UNIDAD VII GARANTIAS CONSTITUCIONALES EN EL

PROCESO PENAL.-
En esta Unidad vamos a analizar las garantías constitucionales que
nuestra Carta Magna ha diseñado a los fines de que una persona
sometida a proceso, pueda arribar a una sentencia, a una decisión justa
e imparcial.-
De alguna manera, la Constitución Nacional al estructurar estas
garantías para las personas lo que busca es atenuar o restringir el
poder punitivo del Estado, y encarrilar la función de Administrar
Justicia, sobre todo en el proceso penal, de una manera legal, ajustada
a reglas que resultan indispensables para evitar posibles abusos en el
uso de esa fuerza punitiva.-
En este sentido, en esta Unidad se estudiarán y analizarán las
garantías constitucionales reseñadas en nuestras normas
constitucionales y como el proceso judicial penal debe estructurarse
para el respeto irrestricto de las mismas, de manera tal que el
resultado-sentencia sea la consecuencia razonable y motivada de un
debido y legal proceso previo.-

I.- PROTECCION RELATIVA A LA IMPOSICION DE UNA

PENA.-
Bases Constitucionales Art 18 de la CN. PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.-
Nuestra Constitución Nacional expresa que "Ningún habitante podrá
ser condenado sin en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al
hecho del proceso" (art. 18). Lo que nos remite de algún modo al
siguiente art. 19 en donde reza que "ningún habitante esta obligado a
hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe".-
Estos enunciados constitucionales hacen mención al principio de
legalidad penal desde dos ópticas: Primero: para que un hecho sea
considerado delito debe estar determinado en una ley formal
sancionada por el Congreso; Segundo: La ley opera como un límite
del poder punitivo del estado toda vez que se solo van a poder ser
perseguidas las acciones u omisiones determinadas por ley.-
De este concepto primario, se desgranan una serie de principios,
derechos y garantías que emanan del artículo constitucional citado y
de los tratados internacionales de DDHH incorporados al Bloque de
Constitucionalidad por imperio del artículo 75 inciso 22 incorporado
por la reforma constitucional de 1994.-
De esta forma, nos adentraremos en las bases constitucionales y los
principios y garantías constitucionales del proceso penal y otras
garantías de la libertad que se tratan a continuación

A) LEY PREVIA. Para llegar a una pena debemos tener primero

delimitado por una ley cuáles son las conductas prohibidas, es decir
las acciones u omisiones derivadas de la conducta humana, que la ley
prohíbe.-
La definición de tipo penal y de la conducta punible será tarea
propia del Poder Legislativo conforme lo normado en los arts. 18, 19 y
75 inciso 12 de la Constitución Nacional- Esto atañe a lo que
llamamos principio de reserva.-
Como primera aproximación podríamos decir que el principio
de reserva indica que todas las acciones que cada individuo realice
según su plan de vida y que no afecten a otras personas, deben
considerarse realizadas dentro del ámbito de su libertad personal.-
Por lo tanto, tales actos quedan a resguardo de la intervención de
terceros o del mismo Estado.-
A nivel normativo, en el sistema jurídico argentino, el principio
de reserva se encuentra contemplado en el artículo 19 de la
Constitución Nacional: "Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Puede analizarse esta disposición constitucional con cierta

facilidad cuando se presta atención a la afectación de terceros y el
orden público. En el primer caso, la referencia a dañar (o
potencialmente dañar) a otra persona hace aparecer al Estado como
ente que debe intervenir para evitarlo.
En el caso del orden público, está vinculado con la vida en
comunidad y las instituciones de un sistema democrático de gobierno,
que no deben ser menoscabados, en el sentido de que existe,
evidentemente, un sistema de valores aceptado por una mayoría y que
está por encima de los intereses particulares. La vida en comunidad
exige el respeto de algunos valores socialmente aceptados cuya
síntesis podríamos denominar como orden público.-
En caso de acciones que pueden afectar el orden público o poner
en peligro los derechos de las personas, se encuentra justificada la
intervención gubernamental para evitarlo.-
 Sin embargo se complejiza la interpretación de tal artículo para
entender y encuadrar en una sociedad libre y democrática la idea de
“moral pública”..-
Se han dado explicaciones coherentes con la existencia de un
Estado de Derecho que garantice la libertad de los individuos, y
apueste a la progresividad en el reconocimiento de derechos. A
continuación se presentan tales posiciones.

I.a. Moral intersubjetiva y acciones autorreferentes.-

En primer lugar es necesario indicar que por un lado se habla de
una moral intersubjetiva y otra autorreferente.
La primera estará, como su nombre lo indica, vinculada con la
relación entre sujetos, mientras que la segunda hace referencia a
aquellas conductas relacionadas con la persona que las realiza.-
Por lo tanto, la posibilidad de intervención por parte del Estado
sólo podrá ser admitida ante casos vinculados con la moral
intersubjetiva, es decir cuando la acción de un sujeto pueda afectar a
otro sujeto.
Por el contrario, estaremos ante una conducta autorreferente en
los casos que la acción realizada sea sobre la propia existencia. Si una
conducta determinada tiene que ver con el plan de vida de la persona
que la realiza y no hay afectación a terceros, no puede admitirse
intervención alguna sobre la misma.
Como contracara a este principio hay que tener presente que si
un Estado impone determinados planes de vida a los individuos será
un Estado Perfeccionista, autoritario, que atentaría contra la libertad
de elección y desarrollo personal.
 I.b.- Moralidad como imperativo dirigido al Estado.-
Desde otra interpretación, pero que puede considerarse
complementaria, se ha dicho que el imperativo moral está dirigido
hacia el Estado, que debe permitir las libertades y la posibilidad de
elección por parte de las personas.-
Es decir, si desde el Estado se impone una forma de ser, un plan
de vida a las personas la degradación caería sobre el mismo Estado
que no permitiría la realización de conductas que puedan ser
consideradas incluso inmorales pero que no afecten a terceros.
La posibilidad de juzgar moralmente una conducta como buena
o mala puede existir sólo en un mundo de libertad. Si ésta no es
garantizada y por el contrario fueran impuestos ideales para las
personas, nuevamente estaríamos ante un perfeccionismo que dice a
los individuos cómo deben ser, como deben actuar y como deben
conducir los designios de su propia vida.-
Este hecho degradaría al propio Estado, convirtiéndolo en
inmoral por no permitir que las personas puedan elegir cómo ser, qué
hacer, qué pensar y en última instancia decidir sobre el tipo de vida
que deseen llevar.-

I.c.- Intimidad y privacidad.-

Una última cuestión respecto al principio de reserva y su
articulación con el artículo 19 de la Constitución Nacional es el
vinculado con las categorías de intimidad y privacidad. Suelen
utilizarse tales conceptos de manera indistinta, sin embargo poseen
una dimensión diferente cada uno de ellos.-
 La idea de intimidad denota aquellas acciones, pensamientos,
ideas, que deben quedar lejanas de las demás personas. Nadie tiene
porque saber las preferencias ideológicas, prácticas sexuales o
elecciones televisivas, radiales, etc, si la persona no desea
exteriorizarlas.-
Mientras que la privacidad tiene una cercanía mayor con
terceros. Son aquellas acciones que se realizan en público, pero que
siguen haciendo referencia a la persona que las realiza sin afectar a
otros (como por ejemplo la forma de vestir).-
Como ejemplo puede pensarse lo íntimo como el derecho a
guardar como un secreto inaccesible las razones y simpatías por las
que votamos a determinado/a candidato/a, o determinadas conductas
privadas. Y como privado la exposición pública de esos motivos y
prestarlos para el debate. En ninguna de las dos situaciones puede
haber intervención del Estado, o terceros, que las impidan.

En consecuencia, una interpretación realizada desde el

paradigma del Estado de Derecho liberal (vinculado con las libertades
individuales, y no necesariamente con las económicas) debe buscar la
realización de los planes de vida de los individuos, evitando el
perfeccionismo.
Además, un Estado perfeccionista no hará otra cosa que
degradarse a sí mismo. Por lo tanto, el imperativo de moralidad está
dirigido a él mismo.
Así, el principio de reserva permite resguardar las acciones,
elecciones, etc., sobre la propia existencia que no afecten a terceros,
de cualquier tipo de intervención estatal.
 El principio de legalidad como límite a la actuación del
Estado.-
Un primer acercamiento al principio de legalidad indica que
para el desarrollo de las actividades del Estado es necesario que una
norma lo habilite a tales fines.
Sin embargo aquí será analizado en su relación con la normativa
penal de fondo, que busca evitar la arbitrariedad y dotar de un piso
mínimo de racionalidad al ejercicio del poder punitivo.
En general se entiende que tal principio surge del artículo 18 de
la Constitución Nacional cuando indica: " Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso (...)".-
Su formulación básica indica que no hay delitos sin ley previa:
nullum crimen sine lege previa. Para que una conducta sea susceptible
de imputación penal, debe existir previamente la tipificación de la
misma en el ordenamiento de fondo (Código Penal y leyes de fondo
complementarias).-
Esto es, para que exista la posibilidad de imputar a alguien por
ejemplo el delito de homicidio, debe existir una descripción de la
acción prohibida. Puede traerse, en el caso del sistema argentino, el
artículo 79 del Código Penal que lo tipifica -en su forma básica-
describiéndolo como “el que matare a otro”. Pero esta caracterización
mínima del principio de legalidad ha tenido una mayor precisión. De
manera ordinaria se dice que no hay crimen sin ley previa, escrita,
estricta y cierta (suele utilizarse la fórmula latina: nullum crimen sine
lege praevia, scripta, stricta e certa).
Sobre la exigencia de ley previa ya fue indicado en párrafos
anteriores su sentido. Ahora es necesario ahondar sobre los otros
aspectos. Así la ley penal también debe ser escrita, esto es, debe
emanar de órgano competente.-
En el caso del sistema argentino la legislación de fondo está
delegada al Estado Nacional, y el Congreso de la Nación es el
órgano deliberativo encargado de la sanción de las leyes en
materia penal.
Por consiguiente no puede haber creación por parte de otros
poderes del Estado. Por ejemplo, el Poder Ejecutivo no puede por
decreto crear normativa de naturaleza penal, ni siquiera utilizando la
herramienta de los Decretos de Necesidad y Urgencia.
En cuanto al carácter estricto del principio, significa que está
prohibida la analogía en materia penal. No es posible interpretar
un tipo penal de tal manera que se incluyan acciones que
estrictamente no forman parte del hecho descripto.-
Por último, el mandato de certeza exigido a la ley tiene dos
dimensiones: por un lado la acción típica debe estar descripta de
tal forma que de ella surjan todos los elementos del hecho
imputable. Por otro lado, también debe indicarse la pena con
cierta precisión, evitando la existencia de escalas penales que
hagan recaer en la actividad judicial una discrecionalidad casi
absoluta al establecer el monto (tanto especie como cantidades –de
dinero en el caso de penas pecuniarias, o de tiempo en el caso de la
privación de la libertad-).
 Excepción: ley penal más benigna
De lo descripto surge que la ley aplicable debe ser previa al
hecho, es decir, hay un carácter de irretroactividad de la ley penal.
Además tiene que cumplir con los mandatos de certeza, prohibición de
analogía y ser creada por órgano competente, como ya se ha dicho.
Ahora bien, hay una excepción a esta política propia de un
Estado de Derecho, y se presenta cuando la ley posterior al hecho es
más favorable que la existente con anterioridad.
Esta excepción indica que sólo debe aplicarse retroactivamente
la ley penal más benigna. El fundamento se encuentra en el hecho de
que si en determinado momento deja de tener importancia para cierta
sociedad la aplicación de una pena, o se disminuye el monto de la
misma, no es posible continuar aplicando una ley anterior más
gravosa.

Corolario
No es necesario ahondar aquí sobre lo descripto en puntos
anteriores. Sólo vale recordar la importancia de los principios de
reserva y legalidad para el desarrollo de los individuos, y así evitar la
arbitrariedad estatal.-
Son claros los límites para los Estados. Sin embargo muchas
veces han sido violados por gobiernos autoritarios y totalitarios que se
adueñaron de las instituciones y las vidas de las personas, en distintas
partes del mundo.-
Debemos estar atentos frente a la posible vulneración de estos
principios incluso durante la vigencia de Estados de Derecho
Democráticos y respetuosos de derechos, garantías y principios,
porque de manera sutil (no burda como en una dictadura) pueden
también ser violados.-
Para cerrar estas líneas deseo indicar que la explicación del
origen normativo de los principios de reserva y de legalidad se ha
realizado desde una idea “clásica” basada en la Constitución Nacional
como fuente de principios, derechos y garantías mínimos que debe
respetar el resto del ordenamiento jurídico.-
Sin embargo, en el sistema internacional de Derechos Humanos
es posible encontrar también un sólido bloque normativo donde se
encuentran contemplados estos y otros principios (basta pensar en la
Convención Americana de Derechos Humanos, o el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos con jerarquía
constitucional, tal como surge del artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional argentina).
En el mismo sentido el Pacto de San José de Costa Rica añade
que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer una pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito" (art, 9).-
Vale decir que como base del principio de legalidad en materia
penal, lo primero que vamos a requerir es una ley previa al hecho que
de origen al proceso, que establezca que conductas (ya se por acción u
omisión) resultan prohibidas.-

LEY PENAL EN BLANCO O TIPOS PENALES

ABIERTOS.-
 En este punto revisten particular interés los tipos penales
abiertos puesto que en ellos no está delimitado con precisión las
conductas prohibidas (ejemplo art. 84 del CP). Son muy empleados en
regímenes autoritarios y totalitarios (muy afectos a incriminar, por ej.
"actos contra la tranquilidad pública"), que al enunciar un conjunto
indeterminado de comportamientos logran que la mayor parte de los
actos humanos puedan o no, ser lícitos o lícitos, a gusto y paladar de
los tribunales.-
Los tipos penales abiertos son sospechados de
inconstitucionalidad puesto que no hay ley previa nítidamente
construida por el Legislador. No Obstante, hay casos que en la
descripción de tipos penales es inevitablemente abierta como ocurre
con los tipos culposos.- En estos casos, muchas veces la norma penal
es complementada por otra norma legal, a veces de origen
administrativo, a veces de otra ley no penal. Pensemos en el caso de
un automovilista que conduce imprudentemente su automóvil a alta
velocidad y produce un accidente fatal resultado del cual hay un
transeúnte que resulta ser a la postre víctima fatal del hecho. La norma
del art. 84 habla que el autor debe obrar " con imprudencia,
negligencia o incumplimiento de los deberes a su cargo". ¿ Como se
contempla entonces la norma del art. 84 en este ejemplo?. Pues, se
completa con las normas de las leyes de tránsito que indican por
ejemplo que deben respetarse las luces rojas de los semáforos
deteniendo la marcha del automotor, o conduciendo dentro de las
velocidades máximas permitidas. En el caso del ejemplo, la
imprudencia estará dada por el no cumplimiento de las leyes de
tránsito, que indican las velocidades máximas permitidas en calles,
avenidas, rutas, autopistas y autovías.-

DELITOS DE AUTOR O DE SOSPECHA.- El derecho penal

occidental utiliza la noción de derecho penal de acto, sustentada en el
tipo penal de hecho, ya que sanciona conductas o comportamientos
específicos.- En cambio con el derecho penal de autor se alude a una
tendencia legislativa y doctrinal que incrimina no hechos o actos, sino
personalidades. Así se condena a un individuo por lo que es y no por
lo que hace. Resulta claro que la CN propicia la teoría del tipo penal
de hecho, ya que solo cabe condenar a alguien por el hecho del
proceso. El delito de autor es inconstitucional (ver fallo
"GRAMAJO" LL 2006-E-628)

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO . En los

precedentes "BAZTERRICA" (Fallos 308:1392) y "CAPALBO"
(fallos 308:1468) la CSJN reputo inconstitucionales los delitos de
peligro abstractos.-
Estas figuras incriminan conductas que no generan una
situación de probabilidad de daño próximo sino remoto.-
Por ejemplo veamos la cuestión de la tenencia de
estupefacientes para "consumo personal". El argumento de la Corte es
que no cabe incriminar conductas en virtud de "eventuales perjuicios
potenciales y peligros abstractos" en tanto que en el mismo fallo se
expreso "que las acciones privadas solo pueden ser objeto de
restricción cuando medie peligro concreto para terceros"
 PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
a) PRINCIPIO DE NECESIDAD: PARTE de la actuación
mínima y como ultima ratio del derecho penal. En una sociedad
democrática el poder punitivo debe ejercerse para proteger los bienes
jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen. Lo
contrario implicaría el ejercicio abusivo del poder punitivo del
Estado.-
b) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- La pena o
sanción debe ser proporcional al valor jurídico protegido. Una
punición exagerada puede ser irrazonable y, por tanto, inadmisible.-

ASI ENTONCES que por LA LEY PREVIA mencionada por el

art. 18 de la CN, debemos considerar que es imprescindible una
norma penal anterior al hecho investigado, al hecho del proceso.
Segun la Corte esto importa la recepción del principio nullum crimen,
nullum pena sine lege, conforme al cual no puede haber sanciones
retroactivas.-
La ley anterior debe determinar la conducta prohibida de la que
resulta que una persona puede incurrir en la comisión de un delito por
haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. También debe
determinar en forma previa a la comisión de ese delito, la pena a
aplicar al autor.-

