Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1719415

OPINIÓN Nº 098-2012/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Lima

Asunto: Alcance de los literales f) y h) del numeral 3.3 del artículo 3 de

la Ley de Contrataciones del Estado

Referencia: Comunicación recibida el 24.ABR.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente Regional de Asesoría Jurídica

del Gobierno Regional de Lima consulta si la contratación directa de una persona
natural mediante un contrato de locación de servicios se encuentra dentro del alcance
del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado y,
en ese sentido, si es aplicable el límite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Sí es posible aplicar el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley de
Contrataciones del Estado, en concordancia con la Sexta Disposición Com-
plementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068 – Dispositivo Legal que
crea el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, a fin de contratar directa-
mente a una persona natural (no consultoría), mediante un contrato de loca-
ción de servicios, bajo la modalidad de pago por resultados, que coadyuve en
la defensa de los intereses del Estado en un caso específico?” (sic).
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2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política

dispone lo siguiente:

“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y lici-
tación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto se-

ñala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece
el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El
subrayado es agregado).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que “La función constitu-

cional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contra-
taciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento pe-
culiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios ta-
les como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre com-
petencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclu-
sión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o
enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de princi-
pios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públi-
cos.” 1 (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artículo 76 de la Constitución Política y de lo señalado

por el Tribunal Constitucional, la contratación de bienes, servicios y obras con
fondos públicos debe realizarse, obligatoriamente, mediante los procedimientos
que establezca la ley que desarrollo de este precepto constitucional, que no es
otra que la vigente Ley de Contrataciones del Estado; la que, conjuntamente
con su Reglamento y las directivas que emite el Organismo Supervisor de Con-
trataciones del Estado (OSCE), constituyen la normativa de contrataciones del
Estado.

Es importante resaltar que la necesidad de adecuar las contrataciones de las

Entidades a las reglas y procedimientos previstos en la normativa de
contrataciones del Estado radica, justamente, en la naturaleza pública de los
fondos erogados; tal como lo establece el artículo 76 de la Constitución
Política.

Ahora bien, las contrataciones que se encuentran dentro del ámbito de

aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, son las que realizan
las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista la respectiva
retribución con cargo a fondos públicos.
2.1.2 De otro lado, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley se establece una lista de
supuestos en los que no resulta aplicable la normativa de contrataciones del
1
Numeral 12 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
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Estado; entre estos supuestos, se encuentra el del literal f): “Los contratos de
locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades
con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría.
Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de
locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos
directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o
empresas del Estado;” (el subrayado es agregado).

Respecto de este supuesto, debe indicarse que, tal como se ha señalado en opi-
niones previas2, si bien las Entidades debían contratar a su personal bajo el ré-
gimen laboral aplicable a cada una, dadas las restricciones presupuestarias para
ello, se generalizó el uso de los denominados “contratos de locación de
servicios o de servicios no personales” para la contratación de personas natura-
les que, pese a denominarse “locadores de servicios”, en estricto se desempeña-
ban como empleados subordinados de las Entidades. Estos contratos incluso
merecieron un tratamiento especial en la normativa presupuestal 3, previéndose
medidas de austeridad y/o limitaciones para su celebración, así como autoriza-
ciones para su prórroga directa y sucesiva.

Esta práctica de las Entidades implicaba que para la celebración de “contratos

de locación de servicios o de servicios no personales”, fuera necesario
convocar procesos de selección, pues, como se ha precisado en el punto ante-
rior, las Entidades se encuentran obligadas a observar las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado para la contratación de servicios.

Así, se generó la confusión del clásico contrato de locación de servicios previs-

ta en el Código Civil, que implica la prestación de un servicio por parte del lo-
cador en condiciones de independencia frente al comitente4, con los “contratos
de locación de servicios o de servicios no personales”, en los que, en la prácti-
ca, existía una relación de subordinación del “locador” frente a la Entidad con-
tratante.

Es con la emisión del Decreto Legislativo N° 1057, que crea el Régimen Espe-
cial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)5, que se regularizó la
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Opiniones Nº 035-2009/DTN, Nº 040-2009/DTN, Nº 060-2009/DTN, Nº 061-2009/DTN, Nº 075-
2009/DTN, Nº 086-2009/DTN, Nº 103-2009/DTN, Nº 142-2009/DTN y Nº062-2011/DTN.
3
Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los
ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
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El artículo 1764 del Código Civil establece que “Por la locación de servicios el locador se obliga,
sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución.” Por su parte, el artículo 1765 precisa que “Pueden ser
materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.” (El subrayado es agregado).

