Leyda Niño - Artículo - Condiciones Que Configuran El Rompimiento Del Equilibrio Económico Del Contrato Estatal Desde La Perspectiva de La Juri
Leyda Niño - Artículo - Condiciones Que Configuran El Rompimiento Del Equilibrio Económico Del Contrato Estatal Desde La Perspectiva de La Juri
Leyda Niño - Artículo - Condiciones Que Configuran El Rompimiento Del Equilibrio Económico Del Contrato Estatal Desde La Perspectiva de La Juri
Conditions that configure the breaking of the economic balance of the state contract from the
perspective of the jurisprudence of the Third Section of the Council of State (2013-2020)
Resumen:
La presente investigación tiene como propósito analizar las tendencias de la ruptura del
equilibrio económico del contrato que ha definido el Consejo de Estado en su Sección Tercera
cuando se presentan controversias para otorgar su reconocimiento. Ante esto se expone una línea
jurisprudencial con sentencias hito que a su vez se convierten en el desarrollo del mismo
comprendiendo su punto arquimédico, sentencias modificadoras y consolidadoras, y la sentencia
hito fundacional que representa el enfoque materia de estudio.
Palabras clave:
Abstract:
The purpose of this research is to analyze the tendencies of the rupture of the economic balance of
the contract that the Council of State has defined in its Third Section when controversies arise to
grant its recognition. Given this, a line of jurisprudence is exposed with milestone sentences that
in turn become the development of the same, including its Archimedean point, modifying and
consolidating sentences, and the foundational landmark sentence that represents the subject matter
approach.
Key Words:
Introducción
El problema jurídico
En la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, diversos han sido los
pronunciamientos que fundamentan el desequilibrio económico en el contrato estatal; por tal razón,
para comprender la integridad de la Sala de lo Contencioso Administrativo es imperativo delimitar
los criterios que configuran tales rupturas de modo que se pueda precisar la evolución que se ha
tenido sobre el tema. En este sentido, se observa la necesidad de construir una línea jurisprudencial
clara que esté asociada a dichas condiciones que configuran la ruptura del equilibrio económico
para analizarlas y por ende conocer su evolución a la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado, más aún, porque “no toda alteración en las condiciones previstas al
momento de proponer o de contratar, configura jurídicamente la ruptura del equilibrio económico
del contrato” (Rodríguez, 2011).
Al respecto, en el marco de la Contratación Pública, el Consejo de Estado ha puntualizado
aspectos de las génisis del desbalance de la ecuación para corregir disparidades precisamente
porque es la misma legislación “que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia,
se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual
como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato” (Sentencia
de acción de controversias contractuales 31431, 2013). Por consiguiente, ante la imposibilidad de
su ecuación, esas rupturas del equilibrio que repercuten para alguna de las partes, afectan el objeto
del contrato y generan inconvenientes en su ejecución.
Con fundamento en ello, es oportuno analizar con claridad las condiciones que configuran
el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal a la luz de la jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado desde el año 2013 hasta el 2020, porque resulta ser el factor
principal ante las insuficiencias que se presentan en el Estatuto general de contratación de la
administración pública; ya que le corresponde al Juez tener la obligación de decidir las
controversias contractuales amparado ante la normativa existente, pero también desde criterios
objetivos para poder aclarar las ambivalencias en la celebración de los contratos estatales. De este
modo se podría esclarecer el siguiente problema: ¿Cuáles son las condiciones que configuran el
rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal a la luz de la jurisprudencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado desde el año 2013 hasta el año 2020?
Metodología
Esquema de resolución
2.1 Diferencia entre la Teoría de la imprevisión y el Hecho del Príncipe: Consorcio Luis
Héctor y Carlos Alberto Solarte Solarte vs Departamento de Antioquia
- En esta sentencia del 02 de marzo de 2020 se analiza la distinción entre el hecho del
príncipe y la teoría de la imprevisión ante las cargas imprevisibles que se presentaron por la
expedición de una Ordenanza Departamental en el departamento de Antioquia. Para este caso,
resultaron perjudicados los contratistas porque cuando se presentó la oferta, el consorcio asumió
el cumplimiento de todos los requisitos exigidos con la normatividad vigente sin esperar que
ocurrieran hechos imprevisibles con actos administrativos que cambiarían la ecuación financiera
del contrato. Ante esto el Consejo de Estado cita la Sentencia proferida el 31 de enero de 2019 y
puntualiza la distinción indicando lo siguiente:
Entre las irregularidades que existieron se evidencia que verificado el pliego de condiciones
en el mismo no se incluyó información relacionada al contenido del Acto administrativo, que
regulaba “un descuento equivalente al cuatro por mil de toda cuenta u orden de pago a cargo del
departamento y en favor de personas naturales o jurídicas, provenientes de contratos” (Sentencia
Controversias contractuales 41804, 2020, p. 2) por lo tanto “el consorcio asumió la obligación de
pagar los impuestos y contribuciones previstas en la normativa vigente en dicho momento”
(Sentencia Controversias contractuales 41804, 2020, p. 17).