B) JUICIO PREVIO.-
"Nadie puede ser condenado sin juicio previo" reza el art.
18 de la CN. La ubicación de esta frase dentro de las derechos y
garantías constitucionales del proceso penal previstas en el art. 18 de
la Constitución Nacional le otorga una singular y fundamental
importancia a la garantía de juicio previo.- Pero, ¿Cuál es el
significado de esta oración? ¿Cuál es el contenido y la función de esta
garantía?
Bien se ha dicho que refiere a la exigencia de una
sentencia previa, en el sentido de que no podrá haber una condena que
no sea el resultado lógico, racional, expresado en una sentencia
debidamente fundada.
Sin embargo, la sentencia no es sino la conclusión
necesaria de un proceso.-
Para llegar al dictado de una sentencia debe haber una
serie de pasos procesales previos que le dan fundamento a esa
sentencia, puesto que esta se fundara por un lado en el derecho, al
subsumir una conducta a un tipo penal, y, por el otro, intentará
determinar o no la autoría de un hecho delictivo basada en las pruebas
recolectadas en el proceso penal.-
La idea del juicio previo nos remite a la idea de un poder
limitado del Estado en tanto que éste no puede castigar a ninguna
persona sin la existencia de este juicio previo. Desde muy antiguo, se
instaló la idea de que el poder del Estado en el ejercicio del poder
penal debía ser limitado por la existencia de un "juicio previo".
Esto nos señala que esta garantía se vincula con dos
aspectos o dimensiones básicas:
POR UN LADO, que la imposición de un castigo o pena, es decir, el
ejercicio del poder punitivo del Estado, esta limitado por una forma.
Esta forma está determinada por nuestra Constitución Nacional que
establece un contenido preciso.- En este sentido JUICIO significa
juicio oral y público y por jurados. De la misma manera, así como el
juicio requerirá de contenidos precisos, también debe existir un
proceso que conduzca al juicio. Cuando la garantía constitucional aquí
tratada nos habla de juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, no solo nos habla de que ley se debe utilizar para juzgar el
caso, sino que, asimismo, nos indica que debe existir necesariamente
un proceso y que ese proceso se rige por la ley anterior al hecho que
es su objeto. Significa además que así como el juicio termina
necesariamente en una sentencia, el proceso debe conducir al juicio.
POR OTRO LADO para que tengamos juicio previo deberemos
tener la existencia de un juez. La Constitución coloca al juicio previo
en la órbita del Poder Judicial, es decir, en manos de los jueces, que
serán los encargados de llevar a cabo el proceso penal. En otras
palabras, el juicio previo es el realizado por jueces y no por otra
autoridad. La idea deviene de antiguo. Ya en las monarquías se fijaba
un límite al poder penal del Estado en la idea de que no podía ser el
mismo rey el que juzgara las causas ni un delegado de éste que
pudiera obedecer sus órdenes, sino que se requería la existencia de un
juez independiente del poder central e imparcial.-
La misma constitución Nacional reafirma esta idea al prohibir
que cualquier autoridad que no sea la judicial pueda arrogarse
facultades de juzgamiento y de aplicación de penas.- Queda claro
entonces, que para que tengamos JUICIO PREVIO deberemos tener
NECESARIAMENTE LA EXISTENCIA DE UN JUEZ.-
Esta garantía tiene por objeto servir como herramienta para la
defensa en juicio de las personas, permitiéndoles confiar en que las
normas penales se aplicarán con el respeto absoluto de los derechos
procesales constitucionalizados.-
Con este espíritu el Articulo 18 de la Constitución Nacional no
solo exige el cumplimiento, con antelación a la conducta originante
del proceso, del principio de legalidad para la aplicación de una pena,
sino el "juicio previo" que reglamenta como se debe llegar a una
sanción.-
Esta garantía se conecta necesariamente con todas las demás:
que el proceso judicial sea sustanciado por ante un juez natural,
imparcial, competente e independiente, garantizando al acusado su
derecho de defensa; que se le notifique previamente al acusado los
cargos en su contra; que éste pueda designar y comunicarse
privadamente con su abogado defensor particular de confianza o su
defensor de oficio proveído por el Estado; que se le posibilite refutar
la acusación, ofrecer pruebas de descargo, controlar la producción de
la prueba tanto de cargo como de descargo, alegar sobre el mérito de
la prueba producida en plena igualdad de condiciones con la parte
acusadora e inclusive, optar por no declarar y hasta hacerlo
omitiendo decir la verdad, sin que esto puede ser tomado como una
presunción en su contra; que la sentencia de condena sea fundada en
las constancias probatorias de la causa (motivada) recurrible ante una
instancia superior y, por último, terminado y firme la sentencia de
absolución o condena, no pueda ser reabierto un nuevo proceso por el
mismo hecho.-
Se observa entonces que el juicio previo integra la totalidad del
proceso, es decir, el trámite judicial completo, inclusive el control de
la sentencia (recursos) y el proceso de ejecución de condena.-
 Resulta obvio pues que dentro de un proceso penal esta garantía
requiere la presencia de un magistrado, ya que si se sustancia ante otra
autoridad, por más que se conserve alguna de sus formas, no hay
juicio previo propiamente dicho.- Recordemos al respecto que el
artículo 109 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo
Nacional "arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas".-
Existen formas de violar la garantía del juicio previo. Hay
algunas muy burdas propias de los períodos dictatoriales, como la de
someter a civiles a la jurisdicción de Tribunales Militares como
ocurría con los denominados "Consejos de Guerra Estables", en la
etapa de la última dictadura militar.-
Sin embargo, hay otras formas más sutiles y a veces más
aceptadas, de violar esta garantía. Por ejemplo, cuando no se respeta
la forma del proceso o juicio y en este sentido, cuando el juicio se
desarrolla de forma escrita se está violando el diseño constitucional
del Juicio Previo.
El juicio escrito no es un juicio en el sentido estricto de la
palabra toda vez que es una manifestación del sistema inquisitivo en
dónde no hay un verdadero juicio puesto que no hay inmediación y no
existe una verdadera y profunda controversia.
Para que comprendamos mejor y no pase de ser esta explicación
una mera formulación teórica, diremos que el juicio escrito se
desarrolla generalmente de la siguiente forma: 1)El fiscal presenta una
acusación; 2) el Defensor la contesta; 3) se fija un período o lapso de
tiempo para producir la prueba, 4) Durante la producción de la prueba
se transcriben en actas las declaraciones de los testigos, de los peritos,
se incorporan documentos, etc, etc; 5) Fenecido el plazo de prueba, o
producida la misma, se corre traslado a las partes para que aleguen por
escrito sobre el mérito de la prueba; 6) El juez dicta sentencia previo
estudio del caso.- Decimos que no hay inmediación, porque el Juez
solo lee el expediente, no conoce a las partes, no escucha a los testigos
(en contadas ocasiones tiene contacto personal con el imputado) y
además desde que lee las actuaciones hasta que dicta la sentencia hay
una evidente ruptura de continuidad, de manera tal que en el medio el
juez se ocupa de otros casos, sigue firmando su despacho y, además,
en muchas ocasiones ni siquiera lee el expediente, sino que revisa un
proyecto de sentencia preparado por su secretario o por un funcionario
o empleado de rango menor. Además no existe una verdadera
controversia o contradicción entre las partes puesto que en el proceso
escrito no se plasma el verdadero diálogo que permite la
contradicción; las partes prácticamente no se cruzan en un mismo acto
procesal. Afortunadamente, este tipo de procedimiento se encuentra en
Latinoamérica en franca retirada.-
Otra forma de violar esta garantía del juicio previo es la de
incorporar en el debate oral por lectura actuaciones de la etapa de
investigación o instrucción de la causa.- Decimos ello porque la forma
en que los elementos colectados en la parte de instrucción o de
preparación del juicio no constituyen prueba solo hasta que sean
producidas en el debate oral del juicio.-
Al existir normas muy laxas de introducción de pruebas
producidas durante el sumario, en el juicio se desnaturaliza el juicio
mismo, ya que en ese acto no habrá ni inmediatez, ni contradicción, ni
forma alguna en la que las partes y sobre todo el acusado, puedan
controlar o contradecir la misma.-
Por supuesto, que hay diligencias que solo pueden producirse en
la inmediatez del hecho, por ejemplo la recolección de rastros y de
huellas, las autopsias, el testimonio de un testigo que se está por
morir, es decir, aquellas que son definitivas e irreproducibles en el
juicio.-

C) JUEZ NATURAL:-
La garantía del juez natural se dirige a enfrentar una posible
actuación arbitraria del poder punitivo del Estado (para perjudicar al
acusado), que podría facilitarse mediante la designación de un juez,
especialmente para el caso (ad hoc), con posterioridad a los hechos en
presunta infracción a lo que determina el art. 18 que dice que
"ningún habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa"
La legislación penal internacional incorporada con jerarquía
constitucional estableció idéntico principio
Así el art. 8 de la CADH o Pacto de San José de Costa Rica
prescribe que "Toda persona tiene derecho a ser oída ...por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad por la ley"
En el debido proceso, se erige como determinante la “Garantía
del Juez Natural” y el contenido exigible se encuentra determinado
a la luz del art. 18 de la C.N cuando este dice "...ni juzgado por
comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa...".- Desde la doctrina, se ha señalado,
que la misma, se distingue por tres elementos: a) Institucionalización
legislativa previa al hecho, b) designación legal y c) competencia para
intervenir en el proceso, según la ley previa al hecho.
El derecho a un juez legal, o predeterminado por la ley significa
que el órgano judicial haya sido designado previamente al hecho que
motiva el proceso, de acuerdo al mecanismo constitucional para su
nombramiento. Existe entonces imposibilidad de constituirlo post-
factum, por que el principio del juez natural que capta nuestro
ordenamiento constitucional, exige la constitución del tribunal y la
designación del juez competente, de conformidad con la ley vigente,
previa a la existencia del hecho que configura el conflicto entre la
sociedad y el individuo. Así el art. 18 de la C.N., brinda como
garantías, entre otras, reprobándolo por resultar contrario a sus
disposiciones, el “ser sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa”.
El art. 1 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Catamarca, establece....”nadie podrá ser ... juzgado por otros jueces
que los designados de acuerdo a la Constitución de la Provincia y
competentes según las leyes reglamentarias...”, con la primera parte
de la cláusula, se estableció el principio, de que nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; con
la segunda; se ha reforzado el principio, eliminando la posibilidad de
que se viole indirectamente esta prohibición, mediante la remisión de
un caso particular, al conocimiento de Tribunales a quienes la ley, no
les ha conferido jurisdicción para conocer “en general”, de la materia
de la que versa. -
 En el mismo sentido el Código Procesal Penal de la Provincia de
Santa Fé establece en su artículo 4to, que: " Jueces naturales y
jurados.- Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los
designados de acuerdo a la Constitución e instituidos con
anterioridad al hecho objeto del proceso. En los casos en que sea
procedente la conformación del jurado se regirá por las normas que
establezca una ley especial."
A partir de la Reforma de la Constitución operada en el año
1994, la selección de los Magistrados, ha sido colocada en cabeza del
Consejo de la Magistratura (art. 114 de la C,N.), que ostenta entre sus
atribuciones la de seleccionar mediante concursos públicos los
postulantes a las magistraturas inferiores y dictar los reglamentos
relacionados con la organización judicial y todos aquellos, que sean
necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación de los servicios de justicia.

Cuando nos referimos a juez natural significa entonces que: 1)

El órgano judicial debe estar predeterminado por ley; 2) La
competencia para entender en determinada causa debe estar
determinada por ley (nos referimos a la facultad que tiene un juez para
aplicar el derecho en función de la distribución territorial y de las
materias).-
En un país con estructura federal como el nuestro ello es
sumamente importante, ya que la propia Constitución se ha encargado
de deslindar los casos de competencia ordinaria (en que actúan las
jurisdicciones y tribunales provinciales) de aquéllos casos de
competencia federal, como así también en base al territorio como a la
materia.-
Si el legislador intentara avanzar sobre estos criterios de división
de la competencia que hacen a la esencia del Estado Federal, estaría
violando las limitaciones impuestas por el legislador constitucional.-
Fuera de este límite, le corresponde al legislador ordinario
(local-provincial), dictar o determinar las reglas de la competencia a
través de la ley. Ningún otro órgano ni ningún otro acto puede
modificar la competencia fijada por ley: ni las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ni sus acordadas, ni ningún
reglamento o decisión de carácter secundario puede modificar la
competencia establecida por la ley.-
Vale decir pues que la garantía de juez natural exige la exclusiva
determinación legal de su competencia.-
Pero esta garantía no sólo exige la determinación legal de su
competencia, sino que además exige que esta competencia sea
"previa" al hecho que motiva el juicio, ya que la propia Constitución
Nacional dice que nadie puede ser sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa.-
El fundamento es claro: lo que se pretende evitar es que luego el
mismo legislador modifique la distribución de la competencia, por
razones políticas o circunstanciales, y pueda provocar
intencionalmente que una determinada causa pase a manos de un
determinado juez más o menos favorable a los intereses de una de las
partes; por ejemplo, al pasar de la competencia ordinaria a la federal.-
Si la primera limitación es que la ley debe establecer la
competencia, la segunda es que el legislador no puede establecer la
misma a su exclusivo arbitrio o antojo. Aún cuando la competencia se
establezca formalmente mediante la sanción de una ley, el legislador
no podrá crear "tribunales excepcionales" ni "Comisiones Especiales".
Ello porque? Porque no podría establecer una regla de competencia en
la que se viole el principio de igualdad ante la ley, esto es que, se
establecieran reglas que no estuvieran basadas en criterios generales
y, por el contrario, encontraran su origen en actitudes discriminatorias.
Por ejemplo, aunque el Poder Legislativo sancione una ley de
competencia no puede crear tribunales especiales para juzgar a
determinadas personas, o a quienes tengan una determinada
concepción política, o para juzgar a cualquier minoría, etc.-

D) LA GARANTIA DE LA IMPARCIALIDAD
JUDICIAL.-
Una de las nociones más importantes y difundidas en la
Modernidad, es la garantía de imparcialidad judicial (derecho a un
tribunal imparcial).
Que entendemos pues por imparcialidad.?
Un juez actúa con imparcialidad cuando es un "tercero
neutral" en la controversia, cuando esta desvinculado con las partes,
vale decir que no tiene con ninguna de ellas un grado de amistad,
enemistad, afinidad o cercanía, ni interés alguno que pueda influir en
sus decisiones.
La imparcialidad radica entonces, en que el Juez debe
mantener equidistancia durante el desarrollo del proceso y debe,
asimismo, asegurar la igualdad de posibilidades de los sujetos
procesales intervinientes en un proceso.-
 El fundamento de dicha garantía es procurar que la
decisión de fuerza que adopte el Estado a través del dictado de
sentencias sea percibido por los ciudadanos y habitantes como un acto
de poder legítimo.-
El juez debe tener plena libertad para decidir el caso,
estando sometido solamente a la ley y a las constancias probatorias de
la causa.-
En este punto vale aclarar que existen, a mi juicio, dos
tipos de imparcialidad:
a) La imparcialidad Personal; b ) La imparcialidad funcional.-
La imparcialidad personal significa que el juez esté
desvinculado de las partes; definiéndole desde un punto de vista
negativo significa que el juez NO TENGA lazos de amistad,
enemistad, parentezco, negocios, etc; con ninguna de las partes, de
manera tal que no se vea afectada su objetividad al momento de
decidir un caso ni en la sentencia final ni en el desarrollo de un
proceso judicial.-
La imparcialidad funcional exige que las facultades de
investigar, acusar y deducir la pretensión jurídica penal, estén
disociadas de la facultad de juzgar acerca del fundamento o no de
dicha pretensión.-
Vale decir que esta imparcialidad funcional estará garantizada en la
medida en que el juez no deba asumir la función de investigar y
probar un ilícito, sobre el que luego deberá juzgar, puesto que la
función de requerir el proceso penal, de establecer su tipicidad y de
acusar y probar los elementos de la acusación deben ser facultades del
Ministerio Público Fiscal y no del juez.-
 En los modelos procesales inquisitivos en dónde es el juez
quién investiga, quién instruye la causa y recepta la prueba, el juez se
contamina al realizar dicha tarea y al momento de juzgar o tomar
decisiones, su juicio está probablemente contaminado por la tarea
investigativa previa que debió llevar a cabo.-
Se ha expresado que la exigencia de imparcialidad del
tribunal es una noción universal.
Al término de la Segunda Guerra Mundial, las
democracias occidentales afirmaron en tratados internacionales los
valores morales comunes: entre ellos estuvo el derecho a un juicio
ante un tribunal imparcial.
Actualmente, esta garantía se encuentra reconocida en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10),
Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. 26, 2),
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, 1), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, 1), Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (art.6, 1), etc.-
En particular, la garantía de imparcialidad ha sido
entendida por numerosa doctrina y jurisprudencia, como salvaguarda a
un tribunal (profesional o popular) de carácter imparcial; es decir,
ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces
asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral.

E) PRESUNCION DE INOCENCIA:
 Si bien es cierto que el Artículo 18 de la Constitución
Nacional (cuya redacción pertenece a la Constitución Primaria de
1853/1860) no estableció expresamente esta presunción en sus
manifestaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
establecido en su doctrina jurisprudencial que se trata de una
derivación implícita del derecho de defensa en juicio ( art. 18 de la
C.N.) y del principio de legalidad (art. 19 segunda parte CN); y que
además podía ser entendida como una garantía constitucional no
enumerada conforme el art. 33 de la Constitución Nacional.-
Luego de la reforma constitucional de 1994, al receptar
ésta por imperio del art. 75 inciso 22 de la CN una serie de Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y otorgarle Jerarquía
Constitucional, la garantía de presunción de inocencia pasa a tener
expresa receptividad en la Constitución.
Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre establece en su art. XXV que " Se presume que todo
acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable...".-
Del mismo modo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos reza en su artículo 11 inciso 1° que "toda persona acusada
de delito tiene derecho a que presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a ley y en juicio público en el que se
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".-
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, estipula en su art. 8° de Garantías
Judiciales que : "inciso 2° Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad ..."
 En extremada síntesis, presunción de inocencia significa
que "toda persona que es acusada o imputada de la comisión de un
delito criminal debe ser considerada inocente mientras no se pruebe
legalmente su culpabilidad, en un proceso judicial llevado a cabo
con todas las garantías procesales para su defensa".- En este
sentido, el imputado no tiene la obligación o el cargo de probar su
inocencia, pero si el derecho de hacerlo mediante la introducción de
elementos de descargo que favorezcan su situación procesal.-
La presunción de inocencia se destruye legalmente cuando
se arriba a una sentencia condenatoria (firme) que sea consecuencia de
una decisión racional de un juez, el que deberá subsumir la conducta
investigada en una norma penal previa que establezca su prohibición,
y asimismo, deberá adoptar su decisión arribando a la declaración de
certeza de culpabilidad basándose en las pruebas objetivas de cargo
legalmente obtenidas, vale decir que entonces tendremos una
sentencia debidamente motivada, fundamentada.-
Esta presunción de inocencia, tiene muchas aristas y
consecuencias. Una de ellas es que para arribar a una decisión de
culpabilidad el juzgado o Tribunal deberá contar con la certeza
jurídica de autoría, puesto que si no contará con dicha certeza, deberá
absolver al acusado al aplicarse el principio de que en caso de duda
deberá estarse a lo más favorable al acusado ( principio de "in dubio
pro reo").-
Otra arista de esta garantía de presunción de inocencia, es
que si el imputado fuera absuelto y dicha sentencia quedará firme no
podrá ser nuevamente perseguido por el mismo hecho ( "non bis in
idem")
 Una particular dificultad sobre los límites y alcances de
esta presunción de inocencia lo constituye la limitación o privación de
la libertad ambulatoria durante la tramitación del proceso penal.-

RESEÑA DEL PRESENTE PUNTO:

Como hemos visto, nuestra Constitución Nacional
establece los principios básicos del ordenamiento jurídico-penal,
cuando en su artículo 18 dispone que "ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los
jueces designados por ley antes del hecho de la causa".
Del mismo, se desgranan los siguientes principios, a saber:
1º) la ley penal debe ser preexistente a toda sanción (nulla poena sine
lege).- 2º) nadie puede ser sancionado sin un juicio previo (nulla
poena sino lege iudicio).- 3º) nadie puede ser considerado culpable
hasta tanto una sentencia firme lo declare como tal.- 4º) la sentencia
del juez natural es la única fuente legítima para limitar definitivamente
la libertad.

