Juicio de Proporcionalidad

Juicio de proporcionalidad
Hechos:
Se interpone recurso de protección a favor de Victoria Andrea Fernández Riquelme, en

contra del Fondo Nacional de Salud (FONASA), y del Ministerio de Salud (MINSA).
Victoria es una menor de 11 años, la cual, a la edad de 6 aproximadamente fue diagnosticada

con la enfermedad “Lipofuscinosis Neuronal Ceroidea Tipo 2” o “CLN2”, entendida como
una acumulación de lipopigmentos autofluorescentes en los lisosomas de las células del
cuerpo, en especial las neuronas, lo que la vuelve una enfermedad neurodegenerativa que
provoca una degeneración progresiva y muerte prematura. Siendo una enfermedad
extremadamente rara, con una incidencia de 0,5 por cada 100.000 niños nacidos vivos, lo que
se traduce en una tasa de 0,001/2000 personas. Teniendo como única opción para tratar y
detener de manera eficaz su padecimiento un medicamento de reemplazo enzimático llamado
“Cerliponase Alfa Intratecal”, cuyo nombre comercial es “Brineura”, el cual debe ser
aplicado cada 15 días, teniendo un costo aproximado de USD 47.000 por dosis, con un monto
anual de USD. 486.000. Por lo que la familia, imposibilitada de costear el tratamiento, realiza
una solicitud de cobertura a FONASA, la cual responde con una negativa, así como la que se
asume del silencio que tuvo el MINSAL respecto del caso.
Es en razón de lo antes expuesto que se denuncia la vulneración del Derecho a la vida e

integridad física y psíquica, garantía consagrada en el artículo 19 N°1 de la Constitución
Política de la República, calificando la negación a la referida solicitud como un actuar
arbitrario e ilegal.
Dicho recurso es rechazado en primera instancia por la Corte de Apelaciones pero

posteriormente es acogido por parte de la Corte suprema (En ambos casos con voto
disidente).
El juicio de p se divide en etapas, y de acuerdo al texto de Iván díaz cada una de ellas
contempla sub etapas o exámenes dentro de cada una
Aplicación del texto de Iván Díaz García

Etapas del juicio de proporcionalidad:
I. IDONEIDAD
Operaciones sucesivas:
1. Identificar la medida sometida a control:
La medida sometida a control consistió en la decisión tomada por la Corte Suprema,

en donde se dispone que las recurridas otorgar a la recurrente la cobertura y
financiamiento para el procedimiento médico necesario que requiere el tratamiento de
reemplazo enzimático con “Brineura”, todo mientras los médicos tratantes así lo
determinen.
2. Identificar la finalidad de dicha medida
La medida tiene por objeto proteger el Derecho a la vida de la menor, por ser la
patología de la recurrente una enfermedad mortal y degenerativa que, además, genera
un rápido y progresivo deterioro al punto de perder todas las habilidades adquiridas,
produciendo una pérdida completa del lenguaje y el sistema motor.
3. Evaluación de idoneidad teleológica
La medida es teleológicamente idónea, pues persigue una finalidad legítima. Ya que

con ella se pretende defender el derecho a la vida, la posibilidad de subsistencia y el
deber del estado de promover el bien común y con ello crear las condiciones que así
lo permitan, consagrados en el artículo 19 Nº1 inciso 1 e inciso 4 de la Constitución
Política de la República, como lo expone la Corte Suprema en su sentencia.
4. Evaluación de idoneidad técnica
La medida es técnicamente idónea, pues constituye un medio adecuado para conseguir

una finalidad legítima.
El tratamiento de reemplazo enzimático prescrito por el médico tratante de la

recurrente, comercialmente denominado “Brineura” es el único fármaco existente para
el tratamiento de la patología que aqueja a la recurrente. Se trata entonces de un
medicamento necesario para la sobrevivencia de la misma, así como también para su
integridad física tomando en consideración que la CLN2 es una enfermedad
frecuentemente mortal, que produce deterioro cognitivo y motor (Corte Suprema).
Dicho medicamento se encuentra aprobado por la FDA (Agencia Americana de

