Eje Tematico Derecho Penal I PDF

Derecho
Penal
UNIDAD 2
INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS DE LOS DERECHOS
PÚBLICO
EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL 1
Sub- Eje temático Nro. 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - TEORÍA
DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO
1.1. Principio de legalidad. De reserva. De lesividad. Del
Non bis in idem
Principio de Legalidad
Este principio se vincula a la función de garantía individual
que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se
expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum
crimen, nulla poena sine lege”.-
Este aforismo romano consagra a la ley penal previa como
única fuente del derecho penal.
Implica una exigencia de seguridad jurídica y además una
garantía política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso...”
Este principio se explicita en tratados internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), vea
aquí el alumno como los temas se van vinculando, siendo éstos
Material protegido por Ley Nro. 11.723. Queda Prohibida su publicación, difusión por cualquier
medio. Se hace reserva de derechos y eventual ejercicio de acciones civiles y penales.
la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana de los Derechos del Niño.
1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre
determinado por una ley (nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que
corresponde al hecho (nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la
existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de
la pena o medida de seguridad se sujete a una disposición
legal “Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica
además:
a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y
retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in
malam partem)
De este principio surgen los siguientes aspectos:
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder
legislativo, no pudiendo ser delegada la función legislativa
a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de
la CN) = Indelegabilidad legislativa.
Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales
abiertos.
Se exige que la ley determine de forma suficientemente
diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas,
excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través
de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teoría de
la determinación de la pena, implica un límite arbitrio
judicial.
Principio de Reserva
Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que
reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”
Implica la idea política de reservarles a los individuos,
como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no
están configurados y castigados por una ley previa a su
acaecer.
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo
puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.
Se trata de una garantía individual que debe estar claramente
trazada, lo que se logra mediante la enumeración taxativa
por la ley, de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal
de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus
clausus.-
Principio de Lesividad
En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar
una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero,
la moral o el orden público.
De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera
de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por
sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta
consecuencia.
Este principio configura la base del derecho penal liberal
(art. 19 CN).
Principio del non bis in ídem
Este principio adquirió el rango de garantía constitucional
a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 de
la CN).
Además de estos tratados, este principio, por el cual se
prohíbe perseguir penalmente a una persona más de una vez
por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación del
principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno
anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o
condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay
concurrencia de las tres identidades, a saber: 1. Persona 2.
Causa y 3. Objeto
1.2. Validez temporal de la ley penal: Principio general y
Principio de excepción
Principio general
El principio general que gobierna la validez temporal de la
ley penal en el sistema positivo argentino es: “la ley que
estaba vigente al momento de la comisión del hecho

