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Perelman – sobre la justicia. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales
Antecedentes de la argumentación: Años 50’s:
1. Alemania: Theodor Viehweg (1907-1988). El jurista no debe utilizar el método
lógico deductivo. Sino la tópica (tópica entendida como los lugares comunes). El
problema, considera él, esta en establecer y determinar cuáles son las premisas.
Aristóteles construye la tópica. Lo importante no es como el jurista pasa de una
premisa a otra, sino cuáles son efectivamente sus premisas.
2. Chaim Perelman (1912-1984). (De origen Belga). En lugar de tópica habló de
retórica. La retórica estudia los argumentos. Esta basada en la idea de la persuasión.
Cómo lograr persuadir a otro.
3. Stephen Toulmin (1922-2009). Inglés. Esquema de Argumentación. Toulmin
establece que existe un proponente y un oponente. Cuando se argumenta se empieza
con el final, es decir, la conclusión, por ejemplo alguien sostiene que “X” tiene
derecho a recibir la herencia de “Y” -esto es lo que dice el proponente- el
proponente debe dar una serie de razones concretas, como por ejemplo “Y” ha
fallecido, y otro argumento es que “X” es el único descendiente directo de “Y”, en
ese momento el oponente le dirá que estará de acuerdo, pero, que aún no es
suficiente. En este momento el proponente debe dar otro argumento, un argumento
de tipo distinto llamada “Garantía” (warrant) por ejemplo, el proponente le dice al
oponente -existe una ley que dice que cuando alguien muere el descendiente directo
tiene derecho a recibir la herencia-, ante esto el oponente puede conformarse y dar
la herencia a “X”. Pero también que el oponente pueda pedir otro tipo de razón, al
que llamo Toulmin “Respaldo” (backing), la cuales son los criterios últimos del
derecho -porque la norma esta vigente etc.-

