Avilez Chacaliaza El-Fideicomiso

Universidad de Lima
Escuela de Posgrado
Maestría en Derecho Empresarial
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL
PERÚ Y LA INTANGIBILIDAD DE LA
LEGÍTIMA
Trabajo de investigación para optar el Grado Académico de Maestro en

Derecho Empresarial
Orlando Daniel Avilez Lopez

Código 20040151
Luis Errol Chacaliaza Garrido

Código 19982159
Asesor: Antonio Román Calzada
Lima - Perú
Mayo - 2021
i
A Dios por darme la oportunidad de terminar mis
estudios con un verdadero propósito y a mi familia,
conformada por mis padres y hermanas quienes
siempre estuvieron conmigo en todo momento.
A mi Papá por su invalorable ejemplo, modelo de vida
y buenos consejos. A mi Madre por su apoyo diario y
constante para que no me falte nada.
A mis hermanas, Jessica por su cariño, preocupación y
gran esfuerzo para ser mejor cada día y Melissa, quien,
siendo la menor, nos demuestra que puede ser la mejor
como ejemplo de superación.
Orlando Avilez
A mis padres, Luis y Doris, por sus lecciones, ejemplos

y modelos de vida. Gracias a ustedes por enseñarme a
seguir adelante.
En forma especial, dedico esta tesis a mi padre Luis E.
Chacaliaza Chumbiauca, de quien me inspiré para
iniciar mi vida profesional en el campo del Derecho, y
quien me demostró como abogado y como juez que no
importa en qué posición te encuentres en la vida,
siempre hay que actuar con justicia y humildad.
A mi esposa Luz Elena, por enseñarme a ser
perseverante, y quien junto a mis hijas Sofía y Camila,
son mi fuerza y mi orgullo.
Luis Chacaliaza
ii
EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO EN EL
PERÚ Y LA INTANGIBILIDAD DE LA
LEGÍTIMA
iii
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 7
CAPÍTULO I: EL FIDEICOMISO ................................................................... 12
1.1. Antecedentes .................................................................................................... 12
1.1.1. Antecedentes de la investigación .............................................................. 12
1.1.2. Antecedentes del Fideicomiso .................................................................. 13
1.2. Definición ......................................................................................................... 14
1.3. Naturaleza jurídica. .......................................................................................... 15
1.4. Partes que intervienen ...................................................................................... 16
1.5. Finalidad de constituir un fideicomiso. ............................................................ 17
1.6. Importancia del fideicomiso ............................................................................. 17
1.7. Clases de fideicomiso. ...................................................................................... 18
1.8. Dinámica del fideicomiso. ............................................................................... 19
CAPÍTULO 2: INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ................................... 20
2.1. Antecedentes .................................................................................................... 20
2.1.2. Antecedentes de la legítima ...................................................................... 21
2.2. La sucesión ....................................................................................................... 21
2.3. La sucesión testamentaria ................................................................................ 22
2.4. La legítima. ...................................................................................................... 23
2.5. Naturaleza jurídica ........................................................................................... 24
2.6. Titulares de la legítima ..................................................................................... 25
2.7. Clases de herederos. ......................................................................................... 26
4
2.8. Herederos forzosos ........................................................................................... 28
2.9. Intangibilidad de la legítima............................................................................. 28
CAPÍTULO 3: EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO .................................. 31
3.1. Antecedentes .................................................................................................... 31
3.1.2. Antecedentes del fideicomiso testamentario............................................. 32
3.2. Definición. ........................................................................................................ 32
3.3. Elementos ......................................................................................................... 33
3.4. Fideicomiso testamentario en el Perú. ............................................................. 34
3.4.1. Regulación en la legislación financiera .................................................... 34
3.4.2. Alcances y limitaciones en la legislación financiera. ............................... 34
3.4.3. Rol del fiduciario testamentario. ............................................................... 36
3.5. Fideicomiso testamentario y la legítima sucesoria........................................... 38
3.6. A la búsqueda de una mayor difusión del fideicomiso testamentario. ............. 39
3.7. Herederos en estado de vulnerabilidad. ........................................................... 40
3.7.1. Los que adolecen de capacidad de ejercicio ............................................. 40
3.7.2. Los incapaces y el fideicomiso testamentario........................................... 43
CAPÍTULO 4: PROPUESTA ............................................................................ 44
4.1. Discusión de la propuesta................................................................................. 44
4.1.1. Interpretación de la Legítima, y su intangibilidad ......................................... 45
4.1.2. Rol e importancia del Fideicomiso Testamentario ........................................ 46
4.1.3. Posibles razones de la inaplicación del Fideicomiso Testamentario en el Perú

................................................................................................................................. 47
4.1.4. La intangibilidad de la legítima como limitación de los Fideicomisos

Testamentarios en el Perú, ¿es real o aparente? ...................................................... 49
4.1.5. El Fideicomiso Testamentario y la Legítima ¿trasgresión o coexistencia? ... 49
5
4.1.6. Propuestas de los expertos para la viabilización de los Fideicomisos
Testamentarios en el Perú ........................................................................................ 50
4.2. Propuesta para la solución del problema .......................................................... 52
CONCLUSIONES ............................................................................................ 57
RECOMENDACIONES ................................................................................... 59
FUENTES DE INFORMACIÓN ....................................................................... 60
ANEXOS .......................................................................................................... 63
6
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1: Opinión de Experto No. 1 – Participante: Augusto Ferrero Costa ………….. 64
Anexo 2: Opinión de Experto No. 2 – Participante: Carlos Enrique Arata Delgado … 66
Anexo 3: Opinión de Experto No. 3 – Participante: Sergio Barboza Beraun ……….… 68
Anexo 4: Opinión de Experto No. 4 – Participante: Ekaterini Kidonis Marchena …… 74
Anexo 5: Opinión de Experto No. 5 – Participante: Jorge Ignacio Sinfon Phum ...…… 76
Anexo 6: Proyecto de ley ……………………………………………………………… 82
7
INTRODUCCIÓN
Un hecho natural que trae diversas consecuencias, no sólo en la esfera jurídica sino
también en la esfera sociológica, antropológica, médica, entre otras, es la muerte; sus
efectos ingresan a una disciplina muy antigua, porque en todas las sociedades se ha
regulado la disciplina del derecho de sucesiones. La muerte de una persona genera que
alguien lo sustituya, que un familiar u otra persona adquiera la titularidad de sus bienes
como consecuencia del deceso, apareciendo diferentes instituciones como la transmisión
sucesoria, testamento, sucesión intestada, legítima entre otras.
En este contexto, una de las modalidades de transmisión hereditaria es el testamento, que

para León de Barandiarán (2004), es un acto jurídico realizado por una persona, que en
su libre albedrío va a decidir sobre el destino de sus activos o bienes después de su
fallecimiento, lo cual lo realiza de acuerdo con los límites señalados en la legislación.
La Ley N° 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros- permite la institución objeto de
estudio, que es aquella figura jurídica donde el causante o testador va a transferir sus
bienes a un fiduciario, para que después de su fallecimiento el encargado o fiduciario
realice el reparto o transmisión acorde al mandato dado en favor de los beneficiarios.
De la lectura de la Ley N° 26702, se observa que no se regula en forma expresa el

Fideicomiso Testamentario, limitándose únicamente a formular remedios frente a
situaciones potenciales como son, la oposición del heredero forzoso cuando vea
perjudicada su legítima, o la no necesidad de aceptación por parte del encargado o
fiduciario en el fideicomiso encargado.
Uno de los temas a tener en cuenta para las disposiciones testamentarias es la legítima,
entendida ésta como la parte del patrimonio dirigida obligatoriamente a los herederos
8
forzosos del testador, esto es, su cónyuge, descendientes o ascendientes, según ha quedao
determinado por la legislación civil; habiéndose precisado que ésta (la legítima) no puede
ser materia de limitación o restricción alguna.
En este orden de ideas, un testador al faccionar su testamento podía hacer extensiva en él

la figura del Fideicomiso Testamentario como una buena opción de administración de su
patrimonio en beneficio de sus herederos forzosos, si éstos se encuentran en estado de
vulnerabilidad, según el grado de incapacidad que adolecen, o en beneficio de aquellos
herederos forzosos no incapaces inclusive; sin embargo, desde la concepción de dicha
figura legal, se estaría trasgrediendo la restricción de orden público impuesta por la
legislación civil, pues según la finalidad con el cual proyecta un Fideicomiso
Testamentario, estaría estableciendo una limitación o restricción a la legítima, que resulta
ser una situación prohibida por la norma civil.
De lo expuesto, hemos identificado el siguiente problema general: ¿Existe una

contradicción real entre el Fideicomiso Testamentario y la Intangibilidad de la Legítima?
Y como consecuencia de la interrogante anterior, hemos identificado los siguientes

problemas específicos: ¿Cuál es el conflicto normativo en la intangibilidad de la legítima
que limita el fideicomiso testamentario?; ¿De qué manera el otorgamiento del
fideicomiso testamentario puede extenderse sin tener en cuenta la figura de la legítima?;
y ¿Es factible proponer un régimen de excepción a la intangibilidad de la legítima
sucesoria basado en la tutela de los intereses de los herederos en estado de vulnerabilidad?
La investigación es significativa porque propone una nueva lectura de un tema que es

objeto de controversia, por cuanto no hay un pronunciamiento claro ni en la literatura
especializada, ni en la jurisprudencia y casuística sobre el fideicomiso testamentario. El
Fideicomiso Testamentario se alza como una forma de administración post mortis del
patrimonio de una persona en beneficio de sus herederos forzosos, sean o no vulnerables
según su grado de capacidad, sin menoscabar el bloque patrimonial dejado en herencia.
9
El objetivo general de la investigación es analizar la figura del contrato de Fideicomiso
Testamentario con relación a la intangibilidad de la Legítima Sucesoria según nuestra
legislación vigente; y, en consecuencia, conocer si resulta viable o contradictoria la
aplicación de dicha figura en el Perú.
La respuesta al objetivo planteado lo tenemos en la siguiente hipótesis general: El

Fideicomiso Testamentario es una figura legal viable aun cuando el sistema legal positivo
peruano defienda y proteja la intangibilidad de la Legítima Sucesoria; sin embargo, se
requiere de cierta precisión normativa para que resulte atractiva su aplicación y difusión
en el Perú.
El trabajo tiene la siguiente justificación:
Teórica. La presente investigación se desarrollará en un marco teórico en donde se

integren fundamentos del derecho de sucesiones, derecho bancario y derecho financiero,
se han revisado tesis en torno a las variables objeto de investigación, así como revistas
indexadas, pronunciamientos jurisdiccionales y la literatura especializada respecto a los
temas seleccionados.
Práctica. La línea de investigación se justifica por abordar en forma directa un tema, que
ha sido poco explorado por la doctrina, legislación y experiencia comparada, cuyo
tratamiento no está definido en forma expresa en la legislación, y por ello se propone una
nueva lectura de la figura del fideicomiso testamentario como una novísima alternativa
de disponibilidad de los activos, bienes en beneficio de los herederos que estén en un
grado de discapacidad, principalmente.
Cabe indicar que el trabajo se encuentra compuesto de cuatro capítulos, el primero

dedicado a la figura del Fideicomiso en general, el segundo capítulo trata sobre la
intangibilidad de la legítima, el tercer capítulo dedicado al tema objeto de investigación,
esto es, del fideicomiso testamentario; y en el cuarto capítulo analizamos diversas
variables y posiciones que nos permitan establecer una adecuada propuesta para la
10
viabilización del Fideicomiso Testamentario. En el ámbito metodológico, el enfoque de
nuestra investigación es cualitativo, se obtendrá la percepción de nuestra problemática
con la observación y análisis a profundidad de la literatura y percepción del Derecho de
Sucesiones, Derecho Bancario y Financiero sobre el objeto de estudio.
11
CAPÍTULO I: EL FIDEICOMISO
1.1. Antecedentes
1.1.1. Antecedentes de la investigación
Fernández, L. y Garcés, L. (2015), en el trabajo: Propuesta de fideicomiso como

medio de financiamiento para la empresa agrícola San José Provincia de Sullana,
2014, concluye:
1. La institución jurídica del Fideicomiso está ubicada en la ley 26702, en la que

están regulados los diversos procedimientos aplicables a este tipo de figura
jurídica, concepto de Fideicomiso, empresas autorizadas a desempeñar como
fiduciarios, validez del acto constitutivo, entre otros; lo cual es de vital
importancia para las empresas peruanas para tener una visión amplia del
Fideicomiso y de todo lo que este ofrece para beneficio de ella.
2. Es trascendental que se establezca un medio confiable que permita solucionar

las necesidades financieras que afronta a una empresa para que así puedan
comercializar sus productos de forma oportuna y así sus clientes queden
satisfechos.
Villca (2012) en el trabajo académico: “Aspectos Jurídicos- Tributarios del

Fideicomiso, especial atención a los países de la Comunidad Andina”, concluye:
1. El fideicomiso fue introducido en la región andina como un especial contrato

bancario por el cual se va a transferir la propiedad de determinados bienes con
el objetivo de hacer cumplir lo ordenado por el titular de dichos bienes.
2. La legislación peruana a diferencia de la legislación boliviana y ecuatoriana es

más específica, sobre las características de cada tipo de fideicomiso, aunque se
identifica que resulta insuficiente en cuanto al fideicomiso público.
12
Pérez (2007) en el trabajo académico: “La regulación jurídica del Fideicomiso”,
realiza un estudio en extenso del tema, concluyendo que:
1. El fideicomiso no tiene una regulación idónea en la legislación bancaria y

financiera, tanto en la ley y su reglamento, esta institución al ser una disciplina
jurídica compleja y única no tiene efectos sobre las consecuencias contables,
bancarias, impositivas, y civiles que le corresponde al derecho de propiedad.
2. La institución del fideicomiso va a crear un derecho real independiente,

que no está relacionado en forma directa de la propiedad, esta trascendental
figura, necesita una mayor atención por el legislador, que debe desarrollarse en
mayor amplitud en nuestro derecho sustantivo civil y una mayor depuración en la
legislación bancaria.
1.1.2. Antecedentes del Fideicomiso
Una de las instituciones que es creación del Derecho Romano es el fideicomiso,

señala Pérez (2007) “Los romanos en sus disposiciones, crearon una figura para la
trasmisión de los bienes, y la disposición de ellos a través de terceros que tendrían la
potestad de hacer dicha voluntad” (p,16)
Se identifican dos instituciones que son los antecedentes del tipo de fideicomiso
regulado en la actualidad. Tenemos a la “fiducia” (confianza) y el “fideicommisum”
(fe y el que confía), de las voces y raíces latinas podemos resumir que el fideicomiso
en el derecho romano estaba basado en la confianza.
El derecho romano, admitió diferentes influencias durante siglos, y llegó a

establecerse en las diferentes legislaciones medievales, una de ellas la española, que
no admitió dicha institución. En Estados Unidos se pone de moda el Trust, que surgió
en el siglo XIX como un negocio fundamentalmente bancario. Como destaca Serrada
(2004): “El Fideicomiso en Latinoamérica no es una institución que se haya derivado
directamente del Derecho Romano, sino que su antecedente inmediato es el trust
anglosajón” (p,14)
13
El Perú no reguló el fideicomiso como sí lo hicieron algunos países de la región.
Stewar (2002. p, 584) nos dice:
En los Códigos Civiles creados bajo la inspiración de Andrés Bello, el

colombiano y el chileno, e indirectamente el ecuatoriano, también se regula
el fideicomiso y corresponden a la misma época de promulgación del
primer cuerpo legislativo, esto es el Código Civil de 1852, que no tuvo entre
sus normas una regulación sobre el fideicomiso, aparentemente al
confundirlos con las sustituciones fideicomisarias prohibitivas por el
Código Frances a comienzos del siglo XIX.
Cabe nuevamente reiterar que el fideicomiso es una institución histórica y

jurídicamente civil, y alcanzó a ser acogida por la legislación mercantil. Pérez
(2007, p. xii) al respecto comenta:
El Código Civil de 1936 igualmente lo ignoró como institución,

ocurriendo lo mismo con el vigente desde 1984, aunque ambos
utilizan alguno de sus elementos subjetivos, el fideicomisario, con
finalidades que son completamente diferentes a su naturaleza
histórica.
Se regula el fideicomiso con el hoy derogado, Decreto Ley N° 770, Ley

General de Instituciones Financieras, Bancarias y de Seguros; luego de ello, la
actual Ley N° 26702 va a regular el fideicomiso como un contrato bancario.
1.2. Definición
El Fideicomiso proviene de la raíz latina llamada “fiducia” que va a significar

“confianza”, fe, etc. A través de la voluntad de una persona, le otorga a otro o le da
la confianza que dé a su nombre, beneficie y trasmita bienes a un tercero. Ghersi
(1999) va a definir esta institución como “una institución que va a permitir aislar
bienes derechos, bienes, negocios entre otros en un patrimonio independiente y
apartado con diversas finalidades” (p. 72).
14
Bustamante (2000) lo define como “el contrato por el cual un fiduciante o el
accionante, que es el titular de bienes, trasmite su propiedad o parte de ella a un
fiduciario, un banco o una entidad financiera, que la va a administrar y hacer cumplir
el mandato o disposición sobre dichos bienes en un plazo y forma acordada en favor
de un beneficiario o un fideicomisario” (p. 260).
1.3. Naturaleza jurídica.
Desde la lectura de Serrada (2004), “el fideicomiso es una institución compleja, que
va a unir un negocio factible de trasmisión de un bien mueble o inmueble, a un
negocio de índole obligacional, que tiene su sustento en el cumplimiento de las
disposiciones dadas por el titular de dichos bienes.
Por su parte, el peruano Montoya (1998) precisa:
Pertenece a la categoría de los llamados negocios jurídicos

fiduciarios o de confianza, que permiten la transferencia de un bien
a una persona, a fin de que la destine a un fin lícito determinado en su
beneficio, en favor de un tercero o como garantía crediticia. Los bienes
dados en fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación,
plenamente autónomo, que permite la realización del objeto del
contrato. A diferencia de la propiedad civil que tiene como
características principales las de ser absoluta y perpetua, expresada
en su ejercicio no condicionado al cumplimiento de un determinado
hecho en un plazo cierto, el dominio fiduciario se encuentra
directamente orientado a la realización del encargo convenido dentro
de un plazo expresamente establecido.
Entonces, el Fideicomiso es consensual, bilateral, de tracto sucesivo, oneroso y

formal, ya que su constitución en el Perú requiere el otorgamiento de escritura
pública o formas especiales de acuerdo con el tipo de bienes, lo que puede afectar
la difusión de este contrato.
15
1.4. Partes que intervienen
Los sujetos que participan en el fideicomiso son:
El fideicomitente:
Es el titular de los bienes que por su propia voluntad quiere transferir a un tercero.
Como destaca Calmet (2009) “La característica de ser propietario de los bienes es la
esencia del fideicomiso, porque de no ser así, no se puede hacer la transferencia de
los bienes” (p. 6). El autor venezolano Serrada (2004) señala que: “es la persona que
transfiere uno o más bienes al fiduciario quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel
o de un tercero llamado beneficiario” (p.11)
Es el titular de bienes o derechos (es decir, el propietario de bienes muebles,

inmuebles, cuentas por cobrar, marcas, flujos dinerarios, existencias, inventarios,
etc). Entre sus características tenemos:
• Es quien constituye el fideicomiso, transfiere sus bienes y establece las

finalidades y objetivos que han de cumplirse.
• Debe contar con capacidad jurídica suficiente para obligar y disponer sus
bienes.
• Tiene el derecho de revocar el fideicomiso salvo que sea irrevocable.
• Tiene el derecho de pedir la remoción del fiduciario y designar uno nuevo.
El fiduciario:
Es la persona jurídica autorizada para practicar operaciones Fiduciarias y ser titular

sobre los derechos objeto del Fideicomiso durante el objeto de este, puede ser una
entidad bancaria o financiera.
Beneficiario:
Es la persona que se ve beneficiada con las disposiciones del titular o propietarios de

los bienes que se han dispuesto a su favor.
16
También se le llama FIDEICOMISARIO, al beneficiario directo del contrato o
de los remanentes, una vez cumplida la finalidad, quien puede ser un tercero
determinado o determinable o el mismo fideicomitente. Cuenta con la facultad de
exigir el cumplimiento en la esfera judicial o impugnar los actos celebrados por el
fiduciario, diferentes a las impartidas por el fideicomitente.
1.5. Finalidad de constituir un fideicomiso.
La finalidad de dicha institución financiera o bancaria es lograr una eficaz gestión de

las disposiciones de riesgos propios del fideicomiso, que se va a plasmar a través de
la constitución de un patrimonio autónomo; esto es, un patrimonio fideicomitido a
favor de un tercero. El fiduciario tiene un rol trascendental que goza de la confianza
del titular de los bienes.
Como señala Olano (2019), lo que se busca es que no existan riesgos, que se
cumpla con el mandato del titular de los bienes patrimoniales, que la entidad
financiera o bancaria logre obtener su beneficio por los servicios que presta como las
de ser el guardián o custodio de los bienes y su usufructo, en el caso esté estipulado
de la siguiente manera y por la confianza otorgada, y que el destinatario reciba el
bien o los bienes en la fecha y modo pactados.
1.6. Importancia del fideicomiso
La figura jurídica del fideicomiso es una institución que se ha vuelto trascendental

en el tráfico jurídico y que cada vez está siendo más difundida y utilizada como un
mecanismo jurídico efectivo para el beneficio de un familiar o tercera persona, en la
experiencia comparada observamos un mayor uso de este mecanismo porque tiene
importancia en diversos aspectos, entre los cuales tenemos:
• El fideicomiso va a servir como garantía1 de operaciones de crédito parecido a la
1
Debe entenderse por garantía todo medio de reforzar el Derecho del acreedor para la hipótesis de que el
deudor no cumpla con la prestación por el debido, la garantía supone la existencia de una obligación de la
que cumplan se asegura. De modo que la garantía, como amparo para protección jurídica a la prestación
17
hipoteca2, pero con un mayor alcance o mejores ventajas para los que participan.
• Es relevante que la constitución de un patrimonio autónomo, que como se ha visto

es el efecto inmediato del fideicomiso, va a servir para aislar el control de caja de
una empresa que será protegido de medidas cautelares como el embargo y litis
entre terceros.
• Así mismo existen fideicomisos que están conformados por patrimonio de

organizaciones o grupos familiares que buscan el resguardo y orden de los bienes
a lo largo de generaciones.
• Su utilización es cada vez mayor, pero no al nivel de otros países como Argentina
o Uruguay, el fideicomiso tiene una importancia en distintas esferas y por ello
debe ser prioridad de todos los actores que intervienen en difundir dicho contrato.
1.7. Clases de fideicomiso.
Figura 1. Fuente. Delgado. 2016. p,4.
del acreedor, asegura su cumplimiento por parte del deudor. Para protegerse el acreedor del incumplimiento
de las obligaciones por el deudor surgen las garantías, que tienen como objetivo que el acreedor cuente con
una protección adicional para el caso de que el deudor no pague su obligación.
2
La hipoteca es definida como “la afectación de un inmueble en favor de un acreedor, quien tiene
preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble
en manos de deudor”
18
El fideicomiso de titulización permite la transformación de activos ilíquidos
en dinero en efectivo a través de la entrega al fiduciario de determinados activos con
respaldo de los cuales se emitirán valores mobiliarios (bonos, pagarés u otros
instrumentos) que serán colocados a través del mercado de capitales. Con esta
modalidad de fideicomiso se separa el riesgo de la empresa que requiere de fuentes
de financiamiento, del riesgo propio de los activos que han sido entregados al
fiduciario, lo que posibilita al cliente el acceso a mejores condiciones de
financiamiento.
El fideicomiso bancario, de acuerdo con Peña (2015), “la Ley Nº 26702, tiene
como objetivo ser un dispositivo de administración de bienes, de otorgar garantía y
hacer operaciones de financiamiento, en donde ofrece ventajas para las disposiciones
de dicho patrimonio, el control de dichos activos o la flexibilidad en la ejecución de
activos” (p.11)
El fideicomiso en garantía, “es aquel mediante el cual se obtiene un

financiamiento dando como garantía a un patrimonio fideicomitido determinados
activos” (Cruz de los Heros. 2018.p,2).
1.8. Dinámica del fideicomiso.
Fuente: Quinto. 2019, p,4
19
CAPÍTULO 2: INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA
2.1. Antecedentes
Mondragón (2019) en su tesis doctoral titulado: “La legítima en el Derecho

Español”, concluye:
1. La legítima española es el resultado de la fusión de la legítima romana y

germánica, ambas regulaciones tienen objetivos diferentes. La legítima romana
nace por los abusos que realiza el testador y que se crea para poner fin a la
liberalidad de disposición. La legítima germánica, tiene como finalidad la tutela
del principio consuetudinario por el que el jefe o patriarca de la familia no podía
disponer individualmente de sus bienes.
2. La legitimidad está enfocada a favor de los hijos y descendientes del disponente

en previsión de la relación cercano y directo que les unía en vida de aquel. Se ha
legislado que la legítima establece una presunción legal estimando que de estar
en su sano juicio el testador, no hubiera obrado de distinta manera.
Carrasco (2019) en su tesis titulada: “Análisis de los limites jurídicos a la libre

disposición testamentaria”, concluye:
1. En toda sucesión participan primordialmente dos intereses elementales que por su

naturaleza propia en apariencia son incompatibles, pero con ajustes en la
normativa pueden ser complementarios. Ello es básicamente el interés del
causante para distribuir su patrimonio de la manera que parezca conveniente
donde se hace uso de su derecho de propiedad y de otra parte el interés de los que
pertenecen al núcleo familiar (a quienes el legislador ha determinado como
herederos forzosos) que están protegidos por la legislación actual y que limitan el
derecho antes mencionado del causante.
20
1.1.2. Antecedentes de la legítima
El derecho de sucesiones es una rama jurídica que tiene su cantera en el derecho

romano, en la Ley de las XII tablas, tenía como base a la familia, que comprendía a
todos los componentes en la línea masculina bajo la patria potestad del pater familias
hasta el sexto grado.
En el antiguo derecho romano, la libertad de testar era prácticamente absoluta,

la libertad de testar significaba que el testador podía disponer de acuerdo con su
voluntad de sus bienes después de su muerte, sin estar relacionado a dar un beneficio
como herederos ni siquiera a sus hijos. Una libertad que se materializa con legados
y donaciones e incluso con desheredaciones a favor de los parientes del fallecido,
con la consecuencia que dejaba a estos últimos desprotegidos.
2.2. La sucesión
La sucesión como lo hemos manifestado es una forma o modo de adquirir derechos,

obligaciones y especialmente un patrimonio. León Barandiarán (2004) señala que “el
término sucesión, significa trasmisión o secuela. En este contexto en el ámbito civil,
estamos hablando de una trasmisión patrimonial donde un bien se traslada de una
persona a otra, que le va a suceder, quedando de lado una, e interviniendo otra que
lo toma como propietario” (p,221). Al respecto Carmona (2010) nos dice: “La
Sucesión, se basa en una trasmisión patrimonial” (p, 2).
La Carta Magna que tutela los derechos humanos, precisa en el numeral 26 del
artículo 2, todos los peruanos tenemos derechos a dos instituciones trascendentales
como son: el derecho a la propiedad, y el derecho a la herencia o sucesión. Como se
podrá observar, el ámbito privado está estrechamente ligado al carácter hereditario
porque la esfera hereditaria se desenvuelve en base a los derechos del propietario,
que es su fundamento.
21
El artículo 660 del Código Civil, precisa que, “desde el momento de la muerte
de una persona, sus bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
trasmiten a sus sucesores”. Si bien es cierto la transmisión se produce por el sólo
hecho del fallecimiento, sin embargo, es necesario que los herederos o sucesores
acrediten la transmisión.
A falta de testamento, o si habiéndolo se produce la nulidad o caducidad total o

parcial del mismo, el titulo para acreditar la transmisión sucesoria es la declaración
judicial de herederos, seguida mediante proceso no contencioso que se denomina
sucesión intestada. Dicho mecanismo jurídico se puede realizar por dos vías la
engorrosa y tediosa vía judicial con menos costos, y la vía notarial que es más
sumaria, pero con un costo mayor.
En la legislación peruana se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea

en un testamento válidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesión
intestada o un acta notarial que declare la sucesión intestada del causante y señale
quienes son sus herederos legales.
2.3. La sucesión testamentaria
De los diferentes temas, será objeto de estudio: El testamento, como expresión de

última voluntad mortis causa del testador. Cabanellas (2004) dice que el Testamento
“es la declaración de última voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones;
reconocimientos filiales, nombramientos de tutores, revelaciones o confesiones,
disposiciones funerarias” (478).
Jiménez (2014) respecto al testamento nos dice:
El testamento como una de las modalidades del derecho de sucesiones

en nuestra legislación positiva, ha mantenido su configuración desde el
22
derecho romano hasta la actualidad, ahora lamentablemente las personas
no han tomado conciencia de la importancia de otorgar testamento en
vida, sobre todo el más trascendental y sin ninguna complejidad como
es el testamento por escritura pública, el cual si se toma en cuenta,
logrará una idónea distribución de su patrimonio, y sobre todo evitará
futuras disputas y controversias entorno al patrimonio que deja, como
sabemos la falta de buen orden de los bienes traerá consecuencias
inimaginables (juicios, riñas, inclusive se puede llegar atentar contra la
vida de uno de los herederos) y sobre todo una dinámica del aparato
judicial.
La sucesión testamentaria se encuentra regida por la autonomía de la voluntad

del testador, ésta se encuentra limitada por determinados mandatos legales
imperativos referidos a ciertos requisitos de forma y fondo, que deben de seguirse
para no atentar contra el orden público regulado por la legislación adoptada por el
país.
2.4. La legítima
El Código Civil en su artículo 723 lo define como “la parte de la herencia de la que
no puede disponer el testador cuando tiene herederos forzosos.”
Esta definición otorgada en el ordenamiento jurídico, nos da una clara idea de

que existe una porción del patrimonio del de cujus que no se encuentra sujeta a su
libre voluntad, pues por mandato legal esta parte del patrimonio debe corresponder
necesariamente a un determinado sucesor, llamado heredero forzoso, o también
conocido por un sector de la doctrina como heredero reservatario o heredero
necesario; sin embargo, para efectos de este estudio, será conocido como
“legitimario”, término ampliamente reconocido también por la doctrina autorizada.
23
En palabras del maestro Barandiarán (2004), “es un impedimento u obstáculo
a cualquier orden o disposición del testamento que vaya más allá de la porción de
libre disposición” (p,445). Esta porción de libre disposición, contrariu sensu a lo
que la legítima involucra, es aquella parte del patrimonio que el causante puede
disponer en forma libre y a título gratuito a cualquier otra persona, sea heredero o
no; sin embargo, cualquier disposición del causante que exceda de la porción de
libre disposición deberá ser reducida a efectos de respetar el quantum de la legítima.
El maestro Ferrero (2002), citando a Planiol y Ripert, manifiesta que, debemos

partir que, toda persona que demuestre ser capaz puede disponer de sus bienes y
patrimonio como crea conveniente, pero tiene una limitación o restricción que le
pone o lo frena, esto es, que no puede disponer de lo que corresponde a la familia
o lo que está destinada a favor de ella.
Asimismo, no existen dudas de que la legítima sólo puede tener existencia en

la medida que existan herederos forzosos válidos y vigentes; esto es, si dicho
heredero pierde su derecho sucesorio por renuncia, indignidad o desheredación;
entonces también pierde su derecho a la cuota de la legítima que pudiera
corresponderle. En términos simples, no existe un legitimario que no tenga
condición de heredero forzoso.
2.5. Naturaleza jurídica
Desde la óptica de Mondragón (2019), “la naturaleza de la legítima está

estrechamente relacionada con la definición y el modelo de familia, con total
independencia de la necesidad que tenga el titular del derecho a ella” (p, 14). Como
se desprende de la definición de la legítima, es una limitación del derecho sucesorio
a la potestad de disponer del causante, cuyo limite está regulado por el derecho y que
va a afectar inclusive y aunque sólo parcialmente el poder de disposición de los
vivos.
24
O'Callaghan (2015, p.172) precisa y resume las teorías de la naturaleza jurídica
de la legítima de la siguiente manera:
La primera denominada: “pars hereditatis”, donde el legitimario es un

heredero, es la concepción del Derecho Castellano y que ha sido admitido
por las legislaciones americanas.
La segunda es la denominada: “pars valoris”, donde el legitimario, va a

tener un derecho de crédito, o un derecho personal ante la herencia para
percibir su legítima.
La tercera es: “pars valoris bonorum”, estamos ante una titularidad

respecto al valor económico de los bienes de la herencia, como el derecho
real de realización de valor. Es la teoría sustentada por Roca Sartre.
La cuarta es: “pars bonorum”, que es admitida en forma generalizada en

la doctrina y jurisprudencia, que va a entender a la legítima como una
parte de los bienes hereditarios que por cualquier título debe recibir el
legitimario.
2.6. Titulares de la legítima
Los únicos titulares de la legítima son los herederos forzosos del causante; esto es,
aquellos sujetos que gozan de un vínculo consanguíneo en línea recta, también se
incluye a la pareja o conviviente reconocido 3; buscando así el legislador tutelar los
derechos de la familia del causante, hay entonces una influencia del derecho de
familia sobre el derecho de sucesiones. Queda establecido, además, que los titulares
de la legítima concurren siempre por mandato imperativo, siendo privilegiados
aquellos más próximos respecto de los más remotos, y una vez que ejerzan su
condición de legitimarios, lo harán de forma exclusiva y excluyente frente a los
demás candidatos a tener dicho privilegio.
3
De conformidad con el artículo 3 de la Ley No. 30007, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de
abril del 2013, se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones de hecho inscritas en
el Registro Personal.
25
Así, el primer orden de la legítima, lo integran los hijos u otros descendientes en
línea recta sin límite ni restricción alguna, e inclusive sin hacer distinción respecto
del vínculo de los hijos respecto del causante; esto es, si se tratan de hijos naturales,
adoptivos o matrimoniales, pues existe la premisa de que todos gozan de igualdad de
derechos ante una misma condición. De conformidad con lo dispuesto por el artículo
725 del Código Civil, a este orden les corresponde las 2/3 (dos terceras) partes de la
herencia neta, que no sería otra que el resultado de cancelar las deudas y demás
obligaciones del causante con la masa hereditaria, añadiéndose el valor de aquellos
bienes dispuestos en vida por el causante.
Ante la inexistencia de hijos y descendientes, se configura el segundo orden de

la legítima, constituido por los padres y demás ascendientes del causante en línea
recta, también sin límite ni restricción de alguna clase. A este orden le correspondería
percibir la mitad de la herencia neta, conforme a la liquidación antes expuesta.
Existe un titular privilegiado con la legítima, y nos estamos refiriendo al

cónyuge o conviviente reconocido legalmente del causante, pues de sobrevivir al
causante, concurre en la herencia con cualquiera de los dos órdenes de la legítima
antes expuestos, según sea el caso.
2.7. Clases de herederos.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 734 del Código Civil, la institución
de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera
indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763 del Código Civil, y
ser hecha sólo en el testamento.
La norma glosada nos da cuenta de dos tipos de beneficiarios con la sucesión

testamentaria; esto es, los herederos y los legatarios. Mientras los primeros adquieren
la herencia a título universal; esto es, tanto los activos (bienes y derechos) como los
pasivos (deudas y obligaciones), los segundos adquieren determinados bienes del
26
causante a título particular. La institución (o también llamada designación o
nombramiento) de herederos o legatarios es la médula espinal de todo testamento,
pues es necesario determinar en forma cierta e inequívoca quienes serían las personas
beneficiarias con el patrimonio del causante cuando ocurra su deceso.
Ferrero Costa (2012) analiza la clasificación de los herederos según

determinadas condiciones; sin embargo, para efectos de esta tesis, sólo abordaremos
las más importantes. Así, el distinguido maestro en derecho sucesorio peruano nos
otorga la siguiente clasificación:
• Por la clase de sucesión del cual provienen:
o HEREDEROS TESTAMENTARIOS, son los herederos que han sido

instituidos expresamente por el causante en testamento válido.
o HEREDEROS LEGALES O NO TESTAMENTARIOS, son los

herederos que van a heredar por mandato de ley porque no existe testamento,
así también heredan cuando hay una declaración judicial ya sea de la nulidad
o caducidad del testamento que existía.
• Por su título:
o HEREDEROS LEGALES, son los herederos, que la ley señala como tales,
es lo que en la legislación peruana se conoce como sucesión intestada.
o HEREDEROS VOLUNTARIOS, son aquellos que el testador instituye en

forma voluntaria cuando éste carece de herederos forzosos.
• Por la calidad de su derecho; siendo esta clasificación la más relevante para

efectos de la presente tesis, a saber:
o HEREDEROS FORZOSOS, también conocidos como herederos

reservatarios o necesarios, son aquellos que el testador no puede excluir, por
mandato imperativo de la ley, salvo existan causales de indignidad o
desheredación, pues una parte del patrimonio del testador goza de
intangibilidad y se encuentra necesariamente reservado precisamente para
27
ellos, de carácter exclusivo y excluyente, y el cual recibe el nombre de
legítima.
o HEREDEROS VOLUNTARIOS, que son aquellos que el testador

instituye en forma voluntaria cuando éste carece de herederos forzosos, y
están constituidos por los parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad, excluyendo los más próximos a los más remotos. Al no
existir herederos forzosos, el testador puede disponer libremente de la
totalidad de la herencia, ya sea a sus herederos voluntarios o a los legatarios,
o ambos en forma conjunta.
2.8. Herederos forzosos
Aguilar (2011) precisa que “el término forzoso debería entenderse respecto del
testador, el cual se ve obligado, forzado a convocar a ciertos herederos cuyos
derechos están reconocidos legalmente, salvo la institución de la desheredación”
(p,72). En consecuencia, el llamado heredero forzoso lo es por designación que
hace la ley, y no porque el heredero tenga que forzosamente aceptar el llamado,
pues, como ya ha quedado establecido, en nuestra legislación no hay heredero a la
fuerza.
El heredero lo es porque quiere serlo y no porque se lo impongan. El testador

deberá respetar la preferencia sucesoria entre los legitimarios; así, si tiene
legitimarios ascendientes y descendientes, deberá convocar a estos últimos en tanto
que ellos terminan excluyendo a aquellos, y si tiene descendientes y cónyuge,
deberá convocar a ambos, pues es sabido que ellos concurren en la sucesión, lo que
igualmente pasa cuando el testador, no teniendo descendiente, tiene cónyuge y
ascendientes.
2.9. Intangibilidad de la legítima
En aquellos casos, en los que existan herederos forzosos, sólo podrá ser materia de
un fideicomiso testamentario la parte de libre disposición, puesto que lo contrario
28
implicaría atentar su legítima. En cuanto a la intangibilidad de la legítima, el
Código Civil en su artículo 733 señala: “El testador no puede privar de la legítima
a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley,
ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad ni sustitución alguna. Tampoco
puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732,
salvo en los referidos casos”.
La finalidad del artículo 733, es que el testador a través de su mandato o

disposiciones que dio respecto a la herencia no pueda perjudicar al legitimario a
recibir lo que le corresponde del “haber hereditario”, por el hecho de ser su hijo o
heredero directo que tiene que recibir si o si, parte de la herencia, porque tiene la
condición de heredero forzoso del testador.
Lohmman Luca de Tena (1995), indica en el caso, que el testador se olvide

(ex profeso o involuntariamente) de incluir al legitimario; o bien puede
mencionarlo precisamente para excluirlo sin que existan causales de indignidad o
desheredación; sin embargo, considera que en ambos casos, no necesariamente
existiría perjuicio a la legítima en el sentido de privación total o parcial de la misma,
pues el omitido o excluido podría haber recibido su cuota legitimaria mediante una
liberalidad; empero el mencionado jurista olvida que correspondería a los demás
legitimarios, herederos o legatarios probar dichas situaciones en caso el omitido
reclame la cuota hereditaria que creía perjudicada, pudiendo con ello generar un
escenario oneroso para aquellos legitimarios, herederos o legatarios, que deben
proteger sus respectivas cuotas sucesorias de la pretensión de aquel que se creía
omitido.
Sin perjuicio del comentario antes expuesto, el reconocido jurista concluye

que el artículo 733 del Código Civil podría resumirse en las siguientes tres ideas;
la primera de ellas es que la desheredación injusta no priva de la legítima; la
segunda es que el testador no está obligado a designar testamentariamente la
legítima del forzoso si ya la ha satisfecho por disposición extra testamentaria; y la
29
tercera es que no se permiten disposiciones testamentarias que, reconociendo al
legitimario como sucesor, le niegan total o parcialmente la legítima.
Con relación a la intangibilidad, el distinguido jurista chileno Barria (2018),

citando a Capozzi, menciona que, con relación a la legítima, se distinguen dos
formas de intangibilidad: cuantitativa y cualitativa. La primera significa que el
legitimario tiene el derecho a obtener un valor equivalente al de su cuota, pero no
un derecho sobre cada bien. La segunda significa que el legitimario tiene derecho
a obtener su cuota en especie, esto es, tiene el derecho a obtener una cuota formada,
en proporción a la cuantía de ésta, por una parte, de cada uno de los bienes
hereditarios” (p,135).
La legítima no puede estar sujeta a sustitución alguna; a excepción claro

está, de aquella prevista en el artículo 740 del Código Civil, relativa a la sustitución
vulgar. En palabras del reconocido jurista Lohmman Luca de Tena (1995), el
ordenamiento no contempla las otras modalidades de sustitución, tales como las
fideicomisarias, la pupilar y la cuasi popular (o ejemplar). El propósito de la regla
es explicable, pues si se permitiera la disposición testamentaria que establezca la
sustitución para cuando el legitimario por cualquier razón no pueda o no quiera
suceder, se podría vulnerar el derecho de representación o el acrecimiento de la
cuota legitimaria por los demás forzosos.
En conclusión, el espíritu consagrado en el ordenamiento jurídico, en lo que

se refiere a la legítima, es que se encuentran prohibidas todas aquellas modalidades,
gravámenes o sustituciones que limiten, restrinjan o que generen incertidumbre en
el dominio, disfrute y disponibilidad de ésta, aun cuando estas tengan carácter
temporal.
30
CAPÍTULO 3: EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
3.1. Antecedentes
Vaca (2016) en su investigación sobre la realidad mexicana de la institución

objeto de estudio, resalta que:
1. A través del fideicomiso testamentario, la persona o personas designadas a

recibir los beneficios otorgados o la disposición de los bienes designados por
el titular se convierten en heredero o legatario del causante de la herencia o
del autor de la sucesión.
2. Se va a considerar al fideicomisario testamentario responsable, frente a los

otros sucesores, así como acreedores, terceros en los mismos términos que el
heredero o legatario, así mismo el fideicomisario testamentario debe ser
considerado en cualquier supuesto legal que requiera la comparecencia o
consentimiento de los herederos, en su caso, incluidos todos los
procedimientos judiciales y extrajudiciales como el notarial.
Ferrer (2013) en su estudio sobre “Sujetos del fideicomiso testamentario (en el

derecho argentino y uruguayo)”, concluye:
1. La normatividad argentina al respecto precisa que el plazo del fideicomiso

no puede excederse de treinta años, a excepción que el beneficiario sea un
incapaz, donde puede durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad
(Articulo 4, Inciso C de la ley 24.441). La ley uruguaya 17703 no establece
plazo de su duración del fideicomiso.
2. “La legislación uruguaya se diferencia de la legislación argentina, es más

precisa y cuidadosa porque va a prever una regulación acorde a las reglas de
sucesión.
31
3.1.2. Antecedentes del fideicomiso testamentario
Es una figura que se remonta al derecho romano Stewar (2002) nos dice que “el
negocio jurídico fiduciario unilateral de carácter y naturaleza testamentaria que
está basada en la confianza del testador” (p,583).
El derecho romano legisló al respecto y como señala Rosenfeld (1998. p,37):
Es en el gobierno del sucesor del gran Cesar, su sobrino Octavio,

que después se nombró como el emperador Augusto, donde se crea
dicha institución denominada “praetor fideicomissaruis”, con lo
cual los encargos que se le daba al fiduciario testamentario eran
legales y se tenían que cumplir, disponiéndose después que el
denominado “fiduciario” sea el beneficiario de la cuarta parte de la
herencia, en donde la capacidad del testador se veía limitada a las
tres cuartas partes del acervo.
En el Perú, la figura del fideicomiso testamentario fue prohibida en el Código

Civil de 1852 y de allí se guardó silencio tanto en el Código de 1936 y el Código
vigente de 1984. Si revisamos las normas sucesorias del Código Civil de 1984, solo
se regula la institución de la sustitución vulgar como se aprecia en el artículo 740
del Código Civil, que regula la designación del sustituto a los herederos voluntarios
y legatario cuando el instituido fallezca antes que el testados, o en caso de renuncia.
3.2. Definición.
De acuerdo con Vaca (2016), “El fideicomiso testamentario es aquel que ha

regulado disposiciones que van a tener consecuencias o se van a ejecutar después
del fallecimiento de su actor y precisamente por causa de ella” (p,409). Esta figura
jurídica, está presente en la Ley 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, y la
Resolución SBS 1010-99 “Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de
Servicios Fiduciarios”, en el Fideicomiso testamentario “se presenta la posibilidad
de designar por esta vía al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo
32
parte de sus bienes con el objeto de destinarlo a cumplir ciertas finalidades, bien de
índole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del causante”.
A diferencia del albacea4, del derecho de sucesiones que es una persona

natural, en el fideicomiso testamentario la función es cumplida por el denominado
fiduciario testamentario.
Si bien el Fideicomiso testamentario es una especie del fideicomiso de

administración, no se puede negar que se encuentra situado dentro del contexto de
la sucesión hereditaria, y que constituye un mecanismo para que el causante
encargue la realización de ciertos actos con su patrimonio. Sin embargo, además de
la limitación que tiene el testador para disponer de su patrimonio a favor de terceros,
en tanto ello puede afectar la legítima5, como veremos a continuación, aun cuando
el encargo se efectúe a favor de sus propios herederos forzosos la constitución del
fideicomiso testamentario no se encuentra libre de restricción.
3.3. Elementos
En el fideicomiso testamentario de acuerdo con García (2011.p,3) se observan los

siguientes elementos:
Una doble y sucesiva institución de herederos respectos de los mismos

bienes y en virtud de la voluntad única del testador.
La obligación impuesta al primer instituido de conservar los bienes

hasta su fallecimiento, para que una vez producido su deceso se
trasmitan al segundo instituido.
4
La función que cumple el albacea es de extrema importancia y se basa en la confianza que deposita el
testador en el albacea. El albacea se pone de relieve cuando tiene relevancia en el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias, es decir, cuando no sea del todo beneficioso para los herederos. Lo más
factible sería que sean cumplidas por los propios sucesores, pero es probable que ésta no sea viable.
También sucede cuando los sucesores no tienen una buena relación o en caso exista solamente legatarios.
En todas estas circunstancias el albacea cumple una función de utilidad.
5
Para este supuesto en el Artículo 244º de la Ley 26702 ha previsto que los herederos forzosos del
fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicomitidos por su causante a título de
fideicomiso gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas.
33
El primer instituido es por consiguiente un mero usufructuario pese a
que ostente la propiedad de los bienes que heredó. Su fallecimiento es
el acontecimiento previsto para que funcione la sustitución a favor del
segundo instituido, a quien se trasmiten los mismos bienes
hereditarios.
El ordenamiento legal no legisla la llamada “sustitución fideicomisaria” la

cual, según el derecho romano, exigía tres requisitos: a) institución de dos herederos,
uno después del otro; b) el primero de los instituidos -fiduciario- disfrutaba de toda
la herencia, pero no podía enajenar ninguno de los bienes que la integraban y c)
producida la muerte del primer instituido, los bienes hereditarios del testador pasaban
al segundo -fideicomisario.
3.4. Fideicomiso testamentario en el Perú.
3.4.1. Regulación en la legislación financiera
Regulado en la Ley 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, y la Resolución
SBS 1010-99 “Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios
Fiduciarios”, en el Fideicomiso testamentario “se presenta la posibilidad de
designar por esta vía al fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo
parte de sus bienes con el objeto de destinarlo a cumplir ciertas finalidades, bien
de índole cultural, ya en beneficio de algunas personas, parientes o no del
causante” (Rodríguez. 2008.p,895).
3.4.2. Alcances y limitaciones en la legislación financiera.
La regulación que realiza la Ley 26702, convierte al fideicomiso en un contrato

típico, y dentro del contexto observamos que permite la presencia del fideicomiso
testamentario, aunque como se ha observado no lo regula en forma expresa. Los
artículos 244, 246 y 247, precisan lo siguiente:
34
Artículo 244.- DERECHOS DEL HEREDERO FORZOSO
PERJUDICADO POR EL FIDEICOMISO. Los herederos forzosos
del fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes
fideicometidos por su causante a título de fideicomiso gratuito, en la
parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La empresa fiduciaria
tiene la facultad de elegir, entre los bienes fideicometidos, aquéllos que
han de ser objeto de la devolución. No obstante, puede el
fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la
legítima de alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio
de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad. La
prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En
este caso, el fideicomiso dura hasta cinco (5) años después del
fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante
el juez especializado estar capacitado para administrar sus bienes. La
empresa fiduciaria, en todo caso, debe atender al mantenimiento del
menor o del incapaz, con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Artículo 246.- FORMALIDAD. La constitución del fideicomiso se

efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la empresa
fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado
notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria
de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la
Superintendencia, según lo considere el fideicomitente. Tiene también
lugar por voluntad unilateral del fideicomitente, expresada en
testamento. Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la
transmisión al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea
anotada en el registro público correspondiente y que la otra clase de
bienes y derechos se perfeccione con la tradición, el endoso u otro
requisito exigido por la ley.
Artículo 247.- FIDEICOMISO TESTAMENTARIO NO

REQUIERE ACEPTACION. No es requisito para la validez del
35
fideicomiso testamentario la aceptación de la empresa fiduciaria
designada ni la de los fideicomisarios. Si aquella declinare la
designación, debe proponer a quien la reemplace y si ninguna otra
empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue. Los
fideicomisos a que se refiere este artículo se entienden constituidos
desde la apertura de la sucesión.
La regulación del fideicomiso testamentario, únicamente se limita a

formular remedios frente a situaciones potenciales como son la oposición del
heredero forzoso cuando vea perjudicada su legítima, o la no necesidad de
aceptación por parte del fiduciario respecto del fideicomiso encargado.
La ley le otorga autonomía, porque es un contrato que tiene vida propia y

no va a depender de otras figuras contractuales, a excepción del contrato objeto
de estudio, porque interviene una disciplina civil, como es el derecho de
sucesiones. Como señala Arias-Shereibert (1999) “en la legislación hereditaria
peruana no existe el fideicomiso residual, ni tampoco la sustitución fideicomisaria
condicional como sí encontramos dichas figuras en España” (p,753)
Se destaca también la exigencia de la formalidad como lo señala el artículo

246 de la ley, que dicha formalización tiene que hacerse mediante documento
privado o que sea protocolizado ante notario. En el caso de la disposición
testamentaria, si bien es cierto la ley señala o se refiere al contrato, también debe
ser formalizado ante notario o también por escritura pública.
3.4.3. Rol del fiduciario testamentario.
En el derecho romano, el negocio fiduciario se relaciona estrechamente con la

voluntad “post morten”, la fiducia consistía en transferir la propiedad, esto era un
acto entre ciudadanos vivos, y en el caso del “fideicommisum”, ello era un acto
de trasmisión por causa de muerte.
36
Un fiduciario es la persona designada para la administración del dinero y
los bienes de otras personas, es una persona obligada por la legislación a la
administración del dinero y los bienes de la persona para el beneficio de la persona
y no para el suyo propio. Tiene derecho a percibir una remuneración, exigir el
cumplimiento de su mandato a través del ejercicio de la defensa, protección,
reivindicación y accionar judicialmente para mantener la integridad jurídica de los
bienes.
El artículo 252 de la Ley No. 26702 -Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
establece las facultades del fiduciario sobre los bienes que recibe:
El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicomitido, dominio

fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que
conforman el patrimonio fideicomitido, las mismas que son ejercidas
con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y
con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el
acto constitutivo. Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el
fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de
crédito personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes fideicomitidos

con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento
constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de
lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo
el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de
valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los
fideicomisarios, el fideicomitente y aun por la propia empresa
fiduciaria.
Según el artículo anterior, podemos advertir que de las facultades que tiene
el fiduciario sobre el patrimonio no se encuentra la del disfrute como característica
del propietario; es decir, el fiduciario no es propietario de dichos bienes, sino titular
37
de los derechos que la ley le confiere para disponer sobre los bienes en
cumplimiento de sus funciones y con las limitaciones que se hubieren establecido
en el contrato.
3.5. Fideicomiso testamentario y la legítima sucesoria.
En el Perú, si bien la mayor parte de las declaraciones de herederos se efectúa a

través del procedimiento no contencioso de Sucesión Intestada, ya sea que esta se
tramite en la vía notarial o en la vía judicial; existe aún un buen número de
ciudadanos que ordenan su régimen sucesorio a través de los llamados
Testamentos.
Las razones que pueden llevar a un ciudadano a organizar su sucesión

hereditaria en un testamento pueden ser diversas, encontrándose aquellas razones
de índole cultural y familiar del testador, justificadas en la costumbre que de
generación en generación han mantenido; hasta aquellas razones de índole moral,
donde el testador llega a reconocer la paternidad de sus descendientes no
reconocidos en su oportunidad; sin dejar de lado aquellas razones de índole
económica, justificadas principalmente en la conservación mínima de las fortunas
generadas; o incluso aquellas razones de índole proteccionista, justificadas en la
preocupación del testador de dejar desprotegidos a sus herederos forzosos cuando
adolezcan de alguna incapacidad física, mental o inclusive legal.
Independientemente de las razones antes expuestas, en una legislación de

corte positivo, existen diversos requisitos tanto de forma como de fondo que todo
acto jurídico debe respetar a efectos de que el mismo goce de validez y eficacia.
La institución objeto de estudio se erige como una excelente forma de

conservación y administración del patrimonio del de cujus; sin embargo, su sola
existencia colisiona con la institución de la Legítima, la cual se encuentra
protegida por la legislación civil.
38
Corresponde analizar, si esta colisión de figuras legales es real o aparente
en el sentido práctico, y sobre todo cuál de ellas es de relevancia para el sistema
legal peruano, a efectos de poder determinar su utilidad, y con ello, el interés que
las distintas partes pudieran tener con cada una de ellas. Conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.
Esta transmisión implica que los herederos se convierten en los nuevos titulares
de éstos, adquiriendo en consecuencia la propiedad de los bienes. Esto supone que
adquieren el poder jurídico que les permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
el bien del cual se han convertido en propietarios, el cual es irrestricto.
3.6. A la búsqueda de una mayor difusión del fideicomiso testamentario.
El fideicomiso en forma general necesita de una mayor lectura por los diferentes
actores que intervienen, se concuerda con la tesis doctoral de Pérez (2007) cuando
manifiesta que “los peruanos en general, no tienen un conocimiento completo de la
dinámica y del negocio jurídico, ello se va a evidenciar en el hecho de ser presentado
como una novísima modalidad contractual o un “contrato moderno” (p,69)
La importancia de los fideicomisos testamentarios no es despreciable, y es

especialmente útil en aquellos casos en los que los herederos forzosos sean menores
de edad o incapaces, en la medida que se constituye como un mecanismo adecuado
para garantizar la correcta administración del patrimonio a la muerte del causante, y
velar por su cuidado, sea hasta que alcance la mayoría de edad, o hasta que se supere
la causa de incapacidad.
Si el derecho precisamente busca tutelar el interés superior del menor, así

como a quienes se encuentran privados de capacidad, no hace mucho sentido que se
limite la posibilidad de constituir fideicomisos testamentarios en su favor,
permitiendo planificar un futuro con mejores perspectivas.
39
No es difícil advertir que, en el Perú, el uso del fideicomiso testamentario no
se ha extendido6, pese a las ventajas frente a otras figuras que podría haberlo
convertido en una institución atractiva para quienes desean proteger a sus herederos
planificando su futuro.
En efecto, las ventajas del fideicomiso testamentario no son pocas, pero la

principal es que permite que los bienes entregados en fideicomiso sean
adecuadamente administrados, salvaguardándose el patrimonio de los herederos, a
través de instituciones supervisadas que cuentan con la capacidad y seguridad
necesaria para cumplir con el encargo.
Ahora desde una lectura grupal, la razón por la cual, esta institución
contractual no se ha extendido, no es por los costos que implica –lo cual no
justificaría su marginación en sucesiones cuyo patrimonio justificaría incurrir en
dichos costos-, sino además en una aparentemente e inadvertida restricción legal
proveniente de nuestro derecho sucesorio, y con ello nos referimos a la imposibilidad
de disponer libremente de la legítima a favor de terceros.
3.7. Herederos en estado de vulnerabilidad.
3.7.1. Los que adolecen de capacidad de ejercicio.
La capacidad jurídica, es inseparable del ser humano, porque califica a éste como
persona. Su existencia en buena cuenta es superior al arbitrio del legislador, pues
la ley tiene que reconocerla; si no, incurriría en arbitrariedad. La ley no crea esa
capacidad que existe per se, como atributo sustancial de la persona; sólo la
reconoce.
Si la ley no reconoce aptitud jurídica a ciertas personas en ciertos casos,

es por motivos especiales. Esto quiere decir que la capacidad jurídica es por
6
Esta percepción se ratifica con la información de FELEBAN que no reporta un porcentaje de participación
para el fideicomiso testamentario, sino que lo incorpora dentro del rubro otros, que alcanzan el 3.3% del
porcentaje por tipo de fideicomiso en el Perú para el año 2006
40
definición genérica, y que las incapacidades sólo pueden establecerse para ciertos
casos especialmente establecidos, o sea, que toda incapacidad de goce es
necesariamente relativa. Es una institución trascendental del derecho de personas
que ha insertado una nueva configuración jurídica, como en el caso de las
personas con discapacidad o los menores de edad que han contraído matrimonio
que ahora tienen otras prerrogativas que antes de la modificación les eran negadas.
La capacidad puede entenderse con dos significaciones: como aptitud de

disfrute de un derecho, o como aptitud de ejecutar o realizar ese derecho. La
capacidad de goce es, propiamente, una capacidad jurídica donde se otorga tal
calidad a la persona natural o jurídica como sujeto de derecho, en cuanto tiene los
derechos civiles que como tal le corresponden.
La capacidad de ejercicio es una que se funda en la de goce; es una

capacidad de actuación, que se manifiesta en concreto, como realización de tal
capacidad de goce. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para
celebrar por sí misma, un acto jurídico cualquiera, y en nuestro caso, un contrato.
Si bien todos potencialmente gozan del derecho de establecer un vínculo
obligacional (capacidad de goce) existen circunstancias en las que, porque no se
ha llegado al grado de desarrollo intelectual y la capacidad de juicio necesarios, o
porque habiéndolos tenido, se han perdido, o por otros motivos (ausencia, etc.) se
hace indispensable que intervenga un representante legal.
Supuestos de incapacidad absoluta de ejercicio.
De acuerdo con el artículo 43 del Código Civil de 1984: Son absolutamente

incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la
ley.
2. (Derogado)7
7
De conformidad con la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo No.
1384, Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en
41
3. (Derogado)8
Supuestos de capacidad de ejercicio restringida.
De acuerdo con el artículo 44 del Código Civil de 1984: Tienen capacidad de

ejercicio restringida:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. (Derogado)9
3. (Derogado)10
4. Los pródigos
5. Los que incurren en mala gestión
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera

designado un apoyo con anterioridad.
En todos los casos señalados en el art. 43 de incapacidad absoluta, como en

los que resultan del art. 44 del Código Civil de 1984, sobre capacidad de ejercicio
restringida, se coloca al incapaz en una situación de subordinación frente a quien
igualdad de condiciones, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 de Setiembre del 2018, se derogó
el numeral 2 del Artículo 43 del Código Civil, cuya redacción original indicaba que son absolutamente
incapaces (…) los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
8
De conformidad con la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley No. 29973, Ley General
de la Persona con Discapacidad, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de Diciembre del 2012,
se derogó el numeral 3 del Artículo 43 del Código Civil, cuya redacción original indicaba que son
absolutamente incapaces (…) los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
9
el numeral 2 del Artículo 44 del Código Civil, cuya redacción original indicaba que tienen capacidad de
ejercicio restringida (…) los retardados mentales.
10
el numeral 3 del Artículo 44 del Código Civil, cuya redacción original indicaba que tienen capacidad de
ejercicio restringida (…) los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
42
ejerce su representación legal; se le coloca, pues, bajo una potestad. Puede ocurrir
que en una misma persona se reúnan varias causales de incapacidades. En ese caso
se hace prevalecer la más fuerte sobre la más débil, aquélla que importa en mayor
grado la negación del ejercicio de los derechos. Los actos de las personas que la
padecen no pueden engendrar el más leve efecto jurídico. (...) Melich (2006)” Los
incapaces de obrar, sea su incapacidad absoluta o relativa necesitan de un
representante legal (el padre o tutor) que se encargue de realizar para el incapaz
y en nombre suyo los actos necesarios, o de reforzar mediante su aprobación la
voluntad del tutelado, si la incapacidad no es absoluta...” (p.127)
3.7.2. Los incapaces y el fideicomiso testamentario.
La importancia de los fideicomisos testamentarios no es despreciable, y es

especialmente útil en aquellos casos en los que los herederos forzosos son
menores de edad o incapaces, en la medida que se constituye como un mecanismo
adecuado para garantizar la correcta administración del patrimonio a la muerte del
causante, y velar por su cuidado, sea hasta que alcance la mayoría de edad, o hasta
que se supere la causa de incapacidad.
Si el derecho precisamente busca tutelar el interés superior del menor, así

como a quienes se encuentran privados de capacidad, no hace mucho sentido que
se limite la posibilidad de constituir fideicomisos testamentarios en su favor,
permitiendo planificar un futuro con mejores perspectivas.
De esa manera, estimamos que nuestro sistema de legítimas origina que la

utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor.
43
CAPÍTULO 4: ANÁLISIS PARA UNA PROPUESTA
4.1. Discusión de la propuesta
El objetivo general de la investigación es: Analizar la figura del contrato de

Fideicomiso Testamentario con relación a la intangibilidad de la Legítima Sucesoria
según nuestra legislación vigente; y, en consecuencia, conocer si resulta viable o
contradictoria la aplicación de dicha figura en el Perú.
Para entender mejor la problemática antes expuesta y obtener una

información especializada de primera mano, se invitó a un grupo de expertos en la
materia, de impecable trayectoria profesional, y cuyas aportaciones servirán para
establecer una propuesta para la aplicación del Fideicomiso Testamentario en un
sistema legal que protege la institución de la Legítima Sucesoria.
El grupo de expertos invitados estuvo conformado por los siguientes

profesionales del derecho de nacionalidad peruana, quienes aportaron su
conocimiento y experiencia a través de un cuestionario cuidadosamente elaborado11,
a saber:
1. AUGUSTO FERRERO COSTA, Abogado, actualmente Magistrado del

Tribunal Constitucional y Docente Emérito de Derecho de Sucesiones de
la Universidad de Lima.
2. CARLOS ENRIQUE ARATA DELGADO, Abogado, Socio del Área

Financiera y Corporativa del Estudio Rubio Leguía Normand. Band 5 –
Chambers & Partners Latin América. Recommended Lawyer – Legal 500.
11
El llamado “Cuestionario de Expertos” fue respondido por cada uno de los participantes en forma
separada, y remitida vía correo electrónico a los tesistas, y cuyo tenor literal se encuentra transcrito en el
rubro “Anexos” de la presente tesis, formando parte integrante de ésta.
44
3. SERGIO BARBOZA BERAUN, Abogado, Socio del Área Financiera y
Corporativa del Estudio DLA Piper Perú. Band 2 – Chambers & Partners
Latin América. Recommended Lawyer – Legal 500.
4. EKATERINI KIDONIS MARCHENA, Abogada, actualmente Gerente

Legal y Cumplimiento Normativo en Banco Santander.
5. JORGE IGNACIO SINFON PHUM, Abogado, actualmente Director

en Expertia Capital Group S.A.C., Director en One Rock Mining,
Principal en i22m Consulting, fue profesor de la Academia de la
Magistratura y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
4.1.1. Interpretación de la Legítima, y su intangibilidad
Es importante iniciar con la discusión de este tema, toda vez que la regulación de la
Legítima se encuentra consagrada en el Código Civil de 1984, y evidencia el
proteccionismo de una parte considerable de la herencia testamentaria, la cual está
dirigida para los herederos forzosos, generando además obligaciones legales para su
no afectación.
Para AUGUSTO FERRERO COSTA, las normas sobre la Legítima, por ser
de orden público, no admiten disposiciones en contrario, ni tampoco pueden inferirse
interpretaciones por analogía o in extenso, y por lo tanto, cualquier modalidad,
gravamen o carga de la parte de la herencia destinada a los herederos forzosos se
encuentran absolutamente prohibidas desde el momento de la facción del testamento,
inclusive; sin embargo, en opinión de CARLOS ENRIQUE ARATA DELGADO,
toda persona debería estar en capacidad de disponer de (todo) su patrimonio cuando
lo estime pertinente, salvo la parte que pudiera corresponder al cónyuge.
Para JORGE IGNACIO SINFON PHUM, al fallecimiento del testador, se

debe tomar en cuenta si este ha dispuesto en vida determinados bienes en favor de
sus herederos forzosos, pues ello implicaría un cumplimiento anticipado en la
entrega de los bienes hereditarios, razón por la cual considera que la legítima no está
45
(del todo) ligada necesariamente a la preferencia de los herederos forzosos en la
entrega de los bienes hereditarios; y asimismo, debe tenerse en cuenta que la
legítima, en lo que al quantum corresponde podría sufrir alguna variación en la
medida que se produzca alguna causal de indignidad o desheredación regulada por
ley contra algún heredero forzoso.
Siguiendo el sentido de la opinión de AUGUSTO FERRERO COSTA, el

experto SERGIO BARBOZA BERAUN concuerda en que, tratándose la
intangibilidad de la Legítima de una norma de orden público, ésta no se encuentra
relacionada con la voluntad del testador (futuro causante), generando por un lado una
obligación al testador de no disponer a título de liberalidad, ni afectar con cargas o
gravámenes de cualquier naturaleza la alícuota que pudiera corresponder a sus
herederos forzosos (si existieran), y por otro lado, genera un derecho a favor de los
herederos forzosos de que su cuota legitimaria no pueda ser afectada por terceros.
4.1.2. Rol e importancia del Fideicomiso Testamentario
Un segundo punto de discusión de vital importancia para este trabajo está

relacionado con la existencia del Fideicomiso Testamentario, el cual, conforme se ha
ido desarrollando a lo largo de toda la tesis, se convierte en un excelente mecanismo
de administración eficiente del patrimonio del causante testamentario.
Al respecto, AUGUSTO FERRERO COSTA nos dice que dada la

influencia que el Derecho de Familia ejerce sobre las demás ramas del Derecho, y
teniendo en cuenta el sistema tutelar o protector de este, es muy poco probable que
el Fideicomiso Testamentario se erija como una alternativa contractual de gran
importancia, atendiendo a la consagración de la Legítima a favor de los herederos
forzosos; sin embargo, EKATERINI KIDONIS MARCHENA rescata la
importancia que tiene el Fideicomiso Testamentario pues permitiría una serie de
ventajas y eficiencias económicas inclusive, pues el testador (fideicomitente) podría
destinar sus bienes a una finalidad determinada para luego de que esta sea cumplida
46
dichos bienes sean transferidos a determinadas personas, beneficiando a las personas
con discapacidad , sean herederos o no.
Para JORGE IGNACIO SINFON PHUM, el Fideicomiso Testamentario

resultaría beneficioso en la medida que el patrimonio del causante conste de una
amplia cantidad de bienes, y los beneficiarios (herederos forzosos y no forzosos) no
cuenten con la experiencia necesaria para conservar y rentabilizar el patrimonio
dejado en herencia; rescatando así la capacidad de la entidad fiduciaria que, como
entidad estrictamente regulada, está preparada para una correcta conservación del
patrimonio testado; y en la misma línea opina SERGIO BARBOZA BERAUN,
remitiéndose además a lo dispuesto por el artículo 58 de la Constitución Política del
Perú, que consagra el modelo económico del país (economía social de mercado), que
tiene como uno de sus fundamentos el respeto a la propiedad privada, razón por la
cual el fideicomiso testamentario tendría el rol de brindar protección a los bienes
(propiedad privada) y a la voluntad del testador (futuro causante).
Consultando sobre ello al experto CARLOS ENRIQUE ARATA

DELGADO, este concluye que el Fideicomiso Testamentario sería de mucha
utilidad pues facilitaría la disposición de la masa hereditaria y eliminaría la
complejidad de la copropiedad que se genera con el fallecimiento del testador.
4.1.3. Posibles razones de la inaplicación del Fideicomiso Testamentario en el

Perú
En este estado, recurrimos a la amplia experiencia de los participantes, toda vez que
no existe documentación alguna sobre la existencia (real o hipotética) de
fideicomisos testamentarios en el Perú, y en este sentido, el experto SERGIO
BARBOZA BERAUN nos explica que la normativa vigente para el derecho
sucesorio regula restricciones que impiden constituir un fideicomiso testamentario,
convirtiéndose así en la principal razón para que dicha figura no sea funcional en el
Perú, más aún cuando la legislación financiera (Ley No. 26702, Ley General del
47
Sistema Financiero, y de Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros) regula en su artículo 244 el derecho que tienen los herederos
forzosos de exigir la devolución de los bienes fideicometidos transferidos por el
causante a título gratuito que perjudiquen su cuota hereditaria, o cuando un eventual
fideicomiso testamentario afecte la alícuota hereditaria de menores o incapaces. Por
otro lado, el mencionado experto opina que otra de las razones por la cual el
Fideicomiso Testamentario no es ampliamente aplicado en el Perú radica en los
costos involucrados en su estructuración, formalización y ejecución, lo cual aunado
a su falta de difusión conlleva a su completo desconocimiento, y por ende su
inaplicación a esta realidad local.
Por su parte, el experto CARLOS ENRIQUE ARATA DELGADO opina

que ante la falta de costumbre de otorgar testamentos, resulta aún más difícil
constituir fideicomisos testamentarios; mientras que la experta EKATERINI
KIDONIS MARCHENA menciona que la sola regulación de la intangibilidad de la
legítima, genera contingencias que impedirían la constitución de fideicomisos
testamentarios, sin perjuicio del desconocimiento de dicha figura jurídica; siendo
esta última razón, en opinión del experto JORGE IGNACIO SINFON PHUM, la
más importante, en la medida que las personas desconocen con un fideicomiso
testamentario pueden establecer todas las condiciones que sean necesarias para el
mantenimiento de su patrimonio luego de su muerte, encargando a un fiduciario para
que se encargue de administrar y organizar su patrimonio durante un plazo
determinado.
Finalmente, el experto AUGUSTO FERRERO COSTA concluye que el

campo de acción (de los fideicomisos testamentarios) según la normatividad vigente,
está circunscrito a la hipótesis que el testador no tenga herederos forzosos; sin
embargo, como la mayoría de las personas sí tienen familiares dentro de los tres
primeros órdenes sucesorios, dentro de los cuales se encuentran los herederos
forzosos, entonces no hay mucho espacio para la configuración de un fideicomiso
testamentario.
48
4.1.4. La intangibilidad de la legítima como limitación de los Fideicomisos
Testamentarios en el Perú, ¿es real o aparente?
Frente a este cuestionamiento, todos los expertos a excepción de SERGIO

BARBOZA BERAUN consideran que la restricción testamentaria prevista en el
artículo 733 del Código Civil, es una limitación real, pues en palabras del experto
AUGUSTO FERRERO COSTA, nos encontramos frente a una norma imperativa
cuya trasgresión o incumplimiento conlleva la posibilidad de interponer acciones
judiciales de diversa índole, una de las cuales, en opinión del experto JORGE
IGNACIO SINFON PHUM sería el de dejar sin efecto aquel fideicomiso
testamentario que afecte la legítima en caso de existir herederos forzosos,
comprobándose así que las disposiciones legales relacionadas con la legítima limitan
la libertad del testador de disponer la totalidad de sus bienes y designar los
beneficiarios que desee.
Una opinión particular y que resulta interesante analizar, es aquella

proporcionada por el experto SERGIO BARBOZA BERAUN, quien considera la
restricción prevista en el artículo 733 del Código Civil es una limitación aparente de
los fideicomisos testamentarios. Para el mencionado experto, dicho artículo no
prohíbe la constitución de un fideicomiso testamentario, sino que únicamente regula
una restricción que debe ser considerada al momento de redactar y estructurar el
respectivo contrato (de fideicomiso), debiendo para ello precisarse la cantidad de
herederos forzosos, los bienes o porcentajes que deberán ser destinados
exclusivamente a éstos, y aquellos destinados a la cuota de libre disposición; y con
ello se evitaría su futuro cuestionamiento. Una vez ello, la constitución de un
fideicomiso (testamentario) sería legalmente viable, y los involucrados, incluyendo
los herederos forzosos, se verían beneficiados de dicho acuerdo, y para lo cual resulta
de vital importancia una correcta comprensión de las normas sucesorias
conjuntamente con la regulación general aplicable a los fideicomisos.
4.1.5. El Fideicomiso Testamentario y la Legítima ¿trasgresión o coexistencia?
49
Frente a este dilema, existe una opinión unánime por parte de los expertos
consultados, de que un Fideicomiso Testamentario puede coexistir con las
restricciones que legalmente son impuestas a la Legítima, en la medida que el
primero se constituya en función al patrimonio que no esté destinado a los herederos
forzosos, caso contrario, en palabras del experto AUGUSTO FERRERO COSTA,
el fideicomiso testamentario que afecte o alcance la porción o reserva de la legítima
debe retroceder y dar marcha atrás.
Por su parte, el experto JORGE IGNACIO SINFON PHUM considera que

un fideicomiso testamentario puede coexistir con la legítima cuando en el causante
al elaborar su testamento separa claramente el porcentaje de la legítima que será
repartido entre sus herederos forzosos y establece el fideicomiso testamentario sobre
el resto de su patrimonio, evitando que ambas instituciones se contrapongan una
sobre la otra, lo cual es comulgado por la también experta EKATERINI KIDONIS
MARCHENA quien considera, además, que incorporar a los herederos forzosos en
la constitución del fideicomiso testamentario, dando su aceptación y compromiso de
no afectar la finalidad del fideicomiso sobre el tercio de libre disponibilidad,
permitiría la coexistencia de las dos figuras jurídicas materia del presente trabajo. En
el mismo sentido, nos explica el experto SERGIO BARBOZA BERAUN quien
considera que al constituirse un fideicomiso deberá determinarse las cuotas
legitimarias, y la distribución del patrimonio de acuerdo con las normas de la legítima
incluidas en el Código Civil. Es decir, al incluir la regulación de la legítima y de los
herederos forzosos en el contrato de fideicomiso para que resulte un acto válido, y
en caso de existir posteriormente un nuevo heredero forzoso será necesario modificar
el contrato de fideicomiso para seguir respetando las normas sucesorias.
4.1.6. Propuestas de los expertos para la viabilización de los Fideicomisos

Testamentarios en el Perú
Luego de haber analizado las posturas de los expertos frente a las interrogantes
anteriores, este punto relacionado con las propuestas planteadas para una correcta
configuración del Fideicomiso Testamentario resulta de vital importancia para el
50
trabajo, en la medida que nos acercará a la posición final de los tesistas para la
viabilizacion de esta figura jurídica.
De todas las propuestas formuladas, aquella planteada por la experta

EKATERINI KIDONIS MARCHENA resulta más alineada con la legislación
civil vigente, pues considera que el Código Civil debe admitir en forma expresa la
constitución del fideicomiso testamentario sobre el tercio de libre disponibilidad (y
entendiéndose que la restricción a la Legítima debe mantenerse).
Por su parte, el experto SERGIO BARBOZA BERAUN considera, entre

otras propuestas, promover la constitución de fideicomisos testamentarios como una
forma válida de sucesión en el Código Civil, al igual que un testamento: mientras
que el experto JORGE IGNACIO SINFON PHUM propone que sea el testador
quien determine cuál será el porcentaje destinado exclusivamente para los herederos
forzosos en caso constituya un fideicomiso testamentario y/o un testamento, y de esa
forma se protegerá el derecho de los herederos forzosos y a la vez no se limitará la
libertad del causante para administrar su patrimonio después de su muerte. Sin
perjuicio de lo antes expuesto, el mencionado experto también propone que la
constitución de un Fideicomiso Testamentario cuente con el consentimiento de los
herederos forzosos del testador, o que éste se constituya sólo con los bienes que
conforman el tercio de libre disposición del testador.
Finalmente, el experto AUGUSTO FERRERO COSTA propone en hacer

más flexible la legítima para que el fideicomiso testamentario no quede relegado
únicamente a la porción de libre disposición del testador: mientras que el experto
CARLOS ENRIQUE ARATA DELGADO propone eliminar la Legítima o en su
defecto establecer la inaplicación de sus restricciones cuando se advierta de la
existencia de un fideicomiso testamentario, pues aquel crea un patrimonio autónomo
que no puede ser atacado por terceros.
51
4.2. Propuesta para la solución del problema
En el Perú, la figura del Fideicomiso Testamentario se encuentra regulada en una

forma muy básica por la Ley No. 26702 -Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Bancos y Seguros; y por
ello, genera una suerte de colisión con la institución de la Legítima Sucesoria prevista
en el Código Civil Peruano, al establecer límites para su disposición y sobre todo al
prohibir en cierto modo su afectación bajo cualquier modalidad.
El Fideicomiso Testamentario es una figura legal viable aun cuando el

sistema legal positivo peruano defiende y protege la intangibilidad de la Legítima
Sucesoria; sin embargo, se requiere de cierta precisión normativa para que resulte
atractiva su aplicación y difusión en el Perú.
La existencia de los fideicomisos testamentarios es casi nula, pese a que dicha

figura legal remonta sus orígenes desde el derecho romano, donde sus alcances
podrían haber alcanzado ya un reconocimiento relevante. El poco o casi nulo interés
en el desarrollo de esta figura legal puede deberse a la escasa información de ésta por
los operadores del derecho (abogados, notarios o jueces), el escaso interés del Estado
de promover esta forma de administración del patrimonio cuando ocurra el deceso
de una persona, el escaso interés de las entidades que se encargarán de dicha
administración (fiduciarios), u otras análogas.
Un aspecto que justificaría el desincentivo de apelar a la figura del

fideicomiso testamentario sería aquella norma de la legislación civil que consagra la
intangibilidad de la legítima sucesoria, y, por ende, suprime per se todo intento de
afectar esta parte de la herencia reservada a los herederos forzosos del testador
fideicomitente. En pleno siglo XXI, donde la libre economía de mercado es cada
vez más influyente, y a la vez donde los Estados buscan promover la inclusión social
y la protección de las personas con discapacidad, ¿Acaso el Fideicomiso
Testamentario no se alza como una opción eficaz de protección del patrimonio
52
familiar (economía) y a la vez de protección de los herederos vulnerables (social-
familiar)?
Las prohibiciones o restricciones legales generalmente se sustentan en

cuidados del orden público o en protección de intereses superiores predeterminados;
sin embargo, ¿tendrá sentido mantener dichas prohibiciones o restricciones legales
cuando el acto prohibido tiene como finalidad proteger dichos intereses superiores?
De lo manifestado por los entrevistados, la revisión de la doctrina y la

observación y análisis personal del investigador podemos afirmar lo siguiente:
Respecto a cómo debe interpretarse la LEGÍTIMA, y la intangibilidad

según lo normado por el Art. 733 del Código Civil. La legítima está regulada por
el Código Civil de 1984, en el derecho de sucesiones y por ende las disposiciones
que emana de ella son de estricto cumplimiento, una de ellas es el impedimento de
la presencia de gravámenes, cargas, o restricción de derechos o libertades, no puede
desconocerse los derechos de los herederos forzosos. Como se puede observar
estamos ante derechos intangibles, que no pueden ser objeto de ningún tipo de acto
jurídico, porque de lo contrario estaríamos ante un acto inválido.
Respecto a la importancia del FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

entre sus ventajas, ellas son obvias a pesar de la presencia de la institución jurídica
de la legítima, esta institución da una manejo de la masa hereditaria para que el
accionante disponga a quien de sus deudos le corresponde apoyarlo o atenderlo,
como es el caso de un menor de edad, que no tiene la capacidad para poder
mantenerse o cumplir con las necesidades de su etapa de vida como los estudios, o
proyecto de vida, compartimos lo expuesto por la experta EKATERINI KIDONIS
MARCHENA, cuando señala que “ Esta figura permitiría beneficiar a personas
incapaces, a personas que no sean herederos forzosos, y a herederos en general”.
53
Respecto a las razones que el FIDEICOMISO TESTAMENTARIO no ha
sido ampliamente aplicado en el Perú, estas son diversas, primero la propia
naturaleza del fideicomiso, que es una figura no muy publicitada, a diferencia del
sencillísimo testamento por escritura pública o cerrado, la mayoría de las personas
lo califican, como una institución de la esfera bancaria o financiera, y son pocas las
personas que conocen su eficacia o el rol de los fiduciarios como garantes del
cumplimiento del accionante, figura creada preferentemente cuando no existen
herederos forzosos, la falta de costumbre o la propia idiosincrasia del peruano de no
hacer testamentos, la preponderancia de la figura del Albacea, que lamentablemente
lo ven como una figura de mayor garantía en algunos casos, la propia legislación que
no es clara y presenta de situaciones donde los herederos forzosos tendría la
posibilidad de pedir la devolución de los bienes fideicomitidos, cuando hay un
perjuicio a la cuota hereditario. También se presentan casos de invalidez, no lo hace
atractivo, los costos de este tipo de contratos (honorarios del fiduciario,
administración de bienes, ejecución, formalización, entre otros, la asesoría de
abogados especializados en fideicomiso) Eso es cierto, pero hay casos específicos
que es relacionado a la propuesta que si bien es cierto no son los más recurrentes se
pueden presentar.
Sobre la restricción prevista en el artículo 733 del Código Civil

(intangibilidad de la legítima) esta se configura como una limitación real para
los FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS en el Perú, ya hemos visto que dicha
norma es imperativa, de lo contrario ingresamos a la esfera de la ineficacia y por
ende de las acciones legales de ley. Ahora no podemos desconocer, la posición de la
doctrina como hemos visto esta figura testamentaria puede privar derechos que
corresponde a la legítima.
La existencia de un FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

indudablemente conllevaría a una trasgresión de la LEGÍTIMA ante la existencia de
herederos forzosos, ello será, si afecta la porción de la legítima, y ya hemos visto lo
que señala la norma, la regulación legal de ambas instituciones puede ser posible
siempre y cuando se pongan las reglas claras, sobre todo respecto a los derechos de
54
los legatarios o herederos. Estamos de acuerdo con la posición del experto SINFON
PHUM en el sentido de que estas figuras pueden coexistir, cuando el causante en la
confección de su testamento haga la distinción entre el porcentaje que corresponde a
los herederos forzosos y el fideicomiso testamentario sobre el resto del patrimonio”,
deberá determinarse claramente los porcentajes, derechos, cuotas legitimarias, etc.
Lo afirmado sostiene la hipótesis planteada: El Fideicomiso Testamentario es

una figura legal viable aun cuando el sistema legal positivo peruano defiende y
protege la intangibilidad de la Legítima Sucesoria; sin embargo, se requiere de cierta
precisión normativa para que resulte atractiva su aplicación y difusión en el Perú. No
olvidemos que la redacción del Artículo 733 del Código Civil, que consagra la
intangibilidad de la Legítima, establece que el testador no puede privar de la legítima
a los herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por ley (el
subrayado es nuestro), y allí se encontraría la llave para la existencia y validez de los
Fideicomisos Testamentarios no sólo para los bienes de libre disposición sino para
los bienes conformantes de la legítima inclusive.
La intangibilidad de la legítima es una restricción real para la validez y

eficacia del contrato de fideicomiso testamentario; siempre que, no sea posible
continuar con el cumplimiento de su finalidad; y es por ello, que sin necesidad de
modificar la legislación civil, aterrizamos en una propuesta dirigida a modificar la
legislación financiera, específicamente la Ley No. 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Bancos y
Seguros, toda vez que ésta tiene el mismo rango normativo que el Código Civil,
cumpliendo así la condición del Artículo 733 del mencionado cuerpo legal, para
establecer una excepción a la intangibilidad de la legítima en aquellas personas que
hayan optado por constituir un Fideicomiso Testamentario en favor de los mismos
herederos forzosos, tengan o no incapacidad absoluta o capacidad restringida de
ejercicio, o inclusive para conversar el patrimonio del de cujus, o mejor aún,
gestionar su crecimiento cuando el fideicomitente (testador) advierta que la
generación que le sigue se encuentre imposibilitada de administrarlo de forma
55
idónea, o se encuentre en preparación y/o capacitación para tomar el manejo, cuidado
y explotación del patrimonio testado.
56
CONCLUSIONES
1. El análisis de las figuras legales del Fideicomiso Testamentario y la Legítima

Sucesoria, con énfasis en la intangibilidad de ésta última, ha llevado a determinar
que el Fideicomiso Testamentario es una figura legal viable aun cuando el sistema
legal positivo peruano defiende y protege la intangibilidad de la Legítima
Sucesoria; sin embargo, se requiere de cierta precisión normativa para que resulte
atractiva su aplicación y difusión en el Perú. Primero había que ubicar en una
posición prevalente a la autonomía de voluntad del causante para que este pueda
destinar su patrimonio a una persona determinada.
2. El conflicto normativo en la intangibilidad de la legítima limita el fideicomiso

testamentario, porque tenemos un régimen de excepción a la intangibilidad de la
legítima sucesoria, basado en intereses superiores que el mismo derecho actual
busca proteger. La intangibilidad de la legítima es una restricción real para la libre
disposición de bienes otorgados por el testador a favor de un patrimonio
fideicomitido.
3. El otorgamiento del fideicomiso testamentario no puede extenderse sin tener en

cuenta la figura de la legítima, de allí la importancia de la búsqueda de un cambio
normativo en la legislación financiera y sustantiva civil, para flexibilizar la actual
regulación de la legítima, si bien no estamos de acuerdo con eliminar la legítima
para dar la factibilidad al fideicomiso testamentario, si es factible modificar la
norma en favor de los contratos de fideicomiso testamentario, donde prevalece la
libre disponibilidad del accionante, y esté de por medio un incapaz.
4. Sí es factible un régimen de excepción a la intangibilidad de la legítima sucesoria

basado en la tutela de los intereses de los herederos en estado de vulnerabilidad,
porque un testador al fraccionar su testamento podía hacer extensiva en él la figura
del fideicomiso testamentario como una buena opción de administración de su
patrimonio en beneficio de sus herederos forzosos, si éstos se encuentran en
57
estado de vulnerabilidad, según el grado de incapacidad que adolecen, o incluso
en beneficio de aquellos herederos forzosos no incapaces inclusive.
58
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda modificar los artículos 686 y 733 del Código Civil, a efectos de
dejar establecido el respeto de la última voluntad del testador de elegir
voluntariamente el destino de su patrimonio luego de su muerte, ya sea a través
de su testamento, o a través de un fideicomiso testamentario, con la posibilidad
de aplicar una excepción a la intangibilidad de la legítima.
2. Se recomienda modificar el artículo 244 de la Ley No. 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, de tal forma que se defina el sentido del Fideicomiso
Testamentario, para que de esa forma se pueda entender su naturaleza y sus alcances.
de Banca y Seguros, de tal forma que se establezca un plazo máximo para que la
empresa fiduciaria designada para un Fideicomiso Testamentario pueda declinar
su participación, y de esa forma no dejarlo al arbitrio de dichas entidades o sendas
interpretaciones por parte de otros operadores jurídicos.
de Banca y Seguros, de tal forma que se establezca el plazo máximo de duración
de un Fideicomiso Testamentario, y de esa forma darle un carácter temporal que
no perjudique el derecho de propiedad de los herederos y/o legatarios respecto de
los bienes del testador.
5. Todas las recomendaciones descritas en los numerales anteriores, se encuentran

materializadas en un proyecto de ley que los tesistas han preparado y que se
transcribe en el Anexo 6 de este trabajo.
59
FUENTES DE INFORMACIÓN
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62
ANEXOS
63
ANEXO 1: OPINIÓN DE EXPERTO No. 1
Participante: AUGUSTO FERRERO COSTA (Abogado, actualmente Magistrado del

Tribunal Constitucional y Docente Emérito de Derecho de Sucesiones de la Universidad
de Lima)
Fecha: 07 de Marzo del 2021
Tema: EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LA INTANGIBILIDAD DE LA

LEGÍTIMA
Nota: Documento recibido del correo: [email protected] (Secretaria del Despacho del
Mag. Augusto Ferrero Costa).
==============================================================
1.- Con relación al Derecho de Sucesiones, y según su experiencia ¿Cómo debe

interpretarse la LEGÍTIMA?, y en forma especial ¿Cómo debe interpretarse la
intangibilidad de ésta según lo normado por el Art. 733 del Código Civil?
La legítima reposa en norma de orden público que no admite disposición en contrario, es
decir, lo dispuesto en las normas que regulan la legítima tienen carácter imperativo. Por
tanto, su interpretación es estricta, rigurosa y no in extenso o por analogía, al constituir
esencialmente una norma que restringe derechos y libertades. La intangibilidad de la
Legítima prohíbe la creación o imposición de modalidades, cargas o gravámenes al
momento de testar, es decir, que nazcan o se originen con el testamento mismo.
2.- Teniendo en cuenta nuestro actual modelo económico y social, ¿Cuál es el rol o
importancia que podría tener el FIDEICOMISO TESTAMENTARIO como parte
del proceso sucesorio en nuestro país? ¿Qué ventajas resaltaría de los
FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS?
Es que dentro de un sistema tutelar o protector como es el de la innegable preponderancia
del Derecho de Familia y su gran influencia sobre las demás ramas del Derecho, es muy
poco probable que pueda sacarse partido o ventaja a esta figura contractual atendiendo a
la consagración de la Legítima a favor de los herederos forzosos.
3.- ¿Conoce Ud. las razones por las cuales el FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
64
no ha sido ampliamente aplicado en el Perú?
Básicamente porque su campo de acción se ciñe a las hipótesis en donde no existen
herederos forzosos para quien desea testar, es decir, en aquellos casos en los que el
testador no tiene cónyuge ni conviviente, ni prole alguna, ni ascendientes de ningún tipo.
Y como la mayoría de las personas sí tienen familiares dentro de los tres primeros órdenes
sucesorios que corresponde a los llamados herederos forzosos, no hay mucho espacio
para un fideicomiso testamentario.
4.- ¿La restricción prevista en el artículo 733 del Código Civil (intangibilidad de la
legítima) se configura como una limitación real o aparente para los
FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS en el Perú? ¿Porqué?
Es una limitación real porque se trata de una norma imperativa cuya trasgresión o
incumplimiento conlleva la posibilidad de interponer acciones judiciales de diversa
índole
5.- ¿Considera Ud. que la existencia de un FIDEICOMISO TESTAMENTARIO

conllevaría a una trasgresión de la LEGÍTIMA ante la existencia de herederos
forzosos? o ¿Considera que ambas figuras pueden coexistir en forma armoniosa? y
¿En qué casos?
Definitivamente, el fideicomiso testamentario en la medida en que afecte o alcance la
porción o reserva de la legítima debe retroceder y dar marcha atrás. Pueden coexistir en
un testamento en la medida en que la legítima que corresponde a los herederos forzosos
del testador no termine siendo alcanzada por las cláusulas o los términos estipulados del
fideicomiso testamentario.
6.- ¿Qué propuesta o modificación podría efectuarse para promover la constitución

de FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS en el Perú?
Todo parte por hacer más flexible la legítima. La actual rigidez imperativa no da mayor
campo de acción. Básicamente el fideicomiso testamentario queda relegado a la porción
de libre disposición del testador.
Augusto Ferrero Costa
FIRMA Y NOMBRE DEL EXPERTO PARTICIPANTE
65
Participante: CARLOS ENRIQUE ARATA DELGADO (Abogado, Socio del Área

Financiera y Corporativa del Estudio Rubio Leguia Normand. Band 5 – Chambers &
Partners Latin América. Recommended Lawyer – Legal 500.
Fecha: 07 de Noviembre del 2020

LEGÍTIMA
Nota: Documento recibido del correo [email protected]
==============================================================

La existencia de legatarios y herederos forzosos siempre genera controversia en mi

experiencia en familias de todo nivel de patrimonio. Uno - salvo lo que corresponda al
cónyuge – debería estar en capacidad de disponer de su patrimonio como lo estime
pertinente.
Debería ser de mucha utilidad porque justamente facilita la disposición de la masa

hereditaria y elimina la complejidad de la copropiedad que se genera al fallecer el
fideicomitente.
Creo que, en el Perú en general, no es costumbre dejar testamentos, lo cual genera siempre
66
una serie de problemas familiares luego del fallecimiento del causante. Ciertamente, si
no hay testamentos en general, menos hay fideicomisos testamentarios.
Claro que sí. No es claro si uno está en la capacidad de aportar el 100% de su patrimonio
a un fideicomiso testamentario o si, haciéndolo, los legatarios pierdan su derecho a
considerar los bienes aportados como parte de la masa hereditaria a efectos de calcular la
legítima.

¿En qué casos?
Ambas pueden coexistir, pero como decía antes, la regulación entre ambas debe permitir
aclarar los derechos de legatarios.

Lo primero que deberíamos hacer es eliminar la existencia de la legítima. Sin embargo,

existiendo y asumiendo que seguirá existiendo, debería excluirse de la normativa de
legítima a aquellos testamentos que sean otorgados con fideicomisos testamentarios. Es
decir, si uno decide dejar un testamento en fideicomiso, la legítima dejará de ser aplicable
en la medida que el fideicomiso crea un patrimonio autónomo que no puede ser “atacado”
por terceros.
Carlos Enrique Arata Delgado
NOMBRE DEL EXPERTO PARTICIPANTE
67
Participante: SERGIO BARBOZA BERAUN (Abogado, Socio del Área Financiera y

Corporativa del Estudio DLA Piper Perú. Band 2 – Chambers & Partners Latin América.
Recommended Lawyer – Legal 500.
Fecha: 25 de Noviembre del 2020

LEGÍTIMA
==============================================================

De acuerdo con lo establecido en el artículo 723 del Código Civil, se considera como
legítima a aquella parte de la herencia respecto de la cual el futuro causante no puede
disponer libremente, pues implica la necesaria presencia de herederos forzosos. Es decir,
dentro de la herencia del testador/ futuro causante hay una parte intangible conformada
por ciertos bienes destinada exclusivamente a los herederos forzosos o legitimarios.
Al respecto, cabe resaltar que la legítima implica lo siguiente: (i) una obligación del
causante, siempre que existan herederos forzosos (es decir, no hay libertad plena de
disposición de los bienes del causante); y, (ii) un derecho de los herederos forzosos
respecto a aquella cuota legitimaria que no puede ser afectada por terceros. Así, la
legítima debe interpretarse como un límite de disposición de la propiedad del causante
(restricción de la facultad de libre disposición a título de liberalidad).
En línea con lo indicado, el artículo 733 del Código Civil implica una obligación y
diversas restricciones legales que son impuestas al futuro causante, teniendo como
consecuencia que el testador no pueda privar de la legítima a sus herederos forzosos,
salvo en ciertos casos, como por ejemplo, la desheredación. Por otro lado, el futuro
causante tampoco podrá imponer sobre la legítima gravamen, modalidad ni sustitución
alguna, lo cual deberá interpretarse conjuntamente con el artículo 736 del Código Civil.
68
Por tanto, la intangibilidad de la legítima tiene su razón de ser en que es impuesta por la
ley, como norma de orden público, y no se encuentra relacionada a la voluntad del futuro
causante.
En tal sentido, la legítima al ser una institución sucesoria que limita el derecho de
propiedad del causante, en beneficio de sus herederos forzosos, implica que la misma sea
intangible; y, por tanto, no puede ser afectada por ningún acto jurídico (incluso si es
celebrado en vida por el futuro causante y dispone más allá de lo que puede por
testamento), pues terminará siendo inválido.
Un fideicomiso testamentario es un contrato que permite al futuro causante administrar

y/o disponer de su patrimonio en base a su exclusiva voluntad, y, así, otorgarle
instrucciones precisas a un tercero, en calidad de fiduciario, para distribuir o, de ser
aplicable, administrar, luego de su muerte, su patrimonio a favor de ciertos beneficiarios
(como por ejemplo: herederos, legatarios, donatarios o terceros). La distribución del
patrimonio del causante, una vez abierto el proceso sucesorio, se realizará en base a los
porcentajes indicados en el respectivo acuerdo. Sin perjuicio de ello, uno de los aspectos
más relevantes es que el fideicomiso testamentario debe respetar la normativa aplicable
al derecho sucesorio, incluyendo la institución de la legítima.
En términos generales, teniendo en consideración que nuestro país, de acuerdo con el

artículo 58 de la Constitución Política del Perú, tiene un modelo basado en la economía
social de mercado, el cual tiene como uno de sus fundamentos el respeto a la propiedad
privada, el fideicomiso testamentario tendría como rol brindar una protección a los bienes
(propiedad privada) y a la voluntad del futuro causante. De esta manera, dicho causante
podrá seguir disfrutando de sus bienes en vida, y designar a un tercero especializado, en
calidad de fiduciario, para que luego de abierto el proceso sucesorio administre o
distribuya sus bienes.
69
Es importante enfatizar que dicha disposición o administración de bienes, según las
órdenes del futuro causante, brinda una seguridad y protección a los mismos, lo cual va
en línea con el modelo social y económico adoptado por el Perú.
La normativa aplicable para el derecho sucesorio tiene diversos límites para la

implementación del fideicomiso testamentario, lo cual es una de las principales razones
del uso no frecuente de dicha figura en el Perú. De acuerdo con lo mencionado con
anterioridad, al utilizar un fideicomiso como forma de transferir la herencia del futuro
causante se deben respetar las normas de la legítima. En caso se incumplan dichas
normas, el fideicomiso será considerado inválido.
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil, en caso las
disposiciones testamentarias, incluyendo al acuerdo de fideicomiso, afecten el porcentaje
correspondiente a la legítima deberá reducirse a petición de los legitimarios (familiares
cercanos y directos del causante). Incluso, de conformidad con lo establecido en el
artículo 244 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero, y de Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (la “Ley General del
Sistema Financiero”), los herederos forzosos podrán exigir la devolución de los bienes
fideicometidos transferidos por el causante a título gratuito que perjudiquen su cuota
hereditaria. Ante dicho escenario, y la posibilidad de una invalidez o una afectación de
sus términos, el fideicomiso testamentario, al ser una figura compleja, no es utilizada
frecuentemente en el Perú.
Usualmente, la figura del fideicomiso se utiliza cuando el causante no tiene herederos

forzosos, es decir, cuando puede disponer de sus bienes libremente, o en todo caso,
cuando pretenda disponer de su cuota de libre disposición. En este último punto hay que
precisar que la cuota de libre de disposición es una porción disponible del patrimonio,
luego de restar la legítima. Asimismo, de acuerdo con el artículo 244 de la Ley General
del Sistema Financiero, otro caso en el que se usa dicha figura es cuando hay bienes
relacionados a la legítima de herederos menores o incapaces.
Por otro lado, los costos derivados de utilizar un contrato de fideicomiso y su respectiva
formalización son otros puntos que hay que tener en cuenta al momento de analizar la
70
figura en cuestión. Dichos costos incluyen, por ejemplo, los honorarios del fiduciario por
la estructura del fideicomiso, administración de bienes, su ejecución, formalización, entre
otros. Incluso el futuro causante podría requerir asesoría legal especializada en el proceso
de constituir un fideicomiso testamentario, y en el proceso de transferencia de los bienes
en dominio fiduciario. Por ello, en el Perú se suele utilizar exclusivamente el testamento
por escritura pública o el testamento cerrado, los cuales son documentos sencillos que se
otorgan ante un notario.
Cabe indicar que, un fideicomiso testamentario se suele utilizar para la distribución y/o
administración de patrimonios que incluyan activos de valor variable, o que requieran de
un manejo especializado. En virtud de ello, su aplicación se reduce a ciertos casos
específicos que no son los más recurrentes en el Perú.
La restricción del artículo 733 del Código Civil es una limitación aparente de los
fideicomisos testamentarios. En base a dicho artículo se establece que el testador/ futuro
causante no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, pues es un derecho
inherente a ellos. Dicho artículo no prohíbe la constitución de un fideicomiso
testamentario, únicamente regula una restricción que debe ser considerada al momento
de redactar y estructurar el respectivo contrato.
De esta manera, el futuro causante, así sea a través de un fideicomiso o un testamento, o

utilizando ambas figuras de forma conjunta, no podrá disponer libremente de sus bienes,
siempre que existan herederos forzosos. Por ello, al constituir un fideicomiso se debe
tener el detalle preciso de la cantidad de herederos forzosos, los bienes o porcentajes que
deberán ser destinados exclusivamente a estos, y aquellos destinados a la cuota de libre
disposición (bienes que pueden ser transferidos a un tercero a título de liberalidad y que
deberán conformar el patrimonio fideicometido). Lo anterior, es uno de los retos más
importantes para la utilización de la figura del fideicomiso, y, así, evitar su futuro
cuestionamiento.
Una vez determinado lo indicado en el párrafo anterior, la constitución de un fideicomiso

sería legalmente viable, y los involucrados, incluyendo los herederos forzosos, se verían
71
beneficiados de dicho acuerdo. Por tanto, es evidente que la restricción en cuestión es una
limitación aparente, y por tanto, con una correcta comprensión de las normas sucesorias
conjuntamente con la regulación general aplicable a los fideicomisos, no habría
impedimento para constituir y ejecutar un fideicomiso testamentario.

¿En qué casos?
No, es importante indicar que la legítima implica siempre la existencia de herederos

forzosos (descendientes o ascendientes), y la constitución de un fideicomiso
testamentario no conlleva la trasgresión de dichas figuras. Al respecto, los herederos
forzosos, también llamados legitimarios, son aquellos familiares cercanos y directos con
relación al causante a quienes la ley les reconoce una cuota hereditaria, de acuerdo al
artículo 724 del Código Civil. Al constituirse un fideicomiso deberá determinarse las
cuotas legitimarias, y la distribución del patrimonio de acuerdo con las normas de la
legítima incluidas en el Código Civil.
Es decir, al incluir la regulación de la legítima y de los herederos forzosos en el contrato

de fideicomiso, dicho acuerdo no iría contra ninguna de dichas figuras, y por tanto, será
un acto válido. Para dicho efecto, las cuotas legitimarias deben ser calculadas con
exactitud, y en caso de existir posteriormente un nuevo heredero forzoso será necesario
modificar el contrato de fideicomiso, de ser aplicable, para seguir respetando las normas
sucesorias. Por tanto, el fideicomiso testamentario deberá coexistir siempre de forma
armoniosa con la legítima, y no en determinados casos, pues de lo contrario, nos
encontraríamos ante un acuerdo inválido ante la ley peruana, y la imposibilidad de
implementar dicha figura.

El fideicomiso testamentario se encuentra regulado por el Capítulo II (Del Fideicomiso

Testamentario) del Título III (De las Clases Especiales del Fideicomiso) de la Resolución
SBS No. 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios
72
Fiduciarios (“Reglamento del Fideicomiso”), y por los artículos 244, 247 y 275 de la Ley
General del Sistema Financiero. En dichas normas debería hacerse referencia a que este
tipo de fideicomisos se deberá sujetar a lo dispuesto en el Código Civil en materia de
normas sucesorias (como por ejemplo, en el Reglamento del Fideicomiso se hace
referencia a que los fideicomisos de titulización se sujetan a la Ley de Mercado de
Valores). Con dicha precisión la aplicación de la figura del fideicomiso testamentario
sería más sencilla y se evitaría cualquier futura contingencia.
Por otro lado, en el Reglamento del Fideicomiso se puede delimitar la aplicación de

fideicomiso a modo de recomendación a cierto tipo de patrimonios o activos (por
ejemplo, a aquellos activos variables o que necesiten de un manejo especializado) para
promover la utilización del fideicomiso testamentario. Otro aspecto importante para
promover la constitución de fideicomisos testamentarios es reconocerlos como una forma
válida de sucesión en el Código Civil, al igual que el testamento. Para dicho efecto, se
debería hacer mención al fideicomiso como una forma válida de ordenar la sucesión, y
remitir su regulación a la normativa especializada emitida por la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, la cual también debe ser complementada con definiciones y
procesos claros. Lo anterior dotaría de seguridad jurídica a la figura.
Finalmente, este cuestionario fue respondido con fecha 25 de noviembre de 2020,

únicamente para beneficio y uso exclusivo del señor Luis Chacaliaza Garrido con
relación al desarrollo de su tesis para obtener el grado de magister, por tanto, no
podrá ser trasladada a nadie más, ni podrá ser utilizado para cualquier otro
propósito sin consentimiento expreso.
Sergio Barboza Beraún
73
ANEXO 4: OPINIÓN DE EXPERTA No. 4
Participante: EKATERINI KIDONIS MARCHENA (Abogada, actualmente Gerente

Legal y Cumplimiento Normativo en Banco Santander)
Fecha: 19 de Enero del 2021

LEGÍTIMA
==============================================================

(Sin respuesta)
La figura jurídica del fideicomiso permitiría salvar las limitaciones existentes para testar
y para heredar, permitiendo la prevalencia de la autonomía de la voluntad.
El desarrollo del fideicomiso testamentario en nuestro país permitiría una serie de
ventajas incluidas eficiencias económicas. El fideicomitente podría destinar sus bienes a
una finalidad determinada mediante su transferencia a un fiduciario que lo sobrevivirá y
quien una vez concretada dicha finalidad, los bienes serían transferidos a una persona
determinada. Esta figura permitiría beneficiar a personas incapaces, a personas que no
sean herederos forzosos, y a herederos en general.
Debido a la intangibilidad de la legítima y con ello a las contingencias que podrían
devenir por un mal cálculo o interpretación de la legítima. Cabe agregar que en general
74
el fideicomiso no es una figura conocida, y su costo económico.
FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS en el Perú? ¿Por qué?
Considero que se configura como una limitación real. Un fideicomiso testamentario
debe, (i) verificar la no transferencia en dominio fiduciario de bienes que conforman la
legítima, (ii) respetar el régimen de incapacidades para suceder, (iii) la imposibilidad de
poner gravámenes o condiciones a la legítima, (iv) la prohibición de la sustitución
fideicomisaria y (v) la prohibición de no enajenar.

¿En qué casos?
No necesariamente, en la medida que la legítima se encuentre determinada de manera que
no se afecten los derechos de los herederos forzosos. Para tal efecto el fideicomiso
testamentario debería incorporar a los herederos forzosos - deben participar todos, dando
su aceptación unánime y compromiso de no afectar la finalidad del fideicomiso sobre el
tercio de libre disponibilidad. Otra forma para que convivan es realizando precisiones en
el Código Civil.

Que el Código Civil admita expresamente la constitución del fideicomiso testamentario
sobre el tercio de libre disponibilidad y estableciéndose en forma determinada, la clase
de bienes que podrían ser materia de fideicomiso testamentario.
Ekaterini Kidonis Marchena
NOMBRE DE LA EXPERTA PARTICIPANTE
75
Participante: JORGE IGNACIO SINFON PHUM (Abogado, actualmente Director en

Expertia Capital Group SAC, Director en One Rock Mining, Principal en i22m
Consulting, fue profesor de la Academia de la Magistratura y de la PUCP)
Fecha: 10 de febrero del 2021

LEGÍTIMA
==============================================================

Se debe entender que la legítima es un derecho de los herederos forzosos a recibir una
parte del patrimonio del causante sobre la cual este no tiene libre disponibilidad.
Asimismo, debe tenerse en consideración que la legítima no está ligada necesariamente
a la preferencia de los herederos forzosos en la entrega de los bienes hereditarios, ya que,
esta podrá ser cubierta previamente mediante una donación u otro modo adoptado por el
causante antes de su muerte.
La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el

testador cuando tiene herederos forzosos, siendo un derecho para los deudos del causante
cuya intangibilidad proviene justamente del espíritu de la misma norma, que busca
proteger a la familia del causante al momento de su muerte.
Respecto a la intangibilidad, se debe interpretar que el causante no podrá excluir ni

otorgar menos de lo que les corresponde a sus herederos forzosos en base a la legítima,
salvo que se produzca alguna causal de indignidad o desheredación regulada ley.
De igual forma, el causante no puede imponer ningún gravamen, ni condición, ni carga,

ni plazo contra la legítima, cuyo carácter intangible también abarca el hecho de que
deberá ser repartida en cuotas alícuotas entre todos los herederos forzosos.
76
El fideicomiso testamentario le permite al fideicomitente determinar las condiciones

específicas que deberán tenerse en cuenta al momento de administrar los bienes de su
patrimonio una vez producida su muerte.
En ese sentido, es una institución cuya constitución tiene costos económicos, siendo
práctica y metódica para determinar los criterios y condiciones que aplicará la fiduciaria
al administrar las propiedades, acciones en empresas y demás bienes que tenga el
causante durante un plazo determinado.
Esta institución resulta beneficiosa cuando el patrimonio del causante consta de una
amplia cantidad de bienes, acciones en diversas empresas y/o dinero en efectivo, teniendo
en cuenta que los beneficiarios no tienen la experiencia requerida para asumir dicha la
responsabilidad que les permita conservar y aumentar el patrimonio.
Mas importante aún, es considerar que mediante este mecanismo se puede confiar la
correcta gestión y administración del patrimonio a una entidad regulada y bajo estrictos
controles de cumplimiento, acciones y control de riesgos, lo cual permitiría una correcta
conservación del patrimonio y el cumplimiento de la voluntad del fideicomitente en
determinadas acciones y validar su legado tanto a favor de la familia como de terceros o
de la sociedad.
Asimismo, el hecho de que una fiduciaria se encargue de administrar el patrimonio

entregado por el fideicomitente, también resulta beneficioso para los beneficiarios, toda
vez que, ellos resultarán beneficiados con el correcto manejo que se realice, teniendo
derecho a recibir utilidades, ganancias y rentas por los bienes.
El fideicomiso testamentario proviene de un contrato entre el fiduciante y el fiduciario,

donde el primero entrega los bienes al fiduciario para que este cumpla el rol de
administrador de los mismos y que luego de un determinado tiempo sea entregado al
fideicomisario o beneficiario.
Considero que esta figura tiene mayor presencia en casos donde el fiduciante o dueño de
los bienes busca que luego de su muerte estos se sigan manejando por el fiduciario por
un tiempo determinado, a fin de generar una mayor rentabilidad progresiva para los
77
beneficiarios, un buen ejemplo seria si el fiduciante cuenta con inversiones como
acciones o propiedades arrendadas en donde ser manejados por un tercero capacitado
resulte en un mayor beneficio con el tiempo que repartirlo de forma inmediata luego de
su muerte a sus herederos.
En el Perú normalmente se relaciona el fideicomiso con el ámbito financiero, por lo que,

no se tiene conocimiento de que esta institución también resulta aplicable en otras
materias como la de las sucesiones.
Es por ello que, como esta institución es poco conocida las personas no tienen
conocimiento de que con un fideicomiso testamentario pueden establecer todas las
condiciones que sean necesarias para el mantenimiento de su patrimonio luego de su
muerte.
Debido a ello, terminan recurriendo a una sucesión testamentaria en la que solo designan
a un albacea para que entregue a cada heredero los bienes que le corresponda de
conformidad con lo señalado en el testamento, cuando en realidad lo que necesitan es una
fiduciaria que se encargue de administrar y organizar su patrimonio durante un plazo
determinado.
La figura por excelencia en ámbito de sucesiones es sin duda la sucesión intestada, esto
se debe a que muchas veces el testador no cuenta con bienes propios o es tal la cantidad
de herederos forzosos que se debe determinar por vía judicial la sucesión. Algunos
especialistas tampoco recomiendan demasiado la figura del fideicomiso testamentario
porque hay parte de la doctrina que considera que esta figura atenta justamente contra la
legítima, un derecho de orden público.
Efectivamente hay discrepancia en la doctrina sobre si el fideicomiso testamentario afecta

el derecho de la intangibilidad de la legítima, ya que señalan que el fideicomiso
78
testamentario puede privar de la legítima a los legitimarios o reducir o afectar sus
proporciones, comprometiéndolas o supeditándolas a plazos, condiciones y designación
de un administrador.
En mi apreciación, la intangibilidad de la legítima termina siendo una limitación real,

porque el causante deberá evitar disponer de aquella parte que les corresponde a los
herederos forzosos, caso contrario, el fideicomiso testamentario podría quedar sin efecto.
Esto se debe a que, la normativa vigente establece que el causante no puede establecer
ninguna condición, carga y/o plazo contra la legítima, ya que, en caso lo haga los
herederos forzosos tendrán el derecho de solicitar la restitución de los bienes que
equivalen al porcentaje de la legítima.
Por lo tanto, establecer un fideicomiso testamentario conlleva que el fideicomitente deba

separar un porcentaje de su patrimonio o esté obligado a colocar a sus herederos forzosos
como beneficiarios del fideicomiso cuando este abarca parte de la legítima, con el fin de
evitar que este quede sin efecto y no pueda administrarse su patrimonio conforme a las
condiciones que haya establecido.
De esta manera, se comprueba que la intangibilidad de la legítima es una limitación real

para el fideicomitente al momento de constituir un fideicomiso, ya que limita su libertad
para disponer de la totalidad de sus bienes y designar los beneficiarios que desee.
En virtud de lo expuesto, considero oportuna una correcta regulación específica sobre la

materia.

¿En qué casos?
Existe la contingencia que la intangibilidad de la legítima constituye una limitación real

para el fideicomiso testamentario; sin embargo, el hecho de que la legítima no esté
supeditada a la herencia del causante una vez producida su muerte, si permite que ambos
puedan coexistir, una discusión en sede judicial sobre esta controversia establecería en
una interpretación literal que existe una transgresión.
79
De acuerdo a la ley, el causante no puede disponer de aquella parte de su patrimonio que
conforma la legítima, aunque ello no significa que está recién se va a constituir al
momento de producirse su muerte, porque no se tratan de instituciones que estén unidas,
sino que, existe la posibilidad de que en vida el causante entregue a sus herederos forzosos
el porcentaje que equivale a la legítima.
Esta acción va a permitir que el fideicomitente pueda establecer un fideicomiso

testamentario sobre la totalidad de su patrimonio, debido a que previamente entregó el
porcentaje de la legítima a los herederos forzosos, por lo que, ellos no podrán invocar
ningún perjuicio contra su derecho intangible.
De igual forma, un fideicomiso testamentario puede coexistir con la legítima cuando en

el causante al elaborar su testamente separa claramente el porcentaje de la legítima que
será repartido entre sus herederos forzosos y establece el fideicomiso testamentario sobre
el resto de su patrimonio, evitando que ambas instituciones se contrapongan una sobre la
otra.
Otro modo de que ambas figuras coexistan se produce cuando el fideicomiso

testamentario que se ha constituido tiene como beneficiarios a los herederos forzosos en
lo que equivale a su porcentaje de la legítima, de tal manera que, no se afecta su
intangibilidad.

Un análisis económico recientemente publicado confirma que el patrimonio familia es

dilapidado y se extingue en un término promedio de 50 años.
Allie Family Office realizó una comparación de los grupos familiares de hace 50 años
con los de hoy y solo el 25% de esas familias se mantiene.
La estadística señala que en promedio que la primera generación hace la riqueza, los
segundos la hacen durar un poco y los terceros la dilapidan. Eso pasa en EE.UU. y en el
Perú.
Realizado el ejercicio se determina que de las 100 familias más importantes, en promedio,
se encuentran en la 2,2 generación.
80
Es por ello que resulta relevante establecer mecanismos de protección del patrimonio
familiar y una alternativa segura es la que propone estableces un Fideicomiso vía
Testamento de los bienes del causante.
Se entiende que la legítima tiene como finalidad proteger y brindar preferencia a los
herederos forzosos sobre el patrimonio del causante, entendiendo desde un punto de vista
doctrinario que se busca evitar que los herederos queden en una situación de desamparo
ante la muerte del causante.
En ese sentido, con el fin de evitar que se perjudique a los herederos forzosos, pero
tampoco se limite la libertad del causante, se debería permitir que él tenga la facultad de
establecer cuál será el porcentaje destinado exclusivamente para los herederos forzosos
en caso constituya un fideicomiso testamentario y/o un testamento.
De esta manera, se protegerá el derecho de los herederos forzosos y a la vez no se limitará

la libertad del causante para administrar su patrimonio después de su muerte, lo cual le
brindará la seguridad de que el fideicomiso que haya constituido no quedará sin efecto
posterior a su muerte.
1. Establecer correctamente los alcances de los Fideicomisos testamentarios, así

como sus limitaciones para que no se transgredan los principios de la legítima.
Y las empresas fiduciarias autorizadas.
2. Contar con el consentimiento de los herederos forzosos del testador.
3. Una opción final y armoniosa podría ser aplicar esta figura solo con el tercio de
libre disposición del testador.
Jorge Ignacio Sinfon Phum
81
ANEXO 6: PROYECTO DE LEY
PROYECTO DE LEY
El Congreso de la República,
Ha dado la siguiente:
LEY QUE PROMUEVE LA CONSTITUCIÓN Y EJECUCIÓN DE

FIDEICOMISOS TESTAMENTARIOS
Artículo 1.- Objeto
La presente Ley tiene por objeto promover la constitución y ejecución de Fideicomisos

Testamentarios, como una herramienta temporal eficaz para la conservación y
administración del patrimonio del causante, en beneficio de sus propios herederos
forzosos que adolezcan de algún grado de capacidad de ejercicio o para la consecución
de los fines previstos en la última voluntad de éste; para luego de ello, destinar el
patrimonio remanente a sus herederos forzosos o sus beneficiarios finales, según sea el
caso.
Artículo 2.- Modificación de los artículos 686 y 733 del Código Civil
Modifíquense los artículos 686 y 733 del Código Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 686.- Sucesión por testamento
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o

parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión
dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala, bajo
la premisa del respeto de la última voluntad del testador.
Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el

testamento, aunque el acto se limite a ellas; y asimismo, son válidas las
82
disposiciones que tienen por objeto la constitución temporal de
Fideicomisos Testamentarios.”
“Artículo 733.- Intangibilidad de la legítima
El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, ni

imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los
artículos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
Se establece una excepción de carácter temporal a esta regla, cuando el

testador decide constituir fideicomiso testamentario en favor de sus
propios herederos forzosos; o cuando algunos de éstos adolecen de algún
tipo de restricción de capacidad de ejercicio previsto en los artículos 43 y
44 del Código Civil, en este caso el fideicomiso testamentario subsistirá
mientras duren dichas condiciones o transcurra el plazo máximo
establecido por ley; o cuando resulte necesario afectar la legítima para la
consecución de los fines de la última voluntad del testador.”
Artículo 3.- Modificación de los artículos 244, 247 y 251 de la Ley No. 26702, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros
Modifíquense los artículos 244, 247 y 251 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, en los siguientes términos:
“Artículo 244º.- Fideicomiso Testamentario
El Fideicomiso Testamentario es aquel que se efectúa por expresión de

última voluntad del testador a través de un testamento válido y otorgado
bajo las formalidades previstas en el Código Civil; y que tendrá lugar con
la muerte del testador, a partir del cual se transfiere el dominio fiduciario
de sus bienes a la empresa fiduciaria designada, en favor de los
beneficiarios plenamente identificados en el testamento, y una vez
83
concluida su finalidad o vencido el plazo máximo establecido por ley, ser
devueltos a sus herederos forzosos y demás fideicomisarios.
La prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En

este caso, el fideicomiso dura hasta cinco (5) años después del fallecimiento
del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante el juez
especializado estar capacitado para administrar sus bienes.”
“Artículo 247º.- Declinación de la empresa fiduciaria
No es requisito para la validez del Fideicomiso Testamentario la

aceptación de la empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios.
Si aquella declinare la designación, debe proponer a quien la reemplace y
si ninguna otra empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue.
El plazo para ejercer la declinatoria por parte de la fiduciaria

originalmente designada y la reemplazante no será mayor de seis (6)
meses en conjunto, desde la apertura de la sucesión, a partir del cual el
fideicomiso testamentario queda perfeccionado con la empresa fiduciaria
que no declinó su participación, salvo que éste se haya extinguido según
el párrafo anterior.”
“Artículo 251º.- Plazo máximo de duración.
El plazo máximo de duración de un fideicomiso es de treinta (30) años, con

las siguientes excepciones:
1. En el fideicomiso vitalicio, en beneficio de fideicomisarios determinados

que hubieran nacido o estuviesen concebidos al momento de constituirse el
fideicomiso, el plazo se extiende hasta la muerte del último de los
fideicomisarios.
2. En el fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de

museos, bibliotecas, institutos de investigación arqueológicos, históricos o
artísticos, el plazo puede ser indefinido y el fideicomiso subsiste en tanto
sea factible cumplir el propósito para el que hubiere sido constituido.
84
3. En el fideicomiso filantrópico, que tenga por objeto aliviar la situación
de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y
personas menesterosas, el plazo puede igualmente ser indefinido y el
fideicomiso subsiste en tanto sea factible cumplir el propósito para el que
se le hubiere constituido.
4. En el fideicomiso testamentario, el plazo máximo de duración será de

dieciocho (18) años contados desde el vencimiento de plazo previsto en el
artículo 247 de la presente ley, salvo lo previsto en el último párrafo
previsto en el artículo 244 de este mismo cuerpo legal.
En los casos en los cuales el plazo del fideicomiso debe ser necesariamente
extendido más allá del límite legal máximo, a fin de no perjudicar intereses
de terceros, la Superintendencia podrá autorizar su vigencia por el término
estrictamente necesario para la consecución de los fines previstos.”
85

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Universidad de Lima

Maestría en Derecho Empresarial

Trabajo de investigación para optar el Grado Académico de Maestro en

Orlando Daniel Avilez Lopez

Luis Errol Chacaliaza Garrido

Asesor: Antonio Román Calzada

A mis padres, Luis y Doris, por sus lecciones, ejemplos

CAPÍTULO I: EL FIDEICOMISO ................................................................... 12

1.1. Antecedentes .................................................................................................... 12

1.1.1. Antecedentes de la investigación .............................................................. 12

1.1.2. Antecedentes del Fideicomiso .................................................................. 13

1.2. Definición ......................................................................................................... 14

1.3. Naturaleza jurídica. .......................................................................................... 15

1.4. Partes que intervienen ...................................................................................... 16

1.5. Finalidad de constituir un fideicomiso. ............................................................ 17

1.6. Importancia del fideicomiso ............................................................................. 17

1.7. Clases de fideicomiso. ...................................................................................... 18

1.8. Dinámica del fideicomiso. ............................................................................... 19

CAPÍTULO 2: INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA ................................... 20

2.1. Antecedentes .................................................................................................... 20

2.1.1. Antecedentes de la investigación .............................................................. 20

2.1.2. Antecedentes de la legítima ...................................................................... 21

2.2. La sucesión ....................................................................................................... 21

2.3. La sucesión testamentaria ................................................................................ 22

2.4. La legítima. ...................................................................................................... 23

2.5. Naturaleza jurídica ........................................................................................... 24

2.6. Titulares de la legítima ..................................................................................... 25

2.7. Clases de herederos. ......................................................................................... 26

2.9. Intangibilidad de la legítima............................................................................. 28

CAPÍTULO 3: EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO .................................. 31

3.1. Antecedentes .................................................................................................... 31

3.1.1. Antecedentes de la investigación .............................................................. 31

3.1.2. Antecedentes del fideicomiso testamentario............................................. 32

3.2. Definición. ........................................................................................................ 32

3.3. Elementos ......................................................................................................... 33

3.4. Fideicomiso testamentario en el Perú. ............................................................. 34

3.4.1. Regulación en la legislación financiera .................................................... 34

3.4.2. Alcances y limitaciones en la legislación financiera. ............................... 34

3.4.3. Rol del fiduciario testamentario. ............................................................... 36

3.5. Fideicomiso testamentario y la legítima sucesoria........................................... 38

3.6. A la búsqueda de una mayor difusión del fideicomiso testamentario. ............. 39

3.7. Herederos en estado de vulnerabilidad. ........................................................... 40

3.7.1. Los que adolecen de capacidad de ejercicio ............................................. 40

3.7.2. Los incapaces y el fideicomiso testamentario........................................... 43

CAPÍTULO 4: PROPUESTA ............................................................................ 44

4.1. Discusión de la propuesta................................................................................. 44

4.1.1. Interpretación de la Legítima, y su intangibilidad ......................................... 45

4.1.2. Rol e importancia del Fideicomiso Testamentario ........................................ 46

4.1.3. Posibles razones de la inaplicación del Fideicomiso Testamentario en el Perú

4.1.4. La intangibilidad de la legítima como limitación de los Fideicomisos

4.1.5. El Fideicomiso Testamentario y la Legítima ¿trasgresión o coexistencia? ... 49

4.2. Propuesta para la solución del problema .......................................................... 52

FUENTES DE INFORMACIÓN ....................................................................... 60

Anexo 1: Opinión de Experto No. 1 – Participante: Augusto Ferrero Costa ………….. 64

Anexo 2: Opinión de Experto No. 2 – Participante: Carlos Enrique Arata Delgado … 66

Anexo 3: Opinión de Experto No. 3 – Participante: Sergio Barboza Beraun ……….… 68

Anexo 4: Opinión de Experto No. 4 – Participante: Ekaterini Kidonis Marchena …… 74

Anexo 6: Proyecto de ley ……………………………………………………………… 82

En este contexto, una de las modalidades de transmisión hereditaria es el testamento, que