Alimentación y Fármacos en 2017) y de acuerdo a lo informado por el Instituto de
Salud Pública, este fue tratamiento fue presentado a registro siendo evaluado
favorablemente quedando pendiente únicamente el trámite de formalización del acto
administrativo que concede el registro sanitario de la especialidad farmacéutica (En
julio de 2019, fecha en que fue aprobado).
Es por ello que la medida que adopta la Corte que ordena brindar cobertura al
tratamiento requerido por la parte recurrente (que es la medida evaluada) resulta
efectiva para proteger y preservar su Derecho a la vida y al disfrute del más alto nivel
posible de Salud, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño,
invocado en el fallo analizado. Permitiendo en los hechos detener la grave
sintomatología que le aqueja, evitando que su condición siga deteriorándose,
mejorando sus aspectos motores y asegurando su sobrevida. (C.S
II. NECESIDAD
4 Exámenes
1. ¿Existen otros medios idóneos para favorecer la finalidad perseguida con la medida
limitativa de derechos fundamentales?
En cuanto a medios alternativos idóneos, para este caso en particular, al ser una
enfermedad única en su tipo, el tratamiento que solicita la recurrente es el único
existente para tratar su patología, por lo que dado su alto costo, y atendiendo a la
medida analizada, el gasto lo debe soportar Estado de Chile, por medio de sus las
políticas públicas sanitarias, a través del Fondo Nacional de Salud, así como lo hacen
con las enfermedades del GES o en materias especiales, mediante la Ley Nº 20.850.
Además las recurridas (Fonasa y Minsal) no expresaron nada respecto a la pertinencia

del tratamiento o la posible sustitución del medicamento por otro de igual o mayores
efectos en la menor.
Por lo que se entiende, que es el único método idóneo para cumplir la finalidad de la
medida que se está sometiendo a control, siendo una medida necesaria que no admite
reemplazo.
Al cumplir con el primer exámen es que se hace innecesario proseguir con el resto de
los exámenes, pasando de manera inmediata a la regla de ponderación.
III. PONDERACIÓN
1. Determinar el peso de los derechos fundamentales
En el caso el interés Constitucional favorecido es el Derecho a la vida.

En cuanto al favorecimiento de este Derecho, entendiéndolo no solo como el Derecho a no ser
privado de la vida arbitrariamente por actos positivos que la amenacen, amaguen o ataquen
directamente, sino en un sentido amplio; es plenamente garantizado con la aplicación del
tratamiento cuya cobertura se otorga, ya que si bien no asegura la curación de la enfermedad
que aquella a la recurrente, si resulta eficaz para paliar los efectos degenerativos de la
patología, en conjunto con la implementación del dispositivo, que permite que el tratamiento
entre por vía directa a la cavidad cerebral, lo que permite, que teniendo el medicamento
disponible la rapidez con la que se trate será fundamental para que su condición y síntomas
puedan ser atendidos a la brevedad, dándole una mejor calidad de vida y la posibilidad en
definitiva de vivir.
2. Determinar el peso del derecho fundamental afectado por la medida sometida a control en el
caso concreto
El derecho fundamental afectado y que se contrapone con el derecho a la vida en este caso es
la Juridicidad consagrado en el artículo 7 de la Constitución Política de la República, la cual,
hace referencia al principio de legalidad y a la asignación de recursos mediante el presupuesto
destinado al gasto público en materia de salud.
Principio de Legalidad:
En el caso dicho principio se refiere al marco jurídico que rige al Minsal y Fonasa para
cumplir con las funciones que les corresponde desarrollar en cuanto al otorgamiento de
prestaciones de salud, debiendo atenerse ambos organismos a lo establecido en los textos
normativos y reglamentarios vigentes, tales como el DFL N°1 del Minsal, Ley 19.966 (GES),
Ley 20.850 (Ley Ricarte Soto), etc. entre los cuales no se encuentran disposiciones que
contemplen las cobertura financiera para el medicamento (Brineura) solicitado por la
recurrente. En este sentido se trata de un sistema completamente reglado (Sistema de
protección financiera) al cual las recurridas se deben someter al tomar decisiones tratándose
de una política pública, en virtud del cual ellas se adoptan tomando en consideración no sólo
un criterio económico sino también uno técnico y sanitario, emanando así actos
administrativos motivados o fundados los cuales se basan en antecedentes objetivos y
verificables que se ajustan debidamente a la normativa constitucional, legal y reglamentaria
vigente. (Recurridas y Corte de Apelaciones)
En consecuencia la probabilidad de afectar el principio de legalidad no resulta del todo
verificable ya que si bien dichos organismos se encuentran obligados por los cuerpos
normativos antes referidos, en virtud de lo establecido en la Constitución (Art. 7), en cuanto al
objetivo, procedimiento, mecanismos y requisitos a los cuales deben atenerse, debemos
considerar en el caso particular que el derecho conculcado se encuentra consagrado en la
norma con mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución, la cual
prevalece respecto de las normas citadas. (Corte Suprema)
Gasto público (asignación de recursos)