delictivo”. Ello es así, toda vez que las leyes penales sólo
alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, esto
es, el período comprendido desde su entrada en vigor, hasta
el momento de su derogación, no pudiendo aplicarse como regla
general retroactivamente.
Este principio, y en consecuencia la IRRETROACTIVIDAD de la
ley penal se deriva del ya estudiado Principio de Legalidad
(Artículo 18 CN) que exige que a los fines de la imposición
de una sanción penal, la existencia de una ley previa, que
determine el hecho punible, la sanción penal a aplicar y las
consecuencias accesorias del delito.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es
el momento de la comisión del delito, a los fines de
establecer cuál era la ley vigente en ese momento y, en
consecuencia, aplicable al caso.
En nuestro ordenamiento, en el Código no se encuentra
previsto expresamente, sin embargo la doctrina dominante
sostiene que deberán tenerse en cuenta:
➢ Tipos de COMISIÓN: el momento de ejecución de la acción
➢ Tipos de OMISIÓN: el momento en que debía realizarse la
acción omitida.
Principio de Excepción
El principio de irretroactividad no es absoluto, reconoce lo
que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley
penal, es decir, la aplicación de la ley fuera de su período
normal de vida legislativa, siempre que resulte más favorable
al imputado o, en su caso, al condenado.
Estos supuestos de excepción al principio general se dan
cuando al fallar se aplica la ley vigente a dicho momento
procesal, pero que es distinta a la que regía en el momento
de la comisión del hecho (retroactividad) o por el contrario,
que se aplique al momento del fallo una ley que no está
vigente, pero que si lo estaba al momento de la comisión del
hecho o en la etapa intermedia (ultraactividad).
Es decir, que el principio general tiene como excepciones:
1. La retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un
hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia,
siempre que beneficie al acusado;
2. La ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo
de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el
delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más
gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun
después de su derogación.
ARTICULO 2º CÓDIGO PENAL.- “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará
a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo,
los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
1.3. La teoría del delito. Concepto analítico.
1.1 La teoría del delito representa un concepto analítico,
pues se construye como un método de análisis de distintos
niveles: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
cada uno de los cuales presupone el anterior.
Ejemplo: carecería de sentido interrogarnos si el autor de
un determinado comportamiento es culpable, si previamente no
hemos establecido que se trata de un hecho típico y
antijurídico, puesto que si del examen del hecho resulta que
la conducta no es típica, ya no tendremos que plantearnos si
es antijurídica, y menos aún si es culpable.
Tales categorías del hecho punible se encuentran una
continuación de la otra, en orden secuencial y en una
relación interna que se configura de acuerdo a las leyes
lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio
de la regla y excepción.
1.2 Desde otro punto de vista, las teorías totalizadoras
pretenden elaborar un concepto total o sintético del delito,
que se resume en una idea sobre aquello que debe constituir
el punto de partida de la teoría jurídica del delito.
Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han
contrapuesto son:
a) el delito es la infracción de un deber ético-social
b) se trata de una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico
Categorías de la estructura del delito.
La acción. Concepto.
El desarrollo del concepto de acción, como primer elemento
del delito, ha ido evolucionando paulatinamente en la ciencia
del derecho penal del siglo XIX.
A continuación se realizará un repaso de las principales
posturas en torno de la acción:
1) Concepción causal de la acción: a esta concepción
corresponde una visión mecanicista de la acción humana. El
causalismo abrevó de dos fuentes principales, a saber:
a) Positivismo jurídico o sistema clásico: se destacan entre
sus principales exponentes Von Liszt, Beling y Radbruch, y
entre nosotros, es la concepción sostenida por Núñez, Soler
y Fontán Balestra.
La acción se concibe como “toda conducta humana voluntaria
que causa un cambio en el mundo exterior”. De este concepto,
se desprenden sus elementos:
✓ Manifestación de voluntad: toda conducta del hombre
comisiva u omisiva que, libre de violencia física o
psicológica, está determinada (motivada) por las
representaciones. No debe confundirse esa manifestación
de voluntad con su contenido, que pertenece al campo de
la culpabilidad. De esta manera, el causalismo generó
una voluntad sin contenido, recurso que fue objeto de
las más importantes críticas que recibió esta
corriente.
✓ Resultado: éste consiste en un cambio en el mundo
exterior causado por la manifestación de voluntad, o la
no mutación de ese mundo externo, por la acción esperada
y que no se ejecuta. El efecto del delito puede
consistir en un cambio físico o psíquico. A su vez, son
resultados el daño y el peligro. El resultado ha de
estar vinculado con aquella manifestación de voluntad
del sujeto. La existencia o inexistencia de ese vínculo
es lo que tratan de explicar las teorías sobre la
relación de causalidad.
El concepto de acción así entendido es comprensiva tanto del
hacer (acción propiamente dicha) cuanto del no hacer
(omisión).
b) Normativismo neokantiano o sistema neoclásico: la acción
pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple
concepto natural. Su principal expositor (Mezger) considera
a la acción como “la conducta humana valorizada de
determinada manera”, concepto que engloba tanto el hacer
como el omitir. Mezger aclara que la valoración del contenido
de la voluntad debe dejarse para el momento de la
culpabilidad, llegando a sostener que el concepto de acción
sea estructurado y construido como un concepto natural, esto
es, a pesar de su referencia valorativa, el concepto de
acción sigue siendo causal.
2) Concepción finalista de la acción: Welzel rechaza la
concepción mecanicista de la acción, propia del causalismo,
con el argumento de que el concepto de acción del derecho
penal, ha de ser un concepto ontológico, proveniente del
campo del ser y, por ello, preexistente a toda valoración.
Para el finalismo, la esencia de la acción humana no reside
en una causalidad ciega que prescinde del contenido de la
voluntad, sino en la finalidad, que constituye ese contenido.
Para Welzel “acción humana es ejercicio de actividad final”.
Esta finalidad consiste en que “… el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto,
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan,
a la consecución de éstos fines”. Por ello, actividad final
es un obrar orientado conscientemente desde el fin.
Conforme a concepto finalista de acción, ésta abarca dos
etapas:
✓ La primera transcurre en la esfera del pensamiento y
comprende la proposición del fin por el autor, la
selección mental de los medios para obtenerlo y la
consideración de los efectos concomitantes.
✓ Luego, viene la segunda etapa (realización externa) en
la que el autor pone en movimiento, conforme a un plan,
los medios de acción escogidos con anterioridad, en
dirección a la producción del resultado.
Conforme a lo visto, el finalismo traslada el dolo y la culpa
desde la culpabilidad a la acción y los agrega al elemento
subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción,
un tipo final.
3) Esquemas funcionalistas: Se ha dicho que implican un
retorno al neokantismo y una re normativización de las
categorías del delito. El funcionalismo busca abrir el
derecho penal, a los criterios de valoración que proporciona
la política criminal. Deben mencionarse:
a) Funcionalismo moderado (Roxin): En la concepción de Roxin,
la acción pierde su carácter ontológico que pasa a ser
normativo: “porque el criterio de la manifestación de la
personalidad designa de antemano el aspecto valorativo
decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen
de la acción”. Se entiende a la acción como manifestación de
la personalidad, es decir, todo lo que se puede atribuir a
un ser humano como centro anímico-espiritual de la acción.
b) Funcionalismo radical y sociológico (Jacobs): Para Jacobs
la acción debe concebirse como expresión de sentido. Acción
cosiste en la causación individualmente evitable, esto es,
dolosa o individualmente imprudente de determinadas
consecuencias, que no se producirían si concurriese una
motivación dominante dirigida a evitarlas. A partir del
concepto de acción como causación evitable del resultado y
del concepto de omisión correlativa como no evitación
evitable de un resultado, se puede formar un supra concepto
de comportamiento que en la respectiva indiferencia de
resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y
omitir.
Finalmente señala: “no existe impedimento lógico alguno en
llamar acción sólo al hecho enteramente imputable, es decir,
culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable,
para este modo de hablar, no es una acción completa, sino
imperfecta”
El tipo penal. Concepto.
El tipo penal es la descripción abstracta de la conducta
prohibida por la norma que efectúa el legislador.
El tipo equivale a aquello en que el hecho consiste, el
supuesto de hecho, ejemplo: matar a otro que describe el
artículo 79 de nuestro Código Penal.
Núñez enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible,
sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende
el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres
que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación
de la pena. Que en ese ámbito, el tipo se limita a la
determinación conceptual de la figura formal del hecho
punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: el que haga esto o el que