Por otro lado, en cuanto al material probatorio, aunque la parte demandante no allegó copia
de la citada ordenanza, la misma se cobijaba bajo el amparo de los artículos 177 del CGP y 167
del CPACA.
2.3 Afectación extraordinaria con afectación real, grave y significativa - Exceptio non
adimpleti contractus: Productos derivados de la sal (Prodesal S.A.) vs Emcali y Otros
2.5 Matriz de riesgos - ajuste y revisión de precios: Dragados Hidráulicos S.A. y Otra vs
Corporación Autónoma del Rio Grande de la Magdalena – Cormagdalena
- Por otro lado, en la sentencia del 30 de mayo de 2019 como controversia contractual se
encuentra el desequilibrio ante los perjuicios ocasionados que requieren ser indemnizados tras la
variación de los precios y sobrecostos, y el rompimiento del contrato por el paro que existió en la
comunidad de pescadores, el cual paralizó las actividades contempladas en el contrato. Ante esto,
con la figura del rompimiento se tiene que:
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Dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes
cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que
pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio
legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como
“Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las
potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta
antijurídica del extremo público contratante.
De esta manera, como se analizó la figura del desequilibrio económico se indicó que para
este caso debería existir un análisis de riesgos frente a lo acordado por las partes; por lo tanto, sería
bajo un riesgo asumido de una matriz de riesgos que se fracturaría la ecuación financiera. En este
entendido:
Si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación,
valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por
cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz
y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada (Sentencia
Controversias contractuales 59546, 2019, p. 48).
En ese horizonte, verificadas las pruebas y el impacto económico que existió, se evidencia
que no obedece a la ruptura del equilibrio económico porque le correspondía al contratista no solo
aportar los documentos del expediente contractual sino también demostrar la prueba del daño bajo
un análisis contable previo con libros de contabilidad para que existieran pruebas concretas que
acreditaran los sobrecostos. Se concluye entonces “que el dictamen no aportó elementos de juicio
para determinar la mayor onerosidad sufrida por el apelante” (Sentencia Controversias
contractuales 59546, 2019, p. 53).
Con lo anterior, se deja entrever que la finalidad frente a estas controversias es conservar el
sinalagma prestacional por las partes para que en la ejecución del contrato se puedan hacer las
modificaciones y ajustes pertinentes.
2.6 Actos de la Administración contratante (Ius Variandi y Hecho del Príncipe) y Factores
exógenos a los co-contratantes (teoría de la imprevisión): Riesgos bursátiles y jurídicos S.A.
Banca de Inversión vs Municipio de Chía
entidad estatal contratante, que de manera indirecta afectan la ecuación contractual y hacen más
gravosa la situación del contratista” (Sentencia Controversias contractuales 37910, 2019, p. 4).
Como lo sostiene la Sección Tercera, se trataría entonces de afectaciones graves que necesitarían
ser reconocidas con una reparación integral que tenga en cuenta los sobrecostos y los perjuicios
que perjudicaron el equilibrio contractual para poder tener su restablecimiento, indemnizando “no
sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir el contratante, sino además todos aquellos
perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual”
(Sentencia Controversias contractuales 37910, 2019, p. 4).
Frente a la teoría de la imprevisión, se reiteran los requisitos citados en la sentencia del 25
de octubre de 2019 y se analizan las consecuencias indicando que el contratista debe continuar con
sus obligaciones así las mismas sean gravosas teniendo presente que para su reconocimiento no
solo él resultaría afectado sino también la parte contratante porque se trata de hechos imprevistos
e inesperados, los que impidieron y amenazaron la correcta ejecución del contrato. En este
entendido, “el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para
obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no
pérdida” (Sentencia Controversias contractuales 37910, 2019, p. 5). Distinto fuera si se trata de la
fuerza mayor porque para estos casos la ejecución se torna imposible y se exime de la
responsabilidad contractual, “porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y extraño a las
partes y en esta medida no resulta imputable al contratista” (Sentencia Controversias contractuales
37910, 2019, p. 88).