En el caso de las asignaciones de los recursos para el gasto público en materia de salud es que
el Estado ha de responder a los requerimientos en razón de las normas generales de
financiamiento de las prestaciones de salud y dentro de los programas existentes en el sistema
público, como el Sistema de Garantías Explícitas de Salud o la Protección Financiera para
Diagnósticos y Tratamientos de alto Costo en Saludos, correspondiente a la Ley Nº 20.850,
conocida como Ley Ricarte Soto, así como también la Ley Nº 18.469 y la Ley Nº 19.966,
estableciendo el régimen de prestaciones de salud la primera y las Garantías de Salud la
segunda.
Además los recursos asignados deben ser utilizados para los fines que han sido entregados
mediante la respectiva Ley de Presupuesto y de conformidad a las políticas públicas del
Minsal (Principio de legalidad del Gasto Público), debiendo ser distribuidos en forma
equitativa en la medida que alcancen los recursos físicos y humanos (Principio de justicia
distributiva)
En razón de todo lo anterior es que la probabilidad de perjuicio del gasto público no es
comparable, bajo ningún punto de vista, con el derecho de la recurrente de tener la posibilidad
de vivir, siendo solo una consecuencia cierta de ésta última, lo que claramente hace referencia
a la eficacia mediante la cual se favorecerá el derecho a la vida, aún perjudicando de cierta
manera el gasto. Y es por ello, que la rapidez con la que ocurrirá la afectación será inmediata,
ya que se tendrá que pagar y correr con todos los gastos del tratamiento requerido, siendo a su
vez perjudicado en relación al alcance de esta determinación, la cual se prolongará por el
tiempo que se estime conveniente.
3. Determinar cuál de los intereses constitucionales en colisión presenta un mayor peso
Ambos intereses en colisión, el Derecho a la Vida y la Juridicidad de las normas, así como su
estrecha relación con el orden Económico, son importantes y trascendentes para el correcto
funcionamiento de todos los escalafones dentro de una sociedad, pero la autoridad al tomar
una decisión no debería invocar esta última (fundamento económico), poniéndolo en contra
del derecho a la vida y la integridad física o psíquica, principalmente porque ésta es un
derecho consagrado en una norma mayor, La Constitución Política de la República, la cual
prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos. Por lo que el principio de Juridicidad
parece tener menos peso que el Derecho a la vida atendiendo al criterio de supremacía
Constitucional señalado y a la relevancia del derecho que se conculca. Mientras que este
Derecho a la vida parece tener un peso mayor considerando que la posibilidad de que sea
gravemente afectado es segura si no se brinda el tratamiento requerido de forma oportuna.
4. Relación de precedencia condicionada entre los intereses constitucionales en colisión

(se debe indicar qué interés debe prevalecer y, en consecuencia, cuál debe ceder).
La negativa de financiamiento del fármaco puede acarrear graves consecuencias para la vida y
la salud de la recurrida, ya que con ello no solo se agudiza su sintomatología y deterioro, sino,
que se pondría en grave riesgo su sobrevida, ya que se trata de un medicamento indispensable
para una enfermedad frecuentemente mortal. (CS)
La Corte Suprema, dentro de el marco de sus atribuciones, manifiesta las disposiciones que
deben seguir los recurridos, en donde,la cobertura y el financiamiento inmediato del
tratamiento requerido, siendo el único capáz de controlar el padecimiento de la recurrente. Por
lo que es deber de la administración de salud en Chile que, cuando se involucren menores,
debe prevalecer el respeto irrestricto por ellos, en base a los compromisos adquiridos en
materia internacional y, que los criterios de orden económico en cualquier clase que se
presenten, se verán vencidos al ser contrapuestos al interés superior del niño

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Es en razón de lo antes expuesto que se denuncia la vulneración del Derecho a la vida e

Dicho recurso es rechazado en primera instancia por la Corte de Apelaciones pero

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1. Identificar la medida sometida a control:

La medida sometida a control consistió en la decisión tomada por la Corte Suprema,

2. Identificar la finalidad de dicha medida

3. Evaluación de idoneidad teleológica

La medida es teleológicamente idónea, pues persigue una finalidad legítima. Ya que

4. Evaluación de idoneidad técnica

La medida es técnicamente idónea, pues constituye un medio adecuado para conseguir

El tratamiento de reemplazo enzimático prescrito por el médico tratante de la

Dicho medicamento se encuentra aprobado por la FDA (Agencia Americana de

Además las recurridas (Fonasa y Minsal) no expresaron nada respecto a la pertinencia

1. Determinar el peso de los derechos fundamentales

En el caso el interés Constitucional favorecido es el Derecho a la vida.

Gasto público (asignación de recursos)

3. Determinar cuál de los intereses constitucionales en colisión presenta un mayor peso

4. Relación de precedencia condicionada entre los intereses constitucionales en colisión

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