no haga esto”. Agrega que no se debe confundir el tipo con
el artículo, inciso o párrafo, parte o disposición legal que
lo contiene. Estos pueden vincular unos o varios tipos a una
pena.
La Tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental
llevada a cabo por el intérprete o el juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la
descripción abstracta contenida en la ley penal.
Por el contrario, si realizado dicho procedimiento surge que
el resultado es negativo porque el comportamiento en cuestión
no se adecua al respectivo tipo delictivo, se dirá que
estamos en presencia de la atipicidad.
Por ende, la conducta será típica o atípica según se subsuma
o no en la descripción abstracta del tipo penal.
Tipo objetivo.
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del
comportamiento humano prohibido por la norma, que abarca no
solo su descripción abstracta sino también valoraciones de
distinta índole.
Repare el alumno que se excluye pues, lo que se encuentra
situado dentro de la esfera anímica del autor, que
corresponde al tipo subjetivo.
La imputación objetiva del resultado.
Conforme a este punto de vista, expuesto por Roxin en el año
1962, como la teoría del incremento del riesgo: se intenta
establecer ciertos criterios valorativos que permitan,
específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer
cuando una causación se puede calificar como acción típica
desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva). Para
esta concepción existen dos categorías sucesivas e
independientes en el tipo penal, a saber: la causalidad y la
imputación. La causalidad es condición necesaria pero no
suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin
imputación pero no imputación sin causalidad.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad
de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado;
2. Si el resultado producido es la realización del mismo
peligro, ambos deducidos del fin de protección de la norma.
Ejemplo: conducir un automóvil constituye una conducta
peligrosa, pero si el autor produce lesiones corporales a
otra persona sin haber infringido los reglamentos de tránsito
– manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido-
el resultado no le será imputable.
Se han elaborado los siguientes criterios o pautas, que
tienen carácter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de
una situación que disminuye el riesgo.
Ejemplo: A que aparta bruscamente a B – el cual está a punto
de ser embestido por un automotor- quien cae y sufre lesiones
2. Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien
jurídico.
Ejemplo: A hiere a B, este último es trasladado en ambulancia
al hospital, en cuyo trayecto se produce un accidente en el
que B fallece (o se produce un incendio en el hospital que
deviene en su deceso)
3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un
riesgo:
a) Si el resultado era probable (curso causal hipotético) es
imputable si se aumenta el riesgo. Con este criterio se puede
solucionar el ejemplo del camionero que se adelanta a un
ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese
momento, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta
en dirección del camión y muere atropellado.

b) Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación
objetiva si se adelanta su producción. Ejemplo: A dispara
sobre B – que antes había ingerido una dosis mortal de
veneno- y le produce la muerte.
4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes
respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad -
jurídicamente admitida- de consentirlas. Ejemplo:
acompañante que incita al conductor a que vaya a velocidad
excesiva porque quiere llegar a tiempo a una cita, a
consecuencia de la conducción imprudente se produce un
accidente, en el que resulta muerto el acompañante.
5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de
la esfera de protección de la norma. Ejemplo: A conductor de
un automóvil que imprudentemente atropello al peatón B,
causándole la muerte, no debe responder por la muerte de la
madre de B producida por un sincope cardíaco sufrido al
enterarse de la mala noticia.
Tipo subjetivo.
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos
se pueden distinguir dos diferentes clases según la actitud
subjetiva del autor y la dirección de su voluntad:
1. Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente que su
actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. Lo
sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor.
Ejemplo: la muerte de la víctima y la conducta letal del
sujeto que la produjo.
2. Tipos culposos: el agente no pretende lesionar bien
jurídico, pero su conducta descuidada produce su afectación.
Ejemplo: el conductor del automotor – con la intención de
llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad
por encima del límite reglamentario admitido, causando la
muerte del peatón que cruzaba la calle, resultado que aquél
no quería alcanzar.
Ambas conductas son estructuralmente distintas:
➢ La dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma
que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate
➢ Las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado
Advierta el alumno, que tales comportamientos tienen una
gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la
pena, la cual generalmente es inferior para el tipo culposo.
De esta manera, el homicidio doloso está castigado en nuestro
C. Penal (Art. 79) con una pena de reclusión o prisión cuyo
mínimo es de 8 años, mientras que el homicidio culposo (art.
84) tiene conminada pena de prisión cuyo máximo es de 5 años.
La mayoría de los delitos de la Parte Especial del C. Penal
son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por
excelencia que está implícito en todos ellos. Cuando el
artículo 79 C. Penal define el homicidio tan solo como matar
a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de una
conducta dolosa, es decir, conociendo y queriendo matar la
víctima.
Los tipos culposos constituyen la excepción, pues son menos
numerosas las conductas descriptas en el Código que
expresamente contienen esa exigencia subjetiva.
Como se señaló, el dolo importa la forma ordinaria y más
grave, en tanto, la culpa es la menos grave y excepcional.
Se puede definir la culpa en los siguientes términos: “un
comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento
corresponde al autor en el caso concreto”.
Según el Código Penal, cuatro son las formas en que una
persona puede actuar con culpa:
a) Imprudencia: comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso, peligroso para las
personas o bienes ajenos;
b) Negligencia: comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es descuidado;
c) Impericia: es una forma de imprudencia o negligencia en
el ejercicio del propio arte o profesión;
d) Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del
propio cargo: es una forma de culpa caracterizada porque la
precaución exigible está predeterminada por las normas
reguladoras de una actividad o cargo.
ATENCIÓN A LO SIGUIENTE: a diferencia del dolo, la culpa no
encuentra su razón en la comprensión y voluntad delictiva.
La razón de ser de la culpa reside a la voluntad contraria
a la precaución que el autor está obligado a observar en
determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos.
El dolo- concepto, elementos y clases.
Dentro de la concepción clásica del dolo se habían
desarrollado distintas teorías para explicar su contenido,
a través de sus dos componentes: conocimiento (elemento
cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento
volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.
De esta manera, Carrara al definir al dolo como intención
más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce
contrario a la ley privilegiaba el elemento volitivo.
Von Liszt, con su teoría de la representación, priorizaba el
elemento intelectual, definiendo al dolo como el
conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definición legal, que acompaña a la
actuación voluntaria.
Beling sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo
no era la representación pura y simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representación, donde hay una gradación
que va desde la intención directa de la voluntad de causar
el resultado previsto, hasta el consentimiento prestado a un
resultado que se prevé sólo como probable.
Intentando sintetizar tales proposiciones Núñez conceptúa el
dolo como la intención de cometer el delito o, por lo menos,
la indiferencia de cometerlo frente a su representación como
probable.
Elementos:
Elemento intelectual: constituido por la comprensión o
conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado.
Elemento Volitivo: consiste en el querer, por el autor, el
acto cuya criminalidad conoce. Por lo tanto el elemento
volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.
Sus clases: directo, indirecto y eventual.
Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar
con distintas intensidades. La combinación de sus variantes
nos permite diferenciar tres clases, a saber:
1. Dolo Directo: la acción o el resultado típico constituyen
el objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y
lo mata.
2. Dolo Indirecto: abarca los resultados no queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo
necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca una bomba en un avión
para cobrar el seguro de vida constituido a su favor por uno
de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la
destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por
el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
3. Dolo Eventual: en ocasiones quien realiza la conducta
conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y
no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo
eventual que representa el umbral mínimo del dolo,
fundamentado por Beling mediante la teoría del asentimiento,
pues la egoísta indiferencia ante la representación de la
eventualidad del resultado, se equipara a quererlo. En otras
palabras: al sujeto se le representa la posibilidad de un
resultado, cuya producción ratifica en última instancia.
La antijuridicidad. Concepto.
Con la denominación antijuridicidad se designa la
característica del supuesto de hecho concreto que lo torna
contradictorio con el ordenamiento jurídico en general y,
específicamente, con las normas jurídico-penales.
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la
antijuridicidad general (contradicción con el derecho) viene
ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras
que la antijuridicidad específica (penal) implica verificar
si el supuesto es merecedor de pena.
Causas de justificación
Nociones generales:
Verificada la existencia de un hecho adecuado a un
dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se
contrapone al derecho.
Para ello, se debe considerar si existe un permiso legal que
autorice dicho comportamiento, cancelando ab initio el
delito ya que los actos justificados son lícitos.
Ejemplo: el alumno debe pensar en la situación del autor de
un homicidio que lo consuma en legítima defensa (hecho típico
pero no antijurídico ante la existencia de una causa de
justificación).
Estas excepciones legales autorizan conductas que
generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos
protegidos, flexibilizando así el rigor de la ley, como
expresión de la humanización del derecho.
Concepto: “Las causas de justificación son situaciones de
hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad
de un hecho típico.”
También se las ha considerado como permisos concedidos por
la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho
penalmente típico.
Las fuentes de las causas de justificación son dos: la ley
y la necesidad. La ley porque sólo ella puede declarar
lícitas ciertas acciones típicas y la necesidad porque es
una determinada situación episódica –reconocida por el
derecho- la que hace obrar al agente.
La necesidad en sí misma es el fundamento de la
justificación. Pero esta necesidad debe nacer de la ley
-derecho de necesidad-, sea que resulte de una disposición
expresa o de la valoración extraída de la totalidad del
ordenamiento vigente.
El Código Penal contiene las causas de justificación en la
Parte General: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 y en la Parte
Especial en el art. 86 incs. 1 y 2, art. 152, art. 111 inc.
1 y art. 156.
Legítima defensa y Estado de Necesidad. Concepto, Requisitos
y Clases.
Norma Legal: ARTÍCULO 34.- No son punibles:…
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre

que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel

que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los
cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro

de su hogar, siempre que haya resistencia;
1. Defensa propia: existe legítima defensa cuando: “el que
en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un
medio racionalmente necesario para impedir o repeler una
agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de
su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos
del agresor”.
Requisitos: Según nuestro Código Penal en su artículo 34:
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de
aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que
sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia…

Análisis exegético:
a. Agresión: implica un ataque o acometimiento contra persona
o cosas; pudiendo consistir en hechos, palabras o
advertencias de repetir un daño ya comenzado.
Sólo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de
otra, posibilitan la legítima defesa, la cual está excluida
cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido.
Esto equivale a una agresión sin derecho que el agredido no
está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria.
b. Ilegítima: la calificación de ilegítima dada a una
agresión convierte en legítima la reacción del agredido.
c. Necesidad de defenderse: aparece como consecuencia de un
peligro concreto para las personas o sus derechos y la ley
la autoriza siempre que sea racional.
d. El medio defensivo: hace referencia a la conducta
desplegada, y no sólo al concreto instrumento utilizado. En
este aspecto la ley establece un criterio amplio, debiendo
tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura física y
demás características de las que se pueda inferir la
racionalidad de la conducta defensiva dependiendo de los
recursos que el agredido tenía a la mano en ese momento.
Debe guardad proporción con la agresión caso contrario la
defensa se vuelve irracional.
Puede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de
la necesidad concreta de ésta. La necesidad abstracta es la
necesidad de defenderse de alguna forma y la necesidad
concreta es la necesidad del medio defensivo concretamente
empleado.
e. Oportuno: Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir
o repeler la agresión, debe ser oportuno, esto quiere decir
que se usa para impedir una agresión inminente o para repeler
la agresión actual.
f. Aspecto subjetivo: lo encontramos en la palabra para. Se
debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de
una agresión ilegítima. Deben existir ese conocimiento de
las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la
intención de defenderse.
Ejemplo: Se agrede con un cuchillo de cocina al ladrón que
ingresa a la morada con el objeto de sustraer bienes o
dinero.
2. Defensa de terceros: Según el artículo 34 inc. 7 de
nuestro Código Penal, hay legítima defensa de la persona o
derechos de otro (sean parientes o extraños, si éste es
objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio
racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre
que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión
o, en casos contarios, que no haya participado en ella el
tercero defensor.
Este derecho de defensa de un tercero sólo es aplicable en
la medida que el agredido quiera ser defendido: “agredido
quiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario”.
Legítima defensa putativa:
Definición: es la defensa que se utiliza para repeler una
agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente.
Resulta en el caso que el sujeto que se defiende lo hace en
función de creer que está actuando en legítima defensa. En
esta circunstancia se genera un error en la creencia de la
situación.
Jurisprudencia:
Corresponde considerar que medió legítima defensa del
imputado al disparar con un arma de fuego si se encuentra
acreditado que por un error de hecho no imputable, creyó que
la víctima se aprestaba a llevar a cabo un robo a mano armada
en perjuicio de él y de su acompañante -en el caso, el novio
de ésta, al cual el imputado no conocía, forzó a la mujer e
intentó ingresar abruptamente en el auto que aquél conducía-
y que tal situación ponía en riesgo su integridad física.
[TOC n° 9, 11/4/03, "Pacífico, Daniel O.", LL, 2003-F-19]
Corresponde absolver del delito de homicidio simple a un
policía que disparó sobre una persona a la cual confundió
con uno de los delincuentes que había participado en un robo,
pues su conducta encuadra en un supuesto de legítima defensa
putativa, que opera como eximente de responsabilidad penal
del acusado, en razón de la configuración de un error
esencial acerca de la existencia de una agresión ilegítima.
[Juzg. 1° Inst. Distrito Penal Corr. 8° Nom. Rosario, 4/5/05,
"G., A. J.", LLLitoral, 2005-894]
Legítima Defensa Privilegiada:
Nuestro C.P. prescribe: “Se entenderá que concurren estas
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro
de su hogar, siempre que haya resistencia;…”
En estos dos casos, considerados por la Doctrina como
“Defensa Privilegiada” (Soler, Fontán Balestra), la
presunción legal de que concurren las circunstancias
exigidas para la legítima defensa, importa una presunción
iuris tantum, que admite la prueba en contrario respecto de
que en el caso particular, el escalamiento, la fractura o la
resistencia no involucraron la situación de peligro personal
para el morador que fundamenta la presunción.
Estado de necesidad: se considera a “un estado de peligro
actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado
mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”.
Ejemplo: La persona que viendo que alguien está atrapado en
una vivienda en llamas rompe la puerta e ingresa al domicilio
para salvarlo.
Requisitos: ARTÍCULO 34.- No son punibles:… 3º. El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño
Del artículo 34 Inc. 3, se desprenden los requisitos de este
instituto, a saber:
a) inminencia del mal para el que obra o para un tercero;
b) imposibilidad de evitar el mal por otros medios;
c) que el mal que se causa sea menor que el que se trata de
evitar;
d) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y
e) que el autor no esté obligado a soportarlo.