2.7 Cesión del contrato no permite acreditar rompimiento: Unión Temporal Américas
Tramo 4 vs Instituto de Desarrollo Urbano – Idu y Transmilenio S.A.
continuar con sus obligaciones, estos cedieron el 60% de su participación contractual por las
dificultades económicas que se presentaron.
- Con la sentencia del 19 de julio de 2018 la Sección Tercera del Consejo de Estado, se tiene
en cuenta el principio de equivalencia económica como factor primordial para verificar si antes y
durante la ejecución del contrato los criterios han sido objetivos y si las condiciones técnicas,
económicas y jurídicas se han cumplido desde que se presentó la oferta. Del mismo modo, la
Corporación analiza si la expedición de unas circulares afectaba o no el equilibrio contractual, al
tener presente que su cumplimiento generaba cambios para la situación jurídica de los proponentes
y contratistas. Sin embargo, verificada la circular concluyó que:
No era dable deducir que las circulares demandadas afectaran dicha ecuación, en la medida en
que, desde la óptica general, por sí misma, la falta de inclusión del concepto de imprevistos como
costos indirectos de la propuesta del oferente no demostraba perjuicio alguno al contratista. Anotó
además que las circulares en cuestión no prohibieron el pago del concepto “imprevisto”, sino que
regularon su pago por parte del ente administrativo, situación que no contravenía el ordenamiento
jurídico, puesto que no existía norma que estableciera la obligación de pactar los imprevistos
(Sentencia Controversias contractuales 57576, 2018, p. 16).
Para este caso en particular, en cuanto al concepto de imprevistos incluido en el A.I.U “no
hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple hecho de la celebración del contrato
estatal, sino que el mismo requiere para su reconocimiento y pago, la demostración por parte del
contratista de los presupuestos” (Sentencia Controversias contractuales 57576, 2018, p. 7). En este
sentido, en lo que respecta al objeto, la cuantía y naturaleza de aquellos imprevistos, los mismos
pueden ser liberados culminada la ejecución porque constituye un rubro presupuestal de
compromiso por el cual se podrían cubrir y reconocer riesgos previsibles al contratista.
Al referirse a los riesgos previsibles de la contratación estatal, indicó que si bien los
proponentes deben incluir en su costeo del contrato el valor de las acciones que mitigarán la
probabilidad y el impacto del respectivo riesgo previsible asignado, ello no supone que el
denominado ítem “imprevisto” pueda confundirse con la compensación de los riesgos previsibles
que asume el proponente por la ejecución del contrato, ya que son dos conceptos distintos (Sentencia
Controversias contractuales 57576, 2018, p. 13).
En relación a lo anterior, como se ejemplifica en la misma sentencia, más allá de que existan
dichos riesgos previsibles, los mismos deben ser descritos y específicos con su valor en las
propuestas; es decir dichos riesgos “deben ser objeto de estimación, tipificación y asignación de
acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007” (Sentencia Controversias contractuales 57576,
2018, p.27). Además, no sólo ha de tenerse en cuenta esta responsabilidad por parte del contratista,
sino que se debe considerar el ítem del imprevisto, pues como sostiene la Sección tercera “lo
previsible y lo imprevisible son conceptos totalmente distintos” (Sentencia Controversias
contractuales 57576, 2018, p. 13) por lo tanto debe existir “claridad para los proponentes sobre las
condiciones bajo las cuales presentan sus ofertas, sin que puedan ser alegados desequilibrios
derivados de dichos riesgos” (Sentencia Controversias contractuales 57576, 2018, p. 34).
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2.9 Principio de la bona fides, buena fe y regla de oportunidad – Acta de liquidación bilateral:
Argoz construcción obras civiles S.A y Otros vs Instituto Nacional de Vías – Invias
- Con la sentencia del 29 de enero del 2018, se recuerda la responsabilidad del contratista
para poder demostrar la ruptura del equilibrio económico; en este sentido, antes y durante la
ejecución del contrato el factor de oportunidad debe aplicarse. Es decir, le corresponde informar
previamente a la parte contratante con aclaraciones o reclamaciones, que existen o podrían existir
alteraciones para poder corregirlas a tiempo bien sea con una adición, prórroga, suspensión y/o
contrato adicional.
Así pues, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato
la Sección Tercera sostiene que es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE.
2. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la
situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico.
3. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de
la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.
4. Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la
ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de
buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes,
reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo
contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.
5. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta
en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en
forma general o abstracta (Sentencia Controversias contractuales 52666, 2018, p.21).