El Principio de Inocencia: Siendo que nuestra

Constitución Nacional afirma que ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin ´juicio previo´ fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ninguna duda cabe en el sentido que ese ´juicio previo´ es
el que debe dar paso a una condena penal, sólo posible cuando quien
la merezca haya sido declarado culpable en dicho proceso.
Así entonces, mientras tanto una persona no sea declarada
culpable por sentencia firme, todos los habitantes de este suelo
gozamos de un "estado de inocencia", aún cuando registre algún
proceso en trámite y cualquiera sea su progreso.
En este sentido, al decir del Dr. Jorge A. Claria Olmedo,
todo imputado goza de ese "estado de inocencia" desde antes de
iniciarse el proceso y durante todo el período cognoscitivo de éste. Ese
estado no se destruye con la denuncia, el procesamiento o la
acusación; se requiere una sentencia penal condenatoria pasada en
autoridad de cosa juzgada: "juicio previo" (Tratado de Derecho
Procesal Penal del Dr. Jorge A. Claria Olmedo, Tomo I -nociones
fundamentales-, ed.: Ediar SA Editores, pag. 231).
Por su parte, el Dr. Julio Maier, afirma que la ley
fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a
quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de
verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio
de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en
esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su
culpabilidad y la someta a una pena (Derecho Procesal Penal del Dr.
Julio Maier, Tomo I- fundamentos-, ed.:Editores del Puerto s.r.l., pag.:
490).
Ahora bien, si como ya dijimos, en nuestro sistema
constitucional rige el "principio o la presunción de inocencia", una
rápida interpretación nos diría que resulta incompatible la restricción
de la libertad ambulatoria previo a una sentencia condenatoria firme.
Pero, lo cierto es que en nuestro régimen procesal
nacional, y también en los regímenes procesales provinciales, se ha
consagrado al encarcelamiento preventivo como medida cautelar con
exclusivo fin procesal, y el derecho de permanecer en libertad durante
la tramitación del proceso penal, sólo puede ceder en casos
excepcionales.
Suele decirse pues para justificar la prisión
preventiva de que se trata de una medida excepcional (entendida como
una excepción y no la regla) que sólo puede fundarse legítimamente
en las causales de "riesgo de fuga" y de "entorpecimiento de la
investigación o probatoria", ya que por ejemplo el art. 280 del Código
Procesal Penal de la Nación dispone que "La libertad personal sólo
podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este
Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad...", precisando el art. 319 del cuerpo legal
citado que se admite la denegatoria de la excarcelación cuando exista
riesgo de que el imputado "intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones". En este sentido, y a la hora de
decidir la existencia del peligro procesal, el tribunal no debe limitarse
a hacer un simple enunciado dogmático de la causal, sino que es deber
comprobar de manera rigurosa, sobre la base de pruebas obrantes en el
expediente la existencia de la causa que torna legítima la privación de
la libertad (Publicación del Dr. Nelson R. Pessoa -"En torno a la
libertad durante el proceso penal"-, en la Revista de Derecho Procesal
Penal -Excarcelación, año 2005- de la ed.: Rubinzal-Culzoni
Editores).
Pero, si las únicas razones en que puede fundarse
legítimamente el encarcelamiento preventivo son el "riesgo de fuga" y
el "entorpecimiento de la investigación", se plantea un interrogante
acerca de que es lo que sucede si el monto de la pena del delito
atribuido supera el máximo establecido en la ley procesal, o si no
resulta viable una condena de ejecución condicional (art. 316 segundo
párrafo del Cód. Proc. Penal de la Nación).
Durante muchos años, en nuestros Tribunales, el
esquema adoptado para analizar nuestra legislación procesal era el de
presumir de manera absoluta que no se admitía prueba en contrario
respecto de lo estipulado en el art. 316, segundo párrafo del Cód. Proc.
Penal de la Nación. Pero, a la luz de la jurisprudencia actual se llegó a
que aquello no se tome de manera rígida, rechazando que se pueda
considerar que una persona pueda llegar a intentar eludir el accionar
de la justicia exclusivamente en base a la pena que le pudiera ser
aplicable de ser condenado al final del proceso.
Si bien actualmente son muchos los fallos que se
expresan al respecto, lo cierto es que a raíz de lo resuelto por la Sala I
de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal en la causa nro 21.143 "Barbará,
Rodrigo Ruy s/exención de prisión" (rta.: 10 de noviembre de 2003) y
la Sala III de la Excma Cámara Nacional de Casación Penal en la
causa nro. 5472 "Macchieraldo, Ana María Luisa s/recurso de
casación e inconstitucionalidad" (rta.:22 de diciembre de 2004), este
criterio tomó mayor impulso.
En "Barbará", el Dr. Gustavo Alfredo Bruzzone
señaló que "acerca de la pauta que fija el art. 316 del CPPN, se ha
sostenido con razón que... la sola sospecha de que el imputado, por el
monto de la pena que se espera en el caso de recaer condena
intentará eludir la acción de la administración de la justicia penal, no
puede justificar ningún encarcelamiento preventivo".
 Asimismo, en "Macchieraldo" se precisó que ello
implicaba incurrir en afirmaciones dogmáticas, que resultaban
violatorias de la "garantía constitucional de todo ciudadano de
permanecer en libertad durante la sustanciación de un proceso
llevado en su contra, cuando no existen pruebas que hagan presumir
que eludirá la acción de la justicia".
En pocas palabras, si bien es cierto que la gravedad
de la pena es un motivo muy importante para considerar que el
imputado puede eludir el accionar de la justicia, lo cierto es que ello
no puede ser tomado como un presunción iure et de iure.
Asimismo, la Dra. Mirta López González,
comentando el "Informe s/97 del 11 de marzo de 1997: Argentina" de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, precisó que la
posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser
analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores
morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,
vínculos familiares y otros que los mantendrían en el país, además de
una posible sentencia prolongada. En consecuencia, si los magistrados
que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que
existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u
ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada
(Publicación de la Dra. Mirta López González -"Prisión Preventiva"-,
en la Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelación, año 2005- de
la ed.: Rubinzal-Culzoni Editores).
Como puede observarse, continúa latente el debate acerca
si el encarcelamiento preventivo logra acoplarse a uno de los
principios constitucionales por excelencia, esto es, el de ser
considerado inocente hasta tanto una sentencia firme demuestre lo
contrario.
Como opinión absolutamente personal, se observa en la
actualidad un uso de esta herramienta procesal cautelar en forma
excesiva y extendida que excede lo excepcional y más que una
excepción termina siendo la regla.-
El objetivo sería, en tal caso, arribar al juicio en un plazo
breve, lógico y razonable.-

F) NON BIS IN IDEM.-

Esta fórmula expresada en idioma latín significa la
inadmisibilidad de persecución penal múltiple.-
Nuestra Constitución Nacional, antes de la reforma de
1994, no incluía en forma expresa esta garantía pero podía decirse
que se encontraba implícitamente reconocida en la Constitución en la
fórmula abierta del artículo 28 y en las garantías no enumeradas del
artículo 33 de la Constitución Nacional. El art. 28 establece que "Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio". Y el art. 33 establece que "Las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de las soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno ".
Sin embargo, y al igual que con otras garantías ya tratadas
aquí, encuentra receptividad constitucional en FORMA EXPRESA a
partir de que la reforma constitucional de 1994 que incorpora por
imperio del art. 75 inciso 22 los tratados internacionales allí
enumerados otorgándoles jerarquía constitucional.-
Así el artículo 8vo. inciso 4 del Pacto de San José de
Costa Rica o Convención Americana de DDHH establece que "el
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos" .- De igual forma,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su
artículo 14 inciso 7 que "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cuál haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país.-
Según este principio, pues, el Estado no puede someter a
proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma
simultánea o sucesiva, lo que conlleva asimismo, que una persona no
puede ser sometida a doble condena por un mismo hecho ni afrontar el
riesgo de ello.-
Sí podrá ser sometida a un proceso si el objeto de éste
último es la de revisar la sentencia condenatoria del primer proceso
para determinar si es factible la revocación de la condena y, en
consecuencia, dictar una absolución.-
La discusión por lo general suele darse en cuanto si se la
da esta garantía un alcance restringido, es decir, si se debe referir
únicamente a la imposiblidad de que una persona sea condenada dos
veces por un mismo hecho"; o, bien un alcance más amplio en el
sentido de la imposibilidad de que existan dos procesos, simultáneos o
sucesivos, acerca de los mismos hechos.- La respuesta a una u otra
postura estaré dada en la necesidad de limitar en más o en menos el
poder punitivo del Estado.-
En cuanto a los requisitos para aplicar esta garantía, al
decir de Alberto M.Binder, la doctrina es unánime en exigir la
existencia de tres "identidades" o "correspondencias".- En primer
lugar, debe tratarse de la "misma persona". En segundo lugar, se debe
tratar del mismo hecho.- En tercer lugar, debe tratarse del mismo
motivo de persecución.-
La primera de estas exigencias no ofrece mayores
problemas interpretativos toda vez que tratándose de una garantía
personal solo juega en favor de determinada persona y nunca en
abstracto. El efecto de cosa juzgada solo puede involucrar de forma
directa a la persona que ha sido juzgada. Así, en contraposición, la
desestimación de una denuncia, o "los sobreseimientos en la causa"
no tienen efecto de cosa juzgada y no violan entonces, en caso de
reapertura de dichos procesos, la garantía en estudio.-
En efecto, la denuncia desestimada en la que no ha sido
correctamente individualizado el imputado podrá ser nuevamente
admitida si se modifican las cuestiones por las que antes había sido
rechazada y el "sobreseimiento en la causa" al no estar dirigido a una
persona en particular puede originar un nuevo proceso dirigido contra
un nuevo cómplice o contra una persona determinada.-
El segundo requisito o exigencia, recordemos, nos
habla de la identidad de los hechos. En primer lugar, corresponde
dejar en claro que se trata de una cuestión fáctica y no jurídica. No
puede admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos
y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los mismos, la
garantía del non bis in idem impedirá la doble persecución penal,
sucesiva o simultánea.-
El tercer requisito o exigencia, es el de que debe
tratarse del mismo motivo de persecución, de la misma razón
jurídica y política de persecución penal, del mismo objetivo final
del proceso. Esto debe entenderse en forma amplia, ya que se ha
intentado por ejemplo afirmar que cuando una conducta infraccionaria
de la ley puede sancionarse con una sanción contravencional o con la
sanción de una pena por la comisión de un delito, no hay, en caso de
imponerse ambas sanciones, una violación del "non bis in idem".- Sin
embargo, si alguien es sancionado por el empleo de un arma de fuego,
no debería ser sancionado además por la contravención de no haberla
inscripta en el registro correspondiente. Vale decir que el Estado no
podrá imponer dos sanciones por el mismo hecho.-
La significación de la aplicación de este principio o
garantóa de nom bis in idem en el proceso penal resulta
absolutamente relevante y tiene efectos procesales muy concretos:
a) Imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del
Imputado: esto significa concretamente que el imputado que ha sido
sobreseído o absuelto por resolución o sentencia firme, no puede ser
perseguido ni condenado por el mismo hecho en un segundo proceso y
juicio.- Por imperio, de este principio de nom bis in idem, la única
revisión posible es una revisión en favor del imputado.-
b) Litis pendencia: Como una persona no puede ser sometida a dos
procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una defensa
anticipada, cuya finalidad es la unificación del proceso o la suspensión
del proceso llevado adelante en contra de este principio de nom bis in
idem. Esta excepción podrá ser utilizada por el imputado en cualquier
etapa del proceso.-

G) REFORMATIO IN PEIUS.- .
El principio jurídico procesal de non reformatio in peius
consiste en que el Juez de segundo grado no puede agravar la
situación jurídica del quejoso, como apelante, cuando el Ministerio
Público se conforma con la sentencia de primer grado, esto es, que no
interpone el medio impugnatorio de la apelación ni expresa agravios.
El ámbito de la prohibición de la reformatio in peius, se traduce
en que la resolución recurrida no debe ser "modificada en disfavor del
reo", pues lo peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve
la resolución impugnada. Si quienes hacen valer el recurso de
apelación pudieran correr el peligro de encontrar lo contrario de la
ayuda esperada, es seguro que nunca haría valer su protesta respecto
del fallo de primera instancia, pues, por el contrario, se conformarían
con frecuencia, desgraciadamente, con resoluciones injustas.
Por tanto, existe siempre reformatio in peius, si el nuevo fallo es
más gravoso que el antiguo. Por otra parte, no se agrava la situación
jurídica del acusado, cuando la pena señalada en el fallo de segundo
grado es igual a la que fijo el Juez del conocimiento en su resolución.
Consiste pues, en una prohibición al juez superior de empeorar
la situación del apelante en los casos en que no ha mediado recurso de
su adversario.-
La reformatio in peius es considerada por nuestro máximo
Tribunal como una garantía constitucional cuya inobservancia vulnera
al debido proceso y lesiona el derecho de defensa en juicio del
acusado.
El fundamento de esta afectación está dado por el carácter
sorpresivo que provocaría un fallo más adverso que el recurrido,
cuando el acusador mantuvo silencio, y la jurisdicción del tribunal
revisor sólo fue promovida por el imputado o por otra persona a su
favor, pues de ser así, el fallo perjudicial habría sido dictado sin
jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación de la que
gozaba por derecho el imputado merced a la sentencia.
Es que, cabe concluir que “...resultaría ilógico concederle al
imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo
al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad –en ausencia de
recurso de la parte acusadora– su situación procesal se vea
empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la
disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que
considera injusta” ( CSJN, “Oscar Rafael Lanci y otros”, Fallos
307- 2236).-
En similar sentido nuestra Corte Suprema de Justicia ha
señalado en numerosos precedentes, entre ellos los fallos “Alvarez”
(CSJN fallo, “Alvarez, Rafael L.”, 22/09/94, LL, 1995-E, 149.) y
“Phillips” ( CSJN, “Phillips, Carlos”,Fallos 318-1072), que, “la
prohibición de la reformatio in peius cuando no media recurso
acusatorio tiene jerarquía constitucional, razón por la cual la
sentencia que ignora este principio es inválida, toda vez que el
tribunal que la dictó carece de jurisdicción. Además, violenta el art.
18 de la Constitución Nacional, pues afecta ilegítimamente la
situación obtenida por el encausado a raíz del consentimiento de la
sentencia por el Ministerio Público”.
El sustento constitucional deviene como derivado de la
inviolabilidad de la defensa en juicio –art. 18 de la CN–, otorgado por
nuestra Corte Suprema a la prohibición de la reformatio in peius.-.
Cabe aclarar que dicho Tribunal no siempre ha sido consecuente con
dicho criterio, evidenciándose ello en los alcances que le ha asignado
a la garantía en alguna de sus decisiones.
Tal es así que en ciertos precedentes ha convalidado que el
tribunal revisor agrave la situación del imputado más allá de lo
pretendido por el recurso acusatorio interpuesto.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha entendido que,
“...toda vez que existe un recurso acusatorio, el tribunal asume plena
jurisdicción, aun para superar la pretensión punitiva expresada en ese
recurso”(20).
Como vemos no se advierte a nivel jurisprudencial un criterio
invariable, sostenido en el tiempo, en cuanto a los rectos alcances que
debe asignarse a la garantía de prohibición de la reformatio in peius.
Volveremos sobre ello más adelante.

Lineamientos generales: la doctrina de la Corte

Los lineamientos generales que caracterizan el instituto de la
reformatio in peius han sido acuñados a lo largo del tiempo por la
Corte Suprema de Justicia.-
En los comienzos de su receptación, cabe aclarar, éste sólo tuvo
acogida como criterio meramente procesal.
 A partir del año 1889 la prohibición de la reformatio in peius fue
aceptada en materia criminal, aunque no de manera homogénea,
atento que en ciertas oportunidades se convalidó la modificación de la
sentencia en contra del imputado con sustento en el principio de
adhesión implícita a la apelación por parte del Ministerio Público
Fiscal.
Recién en el año 1922 el principio se reafirmó en el área penal,
estableciendo la imposibilidad del tribunal revisor de agravar la pena
originariamente impuesta al imputado ante la ausencia de recurso
acusatorio.-
Pero es en el año 1956 a través del precedente “Mario Sixto
Gómez”(Fallos 234:270) que nuestro máximo Tribunal, quien para esa
época dejaba de intervenir como órgano de apelación ordinaria para
hacerlo en virtud del remedio federal extraordinario del art. 14 de la
ley 48, deja de lado su concepción tradicional del instituto –como
mero criterio procesal– y reconoce por primera vez el carácter
constitucional del mismo, emparentándolo con el derecho de defensa
en juicio del acusado –art. 18 de la CN. En dicho precedente el
procesado había sido absuelto en primera instancia pese a la acusación
fiscal en orden al delito de homicidio, motivo por el cual dicho
representante del Ministerio Público apeló la decisión.- En la alzada,
si bien el Fiscal de Cámara manifestó su voluntad de no mantener el
recurso, la Cámara revocó la absolución y condenó al imputado por la
calificación propugnada a la pena de prisión.
Ante ello el defensor interpuso recurso extraordinario federal
ante la Corte Suprema de Justicia, quien hizo lugar al mismo y en fallo
dividido sostuvo que, “...tan desprovista de soportes legales
resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como
una condena de segunda instancia sin apelación... no han sido
respetadas en el caso la garantía de defensa... ni el derecho a la
absolución adquirido a raíz del desistimiento del recurso acordado
contra la sentencia que la había declarado”.
En “Tomaselli” –1981– (CSJN fallos 303-1431), se
consideró que en casos en que el Ministerio Público Fiscal recurre a
favor del imputado, si el tribunal de alzada aumenta la pena, actúa
excediéndose de su jurisdicción y en violación de la garantía de la
reformatio in peius. Dijo la Corte en dicha oportunidad que
"Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que por entender
que la existencia de recurso del procurador fiscal, aun cuando
tendía a beneficiar al condenado, autorizaba a reformar en su
perjuicio la sentencia elevó la pena impuesta por el juez de primer
grado. Ello así, pues los efectos atribuidos a la apelación habilitar la
instancia, y la interpretación de los términos del art. 693 del Código
de Procedimientos en Materia Penal, se traducen en una efectiva
reformatio in pejus , violatoria de la garantía constitucional de la
defensa en juicio."
A la luz de la definición brindada en párrafos anteriores, la
vinculación del instituto con el derecho de defensa en juicio y los
lineamientos generales que surgen de los precedentes dictados por la
Corte Suprema de Justicia, es dable señalar que la prohibición de la
reformatio in peius se erige en una garantía constitucional que asegura
a todo imputado el derecho a recurrir cualquier pronunciamiento
judicial que le imponga una condena, sin que la decisión del tribunal
de alzada, cuando no media recurso acusatorio, pueda exceder los
límites de aquella, es decir, resultar más perjudicial.
Su fundamento se halla en la inviolabilidad de la defensa en
juicio –art. 18 de la CN– y en la vigencia del principio acusatorio,
porque es el titular de la acción penal el único facultado para instar en
la alzada, a través de la articulación de un recurso, el agravamiento de
la condena originariamente impuesta.-
El silencio del fiscal, por el contrario, manifiesta la conformidad
con lo decidido y, consecuentemente, la satisfacción de la pretensión
punitiva del Estado.-
Es decir, una vez dictada una sentencia de condena, el tribunal
de alzada, carece de jurisdicción para agravar la situación del
condenado en lo concerniente al fallo originario, con la única
excepción que exista recurso acusatorio.

H) LEY PENAL MAS BENIGNA.

Ley Penal más benigna es el principio o garantía según el cuál
se le aplica al imputado o condenado la ley más benigna, es decir,
aquélla norma penal que más favorece su situación.
Pongamos un ejemplo hipotético para entender esta garantía.-
Supongamos que una persona comete un delito estando vigente una
ley por la que se reprime el delito en cuestión con una pena cuyo
minimo es de cuatro años y su máximo es de diez años. Entre la
fecha de la comisión del hecho y la fecha de la sentencia, dicho tipo
penal es reformado por el Congreso Nacional y ahora se establece una
penalidad menor, teniendo un mínimo de tres años y un máximo de
seis años.-
¿ Cuál debería ser la ley aplicable en la sentencia?. La ley aplicable
debería ser la segunda puesto que es la más favorable al acusado.-
Si bien la Constitución Nacional no prevía expresamente el
Instituto o Garantía de Ley Penal más benigna, lo cierto es que se
infería su carácter constitucional como derivado del Principio de
Legalidad, y, en especial, como excepción del principio de
Irretroactividad de la Ley Penal.-
Luego de la incorporación de la Convención Americana de
Derechos Humanos al plexo normativo constitucional, en virtud del
artículo 75 inciso 22 de la CN, esta más que claro que este principio
de la ley penal mas benigna forma parte integrante del Bloque de
Constitucionalidad Federal.-
En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica establece en su "Artículo 9.
Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello."
Para entender un poco más y adentrarnos en la cuestión resulta
insoslayable que citemos la disposición contenida por el art. 2 del
Código Penal.- Art. 2 C.P.: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse
el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante
la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. en todos los casos del presente artículo los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
Vale decir que conforme lo normado por el art. 2 del Código
Penal se aplica la ley más benigna entre 1) La ley vigente al tiempo
de cometerse el delito; 2) La Ley vigente en el tiempo intemedio; 3)
La Ley vigente al momento de pronunciarse el Fallo o sentencia; 4) La
ley vigente durante la ejecución de la condena.-
Veamos algunos conceptos de principios legales y
constitucionales que se relacionan con el principio de ley penal más
benigna para poder comprender la tematica abordada:
a) Principio De irretroactividad: es el principio aceptado con
carácter general, en materia de aplicación de la ley penal. Según este
principio la ley que rige el acto es la vigente al tiempo de su
realización, es decir la ley del momento en que se cometió el hecho.
Se establece en los siguientes supuestos:
- cuando la ley establece como delito un hecho considerado antes
como lícito;
- cuando la nueva ley haga más gravosa la situación del imputado.
El Código dispone que la nueva ley se aplique a los hechos
cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan
más benignas (retroactividad) y decide la aplicación de la ley
derogada para los actos realizados durante su vigencia cuando es más
favorable al imputado (ultraactividad: muestra la supervivencia de la
ley más allá de su período de existencia).
El código resuelve que la ley más favorable se aplique también
en el caso de estarse ejecutando la sentencia. Se aplica la
retroactividad cuando la ley establece como delito un hecho
considerado como lícito en el momento de su realización.

b) Principio de reserva: es el fundamento esencial del principio

de irretroactividad y está plasmado en el Art. 19 CN: “Ningún
habitante de la nación será obligado a hacer lo que no mande la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe”.
c) Principio de legalidad: por medio del art. 18 CN se
transforma el principio de irretroactividad en un derecho que no puede
ser marginado, salvo que la nueva ley sea más benigna, lo cual da
cabida al principio.
d) Principio de Excepción: por este principio la ley penal
puede ser aplicada retroactivamente, esto se da en dos supuestos:
1)- cuando la nueva ley considera lícita una conducta antes
considerada ilícita;
2)- cuando la nueva ley hace menos gravosa la situación del imputado.
Se habla entonces de extractividad o ultraactividad de la ley para
referirse a la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa, esto es cuando su invocación en un fallo la hace aplicable
cuando ya estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento
en que dicho fallo se pronuncia pese a no haber estado vigente cuando
el hecho se llevó a cabo.