Análisis Exegético:
➢ Sujeto activo: es el que se encuentra en esa situación
de necesidad (se trata de una acción a diferencia de la
legítima defensa que consiste en una reacción)
➢ Mal: es el daño o lesión a un interés individual o
social de otro y ese mal es el hecho descripto en una
figura delictiva
➢ El mal que se cause debe ser para alejar el peligro,
sea para el sujeto que lo produce o para un tercero,
pero siempre debe lesionarse un bien ajeno
➢ El mal evitado debe ser “mayor”. Para determinar el
valor relativo de los bienes, debe partirse de las
escalas penales de la Parte Especial del C. Penal, en
un análisis concreto: bien con bien y deber con deber.
➢ El mal causado debe ser menor al evitado: ello
considerando objetivamente y apreciado en la totalidad
del orden jurídico que permite distinguir no sólo el
valor relativo de los bienes sino la licitud o ilicitud
del obrar
➢ Se requiere que el mal sea inminente: que esté próximo
a suceder, que aparezca como de realización inmediata
➢ Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros
medios, esto quiere decir que el utilizado es la única
forma para evitar el peligro. La ley argentina no
contiene este requisito en su articulado pero surge del
mismo sentido de la necesidad.
➢ El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño
a la amenaza de daño, es decir, no la debe haber
provocado.
➢ Aspecto subjetivo: el mal menor debe haber sido causado
para evitar otro mal mayor e inminente. Debe existir
ese fin o ánimo de salvación.
La culpabilidad. Concepto.
Dos son las condiciones de la culpabilidad:
1. La infracción personal de una norma primaria penal, que
requiere:
a) Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente
desvalorada
b) Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
2. La responsabilidad penal del sujeto: la infracción
personal de una norma primaria penal, permite imputar la
antijuridicidad penal a su autor, pero para imponerle a éste
una pena es preciso que aparezca como un sujeto idóneo para
responder penalmente.
Núñez nos brinda el concepto de culpabilidad en los
siguientes términos: “la culpabilidad es la actitud anímica
jurídicamente reprochable del autor respecto de la
consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico. El
reproche se funda:
a) en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a
las exigencias del derecho penal (imputabilidad);
b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace
y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaución
(culpa), y
c) en su libertad de decisión (inexistencia de coacción)”.
Imputabilidad, requisitos.
El Código Penal argentino, en su artículo Nro. 34 determina
la imputabilidad con base a un método mixto: Biológico –
psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal
exige:
1. la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia
de facultades, alteraciones morbosas de éstas o estado de
inconsciencia)
2. que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto
psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el
momento del hecho la comprensión de la criminalidad del acto
o la dirección de sus acciones.
Núñez en función del concepto de imputabilidad en estudio da
cuenta: “la imputabilidad es la capacidad para ser penalmente
culpable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y
conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Es un criterio bio-sicológico”.
Señala además: la imputabilidad debe existir en el momento
del hecho..., ese momento… es el del comportamiento
delictivo.
PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS
a) Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y
volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto
ejecutado y dirigir las propias acciones. Esa madurez se
alcanza a los 16 años de edad. (Se recomienda al alumno la
lectura del art. 1° de la Ley Nro. 22.278, modificado por
Ley Nro. 22.803)-
b) Salud mental: con arreglo a la fórmula negativa del art.
34 Inc. 1° C.P., el autor del delito goza de salud mental si
no padece una “insuficiencia de sus facultades” o una
“alteración morbosa de las mismas”, ambas son enfermedades de
la mente.
c) Conciencia: es la cualidad que tiene el individuo de
conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos,
voliciones, o algo exterior. El estado de inconciencia
constituye una causa de inimputabilidad y alude a la
exclusión de la misma por causas fisiológicas, tales como:
sueño, hipnosis y los estados afectivos en su grado más
profundo. Repare el alumno en lo siguiente: el estado de
inconciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece.
Le es imputable si voluntaria o culposamente llegó a él.
PRESUPUESTO PSICOLÓGICO
El aspecto sicológico alude a que el autor del delito goce
de salud mental y conciencia en una medida tal que, en el
momento del hecho, tenga la “posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones”. La posibilidad
de comprender la criminalidad del acto se refiere a la
posibilidad del autor de saber lo que hace y comprender el
significado social de ello. Y la posibilidad de dirigir sus
acciones, equivale a decir que el autor, al cometer el hecho,
debe tener la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo
al sentido de su comprensión del acto que ejecuta.
Se insiste: se trata de un sistema mixto bio-sicológico, que
asienta la capacidad delictiva en un grado de salud mental
y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso
concreto en la forma señalada.
SUB- EJE TEMÁTICO Nro. 2: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD
2.1 El inter criminis. Concepto. “Se denomina inter criminis
al camino o vía que recorre un sujeto para la realización de
un delito. Vía que comienza en su faz interna propia e
inmanente del individuo que imagina o idea su acción
criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión
delictiva”
Tentativa: El art. 42 del nuestro C.P. nos brinda el concepto
de la tentativa en los siguientes términos: “El que con el fin
de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo termina
por circunstancias ajenas a su voluntad…”
La tentativa no es un delito distinto e independiente del
pertinente delito consumado, sino una ampliación de la