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El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 1 de su reglamento establecen la
naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, precisando que dicho contrato
constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad
pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma?, diferenciándola de
otros regímenes de contratación como el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas
especiales. Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del referido decreto legislativo
dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la
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situación de aquellas personas naturales que celebraron “contratos de locación

de servicios o de servicios no personales” con las Entidades, estableciéndose
un régimen especial que prevé su propio procedimiento para la contratación de
personal, no siendo aplicable la normativa de contrataciones del Estado. No
obstante, dado que la Ley fue emitida con anterioridad a la emisión del Decreto
Legislativo Nº 10576, al establecerse el supuesto de inaplicación del literal f)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se mantuvo la referencia a los “contra-
tos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Enti-
dades con personas naturales”, con la finalidad de excluir del ámbito de apli-
cación de Ley la contratación este tipo de contratos, en los que el locador care-
cía de independencia o autonomía frente a la Entidad contratante.

Por tanto, en virtud del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley
vigente, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado los contratos administrativos de servicios –antes
“contratos de locación de servicios o de servicios no personales”- celebrados
por las Entidades con personas naturales-, pero no la locación de servicios
clásica, prevista en el Código Civil.

A mayor abundamiento, debe indicarse que, teniendo en consideración lo antes

expuesto, la Ley Nº 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo 1017 que
aprueba la Ley de Contrataciones del Estado7, ha modificado los literales f) y
g) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, precisando que sólo “Los contratos
administrativos de servicios o régimen que haga sus veces” y “Los contratos
de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que
desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del
Estado”, respectivamente, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, mediante ley o norma
con rango de ley, pueden establecerse disposiciones y/o regímenes especiales o
excepcionales al régimen general de contrataciones del Estado establecido por
la Ley, que determinan la inaplicación parcial o total de dicho régimen.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que “(…) si bien es cierto

que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo
constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar
la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición,

“Contratación Administrativa de Servicios”, y la Cuarta Disposición Complementaria Final establece

que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir
o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la
prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su
vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” (El subrayado es agregado).
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El Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el
Diario Oficial “El Peruano” el 04 de junio de 2008, entando en vigencia el 1 de febrero de 2009; por
su parte, el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio de 2008.

Publicada el 1 de junio de 2012 en el diario oficial.

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conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible

será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales
que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo
de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia,
transparencia y trato igualitario.” 8 (El subrayado es agregado).

De esta manera, adicionalmente a los supuestos de inaplicación previstos en el

numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, en el ordenamiento jurídico nacional
pueden existir leyes o normas con rango de ley que permiten a los órganos u
organismos de la administración pública celebrar contratos para satisfacer los
fines vinculados con el interés público, observando disposiciones distintas a las
de la normativa de contrataciones del Estado.

En esa medida, a efectos de absolver la presente consulta, corresponde analizar

la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068,
Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, la cual estable-
ce lo siguiente.

“SEXTA: Abogados
1. Las Entidades del Estado celebrarán contratos de locación de servicios
bajo la modalidad de pago por resultados, con abogados con experiencia
en materia civil, penal, laboral, tributaria, constitucional y/o derecho
administrativo, con el objeto que éstos coadyuven en la defensa de los
intereses del Estado a cargo de sus respectivos Procuradores Públicos.
2. Los Procuradores Públicos tendrán a su cargo la supervisión y control
de las actividades que realicen los abogados contratados.
3. Mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Justicia, se aprobarán
los lineamientos a seguir para la contratación así como las cláusulas tipo
que deberán incorporarse a los contratos que se celebren conforme a las
normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. Asimismo se
determinará lo correspondiente a los costos de tramitación del
procedimiento a que hubiere lugar.
4. Las contrataciones que se realicen deberán observar los impedimentos e
incompatibilidades previstos en las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado, en la Ley Nº 27588 y su reglamento así como en
el presente Decreto Legislativo.
5. Lo dispuesto por la presente disposición no será de aplicación para los
casos a cargo de la Procuraduría Pública Ad Hoc Casos Fujimori-
Montesinos.” (El resaltado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, para la defensa de los intereses del

Estado las Entidades pueden celebrar contratos de locación de servicios bajo la
modalidad de pago por resultados, debiendo observarse para ello los
lineamientos y cláusulas tipo aprobados por el Ministerio de Justicia, así como
la normativa de contrataciones del Estado; esto es, la Ley, su Reglamento y
las directivas emitidas por el OSCE que resulten aplicables, como se ha
indicado previamente.

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Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de
2004.
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De esta manera, la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto

Legislativo Nº 1068 se limita a establecer requisitos o formalidades
adicionales9 a los previstos en la normativa de contrataciones del Estado, que
deben ser observados por las Entidades para la contratación de abogados que
ejerzan la defensa del Estado en calidad de locadores de servicios, pero no
establece la inaplicación parcial o total de la mencionada normativa.

2.1.4 En virtud de lo expuesto, para la contratación de abogados que ejerzan la

defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto
Legislativo Nº 1068), deben observarse los requisitos, formalidades y
procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, dado
que la contratación de la locación de servicios se encuentra dentro del ámbito
de dicha normativa.

2.2 “¿Frente a la contratación mencionada en el punto anterior, es aplicable el

límite establecido en el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley de
Contrataciones del Estado?” (sic).

De conformidad con el literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se en-
cuentran fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado “Las
contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Im-
positivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate
de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenio Marco;”. (El subra-
yado es agregado).

Ahora bien, el supuesto de inaplicación citado está dado en función del monto
de una contratación; es decir, si, independientemente del objeto de una contra-
tación (bienes, servicios u obras), su monto es igual o inferior a tres (3) Unida-
des impositivas Tributarias (3 UIT), entonces se encuentra fuera del ámbito de
aplicación de la normativa da de contrataciones del Estado, correspondiendo a
la Entidad observar para su realización los lineamientos establecidos en sus
normas de organización interna, para garantizar su eficiencia y transparencia.

En consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado no será aplicable a

la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), en
calidad de locadores de servicios, si el monto de cada contratación es igual o
inferior a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

2.3 “¿Si aún resulta valida la Opinión Nº 035-2009/DTN, de fecha 29 de mayo

del 2009, donde vuestra Dirección señala que los contratos de locación de
9
De conformidad con el artículo 13 de la Ley y 11 del Reglamento, el área usuaria de los bienes,
servicios u obras a ser contratados debe definir con precisión sus características, condiciones, cantidad
y calidad, teniendo en consideración para ello la necesidad que requiere ser atendida con la
contratación, así como el cumplimiento de los “(…) los reglamentos técnicos, normas metrológicas
y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las
normas técnicas, si las hubiere.” Por su parte, el artículo 61 del Reglamento precisa que, para que una
propuesta sea admitida, debe acreditar el cumplimiento de “(…) los requerimientos técnicos mínimos
que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito
establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la
contratación.”
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servicios o de servicios no personales a que se refiere el inciso f) del numeral

3.3 del artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado, deben considerar-
se cono Contratos Administrativos de Servicios (CAS), teniendo en cuenta
que por Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº
00002-2010-PI/TC del 07 de setiembre del 2010, y mediante Ley 29849 publi-
cada el 06 de abril de este año, se reconoce la naturaleza laboral de los Con-
tratos Administrativos de Servicios - CAS?” (sic).

En principio, es necesario precisar que en la Opinión Nº 035-2009/DTN se ana-

lizó el alcance de los supuestos de inaplicación previstos en los literales f) y h)
del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, pero no se calificó la naturaleza de los
Contratos Administrativos de Servicios, dado que estos contratos se encuentran
fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y,
por tanto, de la competencia de este Organismo Supervisor.

Ahora bien, tal como se desprende de lo señalado en el punto 2.1.2 de la pre-

sente opinión, el criterio establecido por este Organismo Supervisor en la Opi-
nión Nº 035-2009/DTN se mantiene vigente, y ha sido reiterado en las Opinio-
nes Nº 040-2009/DTN, Nº 060-2009/DTN, Nº 061-2009/DTN, Nº 075-2009/
DTN, Nº 086-2009/DTN, Nº 103-2009/DTN, Nº 142-2009/DTN y Nº062-
2011/DTN; además, ha sido recogido por la Ley Nº 29873, Ley que modifica el
Decreto Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado 10, al
modificar los literales f) y g) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, precisan-
do que sólo “Los contratos administrativos de servicios o régimen que haga
sus veces” y “Los contratos de locación de servicios celebrados con los presi-
dentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las En-
tidades o empresas del Estado”, respectivamente, se encuentran fuera del ám-
bito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para la contratación de abogados que ejerzan la defensa del Estado (Sexta
Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1068), deben
observarse los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la
normativa de contrataciones del Estado, dado que la contratación de la locación
de servicios se encuentra dentro del ámbito de dicha normativa.

3.2 En virtud del literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, la normativa de
contrataciones del Estado no será aplicable a la contratación de abogados que
ejerzan la defensa del Estado (Sexta Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo Nº 1068), en calidad de locadores de servicios, si el monto
de cada contratación es igual o inferior a tres (3) Unidades Impositivas
Tributarias.

3.3 La Opinión Nº 035-2009/DTN se mantiene vigente.

Jesús María, 10 de septiembre de 2012

Publicada el 1 de junio de 2012 en el diario oficial.

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AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

MPC/CVP.