Distintas hipótesis de sucesión de leyes.

El ordenamiento jurídico no permanece inmutable en el tiempo:
unas leyes se extinguen y otras nuevas nacen. Hay sucesión de leyes
penales cuando un hecho se regula por una ley nueva que describe un
tipo legal que antes no existía; cuando hace desaparecer el tipo legal
existente, y cuando modifica la descripción o la penalidad de las
figuras de delito.-
Las hipótesis de sucesión de leyes en el tiempo, son las distintas
circunstancias para hacer variar la situación jurídica del imputado. La
cuestión se plantea cuando la ley vigente en el momento del fallo que
regularía el hecho cometido, es distinta de la que regía cuando se lo
cometió, modificando la situación jurídica del sujeto imputado.
Las situaciones o problemas que nos podría plantear la sucesión
de leyes penales sería la siguiente:

1- Que un hecho que antes no era considerado delictivo en la ley

derogada, la nueva ley lo considere delito o lo incrimine como delito.
2- Que la nueva ley desincrimine o deje de considerar delito un
hecho que antes era considerado delito.
3- Que la nueva ley por atender a requisitos de punibilidad
menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosas,
agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley
derogada.
4- Que la nueva ley por las mismas razones que en el punto 3,
convierta en menos gravosa la situación jurídica del agente con
relación a la de la ley derogada.

Aplicación de la ley más benigna.

El Código penal resuelve el problema aplicando la
retroactividad y ultraactividad de la ley penal cuando es más benigna.
Art. 2 C.P.: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicara siempre la mas benigna”.
Si durante la condena se dictare un ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, lo efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. La
solución persigue aplicar una sola ley, decidido cuál es la más
favorable, ésta se aplicará en todas sus disposiciones puesto que
resulta inadmisible la aplicación simultánea de disposiciones
parciales.

Teorías de la irretroactividad.
En la tesis de la irretroactividad se distingue una versión
absoluta y otra relativa:
- Absoluta o estricta: sostiene que el delincuente debe ser juzgado
SIEMPRE por la ley en vigencia al momento de realizarse el hecho,
sin importarse leyes posteriores, ya que fue durante su vigencia
cuando quedó establecida la relación jurídico-penal.
- Relativa: se aplica siempre la ley en vigencia en el momento del
hecho, salvo que la ley posterior sea más benigna para el imputado.

Ultractividad de la ley más benigna.

Significa que una ley tiene vigencia después de su derogación
tácita o expresa siempre que sea en beneficio del imputado.
Ultraactividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.

Cuál es la ley más benigna.

 Para determinar la mayor o menor benignidad de una ley en
comparación con otra u otras hay que atender a todos los elementos
que la integran. Puede ser más benigna por ej. porque elimina la
tipicidad penal de la acción, varía su naturaleza (convierte un delito en
falta), contenga mayores exigencias de punibilidad, amplíe la negativa
de ésta (introduciendo nuevas causas de justificación, favorece un
computo menor de la pena a aplicarse, etc. )

Ley intermedia.-
Es la que , entrando en vigencia después de realizado el hecho,
resulta derogada antes de que recaiga sentencia en el proceso,
consagrando mayores beneficios en la situación jurídica del imputado,
tanto con referencia a aquélla como a ésta. Razones de equidad
justifican la consideración de la ley intermedia y su eventual
aplicación como la más benigna, ya que el imputado no puede ser
perjudicado por la demora del proceso.
Puede suceder que entre la época de comisión del delito y la de
la sentencia se hayan sucedido tres o más leyes, es decir, una ley en el
momento de comisión del delito, otra en el intermedio y otra en la
sentencia. El Código penal en el art. 2 resuelve claramente este
problema estableciendo que si la ley vigente al tiempo de comisión del
delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

I) PROHIBICION DE ANALOGIA
El principio de legalidad conlleva como consecuencia para
el juez la prohibición de castigar aquellas conductas que no estén
estrictamente contenidas en la ley penal.
 Como consecuencia de ello, el juez penal no puede utilizar
la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito. La
analogía consiste en aplicar una norma jurídica a un caso que no está
incluido en el tenor literal de la norma pero que resulta muy similar a
los que si están previstos en ella, de forma que se le da el mismo
tratamiento jurídico. Mientras que en otras ramas del
ordenamiento jurídico la analogía es utilizada por el juez como
método de integración del Derecho para completar las lagunas legales,
en Derecho Penal la analogía está prohibida.
Del principio de legalidad penal solo se deduce la
prohibición de la analogía cuando se use para condenar o agravar la
responsabilidad penal, lo que se conoce como “prohibición de la
analogía in malam partem” o “prohibición de generalización”. Pero no
se opone, sin embargo, al principio de legalidad el uso de la analogía
favorable al reo, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad
(analogía in bonam partem), pues ello no viola ninguna garantía del
ciudadano.

II.- DEBIDO PROCESO

El debido proceso es un principio legal según el cual el Estado
debe respetar todos los derechos procesales, legales y constitucionales
que posee una persona cuando es sometida a proceso.-
El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual
toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso.-
El debido proceso establece que el gobierno está subordinado a
las leyes del país que protegen a las personas del estado. Cuando el
gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el curso de la ley
incurre en una violación del debido proceso, lo que incumple el
mandato de la ley.
El debido proceso se ha interpretado frecuentemente como un
límite a las leyes y los procedimientos legales por lo que los jueces, no
los legisladores, deben definir y garantizar los principios
fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad.
Esta interpretación resulta controvertida, y es análoga al
concepto de justicia natural y a la justicia de procedimiento usada en
otras jurisdicciones. Esta interpretación del proceso debido se expresa
a veces como que un mandato del gobierno no debe ser parcial con la
gente y no debe abusar físicamente de ellos.
El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la
expresión "due process of law" (traducible como "debido proceso
legal"). Procede de la cláusula 39 de la "Magna Carta Libertatum"
(Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de 1215
por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra.
Cuando las leyes inglesas y americanas fueron divergiendo
gradualmente, el proceso debido dejó de aplicarse en Inglaterra, pero
se incorporó a la Constitución de los Estados Unidos en la V y la XIV
Enmiendas.-
El Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales
secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal
por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescriptos en la
Constitución con el objetivo de: que los derechos subjetivos de la
parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente,
condenada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también
obtener de los órganos judiciales un proceso justo, imparcial, pronto
y transparente.-
Este debido proceso es una garantía o principio tan relevante
que congloba al resto de las garantías constitucionales que deben regir
un proceso, y más aún, un proceso penal dónde el grado de afectación
al bien jurídico Libertad es su nota característica.-

A) FORMAS SUSTANCIALES DEL JUICIO

Las formas sustanciales del proceso pueden resumirse en cuatro
formas sustanciales: ACUSACION, DEFENSA, PRUEBA Y
SENTENCIA.-
ACUSACION: En los sistemas acusatorios, la acusación debe
estar a cargo del FISCAL pues es éste funcionario del Ministerio
Público quién tiene la titularidad de la acción penal pública en defensa
de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad ofendidas
por el delito.-
Con ello se busca fundamentalmente, que la actividad del Juez
este destinada a juzgar y no se contamine su decisión con la
investigación, contaminación de sus decisiones jurisdiccionales que
podría estar dada si además de decidir y juzgar tiene que investigar.-
El fiscal además de acusar tiene la tarea de investigar, es decir
de conducir la investigación en el proceso penal, en la que deberá
respetar las garantías constitucionales y legales del imputado,
procesado y acusado.-
Por ello, en la recepción de la prueba debe extremar los
cuidados de que la misma sea receptada de manera legal y sin violar
las garantías constitucionales del imputado.-
 De su actividad investigativa y acusatoria deberá dar traslado y
participación a la defensa para que ésta pueda controlar la producción
de la misma y hasta incluso, ofrecer medios de prueba de descargo.-
DEFENSA: El derecho de defensa en juicio, como ya expresamos
más arriba, debe estar presente en todas las etapas del proceso.- En
este punto, adquiere una importancia radical la presencia del abogado
particular de confianza o del defensor oficial que debe velar por los
intereses del imputado, ejerciendo leal y correctamente la defensa de
éste, poniendo lo mejor de sí en aras de tratar de obtener el mejor
resultado posible para su defendido.-
Es lógico que el sistema estructure la intervención del
defensor, toda vez que éste con su conocimiento del derecho puede
asistir al imputado para lograr el efectivo ejercicio constitucional del
derecho de defensa en juicio

PRUEBA.-
La prueba es el material sobre el que se debe basar la
sentencia, tanto para condenar como para absolver.-
En un sistema acusatorio, la prueba es la base sobre la que
debe apoyarse no solo la sentencia, sino también todos los autos y
resoluciones que se adopten a lo largo del proceso judicial.-
De esta forma, para llamar a un imputado a prestar
declaración de imputado, se requerirá un cierto grado de sospecha
basado en la prueba liminar que se haya recabado en el sumario; para
dictar un procesamiento o un auto de elevación a juicio se requerirá
una cierta carga de prueba que justifique la semiplenitud acerca de la
existencia del delito y su autoría y para condenar se exigirá una
plenitud probatoria (certeza jurídica) acerca de la existencia del delito
y de su autoría.-
Por otra parte, la recepción, producción e incorporación de
la prueba en el proceso, debe respetar las garantías constitucionales y
determinados estándares, que faciliten la contradicción e igualdad de
las partes en el proceso, y que la recepción no se produzca de manera
inconstitucional e ilegal, y que el imputado y su defensor puedan
controlar, sobre en la etapa instructoria o de investigación, la
recepción de la misma.-
Por los principios que venimos analizando en este
trabajo, queda claro que está prohibido recolectar prueba de manera
ilegal (aún cuando se lo haga con las mejores intenciones) porque
sería una contradicción que para velar por el cumplimiento de la ley y
restablecer la paz social con la represión de las conductas delictivas,
deba recurrirse a la violación de la ley y de la Constitución.-
SENTENCIA: La sentencia como corolario del proceso
penal debe ser la consecuencia lógica de los elementos anteriores:
ACUSACION, DEFENSA y PRUEBA. Es decir que debe existir una
acusación concreta basada en una imputación penal precisa y
determinada en una ley penal anterior al hecho, esa acusación debe
precisar las pruebas en que se basa dicha acusación y la misma debe
ser conocida y controvertida por la defensa que tiene la facultad a su
vez de proponer y realizar prueba de descargo. De dicha contradicción
y de la actividad de estos dos actores principales (FISCAL Y
DEFENSOR), devenirá la producción legal de las pruebas de cargo y
de descargo, y será el JUEZ o TRIBUNAL como tercero imparcial el
que deberá decidir fundadamente en la SENTENCIA si el acusado
deber ser condenado o absuelto.-
Lo dicho en los párrafos anteriores, engloba estas
garantías que enunciamos a continuación, algunas de las cuáles ya las
hemos explicitado ut supra, pero que constituyen garantías
fundamentales del proceso:
1) Derecho de acceso a la Jurisdicción: debe garantizarse que
todas las personas puedan acceder a la administración de justicia
conforme al principio de igualdad ante la ley. Desde la óptica del
imputado, procesado, acusado o condenado, conlleva a que pueda
efectivamente defender sus derechos o su posición procesal frente a la
acusación que se le formula, para lo que deberá contar con un abogado
defensor que defienda sus derechos y, si no tiene dinero para contratar
uno, es obligación del Estado proveerle un defensor oficial para que
no quede en estado de indefensión y pueda ejercer efectivamente su
derecho de defensa y su derecho a la jurisdicción.-
Ahora que la víctima comienza a tener más reconocimiento
acerca de que sus derechos en el proceso penal también deben ser
garantizados, por lo menos en el nuevo discurso jurídico procesal
penal, se discute si el Estado, al igual que lo garantiza por el
imputado, debe garantizar el acceso al derecho a la jurisdicción a la
víctima, puesto que muchas veces ésta no puede constituirse como
parte (querellante - particular damnificado) por carecer de los recursos
para acceder a un patrocinio jurídico de un letrado que garantice su
efectivo ejercicio de su derecho de acceso a la jurisdicción.
Tímidamente, han empezado a aparecer algunos patrocinios estatales,
de organismos de gobierno, de Universidades Públicas Nacionales,
que patrocinan a la víctima en forma gratuita en los procesos penales.-
En los Códigos de Procedimientos Penales se han ido
incorporando la figura del querellante particular, de la acción civil de
daños en el proceso penal, la del particular damnificado, que prevén la
actuación de la víctima como parte en el proceso cuando ésta decide
constituirse como tal (no de manera automática).-
Considero que la fórmula correcta sería que la Procuración
General, tanto a nivel nacional como en los órdenes provinciales,
pudiera organizar un cuerpo que podría denominarse defensoría
pública de los derechos de las víctimas, a los fines de que las víctimas
de delito. cuenten con debido patrocinio jurídico para defender sus
derechos en el proceso penal, previo acreditar su falta de recursos.-
De antiguo se decía que en realidad a la víctima la defiende el
Fiscal, manifestación que es errónea puesto que el Ministerio Público
Fiscal ejerce una representación más general de la sociedad ofendida
por la comisión de un ilícito penal.-
2) Derecho a ser juzgado por el juez natural de la causa:
Como ya hemos visto el juicio previo (que hace al debido proceso)
debe ser conducido por el juez natural de la causa, garantizándose la
independencia judicial, la imparcialidad, la prontitud en la realización
del proceso, el respeto a las formas debidas del proceso y el dictado de
una sentencia justa, motivada en derecho y en la prueba producida en
el juicio.- Ello, solo puede ser llevado a cabo por la persona designada
conforme a las procedimientos constitucionales y legales en la
designación de los magistrados, y que tenga la competencia material y
territorial correspondiente a los fines de evitar que la persona
sospechada de la comisión de un ilicito sea sometida a jurisdicciones
extrañas o a comisiones especiales en el juzgamiento de su conducta.-
3) Derecho a conocer en detalle la acusación.- Es presupuesto
fundamental del debido proceso que aquél que es acusado de la
comisión de un delito, tenga el derecho de conocer con detalle de que
delito se lo acusa y cuáles son los elementos y pruebas que obran en
su contra. .-
Este derecho debe estar presente en todo momento del proceso y
no sólo en la etapa de juicio.-

Todos sabemos que la mayoría de los ordenamientos procesales

en Argentina, plantean la división del proceso penal en tres etapas
diferenciadas: a) la etapa del sumario o etapa investigativa
(generalmente escrita) en la que se investiga y se recolecta elementos
de prueba como un modo previo de preparación de la etapa siguiente;
b) una etapa intermedia que es la elevación de la causa a juicio, en
dónde se establecen generalmente el presupuesto de la acusación, es
decir, el objeto del juicio; c) la etapa del juicio en la que se lleva a
cabo en forma oral y pública el juzgamiento.-
En todas esas etapas, en virtud de los principios de
contradicción, de inmediatez, de derecho de defensa, de la forma
acusatoria del proceso, resulta claro que el imputado debe tener
garantizado su efectivo derecho a conocer la acusación que se formula
en su contra, para poder así ejercer efectivamente su derecho de
defensa.
 Dicho de otro modo, nadie puede defenderse de una acusación si
no puede conocer en detalle de que se lo acusa y cuáles son los
elementos que obran en su contra.-
Por otra parte, este derecho de conocer la acusación por parte del
imputado o acusado, es presupuesto del principio de contradicción
que debe obrar en todo proceso y, aún más, en el proceso penal. La
contradicción es la que hace a que las partes puedan hacer valer sus
puntos de vista particulares y contradictorios en el proceso frente al
juez imparcial.-
Como ejemplos del proceso penal que se pueden mencionar
acerca de que este derecho debe estar presente en todas las etapas
encontramos los siguientes, sin que ésta sea una enumeración taxativa
sino meramente enunciativa y ejemplicificativa: a) En un allanamiento
de morada dispuesto por juez competente, la persona a la que se allana
el domicilio tiene derecho a conocer y revisar la orden judicial escrita,
a los fines de saber que elementos y/o medidas se van a practicar en su
domicilio; b) En la declaración del imputado (mal llamada
indagatoria), y toda vez que éste acto constituye el instrumento
procesal de defensa por excelencia, se le debe hacer conocer al
imputado cuál es el o los delitos cuya autoría se le atribuye y cuáles
son los elementos de prueba o constancias que obran en su contra; c)
En el requerimiento fiscal de elevación a juicio, el Fiscal debe
determinar la materialidad ilícita, los hechos, la calificación legal del
hecho delictivo, la autoría y los elementos de prueba colectados en el
sumario puesto que de éste requerimiento escrito se debe dar traslado
a la defensa para que ésta pueda controvertir dichos presupuestos y
hacer prevalecer otros elementos que se hallan colectados en el
sumario, o señalar nulidades procesales, o controvertir incluso la
calificación legal atribuida; d) En la introducción de nuevos elementos
de prueba, debe hacerse conocer a la defensa cuando y de que modo se
introducirán estos, para que la defensa pueda controlar la legalidad en
la práctica de determinados actos, como por ejemplo en una pericia
balística, etc; e) En el juicio cuando el Fiscal de Juicio pretende
ampliar el objeto de la acusación debe hacerse conocer en forma
inmediata a la defensa sobre que elementos se basa la ampliación de la
base acusatoria, para que la defensa pueda, en su caso, oponerse a la
misma fundamentado sus derechos o evitando violaciones en el
principio de congruencia; f) En el pre-juicio cuando el Fiscal formula
su pretensión probatoria en el debate, se le debe dar traslado a la
defensa no solo para que ésta manifieste que pruebas va a utilizar en el
juicio sino además para conocer y controvertir los elementos de
prueba solicitados por el Ministerio Público Fiscal.-
4) Derecho de ejercer efectivamente el derecho
constitucional de defensa.- Esta claro que el imputado, para poder
ejercer con eficacia su derecho de defensa, debe contar con la
asistencia de una persona idónea en el conocimiento de las
herramientas juridico técnicas, sobre todo por la particular situación
que padece toda persona en un proceso en que se la sospecha de la
comisión de un delito. Además este derecho de defensa tiene una
extensión tan importante que engloba multiples aristas en el proceso,
algunas de las cuáles trataremos luego.-
5) La Prueba: En un estado de derecho, en una democracia
occidental, resulta impensable que la prueba de cargo pueda ser
colectada violentando garantías y/o derechos constitucionales, por lo
que su recepción en el proceso debe respetar formas específicas para
poder ser legalmente colectadas e introducidas en el proceso penal. En
los regímenes inquisitivos se procuraba fundamentalmente la
confesión del imputado como medio por excelencia de la prueba de un
ilícito perdiéndose el verdadero norte del proceso penal que debe ser,
siempre, tender a la averiguación o esclarecimiento de un hecho, es
decir, de la verdad histórica de lo acontecido.-
En los regímenes procesales de tipo acusatorio, la prueba debe
ser colectada respetando las formas que emanan de la constitución y
de las leyes, garantizando siempre el control de la otra parte. Vale
decir que la prueba de cargo debe poder ser controlada en lo posible
por la defensa, y, asimismo, la defensa tiene el derecho de ofrecer la
producción de prueba de descargo tendiente a favorecer la situación
jurídico procesal del imputado.-
6) Sentencia: La sentencia debe ser una inducción lógica y
consecuente con la secuencia de acusación, defensa y producción de
las pruebas en el debate oral, es decir en el juicio, de manera tal que el
pronuciamiento condenatorio o absolutorio sea una consecuencia
lógica de lo producido en el juicio. La sentencia debe contener una
fundamentación de los hechos y del derecho que debe estar basada en
las pruebas producidas por las partes en el juicio, vale decir que la
sentencia debe ser fundada en el derecho y en la prueba colectada,
respetando siempre las formas esenciales del proceso. Por ejemplo, la
sentencia no podrá calificar legalmente una conducta en forma más
gravosa para el imputado que como lo hubiere calificado el acusador
(fiscal) puesto que esto implicaría la violación de garantías
constitucionales y procesales sustanciales: principio de contradicción,
derecho de defensa en juicio, etc.-
Si una sentencia condenatoria contuviere una calificación
jurídica más gravosa que la pretendida por el Fiscal se violaría por
ejemplo:
* el derecho de defensa en juicio, toda vez que el imputado ha sido
indagado y se ha defendido por determinado hecho con una
calificación específica en el tipo penal, y no por la calificación más
gravosa que los jueces introducirían en la sentencia.-
* el principio de congruencia, entendido como la correlación lógica
entre el presupuesto objetivo fijado en el requerimiento acusatorio y la
calificación legal del hecho contenido en la sentencia. Dicho de otro
modo y con un ejemplo, si el requerimiento acusatorio abrió el juicio
con una calificación de robo simple y sobre esa base legal se
desarrollo el juicio, el juez luego no podrá condenar por robo
agravado puesto que no se le dio a la defensa la posibilidad de
defenderse por esa calificación legal más gravosa.
7) El error judicial.- En tanto la tarea de llevar adelante un
proceso penal y la tarea de juzgar es llevada a cabo por seres humanos
y por lo tanto falibles, el error no está exento de la tarea judicial.- Por
tanto, todas las decisiones y actos procesales importantes que se llevan
a cabo en un proceso penal, ya sea en el sumario de investigación
como en el juicio, son susceptibles de revisión por la vía recursiva o
de interposición de acciones de nulidad cuando no se respetan las
formas esenciales del proceso o cuando se recolecta prueba en forma
indebida.-
 Por supuesto, que como hombres y mujeres de derecho
comprendemos que el error judicial no deber ser intencional o
negligente, vale decir que el error debe estar exento de dolo o de
conductas negligentes, puesto que de existir éstos estaremos en
presencia de la comisión de delitos en el ejercicio de la judicatura y no
de errores judiciales.-
8) El juicio por jurados: La Constitución Nacional ha
establecido en sus artículos 24 y 118, la obligatoriedad de que todos
los juicios criminales se terminaran por jurados.- Al respecto, las
citadas disposiciones constitucionales, dicen:
Artículo 24.- "El Congreso promoverá la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos, y elj establecimiento del juicio por
jurados."
Artículo 118.- "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de
Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la
misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando
éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de
gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio."
Estas disposiciones constitucionales que hacen al debido
proceso, han motivado en forma histórica el debate sobre si las formas
procesales establecidas en los Códigos de Procedimientos eran
constitucionales a la luz de lo establecido en las disposiciones
citadas.-
 Como hemos visto la voz juicio denota que éste debe ser oral,
publico, y que debe ser llevado y terminado por jurados legos además
de los jueces letrados.-
Durante gran parte del siglo XIX y XX los procesos penales se
sustanciaban por escrito, tanto en la parte sumarial e instructoria como
en la etapa decisoria. Por ejemplo, en el viejo Código de
Procedimientos en Materia Penal de la Nación, la etapa sumarial
estaba a cargo de un juez de instrucción criminal y la etapa decisoria,
se hallaba a cargo de un Juez de Sentencia, determinada en gran parte
por una estructura inquisitorial del proceso ajena al espíritu de la
Constitución. Estas formas procesales no respetaban las garantías
constitucionales porque como hemos visto: el juez se contaminaba
investigando relegando al Fiscal a un segundo plano, la misma
persona que investigaba y colectaba pruebas tomaba decisiones como
dictar la prisión preventiva, dictar auto de procesamiento, conceder o
denegar una excarcelación con una afectación real y práctica de los
principios de contradicción, inmediatez y sobre todo de imparcialidad
del Juzgador.-
En el estado actual de los procesos penales en Argentina, se ha
ido paulatinamente hacia un procedimiento acusatorio con una mayor
delimitación de la Acusación (en cabeza del Fiscal) que es la parte que
investiga y colecta la prueba de cargo, de la Defensa que tiene el
derecho de controlar la prueba y de ofrecer prueba de descargo y en la
etapa de juicio en dónde se dan con mayor nitidez los principios de
oralidad, inmediatez, contradicción, imparcialidad e independencia del
juzgador respecto de las partes.-
 Ahora bien, el Juicio por Jurados, tal como surge de la
Constitución Nacional, implica en los procesos la participación de
ciudadanos comunes - legos- sin conocimiento técnico del derecho, en
los juicios criminales.-
Esto es la participación obligatoria en todos los juicios
criminales y no solo en algunos.-
¿Que sucede entonces con la constitucionalidad de los esquemas
procesales de juicio establecidos en los Códigos de Procedimientos?
¿ Son estos constitucionales o no?.-
En realidad, si atendemos a una interpretación estricta de la letra
constitucional arribaríamos a una respuesta negativa. Pero lo cierto es
que la puesta en práctica del esquema del Juicio por Jurados tiene su
complejidad que hace, al menos, muy dificultosa su puesta en marcha
para todos los procesos criminales, por lo que los Códigos de
Procedimientos Penales Provinciales que han comenzado a receptar el
Juicio por Jurados, prevén el Juicio por Jurados para los delitos más
graves tales como: homicidios agravados, delitos contra la integridad
sexual.-
La función del Jurado es fundamentalmente determinar en un
juicio la culpabilidad o absolución del acusado, y aún en algunos
proyectos el de la calificación legal (Claro que con el auxilio y
consejo del Juez) siendo el Juez el que determina la pena a aplicarse.
En tanto en la Provincia de Buenos Aires, en el año 2015
se empezaron a realizar los primeros juicios por jurados.
Además de la Provincia de Buenos Aires, existe la figura
de juicios por jurados en Córdoba, desde 2005, y en Neuquén desde
2014.
 En Río Negro los juicios por jurados comenzaron a
implementarse a partir de 2018 y en Chaco se aprobó una ley pero aún
no se implementó.
Recordemos que a nivel federal, la Constitución de 1853
ya establecía los juicios por jurados pero nunca se implementaron. Su
incorporación a través de una ley que los regule es parte de las
iniciativas que se hallan en discusión actualmente.-