imputación delictiva que ese delito representa. El castigo
de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecución de un
delito determinado, involucra de manera inequívoca el
peligro de que se concrete el daño o el peligro inherente a
la consumación de ese delito.
Con arreglo a esta norma, los elementos constitutivos de la
tentativa son tres, a saber:
1.- fin del autor;
2.- el comienzo de ejecución del delito;
3.- su no consumación por causas ajenas a la voluntad del
autor.
1. Aspecto subjetivo: Fin del autor. La norma contenida en
el art. 42 de nuestro C.P., exige que el autor de tentativa
obre con el fin de cometer un delito determinado. Es decir,
se requiere dolo directo, consistente en la intención de
cometer el delito. El que obra con culpa o dolo eventual no
actúa con el fin propio de la tentativa. El fin del autor de
la tentativa debe ser de cometer un delito determinado, es
decir, un hecho configurado como delito por la ley penal.
2. Aspecto Objetivo: Comienzo de ejecución del delito. El
elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecución
de un delito determinado. La fórmula del “comienzo de
ejecución del delito”, se interpretó en dos formas diferentes
por los autores y tribunales, a saber:
a) Tesis objetiva: exige que los actos ejecutados por el
autor sean actos de iniciación de la conducta que constituye
el tipo delictivo. Ejemplo: respecto del hurto, sería un
acto de ejecución el de poner la mano sobre la cosa.
b) Tesis subjetiva-objetiva: considera que hay comienzo de
ejecución si el autor realiza actos demostrativos de que ha
puesto en obra su finalidad delictiva. A diferencia de la
postura anterior, en caso de hurto, no es necesario poner la
mano sobre la cosa sino que basta que con la finalidad de
apoderarse de ella entre a la casa ajena.
3. Falta de consumación: Termina por caracterizar a la
tentativa, la interrupción involuntaria del proceso
ejecutivo del delito, antes de que se haya producido la
consumación. Son ajenas a la voluntad del autor todas
aquellas circunstancias que lo obligan a abandonar la
ejecución, sean éstas objetivas (Ej. El ser descubierto por
la policía o un tercero, la resistencia de la víctima) o
subjetivas (Ej. Error de cálculo).
La Pena de la tentativa: Este punto del programa lo trata el
art. 44 del CP, el que prescribe:
ARTICULO 44.- “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado
el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será
reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua,
la de tentativa será prisión de diez a quince años…”
La regla general es que la pena correspondiente a la
tentativa, es la del delito consumado disminuida de un tercio
a la mitad. Las opiniones se han dividido acerca de cómo
debe hacerse la disminución de la pena del delito consumado:
a) Por un lado, se dice que el máximo de la pena establecida
por ley para el delito consumado debe disminuirse en un
tercio y el mínimo en la mitad;
b) por otro lado, se opina que para establecer la pena que
corresponde en el caso concreto al autor de la tentativa, el
juez tiene que determinar en abstracto dentro de la escala
respectiva la pena que con arreglo a las circunstancias de
los arts. 40 y 41 C.P. le correspondería al autor si hubiera
consumado el delito y disminuirle un tercio como mínimo a la
mitad como máximo.
c) Finalmente, otro sector considera que el art. 44 establece
una escala penal en abstracto y no una escala penal o pena
para el caso concreto. Esa escala penal es la del delito
consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad
en su máximo.
Desistimiento voluntario: El art. 43 del CP estatuye: “El
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”.
De esta manera, existe desistimiento voluntario si autor no
prosigue su conducta ejecutiva del delito porque ha cambiado
definitivamente su actitud respecto de su finalidad de
consumarlo.
En cuanto al aspecto subjetivo del desistimiento voluntario,
podemos afirmar que requiere de la decisión de abandonar la
idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aún existente
de llevarlo a cabo.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de
una excusa absolutoria.
2.2 Participación. Concepto amplio y restringido
1) Concepto amplio: participación significa la mera
concurrencia de personas en el delito. Esta es la forma en
que se utiliza el vocablo en el Título Séptimo, Libro Primero
del Código Penal. Con esta denominación se pretende abarcar
a quienes son autores, cómplices e instigadores.
2) Concepción restringida: con la expresión se hace
referencia a la concurrencia en el delito de quienes
participan de una conducta delictiva sin ser autores o
coautores. En este sentido se comprende solamente a quiénes
son cómplices o instigadores. Deja fuera, pues, a los autores
y coautores.
El autor. Concepto: El art. 45 del CP no define al autor,
sino a la coautoría o pluralidad de autores.
Autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el
tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que
comete por sí mismo el hecho punible.
El autor tiene el dominio del hecho: lo tiene quien
concretamente dirige la totalidad de un suceso a un fin
determinado.
Coautoría: Existe coautoría cuando varias personas, de común
acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la realización
del tipo, codominando el hecho entre todos. (Dominio
funcional del hecho).
Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter
subjetivo o carácter objetivo.
El requisito de carácter subjetivo es: la decisión conjunta.
La existencia de un común acuerdo es lo que imbrica las
distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas
a cabo por las distintas personas y les da sentido global de
configuración de un tipo.
Los requisitos de carácter objetivo son:
a) el codominio del hecho. Para coactuar se debe haber
codecidido hasta el último momento acerca de la realización
del hecho típico.
b) aporte realizado en fase ejecutiva: para conceptualizar
a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte
en el momento de la ejecución del hecho.
c) esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien
ha ejercido una función, quien ha prestado un aporte o ha
contribuido con una cosa o actividad esencial y necesaria,
difícil de reemplazar.
En la coautoría, rige el principio de imputación recíproca
mediante el cual a cada uno de ellos se le imputa la totalidad
del hecho con independencia de la concreta aportación que
cada autor haya realizado.
Estima el autor posible la coautoría tanto en los delitos
culposos como en los de omisión.
Coautoría: El art. 45 del C.P., considera coautores del
delito a los que toman parte en la ejecución del hecho.