Bajo este entendido, se tiene entonces que si se cumple alguno de los numerales descritos es
porque en su momento la oportunidad para ajustar y hacer las respectivas salvedades no se hizo,
razón por la cual tendría como consecuencia el rompimiento financiero. Podría suceder que se
vulnere no solo la regla de oportunidad sino también la buena fe contractual por conocer del hecho
y no informar o por hacerlo después de la suscripción de las actas modificación; ante esto la
Sección Tercera ha dicho que si la solicitud es extemporánea sería improcedente e impróspera ya
que vulneraría el principio de la buena fe contractual. Criterio que sostuvo por lo contemplado en
la sentencia del 11 de diciembre de 2003 (15119) la cual indica que:
Para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe
probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida
ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado
a soportar, existiendo, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben
ser asumidos por él o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron
asumidos (Cita de texto, Sentencia Controversias contractuales 52666, 2018, p.16).
Así las cosas, se niegan las pretensiones de la demanda porque como se ha esbozado no
existió ninguna controversia durante la ejecución del contrato, tan es así que en el acta de
liquidación bilateral del contrato también tenía la oportunidad para expresar su inconformidad y
el ítem para observaciones quedó en blanco. Motivo que además lleva a la conclusión que no era
procedente acudir a la jurisdicción administrativa porque:
Por el hecho de haber dejado el renglón respectivo en blanco, significaba que quedaba a salvo
el derecho a reclamar. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, los reparos deben ser concretos, no
genéricos, ni habilita para demandar el que se señale “me reservo el derecho a reclamar por los pagos
no incluidos en la presente acta”, porque en tal caso no se concreta de manera alguna, no se puntualiza
el porqué de la inconformidad” (Sentencia Controversias contractuales 52666, 2018, p. 9).
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prestaciones económicas pues como lo sostiene el Consejo de estado “el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo
que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del
contrato” (Sentencia Controversias contractuales 54614, 2017, p. 4). Más aún, si se recuerda lo
contemplado por el Código de comercio en su artículo 871 y el Código civil con el artículo 1603,
los cuales recalcan la importancia de la buena fe contractual desde su esencia, es decir desde que
existió el acuerdo por las partes para cumplir con sus obligaciones y por ende preservar la finalidad
del objeto contractual.
2.11 Elementos del hecho del príncipe y distinción entre la Teoría de la imprevisión: Unión
Temporal Publiestadios vs Instituto distrital para la recreación y el deporte
- Para la sentencia del 23 de noviembre de 2016 se analizan las diferencias entre el equilibrio
económico del contrato y el incumplimiento contractual, citando las sentencias del 22 de agosto
de 2013 (22947) y del 14 de marzo de 2013 (20524). Del mismo modo hace la siguiente distinción
(Sentencia Controversias contractuales 52161, 2016, p. 67):
Hecho del príncipe Teoría de la imprevisión
De carácter pleno Se lleva al afectado al punto de no pérdida
Causa endógena Causa exógena
Atribuible a uno de los extremos Ajena a las partes de la relación
del contrato contractual
Tabla 2. Diferencia entre el hecho del príncipe - teoría de la imprevisión
Fuente: Propia a partir de la Sentencia controversias contractuales 52161, 2016.
Además, se estudia el hecho del príncipe y el ius variandi, al existir un acto administrativo
de modificación unilateral, que “constituyó una medida adoptada por la entidad en desarrollo de
la autonomía de su voluntad, dirigida a contener los efectos del ejercicio de la potestad excepcional
como causa generadora de ruptura del equilibrio económico del contrato” (Sentencia Controversias
contractuales 52161, 2016, p. 3). Precisado esto, la modificación consistía en la expedición de la
N° 327 del 23/07/2010 que ordenaba el traslado y desmonte por cuenta del contratante de una
pantalla exterior ubicada en un estadio; situación que perjudicó al contratista por las utilidades
dejadas de percibir tras la inoperancia de la pantalla.
De lo anterior, el contratista acreditó su debida diligencia presentando los soportes para
acreditar el lucro cesante por la inactividad de la pantalla. Así pues, como en el expediente del
contrato se aportaron los documentos, la Sección tercera puntualizó el hecho del príncipe
indicando lo siguiente:
(i) Que exista un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública
contratante (ley o acto administrativo) en ejercicio de una competencia diferente a la contractual que
afecte gravemente la ecuación financiera de un contrato; es decir que no se dirija en forma particular,
concreta o directa al contrato, aun cuando incida en él tornándolo excesivamente oneroso;
(ii) Que el acto que genera el daño sea sobreviniente, súbito, anormal, extraordinario e
imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que resulte afectado;
(iii) Que, como consecuencia de lo anterior, exista una relación causal entre el acto y el daño
o perjuicio resarcible; y
(iv) Que quien alegue como motivo o causa el "hecho del príncipe", pruebe objetivamente el
desequilibrio económico del contrato y la existencia de un perjuicio cierto y directo (Sentencia
Controversias contractuales 52161, 2016, p. 69).