B) RAZONABILIDAD DE LA DURACION DEL

PROCESO
Su receptividad en el Bloque de Constitucionalidad
Federal.-
Si bien la Constitución Histórica (1853-1860) no
mencionaba expresamente esta garantía, la misma surge de la primera
parte del art. 18 (en tanto habla de juicio previo y en forma implícita
de debido proceso legal) pero con la incorporación de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos al plexo normativo
constitucional (por imperio del art. 75 inciso 22 incorporado por la
reforma constitucional de 1994) esta garantía esta prevista en estos
Tratados.-
Asi el art. 7 punto 5 de la C.A.D.H. establece que: "Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio".
 Resulta claro que forma parte de las garantías que tiene el
imputado, fundamentalmente, de obtener un pronunciamiento judicial
con cierta prontitud, puesto que como se dice comúnmente la "justicia
lenta no es justicia".-
El grado de afectación mental y a veces física, que debe sufrir y
soportar una persona que es sometida a proceso penal hace que este
entre sus derechos fundamentales el de obtener una pronta resolución
del caso.-
Sabemos que ello en la práctica, en muchas ocasiones, no
ocurre. La complejidad de los casos, la acumulación de causas por
parte de los juzgados y fiscalías, la sobrecarga de tareas, etc; hace que
este postulado de la razonabilidad en la duración del proceso no se
cumpla acabadamente, aunque justo es decir que desde la
implementación de la oralidad se ha mejorado sustancialmente.-
Esto reviste aun mayor gravedad cuando el imputado sufre
durante el proceso una detención preventiva, es decir, una medida
cautelar de fuerza que le priva de su libertad física.-
Recordemos que mientras que el imputado no reciba una
sentencia condenatoria se presume inocente y, por tanto, la privación
de la libertad durante el proceso debe ser una medida excepcional y no
la regla.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
que para cotejar si un proceso penal ha sido llevado a cabo en un plazo
razonable de tiempo se debe analizar: la complejidad del caso y la
actividad procesal del interesado (el imputado y su defensa) y la
actividad del o los tribunales que intervienen en el caso.-
 Desde un punto de vista dogmático un proceso penal cuya
tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no
sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino
que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales
y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución. Como
consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus
reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su derecho a un
juicio rápido y los principios elementales de la actuación legítima del
Estado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Europea de Derechos Humanos han insistido en los fundamentos a
considerar: complejidad del asunto, actividad procesal del interesado y
conducta del tribunal para establecer, en un caso concreto, que hubo
demora inaceptable, que no se observó la regla del plazo razonable.
“La razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se
debe apreciar en relación con la duración total del proceso desde el
primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La
Corte se pronunció en el sentido de que, en materia penal, el plazo
comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es
aplicable esta medida pero se halla en marcha un proceso penal,
dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la
autoridad judicial toma conocimiento del caso (…) particularmente
en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el
procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran
eventualmente presentarse” (CIDH. Casos Juan Humberto Sánchez
contra Honduras, Hilarie Constantine contra Trinidad y Tobago y
Suárez Rosero contra Ecuador.).-
 Sobre las causas que originan la violación de la garantía en
tratamiento podemos citar, entre otras, el aumento de la criminalidad
con todo tipo de delitos, las razones socio-económicas las que
trajeron aparejado consigo un incremento de los delitos patrimoniales
por lo general de mediana criminalidad pero de comisión reiterada.
Tal situación; que amenaza con no permitir afrontar
jurisdiccionalmente todas las manifestaciones ilícitas existentes;
ocasionó que el sistema no resulte capaz de dar una respuesta rápida y
eficaz a tantos hechos punibles y originen una emergente paralización
de la justicia penal.

El incremento sufrido en el Derecho Penal -no más última ratio-

con la consecuente sobrecarga de trabajo para las autoridades
encargadas de la persecución penal, produjo un impacto negativo en el
derecho procesal penal. Tales circunstancias provocan
entorpecimiento en los procesos penales, una excesiva duración de los
procedimientos en la materia y una justicia que se encuentra en
situación crítica debido a una insuficiente dotación de medios que
permitan llevar a juicio oral y público la totalidad de los casos que lo
merezcan.

III.- EL PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE

LA DEFENSA EN JUICIO.- Su receptividad en la Constitución
Nacional y en el Bloque de Constitucionalidad.-
La Constitución Nacional preve en su art 18 que "Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos". La Convención
Americana de Derechos Humanos establece en su art. 8 que "1. Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa
y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h)
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La
confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.
El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia."
Vale especificar que en esta disposición citada del Pacto
de San José de Costa Rica se enumeran una serie de garantías
judiciales, que interpretadas correctamente, se relacionan todas ellas
con el derecho de defensa en juicio.-
En este sentido, cabe manifestar que principio-garantía es
la base de todos los principios y garantías que regula la Constitución
Nacional y el Bloque de Constitucionalidad.- Decimos esto puesto que
resulta claro que la violación de esta garantía importa que todas las
demás garantías se conviertan en letra muerta.-
Este principio implica que toda persona, por el solo hecho
de que le impute la comisión de un delito, tiene el derecho de defensa
en toda su plenitud.-
Este derecho, en tanto su importancia relevante dentro de
las garantías procesales previstas por la Constitución, debe poder ser
ejercido desde las primeras etapas o actos del proceso penal.-
Este derecho de defensa es un derecho del imputado que
éste debe poder ejercer personalmente. Esto es lo que se denomina
defensa material, es decir, el ejercicio del derecho de defensa por parte
del propio imputado.- En este sentido, el derecho de defensa se
concreta con lo que se conoce como "el derecho a ser oído" o "el
derecho a declarar en el proceso".-
 En consecuencia, con lo afirmado en el párrafo anterior, la
declaración del imputado es el momento particular del proceso penal
en el cual se ejerce el derecho de defensa material.-
En los procedimientos de tipo inquisitivo en la declaración
del imputado, más que ser tomada como un acto de defensa, lo que se
procura es obtener la confesión del inculpado. Este tipo de
procedimientos que rigió en gran parte del siglo XX en nuestros
sistemas procesales, no resulta congruente con nuestro sistema
constitucional.-
La declaración del imputado es la oportunidad que este
tiene, en virtud de su derecho constitucional de defensa en juicio, de
presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer
pruebas y diligencias que sustenten su versión y, también, entrar en
contacto con las personas que tienen a cargo la preparación de su
acusación o del juicio.-
Este derecho de declarar que tiene el imputado debe ser
entendido en la forma más amplia posible. En este sentido, el
imputado tiene derecho de declarar en cualquier instancia del proceso,
de declarar cuantas veces quiera e incluso tiene el derecho de negarse
a declarar y guardar silencio sin que ello implique una presunción de
culpabilidad en su contra.-
Además de este derecho de declarar, el ejercicio efectivo
del derecho de defensa en juicio comprende otras facultades:
intervenir en todos los actos del proceso, puede presentar prueba de
descargo, controlar y examinar la prueba de cargo; por sí o a través de
un defensor técnico.-
 Otra arista importante este derecho de defensa, es que el
imputado debe conocer y tener acceso a la imputación que se le
formula, lo que implica conocer los hechos que se le endilgan, la
calificación legal del delito que se le imputa y las pruebas que
fundamentan dicha imputación.-
Para poder ejercer el derecho de defensa resulta de
meridiana importancia para el imputado acceder a la información en
forma amplia puesto que un proceso penal en el cuál el imputado no
puede conocer cuál es el hecho imputado y las pruebas que lo
fundamentan, es claramente un proceso inconstitucionalidad. Hace
pues al ejercicio debido del derecho de defensa en juicio, conocer la
imputación y las pruebas que obren el sumario o investigación penal.-
Algunas prácticas judiciales que se dan sobre todo en la
etapa de instrucción del sumario o etapa investigativa, son reñidas
con este derecho de defensa. Se intenta muchas veces ocultar
información o sorprender al imputado y a su defensa con la
incorporación de elementos de prueba en forma sorpresiva y sin el
adecuado control defensista de la misma. En este sentido, cualquier
restricción en el acceso a la información por parte del imputado y su
defensa, debe ser excepcional, limitada en cuanto a su tiempo y
duración, y fundarse en razones de urgencia y necesidad imperiosas
(ver por ejemplo el "secreto de sumario") que sirvan para garantizar la
eficacia procesal de un determinado acto particular del proceso.-
Además la Constitución y los Tratados Internacionales que
integran el Bloque de Constitucionalidad Federal por imperio del art
75 inciso 22, establecen la obligatoriedad de contar con un defensor
letrado.-
 A) DERECHO A CONTAR CON UN ABOGADO
DEFENSOR.-
Reiteramos nuevamente este concepto con mayor amplitud.-
El imputado debe ser asistido por un abogado defensor, que con
sus conocimientos técnicos de la Constitución, de las leyes y del
proceso, acreciente sus posibilidades de defensa. Es decir, acreciente
sus posibilidades de defenderse en forma más eficaz.-
Si bien es cierto que en determinados casos, el imputado puede
decidir defenderse por sí mismo, lo cierto es que las legislaciones
procesales preven la necesidad de contar con asistencia letrada y tan
importante resulta el papel del defensor, que en el caso de que el
imputado no pueda o no quiera pagar los honorarios de un defensor
particular, el Estado le provee los servicios de un defensor oficial.-
Desde este punto de vista el defensor no es un auxiliar de la
justicia, no está para ayudar al Tribunal ni a la acusación en la
averiguación de la verdad; es sobre todo un asistente directo del
imputado, conforme nuestro diseño constitucional, y, por tanto, debe
velar en su actuación por las necesidades e intereses de su cliente.-
Su misión y su actuación, de esta forma, contribuirá a las
exigencias del Estado de Derecho y a la legitimidad de los juicios.-
La defensa en juicio, como ya dijimos, debe poder ser ejercida a
lo largo de todo el proceso y de manera particularmente más intensa,
durante la investigación ya que en dicha etapa es en dónde se registran
más intensamente las posibilidades de afectación de todas las
garantías procesales.-
 En el sistema acusatorio el momento privilegiado de la defensa
es el juicio, toda vez que una condena solo podrá basarse en las
pruebas que se produzcan en el juicio.-
En el juicio, vemos que todas las características básicas del
derecho de defensa en juicio se deben manifestar: el necesario
conocimiento de la imputación se transforma en la exigencia de una
acusación o requerimiento fiscal de juicio que fije concretamente y en
forma precisa los hechos por el cual el acusado va a ser sometido a
juicio y la calificación legal del o de los hechos que se le imputan.-
La precisión y claridad de la acusación o requerimiento fiscal de
juicio, resulta sumamente importante para el derecho de defensa en
juicio, toda vez que dicho requerimiento es la que fija el objeto
procesal del juicio: vale decir que el objeto del jucio esta fijado por los
hechos descriptos en el requerimiento fiscal y por la calificación
jurídica de los hechos propuestos por la acusación.-
En este sentido, existe lo que se denomina como "principio de
congruencia" según el cual la sentencia solo puede condenar o
absolver en base a los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, a
aquéllos hechos introducidos en el juicio por el requerimiento fiscal de
juicio o acusación.
Se entiende entonces que el derecho de defensa en juicio no
puede ser ejercido si, luego del debate, la sentencia se refiere a
cualquier otro hecho diferente del sustentado en el requerimiento
acusatorio.- De esta forma, el principio de congruencia constituye uno
de los principios estructurales que fundan un juicio republicano, y
surge como un sub-principio del principio general de la inviolabilidad
de la defensa en juicio previsto tanto en el art. 18 de la CN como en
los Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional.-
Este principio de congruencia, impide que el Tribunal al dictar
sentencia pueda modificar la interpretación jurídica de la imputación
ya que el principio general es que el imputado no se vea sorprendido
en ninguna de las fases del proceso y del juicio porque se estaría
afectando la posibilidad del imputado de ejercer debidamente su
derecho de defensa en juicio.-
En consecuencia con lo arriba afirmado, si bien el tribunal puede
y tiene una cierta libertad para aplicar el derecho y para apartarse de la
calificación jurídica efectuada en el requerimiento fiscal de juicio o
acusación, se debe entender como una violación al derecho de defensa
en juicio que la calificación jurídica que hace el Tribunal de los
mismos hechos resulte sorpresiva para el imputado en tanto no se
halla tenido en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio.-

B) DIGNIDAD DEL ABOGADO DEFENSOR

El abogado defensor debe ser respetado en el ejercicio de su
importante función. En este sentido, las leyes de colegiatura y los
códigos de procedimientos establecen que en razón de su importante
función el abogado en el desempeño de su función debe ser asimilado
a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe
guardársele.-
Tanto más aun en el caso del defensor particular de confianza en
el marco de un proceso penal, en dónde se hallan en juego bienes
jurídicos de mayor relevancia como la libertad.-
 Debe garantizarse entonces que el abogado defensor tenga libre
acceso a las constancias del proceso en igualdad de condiciones que la
parte acusatoria y que el resto de las partes intervinientes, en tanto el
defensor es muy importante en el efectivo ejercicio de derecho de
defensa en juicio que debe tener el imputado a la luz de la
Constitución Nacional.-

C) SECRETO PROFESIONAL. INTERCEPTACION DE

COMUNICACIONES Y ALLANAMIENTOS DE ESTUDIOS
JURIDICOS.-
El secreto profesional del abogado constituye un deber y, a la
vez, un derecho. -
Encuentra su fundamento en el principio de la inviolabilidad de
la persona humana, de su intimidad y en la vida privada. Es, pues, el
andamiaje necesario e indispensable de la libertad de expresión y
comunicación que debe existir entre el abogado defensor y su
defendido.
La reserva o silencio implica un imperativo insoslayable de
carácter moral, ético y legal de observancia rigurosa y estricta del
secreto confiado. Es de su esencia.
Es, pues, en el orden normativo vigente, el de mayor jerarquía,
habida cuenta de que se encuentra en su cúspide jurídica (arg. arts. 18,
75, inc. 22, C.N., y demás disposiciones concordantes, en cuanto
garantiza el sagrado derecho de defensa, y tutela libertades y garantías
individuales y consecuentemente derechos constitucionales.
El mejor secreto confiado es aquel que no se dice a nadie;
pertenece a la categoría de los derechos humanos básicos y esenciales,
y así ha sido reconocido expresamente por pactos y convenciones
internacionales, como también en innumerables congresos nacionales
y de la abogacía de todo el país.-
La interceptación de las comunicaciones entre abogado y
cliente, son directamente inconstitucionales, aun cuando se respeten
ciertos requisitos formales, en tanto viola el secreto de la
comunicación entre abogado defensor y defendido y viola el debido
ejercicio de derecho de defensa en juicio, dentro de cuyas
manifestaciones se encuentra el derecho de libre comunicación entre
defensor y cliente.

D) ALLANAMIENTOS DE ESTUDIOS JURIDICOS.-

En este sentido, se ve violentado el derecho de defensa en juicio
cuando se puede observar que en innumerables ocasiones los jueces
ordenan sin más el allanamiento del estudio jurídico a fin de
secuestrar directamente las computadoras del abogado –o bien en el
mejor de los casos, copiar la totalidad de los archivos-, cuando, en
honor a la verdad no pueden secuestrar la computadora, ni efectuar
copia alguna de los archivos, a excepción de aquellos debidamente
especificados en la orden de allanamiento y que inexorablemente
tengan relación directa con el hecho de la causa en la que se ha
ordenado la medida
El art. 7 de la ley 23187 destaca: “Son derechos específicos de
los abogados, sin perjuicio de los acordados por otras disposiciones
legales, los siguientes…inc. e): La inviolabilidad de su estudio
profesional en resguardo de la garantía constitucional de la defensa en
juicio.”
 En idénticos términos, el art. 69 de la ley 5177 de la Provincia
de Buenos Aires refiere: “El estudio profesional es inviolable, en
resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio y del
secreto profesional.”
Estas normas específicas son en principio derivación directa y
razonada de las garantías constitucionales de la inviolabilidad de los
papeles privados y fundamentalmente de la defensa en juicio –Art. 18
Constitución Nacional (C.N.)-

IV.- PROTECCION RELATIVA A LA PRUEBA.

PROHIBICION DE TORTURAS Y DE TRATOS INDEBIDOS.-

A) PROHIBICION DE TORTURAS Y DE TRATOS

INDEBIDOS.-
Ya la Constitución Nacional estableció en su redacción primaria
en el art 18 que: "....Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y azotes".-
Vale decir entonces que al redactar la Constitución de
1853/1860, el constituyente primario estableció la prohibición de
torturas, los tratos crueles e inhumanos como método aplicado a la
investigación de ilícitos.-
En un resabio de la Inquisición y como forma de obtener
confesión de un presunto autor de un ilícito o para conseguir que el
detenido o apresado inculpara a otras personas, se utilizaba la tortura
como un medio de obtener una supuesta verdad.
 La práctica de la tortura en las épocas anteriores a la sanción de
la constitución primaria de 1853, era una práctica habitual a los
efectos de perseguir a los enemigos políticos. Recordemos la Mazorca
de la época de Rosas, que utilizaba la tortura y desaparición de
personas como método de terror para disciplinar a sus oponentes
políticos.-
La Mazorca estaba formada por dos cuerpos especiales de la
policía y serenos.-
Por su parte, la Sociedad Popular Restauradora se convirtió en
una sociedad respetable, al ingresar a la misma personajes notables de
la sociedad, incluso millonarios como Juan Nepomuceno Terrero o
Nicolás Anchorena, y generales como Agustín de Pinedo, Lucio N.
Mansilla y Miguel Estanislao Soler. Si bien no ha quedado registro, se
cree que entre sus fines estaba la financiación de la Mazorca, y quizá
la fijación de objetivos.
La Mazorca se caracterizó por la utilización de toda una
simbología que formó parte inseparable de la intimidación, la opresión
y la acción violenta sobre los opositores a Rosas y que se extendió a
toda la sociedad. Así como su propio nombre simbolizaba la unión o
unidad de sus miembros respecto de sus ideas y de sus métodos de
ensañamiento, la Mazorca usó además signos externos que la
identificaron (la divisa punzó). Estos símbolos pasaron rápidamente a
ser empleados en toda la Confederación Argentina y fueron usados
como distintivos tanto por el partido federal en general como por los
incondicionales del gobernador porteño. La más extendida fue la
divisa punzó, que ya era obligatoria a muchos niveles desde 1835.
 La divisa punzó —una cinta o cintillo de color colorado— fue
establecida como obligatoria para todos los ciudadanos, generalmente
con la frase ¡Viva la Federación! ¡Mueran los salvajes unitarios! .
Debía ser usada obligatoriamente por todas las personas como
identificación con el régimen rosista. El no uso de la divisa punzó era
penado severamente. La Mazorca forzaba a los que no la utilizaban a
colocársela; incluso se la pegaba con brea en el pelo de las mujeres.
Este distintivo color punzó fue complementado con el uso del
color colorado por todos los miembros de la sociedad. Hombres y
mujeres —incluidos los niños y los religiosos— debieron incorporar a
sus vestimentas el color rojo. La Mazorca controlaba el uso del rojo
tanto en la vida pública cuanto en la vida privada de las personas.
A partir de 1839 la Mazorca aumentó sus actividades que se
volvieron más violentas. Impuso su misión a través del terror, la
versión más extrema y radical del rosismo, quien decidió aumentar el
control político y social aprovechando la guerra civil que vivía todo el
país.
En el siglo XX y con la tenebroza invención de la picana
electrica era común su uso en los interrogatorios policiales como
método de obtener delaciones.-
El uso de la tortura y de los tratos crueles, infamantes y
denigrantes para la condición humana se dió en su maxima expresión
durante la útima dictadura militar que utilizó los métodos más
espeluznantes y aberrantes que la condición humana pueda imaginar,
para conseguir que los presuntos terroristas, clandestina e ilegalmente
detenidos, delataran a sus compañeros de militancia política, método
que se empleó indiscriminadamente contra todo aquél que el régimen
calificara de subversivo, siendo este término de una amplitud tal que
caían en dicho container no sólo los integrantes de las organizaciones
guerrilleras armadas sino también todo aquél que se opusiera al
régimen político, económico y social de la dictadura militar.-
La vuelta de nuestra nación al régimen democrático y
republicano en 1983, y el triunfo electoral de Raúl Ricardo Alfonsín,
nuevo presidente constitucional, hizo que se promoviera una revisión
estricta del pasado inmediato, sometiéndose a juzgamiento por delitos
de lesa humanidad a los miembros de las juntas militares que
gobernaron el país entre 1976 y 1983, constituyendo este juicio
sustanciado por la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal un hito histórico a nivel mundial, comparable a los
Juicios de Nuremberg.-
La terrible experiencia reciente hizo que el nuevo gobierno
constitucional se adhiriera rápidamente a los Tratados de Derechos
Humanos en dónde se protegiera la vida y la dignidad del ser humano
como tal, y entre ellos se incorporó como ley al Derecho Interno la
"Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes", firmada el 4 de febrero de 1985 por el
Gobierno de la República Argentina por la sanción de la Ley
23.338, sancionada con fecha 30 de Julio de 1986 y promulgada por
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional con fecha 19 de Agosto de
1986.-
Posteriormente, como ya sabemos, con la sanción de la reforma
constitucional de 1994 se incorporaron al Bloque de
Constitucionalidad Federal los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos mencionados en el inciso 22 del art.75 de la Constitución
Nacional, dentro de los que se incorpora a la Convención antes
mencionada, como parte integrante de este Bloque de
Constitucionalidad.-
Por ello, en resumen, tanto por imperio del art. 18 de la
Constitución Nacional como por lo dispuesto por el art.75 inciso 22
(Bloque de Constitucionalidad) la tortura, los malos tratos, y todo
aquél sufrimiento indebido infringido a aprehendidos o detenidos,
constituye una clara violación de principios y garantías
constitucionales elementales a la vez que el Código Penal prevé
delitos específicos contra los autores de esta clase de delitos
infamantes para la condición humana.-
Así el art. 144 ter del Código Penal prevé lo siguiente: TITULO
V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. Capítulo I - Delitos contra
la libertad individual > ARTICULO 144 ter: 1. Será reprimido con
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a
personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad,
cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del
funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos
descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la
víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión
perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo
91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a
veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino
también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos
tengan gravedad suficiente."

De esta forma, la ley de fondo, el Código Penal, ha reglado la

prohibición constitucional de infringir torturas o tratos crueles o
inhumanos imponiendo penas severas, con la misma escale penal del
homicidio simple, imponiendo prisión preventiva si por la Tortura
resultare la muerte de la víctima o agravando la penalidad si por efecto
de la tortura la víctima resultare con lesiones graves.-
Cabe formular algunas consideraciones más al respecto. La
tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes, son una ofensa
no sólo a la víctima, sino a la dignidad humana, y a la conciencia
humana colectiva de la sociedad.-
Como método de prueba o de supuesta averiguación de la
verdad, además de ser inaceptable, es altamente ineficaz puesto que el
torturado en su terrible sufrimiento puede implicar en su confesión a
persona/s absolutamente inocentes de la comisión de todo delito, solo
por el afán de terminar con tamaño sufrimiento.-
La práctica de la tortura es infamante para la sociedad universal,
porque denigra la condición humana y denota una perversidad en sus
autores que debe ser severamente castigada.-
Por tortura no sólo se comprende la tortura física sino también la
psicológica cuando esta tenga la gravedad suficiente.-
Como método de obtención de prueba debe estar absolutamente
invalidado en las democracias occidentales, y la conciencia
humanitaria mundial ha establecido a través de tratados
internacionales su prohibición absoluta como método de investigación
criminal.-

B) ALLANAMIENTO DE MORADA.-
Sabemos positivamente que la Constitución establece en su art.
18 la inviolabilidad del domicilio, agregando la citada disposición que
una Ley debe establecer en qué casos y con qué requisitos o
justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.-
La constitución establece como regla que el domicilio de las
personas es inviolable y que solo en los casos en que una ley lo
establezca puede allanarse el domicilio.-
La Constitución remite a la ley para establecer en que casos se
puede proceder a un allanamiento de morada.
En el marco de una investigación criminal hay situaciones en
que resulta imperioso, para constatar la comisión de un delito o
averiguar la verdad histórica de lo sucedido, ordenar el allanamiento
de una morada o propiedad.-
Es general en todas las legislaciones procesales que para allanar
una morada se necesitará: 1) Motivo suficiente para presumir que en
el lugar a allanar existen cosas vinculadas a la investigación del delito
o que puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona
evadida o sospechada de criminalidad; 2) El auto que dispone el
allanamiento debe ser fundado; 3) La orden de allanamiento de
morada, locales, etc; debe emanar de autoridad competente, es decir,
del juez natural de la causa; 4) El auto debe contener la identificación
precisa de la causa en que se libra, la indicación precisa y concreta del
lugar o lugares a allanar; la finalidad con que se practicará el mismo y
la autoridad que lo llevara a cabo (Policía, Fiscal, etc); 5) Si se trata de
un lugar habitado generalmente se establece que la diligencia solo
puede realizarse de día y no en horas nocturnas.-
Solo en casos de extrema urgencia el allanamiento puede ser
efectuado por fuerzas de seguridad sin orden judicial cuando, por
ejemplo el art. 222 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires establece que:"... la Policía podrá proceder al
allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1.- Se
denunciare que alguna persona ha sido vista mientras se introducía
en una casa o local, con indicios manifiestos de cometer un delito.-
2.- Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a
quien se persigue para su aprehensión.- 3.- Voces provenientes de
una casa o local advirtieren que allí se está cometiendo un delito o
pidieren socorro.".-
Asimismo, el art. 170 del Código Procesal Penal de Santa Fé
establece que: "Allanamiento sin orden.- No será necesaria la orden
de allanamiento cuando la medida se deba realizar mediando
urgencia que se justifique por: 1) incendio, inundación u otra causa
semejante que pusiera en peligro la vida o los bienes de los
habitantes; 2) la búsqueda de personas extrañas que hubieran sido
vistas mientras se introducían en un local o casa, con indicios
manifiestos de cometer un delito; 3) la persecución de un imputado
de delito que se hubiera introducido en un local o casa; 4) indicios
de que en el interior de una casa o local se estuviera cometiendo un
delito, o desde ella se solicitara socorro".-
 Siendo la inviolabilidad del domicilio un derecho constitucional
no solo previsto en la redacción primaria de la constitución en 1853,
sino que además esta prevista en las Convenciones de Derechos
Humanos constitucionalizados a partir de 1994, su protección no solo
alcanza estrictamente al domicilio.-
"Un proceso penal fundado en ideas garantizadoras no sólo se
preocupa por proteger al individuo directamente de la posible
arbitrariedad en la aplicación del poder penal del Estado, sino
también procura proteger aquellos ámbitos directamente ligados con
su intimidad. En consecuencia, encontramos dos dimensiones,
estrechamente ligadas con el imputado, que están protegidas por el
proceso penal: por una parte, el domicilio; por la otra, la
correspondencia y los papeles privados. Si uno y otros están
protegidos es porque tanto el uno como los otros pueden ser
afectados, tal como ha sucedido a lo largo de la historia. La
protección que ofrece al respecto el proceso penal es una protección
de segundo nivel. Ya no se trata de una protección absoluta que
impida por completo la búsqueda de información en el domicilio de
una persona o entre sus papeles personales. La protección que
ofrece el proceso radica en que no será posible buscar información
en tales fuentes si no media una autorización expresa de un juez.
Por "domicilio" se debe entender aquel lugar donde la persona
desarrolla sus actividades primarias en un sentido amplio; puede
tratarse tanto de la vivienda particular como de las oficinas donde
desempeña sus negocios o su trabajo, siempre que se trate de un
ámbito de desarrollo de su actividad personal. En general, debe
aplicarse el criterio más amplio posible. Por ejemplo, también
estaría protegido por esta norma el escritorio de un empleado,
aunque ese mueble específico de ese empleado es su escritorio y, por
lo tanto, para revisar sus cajones también se necesitaría una orden
de registro emitida formalmente por un juez. Lo mismo se debe
entender respecto de un automóvil, donde la persona pasa una parte
de su vida; también el registro interior de un automóvil requeriría de
una orden de registro." (Alberto M. Binder Introducción al Derecho
Procesal Penal, Segunda Edición 1999, Editorial Astrea, págs.
186/187)
La protección de los ámbitos de intimidad donde una
persona desarrolla su vida debe entenderse del modo más amplio
posible.
Por tanto, la búsqueda de información en estos ámbitos de
intimidad o de desarrollo personal sólo es admisible si se cuenta con
una orden de allanamiento o de registro, esto es, una autorización
formal, precisa y circunstanciada del juez —y de ninguna otra
autoridad— que permite, en el caso concreto, la violación de tales
ámbitos protegidos.
Como ya estableciéramos, la orden de allanamiento nunca
puede ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al
lugar ni en cuanto al modo y sus alcances. Debe estar circunscrita
temporalmente. (Esto no significa que deba ser necesariamente
expedida para un día determinado, pero tampoco puede ser una orden
"abierta", de validez permanente.) Por otra parte, debe determinar con
precisión y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado.
No sólo debe ser una orden circunscrita espacial y
temporalmente, sino que, además, debe ser una orden
"circunstanciada". Esto significa que debe contener una referencia
expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden existir
allanamientos "por fuera" de un proceso) y, además, debe indicar qué
es lo que se busca. En modo alguno se trata de una orden genérica que
habilita para violar el domicilio de una persona; es la orden específica
de buscar determinados objetos, relacionados con una determinada
investigación, en un ámbito específico. Toda orden de allanamiento
que no cumpla con estos requisitos y toda la información que sea
recolectada por medio de ella o sin contar con una autorización
judicial, es una información ilícita que, por lo tanto, no puede ingresar
al proceso penal.
Eso último nos lleva al tratamiento del siguiente punto que
es la regla de exclusión probatoria.-

C) REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA Y

TEORIA DE LOS FRUTOS DEL ARBOL PROHIBIDO.-
La prueba a colectarse y producirse en una causa penal debe
respetar ciertas formas, sobre todo porque en la forma de
incorporación se deben respetar las garantóas constitucionales básicas
y, sobre todo, la defensa en juicio del imputado.
En este sentido, la prueba que se ingresa en el proceso debe ser
colectada de manera lícita y respetando los estándares básicos de
constitucionalidad.-
Las garantías que derivan del texto de la Carta Magna nacional
imponen un límite al principio de la libertad probatoria, pues
conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la
prueba en especial, todo elemento de convicción que se incorpore al
proceso debe respetar las normas constitucionales para su obtención y
producción.
De ahí la derivación de lo que se denomina regla de exclusión
probatoria, según la cual debe ser excluido para su valoración
cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al
proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas
procesales dispuestas para su producción.-
La Constitución Argentina de 1853 nace imbuida de los
principios liberales rectores de la revolución francesa y de la
norteamericana que dieran base a la aparición del Estado moderno,
que es casi como decir la aparicion del Estado de Derecho.-
La separación de los poderes del Estado, la necesidad de su
sustento en el consenso de la mayoría, el contralor y límite al
ejercicio de sus facultades y el reconocimiento de esenciales derechos
individuales aparecen delineando un modelo que quiere distanciarse
nítidamente del modelo autoritario, que se caracteriza por
procedimientos penales que evidencian total menosprecio por la
dignidad del hombre que es sujeto de la persecución estatal.
Conscientes los constituyentes de que el sistema penal y sus
formas de realización son siempre el flanco vulnerable donde hacen
pie los regímenes autoritarios, se encargan de delinear un esquema de
enjuiciamiento, inspirado en el sistema anglosajón a través de los arts.
18, 19 y 24 de la Constitución Nacional. Sin embargo, tal
consagración en el texto constitucional no encuentra su correlato
legislativo.
En efecto, los legisladores nacionales en uso de las facultades
conferidas por el art. 67, inc. 11 (hoy 75 inc. 12) de la Constitución
Nacional, sancionan en 1888 un Código de Procedimiento Penal
netamente inquisitivo, que con ligeras variantes es adoptado por todas
las provincias argentinas. Agregado a ello cabe acotar que la Corte
Suprema, en su carácter de último intérprete de la Constitución, no
siempre ha sido muy feliz en la creación de su jurisprudencia; por el
contrario siempre se advertía su tendencia a tornar abstractas las
garantías individuales que aparecen plasmadas en nuestra Carta
Magna y también en las Constituciones provinciales.
Pero en el año 1992, la Nación transforma su estructura
legislativa, aproximándose a la voluntad del constituyente con la
puesta en marcha de un Código Procesal Penal de la Nación que
recepta -por lo menos en su fase esencial- los principios básicos del
sistema acusatorio. Con esto, se consigue -también- ir abriendo un
fecundo camino jurisprudencial en la interpretación de los arts. 18 y
19 de la Constitución Nacional, con lo que se intenta -por último-
lograr hacer operativas las garantías que fueran impuestas hace un
siglo y medio atrás.
La llamada prueba ilícita importa una noción estricta y rigurosa.
Su concurrencia queda supeditada a que la norma o principio
comprometido por la adquisición o la puesta en práctica de la prueba,
pertenezca a la Constitución o a los instrumentos internacionales a ella
igualados en su jerarquía (art. 75 inc. 22, C.N.).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1891, hace
consideraciones sobre la regla de exclusión probatoria al resolver la
causa “Charles Hermanos” (CSJN, 05-09-1891. Charles Hermanos y
don Antonio Borzone, EN: Fallos 46:36).-
 Sin embargo, al margen de unos precedentes aislados, entre ellos
“Siganevich”, (CSJN, 03-05-1937. Siganevich, Pablo y otros, EN:
Fallos 177:390. )la cuestión no vuelve a ser analizada, porque la Corte
señala que en razón de tratarse de cuestiones de hecho, no son
susceptibles de recurso extraordinario. Esta interpretación se mantiene
hasta que dicho Tribunal federal resuelve, casi un siglo después, el
caso “Montenegro” (CSJN, 10-12-1981. Montenegro, Luciano
Bernardino s/ robo, EN: Jurisprudencia Argentina, 1982-IV, 368).
Por último, una cuestión similar a la de Charles Hermanos se
presenta en “Fiorentino” (CSJN, 27-11-1984. Fiorentino, Diego E.,
EN: Jurisprudencia Argentina, 1985-II, 108. ), que llega a la cuestión
de las pruebas adquiridas en forma derivada (derivative evidence) a
partir de aquélla, con arreglo a la doctrina plásticamente conocida
como de los frutos del árbol envenenado...”.
Los casos mencionados guardan en común importantes
semejanzas. En los tres, agentes del orden, obtienen pruebas de la
comisión de un delito a partir de procedimientos cumplidos con
violación de preceptos de jerarquía constitucional.
En “Charles Hermanos” y “Fiorentino” a través de un
allanamiento ilegal; en “Montenegro” por medio de torturas. Existen,
además, serios indicios de que los imputados son culpables de los
delitos que se les enrostran. La documentación encontrada en “Charles
Hermanos” y las sustancias halladas en el domicilio de “Fiorentino”
son en sí mismas indicativas de la comisión de un delito. En
“Montenegro”, a su vez, los dichos vertidos por éste bajo torturas en
sede policial, permiten localizar en su domicilio los efectos robados.-
 Pese a ello, en todos los precedentes, la Corte se pronuncia por
la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente. El argumento
dado es fundamentalmente de carácter ético.
En Charles Hermanos señala que la ley en el interés de la moral
y la seguridad declara a dicho material incriminatorio como
inadmisible. En Montenegro y en Fiorentino, la Corte habla de que no
corresponde otorgar valor al resultado de un delito, agregando que
apoyar sobre él una sentencia judicial es contradictorio con el
reproche formulado y compromete la buena administración de justicia
al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. En
Fiorentino, más concretamente expone que reconocer idoneidad a lo
que no es sino el fruto de un procedimiento ilegítimo es admitir la
utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal.
Debe tenerse en cuenta que además del fundamento ético, existe
otro argumento práctico, docente o aleccionador. Su objetivo radica en
que al impedir judicialmente el empleo de prueba obtenida en forma
ilegal, se desaliente la utilización de procedimientos violatorios de
derechos humanos y contrarios a la Constitución, reafirmándose la
idea de que la persecución del crimen no puede lograrse a cualquier
precio.
En el año 1986, la Corte resuelve el caso “Reginald Raydford”
CSJN, 13-05-1986. (Rayford, Reginald R. y otros, EN: Jurisprudencia
Argentina, 1986-IV, 175.) , quien es un ciudadano nacido en los
Estados Unidos de América, sin dominio del español, detenido por
tenencia de estupefacientes. La sustancia en cuestión es secuestrada de
su domicilio por personal policial después de que Raydford entrega
una tarjeta personal de quien le suministra la droga, un menor, luego
detenido, quien a su vez incrimina a otro menor que es el proveedor de
éste último, resultando también detenido. Ambos menores confiesan y
son acusados por suministro de estupefacientes y Raydford por su
tenencia. Sólo la defensa de uno de los menores interpone recurso
extraordinario, fundándolo en la ilegalidad de los actos iniciales de la
investigación (allanamiento ilegítimo en el domicilio de Raydford), lo
cual determina la nulidad de todo lo obrado en consecuencia.- En
ocasión de emitir su juicio, el Máximo Tribunal comienza afirmando
que la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido
por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho
al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las
garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional; para luego
sostener que una vez descartado el elemento obtenido en violación a
garantías constitucionales, corresponde valorar si los restantes medios
probatorios pueden aún constituir elementos suficientes para justificar
el reproche, porque debe determinarse en qué medida esa ilegitimidad
afecta la validez de los actos subsiguientes, esto es, hasta qué punto el
vicio de origen expande sus efectos nulificantes. También expone que
apreciar la proyección de la ilegalidad del procedimiento sobre cada
elemento probatorio es función de los jueces, quienes en el cometido
deben valorar las particularidades de cada caso concreto, pues resulta
ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de
los actos.-
La Corte califica ilegítima la requisa y el secuestro de
estupefacientes practicados en el domicilio de Raydford. Alega que la
ausencia de reparo u oposición por parte del imputado respecto de la
inspección domiciliaria que llevó el personal policial, no resulta por sí
solo equivalente al consentimiento del interesado, en la medida en que
tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en
cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización.
Indica -así- que debe desecharse la legitimidad de la requisa, y por
ende, del secuestro que es su resultado. Al cabo, pasa a analizar en
concreto la validez del resto de la prueba.
Respecto de los dichos de Raydford incriminando al menor que
le suministra drogas, y de la entrega de la tarjeta con el nombre de
éste, el Tribunal argumenta que es posible aseverar que a la
individualización de este sujeto se llega como efecto exclusivo del
procedimiento ilegítimo en el que se secuestra el estupefaciente. La
Corte razona entonces que de no haber sido por ese medio ilegítimo,
resulta harto conjetural suponer que Raydford hubiere incriminado al
menor, todo lo cual autoriza a descartar sus manifestaciones. Igual
suerte deben corren las confesiones de los dos menores imputados,
atento a que no existen varios cauces de investigación sino uno solo,
cuya vertiente original está viciada y contamina todo su curso.
En suma, la Corte invalida por ilegal lo que juzga que constituye
un acto irregular (el secuestro realizado sin la debida autorización);
también descalifica las restantes probanzas a las que se accede por
intermedio de datos conocidos a partir del acto inicial e ilegítimo; y al
hacerlo justifica su proceder afirmando que, habiendo un único cauce
de investigación, viciada la génesis de ese itinerario, con ello se
contaminan los actos subsiguientes.
En 1987, el Supremo Tribunal Federal sentencia el caso “Ruiz”,
en el que -en el marco de una investigación sobre robos a taxistas- la
policía obtiene la confesión extrajudicial del procesado "Ruiz".
Hechos posteriores permiten sospechar que esa confesión se extrae
bajo apremios. La confesión policial sirve además para ubicar a los
taxistas despojados de sus automóviles, los cuales declaran contra
Ruiz. La confesión policial del imputado, por último, permite también
ubicar al comerciante con el cual Ruiz negociara los efectos sustraídos
de los taxistas.
Ahora bien, respecto de los dos robos a taxistas incluidos en la
confesión, existe un cauce de investigación independiente. En efecto,
en un pronunciamiento policial previo a la detención de Ruiz y que se
origina en el asalto a una farmacia, la policía secuestra un documento
de identidad, el cual se determina pertenece a uno de los taxistas
despojados por Ruiz. También en esa oportunidad se secuestra el auto-
taxímetro utilizado para el asalto en la farmacia, el cual resulta ser uno
de los automóviles robados previamente por el imputado.
Llevado el caso a la Corte Suprema de Justicia, al Alto
Tribunal, este Alto Cuerpo considera que aún cuando la confesión
ilegítima de Ruiz permite la individualización de las víctimas y los
reconocimientos que éstos hacen del imputado, existen en la causa
otras pruebas independientes de las manifestaciones irregulares y que
son obtenidas de manera objetiva y directa. Se refiere al documento
hallado y al automóvil secuestrado en oportunidad al asalto en la
farmacia. Estas probanzas permiten afirmar que en este caso se está
ante la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes
distintas de las que se tengan por ilegítimas.( CSJN, 17-09-1987. Ruiz,
Roque A., EN: Jurisprudencia Argentina, 1988-I, 56).
Poco después de Raydford y Ruiz, la Corte resuelve el
caso “Francomano” en el que vuelve a hacer una aplicación amplia de
la regla de exclusión, nuevamente autorizando a terceros a invocar la
violación de garantías constitucionales. Algunos ministros basan este
fallo en el caso “Miranda vs. Arizona”, donde la Corte Suprema de los
Estados Unidos resuelve que es necesario que al momento de la
detención se le haga saber al imputado todos los derechos que tiene y
que el silencio del mismo ante estos avisos no es suficiente para que
se considere que renuncia a aquéllos, correspondiéndole al Fiscal que
todos los requerimientos son observados para que la confesión policial
de un detenido pueda ser válidamente usada en su contra. Se refiere a
la coacción inherente o debida al entorno, principio receptado por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica en el art. 8 inc. 3, al prescribir expresamente que la
confesión del inculpado es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.( CSJN, 19-11-1987. Francomano, Alberto Daniel y otros,
EN: Fallos 310:2385.)
Luego, la Corte en el caso conocido como “Fiscal vs.
Fernández” vuelve a variar su posición en el alcance que se da a la
regla de exclusión de prueba.- El hecho es así: Un agente policial, que
jamás se identifica como tal, ingresa al consulado de Bolivia en la
ciudad de Mendoza. En presencia del policía, el cónsul entrega a un
tercero, quien ingresa junto al agente policial, una importante cantidad
de cocaína. El cónsul es luego llamado a un lugar público bajo un
pretexto, sitio donde se practica su detención. Durante la causa se
cuestiona la validez de ese ingreso domiciliario sin orden judicial. La
Cámara Federal invalida el procedimiento porque el consentimiento
que el cónsul presta está viciado, puesto que se le oculta, tanto que su
amigo Fernández está ya detenido, como que quien lo acompaña es en
realidad policía.
La Corte revoca el fallo, basándose en que se está ante un
ingreso consentido por el cónsul, explicando que no existe por parte
del policía ningún ardid, sino, tan sólo, silencio acerca de su calidad
de funcionario. Sostiene que los jueces tienen el deber de resguardar,
dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia que exige
que el delito comprobado no rinda beneficios. Asimismo, agrega que
tampoco es posible olvidar que el procedimiento penal tiene
excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público
que reclama la determinación de la verdad en juicio, ya que aquél no
es sino el medio para alcanzar valores más altos: la verdad y la
justicia. Para, finalmente, concluir diciendo que el deber de dejar
establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento
penal, sólo autoriza a prescindir por ilícita de una prueba cuando ella,
en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales
e ilegales.( CSJN, 11-12-1990. Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo, EN:
Jurisprudencia Argentina, 1991-I, 318.119).-
A partir de este precedente parece haber quedado desterrada la
doctrina del fruto del árbol venenoso, pues para el Tribunal Supremo
de la Nación sólo es descartable la prueba obtenida directa y
necesariamente de la violación de la garantía constitucional, o cuando
la misma es consecuencia inmediata de dicha violación.
Luego, en el caso “Daray” -donde una persona es
arbitrariamente arrestada por la policía, obteniéndose a través de ello
pruebas demostrativas de la comisión de un delito- la Corte federal
vuelve a expresar que si en el proceso existe un solo cauce de
investigación y éste está viciado de ilegalidad, tal circunstancia
contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a
partir de aquél acto inicial. Es decir, en una votación de siete a dos
(disidencia de los Ministros Bosert y Belluscio) decreta la nulidad de
todo lo actuado en este procedimiento por entender que la detención
primogénita había sido realizada en violación al art. 18 de la
Constitución Nacional. (CSJN, 12-12-1994. Daray, Carlos Ángel, EN:
La Ley, 1995-B, 349.).-
En el fallo “Fernández Prieto” la Corte analiza si es legal la
intercepción, aprehensión y requisa de tres personas por parte de
personal policial sin orden judicial previa producida en las siguientes
circunstancias: Los tres sujetos se encuentran circulando a bordo de
un automóvil, pero, a criterio de los agentes del orden en actitud
sospechosa, motivo por el cual son detenidos y requisados, hallándose
ladrillos de picadura de marihuana y armas, tanto en el baúl como en
el interior del automotor. Los hechos ocurren en Mar del Plata en el
año 1992 y la requisa se convalida tanto por el Juzgado como por la
Cámara de Apelaciones. La Corte hace lo propio, formando mayoría
en tal sentido con los votos de los Ministros Nazareno, Moliné
O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; por su parte, la minoría la
conforman los doctores Fayt, Petracchi y Bossert.
La conclusión mayoritaria funda su decisión en que la policía
tiene facultades para detener sin orden judicial en caso de flagrancia o,
cuando existan indicios vehementes o semiplena prueba de
culpabilidad, extremo que, a criterio de los preventores, con el que
coinciden los magistrados, se da en este caso. Asimismo, expresa que
es necesario distinguir la inspección de un domicilio de la requisa de
un automóvil, ya que, respecto al inmueble una orden judicial puede
ser obtenida y la diligencia llevarse a cabo con relativa facilidad; en
cambio, una orden de requisa de un vehículo no es tan factible de
obtener, y menos probable aún de realizar el procedimiento. En estos
casos la legalidad de la requisa depende de la probable o razonable
causa que tenga el personal policial para proceder. Por último, señala
que las garantías constitucionales se pueden resguardar con el examen
posterior de todas las circunstancias del caso y la inmediata
comunicación al juez.
Por su parte, uno de los votantes que da forma a la minoría, el
doctor Fayt, expresa que la “actitud sospechosa” de tres sujetos
viajando en un automóvil de ninguna manera puede equipararse a la
flagrancia o a los indicios vehementes o semiplena prueba de
culpabilidad requeridos para la detención afirmando a continuación
que si no surge indubitablemente la existencia de un cauce
investigativo independiente todos los actos originados en el acto
viciado deben anularse. El ministro Petracchi critica la utilización de
la forma “actitud sospechosa”, ya que la misma por su notoria
vaguedad no permite el efectivo control judicial, ni satisface la debida
fundamentación de los actos estatales. En cuanto al doctor Bossert,
afirma que la inexistencia de fundamentos para realizar un
procedimiento no puede ser legitimada en virtud del resultado
obtenido, porque obviamente, los motivos que permiten una limitación
de los derechos individuales deben existir en el momento en que la
diligencia se lleve a cabo y no después.( CSJN, 12-11-1998.
Fernández Prieto, Carlos A. y otro, EN: Jurisprudencia Argentina,
1999-II, 563.)
 La posición de la minoría es la que fortalece la plena y efectiva
vigencia del debido proceso penal consagrado por Nuestra
Constitución Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos de jerarquía normativa, otorgando amparo, en consecuencia,
a la existencia de un proceso como garantía de la persona humana.

RESEÑA DEL CONCEPTO TRATADO.-

Haciendo un resumen de lo hasta aquí dicho, podemos concluir
que todo acto que implique la adquisición de pruebas debe hallarse en
equilibrio, por un lado, con la necesidad del Estado de “descubrir la
verdad” y por otro, con las garantías constitucionales previstas para
proteger los derechos inescindibles que aseguran el pleno desarrollo
del hombre en sociedad. Por ende, el principio de libertad probatoria
encuentra su límite en la legalidad y en las garantías de orden
constitucional.
Dicho límite puede decirse que está integrado por la llamada
regla de la exclusión probatoria; conocida ésta como la
inadmisibilidad de las pruebas para su valoración cuando provengan
de un acto producido, obtenido o incorporado mediante violación de
garantías constitucionales.
La obtención ilegítima de un medio probatorio, da lugar al
rechazo, no utilización, ni valoración alguna, en la actuación procesal.
Es decir, que la prueba que amerita ser excluida no puede ser
considerada, de ninguna manera, por el juez que va a decidir acerca de
la responsabilidad del acusado.
Puede suceder también que aquella prueba -denominada
principal o primaria- que resulta excluida, dé lugar a la obtención de
otra prueba que le es derivada, directa o indirectamente, de esa prueba
principal. En este caso, la prueba derivada debe ser, igualmente,
excluida del acervo probatorio. Esto constituye la teoría que se conoce
como “frutos del árbol envenenado” (fruit doctrine).
El método que se aplica para determinar si la prueba
regularmente obtenida deriva o no de la prueba ilícita, es el de la
supresión mental hipotética: se suprime el acto viciado y se verifica
hipotéticamente si, sin él, en forma racional se arriba al acto regular.
Si la respuesta es positiva, el elemento de prueba obtenido se puede
valorar. Aquí operan el buen sentido, las reglas de la experiencia y el
in dubio pro reo.-

D) PROHIBICION DE AUTOINCRIMINACION.-
Ya hemos visto al tratar el derecho constitucional de la
"inviolabilidad de la defensa en juicio" que el derecho a declarar del
imputado es el acto procesal por excelencia por el medio del cuál el
imputado realiza su defensa material.-
La declaración del imputado en tanto es un derecho de éste,
implica, valga la redundancia, un derecho y no un deber del imputado
a declarar.-
En los viejos sistemas inquisitivos procesales se buscaba sobre
todo, obtener en la declaración del imputado (indagatoria) una
confesión como uno de los objetivos del proceso.-
En el sistema acusatorio, la declaración del imputado en tanto
integra su derecho de defensa material no puede ser analizado como
un acto para averiguar la verdad, no puede perseguir la confesión de
éste, sino que, por el contrario, puede inferirse que en tanto derecho
del imputado éste no puede ser obligado a declarar en su contra.-
 Este derecho de declarar implica que el imputado puede negarse
a declarar, guardando silencio, sin que ello pueda ser tomado como
una presunción de culpabilidad en su contra. Puede, si lo desea
declarar, y, en ese caso, no tiene obligación alguna de decir verdad,
puede incluso mentir toda vez que, a diferencia de un testigo, no tiene
obligación alguna de decir la verdad.-
El imputado puede declarar cuantas veces quiera a lo largo del
proceso.-
En línea con lo hasta aquí afirmado, puede concluirse que
cualquier actividad o mecanismo del Estado que en el marco de un
proceso penal tienda a obtener una declaración del imputado en contra
de sí mismo, será ilícita e inconstitucional puesto que viola en forma
flagrante la garantía-derecho de defensa en juicio del inculpado.-
Se ha discutido en doctrina si el término declaración solo se
refiere concretamente al acto de la declaración del imputado o puede
comprender otros actos procesales como aquéllos en los que el
imputado actúa como "objeto de prueba". Veamos por ejemplo el caso
de reconocimiento del imputado en rueda de personas; ¿ Es necesario
el consentimiento del imputado o el acto puede ser llevado a cabo en
contra de su voluntad? ¿ Se violaría la garantía de no declarar en
contra de si mismo si el acto se realiza en contra de la voluntad del
imputado?.-
La doctrina resuelve la cuestión diciendo que el imputado está
protegido por el derecho a no declarar en contra de sí mismo respecto
de toda información que, como sujeto, pueda realizar Ahora bien, en
el caso del reconocimiento de personas la información es ingresada
por el testigo que lo reconoce en la rueda de reconocimiento y no por
el imputado.- En suma, habrá que atender al criterio de quien es el
sujeto que ingresa la información para determinar los casos en que el
imputado está amparado por la garantía y los casos en que no lo está.-
Esta garantía de no autoincriminación debe regir en todas las
fases y etapas del proceso penal, tanto en sus fases iniciales como en
el desarrollo del sumario de investigación como en el juicio.-
El sentido constitucional de esta garantía es que imputado pueda
efectivamente defenderse, fortalecer su posición defensista y evitar
que la confesión pueda ser visualizada como uno de los objetivos del
proceso penal.-
Finalmente, debemos reseñar que esta garantía se encuentra
plasmada en el art. 18 de la CN cuando la citada disposición
constitucional afirma que " Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo" y que esta garantía se ha reafirmado aún más con la
incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
al plexo normativo constitucional con la reforma constitucional de
1994 y por imperio del art. 75 inciso 22 de nuestra carta magna.-
Así el art. 8.2 punto g) habla sobre el derecho del
inculpado a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable.-

V.- PROTECCION RELATIVA A LA LIBERTAD.-

A) SU RELACION CON EL ESTADO DE INOCENCIA.-
Ya la Constitución Nacional en su redacción primaria antes de la
incorporación al Bloque Constitucional de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, reconocía la Libertad de la
persona como un bien jurídico relevante. Así el artículo 18 de la
Constitución Nacional establecía el estado de inocencia que solo se
destruye con una sentencia condenatoria firme, al decir que "Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso (...) ni arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente".-
De la interpretación de esta disposición lleva colegirse que de
la primera parte citada, surge claramente el estado de inocencia,
mientras no haya una sentencia fundada y firme el imputado es
reputado inocente (presunción de inocencia).-
De ello se desprende que en el curso de la investigación y del
juicio el principio general es que el imputado debe transcurrir el
proceso penal en Libertad, puesto que si se presume inocente hasta
que una sentencia condenatoria firme destruya dicha presunción, sería
contradictorio y violatorio de dicha presunción el encarcelamiento
dispuesto por una prisión preventiva.-
Por ende, las medidas de coerción procesales deben ser
aplicadas restrictivamente, como excepción y no como regla.-
Ya hemos visto la problemática y el debate que se genera por la
aplicación de la prisión preventiva cuando tratamos el tema del plazo
razonable de duración de los procesos. Allí nos remitimos en honor a
la brevedad.-
Simplemente, agregaremos, que los criterios aplicados en las
detenciones previas a la sentencia deben ser lo más precisos posibles
atendiendo a los peligros procesales de fuga o de destrucción de
prueba y no basados en criterios de peligrosidad o del monto de la
pena del delito enrostrado, puesto que estos criterios importan un
anticipo de condena que viola el derecho de defensa en juicio y la
presunción de inocencia.-
La aprehensión o detención de una persona en el marco de un
proceso penal tiene, por supuesto, requisitos específicos:
a) debe ser ordenado por el juez natural de la causa;
b) por lo general debe ser ordenada en forma escrita, es decir debe
emanar de una resolución del juez de la causa debidamente motivada,
exceptos los casos de aprehensión sin orden en casos de flagrante
comisión de delito.-
Estos requisitos son establecidos expresamente por el art. 18 de
la CN al decir, como vimos, que nadie puede ser "arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente".-
La orden escrita es la Resolución o Auto del Juez Natural de la
Causa que debe estar necesariamente motivada en las constancias de
la causa, en la prueba colectada hasta entonces y debe ser una medida
proporcional y necesaria frente a la magnitud del delito que se
investiga.-
El problema, como ya lo esbozamos con anterioridad, es el de la
prisión preventiva frente a la presunción de inocencia de la que goza
el imputado.-
La prisión preventiva, como medida de coerción, debe ser de
aplicación excepcional.-Dentro de esa excepcionalidad, la utilización
de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún. Para
asegurar esta restricción deben darse dos órdenes de supuestos. En
primer lugar, no se puede aplicar la prisión preventiva si no existe un
mínimo de información que fundamente una sospecha lo
suficientemente importante acerca de la existencia del hecho y de la
participación del imputado en él, mas bien diríamos que exige una
semiplena prueba de la materialidad ilícita y de la autoría.- Éste es un
límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha
racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un
hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión
preventiva.
Pero no basta, sin embargo, con este requisito. Por más que se
tenga una sospecha fundada, tampoco sería admisible
constitucionalmente la prisión preventiva si no se dan otros requisitos:
los llamados "requisitos procesales". Estos requisitos se fundan en el
hecho de que ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente
necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la
imposición de la pena.
Por lo general, los autores distinguen dos motivos, entre los
citados requisitos procesales que se deben agregar al requisito
sustancial del grado suficiente de sospecha. El primero es el peligro de
fuga, y el segundo, el peligro de entorpecimiento de la investigación.
En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente
el primero puede constituir un fundamento genuino para el
encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no
puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar
la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el
imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación
que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación:
la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de
investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar
las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz
para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede
cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la
privación de su libertad.
Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. El
Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de
realizar los juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios
penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado
tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del
proceso e impedir la aplicación de una pena. En consecuencia, la
prisión preventiva sólo es admisible cuando se trata de un mecanismo
excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado.
Esto siempre y cuando, claro está, que se trate de una fuga que
obstaculiza el proceso y no de cualquier tipo de fuga. Solamente se
puede sostener que una prisión preventiva responde al diseño
constitucional cuando está fundada en estas razones.
Ahora bien, es común encontrar en los códigos procesales
normas que distorsionan el diseño constitucional de este mecanismo
procesal. Algunas de las formas de distorsionar el diseño
constitucional del encarcelamiento preventivo son las siguientes: 1)
establecer ciertos delitos como "inexcarcelables", es decir, establecer
una presunción absoluta por la cual, en el caso de ciertos delitos
graves —como el homicidio, el contrabando agravado o cualquier otro
según las circunstancias—, no se puede otorgar la libertad; 2) permitir
que se aplique la prisión preventiva no cuando existe peligro de fuga,
sino cuando existe una alarma social respecto del hecho —o cuando
los medios de comunicación se han dedicado a exacerbar los
sentimientos de inseguridad de la población dándole excesiva
publicidad al hecho-; una prisión preventiva en este caso sería
inconstitucional porque lo que se estaría haciendo, en realidad, sería
aplicar una pena anticipada fundándose en razones de prevención
general; 3) ciertas fórmulas que utilizan algunos códigos procesales
para justificar la prisión preventiva como "evitar la comisión de
nuevos hechos punibles" o fundándose en "la peligrosidad del autor";
éstos, además de ser criterios puramente subjetivos —porque toda
apreciación sobre el futuro es, en última instancia, indemostrable—,
implican la utilización de la prisión preventiva como una medida de
seguridad predelictual; en última instancia, es lo mismo que aplicar
medidas de seguridad a quienes son "vagos" o "maleantes", o a
quienes han cometido hurtos reiterados o son delincuentes habituales,
e implica claramente una distorsión del régimen constitucional de la
prisión preventiva.
Vemos, en consecuencia, que si la prisión preventiva es
admitida constitucionalmente, lo es sólo excepcionalmente y con
muchas restricciones.
Existe un tercer principio que regula la aplicación de este
mecanismo: el principio de proporcionalidad: la violencia que se
ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la
violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación
de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión.
Aquí el concepto de "violencia" queda abierto. Porque es
discutible si, en ciertos casos de multa muy abultada ésta es o no "más
violenta" que una pena de prisión muy leve y si en tales casos es
admisible o no la aplicación de una medida de coerción como el
encarcelamiento preventivo.
Lo cierto es que el principio es claro: la medida de coerción no
puede superar en violencia a la pena y son los jueces los que deben
determinar este "equilibrio". No obstante, de este principio se han
sacado consecuencias prácticas muy sencillas y muy directas: si se
trata de delitos que tienen previstas penas menores o penas de multa
leve, resulta claramente inadmisible la aplicación de la prisión
preventiva. Si en el caso concreto se espera una suspensión de la pena,
tampoco existirá fundamento para encarcelar preventivamente al
imputado.
Un cuarto principio que rige el régimen constitucional de la
prisión preventiva es el de la necesaria limitación temporal. Toda
persona sometida a proceso tiene derecho a que tal proceso termine
dentro de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que
está privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese
proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo
del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el
Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona
para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la
obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el
proceso cuanto antes.
La aplicación práctica de este principio ha mostrado la
necesidad de establecer límites temporales absolutos para la prisión
preventiva, no ligados directamente con la duración del proceso. En
nuestra historia judicial han existido casos extremos de procesos que
han durado cinco, siete y diez años, implicando una prisión preventiva
de igual duración. Finalmente, la propia Corte Suprema ha
reaccionado y ha puesto límites concretos en función de este principio
de limitación temporal, estableciendo que el encarcelamiento
preventivo no puede tener la misma duración que todo el proceso.
Toda prisión preventiva que se extienda más allá de un cierto límite
temporal -—el promedio admitido actualmente oscila entre el año y
año y medio y los dos años y excepcionalmente hasta los tres años en
investigaciones complejas— se convierte de hecho en la aplicación de
una pena, puesto que se ha entendido que éste es un lapso razonable
como para que un proceso penal finalice, aun si se trata de un proceso
complejo o dificultoso.
Existe, finalmente, un quinto principio básico en el diseño
constitucional de la prisión preventiva, que consiste en la necesidad de
darle un tratamiento adecuado al encarcelado preventivamente. Si bien
la prisión preventiva constituye efectivamente una limitación al
principio de inocencia, esta afectación debe ser lo más limitada,
excepcional y restringida posible. Por lo tanto, hay que evitar, en
cuanto sea posible, que la prisión preventiva se asemeje a una pena.
Esto es casi imposible; el solo hecho de la privación de la libertad
hace que el encarcelamiento preventivo sea semejante a una pena.-

B) DERECHOS DEL DETENIDO.-

Cuando una persona es detenida tiene derechos que puede
ejercer de forma inmediata:
1.- Ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de los cargos que se le
imputan. 2.- A comunicarse libremente con un letrado de su elección,
y que le asiste el derecho de ser asistido y comunicado con el
Defensor Oficial. Si fuese nacional extranjero el derecho que le asiste
de comunicarse con el Cónsul de su país. 3.- Que no está obligado a
declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable. (del art. 60 del
Código Procesal Pena de la Provincia de Buenos Aires).-
Que pasa en los casos de incomunicación?
Los Códigos de Procedimientos preven la posibilidad de que el
juez de la causa disponga la incomunicación del detenido.-
Conforme el Código Procesal Penal de la Nación el juez podrá
"decretar la incomunicación del detenido por un término no mayor de
cuarenta y ocho (48) horas, prorrogable por otras veinticuatro (24)
mediante auto fundado, cuando existan motivos para temer que se
pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo la
investigación.
En ningún caso la incomunicación del detenido impedirá que
éste se comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar
su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención
personal.
Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos
que solicite, siempre que no puedan servir para eludir la
incomunicación o atentar contra su vida o la ajena."

VI PROTECCION RELATIVA LA IMPOSICION DE UNA

PENA. EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION DEL
INDIVIDUO (art. 18 CN)
Sobre este tema que ahora nos ocupa, que es la cuestión de la
ejecución de la penas privativas de la libertad ya la Constitución en su
redacción originaria de 1853 establecía y establece que: " Las cárceles
de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice".
Podría decirse entonces que la Constitución señala un norte
claro en la ejecución de la pena, su finalidad no es castigar, o al menos
no es solo castigo, sino que debe perseguirse como objetivo la
resocialización del condenado, esto es la reinserción del condenado,
una vez cumplida la sanción, en el mundo libre.-
A esto como en todos los derechos, principios y garantías
constitucionales en el proceso penal que hemos visto, debemos
agregar la mayor protección que implica la incorporación de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el Bloque de
Constitucionalidad, ya que no solo el estado Argentino está obligado
por haber suscripto los mismos, sino que desde 1994 dichos tratados
tienen jerarquía constitucional
Todo este plexo constitucional obliga al Estado a ejecutar las
penas privativas de libertad con las condiciones que la Constitución
fija.-
En primer lugar, los establecimientos en los que se deba cumplir
la detención deben ser sanos y limpios, ello en respeto de la dignidad
humana de las personas allí alojadas. Sabemos que ello no ocurre en la
realidad, los establecimientos carcelarios son depósitos insalubres de
personas, y estar allí alojados implica un verdadero castigo y suplicio,
casi asemejable a la aplicación de una tortura lenta que va minando el
cuerpo y la psiquis del condenado.-
 Por otra parte, resulta necesario un órgano judicial que
contemple la ejecución de la pena.- Las legislaciones
provinciales prevén la existencia de un juez de ejecución penal que
debe intervenir en el proceso de ejecución de la pena, no solo en lo
que hace a las condiciones de detención sino también en la aplicación
de los beneficios de libertad anticipada al cumplimiento de la
condena.-
El régimen de condena debe proveer una progresividad en el
tratamiento del condenado que va desde los regímenes cerrados hasta
los semi-abiertos y abiertos, buscando la resocialización del individuo,
es decir, la vuelta del condenado al medio libre en condiciones de que
pueda desarrollar su plan de vida sin volver a delinquir. Por otra parte,
los establecimientos carcelarios tienen que brindar posibilidades de
aprendizaje de oficios, o de completar la instrucción primaria,
secundaria, terciaria o universitaria, de manera tal que se le brinde al
condenado herramientas para el desenvolvimiento de su vida una vez
que cumplimenta la condena y vuelve al mundo libre.-
Por supuesto, que durante la condena el condenado tiene el
derecho de contar con un defensor particular o de oficio que pueda
hacer valer sus derechos y efectuar las presentaciones pertinentes en lo
que hace a las condiciones de detención, o a la solicitud ante el organo
competente de los beneficios previstos en las leyes de ejecución de las
penas.-
El estado actual del sistema penitenciario, tanto en el orden
federal como en las provincias, dista mucho de cumplir con mínimos
estándares de dignidad para las personas allí alojadas. Superpoblación,
falta de herramientas adecuadas para que el tratamiento penitenciario
cumpla con la finalidad resocializadora, corrupción de los
funcionarios encargados de llevar adelante la ejecución y otros que
sería largo enumerar, dan como resultado que la función
constitucional de resocializar no es cumplida satisfactoriamente.-

VII. LEYES DEL PERDON. TRATADOS

INTERNACIONALES. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS
DELITOS DE LESA HUMANIDAD.-
Como se ha visto, en virtud del inciso 22 del artículo 75, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y la Convención Internacional contra el Genocidio
adquirieron a partir de 1994 jerarquía constitucional en Argentina, lo
que significa, entre otras cosas, que:
a. Tienen igualdad de rango con la Constitución, por lo que tienen
supremacía sobre las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico
interno
b. Se interpretan de manera armónica y complementaria con los
derechos reconocidos en la Constitución
c. Son de aplicación directa por parte de las autoridades estatales
d. Es inconstitucional toda actuación estatal contraria a los derechos
reconocidos en ellas
e. Sirven a los jueces como regla de interpretación y como
instrumento para limitar la validez de las normas subordinadas en
casos concretos El cambio de postura de la Corte Suprema a partir de
1992 sobre la jerarquía normativa en Argentina y la consagración del
Bloque de Constitucionalidad llevaron a los jueces a replantear la
jurisprudencia relacionada con las leyes de autoamnistía (las Leyes de
Punto Final y Obediencia Debida), teniendo en cuenta que ahora los
Tratados internacionales de derechos humanos debían ser
considerados a la hora de analizar la constitucionalidad de esas leyes.
Pero el proceso no fue inmediato ni libre de obstáculos políticos y
jurídicos. También dependió en gran parte de la acción cada vez más
decidida de los órganos del sistema interamericano de derechos
humanos.
No hubo cambios sustanciales que respondieran a las
recomendaciones del organismo. Pronunciamientos posteriores
relacionados con casos provenientes de diversos países
latinoamericanos confirmaron la incompatibilidad de las leyes de
autoamnistía con el artículo XVIII (Derecho de justicia) de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y los
artículos 1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Pero debido a que los informes de la Comisión –según la
jurisprudencia de la Corte Suprema prevalente a partir de 1998– no
son vinculantes para el poder judicial ni pueden constituir motivo de
revisión de las resoluciones judiciales, , tendría que pronunciarse la
Corte Interamericana de Derechos Humanos para que los jueces
argentinos declararan la inconstitucionalidad de las leyes de
autoamnistía en procesos judiciales concretos.
Basada en una ley de autoamnistía peruana, en 2001 la
Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró su posición
respecto de la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la
Convención Americana, advirtiendo que:
1. Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos.
2. Las leyes de amnistía impiden que los familiares de las víctimas y
las víctimas sobrevivientes sean oídas por un juez, (artículo 8.1 de la
Convención).
3. Las leyes de amnistía violan el derecho a la protección judicial
consagrado en el artículo 25 de la Convención.
4. Las leyes de amnistía impiden la investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de violaciones
graves de los derechos humanos, por lo que se incumple el artículo 1.1
de la Convención.
5. La adopción de leyes de autoamnistía genera incumplimiento de la
obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo
280.-
6. Ante la incompatibilidad manifiesta entre las leyes de autoamnistía
y la Convención Americana, tales leyes carecen de efectos jurídicos y
no pueden seguir siendo un obstáculo para la investigación de los
hechos ni para la identificación y el castigo de los responsables;
tampoco pueden ser obstáculo para la investigación de otros casos de
violación de los derechos consagrados en la Convención Americana
acaecidos en el país.
Debido a la existencia del Bloque, la Corte Suprema ha
reconocido que el criterio expuesto por la Corte Interamericana es
relevante y no puede ser ignorado por los jueces argentinos.-
 La incorporación de la normatividad internacional sobre
los crímenes contra la humanidad en el Bloque de Constitucionalidad.-
Los crímenes contra la humanidad son cualquiera de los
siguientes actos cometidos de forma sistemática (esto es, ejecutados
repetidamente según un plan o política preconcebida) o a gran escala
contra la población civil: asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación, encarcelamiento, tortura, violaciones, persecuciones por
motivos políticos, raciales o religiosos, y otros actos inhumanos.
Según la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas,
para la tipificación de estos delitos no es importante la nacionalidad de
las víctimas (pueden cometerse contra los propios nacionales), y no es
necesario probar motivaciones relacionadas con discriminación de
tipo político, racial o religioso (salvo el crimen de persecución).
Tampoco se exige ningún requisito de conexidad sustantiva con un
estado de guerra, esto es, se pueden cometer tanto en tiempos de
guerra como en tiempos de paz. De allí que las torturas,
desapariciones forzadas. y muertes acaecidas durante la última
dictadura argentina puedan calificarse como crímenes contra la
humanidad y sea procedente establecer responsabilidades penales
individuales por su comisión.
Empero, el ordenamiento jurídico argentino prácticamente
carece de normas penales que tipificaran este tipo de crímenes,
incumpliendo con la obligación de persecución de los crímenes
internacionales, la cual se deriva de la normatividad de derechos
humanos de Naciones Unidas y del sistema interamericano. De allí
que, durante décadas, las persecución de las graves violaciones a los
derechos humanos haya debido abordarse con las figuras penales del
derecho penal clásico (homicidio, privación ilegítima de la libertad,
etc.), pese al distinto sustrato fáctico y contenido de ilicitud de los
crímenes internacionales.-
Un primer avance hacia la vigencia en el derecho interno
de los principios de derecho penal internacional se hubiera esperado
por la vía del reconocimiento de la jerarquía constitucional de la
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio
mediante la reforma de 1994.
Con todo, para el caso específico de la persecución de los
crímenes cometidos durante la dictadura, el empleo del tipo penal de
genocidio no ha estado ajeno a la controversia. La Convención definió
como genocidio la comisión de una serie de actos cuando éstos tienen
como propósito la destrucción total o parcial de un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, pero no incluyó la persecución de grupos por
su actividad política, lo que dificulta hacer uso de la misma.-
El reconocimiento de jerarquía constitucional a la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
por Ley 24.820 de 1994 fue un paso adelante hacia la vigencia de la
normatividad internacional, pero sus efectos en la práctica no fueron
inmediatos.
El artículo II de la Convención define como desaparición
forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera
que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o
grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la
negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. Además, en
su artículo III, la Convención impone a los Estados partes a considerar
este delito como “continuado” o “permanente” mientras no se
establezca el destino o paradero de la víctima desaparecida. En el
contexto argentino esta característica del delito de desaparición
forzada tiene como efecto práctico el que no sea posible su
prescripción. Por lo tanto, a pesar de que Argentina aún no había
adoptado la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Lesa Humanidad, por vía de la Convención Interamericana sobre la
Desaparición Forzada de Personas cualquier consideración sobre
plazos de prescripción devino inaceptable frente al reconocimiento del
carácter de delito permanente. Esto dio lugar a la interposición de
recursos ante la justicia penal y civil ordinaria, con el objetivo de
establecer responsabilidades penales individuales sobre las
desapariciones forzadas acaecidas durante la dictadura, y para hacer
exigibles las reparaciones de rigor, que en muchos casos se habían
impedido invocando la prescripción de las acciones.
Este proceso se consolidó finalmente con el otorgamiento
de jerarquía constitucional a la Convención de Naciones Unidas sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad mediante la sanción de la Ley 25.778, promulgada el
2 de septiembre de 2003. Gracias al carácter constitucional de este
instrumento ha sido posible para los jueces argentinos ejercer control
constitucional sobre las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y
de este modo reabrir los juicios sobre responsabilidad penal y civil por
crímenes de lesa de este modo reabrir los juicios sobre responsabilidad
penal y civil por crímenes de lesa humanidad durante la dictadura.
 También es justo decir que este proceso se favoreció con
el decidido apoyo del Poder Ejecutivo Nacional a este proceso de
revisión, ejercido entonces por el Presidente Néstor Kirchner.-
La práctica efectiva de persecución mediante el uso de
normas internacionales del Bloque de Constitucionalidad.-
Las leyes de Punto Final y de Obediencia fueron
derogadas por el Congreso argentino el 26 de marzo de 1998,
mediante la Ley 24.952. Ello sin embargo tuvo sólo un efecto
simbólico, pues se interpretó que la derogación de estas leyes carecía
de efectos retroactivos, y que por lo tanto no se afectaba de ningún
modo la situación legal de los beneficiarios de tales leyes.
Fueron realmente los jueces argentinos los actores
estatales decisivos en torno a la justiciabilidad de los crímenes
perpetrados durante la dictadura, a través de la aplicación efectiva de
las normas internacionales de derechos humanos, con el decidido
apoyo del PEN y del Congreso. Esto puede describirse como un
proceso que se ha adelantado en cuatro etapas: 1) control difuso de
constitucionalidad por parte de jueces inferiores que inaplicaron las
leyes de impunidad en casos específicos; 2) reconocimiento de la
Corte Suprema de Justicia de la aplicabilidad del principio de
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad frente a los
hechos ocurridos durante la dictadura; 3) declaratoria de
inconstitucionalidad de las leyes de amnistía por parte de la Corte
Suprema; 4) declaratorias de inconstitucionalidad de los indultos en
casos de crímenes de lesa humanidad.

MARTIN ESTEBAN RUIZ DEZA – ABOGADO- DOCENTE JEFE DE TRABAJOS PRACTICOS

DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO – CATEDRA DR. GABRIEL DE PASCALE