La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la
ejecución del delito.
Comprende todos los actos principales y accesorios, que en
el caso concreto, integran la conducta consumativa del
delito.
Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a
quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Ejemplos:
Tratándose de un robo, el que ejerce la violencia sobre la
persona de la víctima, y el que se apodera de la cosa ajena;
Son coautores tanto el que accede carnalmente a la víctima,
sino también, el que la sujeta para hacer posible la
violación;
Son coautores el que apuñaló a la víctima como también los
que la sostuvieron o rodearon impidiendo o restringiendo su
defensa o huida.
Autor mediato: un sujeto realiza el tipo utilizando a otro
como instrumento que será quien lo ejecutará. Se trata de
supuestos de dominio de la voluntad. El suceso debe aparecer
como obra de la voluntad rectora del hombre de atrás.
Repare el alumno en que: No debe confundirse autoría mediata
con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar de
que en la trama delictiva intervienen dos individuos.
Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta
materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor
del delito (autor mediato).
El otro, el autor material, es el instrumento humano con
que, manejando la voluntad, opera el autor mediato.
La persona se convierte en un instrumento de esta clase
cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no
comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza física o moral.
La autoría mediata exige, por último, que en el autor
concurran las características personales típicas. Así, en él
y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o
las calidades especiales del autor. La autoría mediata no
puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano)
Participación en sentido restringido: la participación se
caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando
parte en el delito, no tienen el dominio del hecho, vale
decir: colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los
cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a
la realización del delito por el autor, pero no son acciones
típicas en sí mismas, en el sentido de que no realizan por
sí solas la acción descripta en el tipo.
Cómplices. Categorías
Nuestro código distingue dos clases de complicidad:
1) Complicidad necesaria (o primaria) Según el art. 45 de
nuestro CP es cómplice primario el que presta al autor o
autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse el hecho.
2) Complicidad no necesaria (o secundaria) Es cómplice
secundario, de conformidad con el art. 46 del CP, el que
coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice
primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
Criterios de distinción: la complicidad necesaria se produce
por auxilio o cooperación. La complicidad no necesaria se
puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda
prometida.
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria
y no necesaria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia
en el dificultoso brete de elaborar un criterio para lograr
la separación clara entre ambas especies. En la actualidad,
la doctrina se inclina por la denominada teoría de los bienes
escasos, la que se puede resumir de la siguiente manera: si
el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de
obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien
escaso) es cómplice necesario, prescindiendo de si, por azar
o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido
-o no- obtener el bien que aquel proporciona.
2.3 Concurso de delitos: Concepto. Existe concurso de delitos
si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. El Código Penal alude a dos clases de concursos
de delitos: el Ideal y el Real.
Concurso Ideal de delitos: El concurso ideal o formal de
delitos encuentra su base legal en el artículo 54 del Código
Penal argentino, el cual dispone: “Cuando un hecho cayere bajo
más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena
mayor”.
Lascano – autor de la bibliografía obligatoria- expresa: “en
nuestro país Núñez fue quién más claramente ha expuesto la
cuestión del concurso ideal de delitos”. (Pág. 567)
De esta manera el Núñez expone: Existe concurso ideal de
delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una
sanción penal (Art. 54 C.P.).
Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone,
vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva.
El concurso ideal presupone que los tipos penales no se
excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes
penales.
Son dos las características del concurso ideal, a saber:
a) la comisión de un hecho por el autor y
b) la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble
tipicidad de un hecho naturalmente único. La razón de esta
doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es lo
que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una
sanción penal, debido a circunstancias de modo, lugar,
tiempo, etc. También cae bajo otra sanción penal.
Ejemplos:
El que se apodera de un vehículo dejado en la vía pública
cae bajo la sanción de hurto calificado, pero también cae
bajo la del hurto simple si en el interior del vehículo había
cosas muebles ajenas;