Después Toulmin agrega otro elemento llamado “cualificador”, el que determina la

fuerza del argumento para sostener la tesis, el cual lleva a otro argumento que se
conoce como “Condición de refutación” que hoy se llama “derrotabilidad de los
argumentos” lo que significa que “´todos esos argumentos valen a No ser que exista
algo que los anulen”. En el caso anterior “X” no tiene derecho debido a que “Y” fue
asesinado por “X” ej: CASO RIGGS VS PALMER.
La argumentación jurídica tuvo dos momentos en el siglo XX, una en los años 50’s y el
otro en la lengua española, en el que destacan:
1. Luis Recasens Siches (1903-1977). (alumno de Ortega y Gasset, retomo la lógica de
lo razonable) Habló de una lógica de los “razonable”. Él apela a lo “razonable” en
lugar de la razón lógica. El método de la lógica le servía al teórico del derecho para
construir sus normas, pero no le servía, al contrario, lo llevaba a equivocarse en
relación a problemas de interpretación, o sea, de argumentación ej: Una estación de
ferrocarriles en el centro de Europa en donde había un letrero que decía que estaba
prohibido entrar con perros, un día llegó un aldeano con un oso, el aldeano recalca
que no esta prohibido entrar con perros. Siches dice que si alguien utiliza la lógica
formal para resolver este problema no se llega a una solución. Lo que dice Siches es
que se debe utilizar una lógica razonable, pues esta lleva a un análisis del objetivo
de la norma, de su principio, etc. Siches utiliza este ejemplo para intentar demostrar
que la lógica puede llevar a errores, sin embargo, debemos entender que la lógica es
una herramienta, no un fin en sí mismo. El error de Siches es que comete una
falacia. (modus ponens: afirmando se afirma), (modus tolens: negando se niega).
Para resolver el problema se puede utilizar un argumento por analogía (a pari), así,
por ejemplo se puede decir que si algo es un perro, entonces esta prohibido entrar,
entonces un oso no es un perro pero es semejante y, además, causas molestia en
mayor grado que el perro, por lo que la conclusión que se crearía sería que todo
aquel animal que cause molestia tiene prohibida la entrada. La lógica sirve para
entender mejor los problemas. (Falacia: argumento que parece correcto pero que no
lo es). Siches utiliza aquí una falacia de la falsa oposición, según la cual el jurista
tiene solo dos alternativas posibles.
2. Carlos Vaz Ferreira (1872-1958) Uruguay. Habló de una lógica viva. Se dedicó a
estudiar por qué la gente se equivoca cuando argumenta. Analizó las “teorías de las
falacias”. Los argumentos se dividen en buenos, intermedios y malos argumentos.
 Los intermedios se conocen como falacias. Aristóteles lo analizó en su tiempo. Para
ello utilizó el ejemplo de los metales. En falacias se conocen dos tipos: 2. Los
Sofismas: viene de los sofistas, ellos trataban de engañar, para lo cual construían
argumentos malos con el objetivo de construir, lo que tiene que ver con la oralidad
en la actualidad, lo que Atienza llama “mito de la oralidad”, Perelman se interesa en
la nueva retórica, no la oral, sino la escrita, puesto que cuando es escrito es más
difícil engañar a otros, Sofisma es intensionadamente engañaba. y, 2. Los
Parasofismas: es el caso de Siches, él no quería engañar, pero engaño. El
paralogismo se refiere a un argumento erróneo o construido engañosamente pero sin
intención de engañar, de ahí que exista el paralogismo de la falsa oposición, suponer
que solo existen dos opciones posibles.
Hasta aquí Atienza analiza a los precursores, para después entrar al análisis de la
“Teoría Estándar de la argumentación” de 1978. La cual inicia con 2 obras publicadas
en esa fecha, la primera es de un (Alemán) Robert Alexy y la segunda de un escoses
Neil MacCormick. La teoría estándar considera que la lógica es necesaria pero no
suficiente, así, a esta debe agregarse los “Criterios de racionalidad práctica”.
Sherlock Holmes no realiza deducciones sino argumentos coherentistas, o en palabras
de moda “abducción”. Abducción en el sentido de que en ella se maneja la coherencia
(ej: Sherlock Holmes y el caballo robado) del ejemplo no se desprende que las premisas
den lugar a la conclusión. Aquí lo que resalta es que se escoge lo más coherente. La
abducción sirve para realizar conclusiones. La abducción también la realizan los
médicos, ejemplo es Dr. House, siendo él el Holmes de la medicina. Los síntomas que
House escribe en la pizarra (indicios en materia jurídica), lo llevan a pensar que el
paciente debe tener un cierto padecimiento que lo lleva a utilizar un tratamiento, se trata
de un argumento en acción, por lo tanto es derrotable, es decir, ese argumento vale “a
no ser qué”.
Caso Lochner (Página 267)
El modelo Lochner es importante porque es breve, bien escrita, concisa. Al contrario,
Harlan, no es recordado debido a que utilizó más de 10 páginas para exponer lo mismo.
El tribunal realiza un análisis de “ponderación”, por un lado se encuentra el artículo 14
que establece la libertad de contratación, y por el otro, la ley de derecho de policía que
se otorga a los Estados para proteger la salud, etc., Aquí el razonamiento que realiza el
Tribunal es PONDERAR cual de ambas leyes debe mantenerse. Por lo tanto el tribunal
considera que solo si el riesgo a la salud de los trabajadores fuera muy grande, entonces
estaría justificada la restricción a la libertad del artículo 14, sin embargo, el tribunal no
llega a esa conclusión, y para hacerlo utiliza argumentos de reducción al absurdo (los
jueces activistas en aquel tiempo estaban representados por los jueces conservadores,
activistas debido a que iban más allá de la que dice la norma) (Holmes refleja lo que
hoy se conoce como “autorrestricción” del juez, común en los jueces constitucionales).
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Argumentación jurídica y Práctica: por un lado existen presupuestos y por el otro la
teoría practica de la argumentación jurídica.

Presupuestos

Argumentación jurídica y Práctica

Parte General: Concepto de

Argumentación, como concepto
central del derecho

Parte Especial: tres partes: 1.

Entender qué es un argumento,
2. Teoría evaluadora de las
falacias. 3. Argumentar, la
producción del argumento

Presupuestos de la argumentación del derecho. Qué concepción general del derecho se debe
manejar para manejar una buena argumentación. Una concepción del derecho es la
respuesta sistemática a las cuestiones del derecho, ¿cuáles son sus ingredientes (normas,
hechos, valores)?, ¿cuáles son las fuentes del derecho?, ¿cómo distinguir el derecho de la
moral?, ¿cuál es la concepción de validez, cómo se aborda la interpretación y su jerarquía
(a qué se le da mayor importancia)? Todo lo anterior es una concepción general del
derecho.
Un ejemplo de concepción general de derecho es el iusnaturalismo, el iuspositivismo, el
neopositivismo, realismo jurídico, teorías críticas del derecho etc.
Hasta los 70 se tenían diversas concepciones del derecho, una de ellas era la concepción
del
1. derecho natural (en vigencia sobre todo en países de tradición católica).
 2. La otra es el derecho positivo. Que se caracteriza porque establece que el derecho
es un conjunto de normas (Kelsen y Hart) separación del derecho y la moral, no
existe un derecho sino muchos derechos. De esta surgió una ciencia del derecho
descriptiva, de lo qué es el derecho (Bentham) esto era la jurisprudencia particular.
Por otro lado, esta lo que Bentham llamó la “ciencia de la legislación” que se
encarga de decir cómo debe ser el derecho.
3. Formalismo jurídico. Forma extrema de positivismo jurídico. Al respecto destaca la
escuela de la exégesis1. Dos tipos de formalismos: 1. El formalismo neutral.
Tenemos sistemas de reglas y pautas específicas de proceder que funcionan bien
para resolver las reglas, por lo tanto el órgano judicial no necesita deliberar sino
solo aplicar normas, ejemplo literario: Don Quijote, cuando Sancho Panza resuelve
casos, entonces, él no resuelve de acuerdo a reglas sino a su inteligencia, lo que es
lo contrario al formalismo, en el formalismo el jurista no se puede ignorar las reglas,
por lo tanto, al ser formalista sin carácter peyorativo es apegarse a reglas y límites.
2. Formalismo en sentido Peyorativo. Concepción de la interpretación del texto, se
interpreta solo el texto, sin tomar en cuenta las “razones subyacentes” o los
“instrumentos teleológicos” o valorativos de interpretación. Aquí el formalista solo
utiliza el silogismo.
4. Por otro lado están los Realistas Jurídicos, están obsesionados con separar el
derecho de la moral, para ellos el derecho es acción, el derecho es lo que hacen los
jueces. El derecho es lo que hacen los jueces y otros agentes aplicadores del
derecho. Las normas son entonces las fuentes. Casi no hay o ha habido realistas
jurídicos en nuestras culturas. Los realistas se preocupan también por al sociología
jurídica, por lo que sucede en torno a las decisiones judiciales.
5. Teorías críticas del Derecho. Visiones marxistas del derecho. Aquí los jueces no
argumentan sino que toman una decisión política, una decisión de poder.
De acuerdo a Atienza debemos superar al formalismo jurídico.
En la argumentación jurídica se encuentran dos tipos de casos:

1
La Escuela de la Exégesis surge después del Código de Napoleón y, junto con la jurisprudencia de
conceptos y la jurisprudencia analítica, se enmarca dentro de las tres corrientes iuspositivistas con
que inicia la ciencia jurídica moderna, dando lugar al “formalismo legal que identifica al derecho
con las leyes generales de origen estatal” (Pérez y González, s. f., p. 22). Se distinguen tres periodos
en esta escuela; uno de fundación o formación (1804-1830), un periodo de apogeo (1830-1880), y
uno de decadencia (1880-1900).Los métodos que utilizaron los seguidores de esta escuela, para
descubrir la intención o voluntad del legislador, son el método exegético puro o analítico y el
método sintético. El método exegético puro se enfocaba en el “análisis riguroso de los artículos del
Código Civil, en el orden mismo en el que fueron plasmados por el legislador”, y el método
sintético “Considera que la observación de la realidad social fue efectuada por el legislador al
formular el Código, por tanto, el jurista no puede ir más allá de las reglas dictadas” (Carmona,
1996, p. 32).
 1. Casos fáciles o también llamados justificación interna (Silogismo subsuntivo)
(Deducción).
2. Casos difíciles (justificación externa). No existen en este caso las premisas dadas
como en el caso fácil.
Después de estas concepciones de los años 70’s ninguna de ellas da una respuesta
completa. Hoy en día se tiene lo siguiente:
1. Positivismo de Herbert Hart. Normas primarias y secundarias2, separaba el derecho
y la moral pero no pensaba que debía despojarse al derecho de todo contenido de
derecho natural.
2. Constitucionalistas. Entendida como una visión general del derecho. Establecen que
el cambio es de tal magnitud que se necesita un nuevo paradigma. Ejemplo es
Ferrajoli, quien dice que el nuevo paradigma debe ser un nuevo positivismo, no el
positivismo legislativo, sino un Neo Positivismo que él llama el “Positivismo
Garantista”. La idea de Ferrajoli es que él piensa que existen dos dimensiones
internas al derecho positivo: 1. La validez formal de las normas y 2. La validez en
sentido pleno o sustantiva. La idea de Ferrajoli es “hay que tomarse la constitución
y los derechos fundamentales en serio sin abandonar el positivismo. Esto ha puesto
de moda el Neo Constitucionalismo.
3. Neoconstitucionalismo. Concepto mal construido. El concepto surgió de algunos
estudiosos italianos que utilizaron de forma despectiva el nombre de Neo
Constitucionalistas, llamaron así a Dworkin, Alexy, Nino, MacCormick, diciendo
que para estos autores ya no hay distinción entre el derecho y la moral. Para ellos el
derecho no son reglas sino principios morales. Esto lleva a defender el activismo
judicial. Es, dice Atienza un “espantapájaros conceptual” un concepto mal
construido, debido a que cuando se analiza un concepto, estos se analizan en un
plano connotativo y uno denotativo. El connotativo quiere decir que se define, se
describen las propiedades necesarias. El denotativo especifica quienes o que es lo
que se conceptualiza. En el caso del neoconstitucionalismo la denotación no
coincide con la connotación.
4. Post Positivismo Constitucionalista. El derecho es una empresa “Autoritativa” que
consiste en normas que proceden de la autoridad y que son vinculantes y que
marcan límites. Pero el derecho no es solo eso, por ello esta visión es dual, pues
junto al ingrediente autoritativo se tiene también un ingrediente “Valorativo”. Para
esta visión el derecho es diferente a la moral desde una perspectiva pero no de otra.
De l que se trata es de congeniar reglas y principios.
Atienza dice que es necesario reconocer entre REGLAS y PRINCIPIOS. Ello permite
reconocer las lagunas jurídicas. Por ejemplo en el caso de reglas si existen lagunas, estas se
pueden solventar acudiendo a principios, lo que ayudaría a eliminar muchas de las lagunas.
En el caso de las lagunas de principios o lagunas AXIOLÓGICAS, es un caso que esta
regulado -como ejemplo del despojo de vivienda en España- pero que sin embargo se crea
2
Para Hart las normas primarias eran las que imponían una sanción o conducta (penales, de tráfico), y las
secundarias aquellas que no, por ejemplo decidir sobre cuantos hijos tener, matrimonio, etc.
la laguna pues se entiende que dicha norma esta desajustada con los valores y principios
que le dan sentido. Aquí entra en juego la “derrotabilidad” (excepciones implícitas), lo que
es derrotables son las normas ocasionalmente.

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Concepto de Argumentación. Nos referimos a algo que tiene lugar en el lenguaje. La
argumentación es un acto de lenguaje. Se argumenta cuando se dan razones en favor de
algo, cuando se defiende una tesis. Un ejemplo de una argumentación no verbal puede ser
la presentación de una prueba. Estos últimos son argumentos debido a que los
interpretamos en le campo del lenguaje o en su ámbito. Es también un conjunto de
enunciados, lenguaje, algunos de los cuales se comportan como premisas y como
conclusión. La argumentación posee criterios de corrección.
Tres Concepciones de Argumentación.
1. Concepción Formal. La concepción de la lógica. La lógica jurídica es un
componente de la argumentación jurídica. La lógica entiende el lenguaje en
términos que consideramos abstractos. Los lógicos se ocupan en esquemas de
argumentos, es decir, la lógica no toma en consideración el contenido sino la forma.
La lógica se ocupa del resultado, no de la motivación.
2. Concepción Material. Interpreta el contenido de las premisas. El juez se
compromete que las abstracciones tengan sentido. Se trata de que las premisas
conduzcan a una conclusión válida en la realidad.
3. Concepción Pragmática. Cuando uno estudia el lenguaje y sus relaciones con el
usuario. La concepción pragmática contiene a su vez a la retórica y a la dialéctica.
En la retórica se tiene a un orador construye un discurso destinado a un auditorio al
que se planea incidir. La diferencia entre la dialéctica y la retórica no es nítida ni
claramente definida. La dialéctica es discusión, poner en entre dicho el argumento
contrario. Como ejemplo de retórica esta un discurso político, en el que solo se
escucha y no se cuestiona.
La argumentación jurídica para ROBERT ALEXY sería un caso especial de lo que él llama
el discurso práctico racional. Un caso especial en tanto que los juristas cumplen con las
reglas del discurso racional, después deben atenerse a las premisas del sistema jurídico. El
discurso racional quiere decir que uno argumenta racionalmente cuando uno cumple una
serie de reglas.
Ejercicio sobre Amicus Curiae: Atienza República Dominicana sobre el Aborto.