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Analizados los anteriores criterios, como existieron utilidades dejadas de percibir el Consejo
de Estado consideró que se evidenciaba la ruptura del equilibrio económico del contrato por el ius
variandi ante la modificación unilateral y el hecho del príncipe.
2.12 Pliego de condiciones y ejecución del contrato: J.E. Jaimes Ingenieros S.A. y Otra Vs
Empresa Nacional de Telecomunicaciones
2.13 Pérdida sufrida – ganancia inferior obtenida: Castro Tcherassi y otra vs Instituto
Nacional de Vías – Invias
- Con la sentencia del 9 abril de 2015 existieron varias controversias y se resuelve revocar
la sentencia apelada, al considerar que las pretensiones se debían negar. Lo anterior, tras un análisis
en donde se deja entrever que no era procedente el restablecimiento por la ruptura del equilibrio
económico ya que la regla de oportunidad debía perpetrar y la buena fe como garantía contractual
se debió también garantizar. En razón a esto, el conflicto se generó por un reajuste de precios que
se efectuó según la fórmula contemplada en el contrato, el cual presentó un cambio de precios alto,
producto de la diferencia entre los precios acordados previamente y los que se calculó con el ajuste
del IPC certificado por el DANE.
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Con lo anterior, conviene traer a colación la demostración por parte del contratista de
efectuar previamente reclamaciones, solicitudes y/o modificaciones al contrato pues tenía la
obligación de informar, alegar y demostrar previamente que dichos reajustes de precios acarrearían
consecuencias en la ejecución del contrato. Ante esto se tiene que “dentro del plazo de ejecución
del contrato los contratistas nunca alegaron la ruptura económica, actitud omisiva a partir de la
cual se podía inferir razonablemente que se encontraban conformes con la fórmula de ajuste de
precios convenida” (Sentencia Controversias contractuales 32774, 2015, p.7).
Así las cosas, como no presentaron ninguna reclamación o alegación a dicha situación,
estaban acatando lo contemplado por el inc 2° del numeral 1° del artículo 5° de la Ley 80 de 1993
y los artículos 1602 y 1618 del Código Civil, el cual establece que “el contrato es ley para las
partes, para concluir que en el presente asunto no resultaba procedente que con posterioridad a la
firma y terminación del contrato alguna de estas pretendiera desconocer las cláusulas pactadas en
éste” (Sentencia Controversias contractuales 32774, 2015, p. 9).
Bajo este entendido, se tiene que los contratistas únicamente aportaron en la demanda las
pruebas en donde se evidenciaba la diferencia entre el alza de precios con base en el IPC y los
índices del contrato, situación que según la Sección Tercera “sólo cobijaba las pérdidas sufridas
más no las ganancias inferiores obtenidas” (Sentencia Controversias contractuales 32774, 2015, p.
10), razón por la cual tenían que haber efectuado un análisis previo para dicho desequilibrio
económico cuando en las pruebas se evidenciaba que por mutuo acuerdo y buscando el interés
público se hicieron adiciones, prórrogas y modificaciones. Ante esto, citó la sentencia del 22 de
junio del 2011 que indica:
Si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la
otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de
buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales (Sentencia Controversias
contractuales 32774, 2015, p. 13).
Así las cosas, si buscaba comprobar la ruptura del equilibrio económico, las pruebas que
aportó no eran suficientes para precisar que la fórmula del reajuste de precios le había ocasionado
perjuicios; lo que reflejó fue un interés particular y un actuar de mala fe, pues sus pretensiones
eran contrarias a lo acordado en el contrato y estaría vulnerando los principios contractuales por
haber omitido el deber de informar oportunamente a la parte para que la ejecución se efectuara
teniendo en cuenta dichas pérdidas cuantiosas que al final no fueron acreditadas.
Para este caso la afectación del equilibrio económico tras la permanencia de la obra, aunque
produjo afectaciones al contratista las mismas no se alegaron en su momento cuando se firmó el
acta de liquidación bilateral del contrato. En ese entendido, no incluir en la misma el
reconocimiento para restablecer el equilibrio económico consistía en aceptar su contenido pues se
estaría frente a la manifestación de su voluntad.
Por otro lado, se analizó una reclamación que aportó el contratista y que fue protocolizada
con una declaración extra juicio tras configurarse el silencio administrativo positivo. Al respecto
alegó que la protocolización de la solicitud que buscaba el restablecimiento del equilibrio
económico debía tener su validez. Ante esto, la Sección Tercera aclaró su posición y citó la
Sentencia del 12 de diciembre de 2001 indicando lo siguiente:
El silencio contemplado en la ley 80 (num. 16 del art. 25) habrá que interpretarse siempre con
efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un
procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en
la cual las partes podrán acordar los ajustes de precios, revisión y reconocimientos a que haya lugar.
En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos,
conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas
y poder declararse a paz y salvo (Sentencia Controversias contractuales 20912, 2014, p. 59).
Ante lo anterior, no prosperaron las pretensiones y no se declaró la nulidad del acta de la
liquidación bilateral.
La controversia suscitó aún más tras el argumento de la parte demandada pues sostenía que
había cumplido conforme a lo contemplado en el objeto contractual y que si bien es cierto la parte
demandante en su momento presentó las reclamaciones, las mismas fueron aclaradas indicado que
sí se iba a reconocer la totalidad del área del parque, pero teniendo presente que totalidad consistía
en lo contemplado en el objeto contractual, el cual tan solo incluía las zonas verdes. Para este punto
del objeto contractual, la Sección Tercera puntualizó varias posiciones e indicó que:
Para establecer el objeto de un contrato e identificarlo no basta con remitirse a la lectura de la
cláusula que dice contenerlo, por manera que es indispensable estudiar la totalidad del texto
contractual en su integridad, al tiempo que debe extenderse su análisis a todos los demás documentos
que tienen la virtualidad de incorporase al mismo, que en materia de contratación estatal serán tales
como los pliegos de condiciones o términos de referencia, adendos, documentos modificatorios o
aclaratorios, entre otros (Sentencia Controversias contractuales 30571, 2013, p.81).
Así las cosas, la regla de interpretación y análisis entra en juego para escudriñar y aportar
claridad al contenido que no podría transgredir los principios de transparencia y selección objetiva
como tampoco los preceptos legales, pues la Ley 80 de 1993 ha sido explícita con su artículo 3
que contempla los fines de la contratación estatal junto con el artículo 30 numeral 2° que obliga al
contratante elaborar los pliegos de condiciones con “reglas claras, justas y completas que permitan
la presentación de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren la escogencia objetiva del
contratista y que eviten la declaratoria de desierta de la licitación” (Sentencia Controversias
contractuales 30571, 2013, p.87). En consonancia con lo anterior, se tiene que desde la etapa
precontractual varios oferentes tenían la misma duda y se preguntaron cómo podrían cobrarse las
zonas duras. Ante esto, en su momento el proponente en los requisitos técnicos y en la oferta
económica incluyó sus precios con base en el área total del parque; consideraba entonces que
desconocer esos metros cuadrados generaba la ruptura del equilibrio económico del contrato “por
causa de las conductas antijurídicas de la entidad contratante constitutivas de dicho
incumplimiento” (Sentencia Controversias contractuales 30571, 2013, p. 65).
Bajo este contexto, se evidencia que la Entidad contratante en la etapa precontractual no
publicó adendos y se convirtió esto en la justificación para argumentar que había respondido las
observaciones pero que las mismas no tenían fuerza vinculante. Sobre esto, entra también la
Sección Tercera a recordar que si bien es cierto el adendo es la herramienta idónea para la
modificación del pliego, no se puede convertir en el único formalismo para adicionar, modificar o
cambiar alguna condición que resulte necesaria. En este entendido:
Sea que se llame adendo, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación,
dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida
por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de
variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y
a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora
del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda
más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual
quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de
condiciones (Sentencia Controversias contractuales 30571, 2013, p. 89).
En relación con lo anterior, estas modificaciones serían posibles siempre y cuando se hagan
de acuerdo al cronograma establecido es decir cumpliendo con la Ley 1474 de 2011 sin embargo
dependiendo de la circunstancia:
Aun cuando la misma ley dispusiera que la modificación podría realizarse hasta el mismo día
del cierre, su realización en esa oportunidad solo resultaría viable jurídicamente en cuanto posibilitara
a los interesados conocer con suficiente antelación e incluso poder atender la reforma en el período
concedido, pues de lo contrario sin duda quedaría revelado o al descubierto el propósito de la entidad
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de favorecer intereses distintos a los tutelados por el ordenamiento jurídico (Sentencia Controversias
contractuales 30571, 2013, p. 92).
Con todo lo anterior, se deja entredicho que en la contratación estatal lo importante es
garantizar la buena fe, transparencia, confianza legítima, selección objetiva y demás principios
contractuales para cumplir de mutuo acuerdo con el vínculo negocial. Para este caso concreto como
se evidenció que la Entidad había respondido en las observaciones de la etapa precontractual con
el oficio N°24833 del 7 de septiembre de 2001 que sería sobre el área total del parque, este mismo
se convirtió en la fuerza vinculante. Por ende, la cláusula del objeto que incluía solo zonas verdes
no conservó mayor trascendencia jurídica.
Así las cosas, se decide indicando que se trató de un incumplimiento contractual y que frente
a las observaciones:
Desconocer su naturaleza obligacional y su virtualidad para integrar tanto el pliego como el
negocio jurídico resultaría a todas luces inconsecuente con la finalidad perseguida por el Estatuto de
Contratación Estatal al instituir una etapa destinada exclusivamente a absolver dudas y a responder
solicitudes de aclaración (Sentencia Controversias contractuales 30571, 2013, p. 101).
2.16 Diferencia entre rompimiento e incumplimiento contractual: Jairo Antonio Ossa López
vs Superintendencia de Notariado y Registro
- En la sentencia hito fundacional del 14 de marzo de 2013 la Sección Tercera del Consejo
de Estado puntualizó las diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico y el
incumplimiento del contrato. Sobre este último, se decide el objeto de la controversia, al tener
presente que la parte demandada desde la etapa precontractual incumplió el contrato de obra por
la entrega tardía de unos anticipos y requisitos previos como es la licencia de construcción que se
necesitaba para poder iniciar con la ejecución del contrato. Ante esto, la variación de precios se
convertía en un riesgo previsible el cual se debía evitar para no impactar la economía del contrato
por medio de “cláusulas de estabilización, reajustes o corrección de precios, para que el contratista
reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada” (Sentencia Controversias
contractuales 20524, 2013, p. 32), pues ante dicho retardo se generaron gastos administrativos y
en la mano de obra.
Si se tenía en cuenta lo anterior, seguramente se hubiese evitado la ocurrencia de impactos
que desestabilizaban los precios pues consistía en volver a mirar lo acordado, previendo lo
previsible. Al respecto, conviene recordar que, así como existe la opción para corregir en el
contrato los precios y restablecerlos, también puede ocurrir:
Que las partes no hayan pactado una cláusula de estabilización o fórmula de reajuste de precios
en el contrato y, en este caso, la revisión es procedente y debe hacerse por el sistema de auditoría, es
decir, por la compensación de las erogaciones comprobadas que haya hecho el contratista de los
ítems o precios que sufran afectación, respecto de los precios reales del mercado (Sentencia
Controversias contractuales 20524, 2013, p.36).
En este sentido, el valor total del contrato cuando se estipula debe relacionarse con los
precios unitarios y los reajustes para cumplir así con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 el cual
establece: “Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios,
tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo
de los ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios (…)”.
Así las cosas, para evitar discusiones cuando existe una alteración en algún ítem específico
del valor unitario, el mismo no presentaría mayor inconveniente porque ya se había analizado la
posible variación de sus precios para aplicar la cláusula con la fórmula de reajuste.
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Ahora bien, en lo que respecta a las diferencias la Sala las describe de la siguiente manera:
Al tener claro lo anterior, como se evidencia que existió una falta de planeación para iniciar
dentro del plazo establecido, el mismo regeneró sobrecostos y por ende:
El incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo y no en la ruptura del equilibrio
contractual determinado por la expedición de normas de carácter general, impersonal y abstracto, por
el ejercicio de prerrogativas legales propias de la entidad contratante o por hechos imprevistos,
imprevisibles e irresistibles que se ubiquen en la noción de imprevisión (Sentencia Controversias
contractuales 20524, 2013, p. 47).
Finalmente, se tiene que como se logró demostrar bajo dictamen pericial las sumas de dinero
que asumió el contratista por “concepto de sueldos, prestaciones sociales, servicios públicos,
pasajes y arrendamiento de la oficina, en las cuantías relacionadas en el aludido dictamen pericial”
(Sentencia Controversias contractuales 20524, 2013, p. 49), se deben asumir e indemnizar.
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Conclusiones
Con el desarrollo del artículo se dejaron entrever varias reglas a tener en cuenta para
determinar las circunstancias que configuran el rompimiento del equilibrio económico del
contrato. En este sentido, conviene traer a colación el impacto que generó la aparición del Covid-
19 para los negocios contractuales que estaban en ejecución desde el año 2020, pues varias
decisiones y modificaciones se tenían que implementar para combatir tanto la pandemia como los
riesgos que se ocasionaban en las etapas del proceso contractual.
Ante esto, se esperaba que existiera claridad con las controversias contractuales, pero sin
embargo ante el impacto en las decisiones, se presentaron discrepancias entre el incumplimiento y
rompimiento contractual. Por lo anterior, con la presente investigación se concluyen varias
precisiones; entre ellas, que el contrato por ser de carácter conmutativo y sinalagmático obliga a
las partes a su cumplimiento. Entre tanto, frente a los cambios ante las decisiones administrativas
o jurídicas que podrían suscitar les conviene verificar si las mismas se encontraban vigentes en el
momento de su ejecución para empezar analizar el desequilibrio contractual. Se menciona esto,
porque la jurisprudencia sostuvo que si las mismas, se efectuaron antes de la suscripción del
contrato lo que procedería sería un incumplimiento pues se estarían vulnerando los principios de
buena fe y planeación contractual.
En igual sentido, ante las obligaciones habría que analizar previamente si los riesgos se
contemplaron desde la etapa precontractual o si, por lo contrario, se trata de hechos imprevisibles
como fue el Covid-19, que a pesar de las afectaciones permitía bajo protocolos de bioseguridad,
que se pudiera continuar con la ejecución contractual. Si ocurre esto último, se podrían empezar a
tener las bases para su rompimiento, más aún si se tiene en cuenta el aumento de los precios
acordados que ante los perjuicios se han elevado, razón por la cual sostiene también el Consejo de
Estado que debe el contratista identificar y solicitar en la etapa contractual su prevención ante las
variaciones en el valor del contrato que sería entonces desproporcional.
Con lo anterior, como se pretende demostrar la ocasión de daños materiales e inmateriales,
se reitera la importancia de la regla de oportunidad pues ante la solicitud del reconocimiento de la
ruptura, es el contratista quien debe aportar el material probatorio con los gastos que incurrió ante
la ocurrencia de cualquier teoría bien sea la de imprevisión o la del hecho del príncipe. A partir de
ahí, se podrían aplicar las fórmulas de reajuste contempladas en el contrato y si las mismas no se
incluyeron, la ruptura sería una de las causales para declarar el desequilibrio contractual.
Para ultimar, conviene recordar que las posiciones del Consejo de Estado en su Sección
Tercera, se han encargado de buscar una equivalencia y equilibrio entre las partes, pues la finalidad
no ha sido decidir para que existan rupturas del equilibrio contractual sino lo contrario, en analizar
de qué forma dentro del proceso contractual se podría demostrar que el contrato fue proporcional
pues como se indicó en su momento el contrato es ley para las partes y por tanto, se entiende que
debería existir la aplicación de los principios contractuales.
Así pues, en los contratos estatales lo que se busca es perpetrar el cumplimiento del interés
general para equilibrar las cargas de las partes y evitar la ocurrencia del desequilibrio, sometiendo
a las partes en cumplir el principio del equilibrio económico para permear la relación contractual
y así evitar que se presenten alteraciones graves, reales y significativas en la ejecución del contrato.
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•Elementos de la teoría •Principio de la bona • Precisión con la •Cesión del contrato no •Ruptura por:
de la imprevisión fides identificación, permite acreditar 1. Actos de la
•Principio de •Principio de buena fe y estimación y asignación rompimiento administración
previsibilidad regla de oportunidad de riesgos contratante (Ius
•Acta de liquidación •A.I.U Variandi y Hecho del
bilateral •Principio de Príncipe)
equivalencia económica 2. Factores exógenos a
los co-contratantes
(teoría de la
imprevisión)
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•Se requiere que las •Vigencia de la Ley 80 de • Afectación •Omisión en la etapa de •Diferencia entre la
partes tomen las 1993 extraordinaria que planeación: Teoría de la imprevisión
medidas de ajuste y •Teoría de la imprevisión afecte de manera real, Equivalencia debe y el Hecho del Príncipe
revisión de precios - prueba pericial grave y significativa garantizarse a ambas
•Matriz de riesgos •Exceptio non adimpleti partes, en tanto no
contractus constituye un privilegio
•Confirma requisitos exclusivo del contratista
teoría de la imprevisión
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