El que en la vía pública accede carnalmente en forma violenta
a una mujer, por haberla accedido cae bajo la sanción del
delito contra la integridad sexual, pero por haberlo hecho
en un sitio público también cae bajo la sanción de exhibición
obscena;
El que faltando a la verdad como testigo, le imputa a otro
una conducta deshonrosa, por declarar falsamente en juicio
cae bajo la sanción de falso testimonio, pero también, por
la circunstancia de que la falsedad contiene una imputación
deshonrosa, cae bajo la sanción de injuria.
Penalidad
El concurso ideal significa que desde el punto de vista real
existe un solo hecho natural sometido por la ley a varias
calificaciones delictivas, de ahí la denominación concurso
formal o ideal de delitos.
El código penal sigue el principio de absorción, unifica la
pena en la pena mayor.
La mayoría de la pena, depende en primer lugar, de su
naturaleza (Artículos 5 y 57 C.P.). Siendo de la misma
naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su
máximo. Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se
determina por el mínimo.
Delito Continuado: La concurrencia de varios hechos que no
son independientes, excluida del concurso ideal por la
pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de
dependencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada
más que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de
ellos, es lo que en el Código penal, se debe calificar como
delito continuado.
Requisitos:
1. Pluralidad de hechos
2. Dependencia de los hechos entre sí
3. Sometimiento a una misma sanción legal
Ejemplos:
Ladrón, que en la misma oportunidad, en vez de sustraer de
una vez las cosas ajenas, por razones de comodidad o
posibilidad, lo hace en varias veces;
Defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas o de
una falsificación de moneda, que se prolongan en el tiempo;
Instalación destinada a alterar la medida del suministro de
energía, involucra, como efectos suyos, las particulares
sustracciones de ellas;
Nuevas sustracciones consumadas para conjugar contablemente
el déficit de caja.
Consecuencias jurídicas:
El delito continuado genera como principal consecuencia –
derivada de la unidad de culpabilidad- que los plurales
hechos dependientes son sancionados con una pena única.
No hay dificultad alguna cuando se trata de los mismos tipos
delictivos en juego, pero la cuestión puede complicarse en
el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y
consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales
casos se impondría el principio de absorción consagrado en
el artículo 54 C.P., debiéndose aplicar la pena mayor.
Concurso Real de delitos:
ARTICULO 55 Código Penal.- “Cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la
suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos…”
Por consiguiente: El concurso Real tiene lugar “cuando hay
una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser
encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el
mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el
mismo proceso”.
Se distingue:
➢ Concurso Real Homogéneo: si los varios hechos
independientes se adecuan al mismo tipo penal (Ejemplo:
Juan mata a Pedro y priva de vida a Nicolás)
➢ Concurso Real Heterogéneo: El agente consuma diversos
tipos penales (Ejemplo: Enrique comete abuso sexual a
Luisa, hurta mercadería en un supermercado y mata a
Carlos)
El Concurso Real presupone:
1. Dos o más hechos
2. Independencia de esos hechos
3. Concurrencia
Por hecho se entiende, un hecho penalmente típico. Los
hechos, son independientes entre sí cuando no están
vinculados como partes de una misma estructura delictiva.
Preste atención el alumno al concepto de concurrencia: los
hechos son concurrentes entre sí, si no habiendo condena
firme son imputables al mismo autor. La condena firme excluye
el concurso de delitos y constituye la base de la
reincidencia.
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el
principio de pena única.
ARTICULO 56 Código Penal.- “Cuando concurrieren varios hechos

independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión
se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente,

salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión
temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la
multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo
primero”.
ARTICULO 57 Código Penal.- “A los efectos del artículo anterior, la

gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará
por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º”.

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Derecho

EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL 1

Sub- Eje temático Nro. 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - TEORÍA

DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO

1.1. Principio de legalidad. De reserva. De lesividad. Del

Non bis in idem

Este principio se vincula a la función de garantía individual

que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se

expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum

crimen, nulla poena sine lege”.-

Este aforismo romano consagra a la ley penal previa como

única fuente del derecho penal.

Implica una exigencia de seguridad jurídica y además una

garantía política, limitadora de la ley penal.

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza:

en ley anterior al hecho del proceso...”

Este principio se explicita en tratados internacionales con

jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), vea

aquí el alumno como los temas se van vinculando, siendo éstos

internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención

Americana de los Derechos del Niño.

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre

determinado por una ley (nullum crimen sine lege)

2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que

corresponde al hecho (nulla poena sine lege)

3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la

existencia del delito y la imposición de la pena se

determinen por medio de una sentencia judicial y según un

procedimiento legalmente establecido

4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de

la pena o medida de seguridad se sujete a una disposición

legal “Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y

retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna

b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas

c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in

De este principio surgen los siguientes aspectos:

legislativo, no pudiendo ser delegada la función legislativa

a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de

la CN) = Indelegabilidad legislativa.

Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales

Se exige que la ley determine de forma suficientemente

diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas,

excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado.

Este requisito se concreta en la teoría del delito a través

de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teoría de

la determinación de la pena, implica un límite arbitrio

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que

reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la

ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos,

como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no

están configurados y castigados por una ley previa a su

puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente

trazada, lo que se logra mediante la enumeración taxativa

por la ley, de los hechos punibles y de las penas

pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal