CC 89-2020

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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

89/2020
ACTOR: COMISIÓN FEDERAL DE
COMPETENCIA ECONÓMICA

PONENTE: MINISTRO LUIS MARÍA AGUILAR MORALES


SECRETARIA: ÚRSULA HERNÁNDEZ MAQUÍVAR
COLABORÓ: ANETTE CHARA TANUS

Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema


Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al ___ de dos mil
veintiuno.

V I S T O S; Y,
R E S U L T A N D O:

1. PRIMERO. Demanda Por escrito remitido el diecinueve de junio de


dos mil veinte mediante el sistema electrónico de la Oficina de
Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación, Alejandra Palacios Prieto, en su carácter de
Comisionada Presidente de la Comisión Federal de Competencia
Económica (COFECE) promovió controversia constitucional en contra
del Ejecutivo Federal por el acto consistente en el Acuerdo por el que se
emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en
el Sistema Eléctrico Nacional, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el quince de mayo de dos mil veinte.

2. SEGUNDO. Antecedentes. Los antecedentes del presente asunto,


según lo narrado en la demanda, son los siguientes:

2.1 Antes del dos mil trece, el marco jurídico de la industria


eléctrica en México, se basaba en un modelo caracterizado
por un monopolio estatal integrado por la Comisión Federal de
Electricidad, el cual era un organismo descentralizado que
controlaba todos los eslabones de la cadena productiva -
generación, transmisión, distribución y comercialización- con
la participación de actores privados mediante el
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autoabastecimiento, cogeneración, autoconsumo


o producción independiente para venta directa a la
Comisión.

2.2 El veinte de diciembre de dos mil trece fue publicado en el


Diario Oficial de la Federación un Decreto que reformó y
adicionó diversas disposiciones de la Constitución Federal, el
cual modificó sustancialmente el marco de la industria
eléctrica que prevalecía en México.

2.3 En cumplimiento a lo dispuesto en el decreto mencionado, el


once de agosto de dos mil catorce se publicaron en el Diario
Oficial la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de la Comisión
Federal de Electricidad.

2.4 La reforma constitucional y las legislaciones secundarias


tuvieron por objeto, en esencia, permitir la participación de
particulares en la generación y comercialización (suministro)
de energía eléctrica, con la finalidad de atraer inversiones,
introducir nuevas tecnologías y generar competencia para
mejorar las condiciones de abasto de electricidad a precios
competitivos en beneficio de los usuarios.

2.5 El quince de mayo de dos mil veinte se publicó en el Diario


Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se emite la
Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en
el Sistema Eléctrico Nacional, el cual es el acto impugnado en
el presente asunto.

3. TERCERO. Preceptos constitucionales que se estiman


vulnerados. La parte actora señaló como preceptos violados los
artículos 16, 28, 49 y 133, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. La accionante considera que se trasgreden los
principios de legalidad, libre concurrencia y competencia
económica, así como de supremacía constitucional que establecen
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tales artículos, respectivamente, en perjuicio de


la autonomía y esfera competencial de la
Comisión, y del principio de división de
poderes.

4. CUARTO. Conceptos de invalidez. La demanda de controversia


constitucional está formulada de la siguiente manera, con los
argumentos que a continuación se sintetizan.

5. En primer lugar, la actora estima que cuenta con interés legítimo


para promover el presente medio constitucional, atendiendo a un
entendimiento amplio del principio de afectación, en tanto que el acuerdo
impugnado impide que exista un mercado eficiente de generación y
suministro eléctricos en el que puedan participar y competir diversas
empresas con la Comisión Federal de Electricidad (CFE)
obstaculizando, ex ante, el ejercicio eficaz de las atribuciones que le son
encomendadas a la COFECE por la Constitución Federal.

6. En efecto, señala que en términos del artículo 28 constitucional, a la


COFECE le corresponde garantizar la competencia económica y libre
concurrencia de manera transversal en todos los mercados de la
económica mexicana, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, por
lo que si el acuerdo impugnado anula los presupuestos que permiten el
cumplimiento de dichos principios en el mercado de generación y
suministro de energía, es inconcuso que aquella cuenta con interés para
controvertir su constitucionalidad a través de la controversia
constitucional.

7. Manifestado lo anterior, la comisión actora hace valer los siguientes


conceptos de invalidez:

8. PRIMERO. El acuerdo impugnado, incluyendo pero no limitado


a las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.7, 5.12., 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5 (sic)1,

1
Además de que no existe la disposición 5.14.5, no se ofrece ningún argumento que permita
aclarar lo impugnado.

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5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 10.2,


contraviene los artículos 28 y 49 de la
Constitución Federal, ya que violenta los
principios constitucionales de competencia económica y libre
concurrencia en el mercado de generación de electricidad
principalmente, y el de comercialización o suministro de energía,
vulnerando al mismo tiempo la autonomía y esfera competencial de
la Comisión y afectando gravemente la regularidad del ejercicio de
sus atribuciones, en quebranto del principio de división de poderes.

I. Reforma constitucional en materia energética.


8.1 Antes que nada, el veinte de diciembre de dos mil trece se
publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el
que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de energía (en adelante “la reforma energética”)
mediante el cual se modificó de manera significativa el modelo
de organización industrial del sector eléctrico en México.
8.2 Al respecto, la finalidad de dicha reforma, en esencia, fue
solucionar los problemas que estaba enfrentando el sector
energético a través de una mayor competencia en la
generación y comercialización de electricidad, así como en el
mejoramiento del funcionamiento de las instituciones que
administraban dicho sector.
8.3 De esta manera, se buscó atraer mayores inversiones y
establecer una dinámica de competencia en el sector
energético con la finalidad de obtener mejores condiciones en
la generación y el abasto de electricidad a precios
competitivos, beneficiando a los consumidores, al medio
ambiente y a la propia industria.
8.4 Por lo anterior, si bien en los artículos 25, 27 y 28 de la
Constitución Federal, se prevé que a la Nación le corresponde
exclusivamente la planeación y control del Sistema Eléctrico
Nacional (en adelante “SEN”) así como el servicio público de
transmisión y distribución de energía eléctrica, todas ellas por

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ser actividades estratégicas del Estado, lo cierto es


que dicho ordenamiento permite la participación de
actores privados en la generación y
comercialización de la energía eléctrica.
8.5 En cumplimiento al régimen transitorio de la reforma
energética, el once de agosto de dos mil catorce se publicaron
la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de la Comisión Federal
de Electricidad (en adelante “L-CFE”). La exposición de
motivos de la primera de dichas leyes vuelve a poner de
manifiesto que la finalidad de la reforma fue, esencialmente,
generar un mercado eléctrico sólido y competitivo que
coadyuve al crecimiento económico del país, a través de la
participación de los particulares en la generación de
electricidad, para lo cual se estimó imprescindible ampliar el
acceso a la Red Nacional de Transmisión (en adelante “RNT”),
así como considerar la totalidad de los proyectos de
generación –públicos o de particulares– en la expansión de
las redes y eliminar las barreras a la interconexión de
proyectos de tecnología eólica y solar.
8.6 En concordancia con lo anterior, en la Ley de la Industria
Eléctrica se prevé que la generación y comercialización de
energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen
de libre competencia, mientras que en la L-CFE se señala
explícitamente que la CFE garantizará el acceso abierto a la
RNT y a las Redes Generales de Distribución (en adelante
“RGD”).
8.7 De lo anterior puede desprenderse que para que
efectivamente exista participación de los privados y, por ende,
competencia en los eslabones de generación y
comercialización resulta necesario que el acceso a la RNT y a
las RGD sea abierto y no discriminatorio, pues estas redes
constituyen un insumo necesario para transportar la energía
eléctrica desde las centrales de generación eléctricas hasta el
usuario final.

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8.8 Por lo tanto, aunque CFE Transmisión y CFE


Distribución, ambas empresas productivas
subsidiarias de la CFE, mantuvieron la propiedad
de las redes, ésta deberá garantizar el acceso abierto no
indebidamente discriminatorio a las redes.
8.9 Justamente para asegurar dichas condiciones en el acceso de
las redes, el Centro Nacional de Control de Energía (en
adelante “CENACE”) que antes pertenecía a la CFE, se
convirtió en un organismo público descentralizado encargado
del control operativo del SEN, el cual se integra, en parte, por
la RNT y las RGD instaladas a lo largo del territorio.
8.10 De la misma manera, el CENACE es el encargado de la
operación del Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante
“MEM”) así como de asegurar el acceso abierto y no
indebidamente discriminatorio a las redes a todos los
participantes del MEM.
8.11 Por ello, en la Ley de la Industria Eléctrica se prevé que en la
operación del MEM se deberá procurar en todo momento la
igualdad para todos los participantes en condiciones de
eficiencia, calidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad.
8.12 Para lo anterior, la Comisión Reguladora de Energía (en
adelante “CRE”) como regulador del sector, se encarga de
establecer las reglas del MEM y vigilar su operación, así como
de expedir las normas y metodologías para garantizar la
eficiencia y calidad del SEN. Dichas reglas de mercado están
compuestas por las Bases del Mercado Eléctrico y las
Disposiciones Operativas del Mercado.
8.13 En concreto, las bases del mercado establecen el mecanismo
de despacho económico, bajo el cual el CENACE toma
primero la electricidad generada por la central con mejor oferta
(menores costos variables de producción) hasta despachar la
capacidad acordada en la oferta; posteriormente se toma la
generada por la siguiente central con mejor oferta y así
sucesivamente hasta que se cubra toda la demanda estimada
y modelada por el CENACE.

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8.14 En consecuencia, el precio se determina por el


costo variable de la última central despachada que
satisface la demanda del mercado y, de esta
manera, las centrales con costos menores tendrán una utilidad
equivalente a la diferencia entre su costo variable y el de la
última central despachada creando así incentivos para
generar la electricidad a menores costos.
8.15 En efecto, las dos piedras angulares de la reforma energética
para permitir la competencia en el mercado de generación de
electricidad consisten en: 1) garantizar el acceso abierto y no
discriminatorio de cualquier central eléctrica a las redes (pues
constituye un insumo necesario para que los generadores y
suministradores puedan competir en igualdad de
circunstancias) y 2) utilizar el despacho económico de las
centrales eléctricas antes descrito para que, a través de la
competencia, se fomente la reducción de los costos de la
generación de electricidad.
8.16 En relación con la primera condición, se dice que la
importancia del acceso no discriminatorio a la RNT y a las
RGD para asegurar la igualdad de oportunidades en la
generación y suministro de energía, responde a que la
electricidad producida llega a los usuarios por medio de dichas
redes; mientras que a través de la RNT se transporta energía
eléctrica a las RGD, al público en general y a las
interconexiones de los sistemas eléctricos extranjeros, por
medio de las RGD se transporta energía eléctrica al público
en general y se integran por las redes de media y baja tensión.
8.17 De esta manera, para que un generador pueda vender su
electricidad, requiere de una interconexión a la RNT y RGD,
mientras que para que un suministrador pueda participar en el
MEM, debe asegurar que sus centros de carga estén
conectados a las redes.
8.18 Ahora, si bien en términos del marco constitucional y legal
aplicable la transmisión y distribución se consideran
actividades estratégicas en las que el Estado mantiene su

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titularidad, lo cierto es que ello no implica que dicha


actividad pueda realizarse libre de parámetros,
precisamente por el impacto que tienen en otros
eslabones que sí están abiertas a la competencia, como la
generación y suministro; además, incluso en la L-CFE se
prevé que aquella deberá proveer el servicio público de
transmisión y distribución en las condiciones apuntadas,
sujeta a regulación de la CRE.
8.19 Además, debido a que la CFE también participa en todos los
eslabones, aquella está obligada a establecer un plan de
separación contable, funcional y estructural entre sus
divisiones, regiones, empresas productivas subsidiarias y
empresas filiales, para salvaguardar el acceso abierto y no
indebidamente discriminatorio,
8.20 Por lo mismo y toda vez que la CFE mantiene el monopolio en
las actividades estratégicas de transmisión y distribución, se
previó en la Ley de la Industria Eléctrica que el CENACE es el
garante del acceso abierto a la RNT y RGD a efecto de que
los particulares y las empresas productivas subsidiarias de la
CFE participen de manera equitativa en las actividades de
generación y comercialización.
8.21 Ahora bien, los programas de ampliación y modernización de
la RNT y RGD también deben desarrollarse bajo la lógica de
maximizar su funcionamiento, considerando la igualdad de
oportunidades para todos los participantes en el mercado de
generación y suministro y sin beneficiar de manera indebida a
ciertos participantes de estos mercados.
8.22 Por ello, en el Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico
Nacional (en adelante “PRODESEN”) que constituye un
instrumento que contiene la planeación del SEN, en lo que
respecta a los cuatro eslabones (generación, transmisión,
distribución y comercialización) se prevé que los programas de
ampliación y modernización deberán desarrollarse bajo ciertos
principios, entre los que destacan el que se reduzca el costo
total de provisión del suministro o eleven la eficiencia, así como

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la confiabilidad, calidad o seguridad del SEN de


forma económicamente viable.
8.23 De lo anterior se concluye que para que exista la
participación de privados en condiciones de igualdad en los
eslabones de generación y suministro de electricidad es
necesario asegurar el acceso abierto y no discriminatorio a la
RNG y a las RGD, así como cerciorarse de que los proyectos
de inversión que se propongan para ampliar las redes
realmente contribuyan a minimizar los costos en la prestación
del servicio y los de congestión, así como a incentivar la
generación de electricidad en atención a los criterios de
calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad de la red
eléctrica, sin beneficiar o perjudicar indebidamente a ningún
agente económico en lo particular.
8.24 De lo contrario, la dinámica de competencia económica se
disminuye de tal manera que se excluye la posibilidad de que
la COFECE ejerza de una manera eficaz las facultades
constitucionales que le son encomendadas.
8.25 En relación con la segunda condición, relativa al despacho
económico, esta dinámica de despachar a la central con
menos costos de producción (los cuales dependen en gran
medida de la tecnología y combustible utilizados) incentiva a
las centrales eléctricas, incluidas las de la CFE, a ser más
eficientes y productivas precisamente con el objeto de
despachar primero su electricidad y obtener el mayor
diferencial precio-costo variable.
8.26 Por lo anterior, comprometer el despacho económico
significaría que la electricidad de las centrales eléctricas sea
despachada con base en criterios distintos al mérito, es decir,
a los costos; lo que implicaría que centrales eléctricas con
mayores costos de generación (cuya electricidad no sería
tomada en cuenta por el CENACE) puedan ser despachadas,
mientras que otras más eficientes no lo son.
8.27 Esto elimina las condiciones de competencia en el mercado
de generación de eléctrica mediante la disminución de costos

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y por lo tanto es imposible observar competencia


en este mercado; lo que incluso se traduce en
precios más elevados de electricidad, ya que la
última central tendrá mayores costos siempre que no se
respete el despacho económico.

Consideraciones en materia de competencia económica


relacionadas con el Acuerdo impugnado.

a. El acuerdo impugnado compromete el acceso abierto y no


discriminatorio a las redes de transmisión y distribución,
eliminando la capacidad para competir en el mercado de
generación y suministro.
8.28 La política implementada por el acuerdo impugnado parte del
supuesto de que debe asegurarse el acceso a la RNT y las
RGD en condiciones no indebidamente discriminatorias,
cuando ello sea técnicamente factible, permitiendo dar un trato
diferenciado a cada solicitante, de tal forma que no se afecte
la integridad y funcionamiento del SEN.
8.29 Las disposiciones 5.7 y 5.13 establecen que la CRE podrá
requerir a quienes soliciten un permiso de generación, un
dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el
CENACE; el cual puede rechazar las solicitudes de estudios
de interconexión de centrales eléctricas, sin que ello implique
un incumplimiento al acceso abierto y no indebidamente
discriminatorio a la RNT y a las RGD.
8.30 Esto compromete la dinámica de competencia en el mercado
puesto que permite al operador del mercado rechazar las
solicitudes de interconexión de ciertos participantes con base
en criterios abiertos y discrecionales y contrarios al marco
jurídico que contempla la igualdad de oportunidades.
8.31 En efecto, el acceso abierto y no discriminatorio requiere que
sean las redes las que se adecúen a las necesidades de
cargas y de generación conforme a nuevos oferentes o
conforme los ya existentes. El artículo 34 de la Ley de la
Industria Eléctrica prevé que las reglas establecerán criterios
para que el CENACE defina las características específicas de

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la infraestructura, incluso permitiéndose que sea el


interesado el que absorba el costo en la realización
de las obras para instalar la infraestructura
requerida o solicitar al CENACE que incluyan obras
específicas en los programas de ampliación y modernización
de redes.
8.32 Esta posibilidad de negar las solicitudes de interconexión,
además de eliminar la posibilidad de competir en el mercado
de generación, puede generar distorsiones importantes en el
desarrollo de la red, comprometiendo a largo plazo la
posibilidad de que exista una red que responda a las
necesidades de la actividad económica del país.
8.33 Aunado a lo anterior, algunos de los criterios con base en los
cuales el CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes de
estudios de interconexión, previstos en las disposiciones
5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8 y 5.12.11,
resultan discriminatorios para ciertas tecnologías. Así, al
incluirse aspectos geográficos o climatológicos, se
discriminan, sobre todo, las tecnologías eólicas y las
fotovoltaicas cuya ubicación depende del recurso natural con
base en el cual operan, lo que elimina las condiciones de
equidad competitiva entre los generadores.
8.34 Además, los criterios con base en los cuales se evaluará la
solicitud implican que la localización de las centrales de
generación las definirá la SENER, restringiendo a los
particulares esta decisión libremente y, de facto, imposibilita la
instalación de nuevas centrales eléctricas de fuente renovable
en las regiones donde el acceso al insumo no coincida con las
zonas de mayor demanda de electricidad.
8.35 En todo caso, el acuerdo otorga amplios espacios de
discrecionalidad al CENACE y no se justifica la pertinencia e
idoneidad de los requisitos, tomando en cuenta que el acceso
a la RNT y a las RGD constituye un insumo necesario para
competir en los eslabones de generación y suministro de
energía.

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8.36 Por su parte, la disposición 5.15 prevé que en la


evaluación y otorgamiento de permisos deberá
tomarse en cuenta la información de los programas
de ampliación y modernización de la RNT y las RGD del
PRODESEN, así como el dictamen de viabilidad de
interconexión emitido por el CENACE.
8.37 Esto afecta gravemente a aquellas centrales cuyo recurso
para generar electricidad depende de la ubicación geográfica,
por ejemplo, donde hay solo viento, debido a que las opciones
para ubicar nuevas plantas generadoras son limitadas; de esta
manera se desprende que el acuerdo establece una barrera
para que los particulares puedan instalar y operar centrales
conforme a su propio modelo de negocio.
8.38 Además, el acuerdo va más allá de la Ley de la Industria
Eléctrica y de su reglamento, toda vez que dichos
ordenamientos no prevén a dicho dictamen como un requisito
para el otorgamiento de los permisos de generación; de ahí
que se estime que se quebranta el principio de subordinación
jerárquica de la ley.
8.39 La disposición 10.2 prevé que el CENACE podrá rechazar
solicitudes de centrales eléctricas con energía limpia
intermitente, eólica o fotovoltaica, cuando soliciten un estudio
en un punto de interconexión, zona, región o sistema en la
cual ya se tengan elementos de transmisión y transformación
congestionados, por la falta de recursos de generación para
compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la
frecuencia, voltaje, la confiabilidad y selectividad de los
esquemas de protecciones; además, determina que la
Secretaría de Energía (en adelante “SENER”) determinará la
fecha de reapertura de recepción de solicitudes y el
seguimiento a aquellas que estén en trámite.
8.40 Lo anterior resulta totalmente discriminatorio para las
centrales eléctricas con energía limpia intermitente e implica
que no se otorguen nuevas solicitudes de interconexión,

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cerrando las posibilidades de nuevas centrales


eléctricas de este tipo.

b. Compromete el despacho económico, eliminando la


capacidad para competir en el mercado de generación.
8.41 Contrario a lo dispuesto por el artículo 101 de la Ley de la
Industria Eléctrica, en la disposición 7.1 se establece que la
seguridad de despacho tendrá prelación sobre la eficiencia
económica, mientras que en la disposición 8.4 se faculta al
CENACE para instruir la asignación y despacho de unidades
fuera de mérito.
8.42 Lo anterior compromete el despacho económico considerado
en las Bases 9 y 10 de las Bases del Mercado y en el Manual
de Energía a Corto plazo, puesto que bajo el argumento de
asegurar la confiabilidad, se permite despachar primero a las
centrales más ineficientes, eliminando la posibilidad de los
oferentes para competir a través de la reducción de sus costos
de generación, lo que redunda en electricidad más cara y en
una mayor tarifa eléctrica y/o mayor subsidio por parte del
Gobierno Federal.
8.43 El acuerdo contiene disposiciones altamente discriminatorias
que incrementan los costos de ciertos participantes del
mercado y comprometen su posibilidad de competir. La
disposición 10.8 establece, en esencia, que las centrales con
fuente de energía limpia no aportan a la confiabilidad del
sistema eléctrico; por lo que en los cálculos del mercado es
necesario considerar la capacidad entregada de esas
centrales como una disminución en la Potencia Anual
Acreditada del Participante que las represente en el MEM y
como una disminución en los requisitos anuales de potencia
(RAP) de todas las entidades responsables de carga, en forma
proporcional a su RAP inicial.
8.44 Esto implica que la potencia acreditada a las centrales con
energía limpia será asignada en forma proporcional a todas
las entidades responsables de carga, no obstante, no se
señala si estas centrales recibirán compensación por la
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potencia acreditada, lo que es contrario a su


derecho de cobro y de lo establecido en la Ley de
la Industria Eléctrica y en el Manual del Mercado
para el Balance de Potencia, pues es discriminatoria y
desventajosa para este tipo de centrales; además, no se
justifica por qué se estima que la potencia no aporta
confiabilidad.
8.45 En el Programa de Ampliación y Modernización de la RNT se
contempla la intermitencia de las centrales eléctricas eólicas y
fotovoltaicas; empero, el acuerdo no habla de ningún estudio
que demuestre cambios sustanciales en las condiciones de la
RNT que ameriten la implementación de esquemas de acción
remedial y mucho menos propone medidas alternativas y
menos distorsionantes.
8.46 En la disposición 8.10 se prevé que los generadores que
representen en el MEM a centrales con energía limpia
intermitente y cuyas características impliquen un incremento
en los requisitos de servicios conexos para garantizar la
confiabilidad en la operación del SEN, deberán cubrir el costo
asociado a dicho incremento conforme a las Disposiciones
Administrativas de Carácter General (DACG) y en las reglas
del mercado que emita la CRE. Además la disposición 4.17
establece 6 nuevos servicios conexos.
8.47 No obstante, las Bases del Mercado establecen que los
Manuales de Prácticas de Mercado establecerán los casos de
excepción en que una porción de los costos se cobre a
determinados participantes del MEM cuyas operaciones
ocasionen una parte de los requisitos del servicio conexos.
8.48 Por ello, el que se prevea de manera general y no como una
excepción un costo adicional por servicios conexos que
garanticen la confiabilidad en la operación del MEM, se
incumple con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la
Industria Eléctrica respecto a garantizar la igualdad de
condiciones para los participantes del mercado porque implica

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una desventaja para los generadores de


electricidad a partir de centrales eléctricas de
energía limpia.

c. Otorga ventajas exclusivas en favor de la CFE y privilegia


plantas menos eficientes y más contaminantes.
8.49 La disposición 3.8 prevé que la CFE (en su carácter de
transportista y distribuidor) podrá elaborar lineamientos y
criterios de confiabilidad para la planeación y operación del
SEN, así como la propuesta de planeación de los programas
de ampliación y modernización de la RNT y los elementos de
la RGD, mientras que la disposición 5.4 le permite proponer
a la SENER proyectos necesarios para promover el servicio
público, los cuales serán evaluados y considerados en el
Programa Indicativo para la Instalación y Retiro de las
Centrales Eléctricas (en adelante “PIIRCE”) y en los
programas de ampliación y modernización de las redes.
8.50 Esto puede comprometer la separación legal de la CFE y la
competencia en los eslabones de generación y suministro
porque no debe favorecerse a ningún participante en el
mercado. Además, al ser la CFE un participante en dichos
mercados no debería tener prioridad sobre el resto de los
competidores.
8.51 La disposición 5.23 permite que la SENER defina proyectos
para cumplir la política energética nacional, sobre los cuales
debe considerarse su prelación en la interconexión en la RNT
o las RGD de manera preferente, así como que solicite al
CENACE la elaboración de estudios con las premisas que
aquella emita para definir las obras de interconexión y de
refuerzo; sin embargo si bien la Ley de la Industria Eléctrica la
faculta para establecer proyectos estratégicos, no le otorga la
posibilidad de darles prelación en la interconexión.
8.52 En ese sentido, si la CFE puede proponer proyectos
estratégicos a la SENER y ésta puede decidir si dichos
proyectos tienen prelación en la interconexión, puede

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generarse que la CFE beneficie indebidamente a


sus empresas subsidiarias, las cuales deben
participar en condiciones de igualdad en los
eslabones de generación y suministro al no tratarse de
actividades estratégicas.
8.53 Además, la disposición 1.2.4 establece como uno de los
objetivos el fortalecimiento de la planeación estratégica de la
CFE y sus empresas productivas, subsidiarias y filiales para
promover la planificación integral del SEN y garantizar el
servicio público; sin embargo, puede comprometerse la
autonomía e imparcialidad de la CENACE como operador del
SEN y dar oportunidad o ventajas exclusivas al a CFE.
8.54 De esta manera, de la separación vertical de la CFE y de la
autonomía del CENACE depende el logro de los objetivos del
marco regulatorio vigente que contempla un modelo de
competencia en la generación y el suministro, lo cual exige
que no se establezca ningún criterio de preferencia hacia
ningún agente económico o tecnología de generación en el
acceso a las redes.
8.55 Más aún, si bien los objetivos de seguridad y confiabilidad en
el MEM son legítimos, no se justifica que dicha medida sea
pertinente, razonable y necesaria; además, de las opciones
para dar cumplimiento a los principios constitucionales del
sector energético no se justifica que se haya elegido aquella
que atenta contra la competencia económica y libre
concurrencia.

II. Violación a los artículos 28 y 49 de la Constitución Federal.


8.56 Al emitir el acuerdo impugnado, específicamente las
disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.4, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5
(sic) 2, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 8.10, 10.2 y
10.8 la autoridad demandada impacta la esfera competencial
de la COFECE, invade su autonomía y afecta gravemente la

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Además de que no existe la disposición 5.14.5, no se ofrece ningún argumento que permita
aclarar lo impugnado.

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regularidad en el ejercicio de sus atribuciones en el


sector de la electricidad.
8.57 Esto, toda vez que el acuerdo daña de manera
grave el sector de la economía nacional del país, al establecer
barreras absolutas a la competencia que bloquean la entrada
de competidores e incentivan la salida de otros, no sólo
vulnerando los principios constituciones de competencia
económica y libre concurrencia, sino obstaculizando las
facultades de la COFECE para intervenir de manera eficaz y
garantizar el cumplimiento de esos principios en el mercado
de generación y comercialización de electricidad, ya sea por
la vía preventiva o correctiva.
8.58 Por otro lado, la Segunda Sala ha reconocido que los
conceptos de competencia y libre concurrencia van unidos a
la pretensión de no afectar a los consumidores por la
realización de actos que no permitan la adquisición de bienes
y servicios en condiciones de competencia, siendo
precisamente lo que propicia el acuerdo impugnado.
8.59 En efecto, aun cuando la reforma constitucional tuvo como
objetivo, entre otros, alcanzar la competencia económica y
libre concurrencia dentro del sector eléctrico, el acuerdo
impugnado atenta contra dichos principios pues: 1)
compromete el acceso abierto y no discriminatorio a la RNT y
RGD; 2) establece tratamiento discriminatorio para unos
generadores y, a su vez, ventajas exclusivas en favor de la
CFE en perjuicio del interés público; 3) compromete el
despacho económico, eliminando los incentivos para producir
a mejores costos y con mejores tecnologías y; 4) resta
autonomía técnica y neutralidad del CENACE quien tiene el
mandato de administrar las redes de forma equitativa.
8.60 Después de volver a ofrecer esencialmente los mismos
argumentos esgrimidos a lo largo de la demanda, se precisa
que incluso la Ley de la Industria Eléctrica y el artículo
vigésimo segundo transitorio de la Ley de Transición
Energética otorgan a la COFECE facultades tendentes a

17
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

garantizar la competencia en el sector de la


industria eléctrica; por lo que al quebrantarse los
principios constitucionales con el acuerdo
impugnado lo que se está provocando es un vacío de sus
facultades, lo cual es contrario al principio de división de
poderes previsto en el artículo 49 de la Constitución Federal.
8.61 De esta manera, el Ejecutivo no tiene permitido emitir
regulaciones que incidan de manera preponderante o casi
absoluta en una materia que se encomendó a la COFECE
como órgano constitucional autónomo, toda vez que es
precisamente para evitar intromisiones de otros poderes que
se le dotó de autonomía y de garantías institucionales.
8.62 Incluso, en caso de que emitieran regulaciones de dicha
naturaleza, la SENER, la CRE y el CENACE deben hacerlo
garantizando la armonización de los principios
constitucionales y de las leyes secundarias en la materia, toda
vez que en materia energética, tanto la competencia
económica como la confiabilidad y seguridad del SEN son
directrices del Constituyente Permanente.
8.63 Sin embargo, en contravención a lo anterior, el acuerdo
subordina las facultades y la actuación de la COFECE a
criterios anticompetitivos e inconstitucionales, interfiriendo de
manera preponderante y objetiva o decisiva en su esfera
competencial.
8.64 La subsistencia del acuerdo impugnado elimina la función de
contrapeso de la COFECE como organismo garante de la libre
competencia en el mercado de generación y suministro de
energía, pues permite que la SENER, CRE, CENACE, actúen
discrecionalmente para favorecer a ciertas empresas
(incluidas las que son propiedad del Estado) y para restringir
a otras.
8.65 Además, para que aquella pueda desplegar sus facultades de
forma eficaz, resulta necesario que existan estructuras que
permitan la posibilidad de implementar y desarrollar la libre
concurrencia y competencia, por lo que el acuerdo

18
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

impugnado, al imponer barreras estructurales


absolutas para la entrada de competidores al
MEM, vacía ex ante la competencia de la
COFECE.
8.66 Por último, aun cuando corresponda al Estado la rectoría
económica respecto de las actividades de transmisión y
distribución en la industria eléctrica -por ser consideradas
como áreas estratégicas del Estado- las autoridades no
pueden, so pretexto de ejercer el control y la planificación del
SEN, impactar gravemente en las actividades de generación
y suministro, en las que por mandato constitucional debe
prevalecer la libre concurrencia y competencia económica;
ámbito en el que, la COFECE, debe poder desplegar y ejercer
sus facultades.

9. SEGUNDO. El acuerdo impugnado contraviene el artículo 16


constitucional, en virtud de que violenta el principio de legalidad,
pues carece de motivación que justifique la necesidad de la política
implementada.
9.1 Por principio de cuentas, considera que una vez que se
acreditó un principio de afectación, en una demanda de
controversia constitucional se pueden alegar diversas
violaciones a la Constitución Federal; entre las cuales se
encuentra la falta de fundamentación y motivación.
9.2 Al emitirse el acuerdo impugnado debió realizarse una
motivación reforzada, la cual resulta exigible para aquellas
autoridades que emitan actos materialmente legislativos y que
puedan afectar algún derecho fundamental o bien jurídico
relevante desde el punto de vista constitucional, como lo son
los principios de competencia y libre concurrencia previstos en
el artículo 28 constitucional.
9.3 Tal y como lo determinó el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en la controversia constitucional 11/2004,
existen normas generales o actos que por su trascendencia
jurídica especial deben demostrar una consideración

19
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sustantiva y no meramente formal por parte de las


autoridades emisoras.
9.4 Si bien en el caso las autoridades que emitieron el
acuerdo gozan de un margen de apreciación para emitir la
política en materia energética, era necesario que reforzaran
su motivación teniendo en cuenta que el acuerdo incide
directamente en los principios de competencia y libre
concurrencia.
9.5 De esta manera, en el caso se observa que el acuerdo no
ofrece una motivación mínima que permita asegurar que las
medidas adoptadas son al menos necesarias y razonables a
la luz de las alternativas y de las mejores prácticas en la
industria; esto es, no se explican las condiciones específicas
del SEN y mucho menos, la manera en la que dichas medidas
contribuirán en alguna medida a conseguir los objetivos
propuestos.
9.6 Más aún, no reconoce que los programas de ampliación y
modernización de la RNT y las RGD ya consideran la
intermitencia asociada a la generación limpia intermitente y
solar y de viento, así como escenarios estacionales de
demanda, por lo que era necesario demostrar que las
condiciones ya pronosticadas han cambiado.
9.7 En el contexto específico, era de especial relevancia explicar
por qué sería necesario hacer de lado los principios de acceso
abierto y no discriminatorio de las redes, tal como lo exige la
Ley de la Industria Eléctrica y la reforma constitucional en
materia energética; máxime que de ser necesario implementar
una medida de seguridad y estabilidad, una buena práctica
sería optar por la que cumpla con dichos objetivos pero que
no interfiriera con la esfera de la COFECE.
9.8 Tampoco se explica por qué los demás instrumentos
normativos ya existentes no son suficientes para asegurar la
confiabilidad del SEN; por ejemplo, la CRE, en ejercicio de sus
atribuciones previstas en la Ley de la Industria Eléctrica, ha
emitido diversos instrumentos con la finalidad de que el

20
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

suministro de energía se proporcione bajo


condiciones de seguridad, calidad y continuidad.
9.9 El principal instrumento en materia de confiabilidad
son las Disposiciones Administrativas de Carácter General
que establecen los criterios de eficiencia, calidad,
confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad del
SEN (Código de Red) en las cuales se establece, a través de
requerimientos técnicos mínimos, las obligaciones que deben
cumplir los usuarios en el desarrollo de sus actividades, para
asegurar la operación, desarrollo, acceso y uso del SEN, en
condiciones que promuevan la continuidad y calidad del
suministro eléctrico.
9.10 Las mejores prácticas internacionales evidencian que no se
justifica la necesidad de la política implementada en el
acuerdo en términos de competencia. Esto, pues existen
diversos países cuyos sistemas eléctricos operan con un
porcentaje de generación eólica y solar que rebasa
significativamente lo observado en nuestro país, sin que en el
acuerdo se justifique la medida adoptada.
9.11 Además debe tomarse en cuenta que en el modelo de Estado
Regulador, adoptado por los artículos 25 y 28 de la
Constitución Federal, la competencia económica se erige
como objetivo prioritario, por lo que la regulación que la
promueva requiere de un sistema armónico y funcional que
refuerce dicha finalidad.

10. TERCERO. El acuerdo impugnado contraviene el artículo 133


constitucional, en virtud de que atenta contra los principios de
supremacía constitucional y de no contradicción normativa, en sus
vertientes de concordancia práctica.
10.1 Las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.3, 5.14.5
(sic)3, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 10.2
contravienen el artículo 133 constitucional, toda vez que

3
Además de que no existe la disposición 5.14.5, no se ofrece ningún argumento que permita
aclarar lo impugnado.

21
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

mediante el ejercicio de una atribución de sede


administrativa se emitió un acuerdo totalmente
contrario a lo previsto en la Constitución Federal,
así como en las leyes aplicables al sector energético.
10.2 El artículo 33, fracción V, de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, faculta a la Secretaría de
Energía para llevar a cabo la planeación energética a mediano
y largo plazos, así como fijar las directrices económicas y
sociales para el SEN; sin embargo, señala que dichas
atribuciones deben ejercerse conforme a las disposiciones
aplicables, de ahí que dicha facultad deba ejercerse conforme
al orden jurídico, lo que en todo caso se trata de una condición
elemental derivada del principio de legalidad que rige a
cualquier autoridad administrativa.
10.3 Esto significa que la facultad prevista para la autoridad
administrativa se encuentra sujeta al principio de legalidad y
supremacía constitucional y debe ser compatible con lo
previsto por la Constitución Federal y por las leyes
secundarias del sector energético.
10.4 No obstante, en el presente caso se desconocen los principios
de competencia económica y libre concurrencia, así como los
derechos de los consumidores a tener acceso a bienes y
servicios en condiciones de competencia, previstos en el
artículo 28 constitucional.
10.5 Además, dicho artículo prevé que el servicio público de
transmisión y distribución de energía eléctrica son áreas
estratégicas que el Estado ejerce de manera exclusiva, pero
con la participación de los actores privados en la generación y
comercialización, siendo que precisamente la reforma
constitucional en materia energética tenía como objetivo
fundamental promover la competencia en estos eslabones; lo
que nunca podrá acontecer sin un acceso abierto y no
discriminatorio de las RNT y RGD.
10.6 El acuerdo impugnado contraviene el marco normativo
aplicable a la industria eléctrica contenido en la Ley de la

22
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Industria Eléctrica y en la L-CFE, pues


compromete el acceso abierto y no discriminatorio
a las redes; genera barreras artificiales a la
entrada; elimina la capacidad para competir en el mercado de
generación y suministro de energía eléctrica para ciertos
generadores; y establece ventajas exclusivas para otros, todo
ello en perjuicio de la competencia de la COFECE, pues
dificulta la consecución de los fines que la propia Constitución
le mandata conseguir.
10.7 El proceso de creación del acuerdo impugnado no se apegó
al procedimiento establecido en el marco constitucional y legal
aplicable, ya que no se realizó el Análisis de Impacto
Regulatorio correspondiente.

11. QUINTO. Trámite y admisión. Mediante proveído de veintitrés de


junio de dos mil veinte, el Ministro Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ordenó formar y registrar el expediente relativo bajo
el número 89/2020 y lo turnó por conexidad al Ministro Luis María Aguilar
Morales4.

12. Posteriormente, por acuerdo de veinticinco de junio de dos mil


veinte, el Ministro instructor admitió a trámite la demanda y, entre otras
cosas; reconoció el carácter de demandados al Poder Ejecutivo
Federal y a la Secretaría de Energía, ésta última con reserva de lo que
pueda determinarse en la sentencia sobre su legitimación; ordenó su
emplazamiento y las requirió para que al dar contestación a la
controversia a través del sistema electrónico de este Alto Tribunal
remitieran copia certificada de las documentales relacionadas con el
acuerdo recurrido; y, ordenó dar vista a la Fiscalía General de la
República para que manifestara lo que a su representación
correspondiera.

4
Se estimó que existía conexidad entre el presente asunto y la controversia constitucional
88/2020 turnada al Ministro Luis María Aguilar Morales porque se impugnaron actos de
contenido similar. Dicho asunto fue desechado mediante proveído de 25 de junio de 2020
dictado por el Ministro Instructor, decisión que fue confirmada por la Segunda Sala al resolver
el recurso de reclamación 51/2020-CA en sesión de 9 de septiembre de 2020.

23
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

13. SEXTO. Contestación a la demanda por


parte del Ejecutivo Federal. Mediante escrito
presentado el doce de agosto de dos mil veinte, en la Oficina de
Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Julio Scherer Ibarra, en su carácter de Consejero Jurídico
del Ejecutivo Federal, en representación del Presidente de los Estados
Unidos Mexicanos, dio contestación a la demanda de controversia
constitucional.

14. En su contestación se hicieron valer las siguientes causales de


improcedencia:
14.1 PRIMERA. Se actualiza la causal de improcedencia prevista
en el artículo 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria en la
materia, en relación con los numerales 28, párrafo décimo
quinto y 105, fracción I, de la Constitucional Federal, toda
vez que la controversia constitucional no es la vía idónea
para resolver la litis formulada.
14.2 En efecto, la controversia constitucional no es el medio
idóneo para analizar supuestas afectaciones al principio de
libre competencia y concurrencia, toda vez que su estudio
implicaría que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
asumiera las atribuciones que la propia Comisión actora
estima vulneradas.
14.3 Del análisis de los conceptos de invalidez se desprende que
la intención es que la Suprema Corte realice un
procedimiento similar al contenido en el artículo 94 de la Ley
Federal de Competencia Económica (en adelante “LFCE”);
sin embargo, dicho análisis supera los alcances de la
controversia constitucional que se limita a dirimir posibles
afectaciones de la esfera competencial entre poderes,
entidades u órganos del Estado Mexicano.
14.4 SEGUNDA. Se actualiza la causal de improcedencia
consistente en la falta de interés legítimo de la parte
actora, en términos de lo previsto en los artículos 19,

24
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

fracción VIII, en relación con el numeral 10,


fracción I, ambos de la Ley Reglamentaria en la
materia, y 105, fracción I, de la Constitución
Federal.
14.5 Debe sobreseerse en la presente controversia
constitucional, toda vez que no se surte ninguna afectación
competencial en perjuicio de la parte actora ni se actualiza
un principio de afectación que haga procedente el presente
medio de control constitucional.
14.6 Para tener por actualizada la causal referida no es necesario
analizar el fondo del asunto, toda vez que la actora no
cuenta con ninguna atribución por cuanto hace al Sistema
Eléctrico Nacional y mucho menos para regularlo.
14.7 Esto, pues en términos del artículo 28 constitucional, no
constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza
de manera exclusiva en la planeación y el control del
sistema eléctrico nacional, las cuales se consideran
actividades estratégicas, siendo que el objeto del acuerdo
impugnado es precisamente garantizar el suministro
eléctrico y mejorar las necesidades de la demanda
energética derivado de la planeación y operación del
Sistema Eléctrico Nacional.
14.8 Además, resulta insuficiente el argumento relativo a que el
acuerdo impugnado le impide ejercer las facultades
regulatorias que aduce tener; pues lo cierto es que ésta no
tiene ninguna atribución en la materia; de ahí que lo que en
realidad cuestiona es la regularidad en el ejercicio de las
atribuciones exclusivas del Gobierno Federal.

15. Por otro lado, en relación con los conceptos de invalidez hechos
valer en la demanda, hace valer los siguientes argumentos.
Respecto del primer y tercer concepto de invalidez,
aquellos son inatendibles o, en su caso, infundados, por
lo siguiente:

25
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

15.1 Es necesario reiterar que la controversia


constitucional no es el medio idóneo para
determinar si existe o no una vulneración a los
principios de libre competencia y concurrencia pues la
Suprema Corte de Justicia de la Nación no tiene atribuciones
para realizar investigaciones en materia de competencia
económica ni sancionar a los agentes económicos.
15.2 Por lo tanto, en este análisis deberá únicamente determinarse
a qué poder u órgano le compete regular el Sistema Eléctrico
Nacional en todas sus fases.
15.3 En efecto, conforme a los artículos 25, 27 y 28, todos de la
Constitución Federal se desprende que corresponde
exclusivamente a la Nación la planeación y el control del
Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de
transmisión y distribución de energía, las cuales son
consideradas como áreas estratégicas y, por tanto, no
constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en ellas.
15.4 De esta manera, todos los elementos que integran el SEN son
regulados por el Gobierno Federal, por tratarse de un área
estratégica del Estado.
15.5 La generación de energía eléctrica es una actividad que debe
ser considerada dentro del SEN, pues en términos de los
artículos 2 y 3 de la Ley de la Industria Eléctrica, se encuentra
comprendida en la industria eléctrica; asimismo, el suministro
eléctrico es un servicio de interés público el cual, junto con la
generación, transmisión, distribución y control operativo del
SEN, está sujeto a distintas obligaciones.
15.6 La Segunda Sala de la Suprema Corte ha establecido que las
actividades económicas reservadas para uso exclusivo del
Estado ameritan esa categoría por razones de interés social y
necesarias para el desarrollo económico del país.
15.7 Por lo tanto y toda vez que la rectoría de la planeación y
control del SEN, así como el servicio público de transmisión y
distribución de energía corresponden exclusivamente al

26
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Gobierno Federal, es que la COFECE no cuenta


con atribuciones constitucionales ni legales dentro
del SEN.
15.8 En ese tenor, si bien la COFECE goza de autonomía, lo cierto
es que debe ser respetuosa de los demás principios y del
marco de atribuciones que establece la Constitución Federal
pues su existencia no genera una delegación total de
facultades de otro poder u órgano del Estado; máxime que en
el caso existe una autoridad ad hoc para establecer, conducir
y coordinar la política energética nacional que es la SENER.
15.9 Dicha política deberá regularse también por la CRE en el
ámbito de sus atribuciones y respecto de la cual el CENACE
deberá llevar a cabo el control operativo del SEN conforme a
sus respectivas competencias, por lo que la COFECE no
puede si quiera dictar medidas regulatorias o de planeación,
pues de hacerlo, se invadiría la esfera competencial del Poder
Ejecutivo.
15.10 Al resolver el amparo en revisión 415/2015, la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que,
tratándose de áreas estratégicas del Estado, la COFECE no
puede ejercer sus facultades regulatorias.
15.11 De lo anterior puede concluirse que todas aquellas actividades
que se prevén en la Constitución Federal como estratégicas,
así como aquellas que legalmente se les incorporan (como la
generación y suministro de energía eléctrica) forman parte de
las facultades regulatorias del Gobierno Federal, en relación
con las cuales la COFECE no tiene ningún ámbito de
actuación.
15.12 En concreto, en la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal se prevé que la Secretaría de Energía tiene la facultad
para establecer, conducir y coordinar la política energética del
país y, entre otras cosas, llevar a cabo la planeación
energética a mediano y largo plazos, así como fijar las
directrices económicas y sociales para el sector energético
nacional, conforme a las disposiciones aplicables; además

27
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

dicha facultad también se encuentra reconocida en


la Ley de la Industria Eléctrica, junto con la de
interpretar para efectos administrativos dicho
ordenamiento.
15.13 Ahora bien, la facultad de la SENER y de la CRE en la materia
energética, debe perseguir, entre otras objetivos, garantizar la
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad del SEN.
15.14 Como puede observarse, el acuerdo impugnado no pretende
regular ningún mercado toda vez que está dirigido a
cuestiones operativas y técnicas, relacionadas con la
infraestructura del SEN y su objetivo es garantizar el
suministro de energía eléctrica; además, en el artículo 8 de la
Ley de la Industria Eléctrica se le reconoce competencia a la
SENER para establecer los términos de estricta separación
legal de las actividades de generación, transmisión,
distribución, comercialización y la proveeduría de insumos
primarios para la industria eléctrica.
15.15 No pasa inadvertido que dicha disposición otorga un marco
limitado de participación de la COFECE en el MEM; al
respecto, en términos del artículo 105 de la Ley de la Industria
Eléctrica cualquiera que detecte prácticas monopólicas en el
MEM, tiene la obligación de informar a la COFECE para que
proceda conforme a sus facultades y, en su caso, ordene las
medidas necesarias para establecer las condiciones de libre
competencia y concurrencia.
15.16 De lo anterior se advierte que la planeación que se ejecuta a
través de la Política de Confiabilidad impugnada, así como el
control del SEN, no son materia de competencia y libre
concurrencia.
15.17 En el mismo orden de ideas, de los artículos 27 y 28 de la
Constitución Federal puede desprenderse que corresponde
exclusivamente a la Nación establecer la política en materia
de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustantividad en el SEN.

28
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

15.18 Máxime que en los artículos 94 y 95 de la Ley de


la Industria Eléctrica se establece que el MEM
operará con base en las características físicas del
SEN, que se sujetará a las Reglas del Mercado, procurando
en todo momento la igualdad de condiciones para todos los
Participantes del mercado, promoviendo las condiciones de
eficiencia, Calidad, Confiablidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad.
15.19 Bajo esa perspectiva, para que el MEM pueda operar
adecuadamente y en condiciones de competitividad es
necesario contar con la infraestructura y condiciones técnicas
para ello; de ahí que las condiciones recién señaladas
constituyan presupuestos necesarios para garantizar la
Confiabilidad en el servicio.
15.20 Esto se corrobora con lo dispuesto en la Ley de la Industria
Eléctrica, de la que se desprende que las actividades de la
industria eléctrica deben realizarse en condiciones
competitivas, siempre y cuando ello sea técnicamente factible;
de ahí que la preservación del SEN se encuentra por encima
de intereses económicos particulares pues se trata de una
actividad estratégica a cargo del Estado.
15.21 Además, el que el Estado sea el único que pueda determinar
la viabilidad de los proyectos presentados por los particulares
responde a que es el encargado de preservar la confiabilidad
en el SEN.
15.22 De esta manera, contrario a lo manifestado por la accionante,
las actividades de generación, transmisión, distribución,
comercialización y el control operativo del SEN son de utilidad
pública y, si bien existe la obligación de un acceso abierto y
no indebidamente discriminatorio, lo cierto es que dicho
acceso estará limitado a la capacidad disponible del sistema,
lo cual permite afirmar que puede negarse su acceso cuando
exista una causa fundada y sin que ello implique un trato
indebidamente discriminatorio.

29
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

15.23 Ahora bien, ad cautelam debe considerarse que el


acuerdo impugnado constituye la base para que el
Estado procure garantizar el suministro eléctrico a
toda la población, la cual sólo puede materializarse si se
atiende al objetivo de Confiabilidad establecido en el propio
acuerdo impugnado.
15.24 Por ello, es inconcuso que el acuerdo se emitió para dar
cumplimiento a la obligación de garantizar el suministro
eléctrico bajo el principio de Confiabilidad, así como para fijar
lineamientos que todos los integrantes de la industria, los
gobiernos de las entidades federativas y sus municipios e
incluso los órganos constituciones autónomos deben seguir
para cumplir el objetivo propuesto.
15.25 Además, en el propio acuerdo se señala que uno de los
principios de la política energética nacional es la
implementación de la transición energética de manera
soberana y progresiva, mediante una política integral para la
utilización de las energías renovables y en un aumento
ordenado de la generación con la energía limpia ordenada y
no conectada al SEN.
15.26 En relación con lo anterior, se resalta que en términos de la
Ley de la Industria Eléctrica la SENER y la CRE deberán
ejecutar la política de la industria eléctrica, teniendo, entre
otros objetivos, impulsar la inversión y la competencia en
donde ésta sea factible, por lo que en realidad el acuerdo no
tiene otro objeto más que mejorar la calidad y eficiencia del
SEN, en beneficio de la propia sociedad pues se evitará la
afectación potencial a millones de sus usuarios.
15.27 Por su parte, el Aviso de Confiabilidad del 2017 tiene un
concepto limitado de confiabilidad pues no permite al Estado
ejercer la planeación y control del SEN, al producirse una
congestión de la Red Eléctrica y que pone en riesgo la
Confiabilidad del sistema.
15.28 En efecto, el citado Aviso obliga al CENACE y a la CRE a
aprobar las solicitudes de estudio y de permiso,

30
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

respectivamente, aun cuando la incorporación a la


Red y al MEM resulten inviables técnica y
económicamente, lo cual genera una carencia de
confiabilidad y, en consecuencia, una afectación a los
usuarios finales.
15.29 Con la incorporación de nuevas Centrales Eléctricas
Fotovoltaicas y Eólicas, así como Centrales de Ciclo
Combinado con tecnologías modernas de alta eficiencia con
base en combustible de gas natural se ha impactado en una
reducción en los precios que ponen en riesgo la rentabilidad
de varios proyectos de Centrales Eléctricas.
15.30 Dicha falta de rentabilidad y la incapacidad de recuperar
costos conduce a la quiebra de centrales eléctricas, poniendo
en riesgo la continuidad del suministro y la seguridad
energética; además, la saturación de la oferta y la congestión
de la Red Eléctrica, no hacen posible el suministro bajo
condiciones de confiabilidad.
15.31 De esta manera, el acuerdo impugnado provee mecanismos
para incorporar estas Centrales Eléctricas Fotovoltaicas y
Eólicas y nuevos servicios conexos de una forma gradual y
controlada, pues considera acciones que debe emprender el
CENACE y la CRE para permitir su acceso a la RNT y a las
RGD que garantice confiabilidad en el sistema y dé
certidumbre técnica, económica y de suministro eléctrico.
15.32 Por ello, es inconcuso que el acuerdo es un acto
administrativo que tiene por objeto dar cumplimiento a lo
dispuesto por la normatividad aplicable para garantizar el
suministro eléctrico, lo cual no puede hacerse si no se atiende
al objetivo de confiabilidad.
15.33 En ese sentido, la política de competencia económica no
resulta aplicable y, por tanto, no puede violar el principio de
competencia y libre concurrencia, pues se trata de un acto
meramente administrativo y que deriva de una área
estratégica cuya rectoría se encuentra a cargo exclusivamente
del Ejecutivo Federal.

31
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

15.34 También resultan inatendibles y, en su caso,


infundados los argumentos consistentes en que el
acuerdo discrimina a los generadores de energía y
favorece artificialmente a la CFE, así como que se merma la
independencia y parcialidad de la CENACE.
15.35 En primer lugar, porque la COFECE no hace valer una posible
afectación a su esfera de atribuciones sino a la de un órgano
descentralizado de la Administración Pública Federal como lo
es el CENACE, lo que demuestra su falta de interés.
15.36 Sin embargo, ad cautelam, debe decirse que la participación
que se prevé en el acuerdo impugnado de la COFECE
únicamente es un esquema de colaboración con las
autoridades energéticas; además de que la accionante
desconoce que la SENER puede ejercer la planeación del
sector energético.
15.37 Esta regulación, más que generar un perjuicio, da certidumbre
a los permisionarios, pues bajo lo establecido por la
“Resolución por la que la Comisión Reguladora de Energía
expide las disposiciones administrativas de carácter general
en matera de acceso abierto y prestación de los servicios de
la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de
Distribución de Energía Eléctrica” emitido el dieciséis de
febrero de dos mil dieciséis, el CENACE puede restringir el
acceso a la RNT o a las RGD en caso de que la red no
disponga de la capacidad necesaria o incluso puede indicar
en qué lugar sí puede acceder el permisionario.
15.38 Esto quiere decir que para conceder el acceso a la conexión,
se debe tener la certeza de que la red disponga de la
capacidad necesaria para ello, pues a ningún fin práctico se
llegaría conceder un permiso de interconexión si la red no
cuenta con la capacidad suficiente de acuerdo con la
infraestructura que tiene.
15.39 De lo anterior se colige que la política energética también
puede afectar a las empresas subsidiarias de la CFE
encargadas de la generación de energía.

32
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

15.40 Adicionalmente, contrario a lo considerado por la


accionante, en el acuerdo impugnado no se prevé
a la CFE como un único ente, pues lo cierto es que
esta tiene diferentes roles. En primer lugar, pues cuando se
trata de la función de transmisión y distribución es el Estado
mismo, siendo que cuando es generador, no se le puede
considerar como “cualquier generador” porque en términos de
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal la
planeación energética debe buscar, entre otras cuestiones, el
fortalecimiento de las empresas productivas del Estado, como
lo es la CFE.
15.41 Por último, resulta infundado el tercer concepto de invalidez,
pues contrario a lo manifestado, el acuerdo impugnado no
viola el principio de supremacía constitucional ni contradice la
normatividad aplicable, pues fue emitido conforme a las bases
constitucionales y legales en materia de energía eléctrica.

En relación con el segundo concepto de invalidez, se


hacen valer los siguientes argumentos:
15.42 El concepto de invalidez en el que se sostiene que el acuerdo
impugnado es contrario al principio de legalidad es inoperante
toda vez que no se plantea una posible invasión de
competencias de la COFECE.
15.43 Al margen de lo anterior, sus argumentos deben declararse
infundados pues el acuerdo impugnado no constituye un acto
de molestia para la Comisión actora porque ésta no resiente
ninguna afectación a su esfera de atribuciones.
15.44 No obstante ello, se afirma que contrario a lo afirmado, la
normatividad combatida se encuentra debidamente fundada y
motivada.
15.45 En primer lugar, porque el acuerdo impugnado tiene como
propósito, entre otras cuestiones, dar cumplimiento a lo
dispuesto por los artículos 1, párrafo segundo y 132 de la Ley
de la Industria Eléctrica, relativos a promover el desarrollo
sustentable de la industria eléctrica y garantizar su operación

33
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

continua, eficiente y segura en beneficio de los


usuarios, así como establecer la política en materia
de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
Seguridad y Sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional,
contemplando el suministro eléctrico como un servicio de
interés público en términos de lo señalado por el artículo 4o.
de la Ley de la Industria Eléctrica.
15.46 Y, en segundo lugar, contrario a lo manifestado por la
accionante, en el caso no era exigible observar una motivación
reforzada en la emisión del acuerdo impugnado, toda vez que
en él no se establece alguna categoría sospechosa ni se
afecta su ámbito de atribuciones.
15.47 Por lo anterior, en el caso es suficiente una motivación
ordinaria para considerar que el acuerdo se encuentra
debidamente motivado, siendo que, como se expuso en líneas
precedentes, la Política de Confiabilidad contenida en la
normatividad impugnada establece un marco racional,
técnico, económico, estratégico y de seguridad de suministro
eléctrico, el cual se encuentra fundado jurídica y
técnicamente.
15.48 Esto, pues si se incorpora al SEN la Capacidad de generación
en permisos que a la fecha se tienen, se daría una alta
sobrecapacidad, además de que la CRE tiene 70 solicitudes
adicionales.
15.49 En consecuencia, la falta de rentabilidad e incapacidad de
recuperar costos genera la quiebra de centrales eléctricas,
poniendo en riesgo la continuidad del suministro y la seguridad
energética.
15.50 Adicionalmente, la falta de rentabilidad por la reducción de los
precios marginales locales, la saturación de la oferta y la
congestión de la red eléctrica no hacen posible el suministro
bajo condiciones de Confiabilidad, pues la interconexión de las
centrales se hace imposible al producirse una afectación de la
potencia, frecuencia, regulación y funcionamiento adecuado

34
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de los servicios conexos, requeridos por el


Suministro Eléctrico Confiable.
15.51 De lo anterior se colige que el acuerdo materializa
la obligación del Estado de privilegiar, en todo momento, el
interés público; de ahí que no se esté en presencia de ninguna
categoría sospechosa.

16. SÉPTIMO. No contestación a la demanda por parte de la


Secretaría de Energía. Mediante proveído de tres de septiembre de dos
mil veinte dictado por el Ministro Instructor, se señaló que el plazo para
contestar la demanda había fenecido sin que la Secretaría de Energía
hubiera comparecido para tal efecto, por lo que se fijó fecha para que
tuviera verificativo la audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas
y alegatos.

17. OCTAVO. Amicus curiae. Por escrito presentado el diecinueve de


agosto de dos mil veinte, el C. Santana Armando Guadiana Tijerina,
quien se ostentó como el Senador Presidente de la Comisión de Energía
del Senado de la República, realizó diversas manifestaciones bajo la
figura de amicus curiae y señaló domicilio para oír y recibir notificaciones.

18. Mediante proveído de veinticinco de agosto de dos mil veinte, el


Ministro instructor Luis María Aguilar Morales, determinó no acordar de
conformidad su solicitud de recibir notificaciones en el domicilio señalado
dado que no tiene el carácter de parte en este medio de control
constitucional en términos del artículo 10 de la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en relación con el 598 del Código Federal
de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, en términos del
artículo 1 de la Ley Reglamentaria señalada.

19. NOVENO. Fiscalía General de la República. La Fiscalía General


de la República se abstuvo de formular pedimento o manifestación
alguna.

35
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

20. DÉCIMO. Audiencia. Substanciado el


procedimiento en la presente controversia
constitucional, el cinco de octubre de dos mil
veinte, se celebró la audiencia prevista en el artículo 29 de la Ley
Reglamentaria de la materia, se tuvieron por exhibidas y admitidas las
pruebas ofrecidas, los alegatos y se puso el expediente en estado de
resolución.

21. DÉCIMO PRIMERO. Cierre de instrucción. Por auto de esa misma


fecha, cinco de octubre de dos mil veinte, el Ministro instructor ordenó
agregar al expediente el acta de la audiencia de ofrecimiento y
desahogo de pruebas y alegatos, en la que se hizo constar la relación
de las pruebas ofrecidas por las partes, las cuales se tuvieron por
desahogadas por su propia y especial naturaleza; así como, el oficio y el
escrito presentados, respectivamente, por el delegado del Poder
Ejecutivo Federal y la delegada de la Comisión Federal de Competencia
Económica, mediante los cuales formularon alegatos en el presente
medio de control constitucional. Consecuentemente, el Ministro
instructor, ordenó cerrar la instrucción para la elaboración del proyecto
correspondiente.

C O N S I D E R A N D O:

Competencia

22. PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte


de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente
controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 105, fracción I, inciso l), de la Constitución Política de los

36
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Estados Unidos Mexicanos5; 10, fracción I6 y 11,


fracción V7, de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación, en relación con los puntos
segundo, fracción I8, y tercero9 del Acuerdo General número 5/2013 del
Tribunal Pleno, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
veintiuno de mayo de dos mil trece, en virtud de que se plantea un
conflicto entre un órgano constitucional autónomo y el Poder Ejecutivo
Federal, en el que no se impugnan normas generales y se estima
innecesaria la intervención del Tribunal Pleno.

Precisión de la Litis

23. SEGUNDO. Precisión de la litis. De conformidad con el artículo 41,


fracción I, de la Ley Reglamentaria de la materia10, se precisa que de la
lectura integral de la demanda, lo que se impugna en este asunto es el
Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional en lo general y,
por lo que hace a su contenido se reclama, en lo particular, las
disposiciones 1.2.4, 3.8. (de tal disposición a su vez los incisos 3.8.4 y

5
Artículo 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que
señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: (…)
I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la
materia electoral, se susciten entre: (…)
l).- Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de
la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales. Lo dispuesto en el presente inciso será aplicable al organismo garante que
establece el artículo 6o. de esta Constitución. (…).
6
Artículo 10. La Suprema Corte de Justicia conocerá funcionando en Pleno:
I. De las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refieren
las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; (…).
7
Artículo 11. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia velará en todo momento por la
autonomía de los órganos del Poder Judicial de la Federación y por la independencia de
sus miembros, y tendrá las siguientes atribuciones: (…)
V. Remitir para su resolución los asuntos de su competencia a las Salas a través de
acuerdos generales. Si alguna de las Salas estima que el asunto remitido debe ser resuelto
por la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno, lo hará del conocimiento de este
último para que determine lo que corresponda. (…).
8
SEGUNDO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación conservará
para su resolución:
I. Las controversias constitucionales, salvo en las que deba sobreseerse y aquéllas en las
que no se impugnen normas de carácter general, así como los recursos interpuestos en
éstas en los que sea necesaria su intervención.
9
TERCERO. Las Salas resolverán los asuntos de su competencia originaria y los de la
competencia del Pleno que no se ubiquen en los supuestos señalados en el Punto
precedente, siempre y cuando unos y otros no deban ser remitidos a los Tribunales
Colegiados de Circuito.
10
Artículo 41. Las sentencias deberán contener:
I. La fijación breve y precisa de las normas generales o actos objeto de la controversia y, en su
caso, la apreciación de las pruebas conducentes a tenerlos o no por demostrados; (…).

37
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

3.8.5) 4.17, 5.4, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3,


5.12.5, 5.12.6, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.14.5 (sic) 11,
5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 8.10, 10.2, y 10.8.

Oportunidad

24. TERCERO. Oportunidad. En términos del artículo 21 de la Ley


Reglamentaria de la materia, el plazo para promover una controversia
constitucional, cuando se impugnan actos, será de treinta días a partir
del día siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efectos
la notificación del acuerdo impugnado, a partir de que se haya tenido
conocimiento de ello o de su ejecución, o a partir de que el actor se
ostente sabedor de aquellos12.

25. En el caso, la COFECE cuestionó el Acuerdo por el que se emite la


Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el
Sistema Eléctrico Nacional con motivo de su publicación, realizada el
quince de mayo de dos mil veinte en el Diario Oficial de la Federación,
por lo que debe considerarse que fue a partir de ese momento en que la
actora tuvo conocimiento del acto impugnado en la presente controversia
constitucional.

26. Ahora bien, para estar en aptitud de determinar si la presentación


de la demanda resulta oportuna, es necesario tomar en cuenta que
mediante el Acuerdo General 3/2020 del Pleno de esta Suprema Corte
de Justicia de la Nación se determinó, como medida urgente, suspender
las actividades jurisdiccionales de este Alto Tribunal y declarar inhábiles
los días del periodo comprendido del dieciocho de marzo al diecinueve

11
Además de que no existe la disposición 5.14.5, no se ofrece ningún argumento que
permita aclarar lo impugnado.
12
“Artículo 21. El plazo para la interposición de la demanda será:
I. Tratándose de actos, de treinta días contados a partir del día siguiente al en que conforme a
la ley del propio acto surta efectos la notificación de la resolución o acuerdo que se reclame; al
en que se haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución; o al en que el actor se ostente
sabedor de los mismos;
II. Tratándose de normas generales, de treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha
de su publicación, o del día siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicación de la
norma que dé lugar a la controversia, y
(…).”.

38
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de abril de dos mil veinte, debido al brote de la


enfermedad por coronavirus COVID-19.

27. Dicho periodo fue prorrogado a través de los diversos Acuerdos


Generales 6/2020, 7/2020, 10/2020, 12/2020, 13/2020 y 14/2020 hasta
el tres de agosto de dos mil veinte, ya que, conforme al Punto Segundo
del Acuerdo General 14/2020, a partir de esa fecha se levantó la
suspensión de plazos de los asuntos de competencia de este Alto
Tribunal, incluyendo a las controversias constitucionales.

28. Ahora bien, no pasa inadvertido que conforme al Acuerdo General


10/2020 del Pleno de este Alto Tribunal del veintiséis de mayo de dos
mil veinte, se habilitaron los días y horas que resultaran necesarias
durante el periodo comprendido del uno al treinta de junio de dos mil
veinte con el objeto de proveer sobre las controversias constitucionales
urgentes en las que se solicite las suspensión y para la promoción por
vía electrónica de los asuntos de su competencia mediante el uso de la
FIREL o de la e.firma (antes FIEL)13.

29. Sin embargo, lo anterior no significó el levantamiento de la


suspensión de términos, pues de conformidad con el citado Acuerdo
General 14/2020 ello no aconteció sino hasta el tres de agosto del
presente año14.

13
Acuerdo General 10/2020, de veintiséis de mayo de dos mil veinte, del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
“Segundo Se habilitan los días y horas que resulten necesarios durante el periodo referido en
el Punto Primero de este Acuerdo General, con el objeto de que:
1. El Ministro Presidente y las o los Ministros instructores provean, en el ámbito de su
competencia, sobre las controversias constitucionales urgentes en las que se solicite la
suspensión, incluso las presentadas en formato impreso, y se ejecuten las actuaciones
judiciales que resulten necesarias para la eficacia de lo determinado en los proveídos
respectivos;
2. Se promuevan, únicamente por vía electrónica, los escritos iniciales de todos los asuntos de
la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de los acuerdos
generales plenarios 8/2020 y 9/2020, mediante el uso de la FIREL o de la e.firma (antes FIEL),
generándose los expedientes electrónicos a que dichos acuerdos generales se refieren, sin
perjuicio de que los expedientes físicos se integren una vez que se normalicen las actividades
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; (…).”.
14
El mismo razonamiento fue utilizado por el Tribunal Pleno al resolver la acción de
inconstitucionalidad 128/2020 y sus acumuladas 147/2020, 163/2020 y 228/220 en sesión
pública de siete de septiembre de dos mil veinte.

39
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

30. En consecuencia, si la suspensión de los


términos inició el dieciocho de marzo del dos mil
veinte; el acuerdo impugnado se publicó en el
Diario Oficial de la Federación el quince de mayo de dos mil veinte y se
levantó la suspensión el tres de agosto siguiente, el término de treinta
días para presentar la demanda de controversia constitucional corrió del
tres de agosto al primero de septiembre de dos mil veinte.

31. De esta manera, si la demanda fue presentada de manera


electrónica el diecinueve de junio de dos mil veinte mediante el
sistema electrónico de la Oficina de Certificación Judicial y
Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe
considerarse que su presentación fue oportuna.

Legitimación activa

32. CUARTO. Legitimación activa. Por cuanto hace a la legitimación


activa, debe tenerse presente que la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en su artículo 105, fracción I, inciso I),15 otorga
legitimación a los órganos constitucionales autónomos para promover
una controversia constitucional contra actos o disposiciones generales
emitidas por el Poder Ejecutivo Federal.

33. Por su parte, los artículos 10, fracción I y II y 11, primer párrafo,
ambos de la Ley Reglamentaria de la materia prevén que esos órganos
podrán tener el carácter de actor o demandado, los cuales deberán
comparecer por conducto de los funcionarios que los representen, en
términos de las normas que resulten aplicables 16.

15
Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que
señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia
electoral, se susciten entre:
(…)
l).- Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la
Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales. Lo dispuesto en el presente inciso será aplicable al organismo garante que establece
el artículo 6o. de esta Constitución.
(…)
16
Artículo 10. Tendrán el carácter de parte en las controversias constitucionales:
I.- Como actor, la entidad, poder u órgano que promueva la controversia

40
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

34. Sentado lo anterior, se reconoce legitimación


a la COFECE para promover la presente
controversia constitucional, al participar de la naturaleza de un órgano
constitucional autónomo en términos del artículo 28, párrafo décimo
cuarto, de la Constitución Federal y al haber comparecido por conducto
de funcionario autorizado para ello.

35. En efecto, la demanda fue presentada por Alejandra Palacios Prieto,


en su carácter de Comisionada Presidente de la Comisión Federal de
Competencia Económica, lo que acredita con copia certificada de los
oficios por los cuales la Vicepresidenta del Senado de la República hace
del conocimiento su designación, así como el acuerdo único por el cual
se amplía el periodo de su designación; la cual, en términos del artículo
20 de la Ley Federal de Competencia Económica tiene las facultades
para promover una controversia constitucional cuando así lo apruebe el
Pleno de la Comisión17. Dicho requisito se tiene por cumplido en atención
a que en el expediente obra la copia certificada del acuerdo CFCE-159-
2020 de once de junio de dos mil veinte, emitido por el Pleno de la
Comisión, mediante el cual se autorizó a la promovente para presentar
la demanda que en este asunto se analiza.

II. Como demandado, la entidad, poder u órgano que hubiere emitido y promulgado la norma
general o pronunciado el acto que sea objeto de la controversia;
(…).
Artículo 11. El actor, el demandado y, en su caso, el tercero interesado deberán comparecer
a juicio por conducto de los funcionarios que, en términos de las normas que los rigen, estén
facultados para representarlos. En todo caso, se presumirá que quien comparezca a juicio goza
de la representación legal y cuenta con la capacidad para hacerlo, salvo prueba en contrario.
(...)”.
17
Artículo 20 de la Ley Federal de Competencia Económica. Corresponde al Comisionado
Presidente:
I. Actuar como representante legal de la Comisión con facultades generales y especiales para
actos de administración y de dominio, pleitos y cobranzas, incluso las que requieran cláusula
especial conforme a la Ley;
II. Otorgar poderes a nombre de la Comisión para actos de dominio, de administración, pleitos
y cobranzas y para ser representada ante cualquier autoridad administrativa o judicial, ante
tribunales laborales o ante particulares; así como acordar la delegación de las facultades que
correspondan, en los términos que establezca el estatuto orgánico. Tratándose de actos de
dominio sobre inmuebles destinados a la Comisión o para otorgar poderes para dichos efectos,
se requerirá la autorización previa del Pleno. El Presidente estará facultado para promover,
previa aprobación del Pleno, controversias constitucionales en términos de lo previsto
por el inciso l), de la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; (…).”. (énfasis añadido).

41
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Legitimación pasiva

36. QUINTO. Legitimación pasiva. Por cuanto


hace a la legitimación pasiva, esta constituye una condición necesaria
para la procedencia de la controversia constitucional, consistente en que
dicha parte sea la obligada por la ley a satisfacer la exigencia que se
demanda; al mismo tiempo, debe comparecer por conducto de
funcionario autorizado para ello.

37. En primer término, debe precisarse que la parte actora señaló como
autoridad demandada al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la
Secretaría de Energía, por lo que en el acuerdo de admisión se tuvo
tanto al Ejecutivo Federal como a la dependencia señalada como
autoridades demandadas; empero, se precisó que por cuanto hacía a la
legitimación de esta última, desde luego se podría decidir lo conducente
al momento de dictar sentencia.

38. En primer lugar, por lo que hace al Poder Ejecutivo Federal, del
artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal se advierte que dicho
Poder puede ser demandado en una controversia constitucional.

39. Adicionalmente, comparece en su representación Julio Scherer


Ibarra, en su carácter de Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal lo que
acredita con copia certificada de su nombramiento, el cual se encuentra
facultado para representar al Poder Ejecutivo Federal, de conformidad
con el artículo 43, fracción X de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal18 y con el punto único del Acuerdo por el que se

18
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
“Artículo 43.- A la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal corresponde el despacho de los
asuntos siguientes:
(…)
X.- Representar al Presidente de la República, cuando éste así lo acuerde, en las acciones y
controversias a que se refiere el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, así como en los demás juicios y procedimientos en que el titular del Ejecutivo
Federal intervenga con cualquier carácter. En el caso de los juicios y procedimientos, la
Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal podrá determinar la dependencia en la que recaerá
la representación para la defensa de la Federación. La representación a que se refiere esta
fracción comprende el desahogo de todo tipo de pruebas;”

Acuerdo Presidencial

42
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

establece que el Consejero Jurídico del Ejecutivo


Federal tendrá la representación del Presidente de
los Estados Unidos Mexicanos en los asuntos que
se mencionan,19 publicado el nueve de enero de dos mil uno en el Diario
Oficial de la Federación, por lo que de igual manera debe reconocérsele
legitimación.

40. En cuanto a la Secretaría de Energía, debe decirse que el acuerdo


impugnado fue emitido por Norma Rocío Nahle García en su carácter de
titular de dicha dependencia, por lo que se encuentra legitimada
pasivamente en la presente controversia constitucional; lo anterior con
independencia de que sea un órgano subordinado del Ejecutivo Federal.

41. En efecto, en términos de los artículos 1 y 26, de la Ley Orgánica


de la Administración Pública Federal, la Secretaría de Energía forma
parte de la Administración Pública Federal Centralizada pues es una de
las dependencias con las que cuenta el Poder Ejecutivo Federal para el
despacho de sus asuntos20.

42. En ese sentido, para estar en aptitud de decidir si se le debe


reconocer legitimación pasiva a la Secretaría de Energía, aparte de la
que se le debe reconocer al Poder Ejecutivo Federal, debe tenerse

19
“ÚNICO.- El Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal tendrá la representación del Presidente
de los Estados Unidos Mexicanos ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las
controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 105
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en las que el titular del Ejecutivo
Federal sea parte o requiera intervenir con cualquier carácter, salvo en las que expresamente
se le otorgue dicha representación a algún otro servidor público.
La representación citada se otorga con las más amplias facultades, incluyendo la de acreditar
delegados que hagan promociones, concurran a audiencias, rindan pruebas, formulen alegatos
y promuevan incidentes y recursos, así como para que oigan y reciban toda clase de
notificaciones, de acuerdo con los artículos 4o., tercer párrafo, y 11, segundo párrafo, de la Ley
Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.”
20
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
“Artículo 1o.- La presente Ley establece las bases de organización de la Administración
Pública Federal, centralizada y paraestatal.
La Oficina de la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, la Consejería Jurídica
del Ejecutivo Federal y los Órganos Reguladores Coordinados integran la Administración
Pública Centralizada”
“Artículo 26.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder Ejecutivo de
la Unión contará con las siguientes dependencias:
(…)
Secretaría de Energía;
(…).”.

43
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

presente la doctrina que este Alto Tribunal ha


desarrollado en torno a los órganos de gobierno
derivados para efectos de su legitimación pasiva
en una controversia constitucional.

43. En efecto, los órganos primarios -previstos expresamente en el


artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal- cuentan con
legitimación activa para acudir a la presente controversia constitucional,
así como con legitimación pasiva para actuar como demandados en este
medio de control constitucional.

44. Por su parte, la doctrina constitucional de este Alto Tribunal ha sido


consistente en afirmar que a los “órganos de gobierno derivados” es
decir, aquéllos que no tienen delimitada su esfera de competencia en la
Constitución Federal, sino en una Ley, no se les debe reconocer
legitimación activa para promover una controversia constitucional, ya
que no se encuentran previstos dentro de los supuestos de la tutela
jurídica de dicho medio de control constitucional, la cual se traduce en la
protección del ámbito de atribuciones que la propia Constitución Federal
prevé únicamente para los órganos originarios del Estado.

45. Sin embargo, también se ha dicho que para tener legitimación


pasiva no se requiere ser un órgano originario del Estado, por lo que
dicha condición debe analizarse en cada caso particular, atendiendo al
principio de supremacía constitucional, a la finalidad perseguida y al
espectro de protección del presente medio de control constitucional.

46. Lo anterior encuentra sustento en las tesis aisladas P.LXXII/98 y


P.LXXIII/98, del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, de rubros: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA TUTELA
JURÍDICA DE ESTA ACCIÓN ES LA PROTECCIÓN DEL ÁMBITO DE
ATRIBUCIONES QUE LA LEY SUPREMA PREVÉ PARA LOS
ÓRGANOS ORIGINARIOS DEL ESTADO”21 y “CONTROVERSIA

21
Novena Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo VIII, Diciembre de
1998; Pág. 789; Registro 195025.

44
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

CONSTITUCIONAL. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y


LEGITIMACIÓN PASIVA.”22.

47. Asimismo, para determinar lo referente a la legitimación pasiva,


además de la clasificación de órganos originarios y derivados, en la
jurisprudencia P.J. 84/2000 “LEGITIMACIÓN PASIVA EN
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. CARECEN DE ELLA LOS
ÓRGANOS SUBORDINADOS.”23 se precisó que también debe
atenderse a la subordinación jerárquica. De esta forma, sólo podrá
reconocerse la legitimación pasiva de un órgano derivado si es
autónomo de los sujetos que, siendo demandados, se enumeran en el
artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal.

48. Empero, cuando el órgano derivado está subordinado


jerárquicamente a otro ente o poder de los señalados en la Constitución
Federal, resulta improcedente tenerlo como demandado, pues el
superior jerárquico, al cumplir la ejecutoria, tiene la obligación de girar, a
todos sus subordinados las órdenes e instrucciones necesarias a fin de
lograr su cumplimiento; y estos últimos, la obligación de acatarla aun
cuando no se les haya reconocido el carácter de demandados.

49. Por este motivo, desde la controversia constitucional 1/2001, se le


reconoció el carácter de parte demandada a la Comisión Federal de
Competencia Económica aun cuando todavía era un órgano
subordinado del Poder Ejecutivo Federal, porque tenía autonomía e
independencia para ejecutar sus determinaciones. Dicha determinación
quedó reflejada en la tesis P./J. 10/2004, de rubro “COMISIÓN
FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. TIENE LEGITIMACIÓN
PASIVA EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, PUES EMITE
RESOLUCIONES CON PLENA AUTONOMÍA.”24.

22
Novena Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo VIII, Diciembre de
1998; Pág. 790; Registro 195024.
23
“LEGITIMACIÓN PASIVA EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. CARECEN DE
ELLA LOS ÓRGANOS SUBORDINADOS.”; Novena Época; Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta; Tomo XII, Agosto de 2000; Pág. 967; Registro 191294.
24
Novena Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XIX, Marzo de 2004;
Página 1056; Registro 182015.

45
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

50. Desde entonces, ese criterio se ha aplicado


en distintos precedentes en los que se ha
reconocido la legitimación pasiva de órganos que si bien no son
originarios, emiten sus resoluciones con total autonomía. Tal ha sido el
caso, por ejemplo, de la legitimación pasiva de las Secretarías de Estado
cuando intervienen en el refrendo del decreto que se impugna; esto, al
considerarse que el refrendo que realizan reviste autonomía.

51. Dicho criterio se ve reflejado en la jurisprudencia P./J. 109/2001 de


rubro: “SECRETARIOS DE ESTADO. TIENEN LEGITIMACIÓN
PASIVA EN LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL CUANDO
HAYAN INTERVENIDO EN EL REFRENDO DEL DECRETO
IMPUGNADO.”25.

52. En tal virtud, si se ha reconocido legitimación pasiva a los


secretarios de estado, cuando hayan intervenido en el refrendo del
Decreto impugnado, por identidad de razón, debe tenerse como parte
demandada, además del Poder Ejecutivo Federal, al Secretario de
Estado, cuando el acto que se impugna fue emitido directamente por su
titular, en uso de sus atribuciones legales26.

53. Lo anterior es acorde con el artículo 10, fracción II, de la Ley


Reglamentaria en la materia que dispone que será demandado aquel

25
“Este Alto Tribunal ha sustentado el criterio de que los "órganos de gobierno derivados", es
decir, aquellos que no tienen delimitada su esfera de competencia en la Constitución Federal,
sino en una ley, no pueden tener legitimación activa en las controversias constitucionales ya
que no se ubican dentro del supuesto de la tutela jurídica del medio de control constitucional,
pero que en cuanto a la legitimación pasiva, no se requiere, necesariamente, ser un órgano
originario del Estado, por lo que, en cada caso particular debe analizarse la legitimación
atendiendo al principio de supremacía constitucional, a la finalidad perseguida con este
instrumento procesal y al espectro de su tutela jurídica. Por tanto, si conforme a los artículos 92
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 13 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, el refrendo de los decretos y reglamentos del jefe del Ejecutivo,
a cargo de los secretarios de Estado reviste autonomía, por constituir un medio de control del
ejercicio del Poder Ejecutivo Federal, es de concluirse que los referidos funcionarios cuentan
con legitimación pasiva en la controversia constitucional, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 10, fracción II y 11, segundo párrafo, de la ley reglamentaria de la materia; Novena
Época; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XIV, Septiembre de 2001;
Página 1104; Registro 188738.
26
A la misma determinación se arribó, por ejemplo, en la controversia constitucional 5/2009
resuelta por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el ocho de agosto
de dos mil doce.

46
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

entidad, poder u órgano que hubiere emitido y


promulgado la norma general o pronunciado el
acto impugnado27, así como con la tesis que
guarda el rubro siguiente: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
PARA ESTUDIAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA
GENERAL POR ESA VÍA, DEBE LLAMARSE A JUICIO COMO
DEMANDADOS TANTO AL ÓRGANO QUE LA EXPIDIÓ COMO AL
QUE LA PROMULGÓ, AUNQUE NO SE ATRIBUYAN VICIOS
PROPIOS A CADA UNO DE ESTOS ACTOS, SALVO CUANDO SE
RECLAME UNA OMISIÓN LEGISLATIVA.” 28.

54. Se debe reconocer legitimación a la referida dependencia, con


independencia de que ésta no haya dado contestación a la demanda,
pues la única consecuencia prevista en la Ley Reglamentaria en la
materia ante la falta de cumplimiento de dicha carga procesal es que se
harán presumir como ciertos los hechos que se le imputan directamente,
salvo prueba en contrario29.

Causas de improcedencia

55. SEXTO. Causas de improcedencia. En la contestación de la


demanda, el Consejero Jurídico, en representación del Poder Ejecutivo
Federal, hizo valer como causal de improcedencia la prevista en el
artículo 19, fracción VIII, de la Ley Reglamentaria en la materia30, en

27
“Artículo 10. Tendrán el carácter de parte en las controversias constitucionales:
(…)
II. Como demandado, la entidad, poder u órgano que hubiere emitido y promulgado la norma
general o pronunciado el acto que sea objeto de la controversia;
(...)”.
28
Tesis P. XV/2007; Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Novena Época;
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXV, Mayo de 2007; Página 1534;
Registro 172562.
29
“Artículo 30. La falta de contestación de la demanda o, en su caso, de la reconvención dentro
del plazo respectivo, hará presumir como ciertos los hechos que se hubieren señalado en ellas,
salvo prueba en contrario, siempre que se trate de hechos directamente imputados a la parte
actora o demandada, según corresponda.”
30
“Artículo 19. Las controversias constitucionales son improcedentes:
(…)
VIII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de esta ley.
(…)”

47
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

relación con los numerales 28, párrafo décimo


quinto (sic)31 y 105, fracción I, de la Constitucional
Federal32, toda vez que la controversia

31
El párrafo décimo cuarto [que es el que se refiere a la COFECE] del artículo 28 constitucional
establece lo que sigue:
“El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la
libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las
prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente
de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión
contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las
de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular
el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes
sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar
efectos anticompetitivos.”
32
“Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale
la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I.- De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia
electoral, se susciten entre:

a).- La Federación y una entidad federativa;

b).- La Federación y un municipio;

c).- El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de éste
o, en su caso, la Comisión Permanente;

e).- (DEROGADO, D.O.F. 29 DE ENERO DE 2016)

f).- (DEROGADO, D.O.F. 29 DE ENERO DE 2016)

g).- Dos municipios de diversos Estados;

h).- Dos Poderes de una misma entidad federativa, sobre la constitucionalidad de sus actos o
disposiciones generales;

i).- Un Estado y uno de sus municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales;

j).- Una entidad federativa y un Municipio de otra o una demarcación territorial de la Ciudad de
México, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, y

k).- (DEROGADO, D.O.F. 29 DE ENERO DE 2016)

l).- Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la
Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones
generales. Lo dispuesto en el presente inciso será aplicable al organismo garante que establece
el artículo 6o. de esta Constitución.

Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las entidades
federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México
impugnadas por la Federación; de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la
Ciudad de México impugnadas por las entidades federativas, o en los casos a que se refieren
los incisos c) y h) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las
declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere sido aprobada por
una mayoría de por lo menos ocho votos.

En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos
únicamente respecto de las partes en la controversia.

(…)”

48
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

constitucional no es la vía idónea para resolver


la litis formulada, en tanto no es el medio para
analizar supuestas afectaciones al principio de
libre competencia y concurrencia, toda vez que su estudio implicaría que
la Suprema Corte de Justicia de la Nación asumiera las atribuciones que
la propia Comisión actora estima vulneradas.

56. Lo anterior, porque, refiere la parte demandada, del análisis de los


conceptos de invalidez se desprende que la intención es que la Suprema
Corte realice un procedimiento similar al contenido en el artículo 94 de
la Ley Federal de Competencia Económica, lo que supera los alcances
de la controversia constitucional que se limita a dirimir posibles
afectaciones de la esfera competencial entre poderes, entidades u
órganos del Estado Mexicano.

57. Asimismo, el Poder Ejecutivo Federal hace valer la causal de


improcedencia consistente en la falta de interés legítimo de la parte
actora, en términos de lo previsto en los artículos 19, fracción VIII, en
relación con el numeral 10, fracción I33, ambos de la Ley Reglamentaria
en la materia, y 105, fracción I, de la Constitución Federal, ya que estima
que debe sobreseerse porque no se surte ninguna afectación
competencial en perjuicio de la parte actora ni se actualiza un principio
de afectación que haga procedente el presente medio de control
constitucional, añadiendo que para tener por actualizada la causal
referida no es necesario analizar el fondo del asunto, toda vez que la
actora no cuenta con ninguna atribución por cuanto hace al Sistema
Eléctrico Nacional y mucho menos para regularlo.

58. Ello, porque en términos del artículo 28 constitucional, no


constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera
exclusiva en la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, las
cuales se consideran actividades estratégicas, siendo que el objeto del

33
“Artículo 10. Tendrán el carácter de parte en las controversias constitucionales:

I. Como actor, la entidad, poder u órgano que promueva la controversia;

(…)”

49
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Acuerdo impugnado es precisamente garantizar el


suministro eléctrico y mejorar las necesidades de
la demanda energética derivado de la planeación y
operación del Sistema Eléctrico Nacional.

59. Además, señala que resulta insuficiente el argumento relativo a que


el acuerdo impugnado impida a la actora ejercer las facultades
regulatorias que aduce tener; pues ésta no tiene ninguna atribución en
la materia; de ahí que lo que en realidad cuestiona es la regularidad en
el ejercicio de las atribuciones exclusivas del Gobierno Federal.

60. Pues bien, para examinar las causas de improcedencia planteadas,


se tiene presente, como se puede apreciar de la lectura de los conceptos
de invalidez, así como del propio considerando de procedencia de la
demanda (VIII), que la actora estima que el Acuerdo impugnado incide
de manera grave y trascendental en la esfera competencial que
configura la Constitución Federal a su respecto, en lo que atañe a
garantizar la competencia y la libre concurrencia en el sector de
electricidad, concretamente en los eslabones de generación y
suministro, pues refiere que tales actividades no se encuentran dentro
de aquellas que son estratégicas, sino en un sistema de competencia
económica, siendo que, desde su punto de vista, dicho Acuerdo
establece indebidamente ventajas exclusivas para ciertos agentes en
perjuicio tanto del proceso de competencia, como del interés público,
contraviniendo lo previsto en el artículo 28 de la Constitución.

61. Lo anterior porque estima que el Acuerdo impugnado compromete


el acceso abierto y no discriminatorio a las redes de transmisión y
distribución (a la RNT y a las RGD), creando con ello barreras artificiales
a la entrada y eliminando la capacidad para competir en el mercado de
generación y suministro de energía eléctrica para ciertos generadores,
siendo un mercado distinto al relativo al servicio público de transmisión
y distribución de energía eléctrica y que por ende no constituye actividad
estratégica del Estado; y, además, otorga ventajas exclusivas para
ciertos agentes en perjuicio tanto del proceso de competencia, como del

50
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

interés público, vulnerando lo previsto en el artículo


28 de la Constitución Federal.

62. Particularmente, por lo que hace al acceso abierto y no


discriminatorio a la RNT y a las RGD, aduce que se erige una barrera
artificial para participar y competir en los mercados de generación y
suministro de energía eléctrica, disminuyendo el tamaño y eficiencia del
mercado; y señala que eso se debe a que:

“… tanto el acceso abierto no discriminatorio y el despacho


económico garantizan la entrada de empresas más eficientes al
mercado y que estas sean despachadas, de modo que la utilidad
que logren obtener los generadores de electricidad sea el resultado
de que sus costos son menores al precio de la última central
despachada. Es decir, dicha utilidad responde a la competencia por
la reducción en costos, lo que indica que el mercado está operando
de manera eficiente. Por el contrario, si la regulación distorsiona
este mecanismo por medio de discriminar a favor de ciertos
competidores para despacharlos o darles acceso a las redes,
implica que algunos agentes con menores costos salgan del
mercado, a cambio de que los más ineficientes sean despachados.
En esta circunstancia, la utilidad resultante de las centrales
generadoras no es resultado de la competencia por la reducción de
costos, sino que constituyen una renta monopólica derivada de la
existencia de barreras regulatorias.”

63. Así, sostiene que de permanecer estas barreras, se ve


imposibilitada para velar por la eficiencia del mercado como lo ordena la
Ley Federal de Competencia Económica, ya que cualquier actuación que
realice, como son las investigaciones por prácticas monopólicas, por
concentraciones ilícitas o el propio control de concentraciones, se daría
en un mercado que, por la regulación impuesta, mantendría rentas
monopólicas, de manera que no alcanzaría la eficiencia a través de la
competencia económica.

64. En ese sentido, refiere que se lesiona su esfera competencial


porque se imposibilita, en los hechos, tutelar la libre concurrencia y
competencia en el sector eléctrico, en contra de lo que establece el
artículo 28 constitucional, así como los numerales 10 y 12, fracción I, de
la Ley Federal de Competencia Económica.

51
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

65. La disposición constitucional citada, añade la


actora, supone la presencia de un órgano
constitucional autónomo, regulador en materia de competencia
económica, que tiene atribuciones en cualquier sector; pero, ello deja de
tener sentido si la regulación sectorial afecta gravemente el mercado de
generación de electricidad, sobre todo el de comercialización o
suministro de energía, como sucede con la política Regulatoria
impugnada que vacía ex ante la competencia de su competencia.

66. En ese contexto, dice la actora, si bien como órgano constitucional


autónomo que es, por mandato constitucional, le corresponde garantizar
el funcionamiento eficiente de los mercados, hay casos en los que la
acción del regulador sectorial, al establecer barreras absolutas a la
competencia, afecta de forma generalizada al mercado, de manera que
se hace nugatorio su funcionamiento eficiente, y con ello, la posibilidad
de que esa Comisión garantice precisamente la eficiencia del mercado,
a pesar de que por mandato constitucional ha de generarlo e incentivarlo.

67. A continuación se examinan las causas de improcedencia antes


aludidas, en torno a la vía y al interés legítimo, en conjunto, por estar
íntimamente vinculadas.

68. El planteamiento de improcedencia en el sentido de que la


controversia constitucional no es la vía idónea para resolver la litis
planteada por la parte actora debe desestimarse, pues desde luego esta
Suprema Corte no podría asumir las atribuciones que la Comisión
Federal de Competencia Económica estima vulneradas, llevando a cabo
un procedimiento equivalente al previsto en el artículo 94 de la Ley
Federal de Competencia Económica34, inserto en el Capítulo I, De las
Investigaciones para Determinar Insumos Esenciales o Barreras a la

34
LFCE: Artículo 94. La Comisión iniciará de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan elementos que
hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y con el fin
de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos
esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos, mismo que se realizará conforme a lo
siguiente:
[…]

52
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Competencia del Título IV denominado De los


procedimientos especiales, de dicha Ley.

69. Lo anterior, porque, en efecto, la controversia constitucional se


constriñe a dirimir posibles afectaciones en la esfera competencial entre
poderes, entidades u órganos del Estado Mexicano; y, en el caso
planteado, la Comisión Federal de Competencia Económica, si bien no
plantea que el Acuerdo impugnado afecte una atribución que
específicamente le haya conferido la Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos, o bien, la Ley Federal de Competencia Económica, lo cierto
es que hace valer violaciones a su esfera competencial sobre la base de
un concepto de afectación amplio, el cual ha sido examinado en
diversos precedentes, como en la controversia constitucional
117/201435, cuyas pautas para establecer la procedencia de ese medio
de regularidad constitucional son aplicables al presente caso.

70. Ciertamente, atendiendo a la finalidad de la controversia


constitucional, esta Suprema Corte ha interpretado que no toda violación
constitucional es apta de examinarse en esta vía, sino únicamente las
que guarden relación con los principios de división de poderes o con la
cláusula federal, delimitando el universo de posibles de conflictos a
aquellos que traten sobre la invasión, vulneración o simple y llanamente,
que versen sobre la afectación a las esferas competenciales trazadas
desde el texto constitucional; y, con motivo de la aplicación de este
criterio, se ha adoptado un entendimiento amplio del principio de
afectación.

71. En ese sentido, la Primera Sala ha establecido que para acreditar la


afectación suficiente para lograr la procedencia de este medio de
regularidad constitucional “es necesario que con la emisión del acto o
norma general impugnados exista cuando menos un principio de
agravio, el cual puede derivar no sólo de la invasión competencial, sino
de la afectación a cualquier ámbito que incida en su esfera regulada

35
Resuelta por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación el veinticinco de
diciembre de dos mil quince, por unanimidad de diez votos (Ausente: Eduardo Medina Mora),
bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

53
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

directamente desde la Constitución General, como


las garantías institucionales establecidas en su
favor, o bien, de otro tipo de prerrogativas como las
relativas a cuestiones presupuestales.”36

72. Ahora, no obstante la amplia concepción del principio de afectación,


dicha amplitud siempre se ha entendido en el contexto de afectaciones
a los ámbitos competenciales de los órganos primarios del Estado,
criterio que ha dado lugar a que se reconozcan dos supuestos de
improcedencia de la controversia constitucional: a) cuando las partes
exclusivamente aleguen violaciones a cláusulas sustantivas, diversas a
las competenciales37 o b) cuando aleguen exclusivamente violaciones

36
Tesis 1a. CXVIII/2014 (10a.), Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I, Página 721, registro 2006022, de rubro: “INTERÉS
LEGÍTIMO EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL PRINCIPIO DE AGRAVIO PUEDE
DERIVAR NO SÓLO DE LA INVASIÓN COMPETENCIAL A LOS ÓRGANOS LEGITIMADOS,
SINO DE LA AFECTACIÓN A CUALQUIER ÁMBITO DE SU ESFERA REGULADA
DIRECTAMENTE EN LA NORMA FUNDAMENTAL.”
37
En ese sentido véase la tesis P./J. 83/2011 (9a.), Pleno, visible en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, página 429, registro 160588,
de rubro y texto: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS MUNICIPIOS CARECEN DE
INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVERLA CONTRA DISPOSICIONES GENERALES QUE
CONSIDEREN VIOLATORIAS DE DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES
INDÍGENAS QUE HABITEN EN SU TERRITORIO, SI NO GUARDAN RELACIÓN CON LA
ESFERA DE ATRIBUCIONES QUE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS LES CONFIERE. La tutela jurídica de la controversia constitucional es
la protección a las atribuciones que la Constitución General de la República prevé para las
entidades, poderes u órganos que señala su artículo 105, fracción I, para resguardar el sistema
federal y para preservar la regularidad en el ejercicio de esas atribuciones constitucionales
establecidas a favor de tales órganos, por lo que para que esa vía constitucional proceda, la
norma o acto impugnado debe ser susceptible de causar un perjuicio o privar de un beneficio
al promovente en razón de la situación de hecho en la que se encuentre, la cual necesariamente
debe estar legalmente tutelada y, consecuentemente, los conceptos de invalidez deben dirigirse
a demostrar que el acto o norma impugnado, cuando menos, le afecta como entidad, poder u
órgano, mas no la afectación a cierta clase de gobernados. Por otra parte, del cúmulo de
atribuciones que el artículo 115 constitucional confiere a los Municipios no se advierte la de
defender los derechos de los pueblos o comunidades indígenas que se encuentran
geográficamente dentro de su circunscripción territorial, en un medio de control constitucional,
situación que tampoco se advierte del artículo 2o. de la Ley Suprema, el cual impone una serie
de obligaciones a cargo de los diferentes niveles de gobierno en relación con aquéllos; sin
embargo, si bien es cierto que las facultades y obligaciones que dicho precepto constitucional
otorga a los Municipios buscan la protección de los pueblos y de las comunidades indígenas,
también lo es que se refieren a su propio ámbito competencial, sin llegar al extremo de que, vía
controversia constitucional, puedan plantear la defensa de aquéllos. En esas circunstancias,
los Municipios carecen de interés legítimo para promover una controversia constitucional contra
disposiciones generales que consideren violatorias de derechos de los pueblos y comunidades
indígenas que habiten en su territorio, si no guardan relación con la esfera de atribuciones que
constitucionalmente tienen conferidas. Sostener lo contrario desnaturalizaría la esencia misma
de la controversia constitucional, pues podría llegarse al extremo de que la legitimación del
Municipio para promoverla, le permitiera plantear argumentos tendentes exclusivamente a la
defensa de los gobernados que habitan en su territorio, sin importar si afectan o no su esfera
competencial, o que, aun sin invadirla, exista un principio de afectación para la situación de
hecho que detenten, esto es, como control abstracto, lo cual no es propio de la naturaleza de
las controversias constitucionales.”

54
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de estricta legalidad.38 En cualquiera de dichas


hipótesis, esta Suprema Corte ha concluido que
bajo esos parámetros de control, no es dable
analizar la regularidad de las normas o actos impugnados en
controversia constitucional.

73. Ahora, los supuestos de improcedencia de referencia, cuando la


parte actora de forma exclusiva alegue violaciones a cláusulas
sustantivas, diversas a las competenciales, o bien cuando sólo se
aleguen violaciones de mera legalidad, se diferencia de los casos en que
la actora manifieste una afectación a algún ámbito de su esfera
competencial regulada directamente en la Constitución Federal, como se
sostuvo en la tesis 1a. CXVIII/2014 (10a.), de rubro: “INTERÉS
LEGÍTIMO EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL PRINCIPIO
DE AGRAVIO PUEDE DERIVAR NO SÓLO DE LA INVASIÓN
COMPETENCIAL A LOS ÓRGANOS LEGITIMADOS, SINO DE LA
AFECTACIÓN A CUALQUIER ÁMBITO DE SU ESFERA REGULADA
DIRECTAMENTE EN LA NORMA FUNDAMENTAL.” previamente
citada.

74. Ciertamente, como se estableció en el precedente del que derivó


esa tesis39, el interés legítimo se sustenta en la naturaleza propia de la

38
Es aplicable en lo conducente y por analogía la tesis 1a. CLXXXI/2009, Primera Sala,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Octubre de 2009, página 1002,
registro 166198, del siguiente tenor: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES
IMPROCEDENTE ANALIZAR EN ESTA VÍA LA LEGALIDAD DEL ACTO IMPUGNADO, POR
VICIOS PROPIOS, CUANDO EL ACTOR CARECE DE INTERÉS LEGÍTIMO. Por su propia y
especial naturaleza, la controversia constitucional constituye una acción cuyo objetivo esencial
es permitir la impugnación de los actos y disposiciones generales que afecten las facultades de
cualquiera de las entidades, poderes u órganos a que se refiere la fracción I del artículo 105 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o que de alguna manera se traduzcan
en invasión o afectación en su ámbito competencial por parte de otro nivel de gobierno, todo
ello en aras de respetar las facultades y atribuciones conferidas a cada uno por la propia
Constitución General de la República. En ese sentido, si analizado el tema constitucional de
invasión de esferas en controversia constitucional se concluye que el actor carece de interés
legítimo por falta de una atribución constitucional directa que respalde su acción, resulta
improcedente analizar en esta vía la legalidad del acto impugnado por vicios propios, pues
como lo ha sostenido el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el
estudio de los actos cuya invalidez se demanda requiere al menos de la existencia de un
principio de afectación, lo cual no se actualiza en el supuesto indicado, pues si el problema de
fondo ya no es la lesión de la autonomía del recurrente ni los agravios que, como nivel de
gobierno, le irroga el acto reclamado, es indudable que el actor carece de un derecho
susceptible de ser constitucionalmente protegido a través de la controversia constitucional.”
39
Controversia constitucional 91/2012, resulta por la Primera Sala por unanimidad de cinco
votos, bajo la ponencia del Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

55
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

controversia constitucional, cuyo objeto de tutela


radica en el ámbito de atribuciones que la
Constitución Federal confiere a los órganos
legitimados para su promoción en su artículo 105, fracción I, por lo que
para que dichos órganos cuenten con interés legítimo para acudir a este
medio de control constitucional, es necesario que con la emisión del acto
o norma general impugnados exista cuando menos un principio de
agravio.

75. Siendo importante señalar que el agravio a los entes legitimados


puede derivar no sólo de la invasión competencial, sino de la afectación
a cualquier ámbito que incida en su esfera regulado directamente desde
la Constitución General, como las garantías institucionales establecidas
en su favor, o bien de otro tipo de prerrogativas como las relativas a
cuestiones presupuestales.

76. Así es como, por ejemplo, en variados asuntos tanto el Pleno como
las Salas de esta Suprema Corte han analizado controversias
constitucionales promovidas por los poderes judiciales locales en las que
se aduce la vulneración de las garantías de autonomía e independencia
judicial; o controversias promovidas por municipios por afectación a la
integración de sus órganos de gobierno o a su hacienda pública.

77. De esta forma, resulta que, por lo general, el estudio del interés
legítimo se ha reservado hasta el análisis de fondo, en tanto que no es
posible disociar la improcedencia del juicio alegada, de aquellas
cuestiones que miran al fondo del asunto, ello salvo en aquellos casos
en que la inviabilidad de la acción resulte evidente, porque la norma o el
acto impugnado no afecte en modo alguno el ámbito de atribuciones de
la entidad actora, esto es, que haya circunstancias que reflejen de una
forma clara e inobjetable la improcedencia de la vía, sin necesidad de
relacionarla con el estudio de fondo del asunto, sin que este sea el caso,
como se verá en líneas posteriores.

78. Cabe precisar que este Alto Tribunal ha determinado que los
supuestos de improcedencia referidos —casos que involucran el

56
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

examen de violaciones a normas constitucionales


sustantivas y meras violaciones de legalidad—
deben considerarse de estricta aplicación, pues en
caso de que entremezclados se encuentren alegatos de violaciones
asociados a las órbitas competenciales de las partes en contienda,
entonces, por mínimo que sea el principio de afectación, el juicio debe
ser procedente y estudiarse en su integridad la cuestión efectivamente
planteada, aunque ello implique el estudio de violaciones sustantivas a
la Constitución o de estricta legalidad.

79. En ese sentido, se tiene presente el criterio sustentado en la


jurisprudencia P./J. 42/2015 (10a.), derivada de la controversia
constitucional 117/2014, precedente previamente citado, de rubro:
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS VIOLACIONES
SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE EN EL FONDO SON LAS
RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O
CON LA CLÁUSULA FEDERAL, SOBRE LA BASE DE UN CONCEPTO
DE AFECTACIÓN AMPLIO.”40

40
Tesis del Pleno, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 25,
Diciembre de 2015, Tomo I, página 33, registro 2010668, cuyo texto es del siguiente tenor: “La
controversia constitucional es un medio de regularidad disponible para los Poderes, órdenes
jurídicos y órganos constitucionales autónomos, para combatir normas y actos por estimarlos
inconstitucionales; sin embargo, atento a su teleología, esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha interpretado que no toda violación constitucional puede analizarse en esta vía, sino
sólo las relacionadas con los principios de división de poderes o con la cláusula federal,
delimitando el universo de posibles conflictos a los que versen sobre la invasión, vulneración o
simplemente afectación a las esferas competenciales trazadas desde el texto constitucional.
Ahora bien, en la aplicación del criterio referido debe considerarse que, en diversos
precedentes, este Alto Tribunal ha adoptado un entendimiento amplio del principio de
afectación, y ha establecido que para acreditar esta última es necesario que con la emisión del
acto o norma general impugnados exista cuando menos un principio de agravio en perjuicio del
actor, el cual puede derivar no sólo de la invasión competencial, sino de la afectación a cualquier
ámbito que incida en su esfera regulada directamente desde la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, como las garantías institucionales previstas en su favor, o bien, de
otro tipo de prerrogativas como las relativas a cuestiones presupuestales; no obstante, a pesar
de la amplia concepción del principio de afectación, debe precisarse que dicha amplitud siempre
se ha entendido en el contexto de afectaciones a los ámbitos competenciales de los órganos
primarios del Estado, lo que ha dado lugar a identificar como hipótesis de improcedencia de la
controversia constitucional las relativas a cuando las partes aleguen exclusivamente
violaciones: 1. A cláusulas sustantivas, diversas a las competenciales; y/o, 2. De estricta
legalidad. En cualquiera de estos casos no es dable analizar la regularidad de las normas o
actos impugnados, pero ambos supuestos de improcedencia deben considerarse hipótesis de
estricta aplicación, pues en caso de que se encuentren entremezclados alegatos de violaciones
asociados a las órbitas competenciales de las partes en contienda, por mínimo que sea el
principio de afectación, el juicio debe ser procedente y ha de estudiarse en su integridad la
cuestión efectivamente planteada, aunque ello implique conexamente el estudio de violaciones
sustantivas a la Constitución o de estricta legalidad.”

57
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

80. Ahora, considerando que el fundamento de


las facultades de la COFECE como órgano garante
de los principios de competencia económica y libre
concurrencia se halla en la Constitución Federal, concretamente en el
párrafo décimo cuarto de su artículo 28, de suerte que para examinar el
alcance de sus facultades en un determinado sector de la economía
nacional, el sector eléctrico, se habrá de partir no sólo desde la
perspectiva legal; de ahí que los cuestionamientos que formula dicha
Comisión, en el caso concreto, frente a las facultades desplegadas por
el Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Energía,
en el sector eléctrico, se habrán de responder desde la Constitución.

81. De esta forma, con independencia de que en la demanda existan


argumentos que podrían no estar relacionados directamente con la
esfera competencial de la COFECE, como por ejemplo que se estime
respecto de ciertas disposiciones que son contrarias a la ley, lo cierto
que tales conceptos de invalidez no pueden examinarse en abstracto de
forma aislada, sino en su conjunto, partiendo de la base de que se hace
valer una vulneración a las atribuciones competenciales de un órgano
constitucional autónomo.

82. Esto es, para la procedencia de la controversia constitucional es


suficiente con que exista un principio de agravio, que se traduce en el
interés legítimo de las entidades, poderes u órganos a que se refiere el
artículo 105, fracción I, para demandar la invalidez de una disposición
general o acto de la autoridad demandada que vulnere su esfera de
atribuciones.

83. Es importante poner de manifiesto cómo ha ido evolucionado la


doctrina de esta Suprema Corte en torno al principio de interés legítimo,
pues, como se ha dicho, el Poder Ejecutivo Federal, estima que debe
sobreseerse en el caso porque no existe una afectación al ámbito
competencial de la COFECE, y que los conceptos de invalidez que
sustentó no se orientan a demostrar una afectación a su órbita
competencial, sino que la pretensión que subyace en su escrito inicial es
que esta Suprema Corte lleve a cabo directamente un procedimiento
58
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

equivalente al previsto en el artículo 94 de la Ley


Federal de Competencia Económica.

84. Pero, como se ha adelantado, este planteamiento de improcedencia


debe desestimarse, pues no se puede decir desde este considerando
del examen de las causas de improcedencia que estemos en presencia
de un caso donde la impugnación sea ajena al ámbito competencial de
la actora, pues se estima que el Acuerdo impugnado puede
eventualmente llegar a incidir en su ámbito de atribuciones, y, por ende,
concurre lo que esta Suprema Corte ha denominado como principio de
afectación.

85. Sobre ello41, debe resaltarse que para la procedencia del presente
medio de impugnación, es criterio reiterado de esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación que debe identificarse una afectación en la esfera
de competencias del órgano actor legitimado constitucionalmente para
promover una controversia constitucional. Este criterio se sustenta en la
naturaleza del medio de control constitucional, cuyo objeto principal de
tutela radica en el ámbito de atribuciones que la Constitución General
confiere a ciertos órganos legitimados.

86. Al respecto, se ha sostenido que para que un órgano contemplado


en el artículo 105, fracción I, de la Constitución General cuente con el
interés (en este caso, legítimo) para dar pie al análisis de regularidad
constitucional de actos o normas a través de una controversia
constitucional, resulta imprescindible que con la emisión de esos actos o
normas exista cuando menos un principio de afectación42; el cual puede

41
Se toma en consideración lo expuesto en la controversia constitucional 206/2017, bajo la
Ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte
el tres de marzo de dos mi veinte, en donde se atendió a los precedentes en los que se ha
examinado el interés legítimo.
42
Sintetiza el criterio la tesis 2a. XVI/2008, consultable en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo XXVII, Febrero de 2008, pág. 1897, registro 170357, de rubro y
texto: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EXISTE INTERÉS LEGÍTIMO PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CUANDO SE ACTUALIZA UNA AFECTACIÓN A LA
ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LAS ENTIDADES, PODERES U ÓRGANOS
LEGITIMADOS, A SU ESFERA JURÍDICA, O SOLAMENTE UN PRINCIPIO DE
AFECTACIÓN. En materia de controversias constitucionales la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, respecto del interés legítimo, ha hecho algunas diferenciaciones que, aunque sutiles,
deben tenerse presentes: 1. En la controversia constitucional 9/2000 consideró que el interés
legítimo se traduce en la afectación que las entidades, poderes u órganos resienten en su esfera
de atribuciones, y se actualiza cuando la conducta de la autoridad demandada pueda causar
perjuicio o privar de un beneficio a la parte que promueve en razón de la situación de hecho en

59
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

derivar no sólo de una invasión a sus


competencias, sino de cualquier afectación que
incida en su esfera jurídica regulada directamente
desde la Constitución General, como las garantías institucionales
establecidas en su favor, o bien de otro tipo de prerrogativas como las
relativas a cuestiones presupuestales. Criterio que deriva de una
multiplicidad de precedentes, de los cuales se pueden resaltar los
siguientes:

• En la controversia constitucional 9/2000 43 se explicó que el interés


legítimo implica una afectación que resienten en su esfera de
atribuciones las entidades, poderes u órganos referidos en la
fracción I del artículo 105 constitucional, en razón de su especial
situación frente al acto que consideran lesivo. Así, el interés
legítimo se actualiza cuando la conducta de la autoridad
demandada es susceptible de causar un perjuicio o privar de un
beneficio a la parte que promueve, en razón de la situación de
hecho en que se encuentra, la cual necesariamente debe estar
tutelada legalmente para que pueda demandarse su estricta
observancia, ello en términos de la jurisprudencia de rubro

que se encuentra; 2. En la controversia constitucional 328/2001 sostuvo que el interés legítimo


se traducía en la afectación a la esfera jurídica del poder que estuviera promoviendo; 3. En la
controversia constitucional 5/2001 determinó que si bien es cierto que la controversia
constitucional tiene como objeto principal de tutela el ámbito de atribuciones que la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los órganos originarios del Estado, y que
debe tomarse en cuenta que la normatividad constitucional también tiende a preservar la
regularidad en el ejercicio de las atribuciones constitucionales establecidas en favor de tales
órganos, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la propia
Constitución, quedando las transgresiones invocadas sujetas a dicho medio de control
constitucional, también lo es que no se abrogó, por decirlo de alguna manera, lo relativo al
interés legítimo para la procedencia de la acción, sino que se matizó considerando que era
necesario un principio de afectación; y, 4. En la controversia constitucional 33/2002 retomó el
principio de afectación para efectos del interés legítimo, y estableció un criterio para determinar
cuándo y cómo debe estudiarse ese principio. Así, puede entenderse que se colmará el
requisito relativo al interés legítimo cuando exista una afectación a la esfera de atribuciones de
las entidades, poderes u órganos legitimados, a su esfera jurídica, o solamente un principio de
afectación.
43
Este caso fue promovido por el Ayuntamiento del Municipio de Nativitas, Estado de Tlaxcala,
y se resolvió en la sesión de dieciocho de junio de dos mil uno, por mayoría de diez votos. En
la sentencia se determinó que la integración de los Ayuntamientos está protegida
constitucionalmente, porque es resultado de un proceso de elección popular directa; por lo
tanto, si se separa de su encargo a un Presidente Municipal con motivo de conductas relativas
a su función pública, entonces se afecta la integración del Ayuntamiento y, por consecuencia,
su orden político y administrativo, con lo que se actualiza el interés legítimo del Ayuntamiento
para acudir en controversia constitucional. Sin embargo, si se trata de conductas que no son
derivadas de su función pública, entonces, no se actualiza ese interés legítimo del
Ayuntamiento.

60
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVERLA”44.
• Posteriormente, en la controversia
constitucional 5/200145 se amplió el concepto de interés legítimo
precisándose que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene
facultades para dirimir cuestiones que impliquen violaciones a la
Constitución Federal aunque no se alegue la invasión de esferas
de competencia de la entidad o poder que la promueve, pero
siempre y cuando exista un principio de afectación para combatir
la emisión de normas generales por parte de un órgano que, a su
juicio, carece de competencia para ello. De tal asunto se emitió la
tesis de jurisprudencia de rubro: “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. MEDIANTE ESTA ACCIÓN LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENE FACULTADES
PARA DIRIMIR CUESTIONES QUE IMPLIQUEN VIOLACIONES
A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AUNQUE NO SE ALEGUE
LA INVASIÓN DE ESFERAS DE COMPETENCIA DE LA
ENTIDAD O PODER QUE LA PROMUEVE”46.

44
Dicha tesis P./J. 83/2001 fue emitida por el Tribunal Pleno y es consultable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, de julio de 2001, en la página 875, registro
189327, y su texto es el siguiente: “El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
sostenido, en la tesis número P./J. 71/2000, visible en la página novecientos sesenta y cinco
del Tomo XII, agosto de dos mil, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo
rubro es ‘CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE
INCONSTITUCIONALIDAD. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS MEDIOS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL.’, que en la promoción de la controversia constitucional, el promovente
plantea la existencia de un agravio en su perjuicio; sin embargo, dicho agravio debe entenderse
como un interés legítimo para acudir a esta vía el cual, a su vez, se traduce en una afectación
que resienten en su esfera de atribuciones las entidades poderes u órganos a que se refiere la
fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en razón
de su especial situación frente al acto que consideren lesivo; dicho interés se actualiza cuando
la conducta de la autoridad demandada sea susceptible de causar perjuicio o privar de un
beneficio a la parte que promueve en razón de la situación de hecho en la que ésta se
encuentre, la cual necesariamente deberá estar legalmente tutelada, para que se pueda exigir
su estricta observancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación”.
45
Este asunto se promovió por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y se resolvió en la sesión
de cuatro de septiembre de dos mil uno, por unanimidad de diez votos.
46
Esta tesis P./J. 112/2001 fue emitida por el Tribunal Pleno y es consultable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIV, de septiembre de 2001, en la página 881,
registro 188857, y su texto es el siguiente: “Si bien el medio de control de la constitucionalidad
denominado controversia constitucional tiene como objeto principal de tutela el ámbito de
atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los
órganos originarios del Estado para resguardar el sistema federal, debe tomarse en cuenta que
la normatividad constitucional también tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de las
atribuciones constitucionales establecidas en favor de tales órganos, las que nunca deberán
rebasar los principios rectores previstos en la propia Constitución Federal y, por ende, cuando
a través de dicho medio de control constitucional se combate una norma general emitida por
una autoridad considerada incompetente para ello, por estimar que corresponde a otro órgano

61
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Por su parte, en la controversia


constitucional 328/200147 se determinó que el
interés legítimo implica la afectación que
resienten en su esfera de atribuciones las entidades, poderes u
órganos a que se refiere la fracción I del artículo 105 de la
Constitución Federal, en razón de su especial situación frente al
acto que consideren lesivo; consecuentemente, se actualiza
cuando la conducta de la autoridad demandada sea susceptible
de causar perjuicio o privar de un beneficio a la parte que
promueve, en razón de la situación de hecho en la que ésta se
encuentre, la cual necesariamente deberá estar legalmente
tutelada para poder exigir su estricta observancia, con base en
tales premisas se emitió la tesis de jurisprudencia de rubro:
“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS PODERES
JUDICIALES DE LOS ESTADOS TIENEN INTERÉS LEGÍTIMO
PARA ACUDIR A ESTE MEDIO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL, CUANDO SE AFECTE SU
INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL CON MOTIVO DE UN JUICIO POLÍTICO
SEGUIDO A SUS INTEGRANTES”48.

regular los aspectos que se contienen en la misma de acuerdo con el ámbito de atribuciones
que la Ley Fundamental establece, las transgresiones invocadas también están sujetas a ese
medio de control constitucional, siempre y cuando exista un principio de afectación”.
47
Esta controversia fue promovida por el Poder Judicial del Estado de Guerrero, y se resolvió
por mayoría de nueve votos en la sesión de dieciocho de noviembre de dos mil tres.
48
Esta tesis P./J. 54/2004 fue emitida por el Tribunal Pleno y es consultable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XX, de agosto de 2004, en la página 1154, Registro
180916, y su texto es el siguiente: “De la teleología del artículo 116 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que su órgano reformador estableció como
prerrogativa de los Poderes Judiciales Locales la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional, consistente en que los órganos jurisdiccionales resuelvan los conflictos que se
sometan a su conocimiento con total libertad de criterio, teniendo como norma rectora a la
propia ley y sin relación de subordinación respecto de los demás órganos del Estado. De ahí
que el respeto a la independencia de los Poderes Judiciales Locales tiene como fin preservar
a dichas instituciones libres de injerencias o intervenciones ajenas a su función jurisdiccional,
que tienen encomendada constitucionalmente, la que deben ejercer con plena libertad
decisoria, sin más restricciones que las previstas en la Constitución y en las leyes; por tanto, si
por mandato constitucional la independencia en la función jurisdiccional de los Poderes
Judiciales Locales constituye una prerrogativa para su buen funcionamiento, es claro que el
procedimiento y la resolución de un juicio político seguido a alguno o algunos de sus
integrantes, con base en el análisis de una resolución emitida en el ejercicio de su facultad
jurisdiccional, afectan la esfera jurídica del citado poder, con lo que se acredita plenamente que
éste cuenta con interés legítimo para acudir a la controversia constitucional”.

62
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Adicionalmente, en la controversia
constitucional 33/200249 se explicó que cuando
la norma impugnada no afecta en modo alguno
el ámbito de atribuciones de la entidad actora, la vía es claramente
improcedente; sin embargo, si esto puede estar relacionado con
un estudio de fondo puede ser procedente, de acuerdo con la tesis
de jurisprudencia, de rubro: “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. EL SOBRESEIMIENTO POR FALTA DE
INTERÉS LEGÍTIMO DEBE ACREDITARSE SIN INVOLUCRAR
EL ESTUDIO DEL FONDO, CUANDO ES EVIDENTE LA
INVIABILIDAD DE LA ACCIÓN”50

87. Estos precedentes, entre otras cuestiones, han llevado a esta


Suprema Corte, como se sostuvo en la citada controversia constitucional
206/2017, a sostener que “es incorrecta la afirmación genérica
consistente en que, en una controversia constitucional, la parte actora
únicamente pueda acreditar una afectación relevante (al grado de tener
actualizado el interés legítimo) cuando afirme que se le desplaza,
sustituye o se le priva del ejercicio de una facultad constitucional de la

49
Esta controversia fue promovida por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, y se resolvió
por unanimidad de nueve votos en la sesión de veintinueve de junio de dos mil cuatro. Fue
ponente el señor Ministro Juan Díaz Romero y estuvo ausente el señor Ministro Guillermo Ortiz
Mayagoitia.
50
Esta tesis P./J. 50/2004 fue emitida por el Tribunal Pleno y es consultable en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XX, de julio de 2004, en la página 920, registro
181168. Su texto es el siguiente: “La jurisprudencia número P./J. 92/99 del Tribunal Pleno, cuyo
título es: ‘CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SI SE HACE VALER UNA CAUSAL DE
IMPROCEDENCIA QUE INVOLUCRA EL ESTUDIO DE FONDO, DEBERÁ DESESTIMARSE.’,
no es de aplicación irrestricta sino limitada a aquellos supuestos en que no sea posible disociar
con toda claridad la improcedencia del juicio, de aquellas cuestiones que miran al fondo del
asunto, circunstancia que no acontece cuando la inviabilidad de la acción resulta evidente,
porque la norma impugnada no afecta en modo alguno el ámbito de atribuciones de la entidad
actora, pues tal circunstancia revela de una forma clara e inobjetable la improcedencia de la
vía, sin necesidad de relacionarla con el estudio de fondo del asunto; en esta hipótesis, no
procede desestimar la improcedencia para vincularla al estudio de fondo sino sobreseer con
fundamento en el artículo 20, fracción II, en relación con los artículos 19, fracción VIII, ambos
de la Ley Reglamentaria de la materia, y 105, fracción I, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, debiendo privilegiarse en tal supuesto la aplicación de las
jurisprudencias números P./J. 83/2001 y P./J. 112/2001 de rubros: ‘CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. INTERÉS LEGÍTIMO PARA PROMOVERLA.’ y ‘CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. MEDIANTE ESTA ACCIÓN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN TIENE FACULTADES PARA DIRIMIR CUESTIONES QUE IMPLIQUEN
VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AUNQUE NO SE ALEGUE LA INVASIÓN
DE ESFERAS DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD O PODER QUE LA PROMUEVE.’, de las
que se infiere que para la procedencia de la controversia constitucional se requiere que por lo
menos exista un principio de agravio, que se traduce en el interés legítimo de las entidades,
poderes u órganos a que se refiere el artículo 105, fracción I, para demandar la invalidez de la
disposición general o acto de la autoridad demandada que vulnere su esfera de atribuciones”.

63
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

cual es titular. Tal cuestión desconoce la amplía


línea de precedentes en donde se ha superado una
concepción estrecha del interés en controversia —
propiamente perteneciente al del interés jurídico que no es aplicable a
este medio de control constitucional—, y que implica que la doctrina
actual de esta Corte incluye dentro del universo de agravios posibles
sujetos a ser analizados en una controversia cualquier afectación
resentida por normas o actos que pudiese tacharse de irregular por
emitirse en contravención de las cláusulas competenciales atrincheradas
en la Constitución; a pesar de que el titular de la facultad constitucional
sea un tercero.”

88. Asimismo, se concluyó que “la afectación jurídicamente relevante


en una controversia constitucional no se acredita sólo con la supresión
de una facultad propia, sino que puede tratarse de una afectación
resentida por la emisión de normas u actos que, de alguna manera,
incidan en la esfera jurídica del actor. Como lo hemos dicho, ‘cuando a
través de dicho medio de control constitucional [la controversia
constitucional] se combate una norma general emitida por una autoridad
considerada incompetente para ello, por estimar que corresponde a otro
órgano regular los aspectos que se contienen en la misma de acuerdo
con el ámbito de atribuciones que la Ley Fundamental establece, las
transgresiones invocadas también están sujetas a ese medio de control
constitucional, siempre y cuando exista un principio de afectación’.”

89. Cabe destacar que la multicitada controversia constitucional


206/2017, promovida por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso
a la Información y Protección de Datos Personales en contra de diversos
artículos del Reglamento de Transparencia y Acceso a la Información
Pública y Protección de Datos Personales de la Comisión Federal de
Competencia Económica, se estableció que los artículos cuestionados
en la demanda formaban parte del entablado normativo que regula el
derecho de acceso a la información pública y la protección de datos
personales en el ámbito de la Comisión Federal de la Competencia
Económica [en ese precedente dicha Comisión fue órgano demandado],

64
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

y que bajo esa lógica, si bien la mayoría de los


argumentos del actor [el INAI] buscaban demostrar
una incompatibilidad entre tales preceptos y lo
previsto en las leyes generales, ello no era una razón para tener por
insatisfecho el interés legítimo, como equivocadamente lo quería hacer
ver la COFECE.

90. Lo anterior, se sostuvo en aquél precedente, porque no podía


dejarse de advertir que la fracción VIII del apartado A del artículo 6o. de
la Constitución General establece que el INAI será el responsable de
garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información
pública y a la protección de datos personales de los sujetos obligados en
los términos que establezca la ley, aunado a que las normas reclamadas
del Reglamento, aunque fueron ideadas por la COFECE para ser
aplicadas en su régimen interno, tenían una incidencia en el ámbito de
actuación del INAI, pues las modulaciones que se hicieran a la forma de
ejercer los derechos de acceso a la información y protección de datos
personales en normas secundarias (incluyendo las emitidas por órganos
constitucionales autónomos como parte de un reglamento interno), de
manera indirecta, impactaban en el desempeño de la competencia del
INAI, considerando que entre sus facultades, se encuentra la de conocer
de los asuntos relacionados con el acceso en materia de transparencia,
acceso a la información pública y protección de datos personales
derivado de información y/o datos de los organismos constitucionales
autónomos.

91. Finalmente, cobra especial relevancia lo dicho en el precedente en


comento, controversia constitucional 206/2017 en el sentido de que en
este medio de impugnación “no sólo se analizan casos de usurpación de
competencias, sino también escenarios en donde los actos o normas de
algún órgano son los que impiden el correcto desempeño en la ejecución
de la competencia de otro órgano, afectando su esfera jurídica
reconocida constitucionalmente.”

92. Ahora, en el caso que nos ocupa, y para tener un acercamiento a la


materia que subyace en el Acuerdo impugnado, cabe considerar que la
65
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Ley de la Industria Eléctrica en sus numerales 2, 4,


y 751, prevé lo relativo a la regulación de las
actividades de generación, transmisión,
distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el
control del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), la operación del Mercado
Eléctrico Mayorista (MEM), actividades de la industria eléctrica, así como
lo referente al Suministro Eléctrico, disposiciones de las que se
desprende que la industria eléctrica comprende las actividades de

51
Artículo 2.- La industria eléctrica comprende las actividades de generación, transmisión,
distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado Eléctrico Mayorista. El sector eléctrico
comprende a la industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para dicha industria.
Las actividades de la industria eléctrica son de interés público.

La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el Servicio Público de
Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica, son áreas estratégicas. En estas materias el
Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con particulares
en los términos de la presente Ley. El Suministro Básico es una actividad prioritaria para el
desarrollo nacional.

Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y


comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia.

Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control


Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a obligaciones
de servicio público y universal en términos de esta Ley y de las disposiciones aplicables, a fin
de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este ordenamiento legal. Son
consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes:

I. Otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de


Distribución en términos no indebidamente discriminatorios;

II. Ofrecer y prestar el Suministro Eléctrico a todo aquél que lo solicite, cuando ello sea
técnicamente factible, en condiciones de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
seguridad y sustentabilidad;

III. Cumplir con las disposiciones de impacto social y desarrollo sustentable establecidas en el
Capítulo II del Título Cuarto de esta Ley;

IV. Contribuir al Fondo de Servicio Universal Eléctrico, conforme a lo señalado en el artículo


114 de esta Ley;

V. Cumplir con las obligaciones en materia de Energías Limpias y reducción de emisiones


contaminantes que al efecto se establezcan en las disposiciones aplicables, y

VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y Servicios Conexos al Mercado Eléctrico Mayorista
basado en los costos de producción conforme a las Reglas del Mercado y entregar dichos
productos al Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las
instrucciones del CENACE.

Artículo 7.- Las actividades de la industria eléctrica son de jurisdicción federal. Las autoridades
administrativas y jurisdiccionales proveerán lo necesario para que no se interrumpan dichas
actividades.

66
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

generación, transmisión, distribución y


comercialización de la energía eléctrica, la
planeación y el control del SEN, así como la
operación del MEM; y, el sector eléctrico comprende a la industria
eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para dicha industria.

93. Precisado lo anterior y en el contexto del recuento de precedentes,


se considera que en el presente caso se acredita precisamente un
principio de afectación. Ello pues la Política impugnada en la demanda
incide en el sector energético, donde confluyen, entre otros, empresas
de la industria eléctrica y dentro de las actividades de dicha industria se
encuentran las relativas a la generación y suministro de electricidad, que
están abiertas a la competencia, siendo que la COFECE, por mandato
constitucional es garante de los principios de competencia económica y
libre concurrencia. En ese tenor, si bien varios de los argumentos de esa
Comisión actora buscan acreditar que las disposiciones contenidas en el
Acuerdo impugnado son contrarias a varios principios y normas
constitucionales, así como a la normatividad concerniente a ese sector
de la economía, ello no es una razón para tener por insatisfecho el
interés legítimo.

94. En principio, porque no puede dejarse de advertir que el párrafo


décimo cuarto del párrafo 28 de la Constitución Federal establece que la
COFECE será la responsable de garantizar la libre competencia y
concurrencia. Asimismo, el párrafo vigésimo 52 del propio precepto
constitucional establece que esa Comisión será independiente en sus
decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño e imparcial
en sus actuaciones. En concatenación con ello, tampoco puede pasarse
por alto que el Acuerdo impugnado, por el que la Secretaría de Energía
emitió la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en
el Sistema Eléctrico Nacional, establece líneas de política dirigidas a los
Integrantes de la Industria Eléctrica, la Comisión Reguladora de Energía,
el Centro Nacional de Control de Energía, los gobiernos de las entidades

52
La Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de
Telecomunicaciones, serán independientes en sus decisiones y funcionamiento, profesionales
en su desempeño e imparciales en sus actuaciones, y se regirán conforme a lo siguiente:
[…]

67
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

federativas y sus municipios, organismos


constitucionales autónomos, unidades
administrativas y órganos administrativos
desconcentrados de la Secretaría de Energía e instituciones de
investigación, que pueden eventualmente tener una incidencia en el
ámbito de actuación de la COFECE.

95. A saber, la COFECE, según el artículo 28, párrafo décimo cuarto,


de la Constitución Federal53, es un órgano constitucional autónomo que,
entre sus facultades, se encuentra la de prevenir, investigar y combatir
los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los
términos que establecen la Constitución y las leyes. Naturaleza y
competencia que se reitera y regula en los artículos 1054 y 1255 de la Ley

53
El párrafo décimo cuarto del artículo 28 constitucional establece lo que sigue:
“El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la
libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las
prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente
de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión
contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las
de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular
el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes
sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar
efectos anticompetitivos.”
54
LFCE: Artículo 10. La Comisión es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su
desempeño, imparcial en sus actuaciones y ejercerá su presupuesto de forma autónoma,
misma que tiene por objeto garantizar la libre concurrencia y competencia económica, así como
prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones
y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
55
LFCE: Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:

I. Garantizar la libre concurrencia y competencia económica; prevenir, investigar y combatir los


monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados, e imponer las sanciones derivadas de dichas
conductas, en los términos de esta Ley;

II. Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia; determinar
la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, así como ordenar la desincorporación
de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos en las
proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos;
[…]
IV. Establecer acuerdos y convenios de coordinación con las Autoridades Públicas para el
combate y prevención de monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas, barreras
a la libre concurrencia y la competencia económica y demás restricciones al funcionamiento
eficiente de los mercados;
[…]
XI. Resolver sobre condiciones de competencia, competencia efectiva, existencia de poder
sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de libre concurrencia
o competencia económica a que hacen referencia ésta u otras leyes y reglamentos;

68
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Federal de Competencia Económica, aplicable a


todas las áreas de la actividad económica56, Ley en
la que se explicita que la COFECE tiene
atribuciones para imponer las sanciones derivadas precisamente de
aquellas conductas, esto es, de las prácticas monopólicas, las
concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados; ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la

XII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los ajustes a programas y
políticas llevados a cabo por Autoridades Públicas, cuando éstos puedan tener efectos
contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las
opiniones citadas deberán publicarse;

XIII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los anteproyectos de
disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter
general que pretendan emitir Autoridades Públicas, cuando puedan tener efectos contrarios
al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las
opiniones citadas deberán publicarse;

XIV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión o a petición
de parte, sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos en lo tocante
a los aspectos de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas opiniones tengan
efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;

XV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, o de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, respecto
de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general
en materia de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas opiniones tengan
efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;
[…]
XVIII. Opinar cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por
conducto de la Secretaría, o de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión sobre
asuntos en materia de libre concurrencia y competencia económica en la celebración de
tratados internacionales, en términos de lo dispuesto en la ley de la materia;

XIX. Opinar sobre la incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de libre


concurrencia y competencia económica en los procesos de desincorporación de entidades y
activos públicos, así como en los procedimientos de licitaciones, asignación, concesiones,
permisos, licencias o figuras análogas que realicen las Autoridades Públicas, cuando así lo
determinen otras leyes o el Ejecutivo Federal mediante acuerdos o decretos;
[…]
XXVII. Establecer mecanismos de coordinación con Autoridades Públicas en materia de
políticas de libre concurrencia y competencia económica y para el cumplimiento de las demás
disposiciones de esta Ley u otras disposiciones aplicables;
[…]
XXX. Las demás que le confieran ésta y otras leyes.
56
LFCE: Artículo 1. La presente Ley es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en materia de libre concurrencia, competencia económica,
monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones, es de orden público e interés social,
aplicable a todas las áreas de la actividad económica y de observancia general en toda la
República.

69
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

libre concurrencia; determinar la existencia y


regular el acceso a insumos esenciales, así como
ordenar la desincorporación de activos, derechos,
partes sociales o acciones de los Agentes Económicos57 en las
proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos, entre
otras facultades.

96. Consecuentemente, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación


estima que el establecimiento de líneas de política58 con cuyo arreglo,
conforme al artículo tercero transitorio del Acuerdo impugnado 59, la
Comisión Reguladora de Energía (CRE) y el Centro Nacional de Control
de Energía (CENACE), deberán llevar a cabo las adecuaciones
correspondientes a las Reglas de Mercado y a las “Disposiciones
Administrativas de Carácter General que contienen los Criterios de
eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional: Código de Red, conforme
dispone el artículo 12, fracción XXXVII de la Ley de la Industria Eléctrica”;
y, las que resulten necesarias en materia de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema
Eléctrico Nacional, ello incide entre otras, en las actividades de
generación y comercialización de energía eléctrica, lo que
eventualmente puede tener un impacto en el desempeño de la
competencia que tiene la COFECE, pues las mencionadas actividades

57
LFCE: Artículo 3. Para los efectos de esta Ley, se entiende por:
I. Agente Económico: Toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias y
entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras
empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de
participación en la actividad económica;
[…]
58
En términos del Acuerdo impugnado las líneas de política deben seguirse por todos los
Integrantes de la Industria Eléctrica, la Comisión Reguladora de Energía, el Centro Nacional de
Control de Energía, los gobiernos de las entidades federativas y sus municipios, organismos
constitucionales autónomos, unidades administrativas y órganos administrativos
desconcentrados de la Secretaría de Energía e instituciones de investigación.
59
TERCERO.- Con arreglo en la presente Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y
Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional la Comisión Reguladora de Energía y el Centro
Nacional de Control de Energía, en el ámbito de sus facultades y competencias, deberán llevar
a cabo las adecuaciones correspondientes a las Reglas de Mercado y a las “Disposiciones
Administrativas de Carácter General que contienen los Criterios de eficiencia, calidad,
confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional: Código
de Red, conforme dispone el artículo 12, fracción XXXVII de la Ley de la Industria Eléctrica” y
las que resulten necesarias en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional.

70
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

se prestan precisamente en un régimen de libre


competencia, de ahí que en principio no resultan
ajenas al margen de actuación de dicha Comisión,
conforme a las atribuciones que tiene como órgano constitucional
autónomo.

97. Por lo tanto, dado que las líneas de política contenidas en el


Acuerdo impugnado serán las pautas de acuerdo con las cuales se
habrán de regular las Reglas de Mercado y diversas disposiciones
administrativas en torno al Sistema Eléctrico Nacional, cabe la
posibilidad de que la COFECE acuda a este Alto Tribunal para garantizar
el respeto a los principios de competencia económica y libre
concurrencia, precisamente porque aquello habrá de incidir en la forma
en que participan en el mercado eléctrico quienes llevan a cabo
actividades relativas a la generación y suministro de electricidad, que
están abiertas a la competencia, y, con ello, en la facultad de la
COFECE reconocida constitucionalmente y regulada legalmente de
garantizar justamente esos principios.

98. En suma, como se ha dicho, “en controversias no sólo se analizan


casos de usurpación de competencias, sino también escenarios en
donde los actos o normas de algún órgano son los que impiden el
correcto desempeño en la ejecución de la competencia de otro órgano,
afectando su esfera jurídica reconocida constitucionalmente”, lo que
conduce a esta Segunda Sala a aceptar la viabilidad de ocuparse de los
planteamientos de invalidez relacionados con la desatención a lo
previsto en los principios constitucionales que regulan al sector
energético, particularmente en la industria eléctrica, dentro de los cuales
se encuentran, entre otros, pero sólo en algunas de las actividades de
ese sector, los relativos a la competencia económica y libre
concurrencia, principios respecto de los cuales, por mandato
constitucional es órgano garante la COFECE.

99. Finalmente, existe una razón adicional para que el motivo de


improcedencia que nos ocupa deba desestimarse, en tanto que es
criterio reiterado de esta Suprema Corte que las cuestiones que
71
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

involucren aspectos de estudio de fondo, tales


como si las normas reclamadas realmente afectan
el principio de supremacía y si son o no
incompatibles con las leyes de la materia, no pueden examinarse como
parte de los requisitos de procedencia, respecto de lo cual es aplicable
la jurisprudencia P./J. 92/99 de rubro: “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. SI SE HACE VALER UNA CAUSAL DE
IMPROCEDENCIA QUE INVOLUCRA EL ESTUDIO DE FONDO,
DEBERÁ DESESTIMARSE”60.

100. No existiendo otro motivo de improcedencia planteado por las


partes ni advertido de oficio por esta Segunda Sala, procede examinar
el fondo del asunto.

Metodología
101. SÉPTIMO. Metodología. Para brindar claridad, a continuación se
inserta, a manera de índice, el orden que se seguirá en el estudio del
presente asunto:

I. OCTAVO. Contenido del acuerdo.


II. NOVENO. Examen del concepto de invalidez en que se alega
que no se respetaron las reglas del procedimiento ante la
ausencia de Análisis de Impacto Regulatorio.
III. DÉCIMO. Examen del “segundo” concepto de invalidez en el
que se alega falta de motivación reforzada.
IV. DÉCIMO PRIMERO. Marco constitucional y legal aplicable en
materia energética.
V. DÉCIMO SEGUNDO. Marco constitucional y legal aplicable
relativo a la COFECE (Competencia Económica).
VI. DÉCIMO TERCERO. Perspectivas para el examen de fondo.

60
Tesis P./J. 92/99 emitida por el Tribunal Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo X, Septiembre de 1999, página 710, Novena Época, registro
193266, de texto siguiente: En reiteradas tesis de este Alto Tribunal ha sostenido que las
causales de improcedencia propuestas en los juicios de amparo deben ser claras e
inobjetables, de lo que se desprende que si en una controversia constitucional se hace valer
una causal donde se involucra una argumentación en íntima relación con el fondo del negocio,
debe desestimarse y declararse la procedencia, y, si no se surte otro motivo de improcedencia
hacer el estudio de los conceptos de invalidez relativos a las cuestiones constitucionales
propuestas.

72
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

VII. DÉCIMO CUARTO. Examen de fondo.

DISPOSICIONES
APART. TEMÁTICA
IMPUGNADAS
Fortalecimiento de la CFE 1.2.4, 3.8 (3.8.4 y 3.8.5)
A
5.4 y 5.23
Nuevos Servicios Conexos y Servicios conexos:
Balance de Potencia de 4.17 y 8.10
B Energías Limpias
Intermitentes Balance de Potencia:
10.8
Dictamen de viabilidad e Dictamen: 5.7, 5.12,
Incorporación de Energías 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3,
Limpias Intermitentes 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8,
C 5.12.11, 5.13 y 5.15

Energías Limpias
Intermitentes: 10.2
D Despacho Económico 7.1 y 8.4

VIII. DÉCIMO QUINTO. Efectos.

Contenido del Acuerdo

102. OCTAVO. Contenido del Acuerdo. El contenido del acuerdo que


se impugna en lo particular es del tenor literal siguiente:

"Capítulo V.

DISPOSICIONES GENERALES

1. Objetivo
1.2. Establecer una Política de Confiabilidad que contribuya a una
planeación y operación racional e integral del SEN conforme a los
objetivos nacionales;

(…)

1.2.4. Fortalecimiento de la planificación estratégica de CFE y sus


empresas productivas del Estado, sus empresas filiales y
subsidiarias, para promover la planificación integral del SEN y
garantizar el carácter de servicio de interés público y universal del
Suministro Eléctrico;

(…)

73
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

3. Sujetos Obligados y obligaciones


particulares

Atendiendo los lineamientos establecidos en la


presente Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el
SEN:

(…)

3.8. Con la finalidad de fortalecer permanentemente la prestación del


servicio público de Suministro de Energía Eléctrica, así como
garantizar el diseño y ejecución de la expansión del SEN, mediante la
optimización de los costos y asegurando la Confiabilidad, la Comisión
Federal de Electricidad (CFE), en su carácter de Transportista y
Distribuidor, tendrá una participación proactiva con base en las mejores
prácticas operativas, para:

(…)
3.8.4. La elaboración de los Lineamientos y Criterios de
Confiabilidad para la planeación y operación del SEN.
3.8.5. Elaborar la propuesta de planeación de los programas
de Ampliación y Modernización de la RNT y los elementos de
las RGD.
(…).

(…).

4. Definiciones
Para los efectos de la presente Política, además de las definiciones
previstas en la LIE, su Reglamento y la LTE, se entenderá en singular o
plural por:

(…)

4.17. Nuevos Servicios Conexos

Son servicios vinculados a la operación del SEN y que son necesarios


para garantizar su Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad, y
que complementan a los Servicios Conexos señalados actualmente en
la LIE. Estos servicios son proporcionados por los Integrantes de la
Industria Eléctrica para asegurar la suficiencia y la Seguridad de
Despacho en el SEN. De manera enunciativa más no limitativa se
enuncian algunos Servicios Conexos:

• Seguimiento de rampas por seguimiento a la demanda, efecto de


la irradiación, nubosidad y ráfagas de viento.
• Control de voltaje de unidades de Centrales Eléctricas síncronas y
asíncronas cuando no oferten energía eléctrica y Potencia.
• Arranque negro (Arranque Emergencia).
• Energía Inercial de Centrales Eléctricas síncronas cuando no
oferten energía eléctrica y Potencia.
• Flexibilidad operativa de elementos de Transmisión y de unidades
de Centrales Eléctricas.

74
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Cobertura de la variabilidad de las Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente,
fotovoltaica y eólicas, y Centros de Carga
Especiales.

(…).

Capítulo VI.
DIMENSIONES DE LA POLÍTICA DE CONFIABILIDAD, SEGURIDAD,
CONTINUIDAD Y
CALIDAD EN EL SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL

5. Planeación
(…)
5.4. La CFE, como empresa productiva del Estado, propondrá a la
SENER proyectos estratégicos de infraestructura necesarios para
promover el Servicio Público y universal de Suministro Eléctrico.
Dichos proyectos serán evaluados y considerados en: Programa
Indicativo para la Instalación y Retiro de Centrales Eléctricas (PIIRCE)
y Programas de Ampliación y Modernización de la RNT y RGD.

(…)

5.7. Obtener un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el


CENACE es la base para la planeación y funcionamiento eficiente del
SEN y considerando que la CRE cuenta con atribuciones para requerir
al solicitante la presentación de información y documentación
necesaria para resolver sobre las solicitudes de Permisos de
Generación, por temas de Confiabilidad, podrá requerir, entre otros, un
dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE.

(…)

5.12. El CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes estudios de


Interconexión en función de:
5.12.1. La demanda y consumo de la zona, región o Sistema,
relacionada con dicha solicitud;

5.12.2. El estado del punto solicitado de Interconexión, zona, región


o Sistema, en donde no deberá existir congestión de transmisión o
transformación;

5.12.3. La dispersión geográfica en la penetración de las Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente por zona, región y
Sistema;

(…)

5.12.5. Las características climatológicas de cada punto de


interconexión, por zona, región y Sistema;

75
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

5.12.6. El espaciamiento entre las Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente por
Subestación Eléctrica, zona, región y Sistema;

(…)

5.12.8. El efecto en la Confiabilidad por el desplazamiento en el


despacho de las Centrales Eléctricas Convencionales por la
incorporación de Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente;

(…)

5.12.11. El margen de capacidad de respaldo para compensar el


rango de variación característico de la Generación por Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, así como su
indisponibilidad; con la generación convencional síncrona, y
(…)

5.13. Una vez evaluada la viabilidad de la solicitud de interconexión el


CENACE podrá emitir un dictamen de viabilidad de interconexión. Por
razones de Confiabilidad antes enumeradas y sobre la base de la
evaluación de la viabilidad, el CENACE podrá rechazar las solicitudes
de Estudios de Interconexión, sin que ello represente un incumplimiento
al acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la RNT y las
RGD.

5.14. El CENACE podrá instruir a los Transportistas o Distribuidores la


celebración de Contratos de Interconexión o Conexión, respecto de los
proyectos que den cumplimiento a esta Política, previa realización de
los estudios correspondientes por parte del CENACE.

5.15. En la evaluación y en su caso, otorgamiento de Permisos de


Generación que realiza la CRE, se deberá tomar en cuenta la
información de los Programas de Ampliación y Modernización de la RNT
y las RGD, el PRODESEN y el dictamen de viabilidad de interconexión
emitido por el CENACE, con la finalidad de propiciar una integración
ordenada de recursos de generación eléctrica.

(…)

5.23. De conformidad con la LIE, la SENER podrá definir proyectos


estratégicos de Centrales Eléctricas cuyo desarrollo e implementación
resultan necesarios para cumplir con la Política Energética Nacional y
que deberá considerarse su prelación en la Interconexión en la RNT o
las RGD de manera preferente, así como solicitar al CENACE la
elaboración de los Estudios con las premisas que emita la SENER, para
definir las Obras de Interconexión y Obras de Refuerzo.

7. Seguridad de Despacho

7.1. La Seguridad de Despacho tiene prelación sobre eficiencia


económica. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en:

76
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

(…)

8. Nuevos Servicios Conexos


(…)
8.4. El CENACE podrá instruir en cualquier momento la asignación y
despacho de Unidades de Central Eléctrica fuera de mérito, para la
provisión de los Servicios Conexos requeridos para asegurar la
Confiabilidad del SEN.

(…)

8.10. Los Generadores que representen en el MEM a Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, cuyas características
provoquen un incremento de los requisitos de Servicios Conexos para
garantizar la Confiabilidad en la operación del SEN, deberán cubrir el
costo asociado a dicho incremento conforme a lo establecido en DACG
y en las Reglas del Mercado, que emita la CRE.

(…)

10. Incorporación de Energías Limpias Intermitentes


(…)
10.2. Si alguna Central Eléctrica con Energía Limpia Intermitente, eólica
o fotovoltaica, solicita un Estudio en un punto de Interconexión, zona,
región o Sistema en la cual ya se tienen elementos de transmisión y
transformación congestionados, por falta de recursos de generación
para compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la
frecuencia, del voltaje y la confiabilidad y selectividad de los esquemas
de protecciones. El CENACE con base en criterios de suficiencia,
Seguridad de Despacho y eficiencia económica, podrá rechazar dichas
solicitudes. En su oportunidad la SENER determinará la fecha de
reapertura de recepción de Solicitudes y el seguimiento a las Solicitudes
en trámite.

(…)

10.8. Respecto al Mercado para el Balance de Potencia, las Centrales


con fuente de Energía Limpia Intermitente no proveen una cantidad
firme Potencia, por tanto, no aportan a la Confiabilidad del Sistema
Eléctrico. En los cálculos del Mercado para el Balance de Potencia
considerar la Capacidad Entregada de estas Centrales Eléctricas con
Energía Limpia Intermitente como una disminución en la Potencia Anual
Acreditada del Participante que las represente en el MEM, y como una
disminución en los Requisitos Anuales de Potencia (RAP) de todas las
Entidades Responsables de Carga, en forma proporcional a su RAP
inicial.

(…).”.

Concepto de invalidez sobre ausencia de Análisis de Impacto


Regulatorio

77
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

103. NOVENO. Examen del concepto de


invalidez en que se alega que no se respetaron
las reglas del procedimiento ante la Ausencia
de Análisis de Impacto Regulatorio.

104. En la nota 60 a pie de página del escrito inicial de demanda, la


actora alega que el proceso de creación del Acuerdo impugnado no se
apegó al procedimiento establecido en el marco constitucional y legal
aplicable, ya que no se realizó el Análisis de Impacto Regulatorio
correspondiente.

105. Lo anterior porque la entonces Comisión Federal de Mejora


Regulatoria (COFEMER), ahora Comisión Nacional de Mejora
Regulatoria (CONAMER) y la COFECE, suscribieron dos convenios de
colaboración en materia de mejora regulatoria, que a la fecha se
encuentran vigentes, cuyo objetivo es implementar programas y
actividades que tiendan a la interacción de ambos, para sistematizar
actividades conjuntas tendentes a promover la eficiencia económica y en
los mercados de bienes y servicios del país, así como la mejora
regulatoria en los procesos de elaboración y aplicación de las
regulaciones.

106. Agrega que en dichos convenios se prevé la oportuna y eficaz


participación [de la COFECE] en los procedimientos de revisión y análisis
de los anteproyectos de regulaciones elaboradas por las distintas
Dependencias y Organismos descentralizados de la Administración
Pública Federal, así como en sus manifestaciones de impacto regulatorio
que sean presentadas a la CONAMER.

107. Sin embargo, señala que como se puede apreciar de la página de


internet de la CONAMER, el expediente con el anteproyecto del Acuerdo
ahora impugnado fue aperturado el mismo día en el que este fue
publicado en el Diario Oficial de la Federación, esto es, el quince de
mayo de dos mil veinte; y en atención a una supuesta inaplicabilidad del

78
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

procedimiento de mejora regulatoria previsto en la


LGMR; no se efectuó el análisis.

108. Así, concluye la actora, la emisión del Acuerdo impugnado no se


apegó al marco constitucional y legal normativo aplicable, siendo que la
falta de cumplimiento a la política de mejora regulatoria por sí sola
evidencia la falta de regularidad del Acuerdo impugnado, máxime que la
política pública plasmada en dicho instrumento tiene objetivos que
“pudiesen afectar directamente en las condiciones de competencia el
impacto que genera en la industria eléctrica, y generar las inminentes
consecuencias negativas tanto para los agentes económicos que
participan en ésta, como para los usuarios finales”.

Examen

109. De las manifestaciones esgrimidas por la Comisión actora puede


desprenderse que no solamente combate la ausencia de la presentación
del Análisis de Impacto Regulatorio per se, sino también que ello le
impidió manifestarse al respecto, como lo ordenan los convenios que
señala haber celebrado con la entonces COFEMER.

110. Pues bien, expuesto lo anterior, esta Segunda Sala arriba a la


conclusión de que los argumentos recién expuestos resultan infundados.

111. Esto, pues si bien no existió tal análisis antes de la publicación de


la política impugnada, ello se debe a que la Comisión Nacional de Mejora
Regulatoria (CONAMER) notificó a la SENER la inaplicabilidad del
procedimiento de mejora regulatoria previsto en la Ley General de
Mejora Regulatoria del anteproyecto denominado “Acuerdo por el que se
emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en
el Sistema Eléctrico Nacional”.

112. Esta respuesta se obtuvo como resultado del formulario que


presentó la SENER de manera electrónica a través del Sistema de
Manifestación de Impacto Regulatorio de la CONAMER para obtener la

79
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

exención del Análisis de Impacto Regulatorio, lo


que se invoca como hecho notorio en términos del
artículo 88 del Código Federal de Procedimientos
Civiles, de aplicación supletoria a la Ley Reglamentaria de la materia61.

113. Ciertamente, de la consulta a la página de internet de la


CONAMER, se tuvo acceso al expediente 13/0011/150520 formado con
motivo de la solicitud de exención del Análisis de Impacto Regulatorio
presentada por la SENER el quince de mayo de dos mil veinte, en
relación con el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad,
Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional 62.

114. Al desahogar el formulario que se presentó para los efectos


precisados, la SENER tuvo que responder a distintos cuestionamientos,
como lo son la definición del problema y objetivos generales de la
regulación, así como el impacto de la regulación, en la que debió
justificar las razones por las que consider[a] que la regulación propuesta
no genera costos de cumplimiento para los particulares,
independientemente de los beneficios que ésta genera, lo que satisfizo,
para lo que interesa destacar, de la siguiente manera:

“4. Justifique las razones por las que considera que la regulación
propuesta no genera costos de cumplimiento para los particulares,
independientemente de los beneficios que ésta genera: *

Lejos de crear nuevas obligaciones o modificar los derechos


existentes, esta Política busca cumplir con los objetivos
Constitucionales y Legales señalados en el apartado previo, por lo
que no establece requisitos adicionales ni costos para su
cumplimiento, ya que no se imponen trámites ni se cambian los
parámetros que se fijaron en el Aviso por el que se da a conocer

61
Ley Reglamentaria
“Artículo 1o. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá y resolverá con base en las
disposiciones del presente Título, las controversias constitucionales y las acciones de
inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. A falta de disposición expresa, se estará a las
prevenciones del Código Federal de Procedimientos Civiles.”

Código Federal de Procedimientos Civiles


“Artículo 88.- Los hechos notorios pueden ser invocados por el tribunal, aunque no hayan sido
alegados ni probados por las partes.”
62
El expediente consultado, así como todas las constancias que lo integran, están disponibles
en la siguiente liga: http://187.191.71.192/expedientes/24399

80
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la Política de Confiabilidad, establecida por la


Secretaría de Energía, del 28 de febrero de
2017. Es decir, aunque ese Aviso estuvo acotado
a ciertos elementos, se mantienen todos sus
parámetros, a saber: (i) el límite superior aceptable de la probabilidad
de que se presente energía no suministrada en el Sistema Eléctrico
Nacional; (ii) el valor de la energía no suministrada; (iii) el valor
eficiente de la probabilidad de que se presente energía no
suministrada en el Sistema Eléctrico Nacional, tomando en cuenta el
valor de la energía no suministrada y el costo de capacidad de la
tecnología de generación en referencia; y (iv) valores indicativos de
las reservas de planeación mínimas y valores indicativos de las
reservas eficientes de planeación en cada sistema interconectado
en cada año. Que como ya se mencionó, fueron valores que en ese
momento se identificaron como necesarios para satisfacer la
demanda eléctrica de los Usuarios Finales bajo condiciones de
suficiencia, el establecimiento del Mercado para el Balance de
Potencia y de las Subastas de energía eléctrica desarrolladas por el
Centro Nacional de Control de Energía, el día de hoy son criterios
insuficientes para una adecuada política de Confiabilidad que esté
relacionada con la Seguridad de Despacho, en términos de la
Continuidad, Calidad y seguridad de la operación del Sistema
Eléctrico Nacional o que esté relacionada con la Seguridad de
Despacho, para satisfacer la demanda eléctrica bajo condiciones de
Calidad y Continuidad, manteniendo las características y
condiciones de las variables eléctricas que cumplan los
requerimientos técnicos que aseguren el correcto desempeño e
integridad de las instalaciones de los Usuarios Finales y
satisfaciendo la demanda eléctrica, y en cualquier caso, cumpliendo
los requerimientos de Calidad y seguridad óptimos para el correcto
desempeño del Sistema Eléctrico Nacional establecidos en la Ley de
la Industria Eléctrica. En atención a lo anterior, esta Política
establece lineamientos generales que permitirán a las autoridades
competentes dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 132 de
la Ley de la Industria Eléctrica, en concordancia con las atribuciones
que cada una tiene, en el ámbito de su competencia, sin ir más allá
de las obligaciones constitucionales o legales actualmente
establecidas. Lo anterior, a efecto de garantizar el suministro
eléctrico, bajo el principio de Confiabilidad, según se define en el
artículo 3, párrafo primero, fracción X de la Ley de la Industria
Eléctrica, a fin de operar, regular y supervisar el Funcionamiento
Eficiente del Sistema Eléctrico Nacional, en concordancia con los
artículos 1, 25, 27 y 28 de la Constitución y demás disposiciones
citadas en los considerandos de la emisión de este instrumento.” 63
(énfasis añadido).

115. Como respuesta a tal solicitud, mediante diverso oficio


CONAMER/20/2079 de quince de mayo de dos mil veinte64, signado por
el Director de Manifestaciones de Impacto Regulatorio, se notificó a la

63
Para mayor prontitud en su búsqueda, se inserta la liga que remite directamente al formulario
desahogado por la SENER: http://187.191.71.192/mirs/49386
64
El cual también obra en el expediente electrónico 13/0011/150520.

81
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

SENER la inaplicabilidad del procedimiento de


mejora regulatoria previsto en la Ley General de
Mejora Regulatoria del anteproyecto denominado
“Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional”. Para tomar
dicha decisión se expresaron los razonamientos que a continuación se
transcriben:

“Sobre el particular, se observa que el anteproyecto se trata de una


Política que establece lineamientos generales que permitirán a las
autoridades competentes dar cumplimiento a lo dispuesto por el
artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, en concordancia con
las atribuciones que cada una tiene, en el ámbito de su competencia,
sin ir más allá de las obligaciones constitucionales o legales
actualmente establecidas.

En atención a lo anterior, y dado que se trata de un instrumento


programático que establece directrices que deberán seguir las
autoridades competentes en materia del Mercado Eléctrico Mayorista
de conformidad con la Ley de la Industria Eléctrica (al respecto, la
Secretaría de Energía, la Comisión Reguladora de Energía y el Centro
Nacional de Control de Energía), respecto a diversas acciones que
dichas autoridades deberán procurar en términos de la confiabilidad,
seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, la
CONAMER observa que los Lineamientos establecidos se tratan como
tal de ejes de política que deberán procurar, y en su caso derivado de
la publicación de la Política en comento, los Órganos Reguladores
Coordinados en Materia Energética que deban emitir regulaciones o
Actos Administrativos de Carácter General, estos deberán sujetarse al
procedimiento de mejora regulatoria previsto en la ley General de
Mejora Regulatoria (LGMR) y cumplir así con los plazos y obligaciones
establecidas en la misma.

Aunado a lo anterior, es importante realizar algunos señalamientos


como son el hecho que desde el punto de vista de su naturaleza
jurídica, el documento en cuestión es una Política Energética, misma
que es emitida sobre la base de las facultades de la Secretaría de
Energía, en términos del Artículo 33, fracción I, de la Ley Orgánica de
la Administración Pública Federal.

Sobre la base de esta Política Energética, en el ámbito del “Acuerdo


por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad
y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional”, la Política ordena que ésta
sea regulada en el ámbito de las correspondientes facultades por la
Comisión Reguladora de Energía (CRE), así como por el Centro
Nacional de Control de Energía (CENACE).

En ese orden de ideas, el anteproyecto en comento, lejos de


representar un Acto Administrativo de Carácter General,
representa elementos de directrices que deberán seguir y
82
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sujetarse los reguladores en la materia para


cumplir con los ejes de política establecidos y
que fueron plasmados en la Constitución y en la Ley
de la Industria Eléctrica; lo que implica, y se reitera,
que los actos que deriven de la emisión de la Política deberán
sujetarse a los procedimientos establecidos en la LGMR y en las
demás Disposiciones aplicables.

En virtud de lo anterior, la CONAMER está jurídicamente impedida


para emitir algún pronunciamiento que tenga sustento en las
atribuciones conferidas por la LGMR, respecto del anteproyecto de
mérito.

(…).”65 (énfasis añadido).

116. Pues bien, como puede apreciarse del oficio de referencia, la


CONAMER estimó que aquella no se encontraba en aptitud de emitir
algún pronunciamiento con fundamento en las facultades que le confiere
la Ley General de Mejora Regulatoria, toda vez que el proyecto de
regulación, lejos de ser un acto administrativo de carácter general,
representa las directrices que deberán respetarse por las demás
autoridades en la materia al momento de emitir sus regulaciones; las
cuales sí deberán sujetarse a los procedimientos previstos en dicha
legislación.

117. Debe decirse que Ley General de Mejora Regulatoria permite que
en determinados supuestos los sujetos obligados soliciten la exención
de la obligación de elaborar el Análisis de Impacto Regulatorio. Esto se
plasma en su artículo 71, en el que se establece que cuando un Sujeto
Obligado66 estime que la Propuesta Regulatoria no implica costos de
cumplimiento para particulares, lo consultará con la Autoridad de
Mejora Regulatoria que corresponda (en este caso la CONAMER67) la
cual deberá resolver en un plazo no mayor a cinco días, de conformidad

65
Para mayor prontitud en su búsqueda, se inserta la liga que remite directamente al oficio de
referencia: http://187.191.71.192/expediente/24399/emitido/54731/CONAMER_20_2079
66
Entre los que se encuentra la Administración Pública Federal en términos del artículo 3,
fracción XIX, de la Ley General de Mejora Regulatoria, a la cual pertenece la Secretaría de
Energía en términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.
67
“Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
(…)
II. Autoridad de Mejora Regulatoria: La Comisión Nacional de Mejora Regulatoria, las
comisiones de mejora regulatoria de las entidades federativas, municipales o de alcaldías o
equivalentes, los comités, las unidades administrativas o áreas responsables de conducir la
política de mejora regulatoria en sus respectivos ámbitos de competencia;
(…).”.

83
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

con los criterios que para tal efecto se emitan;


supuesto en el cual, se eximirá de la obligación de
elaborar el Análisis de Impacto Regulatorio68.

118. Ahora, si bien del oficio que emitió la CONAMER no se desprende


que se hubiera eximido a la SENER de la obligación de presentar el
Análisis de Impacto Regulatorio respectivo, esto se debe a que, según
su dicho, tratándose del anteproyecto del acuerdo impugnado ni siquiera
resultaban aplicables las reglas y procedimientos previstos en la Ley
General de la materia, pues tal regulación no podía considerarse como
un acto administrativo de carácter general.

119. Efectivamente, sin la pretensión de calificar tal decisión, debe


tenerse presente que en términos de la Ley General de la materia, la
obligación de presentar el Análisis de Impacto Regulatorio surge
únicamente frente a las regulaciones que participan de las

68
Artículo 71. Cuando los Sujetos Obligados elaboren Propuestas Regulatorias, las presentarán
a la Autoridad de Mejora Regulatoria correspondiente, junto con un Análisis de Impacto
Regulatorio que contenga los elementos que ésta determine, atendiendo a lo dispuesto en el
artículo 69 de esta Ley, cuando menos treinta días antes de la fecha en que pretendan
publicarse en el Medio de Difusión o someterse a la consideración del Titular del Ejecutivo
Federal, de la entidad federativa, municipal, alcaldía, según corresponda.
(…)
Cuando un Sujeto Obligado estime que la Propuesta Regulatoria no implica costos de
cumplimiento para particulares lo consultará con la Autoridad de Mejora Regulatoria que
corresponda, la cual resolverá en un plazo que no podrá exceder de cinco días, de conformidad
con los criterios para la determinación de dichos costos que al efecto se establezcan en el
Manual de Funcionamiento del Análisis de Impacto Regulatorio que expida cada Autoridad de
Mejora Regulatoria. En este supuesto se eximirá de la obligación de elaborar el Análisis de
Impacto Regulatorio.

Cuando de conformidad con el párrafo anterior, la Autoridad de Mejora Regulatoria resuelva


que la Propuesta Regulatoria no implica costos de cumplimiento para los particulares y se trate
de una regulación que requiera actualización periódica, esa propuesta y sus actualizaciones
quedarán exentas de la elaboración del Análisis de Impacto Regulatorio y el Sujeto Obligado
tramitará la publicación correspondiente en el Medio de Difusión.

Para efectos de la exención del Análisis de Impacto Regulatorio a que hace referencia el párrafo
anterior, la Autoridad de Mejora Regulatoria correspondiente determinará los elementos
esenciales que no podrán ser objeto de modificación en la regulación o regulaciones que se
pretendan expedir. En caso de que la regulación o regulaciones impliquen un cambio a dichos
elementos esenciales, se sujetará al procedimiento de Análisis de Impacto Regulatorio previsto
en esta Ley.

Los Sujetos Obligados darán aviso a la Autoridad de Mejora Regulatoria correspondiente de la


publicación de las regulaciones exentas de la elaboración del Análisis de Impacto Regulatorio,
en un plazo que no excederá de tres días hábiles posteriores a su publicación en el Medio de
Difusión.”

84
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

características previstas en el artículo 3, fracción


XV, el cual es del tenor literal siguiente:

“Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:


(…)
XV. Regulación o Regulaciones: Cualquier normativa de carácter
general cuya denominación puede ser Acuerdo, Circular, Código,
Criterio, Decreto, Directiva, Disposición de carácter general,
Disposición Técnica, Estatuto, Formato, Instructivo, Ley,
Lineamiento, Manual, Metodología, Norma Oficial Mexicana, Regla,
Reglamento, o cualquier otra denominación de naturaleza análoga
que expida cualquier Sujeto Obligado;

La regulación o regulaciones a las que hace referencia la


presente fracción estarán sujetas al Análisis de Impacto
Regulatorio en términos del artículo 71 de la presente Ley;
(…).”. (énfasis añadido).

120. Por consiguiente, puede afirmarse que tratándose de una


regulación que no reúna las características que se precisan en la propia
legislación, no será necesario presentar el Análisis de Impacto
Regulatorio; de ahí que si a juicio de la CONAMER el anteproyecto del
acuerdo no representaba una normatividad de carácter general, resulta
entendible que ésta haya concluido la inaplicabilidad de la legislación.

121. De esta manera se tiene que la falta del Análisis de Impacto


Regulatorio en relación con el acuerdo impugnado se debe a una
decisión que fue tomada por la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria
(CONAMER), en ejercicio de las atribuciones que a su favor establece la
Ley, sin que en la presente vía pueda calificarse su determinación.

122. Ahora bien, en el presente caso se está ante un Acto Administrativo


y no ante una normatividad de carácter general, lo que se corrobora con
la decisión de la Primera Sala de este Máximo Tribunal al resolver el
recurso de reclamación 53/2020-CA69, en el que se impugnó el
proveído de veinticinco de junio de dos mil veinte, en el cual se concedió
la medida cautelar para el efecto de que se suspendieran todos los
efectos y las consecuencias del Acuerdo impugnado.

69
Resuelto en sesión pública de veintiuno de octubre de dos mil veinte por unanimidad de votos.

85
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

123. Finalmente, como se dijo, la accionante


refiere que la ausencia del Análisis de Impacto
Regulatorio implicó que no pudiera pronunciarse
en relación con la “regulación propuesta” como lo ordenan diversos
convenios que manifiesta haber celebrado con la entonces COFEMER;
sin embargo, aun cuando existiera obligación de consultar a la COFECE
conforme a tales convenios, lo cierto es que ello equivaldría a un
incumplimiento por parte del órgano que celebró el convenio con la
Comisión accionante y que no podría generar, al menos en esta vía, la
invalidez del acuerdo impugnado, siendo un aspecto que no puede ser
materia de la litis en el presente medio de control constitucional.

Segundo concepto de invalidez (motivación reforzada)

124. DÉCIMO. Examen del “segundo” concepto de invalidez en el


que se alega falta de motivación reforzada. [“EL ACUERDO
IMPUGNADO CONTRAVIENE EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL,
EN VIRTUD DE QUE VIOLENTA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, PUES
CARECE DE MOTIVACIÓN QUE JUSTIFIQUE LA NECESIDAD DE LA
POLÍTICA IMPLEMENTADA.”]

125. La parte actora sostiene, en su segundo concepto de invalidez, que


el acuerdo impugnado contraviene el artículo 16 constitucional, en virtud
de que violenta el principio de legalidad, pues carece de motivación que
justifique la necesidad de la política implementada.

126. Al respecto, refiere que en el modelo de Estado regulador,


conforme a los artículos 25 y 28 de la Constitución Federal, la
competencia económica se erige como objetivo prioritario y la regulación
como instrumento necesario para promoverla, lo cual requiere de un
sistema armónico y funcional que la propicie y la refuerce, para no
evadirla ni permitir su inobservancia mediante cualquier tipo de norma o
acto.

127. Señala que la autoridad estaba obligada a justificar mediante una


motivación reforzada que el acuerdo era razonable, motivación que

86
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

resulta exigible para aquellas autoridades que


emitan actos materialmente legislativos con los
que se pueda llegar a afectar algún derecho
fundamental u otro bien jurídico relevante desde el punto de vista
constitucional, como son los principios de competencia y libre
concurrencia de acuerdo con el artículo 28 constitucional, requisito que
estima aplicable por analogía a todos los actos que tengan impacto
general.

128. En ese sentido, afirma que tratándose de normas generales o actos


que tienen una trascendencia jurídica especial, resulta exigible
demostrar una consideración sustantiva es decir, una motivación
reforzada, siendo que, el Acuerdo impugnado no sólo es de especial
trascendencia, al incidir en las condiciones competitivas del sector de
electricidad en el país, sino que también puede afectar negativamente a
productores y a usuarios del servicio.

129. Así, si bien las autoridades gozan de un margen de apreciación


para emitir la Política de referencia, era necesario reforzar su motivación
teniendo en cuenta que incide directamente en principios de
competencia y libre concurrencia; ello independientemente de si existe
o no un problema de Confiabilidad en el SEN, o de cualquier fin legítimo
que pudiera perseguirse o invocarse, pues no ofrece una motivación
mínima que permita asegurar que las medidas establecidas son al
menos necesarias y razonables a la luz de las alternativas disponibles y
las mejores prácticas de la industria.

130. En ese mismo sentido, acusa que el Acuerdo impugnado no ofrece


una explicación puntual sobre las condiciones específicas que se
presentan en el SEN ni la manera en que las medidas planteadas
contribuirían a conseguir los objetivos propuestos, máxime que no
reconoce que los Programas de Ampliación y Modernización de la RNT
y las RGD ya consideran la intermitencia asociada a la generación limpia
intermitente solar y de viento, así como escenarios estacionales de
demanda, por lo que su implementación ameritaría la demostración de
que las condiciones pronosticadas en dichos Programas han variado

87
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sustancialmente; y, en el contexto específico, era


de especial relevancia explicar por qué sería
necesario hacer de lado los principios de acceso
abierto y no indebidamente discriminatorio de la RNT y las RGD, tal
como lo exige la Ley de la Industria Eléctrica y el propio espíritu de la
reforma constitucional en esa materia, siendo que, de ser necesaria una
medida de seguridad y estabilidad, una buena práctica, sería optar por
aquella que, cumpliendo los objetivos, no interfiera en su esfera.

131. Aunado a lo anterior, no se explica la razón por la que los demás


instrumentos normativos disponibles no son suficientes para asegurar la
Confiabilidad del SEN ni se hace un análisis que descarte otras
alternativas menos lesivas para la competencia.

132. Finalmente, sostiene que la CRE, conforme a las facultades


contempladas en la Ley de la Industria Eléctrica, ha emitido diversos
instrumentos con el propósito de que el suministro de energía eléctrica a
los usuarios del SEN se proporcione bajo condiciones de seguridad,
calidad y continuidad, tal como instrumento, en materia de confiabilidad,
esto es, las Disposiciones Administrativas de Carácter General que
establecen los criterios de eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad,
seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional: Código de
Red, emitidas a través de la resolución RES/151/2016, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el ocho de abril de dos mil dieciséis; y, por
su parte, dicho Código establece, a través de requerimientos técnicos
mínimos, las obligaciones que deben cumplir todos los usuarios en el
desarrollo de sus actividades, para asegurar la operación, desarrollo,
acceso y uso del SEN, en condiciones que promuevan la continuidad y
calidad del suministro eléctrico.

Examen
133. Pues bien, sobre este concepto de invalidez que se centra en la
idea de que la Política impugnada carece de motivación reforzada, por
no tomar en cuenta parámetros de razonabilidad, en el sentido que
apunta la actora, cabe hacer varias precisiones en torno a la doctrina que
ha establecido este Alto Tribunal en torno al tema.

88
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

134. En primer término, acorde con los criterios


de esta Suprema Corte, el control de la regularidad
constitucional en la presente vía admite el análisis de todo tipo de
violaciones, pues en última instancia se trata de salvaguardar la armonía
y el ejercicio pleno de libertades y atribuciones involucradas, pues “por
la naturaleza total que tiene el orden constitucional, en cuanto tiende a
establecer y proteger todo el sistema de un Estado de derecho, su
defensa debe ser también integral, independientemente de que pueda
tratarse de la parte orgánica o la dogmática de la Norma Suprema” como
lo ha sustentado el Tribunal Pleno en la jurisprudencia P./J. 98/9970.

135. En ese sentido es que se autoriza el examen de infracción al


principio de motivación, entre otros principios. De acuerdo con la diversa
jurisprudencia P./J. 109/200571, los principios de fundamentación y

70
Tesis de la Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X,
Septiembre de 1999, página 703, registro 193259, de rubro y texto: “CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO
DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE
TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los Poderes
Constituyente y Reformador han establecido diversos medios de control de la regularidad
constitucional referidos a los órdenes jurídicos federal, estatal y municipal, y del Distrito
Federal, entre los que se encuentran las controversias constitucionales, previstas en el
artículo 105, fracción I, de la Carta Magna, cuya resolución se ha encomendado a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su carácter de Tribunal Constitucional. La
finalidad primordial de la reforma constitucional, vigente a partir de mil novecientos noventa
y cinco, de fortalecer el federalismo y garantizar la supremacía de la Constitución,
consistente en que la actuación de las autoridades se ajuste a lo establecido en aquélla,
lleva a apartarse de las tesis que ha venido sosteniendo este Tribunal Pleno, en las que se
soslaya el análisis, en controversias constitucionales, de conceptos de invalidez que no
guarden una relación directa e inmediata con preceptos o formalidades previstos en la
Constitución Federal, porque si el control constitucional busca dar unidad y cohesión a los
órdenes jurídicos descritos, en las relaciones de las entidades u órganos de poder que las
conforman, tal situación justifica que una vez que se ha consagrado un medio de control
para dirimir conflictos entre dichos entes, dejar de analizar ciertas argumentaciones sólo
por sus características formales o su relación mediata o inmediata con la Norma
Fundamental, produciría, en numerosos casos, su ineficacia, impidiendo salvaguardar la
armonía y el ejercicio pleno de libertades y atribuciones, por lo que resultaría contrario al
propósito señalado, así como al fortalecimiento del federalismo, cerrar la procedencia del
citado medio de control por tales interpretaciones técnicas, lo que implícitamente podría
autorizar arbitrariedades, máxime que por la naturaleza total que tiene el orden
constitucional, en cuanto tiende a establecer y proteger todo el sistema de un Estado de
derecho, su defensa debe ser también integral, independientemente de que pueda tratarse
de la parte orgánica o la dogmática de la Norma Suprema, dado que no es posible
parcializar este importante control.”
71
Tesis de la Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXII, Septiembre de 2005, página: 891, registro 177331, cuyo rubro y texto es el
siguiente: “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS PERSONAS DE DERECHO
PÚBLICO PUEDEN ALEGAR INFRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE FUNDAMENTACIÓN,
MOTIVACIÓN E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. El Tribunal en Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 50/2000, de rubro:
"FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. SU CUMPLIMIENTO CUANDO SE TRATE DE

89
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

motivación, así como el de irretroactividad de la


ley, contenidos en los artículos 14 y 16 de la
Constitución Federal, no sólo están “concebidos
como normas dirigidas a tutelar la esfera jurídica de los gobernados, sino
como fundamentos constitucionales de carácter objetivo (seguridad
jurídica, prohibición de la arbitrariedad, exacta aplicación de la ley)
capaces de condicionar la validez de los actos interinstitucionales,
especialmente en los casos en que ello sea relevante a efecto de
resolver los problemas competenciales formulados en una controversia
constitucional”.

136. Ahora bien, en diversos precedentes, este Alto Tribunal ha


establecido que, tradicionalmente, los principios de fundamentación y
motivación, cuando se trata de actos que no trascienden de manera
directa a los particulares, sino que se verifican exclusivamente en
ámbitos internos de gobierno, son exigencias que quedan satisfechas
con la existencia de una norma legal que otorgue a la autoridad la
facultad de actuar en determinado sentido, mediante el despliegue de su
actuación en la forma que dispone la ley, y con la existencia constatada
de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan
concluir que procedía aplicar la norma correspondiente y, por tanto, que

ACTOS QUE NO TRASCIENDAN, DE MANERA INMEDIATA, LA ESFERA JURÍDICA DE


LOS PARTICULARES.", justificó un distinto tratamiento de los principios de fundamentación
y motivación, tratándose de actuaciones interinstitucionales, lo cual no debe llevarse al
extremo de considerar inaplicables dichas exigencias en ese ámbito, debido a que la parte
dogmática de la Constitución tiene eficacia normativa incluso tratándose de las relaciones
entre Poderes del Estado, aunado a que dicho criterio debe armonizarse con el contenido
en la diversa jurisprudencia P./J. 98/99, de rubro: "CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE
VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL."; de ahí que tales principios, así como el
de irretroactividad de la ley, contenidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo sean concebidos como normas dirigidas a tutelar
la esfera jurídica de los gobernados, sino como fundamentos constitucionales de carácter
objetivo (seguridad jurídica, prohibición de la arbitrariedad, exacta aplicación de la ley)
capaces de condicionar la validez de los actos interinstitucionales, especialmente en los
casos en que ello sea relevante a efecto de resolver los problemas competenciales
formulados en una controversia constitucional, lo que sucede, por ejemplo: 1) tratándose
de actos en los que un poder revisa los de otro; 2) cuando el sistema jurídico prevé distintas
modalidades de actuación a cargo de algún poder público (ordinarias y extraordinarias), y/o
3) cuando existe un régimen normativo transitorio que altera los alcances de las
atribuciones del órgano respectivo, tomando en cuenta que la violación de dichos principios
en tales supuestos podría generar un pronunciamiento de invalidez por incompetencia
constitucional, y no sólo para efectos.”

90
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

justifique con plenitud el que la autoridad haya


actuado en determinado sentido y no en otro72.

137. Precisado lo anterior cabe señalar que hay varios tipos de


motivaciones, entre ellas, la motivación reforzada, que la actora estima
que debió hacerse para la emisión del Acuerdo impugnado.

138. En la jurisprudencia P./J. 120/2009, de rubro: “MOTIVACIÓN


LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.” 73, el

72
Véase la tesis de jurisprudencia P./J. 50/2000 de la Novena Época, Pleno, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Abril de 2000, página 813, registro 192076,
del siguiente tenor: FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. SU CUMPLIMIENTO CUANDO
SE TRATE DE ACTOS QUE NO TRASCIENDAN, DE MANERA INMEDIATA, LA ESFERA
JURÍDICA DE LOS PARTICULARES. Tratándose de actos que no trascienden de manera
inmediata la esfera jurídica de los particulares, sino que se verifican sólo en los ámbitos
internos del gobierno, es decir, entre autoridades, el cumplimiento de la garantía de
legalidad tiene por objeto que se respete el orden jurídico y que no se afecte la esfera de
competencia que corresponda a una autoridad, por parte de otra u otras. En este supuesto,
la garantía de legalidad y, concretamente, la parte relativa a la debida fundamentación y
motivación, se cumple: a) Con la existencia de una norma legal que atribuya a favor de la
autoridad, de manera nítida, la facultad para actuar en determinado sentido y, asimismo,
mediante el despliegue de la actuación de esa misma autoridad en la forma precisa y exacta
en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la norma
legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada; y b) Con la existencia
constatada de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir
con claridad que sí procedía aplicar la norma correspondiente y, consecuentemente, que
justifique con plenitud el que la autoridad haya actuado en determinado sentido y no en
otro. A través de la primera premisa, se dará cumplimiento a la garantía de debida
fundamentación y, mediante la observancia de la segunda, a la de debida motivación.
73
Tesis de la Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXX, Diciembre de 2009, página 1255, página 1255, registro 165745, del siguiente
tenor: MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. Los
tribunales constitucionales están llamados a revisar la motivación de ciertos actos y normas
provenientes de los Poderes Legislativos. Dicha motivación puede ser de dos tipos:
reforzada y ordinaria. La reforzada es una exigencia que se actualiza cuando se emiten
ciertos actos o normas en los que puede llegarse a afectar algún derecho fundamental u
otro bien relevante desde el punto de vista constitucional, y precisamente por el tipo de valor
que queda en juego, es indispensable que el ente que emita el acto o la norma razone su
necesidad en la consecución de los fines constitucionalmente legítimos, ponderando
específicamente las circunstancias concretas del caso. Tratándose de las reformas
legislativas, esta exigencia es desplegada cuando se detecta alguna "categoría
sospechosa", es decir, algún acto legislativo en el que se ven involucrados determinados
valores constitucionales que eventualmente pueden ponerse en peligro con la
implementación de la reforma o adición de que se trate. En estos supuestos se estima que
el legislador debió haber llevado un balance cuidadoso entre los elementos que considera
como requisitos necesarios para la emisión de una determinada norma o la realización de
un acto, y los fines que pretende alcanzar. Además, este tipo de motivación implica el
cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La existencia de los antecedentes fácticos o
circunstancias de hecho que permitan colegir que procedía crear y aplicar las normas
correspondientes y, consecuentemente, que está justificado que la autoridad haya actuado
en el sentido en el que lo hizo; y, b) La justificación sustantiva, expresa, objetiva y razonable,
de los motivos por los que el legislador determinó la emisión del acto legislativo de que se
trate. Por otra parte, la motivación ordinaria tiene lugar cuando no se presenta alguna
"categoría sospechosa", esto es, cuando el acto o la norma de que se trate no tiene que
pasar por una ponderación específica de las circunstancias concretas del caso porque no
subyace algún tipo de riesgo de merma de algún derecho fundamental o bien
constitucionalmente análogo. Este tipo de actos, por regla general, ameritan un análisis
poco estricto por parte de la Suprema Corte, con el fin de no vulnerar la libertad política del

91
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación


consideró que la motivación, especialmente la
legislativa, puede ser reforzada u ordinaria según
se trate del valor que se encuentre en juego y del derecho que se estime
violado, aceptándose que la primera se exige cuando se detecta alguna
"categoría sospechosa", esto es, algún acto legislativo en el que se ven
involucrados determinados valores constitucionales que eventualmente
pueden ponerse en peligro, con la implementación de la reforma o
adición de que se trate; mientras, que la segunda tiene lugar cuando no
existe peligro y, por tanto, no debe valorar de una manera específica las
circunstancias concretas del caso, pues no subyace algún tipo de riesgo
de merma en un derecho fundamental, o bien, constitucionalmente
análogo (en el sentido de que se trate de un campo donde se regule
directamente sobre un derecho humano), sino que se da en campos
como el económico, el de la organización administrativa del Estado.

139. Así, la motivación reforzada, entendida como la consideración


sustantiva, objetiva y razonable y no meramente formal, es una exigencia
que únicamente se asocia a determinados actos y normas que pueden
llegar a afectar [directamente] algún derecho fundamental u otro bien
relevante desde el punto de vista constitucional, requiriendo que quien
emita el acto o la norma razone su necesidad en la consecución de los
fines constitucionalmente legítimos y pondere específicamente las
circunstancias concretas del caso.

legislador. En efecto, en determinados campos -como el económico, el de la organización


administrativa del Estado y, en general, en donde no existe la posibilidad de disminuir o
excluir algún derecho fundamental- un control muy estricto llevaría al juzgador
constitucional a sustituir la función de los legisladores a quienes corresponde analizar si
ese tipo de políticas son las mejores o resultan necesarias. La fuerza normativa de los
principios democrático y de separación de poderes tiene como consecuencia obvia que los
otros órganos del Estado -y entre ellos, el juzgador constitucional- deben respetar la libertad
de configuración con que cuentan los Congresos Locales, en el marco de sus atribuciones.
Así, si dichas autoridades tienen mayor discrecionalidad en ciertas materias, eso significa
que en esos temas las posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores y,
por ende, la intensidad de su control se ve limitada. Por el contrario, en los asuntos en que
el texto constitucional limita la discrecionalidad del Poder Legislativo, la intervención y
control del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido
por ella. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por
cuanto el orden constitucional así lo exige. Conforme a lo anterior, la severidad del control
judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración
por parte de los autores de la norma.

92
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

140. Ahora bien, en su contestación a la


demanda, el Poder Ejecutivo Federal señala que el
Acuerdo de referencia es una Política de
planeación del Servicio Eléctrico Nacional, no una Política de
competencia económica.

141. Asimismo, precisa que si bien el Acuerdo combatido no constituye


un acto de molestia para la Comisión actora, porque ésta no resiente
afectación alguna en su esfera de facultades a partir de la publicación,
ad cautelam señala que se encuentra fundado y motivado, señalando
que al efecto su propósito, entre otras cuestiones, es dar cumplimiento a
lo dispuesto por los artículos 1, párrafo segundo y 132 de la Ley de la
Industria Eléctrica, relativos a promover el desarrollo sustentable de la
industria eléctrica y garantizar su operación continua, eficiente y segura
en beneficio de los usuarios, así como establecer la política en materia
de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, Seguridad y
Sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, contemplando el
suministro eléctrico como un servicio de interés público en términos de
lo señalado por el artículo 4o. de la Ley de la Industria Eléctrica, de donde
deriva que tal instrumento no establece una categoría sospechosa,
siendo que la motivación reforzada constituye una estándar obligatorio
cuando se trata de una categoría de ese tipo.

142. De esa forma, la demandada concluye que es suficiente una


motivación ordinaria para considerar que el Acuerdo se encuentra
debidamente motivado, destacando en su escrito de contestación varios
motivos para la emisión del Acuerdo.

143. Ahora bien, de la fundamentación y motivación inserta en el


Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, cabe destacar
en este considerando lo siguiente.

144. En primer lugar, en su parte considerativa destaca varias porciones


normativas contenidas en los preceptos invocados como fundamento del
acuerdo, a saber:

93
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• 25, párrafo quinto, 27, párrafo sexto y 28,


párrafo cuarto de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.

• 1°, párrafo segundo, 2°, fracción I, 12, 14, 26, 33, fracciones I, V,
XXVIII, XXIX y XXXI de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal.

• 2, 4, 5, 6, fracciones I a VII, 7, 11, fracción I, y 132 de la Ley de la


Industria Eléctrica; 4, 13, 14, fracciones IV, XII, XVI y XVII y 79,
fracción II, de la Ley de Transición Energética.

• 5, fracción III, del Reglamento de la Ley de la Industria Eléctrica,


y 1, 3 y 5 fracciones XXIII, XXIV, XXV, y XXVI del Reglamento
Interior de la Secretaría de Energía.

145. Después de ello, en el Acuerdo se señala, tanto en la parte


considerativa como en el Capítulo I74, que si bien la Política anterior
(el Aviso por el que se da a conocer la Política de Confiabilidad
establecida por la SENER publicada el veintiocho de febrero de dos mil
diecisiete), había tenido como fin cumplir con las disposiciones antes
citadas, lo cierto es que de aquella Política se identifica que la atención
a la Confiabilidad corresponde sólo al mercado de balance en
potencia, lo que resulta insuficiente, puesto que es necesario reconocer
e incluir de forma integral los objetivos y obligaciones que contemplan la
Constitución Federal, la Ley Orgánica de la Administración Pública
Federal, la Ley de la Industria Eléctrica, la Ley de Transición Energética
y sus reglamentos.

146. Sobre ello, el Acuerdo señala que los valores 75 a los que estuvo
acotada aquélla Política de 2017, fueron necesarios para satisfacer la

74
Capítulo denominado SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONFIABILIDAD, SEGURIDAD,
CONTINUIDAD Y CALIDAD EN EL SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL
75
Valores consistentes en:
A. El límite superior aceptable de la probabilidad de que se presente energía no
suministrada en el SEN;
B. El Valor de la Energía No Suministrada (VENS);
C. El valor eficiente de la probabilidad de que se presente energía no suministrada en
el SEN, tomando en cuenta el VENS y el costo de capacidad de la tecnología de generación
en referencia; y
D. Los valores indicativos de las reservas de planeación mínimas y valores indicativos
de las reservas eficientes de planeación en cada sistema interconectado en cada año.

94
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

demanda eléctrica de los Usuarios Finales bajo


condiciones de suficiencia, el establecimiento del
Mercado para el Balance de Potencia y de las
Subastas de energía eléctrica desarrolladas por el Centro Nacional de
Control de Energía (CENACE), pero, que resultaron insuficientes para
una adecuada política de Confiabilidad que esté relacionada con la
Seguridad de Despacho, en términos de la Continuidad, Calidad y
seguridad de la operación del SEN o que esté relacionada con la
Seguridad de Despacho, para satisfacer la demanda eléctrica bajo
condiciones de Calidad y Continuidad, manteniendo las características y
condiciones de las variables eléctricas que cumplan los requerimientos
técnicos que aseguren el correcto desempeño e integridad de las
instalaciones de los Usuarios Finales y satisfaciendo la demanda
eléctrica, y en cualquier caso, cumpliendo los requerimientos de Calidad
y seguridad óptimos para el correcto desempeño del SEN establecidos
en los artículos 12 fracción XXXVII y XLII, 28, 68 fracción VI y 132,
segundo párrafo, de la Ley de la Industria Eléctrica.

147. En seguida, en el Acuerdo se resalta que la Política en materia de


Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN que emita la
SENER, de conformidad con el artículo 132 de la Ley de la Industria
Eléctrica, ha de seguir como principio de la Política Energética
Nacional, la construcción de la transición energética de manera
soberana y progresiva, mediante una política integral para la utilización
de las Energías Renovables, sustentada en la evolución productiva y
tecnológica, y en un aumento ordenado de la generación con Energía
Limpia conectada y no conectada al SEN, aspecto que se vuelve a
destacar en el Capítulo II76.

76
En ese Capítulo, denominado SEGURIDAD ENERGÉTICA, también se sostiene que esa
Política “…constituye un elemento indispensable para fortalecer la seguridad energética del
país, derivada del modelo de mercado que impuso la Reforma Energética de 2013, en virtud
de que corresponde a la migración de una estructura de monopolio estatal a un entorno de
competencia, en el cual la garantía del funcionamiento eficiente del SEN dejó de ser
responsabilidad de la CFE, para convertirse en un esquema de obligaciones diversas,
aplicable a todos los Integrantes de la Industria Eléctrica, involucrados en la cadena de valor
de la energía eléctrica en México.”

95
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

148. En el Capítulo III77, se señala que para la


elaboración de la Política se considera, como
marco normativo constitucional lo previsto por
los artículos 1, 2, 25, 26, 27 y 28 de la Norma Fundamental.

149. El Capítulo IV78 precisa que para emitir ese instrumento se toman
en cuenta las distintas definiciones aplicables a la industria eléctrica,
según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica y 2
de su Reglamento; asimismo, se destaca el marco normativo legal,
entre otras cuestiones, lo que establecen los artículos 2, 4 y 7 de la
misma Ley, relativo a la regulación de las actividades de generación,
transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, la
planeación y el control del SEN, la operación del Mercado Eléctrico
Mayorista (MEM), actividades de la industria eléctrica, así como lo
referente al Suministro Eléctrico.

150. Después, siguen diversos capítulos, que para efectos de este


considerando cabe considerar que el instrumento de mérito, en su
Capítulo V79, establece el objetivo de la Política de Confiabilidad,
Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, a
saber:

1. Objetivo
1.1. El objetivo de la presente Política es establecer lineamientos generales
que permitan a las autoridades competentes dar cumplimiento a lo
dispuesto por el artículo 132 de la LIE, a efecto de garantizar el suministro
eléctrico, bajo el principio de Confiabilidad, según se define en ese mismo
ordenamiento, en su artículo 3, párrafo primero, fracción X, a fin de operar,
regular y supervisar el Funcionamiento Eficiente del SEN, en concordancia
con los artículos 1, 25, 27 y 28 de la CPEUM y demás disposiciones citadas
en los considerandos de la emisión de este instrumento.
1.2. Establecer una Política de Confiabilidad que contribuya a una planeación y
operación racional e integral del SEN conforme a los objetivos nacionales;
1.2.1. Visión de conjunto del SEN. Generación, Transmisión,

77
Denominado MARCO CONSTITUCIONAL, capítulo en el que se sostiene que “…a efecto
de que el Estado se encuentre en posibilidad de cumplir con el mandato constitucional
con relación al acceso al suministro eléctrico, con una perspectiva integral a los derechos
humanos, así como en beneficio de los más vulnerables, como son los pueblos y
comunidades indígenas, es necesario contar con una adecuada Política de Confiabilidad,
Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN, ya que de ello dependerá, en gran medida, el
adecuado suministro eléctrico.”
78
Denominado MARCO LEGAL.
79
Llamado DISPOSICIONES GENERALES.

96
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Distribución, Suministro, Consumo final. Suministro de


combustibles;
1.2.2. Tomar como base la demanda y consumo por
Gerencia de Control Regional y Sistema;
1.2.3. Transición Energética Soberana e incorporación
ordenada de las Energías Limpias y Generación Distribuida;
1.2.4. Fortalecimiento de la planificación estratégica de CFE y sus
empresas productivas del Estado, sus empresas filiales y
subsidiarias, para promover la planificación integral del SEN y
garantizar el carácter de servicio de interés público y universal del
Suministro Eléctrico;
1.2.5. Ordenar el otorgamiento de permisos de generación, contratos de
interconexión de Centrales Eléctricas, compraventa por los
Generadores Exentos, compraventa por los Usuarios de
Suministro Básico con Demanda Controlable y los demás que se
requieran a la planeación del SEN y la política de Confiabilidad;
1.2.6. Concepto integral de Confiabilidad: Suficiencia y Seguridad de
Despacho (Calidad y Continuidad);
1.2.7. Precisar las facultades del CENACE respecto de sus capacidades
operativas para aplicar la presente Política;
1.2.8. Establecer las líneas de política que los Integrantes de la
Industria Eléctrica, la Comisión Reguladora Energía, el CENACE,
los gobiernos de las entidades federativas y sus municipios,
organismos constitucionales autónomos, unidades administrativas
y órganos administrativos desconcentrados de la SENER, e
instituciones de investigación deben cumplir para garantizar el
Suministro Eléctrico confiable, y
1.2.9. Establecer nuevos Servicios Conexos requeridos para garantizar
la Confiabilidad, Calidad, Continuidad y seguridad del Suministro
Eléctrico, y dar cumplimiento a lo previsto en esta Política.

151. Luego, en su disposición 2. prevé el alcance de la Política de


Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico
Nacional, señalando que dicha Política será de observancia obligatoria
en la planeación y control operativo en el SEN, para la SENER, la CRE
y el CENACE en el ámbito de sus respectivas competencias y en lo
aplicable a las Empresas Productivas del Estado, organismos
descentralizados del sector energético y los demás Integrantes de la
Industria Eléctrica80.

80
El Reglamento de la Ley de la Industria Eléctrica define en su artículo 2, fracción VII, lo
que se entenderá por los Integrantes de la Industria Eléctrica:
Artículo 2.- Para efectos de este Reglamento, además de las definiciones previstas en el
artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica, se entenderá, en singular o plural, por:
[…]
VII. Integrantes de la Industria Eléctrica: El CENACE, los Transportistas, Distribuidores,
Generadores, Comercializadores, Suministradores y Usuarios Calificados Participantes del
Mercado, así como los Importadores y Exportadores;
[…]

97
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

152. Asimismo, la disposición 3., del propio


capítulo contempla a los sujetos obligados y
obligaciones particulares, a saber, la CRE, el
CENACE, la CFE, el Instituto Nacional de Electricidad y Energías
Limpias; precisando que, atendiendo a los lineamientos establecidos en
esa Política, “[l]a CRE actualizará, expedirá y aplicará la regulación
necesaria, y otorgará los Permisos previstos en la LIE, dando
cumplimiento a la política energética que establece, conduce y coordina
la SENER, para mantener el balance adecuado del Suministro Eléctrico,
la Transmisión y la Distribución en el territorio nacional, así como el
Control Operativo del SEN.”81 [énfasis añadido]; y, la disposición 3.10.,
del propio capítulo, prevé que “[l]as especificaciones técnicas de
referencia en materia de regulación, estandarización y normalización
que emiten o autorizan las autoridades competentes, y las DACG que
emita la CRE, deberán ser aplicadas por los Integrantes de la Industria
Eléctrica.”, siendo tales integrantes, además del CENACE, los
Transportistas, Distribuidores, Generadores, Comercializadores,
Suministradores y Usuarios Calificados Participantes del Mercado, así
como los Importadores y Exportadores.

Conclusión

153. De lo antes expuesto se advierte que el contenido del Acuerdo de


mérito no permite que se actualice la exigencia de una motivación
reforzada, pues se trata de líneas de política (principios, lineamientos y
disposiciones de ese instrumento) que habrán de incidir en la regulación
que se vaya a emitir en el sector eléctrico, respecto del cual, el Poder
Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Energía cuenta con un
margen relativamente amplio para establecer tales líneas, debiendo
sujetarse desde luego a los principios establecidos en la Constitución
respecto de ese sector, así como a las leyes de la materia.

154. Recordemos que, en su demanda, la COFECE manifiesta de forma


central que el Acuerdo impugnado incide de manera grave y

81
Disposición 3.1. del Capítulo V.

98
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

trascendental en la esfera competencial de esa


autoridad autónoma en lo que concierne a
garantizar la libre concurrencia y competencia en
el sector de electricidad, en específico en los eslabones de generación y
comercialización o suministro de energía.

155. Asimismo, aduce que la Política pública contenida en el Acuerdo


impugnado afecta el diseño constitucional del mercado, concretamente,
las reglas del mercado de generación de electricidad, y el de
comercialización o suministro de energía establecida en la legislación
secundaria, al grado que, afirma, se limitan gravemente sus atribuciones
y la posibilidad de cumplir con su objeto constitucional.

156. En ese sentido sostiene que se impide el ejercicio eficaz de sus


atribuciones, en virtud de que el Acuerdo se constituye como un
obstáculo para que pueda garantizar la eficiencia del mercado de
generación de electricidad principalmente, y el de comercialización o
suministro de energía, a través de una dinámica competitiva en éste, la
cual, refiere, únicamente se logra cuando se permite la participación
abierta y no discriminatoria de diversos competidores, siendo que la
Política impone barreras que impiden de forma artificial la entrada de
oferentes, lo que elimina su presión competitiva y deriva en precios altos
que afectan a los consumidores, así como en márgenes indebidos para
las empresas que se benefician de la barrera impuesta.

157. En ese contexto, cuando se habla de las actividades de la industria


eléctrica, en específico de las relativas a la generación y
comercialización, se está en presencia de un campo económico, que se
rige por el principio de libre competencia.

158. En efecto, el sector eléctrico comprende a la industria eléctrica y


la proveeduría de insumos primarios para tal industria. Por su parte la
industria eléctrica comprende las actividades de generación,
transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, la
planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como la
operación del Mercado Eléctrico Mayorista. Ello, conforme a lo dispuesto

99
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

por el artículo 2 de la Ley de la Industria Eléctrica82,


que si bien establece que las actividades de dicha
industria son de interés público y que la planeación
y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el Servicio Público
de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica, son áreas
estratégicas, en las cuales el Estado mantendrá su titularidad, prevé que
ello es sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con particulares;
y, dentro de las citadas actividades, las relativas a la generación y
comercialización se prestan en un régimen de libre competencia, en
términos del artículo 4, párrafo primero, de la Ley de la Industria
Eléctrica83.

159. En ese contexto, como lo ha establecido este Alto Tribunal, en torno


al tipo de motivación exigible, “en determinados campos -como el
económico, el de la organización administrativa del Estado y, en general,
en donde no existe la posibilidad de disminuir o excluir algún derecho
fundamental- un control muy estricto llevaría al juzgador constitucional a
sustituir la función de los legisladores a quienes corresponde analizar si
ese tipo de políticas son las mejores o resultan necesarias”.

160. Justamente, como ya quedó de manifiesto, la tesis P./J. 120/2009


que invoca la COFECE en su demanda, de rubro “MOTIVACIÓN
LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.”, citada
en líneas anteriores, establece que la motivación ordinaria tiene lugar
en determinados campos como el económico y el de la organización
administrativa del Estado, señalando, además, que un control muy

82
Artículo 2.- La industria eléctrica comprende las actividades de generación, transmisión,
distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado Eléctrico Mayorista. El sector
eléctrico comprende a la industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para
dicha industria. Las actividades de la industria eléctrica son de interés público.

La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el Servicio Público de
Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica, son áreas estratégicas. En estas materias
el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con
particulares en los términos de la presente Ley. El Suministro Básico es una actividad
prioritaria para el desarrollo nacional.
83
Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y
comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia.
[…]

100
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

estricto llevaría al juzgador constitucional a


sustituirse en la función de las autoridades.

161. Asimismo, es menester tener presente que en torno a la motivación


legislativa reforzada, esta Suprema Corte ha establecido que dicha
motivación exige que quien emita el acto o la norma, haya razonado su
necesidad en la consecución de los fines constitucionalmente legítimos,
habiendo ponderado específicamente las circunstancias concretas del
caso, por tratarse de actos o normas en los que puede llegar a afectarse
algún derecho fundamental u otro bien relevante desde el punto de vista
constitucional; y, que tal exigencia tiene cabida cuando se detecta alguna
de las denominadas “categorías sospechosas”, esto es, distinciones
basadas en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del
artículo 1o. de la Constitución Federal y que se relacionan con el origen
étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra
la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos
y libertades de las personas.

162. Con motivo de ello, al margen de que la política impugnada no


constituye un acto legislativo, no se advierte la presencia de una
categoría sospechosa, por lo que, en ese sentido, no era exigible a la
parte demandada una motivación reforzada.

163. De ahí que, como sostiene dicha parte en su contestación a la


demanda, es suficiente una motivación ordinaria para considerar que el
Acuerdo combatido se encuentra debidamente motivado.

164. En estas circunstancias, no se actualiza un caso donde esta


Suprema Corte deba revisar o calificar si la motivación inserta en la
Política impugnada se hizo de una forma ordinaria, o bien de manera
reforzada.

165. A mayor abundamiento cabe citar algunos ejemplos en donde esta


Suprema Corte ha sostenido que sí es exigible la motivación reforzada.
En la tesis P./J. 153/2005 de rubro: “MUNICIPIOS. SU CREACIÓN NO
101
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

PUEDE EQUIPARARSE A UN ACTO QUE SE


VERIFIQUE EXCLUSIVAMENTE EN LOS
ÁMBITOS INTERNOS DE GOBIERNO, POR LO
QUE ES EXIGIBLE QUE SE APOYE EN UNA MOTIVACIÓN
REFORZADA.”, se sostuvo en esencia que “la existencia de una
consideración sustantiva y no meramente formal de la normativa
aplicable por parte de las autoridades públicas decisorias, respetará la
garantía constitucional de motivación en sentido reforzado, que es
exigible en la emisión de determinados actos y normas, entre los cuales
se encuentra la creación de un nuevo Municipio”; en la diversa tesis P./J.
23/2006, de rubro: “RATIFICACIÓN O NO DE FUNCIONARIOS
JUDICIALES LOCALES. LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE ES UN
ACTO QUE TRASCIENDE LOS ÁMBITOS INTERNOS DE GOBIERNO,
POR LO QUE ES EXIGIBLE QUE ESTÉ DEBIDAMENTE FUNDADA Y
MOTIVADA.”, se dijo, de forma medular, que “la decisión sobre la
ratificación o no de los Magistrados de los Tribunales Locales no es un
acto que quede enclaustrado en los ámbitos internos de gobierno, es
decir, entre autoridades, en atención al principio de división de poderes,
sino que aunque no está formalmente dirigido a los ciudadanos, tiene
una trascendencia institucional jurídica muy superior a un mero acto de
relación intergubernamental, pues al ser la sociedad la destinataria de la
garantía de acceso jurisdiccional, y por ello estar interesada en que le
sea otorgada por conducto de funcionarios judiciales idóneos que
realmente la hagan efectiva, es evidente que tiene un impacto directo en
la sociedad”.84

166. Otro ejemplo, más reciente, lo tenemos con motivo de diversos


amparos en revisión, que dieron lugar a la jurisprudencia 2a./J. 14/2019
(10a.)85.

84
Tesis publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomos XXII, diciembre de 2005, y XXIII, febrero de 2006, páginas 2299 y 1533, con
registros 176519 y 175820, respectivamente.
85
Tesis de la Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 63,
Febrero de 2019, Tomo I, página 831, registro 2019227, del siguiente tenor: AVIACIÓN
CIVIL. LA MOTIVACIÓN LEGISLATIVA EN LA EXPEDICIÓN DE LAS NORMAS QUE
REGULAN LOS DERECHOS DE LOS PASAJEROS NO DEBE SER REFORZADA. En la
jurisprudencia P./J. 120/2009, de rubro: "MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES,
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.", el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

102
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

167. En la tesis antes invocada, la Segunda Sala


determinó que no era exigible la motivación
reforzada, al considerar que las normas de la Ley de Aviación Civil, que
regulan las compensaciones e indemnizaciones que deben pagar las
aerolíneas en beneficio de los pasajeros y otros derechos, no requería
ese tipo de motivación en cuanto al tipo de afectaciones económicas que
pudieran ocasionarse a las aerolíneas, sino que bastaba que el
legislador expusiera las razones que lo condujeron a considerar
necesario establecerles sanciones, lo que de hecho así fue, en tanto que
en el procedimiento legislativo se explicó la realidad del transporte aéreo
en el país, se evidenciaron las prácticas irregulares de las aerolíneas,
inclusive violatorias de la libre competencia, además de que se
expusieron estadísticas y valores demostrativos de las afectaciones
causadas a los consumidores o pasajeros.

168. Por último, es importante precisar que lo expuesto en este


considerando no implica, desde luego, que el Acuerdo impugnado no
tenga una incidencia altamente relevante sobre su materia; sin embargo,
se insiste, que se trata de un campo económico, no así directamente
de derechos humanos, razón por la que no es exigible la motivación
reforzada, más allá del tipo de motivación que está plasmada en la
Política de mérito.

Nación consideró que la motivación legislativa puede ser reforzada u ordinaria según se
trate del valor que se encuentre en juego y del derecho que se estime violado, aceptándose
que la primera se exige cuando se detecta alguna "categoría sospechosa", es decir, algún
acto legislativo en el que se ven involucrados determinados valores constitucionales que
eventualmente pueden ponerse en peligro con la implementación de la reforma o adición
de que se trate, mientras que la segunda tiene lugar cuando no existe peligro y, por tanto,
no debe valorar de una manera específica las circunstancias concretas del caso, pues no
subyace algún tipo de riesgo de merma en un derecho fundamental, o bien,
constitucionalmente análogo, sino que se da en campos como el económico, el de la
organización administrativa del Estado y, en general, en donde no existe la posibilidad de
disminuir o excluir algún derecho fundamental. En esa medida, las normas de la Ley de
Aviación Civil que regulan las compensaciones e indemnizaciones que deben pagar las
aerolíneas en beneficio de los pasajeros y otros derechos, no requiere una motivación
reforzada en cuanto al tipo de afectaciones económicas que pudieran ocasionarse a las
aerolíneas, sino que basta que el legislador expusiera las razones que lo condujeron a
considerar necesario establecerles sanciones, circunstancia que sí aconteció, pues en el
procedimiento legislativo respectivo se explicó la realidad del transporte aéreo en el país,
se evidenciaron las prácticas irregulares de las aerolíneas, incluso violatorias de la libre
competencia, y se expusieron incluso estadísticas y valores demostrativos de las
afectaciones causadas a los consumidores o pasajeros.

103
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Materia energética

169. DÉCIMO PRIMERO. Marco constitucional


y legal aplicable en materia energética.

170. Fundamental resulta para este asunto exponer las notas de la


reforma energética de veinte de diciembre de dos mil trece.

Notas de la reforma energética

171. La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la


Federación el veinte de diciembre de dos mil trece en materia energética
(“Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de
Energía”) configuró un nuevo modelo económico en el que dispuso que
los hidrocarburos y la energía eléctrica entrarían al ámbito de la
competencia, permitiendo la participación de los particulares 86.

172. Derivado de este Decreto se reformaron y adicionaron diversos


párrafos a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales para quedar de la
siguiente manera:

“Artículo 25. (…)


(…)

86
Tanto la Primera Sala como la Segunda Sala se han pronunciado en torno a esa reforma,
analizando las iniciativas, la exposición de motivos, el texto de la Norma Fundamental, así
como algunas Leyes que se expidieron en cumplimiento a ella, ello al margen de las
diversas temáticas que abordaron en otros rubros. Entre otros asuntos, la Primera Sala se
pronunció, entre otras cuestiones, en torno a la reforma energética en el amparo directo en
revisión 2600/2018 el veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, bajo la ponencia de la
Ministra Norma Lucía Piña Hernández. Por su lado, la Segunda Sala también se ha
pronunciado sobre esa temática, entre otros asuntos, en el amparo en revisión 1131/2017,
resuelto el treinta de mayo de dos mil dieciocho, bajo la ponencia del Ministro Javier Laynez
Potisek. Lo sustentado en esos precedentes se retoma, exclusivamente en cuanto a los
análisis que efectuaron respecto de la reforma energética y la naturaleza de la CFE, que
son temas centrales en este apartado junto con otros diversos pero que derivan de la misma
reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre
de dos mil trece. No está de más precisar que, sobre aquél examen, ambas Salas fueron
coincidentes, con la diferencia de que, en cuanto a las áreas estratégicas, la Segunda Sala
se centró en el área estratégica relativa al servicio público de transmisión y distribución de
energía eléctrica, mientras que la Primera Sala, hizo mención, además, a la concerniente a
la Planeación y control del sistema eléctrico nacional.

104
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

El sector público tendrá a su cargo, de manera


exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en
el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución,
manteniendo siempre el Gobierno Federal la
propiedad y el control sobre los organismos y
empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan.
Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y
del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así
como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos,
la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto
por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En
las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la
administración, organización, funcionamiento, procedimientos de
contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas
productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su
personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad,
productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las
mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán
realizar.

(…)

Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se


apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de
la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público
y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su
conservación y el medio ambiente.

(…)

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los


particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del
sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo
la competitividad e implementando una política nacional para el
desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y
regionales, en los términos que establece esta Constitución.”

“Artículo 27. (…)

(…)

En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de


la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el
aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o
por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá
realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo
Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las
leyes, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas
por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. Las normas legales
relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias
a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación
de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia,
independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y
su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno
Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas.
Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los
casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose de minerales
radiactivos no se otorgarán concesiones. Corresponde exclusivamente
a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así
como el servicio público de transmisión y distribución de energía

105
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

eléctrica; en estas actividades no se otorgarán


concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda
celebrar contratos con particulares en los términos
que establezcan las leyes, mismas que
determinarán la forma en que los particulares
podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica.

Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o


gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e
imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de
obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo
plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y
extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a
empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con
particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con
el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas
del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los
hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá
afirmarse en las asignaciones o contratos.”

“Artículo 28. (…)

(…)

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de


manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos,
telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de
energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional,
así como el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás
hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del
artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las
actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso
de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas
prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de
esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la
seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o
permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de
comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.

(…)

El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de


sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar
la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo
con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado.
Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento. El
Estado contará con un fideicomiso público denominado Fondo Mexicano
del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, cuya Institución
Fiduciaria será el banco central y tendrá por objeto, en los términos que
establezca la ley, recibir, administrar y distribuir los ingresos derivados
de las asignaciones y contratos a que se refiere el párrafo séptimo del
artículo 27 de esta Constitución, con excepción de los impuestos.

(…)

El Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en


materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos
y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley.
(…).”.

106
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

173. Con motivo de esa reforma se reconfiguró la


ordenación económica de dos sectores,
hidrocarburos y energía eléctrica, en aras de
garantizar una industria moderna y financieramente sólida.

174. Por lo que toca al sector energético, cabe señalar que sigue
constituyendo un área cuya planeación y desarrollo le corresponde al
Estado, esto, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 27,
28 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

175. El artículo 28 constitucional establece, entre otras cuestiones, la


prohibición general de monopolios, exceptuando de éstos la intervención
del Estado en distintas áreas denominadas estratégicas.

176. Sobre el concepto de áreas estratégicas, cabe señalar que dicha


expresión se había incorporado desde fecha anterior a la Norma
Fundamental, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, por el
que se reformaron y adicionaron, entre otros, los artículos 25, 26, 27 y
28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud
de que se incluyó un capítulo económico, cuyo objetivo fue fijar los fines
de la rectoría del Estado mediante el fomento del crecimiento económico,
estableciendo y ordenando sus atribuciones en esa materia.

177. Con motivo de ello es que se introdujeron distintos conceptos como


el de “áreas estratégicas”, que atendiendo a lo que estableció el Poder
Revisor de la Constitución, son, como se expone en la tesis 2a.
XLIV/2017 (10a.), de la Segunda Sala 87: “aquellas actividades
económicas reservadas para uso exclusivo del Estado, a través de los
organismos y empresas que requiera para su eficaz manejo, que

87
Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 40, Marzo de 2017,
Tomo II, página 1382, registro 2013961, de rubro: “ÁREAS ESTRATÉGICAS. SU
CONCEPTO.”, tesis derivada del amparo en revisión 415/2015, promovido por Petróleos
Mexicanos y otra, resuelto el veinticinco de enero de dos mil diecisiete, por unanimidad de
cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán (Ponente), Javier Laynez Potisek, José
Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora
I.

107
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

ameritan esa categoría por razones de interés


general necesario para el desarrollo económico del
país, es decir, son aquellas funciones identificadas
con la soberanía económica, los servicios a cargo exclusivo del Gobierno
Federal y la explotación de bienes de dominio directo, que por su
significado social y nacional se orientan por el interés general que sólo
garantiza el manejo del Estado”.

178. Precisado lo anterior, y retomando la reforma energética de


diciembre de dos mil trece, el Constituyente concibió como áreas
estratégicas, las siguientes:

I. La planeación y control del sistema eléctrico nacional; y,

II. El servicio público de transmisión y distribución de energía


eléctrica.

179. En este contexto, en el artículo 28 constitucional 88 se prevé que el


Estado contará con los organismos y empresas requeridas para el eficaz
manejo de las áreas estratégicas a su cargo y las de carácter prioritario.

180. La anterior previsión se reitera en el artículo 27 constitucional, que


establece el dominio de la Nación de ciertas áreas y recursos naturales;
cuyo párrafo sexto regula la exclusividad de la Nación en la planeación
y control del sistema eléctrico nacional y el servicio público de
transmisión y distribución de energía eléctrica.

88
Artículo 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic)
prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y
condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (sic) prohibiciones a título
de protección a la industria. (…)
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva
en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales
radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema
eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de
energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos,
en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución,
respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida
el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas
prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución;
el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación,
y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas
vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.
El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo
de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde,
de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. (…)

108
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

181. El propio artículo 27 refiere que en estas


actividades no habrá concesiones, sin perjuicio de
que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos
que establezcan las leyes, las cuales determinarán la forma en que los
particulares podrán participar en las demás actividades de la industria
eléctrica89.

182. Ahora, en las áreas estratégicas, el dominio exclusivo de la Nación


y la excepción a la regla general de monopolios se deben interpretar en
el contexto de la definición de los principios que rigen la rectoría
económica estatal y el desarrollo nacional en términos del artículo 25
constitucional.

183. Ciertamente, en el artículo 25 de la Norma Fundamental se prevé


que el sector público tendrá a su cargo las áreas estratégicas, entre ellas,
la planeación y control del sistema eléctrico nacional y el servicio público
de transmisión y distribución de energía eléctrica.90 Además, se

89
Artículo 27.- La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del
territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el
derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad
privada. (…)
En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es
inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos
de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes
mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo
Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en
radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de
Telecomunicaciones. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los
minerales y substancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y
comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia,
independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia
dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer
reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el
Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose de minerales
radiactivos no se otorgarán concesiones. Corresponde exclusivamente a la Nación la
planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de
transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán
concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con
particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la
forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la
industria eléctrica. (…)
90
Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar
que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen
democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el
empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege
esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones

109
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

establece expresamente que el Gobierno Federal


mantendrá siempre la propiedad y el control sobre
los organismos y empresas productivas del
Estado.

184. En ese sentido, el artículo 25 constitucional reafirma la rectoría del


Estado en el sector eléctrico en términos del mandato del diverso artículo
27, al precisar que, tratándose de la planeación y control del sistema
eléctrico nacional y del servicio público de transmisión y distribución de
energía eléctrica, no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que
puedan celebrarse contratos con particulares.

185. Este precepto constitucional (25) prevé la existencia de una ley


donde se establezcan las normas relativas a:

I. La administración,

II. La organización,

III. El funcionamiento,

IV. Los procedimientos de contratación;

V. Las remuneraciones del personal; y demás actos jurídicos que


celebren las empresas productivas del Estado. Todo ello para
garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad,

necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la


generación de empleo.

El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se
señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el
Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas
del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del
sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la
Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto
y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecerá
las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de
contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado,
así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia,
eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las
mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar.

110
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

transparencia y rendición de cuentas, con base


en las mejores prácticas.

186. Estas normas constitucionales describen la redefinición de la


actuación del Estado frente a diversas áreas estratégicas, en particular,
en el sector eléctrico. Las características más importantes de la
reestructuración constitucional del sector eléctrico son:

- Rectoría estatal en dos actividades principales: (I) planeación


y control del sistema eléctrico nacional; y, (II) prestación del
servicio público de transmisión y distribución de la energía
eléctrica.

- Reserva de exclusividad del Estado en estas actividades.

- Proscripción de otorgar concesiones, sin menoscabo de que el


Estado pueda celebrar contratos con particulares en demás
actividades del sector.

- El Estado contará con empresas y organismos necesarios para


el eficaz manejo del área estratégica a su cargo.

- Las leyes determinarán las normas relativas a la


administración, organización, funcionamiento, procedimientos
de contratación y régimen de remuneraciones de las empresas
productivas del Estado dedicadas a estas actividades propias
del sector eléctrico.

- Las leyes que se emitan para esas empresas productivas


deberán seguir criterios que garanticen su eficacia, eficiencia,
honestidad, productividad, transparencia y rendición de
cuentas, con base en las mejores prácticas.

187. Bajo ese contexto, el artículo 73 constitucional faculta al legislador


federal para legislar en materia de esta área estratégica, así como para
establecer contribuciones. 91

91
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
[…]

111
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Exposición de motivos

188. De la exposición de motivos de la reforma energética se desprende


que ésta derivó de tres iniciativas presentadas por diversas fuerzas
políticas; y las Comisiones Legislativas de la Cámara de origen
(Senado), que las dictaminaron, identificaron que al margen de las
particularidades de cada una de ellas, encontraban convergencia en la
necesidad de generar un nuevo diseño institucional para el sector
energético.

Dictamen

189. Del dictamen de las comisiones legislativas se observa por un lado,


como un pilar central de la nueva industria energética mexicana, la
participación de capitales privados en diversas áreas industriales que
habían sido reservadas al Estado.

190. Otro pilar, de la industria energética, que de forma destacada se


aprecia del citado dictamen, es la intención de transformar los órganos
estatales responsables de la conducción de la explotación de las áreas
estratégicas eléctrica y de hidrocarburos (Petróleos Mexicanos y la
Comisión Federal de Electricidad) hacia entes con modalidades
orgánicas y competenciales novedosas, a saber:

X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas,


explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos,
intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes
del trabajo reglamentarias del artículo 123;
[…]
XXIX.
Para establecer contribuciones:
1o. Sobre el comercio exterior;
2o. Sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los
párrafos 4º y 5º del artículo 27;
3o. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros;
4o. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación;
y
5o. Especiales sobre:
a) Energía eléctrica;
b) Producción y consumo de tabacos labrados;
c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo;
d) Cerillos y fósforos;
e) Aguamiel y productos de su fermentación; y
f) Explotación forestal.

112
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Órganos Reguladores Coordinados en


Materia de Energía y

• Empresas productivas del Estado.

191. Las transformaciones normativas a la organización de los entes


estatales se justificaron en la necesidad de constituirse en instrumentos
jurídicos idóneos para la regulación y participación estatal en el sector
energético.

192. En relación con los órganos reguladores coordinados, el


dictamen legislativo dio cuenta de que de las opiniones de especialistas,
organizaciones e instituciones gubernamentales, derivaba que el
fortalecimiento de los órganos reguladores del sector, esto es, la
Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de
Energía, no necesariamente se obtenía dándoles autonomía
constitucional, en virtud de que éstos toman decisiones regulatorias y
aplican derecho administrativo, por lo que en tal sentido debían seguir
estando en la esfera del Ejecutivo, precisando que la independencia
de dichos órganos residía, esencialmente, en los mecanismos de
nombramiento de los comisionados y de que los órganos cuenten
con suficientes recursos técnicos, humanos y financieros para cumplir
con su mandato.

193. Luego, en el dictamen se estableció lo que sigue respecto de tales


órganos reguladores:

“Si bien como consecuencia de esta reforma constitucional los


órganos reguladores del sector se fortalecen, al igual que con las
reglas aplicables al Fondo Petrolero, en este caso se trata de
dotarles de mayores responsabilidades y recursos, pero
garantizando al mismo tiempo, la mayor transparencia en el
manejo de sus recursos.

Sobre este aspecto, es menester apuntar que aunque se conserva


la naturaleza jurídica de ambas comisiones como órganos
administrativos desconcentrados de la Secretaría del ramo en
materia de Energía, se les dota de personalidad jurídica propia,
autonomía técnica y de· gestión, características que les permitirán
ejercer sus atribuciones de forma más eficiente, pues al contar con

113
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

más recursos económicos, podrán fortalecer sus


respectivas estructuras administrativas.

Por lo que hace específicamente a la Comisión


Reguladora de Energía, debe tenerse en cuenta que su ley de
creación (expedida en el marco de la reforma energética de 1995
antes aludida, y reformada mediante decreto publicado en el DOF
el 28 de noviembre de 2008) dotó a dicho órgano administrativo
desconcentrado de autonomía técnica, operativa, de gestión y de
decisión; en este sentido, con el propósito de complementar y
fortalecer esa autonomía, se dispone que tanto este órgano
administrativo desconcentrado, como la Comisión Nacional de
Hidrocarburos, gozarán también de personalidad jurídica propia,
lo que les permitirá hacer uso de su presupuesto, en la forma
antes expuesta.

Esta condición se considera fundamental para contar con una


auténtica libertad para tomar las determinaciones que
técnicamente tendrán encomendadas. Sobre el particular, vale la
pena apuntar que el Decreto que aquí se dictamina, también prevé
que el marco legal deberá contemplar que los comisionados
actuales tanto de la Comisión Nacional de Hidrocarburos como de
la Comisión Reguladora de Energía, sólo podrán ser removidos
de su encargo por las causas graves que se establezcan al efecto;
que podrán ser designados, nuevamente, por única ocasión para
cubrir un segundo periodo, y que su renovación tendrá lugar de
manera escalonada, a fin de asegurar el debido ejercicio de sus
atribuciones.

De esta manera se asegura no sólo la autonomía en la toma de


las decisiones por parte de los órganos desconcentrados que aquí
se comentan, aspecto que por la especificidad del sector y la
especialidad de los conocimientos en él involucrados, resulta
fundamental, sino que se garantiza también que los Comisionados
que actualmente conforman a estos órganos habrán de irse
designando de manera tal que no se vea afectado el adecuado
ejercicio de las distintas atribuciones que el marco jurídico les
confiere.

Para el caso de las designaciones de los nuevos comisionados


que habrán de ocupar las vacantes que se generen tanto en la
Comisión Nacional de Hidrocarburos como en la Comisión
Reguladora de Energía, se prevé que el Presidente de la
República someterá una terna a consideración del Senado, el
cual, previa comparecencia de las personas propuestas,
designará al comisionado que deberá cubrir la vacante. La
designación se hará por el voto de las dos terceras partes de los
miembros del Senado presentes, dentro del improrrogable plazo
de treinta días. Si el Senado no resolviere dentro de dicho plazo,
ocupará el cargo de comisionado la persona que, dentro de dicha
terna, designe el Presidente de la República.

114
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

En caso de que la Cámara de Senadores


rechace la totalidad de la terna propuesta, el
Presidente de la República, someterá una nueva,
en los términos del párrafo anterior. Si esta
segunda terna fuera rechazada, ocupará el cargo la persona que
dentro de dicha terna designe el Presidente de la República.

Se nombrarán dos nuevos comisionados por cada Comisión, de


manera escalonada, en los términos de los dos párrafos
anteriores. De esta forma, se establecen reglas claras de
interacción entre distintos poderes del Estado, en atención a la
importante labor que estos órganos tendrán conferidos.”

194. Por lo que toca a las empresas productivas del Estado, el


dictamen legislativo señala, por un lado, que con su creación se busca
otorgar al sector público “otra posibilidad” orgánica para realizar las
áreas estratégicas a su cargo92 y, por otro, al describir tanto los aspectos
relativos al proceso de transformación de entidades paraestatales a
empresas productivas del Estado de Petróleos Mexicanos y CFE,
establecer los principios que regirán su estructura orgánica y
competencial bajo esa nueva figura.

195. Dicho régimen quedó plasmado en los artículos transitorios del


Decreto de reforma constitucional, esto es, en los propios transitorios se
insertaron contenidos materiales que no eran transitorias, quedando en
ellos disposiciones vinculantes en la materia, pues en tal régimen
transitorio de la reforma constitucional se ordenó, entre otras cosas, la
transformación de la CFE y de Petróleos Mexicanos en empresas
productivas del Estado, conforme lo previeran las leyes dentro de los dos
años siguientes a la publicación del Decreto (artículo tercero).

Régimen transitorio de la reforma energética

196. Del régimen transitorio de las modificaciones constitucionales en


materia de energía, publicadas mediante decreto de veinte de
diciembre de dos mil trece, deriva lo siguiente:

92
En este sentido se afirma que “La reforma constitucional que se dictamina incorpora el
concepto de “empresas productivas del Estado” como otra posibilidad para que el sector
público que tiene a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas de exploración y
extracción de petróleo y de los demás hidrocarburos en el subsuelo, pueda llevarlas a cabo”.

115
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

I. El plazo máximo de dos años para que,

conforme a la ley que llegare a expedirse, tanto


Petróleos Mexicanos como la Comisión Federal de
Electricidad se transformaran en empresas productivas del
Estado93;

II. Se reiteró el carácter de interés social y orden público de la


exploración y extracción de hidrocarburos y del servicio
público de transmisión y distribución de energía eléctrica,
por lo que estas actividades tendrían preferencia sobre
cualquier otro aprovechamiento de la superficie.94

III. El plazo de ciento veinte días para que para que, conforme
a la ley que llegare a expedirse, tanto la Comisión Nacional
de Hidrocarburos como la Comisión Reguladora de Energía
(CRE), se convirtieran en órganos reguladores coordinados
en la materia, con personalidad jurídica propia, autonomía
técnica y de gestión95.

93
Tercero. La ley establecerá la forma y plazos, los cuales no podrán exceder dos años a
partir de la publicación de este Decreto, para que los organismos descentralizados
denominados Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad se conviertan en
empresas productivas del Estado. En tanto se lleva a cabo esta transición, Petróleos
Mexicanos y sus organismos subsidiarios quedan facultados para recibir asignaciones y
celebrar los contratos a que se refiere el párrafo séptimo del artículo 27 que se reforma por
este Decreto. Asimismo, la Comisión Federal de Electricidad podrá suscribir los contratos a
que se refiere el párrafo sexto del artículo 27 que se reforma por virtud de este Decreto.
94
Octavo. Derivado de su carácter estratégico, las actividades de exploración y extracción
del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se consideran de
interés social y orden público, por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que
implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los terrenos afectos a
aquéllas.
(…)
95
Décimo Segundo. Dentro del mismo plazo previsto en el transitorio cuarto del presente
Decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al marco jurídico para que la
Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, se conviertan
en órganos reguladores coordinados en la materia, con personalidad jurídica propia,
autonomía técnica y de gestión; asimismo, podrán disponer de los ingresos derivados de
las contribuciones y aprovechamientos que la ley establezca por sus servicios en la emisión
y administración de los permisos, autorizaciones, asignaciones y contratos, así como por
los servicios relacionados con el Centro Nacional de Información de Hidrocarburos, que
correspondan conforme a sus atribuciones, para financiar un presupuesto total que les
permita cumplir con sus atribuciones. Para lo anterior, las leyes preverán, al menos:
(…)
La Cámara de Diputados realizará las acciones necesarias para proveer de recursos
presupuestales a las comisiones, con el fin de que éstas puedan llevar a cabo su cometido.

116
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

IV. La obligación del Poder Ejecutivo Federal, a más

tardar dentro de los doce meses siguientes a la


entrada en vigor de la ley reglamentaria de la industria
eléctrica, de crear el Centro Nacional de Control de Energía
(CENACE) como organismo público descentralizado,
encargado del control operativo del Sistema Eléctrico
Nacional, de operar el mercado eléctrico mayorista; del
acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red
nacional de transmisión y las redes generales de
distribución96.

V. La obligación del Congreso de la Unión de realizar las


adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico, a
fin de hacer efectivas las disposiciones del citado Decreto
dentro de los ciento veinte días naturales siguientes a su
entrada en vigor.97

El Presupuesto aprobado deberá cubrir los capítulos de servicios personales, materiales y


suministros, así como de servicios generales, necesarios para cumplir con sus funciones.
96
Décimo Sexto. Dentro de los plazos que se señalan a continuación, el Poder Ejecutivo
Federal deberá proveer los siguientes decretos:
(…)
b) A más tardar dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la ley
reglamentaria de la industria eléctrica, emitirá el Decreto por el que se crea el Centro
Nacional de Control de Energía como organismo público descentralizado, encargado del
control operativo del sistema eléctrico nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista;
del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y las
redes generales de distribución, y las demás facultades que se determinen en la ley y en
su Decreto de creación. En dicho Decreto se establecerá la organización, funcionamiento y
facultades del citado Centro.
El Decreto proveerá lo conducente para que la Comisión Federal de Electricidad transfiera
los recursos que el Centro Nacional de Control de Energía requiera para el cumplimiento
de sus facultades.
El Centro Nacional de Control de Energía dará a la Comisión Federal de Electricidad el
apoyo necesario, hasta por doce meses posteriores a su creación, para que continúe
operando sus redes del servicio público de transmisión y distribución en condiciones de
continuidad, eficiencia y seguridad.
97
Cuarto. Dentro de los ciento veinte días naturales siguientes a la entrada en vigor del
presente Decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones que resulten
necesarias al marco jurídico, a fin de hacer efectivas las disposiciones del presente Decreto,
entre ellas, regular las modalidades de contratación, que deberán ser, entre otras: de
servicios, de utilidad o producción compartida, o de licencia, para llevar a cabo, por cuenta
de la Nación, las actividades de exploración y extracción del petróleo y de los hidrocarburos
sólidos, líquidos o gaseosos, incluyendo las que puedan realizar las empresas productivas
del Estado con particulares, en términos de lo dispuesto por el artículo 27 de esta
Constitución. En cada caso, el Estado definirá el modelo contractual que mejor convenga
para maximizar los ingresos de la Nación.
(…)

117
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

197. Entre las adecuaciones que el


Constituyente ordenó realizar la Congreso de la
Unión, se encuentran las siguientes:

- La concerniente a establecer atribuciones de las dependencias y


órganos de la Administración Pública Federal, entre ellos, la Secretaría
de Energía, y los Órganos reguladores, tal como la Comisión
Reguladora de Energía (CRE):

Décimo. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto del


presente Decreto, el Congreso de la Unión realizará las
adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico a fin de
establecer, entre otras, las siguientes atribuciones de las
dependencias y órganos de la Administración Pública Federal:

a) A la Secretaría del ramo en materia de Energía: establecer,


conducir y coordinar la política energética, la adjudicación de
asignaciones y la selección de áreas que podrán ser objeto de los
contratos a que se refiere el párrafo séptimo del artículo 27 de esta
Constitución, con la asistencia técnica de la Comisión Nacional de
Hidrocarburos; el diseño técnico de dichos contratos y los
lineamientos técnicos que deberán observarse en el proceso de
licitación; así como el otorgamiento de permisos para el
tratamiento y refinación del petróleo, y procesamiento de gas
natural. En materia de electricidad, establecerá los términos de
estricta separación legal que se requieren para fomentar el acceso
abierto y la operación eficiente del sector eléctrico y vigilará su
cumplimiento.
(…)
c) A la Comisión Reguladora de Energía: en materia de
hidrocarburos, la regulación y el otorgamiento de permisos para el
almacenamiento, el transporte y la distribución por ductos de
petróleo, gas, petrolíferos y petroquímicos; la regulación de
acceso de terceros a los ductos de transporte y al almacenamiento
de hidrocarburos y sus derivados, y la regulación de las ventas de
primera mano de dichos productos. En materia de electricidad, la
regulación y el otorgamiento de permisos para la generación, así
como las tarifas de porteo para transmisión y distribución.
(…)
La ley definirá los mecanismos para garantizar la coordinación
entre los órganos reguladores en materia de energía y la
Administración Pública Federal, para que, en el ámbito de sus
respectivas competencias, emitan sus actos y resoluciones de
conformidad con las políticas públicas del Ejecutivo Federal.

- La correspondiente a las bases en las que el Estado procurará la


protección y cuidado del medio ambiente:
118
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Décimo Séptimo. Dentro de los trescientos


sesenta y cinco días naturales siguientes a la
entrada en vigor del presente Decreto, el
Congreso de la Unión realizará las adecuaciones
al marco jurídico, para establecer las bases en las que el Estado
procurará la protección y cuidado del medio ambiente, en todos
los procesos relacionados con la materia del presente Decreto en
los que intervengan empresas productivas del Estado, los
particulares o ambos, mediante la incorporación de criterios y
mejores prácticas en los temas de eficiencia en el uso de energía,
disminución en la generación de gases y compuestos de efecto
invernadero, eficiencia en el uso de recursos naturales, baja
generación de residuos y emisiones, así como la menor huella de
carbono en todos sus procesos.
En materia de electricidad, la ley establecerá a los participantes
de la industria eléctrica obligaciones de energías limpias y
reducción de emisiones contaminantes.

- La relativa para regular las empresas productivas del Estado


(vigésimo transitorio):
Vigésimo. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto de este
Decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al
marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado,
y establecerá al menos que:

I. Su objeto sea la creación de valor económico e incrementar los


ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad
social y ambiental.

II. Cuenten con autonomía presupuestal y estén sujetas sólo al


balance financiero y al techo de servicios personales que, a
propuesta de la Secretaría del ramo en materia de Hacienda,
apruebe el Congreso de la Unión. Su régimen de remuneraciones
será distinto del previsto en el artículo 127 de esta Constitución.

III. Su organización, administración y estructura corporativa sean


acordes con las mejores prácticas a nivel internacional, asegurando
su autonomía técnica y de gestión, así como un régimen especial de
contratación para la obtención de los mejores resultados de sus
actividades, de forma que sus órganos de gobierno cuenten con las
facultades necesarias para determinar su arreglo institucional.

IV. Sus órganos de gobierno se ajusten a lo que disponga la ley y


sus directores sean nombrados y removidos libremente por el Titular
del Ejecutivo Federal o, en su caso, removidos por el Consejo de
Administración. Para el caso de empresas productivas del Estado
que realicen las actividades de exploración y extracción de petróleo
y demás hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos en términos de
lo previsto por el párrafo séptimo del artículo 27 de esta Constitución,
la ley deberá establecer, entre otras disposiciones, que su Consejo

119
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de Administración se conforme de la siguiente


manera: cinco consejeros del Gobierno Federal,
incluyendo el Secretario del Ramo en materia de
Energía quien lo presidirá y tendrá voto de
calidad, y cinco consejeros independientes.

V. Se coordinen con el Ejecutivo Federal, a través de la dependencia


competente, con objeto de que sus operaciones de financiamiento
no conduzcan a un incremento en el costo de financiamiento del
resto del sector público o bien, contribuyan a reducir las fuentes de
financiamiento del mismo.

VI. Cuenten, en términos de lo establecido en las leyes


correspondientes, con un régimen especial en materia de
adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas,
presupuestaria, deuda pública, responsabilidades administrativas y
demás que se requieran para la eficaz realización de su objeto, de
forma que les permita competir con eficacia en la industria o
actividad de que se trate.

Una vez que los organismos descentralizados denominados


Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, y Comisión
Federal de Electricidad, se conviertan en empresas productivas del
Estado de conformidad con las leyes que se expidan para tal efecto
en términos del transitorio tercero de este Decreto, no les serán
aplicables las disposiciones relativas a la autonomía contenidas en
las fracciones anteriores, sino hasta que conforme a las nuevas
disposiciones legales se encuentren en funciones sus consejos de
administración y estén en operación los mecanismos de
fiscalización, transparencia y rendición de cuentas.

Los consejeros profesionales de Petróleos Mexicanos en funciones


a la entrada en vigor del presente Decreto permanecerán en sus
cargos hasta la conclusión de los periodos por los cuales fueron
nombrados, o bien hasta que dicho organismo se convierta en
empresa productiva del Estado y sea nombrado el nuevo Consejo
de Administración. Los citados consejeros podrán ser considerados
para formar parte del nuevo Consejo de Administración de la
empresa productiva del Estado, conforme al procedimiento que
establezca la ley.

198. Por lo que hace a la forma en que se habrán de regular las


empresas productivas del Estado. Al respecto, destacan las siguientes
notas del transitorio vigésimo de la reforma energética antes transcrito:

a) Tienen un objetivo definido, en el texto constitucional, consistente

en “la creación de valor económico e incrementar los

120
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

ingresos de la Nación, con sentido de


equidad y responsabilidad social y ambiental”
(fracción I).

b) Gozarán de autonomía presupuestal y sólo están sujetos al

balance financiero y al techo de servicios personales que, a


propuesta de la Secretaría de Hacienda, apruebe el Congreso de
la Unión, y también de un régimen de remuneraciones distinto al
previsto en el artículo 127 constitucional (fracción II);

c) Contarán con una organización, administración y estructura

corporativa no sólo acordes con las mejores prácticas


internacionales, sino que también deberán garantizar su
autonomía técnica y de gestión, y que sus órganos de gobierno
puedan definir su arreglo institucional (fracción III);

d) Sus directores serán nombrados y removidos libremente por el

Titular del Ejecutivo Federal o, en su caso, removidos por el


Consejo de Administración (fracción IV); y,

e) Contarán con diversos regímenes especiales en materia de

adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras públicas,


presupuestaria, deuda pública, responsabilidades
administrativas, así como todos las demás que “requieran para
la eficaz realización de su objeto, de forma que les permita
competir con eficacia en la industria o actividad de que se
trate” (fracción VI).

SENER CFE CRE CENACE

199. De lo anterior, se desprende que la Secretaría de Energía (SENER)


tendrá la atribución de establecer, conducir y coordinar la política
energética; y, en materia de electricidad, establecerá los términos de
estricta separación legal que se requieren para fomentar el acceso
abierto y la operación eficiente del sector eléctrico y vigilará su
cumplimiento, debiendo definir la Ley los mecanismos para garantizar la
coordinación entre los órganos reguladores en materia de energía y la

121
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Administración Pública Federal, para que, en el


ámbito de sus respectivas competencias, emitan
sus actos y resoluciones de conformidad con las
políticas públicas del Ejecutivo Federal (artículo décimo transitorio).

200. Asimismo, se advierte que la reestructuración constitucional del


sector eléctrico a través de la creación de la CFE como una empresa
productiva del estado, atendió, fundamentalmente, a un objetivo central:
el aumento de la productividad en el suministro de energía a través de la
participación del sector privado y la competencia.

201. Es decir, la reconfiguración del sector eléctrico buscó cambiar la


función que corresponde al Estado, y al sector privado, para fortalecer el
desarrollo de la industria a través de la apertura gradual al mercado. De
ahí que, en los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, se reafirme la
rectoría del Estado en el sector, así como el control y propiedad del
Gobierno Federal de la ahora empresa productiva del Estado (CFE),
conforme al quinto párrafo del citado artículo 28 constitucional.

202. Por su parte, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) se convirtió


en un órgano regulador coordinado en la materia, con personalidad
jurídica propia, autonomía técnica y de gestión (décimo segundo
transitorio); teniendo a su cargo la regulación y el otorgamiento de
permisos para la generación, así como las tarifas de porteo para
transmisión y distribución (artículo décimo transitorio).

203. Finalmente, se ordenó crear el Centro Nacional de Control de


Energía (CENACE) como un organismo público descentralizado,
encargado, fundamentalmente, del control operativo del sistema
eléctrico nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista; del acceso
abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de
transmisión y las redes generales de distribución; estableciéndose que
la CFE transfiriera los recursos que el CENACE requiriera para el
cumplimiento de sus facultades (artículo décimo sexto transitorio).

122
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

204. Antes de proseguir con el examen de los


nuevos ejes rectores del sector eléctrico, en donde
analizaremos más a detalle la modificación
estructural de la CFE, así como lo relativo a la CRE, que se convirtió en
un órgano regulador coordinado en la materia; y, la creación del
CENACE, conviene de una vez tener presentes las facultades de la
Secretaría de Energía que se vinculan con el Acuerdo impugnado en la
presente controversia constitucional.

SENER

205. Como ya quedó establecido, la reforma constitucional en comento,


en su décimo transitorio, encomendó al Congreso de la Unión adecuar
el marco jurídico a fin de que la Secretaría de Energía tuviera la
atribución de establecer, conducir y coordinar la política energética.

206. Cabe señalar que en términos de la Ley Orgánica de la


Administración Pública Federal, que establece las bases de la
organización de la Administración Pública Federal, centralizada y
paraestatal, la Secretaría de Energía es parte integrante de la
Administración Pública Centralizada (segundo párrafo del artículo 1 de
esa Ley) 98.

207. En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los


negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de
la Unión, habrá, entre otras dependencias de la Administración Pública
Centralizada las Secretarías de Estado (artículo 2o, fracción I)99 y cada

98
LOAPF: ARTICULO 1o.- La presente Ley establece las bases de organización de la
Administración Pública Federal, centralizada y paraestatal.

(REFORMADO, D.O.F. 11 DE AGOSTO DE 2014)


La Oficina de la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, la Consejería
Jurídica del Ejecutivo Federal y los Órganos Reguladores Coordinados integran la
Administración Pública Centralizada.

Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones


nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones
nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la administración pública
paraestatal.
99
(REFORMADO, D.O.F. 15 DE MAYO DE 1996)

123
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

una de estas Secretarías formulará, respecto de


los asuntos de su competencia; los proyectos de
leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, y órdenes
del Presidente de la República (artículo 12)100. Al frente de cada
Secretaría habrá un Secretario de Estado, quien, para el despacho de
los asuntos de su competencia, se auxiliará por diversos funcionarios
(artículo 14)101.

208. Ahora bien, para el despacho de los asuntos del orden


administrativo, el Poder Ejecutivo de la Unión contará con diversas
dependencias, entre ellas la Secretaría de Energía (artículo 26) 102, la

ARTICULO 2o.- En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los negocios del
orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la Unión, habrá las siguientes
dependencias de la Administración Pública Centralizada:

(REFORMADA, D.O.F. 11 DE AGOSTO DE 2014)


I.- Secretarías de Estado;

(REFORMADA [N. DE E. ADICIONADA], D.O.F. 11 DE AGOSTO DE 2014)


II.- Consejería Jurídica, y

(REFORMADA, D.O.F. 11 DE AGOSTO DE 2014)


III.- Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética a que hace referencia el
artículo 28, párrafo octavo, de la Constitución.
100
(REFORMADO, D.O.F. 9 DE ABRIL DE 2012)
ARTICULO 12.- Cada Secretaría de Estado formulará, respecto de los asuntos de su
competencia; los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, y órdenes del
Presidente de la República.
101
(REFORMADO PRIMER PÁRRAFO, D.O.F. 30 DE NOVIEMBRE DE 2018)
ARTICULO 14.- Al frente de cada Secretaría habrá un Secretario de Estado, quien, para el
despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los Subsecretarios, Titular de
la Unidad de Administración y Finanzas, Jefes de Unidad, Directores, Subdirectores, Jefes
de Departamento, y los demás funcionarios, en los términos que establezca el reglamento
interior respectivo y otras disposiciones legales. Las Secretarías de la Defensa Nacional,
de Marina y de Hacienda y Crédito Público contarán cada una con una Oficialía Mayor, las
cuales tendrán las funciones que establezca el artículo 20 de esta ley y las que determinen
los reglamentos interiores.

(REFORMADO, D.O.F. 15 DE MAYO DE 1996)


En los juicios de amparo, el Presidente de la República podrá ser representado por el titular
de la dependencia a que corresponde el asunto, según la distribución de competencias. Los
recursos administrativos promovidos contra actos de los Secretarios de Estado serán
resueltos dentro del ámbito de su Secretaría en los términos de los ordenamientos legales
aplicables.

102
ARTICULO 26.- Para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder
Ejecutivo de la Unión contará con las siguientes dependencias:
(…)
Secretaría de Energía;
(…)

124
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

cual tiene entre otras facultades, las siguientes a


destacar (fracciones I, V, XXVIII, XXIX y XXXI del
artículo 33):

• Establecer, conducir y coordinar la política energética del país, así


como supervisar su cumplimiento con prioridad en la seguridad y
diversificación energéticas, el ahorro de energía y la protección
del medio ambiente, para lo cual podrá, entre otras acciones y en
términos de las disposiciones aplicables, coordinar, realizar y
promover programas, proyectos, estudios e investigaciones sobre
las materias de su competencia (fracción I)

• Llevar a cabo la planeación energética a mediano y largo plazos,


así como fijar las directrices económicas y sociales para el sector
energético nacional, conforme a las disposiciones aplicables.

La planeación energética deberá atender los siguientes criterios:


la soberanía y la seguridad energéticas, el mejoramiento de la
productividad energética, la restitución de reservas de
hidrocarburos, la diversificación de las fuentes de combustibles, la
reducción progresiva de impactos ambientales de la producción y
consumo de energía, la mayor participación de las energías
renovables en el balance energético nacional, la satisfacción de
las necesidades energéticas básicas de la población, el ahorro de
energía y la mayor eficiencia de su producción y uso, el
fortalecimiento de las empresas productivas del Estado del sector
energético, y el apoyo a la investigación y el desarrollo tecnológico
nacionales en materia energética (fracción V).

• Verificar el cumplimiento de la regulación que emita para la


industria eléctrica y demás disposiciones administrativas
aplicables, realizar visitas de verificación y requerir a las personas
físicas y morales con actividades en el sector, la información que
permita conocer el desempeño de la industria eléctrica y dictar las
medidas que resulten aplicables, conforme a la Ley de la Industria
Eléctrica (fracción XXVIII)

• Fijar la política de eficiencia energética de la industria eléctrica y


la política para establecer nuevas centrales eléctricas tendientes
a satisfacer las necesidades del país y a dicha política de
eficiencia energética de la industria eléctrica, así como establecer
los requerimientos obligatorios en materia de energías limpias
para la generación eléctrica (fracción XXIX).

• Los demás que le encomienden expresamente las leyes y


reglamentos (fracción XXXI).

209. Como puede apreciarse, conforme a la Ley Orgánica de la


Administración Pública Federal, la Secretaría de Energía es la

125
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

encargada de establecer, conducir y coordinar la


política energética del país; de llevar a cabo la
planeación energética a mediano y largo plazos,
así como fijar las directrices económicas y sociales para el sector
energético nacional, conforme a las disposiciones aplicables.

210. La facultad de la SENER de establecer, conducir y coordinar la


política energética el país en la materia se replica en la Ley de la Industria
Eléctrica, en su artículo 11, fracción I103.

211. Cabe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley


de la Industria Eléctrica, pues en dicho precepto se establecen los
objetivos del ejercicio de esa facultad, siendo los siguientes:

• Garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y


seguridad del Sistema Eléctrico Nacional (fracción I).

• Promover que las actividades de la industria eléctrica se realicen


bajo criterios de sustentabilidad (fracción II).

• Impulsar la inversión y la competencia, donde ésta sea factible, en


la industria eléctrica (fracción III).

• Propiciar la expansión eficiente de la industria eléctrica,


respetando los derechos humanos de las comunidades y pueblos
(fracción IV).

• Fomentar la diversificación de la matriz de generación de energía


eléctrica, así como la seguridad energética nacional (fracción V).

• Apoyar la universalización del Suministro Eléctrico (fracción VI).

• Proteger los intereses de los Usuarios Finales (fracción VII).

212. Asimismo, en cuanto al alcance de la facultad de mérito se tiene


presente que en términos del artículo 132 de la Ley de la Industria

103
Artículo 11.- La Secretaría está facultada para:
I. Establecer, conducir y coordinar la política energética del país en materia de energía
eléctrica;
(…)

126
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Eléctrica104, la SENER establecerá la política en


materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el
Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los criterios para establecer el
equilibrio entre tales objetivos, además regulará, supervisará y ejecutará
el proceso de estandarización y normalización en materia de seguridad
de las instalaciones de los Usuarios Finales, precisando que tanto la
política como la regulación serán de observancia obligatoria en la
planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.

Premisas fundamentales de la reforma energética:

213. En este contexto, la redefinición del sector eléctrico encuentra


varios ejes rectores fundamentales: Premisa I. Modificación estructural
de la Comisión Federal de Electricidad para mutar en una empresa
productiva del Estado y surgimiento de nuevos organismos del sector
eléctrico. Premisa II. Carácter estratégico de la planeación y control del
sistema eléctrico nacional y del servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica. Premisa III. Apertura a la competencia
en las diversas actividades de generación y comercialización de energía
eléctrica. Premisa IV. Sustentabilidad en la energía eléctrica.

104
Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional,
incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.

La CRE expedirá y aplicará la regulación necesaria en materia de eficiencia, Calidad,


Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

La CRE regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y normalización de


las obligaciones en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

El CENACE podrá emitir especificaciones técnicas en dichas materias con la autorización


de la CRE.

La Secretaría regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y


normalización en materia de seguridad de las instalaciones de los Usuarios Finales.

Los integrantes de la industria eléctrica no podrán aplicar especificaciones técnicas de


referencia distintas a la regulación, estandarización y normalización que emitan o autoricen
las autoridades competentes.

La política y la regulación a que se refiere el presente artículo serán de observancia


obligatoria en la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.

127
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Premisa I. Modificación estructural de la


Comisión Federal de Electricidad para mutar en
una empresa productiva del Estado y
surgimiento de nuevos organismos del sector eléctrico.
Normatividades:

214. Atendiendo a lo anterior, el legislador ordinario expidió diversas


normatividades, entre otras: (I) La Ley de la Comisión Federal de
Electricidad, que regula la estructura de este ente como empresa
productiva del Estado; y, (II) la Ley de la Industria Eléctrica, que define
las condiciones de la planeación y el control del Sistema Eléctrico
Nacional, el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía
Eléctrica y las demás actividades de la industria eléctrica. Ley en la que,
entre otras cosas, se establecen facultades tanto para la SENER, como
para la CRE y el CENACE.

215. En efecto, la Ley de la Comisión Federal de Electricidad 105 tiene por


objeto regular su organización, administración, funcionamiento,
operación, control, evaluación y rendición de cuentas, así como
establecer su régimen especial en materia de: I) empresas productivas
subsidiarias y empresas filiales; II) remuneraciones; III) adquisiciones,
arrendamientos, servicios y obras; IV) bienes; V) responsabilidades; VI)
dividendo estatal; VII) presupuesto y VIII) deuda (artículo 1).

216. Del contenido de la Ley se desprenden los siguientes elementos


necesarios para configurar a la CFE como empresa productiva del
Estado:

a) La CFE es una empresa productiva del Estado propiedad


exclusiva del Gobierno Federal, con personalidad y patrimonio
propios, y goza de autonomía técnica, operativa y de gestión106.

105
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de dos mil catorce.
106
“Artículo 2.- La Comisión Federal de Electricidad es una empresa productiva del Estado
de propiedad exclusiva del Gobierno Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios
y gozará de autonomía técnica, operativa y de gestión, conforme a lo dispuesto en la
presente Ley.

128
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

b) Tiene como finalidad desarrollar


actividades empresariales, económicas,
industriales y comerciales en términos de su
objeto107, el cual consiste en realizar, entre otras, las siguientes
actividades: I) prestar el servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica por cuenta y orden del Estado;
II) generar, comercializar, importar y exportar energía eléctrica y
productos asociados (conforme a la estricta separación legal que
establezca la SENER); III) importar, exportar, transportar,
almacenar, comprar y vender combustibles; IV) investigar y
desarrollar la tecnología requerida para las actividades que
realice en la industria eléctrica; V) comercializar los productos y
servicios tecnológicos resultantes de su investigación, y VI) las
necesarias para el cabal cumplimiento de su objeto108.

La Comisión Federal de Electricidad tendrá su domicilio en el Distrito Federal, sin perjuicio


de que para el desarrollo de sus actividades pueda establecer domicilios convencionales
tanto en territorio nacional como en el extranjero”.
107
“Artículo 4.- La Comisión Federal de Electricidad tiene como fin el desarrollo de
actividades empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su
objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como su
propietario.
En la ejecución de su objeto, la Comisión Federal de Electricidad deberá actuar de manera
transparente, honesta, eficiente, con sentido de equidad, y responsabilidad social y
ambiental, procurando el mejoramiento de la productividad con sustentabilidad para
minimizar los costos de la industria eléctrica en beneficio de la población y contribuir con
ello al desarrollo nacional. Asimismo, la Comisión Federal de Electricidad garantizará el
acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución,
la operación eficiente del sector eléctrico y la competencia”.
108
“Artículo 5.- La Comisión Federal de Electricidad tiene por objeto prestar, en términos
de la legislación aplicable, el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, por cuenta y orden del Estado Mexicano.
Asimismo, dentro de su objeto público, la Comisión Federal de Electricidad podrá llevar a
cabo las actividades siguientes:
I. La generación dividida en unidades y comercialización de energía eléctrica y productos
asociados, incluyendo la importación y exportación de éstos, de acuerdo con la Ley de la
Industria Eléctrica, y en términos de la estricta separación legal que establezca la Secretaría
de Energía;
II.La importación, exportación, transporte, almacenamiento, compra y venta de gas natural,
carbón y cualquier otro combustible;
III.El desarrollo y ejecución de proyectos de ingeniería, investigación, actividades
geológicas y geofísicas, supervisión, prestación de servicios a terceros, así como todas
aquellas relacionadas con la generación, transmisión, distribución y comercialización de
energía eléctrica y demás actividades que forman parte de su objeto;
IV.La investigación, desarrollo e implementación de fuentes de energía que le permitan
cumplir con su objeto, conforme a las disposiciones aplicables;
V.La investigación y desarrollo tecnológicos requeridos para las actividades que realice en
la industria eléctrica, la comercialización de productos y servicios tecnológicos resultantes
de la investigación, así como la formación de recursos humanos altamente especializados;
VI.El aprovechamiento y administración de inmuebles, de la propiedad industrial y la
tecnología de que disponga y que le permita la prestación o provisión de cualquier servicio
adicional tales como, de manera enunciativa, construcción, arrendamiento, mantenimiento

129
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

c) Esta empresa productiva del Estado


cuenta con regímenes especiales en distintas
materias tales como I) de empresas productivas
subsidiarias y empresas filiales; II) de remuneraciones; III)
adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras; IV) bienes; V)
responsabilidades, y VI) presupuesto y deuda, los cuales están
desarrollados en la propia Ley.

d) La CFE se sujetará a su Ley, su Reglamento y las disposiciones


que deriven de ellos. Las disposiciones previstas en otras leyes
que resulten aplicables por materia se aplicarán siempre que no
se opongan al régimen especial previsto en su Ley.

e) El derecho mercantil y civil serán supletorios, y en caso de duda


se deberá favorecer la interpretación que privilegie la mejor
realización de sus fines y objeto conforme a su naturaleza jurídica
de empresa productiva del Estado con régimen especial y su
régimen de gobierno corporativo, de tal manera que pueda
competir con eficiencia en la industria energética109.

f) La CFE contará con la organización y estructura corporativa que


mejor convenga a su objeto110, y en los términos que determine
su Consejo de Administración, quien es su órgano supremo de
administración y el encargado de definir las políticas,

y telecomunicaciones. La Comisión Federal de Electricidad podrá avalar y otorgar garantías


en favor de terceros;
VII.La adquisición, tenencia o participación en la composición accionaria de sociedades con
objeto similar, análogo o compatible con su propio objeto, y
VIII.Las demás actividades necesarias para el cabal cumplimiento de su objeto.
La Comisión Federal de Electricidad podrá llevar a cabo las actividades a que se refiere
este artículo en el país o en el extranjero”.
109
“Artículo 3.- La Comisión Federal de Electricidad se sujetará a lo dispuesto en la
presente Ley, su Reglamento y las disposiciones que deriven de los mismos. El derecho
mercantil y civil serán supletorios.
Las disposiciones contenidas en las demás leyes que por materia correspondan aplicarán
siempre que no se opongan al régimen especial previsto en esta Ley.
En caso de duda, se deberá favorecer la interpretación que privilegie la mejor realización
de los fines y objeto de la Comisión Federal de Electricidad conforme a su naturaleza
jurídica de empresa productiva del Estado con régimen especial, así como el régimen de
gobierno corporativo del que goza conforme al presente ordenamiento, de forma que pueda
competir con eficacia en la industria energética”.
110
“Artículo 10.- La Comisión Federal de Electricidad contará con la organización y
estructura corporativa que mejor convenga para la realización de su objeto, conforme lo
determine su Consejo de Administración en términos de esta Ley
(…)”.

130
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

lineamientos y visión estratégica de la


empresa111, así como de aprobar el Plan de
Negocios112 que someta a su consideración el
Director General113.

g) Dicho Consejo estará integrado por 10 consejeros: los titulares de


la secretarías de Energía (quien lo presidirá) y de Hacienda y
Crédito Público, 3 del Gobierno Federal (designados por el
Ejecutivo Federal), 4 independientes (designados por el propio
Ejecutivo, pero ratificados por el Senado de la República) y 1
designado por los trabajadores de la CFE y sus empresas
productivas subsidiarias114. Por el ejercicio de sus funciones
como miembros del Consejo, los consejeros estarán sujetos al
régimen de responsabilidad previsto en la propia Ley de la CFE y
no al previsto en la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos ni a cualquier otro
aplicable a los servidores públicos federales 115.

111
“Artículo 12.- El Consejo de Administración, órgano supremo de administración de la
Comisión Federal de Electricidad, será responsable de definir las políticas, lineamientos y
visión estratégica de la Comisión Federal de Electricidad, sus empresas productivas
subsidiarias y empresas filiales. Al efecto, tendrá las funciones siguientes:
(…)”.
112
"Artículo 12.- (…):
III. Aprobar, revisar y, en su caso, actualizar anualmente el Plan de Negocios de la Comisión
Federal de Electricidad y sus empresas productivas subsidiarias, con base en una
proyección a cinco años, y, conforme a éste, el programa operativo y financiero anual;
(…)”.
113
“Artículo 45.- Corresponden al Director General la gestión, operación, funcionamiento y
ejecución de los objetivos de la Comisión Federal de Electricidad, sujetándose a las
estrategias, políticas y lineamientos aprobados por el Consejo de Administración. Al efecto,
tendrá las funciones siguientes: (…)
III. Formular y presentar para autorización del Consejo de Administración el Plan de
Negocios y el programa operativo y financiero anual de trabajo; (…)”.
114
Artículo 14.- El Consejo de Administración estará integrado por diez consejeros,
conforme a lo siguiente:
I. El titular de la Secretaría de Energía, quien lo presidirá y tendrá voto de calidad y el titular
de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público;
II. Tres consejeros del Gobierno Federal designados por el Ejecutivo Federal;
III. Cuatro Consejeros Independientes designados por el Ejecutivo Federal y ratificados por
el Senado de la República, quienes ejercerán sus funciones de tiempo parcial y no
tendrán el carácter de servidores públicos, y
IV. Un consejero designado por los trabajadores de la Comisión Federal de Electricidad y
sus empresas productivas subsidiarias
(…)”.
115
“Artículo 29.- Los consejeros, con relación al ejercicio de sus funciones como miembros
del Consejo de Administración, serán responsables exclusivamente en términos de lo
dispuesto en esta Ley, por lo que no estarán sujetos al régimen de responsabilidades
establecido en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos o en cualquier otro ordenamiento o disposición aplicable en general a los
servidores públicos de carácter federal”.

131
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

h) La CFE podrá contar con empresas


productivas subsidiarias y empresas
filiales116. Mientras que las primeras comparten
la naturaleza de empresa productiva del Estado y se sujetan al
régimen especial previsto en la Ley de la CFE117, las segundas
tendrán la naturaleza jurídica y se organizarán conforme al
derecho privado del lugar de su constitución o creación (sea en
México o en el extranjero)118. La creación, fusión o escisión de
empresas productivas subsidiarias y de las empresas filiares en
que participe de manera directa la CFE, serán autorizadas por su
Consejo de Administración, a propuesta de su Director
General119.

i) Su vigilancia y auditoría se realizará por un Comité de Auditoría,


una Auditoría Externa y un Auditor Externo120. La Auditoría
Superior de la Federación podrá fiscalizar a la CFE y a sus
empresas productivas subsidiarias, pero deberá tomar en cuenta
su naturaleza de empresa productiva del Estado, conforme al

116
“Artículo 57.- La Comisión Federal de Electricidad podrá contar con empresas
productivas subsidiarias y empresas filiales, en términos de la presente Ley.
(…)”.
117
“Artículo 58.- Las empresas productivas subsidiarias son empresas productivas del
Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Se organizarán y funcionarán
conforme a lo dispuesto en la presente Ley y las disposiciones que deriven de la misma.
(…)”.
118
“Artículo 59.- Son empresas filiales de la Comisión Federal de Electricidad aquellas en
las que participe, directa o indirectamente, en más del cincuenta por ciento de su capital
social, con independencia de que se constituyan conforme a la legislación mexicana o a la
extranjera.
Las empresas filiales no serán entidades paraestatales y tendrán la naturaleza jurídica y se
organizarán conforme al derecho privado del lugar de su constitución o creación”.
119
“Artículo 60.- La creación, fusión o escisión de empresas productivas subsidiarias, así
como de empresas filiales en las que la Comisión Federal de Electricidad participe de
manera directa, será autorizada por el Consejo de Administración de la Comisión Federal
de Electricidad, a propuesta de su Director General, misma que deberá presentarse
conforme a las normas que dicte el propio Consejo. En caso de que el Consejo de
Administración apruebe la propuesta, con las modificaciones que estime pertinentes, se
procederá conforme a lo siguiente: (…).
120
“Artículo 49.- La vigilancia y auditoría de la Comisión Federal de Electricidad, sus
empresas productivas subsidiarias y, en su caso, empresas filiales se realizará por:
I. El Comité de Auditoría;
II. La Auditoría Interna, y
III. El Auditor Externo”.

132
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

régimen especial previsto en la Constitución


Federal, la Ley de la CFE y demás disposiciones
aplicables121.

j) La CFE deberá entregar anualmente un dividendo estatal, que


será determinado por el Congreso de la Unión (a propuesta de la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público), con base en la
situación financiera de la empresa, sus planes y opciones de
inversión y financiamiento122. El remanente que no se entregue
deberá ser reinvertido, conforme lo decida su Consejo de
Administración123.

121
“Artículo 56.- La Auditoría Superior de la Federación será competente para fiscalizar a
la Comisión Federal de Electricidad y a sus empresas productivas subsidiarias, en términos
de las disposiciones constitucionales y legales respectivas.
En el desarrollo de sus auditorías y en la formulación de sus observaciones y
recomendaciones, la Auditoría Superior de la Federación deberá tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 25, párrafo cuarto, de la Constitución, las disposiciones transitorias
del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013, los principios y normas establecidos
en la presente Ley y en las disposiciones que de ella emanen, el marco legal de la Comisión
Federal de Electricidad y sus empresas productivas subsidiarias, su naturaleza jurídica y la
de sus actos y operaciones, así como los resultados de las revisiones que en el ejercicio de
sus funciones realicen los órganos de auditoría y vigilancia en términos de esta Ley”.
122
“Artículo 99.- La Comisión Federal de Electricidad y sus empresas productivas
subsidiarias entregarán anualmente al Gobierno Federal un dividendo estatal, conforme a
lo siguiente:
I. En el mes de julio de cada año, el Consejo de Administración de la Comisión Federal
de Electricidad enviará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público un reporte sobre:
a) La situación financiera de la empresa y de sus empresas productivas subsidiarias, y
b) Los planes, opciones y perspectivas de inversión y financiamiento en el ejercicio
inmediato siguiente y los cinco años posteriores, acompañado de un análisis sobre la
rentabilidad de dichas inversiones, y la proyección de los estados financieros
correspondientes.
II. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, considerando la información a que se
refiere la fracción anterior, determinará la propuesta de monto que la Comisión Federal
de Electricidad, así como cada una de sus empresas productivas subsidiarias, deberán
entregar al Gobierno Federal como dividendo estatal;
III. Los montos señalados en la fracción anterior se incluirán en la Iniciativa de Ley de
Ingresos de la Federación del ejercicio fiscal que corresponda, para su aprobación por
parte del Congreso de la Unión, y
IV. La Comisión Federal de Electricidad y sus empresas productivas subsidiarias
enterarán el dividendo estatal aprobado en la Ley de Ingresos de la Federación a la
Tesorería de la Federación, en la forma y términos que señale la Secretaría de Hacienda
y Crédito Público”.
123
“Artículo 100.- El remanente del monto que no se entregue como dividendo estatal en
términos del artículo anterior, será reinvertido conforme a las decisiones que adopte el
Consejo de Administración de la Comisión Federal de Electricidad”.

133
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

k) La CFE y sus empresas productivas


subsidiarias ejercerán sus presupuestos
conforme a su régimen especial y sin requerir
autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público124.

217. Como se aprecia, la finalidad de esta Ley es establecer la estructura


orgánica de la Comisión Federal de Electricidad en términos de las
reformas constitucionales en materia energética. Lo anterior se
corrobora con la exposición de motivos de la Ley que prevé lo siguiente:

“El mandato constitucional de transformar a Petróleos


Mexicanos y a la Comisión Federal de Electricidad en
empresas productivas del Estado se explica no sólo en virtud
de la inminente apertura de nuestro mercado energético, sino
de reconocer que actualmente nuestras empresas estatales
más importantes son administradas por el propio Estado y se
encuentran sujetas a un excesivo sistema de control
gubernamental que les impide gozar de la flexibilidad
empresarial que requieren para operar eficientemente, sobre
todo si las comparamos con empresas similares a nivel
internacional.
Por ello, se estima que una auténtica reforma a nuestras
empresas estatales no sólo debe dirigirse a dotarlas de
nuevas herramientas que mejoren sus operaciones
cotidianas, sino que requiere un radical y nuevo entendimiento
de las mismas, de modo que cuenten con una estructura
empresarial autónoma, flexible y sustentada en las mejores
prácticas de gobierno corporativo, que les facilite tomar
decisiones, aumentar su capacidad productiva, optimizar la
ejecución de sus proyectos y mejorar sus índices de
productividad y rentabilidad. Todo ello permitirá consolidarlas
como agentes centrales de las industrias de hidrocarburos y
eléctrica.
(…)
La nueva figura parte del reconocimiento de que el marco
jurídico que rige actualmente a nuestras empresas estatales
es inadecuado para que el Estado realice actividades de
carácter comercial e industrial de manera eficiente. Ello es así,
debido a que no están diseñadas bajo una lógica empresarial
que pretenda incrementar los ingresos del Estado.
(…)

124
“Artículo 104.- La Comisión Federal de Electricidad y sus empresas productivas
subsidiarias ejercerán sus respectivos presupuestos conforme a lo siguiente, sin requerir
autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público:
(…)”.

134
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Es por ello que la transformación que se


propone para Petróleos Mexicanos y la
Comisión Federal de Electricidad es de gran
calado, pues se plantea transformar en su
totalidad el régimen jurídico al que están sujetas, alejándolas,
en lo máximo posible, del sector público, y acercándolas al
sector privado.
De esta manera, de aprobarse la presente iniciativa, Petróleos
Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad estarán
sujetas, en primer término, a lo dispuesto en sus respectivas
Leyes, sus reglamentos y las disposiciones que deriven de
dichos ordenamientos, tales como la normatividad que emitan
sus respectivos Consejos de Administración.
En segundo término, y donde se introduce el verdadero
cambio de paradigma, el derecho civil y mercantil serán
supletorios. Es decir, no se acudirá más a la legislación
administrativa para colmar las lagunas sobre el
funcionamiento de las empresas, como ahora ocurre. No será
aplicable la Ley Federal de las Entidades Paraestatales ni su
reglamento. No será supletoria la legislación sobre
contrataciones públicas. Petróleos Mexicanos y la Comisión
Federal de Electricidad se regirán, como cualquier empresa
privada, por lo señalado en sus estatutos sociales (en este
caso sus respectivas Leyes) y por las demás disposiciones del
derecho mercantil y civil.
Lo anterior significa que, a partir de su trasformación, nuestras
empresas estatales deberán operar bajo principios de derecho
privado y no público; situación que, de igual forma, deberán
tomar en cuenta los órganos fiscalizadores competentes y los
distintos órganos jurisdiccionales, al ejercer sus respectivas
atribuciones.
(…)
En síntesis, la transformación ordenada por la Carta Magna
constituye un auténtico cambio de paradigma, pues pretende
alinear la estructura de un organismo público a la de una
empresa, dado que ambas comparten el mismo objetivo:
generar valor económico. Es decir, la iniciativa propone
diseñar empresas de exclusiva propiedad del Estado
Mexicano que gocen de amplia autonomía en diversos
ámbitos, como si fuesen empresas de carácter privado, y
asignarles flexibilidad para celebrar los contratos que, desde
una visión exclusivamente empresarial, requieran en su
operación cotidiana para conseguir mejores condiciones de
rentabilidad.”

218. De lo anterior se observa que la modificación de la Ley de la


Comisión Federal de Electricidad tuvo como objetivo establecer una
nueva forma de organización de un ente estatal, alejado de controles

135
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

institucionales rígidos, propios del derecho


administrativo; se buscó dotar a las empresas
productivas del Estado, y en particular a la CFE, de
un marco jurídico flexible compatible con el mercado energético.

219. En ese sentido dicha ley se asemeja a los estatutos sociales de una
empresa, y no así como una ley orgánica de un ente estatal, lo que
guarda congruencia con el objetivo establecido por el Constituyente, al
establecer que el objetivo de las empresas productivas del Estado era la
creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación.

220. Dicho de otra forma, se estimó necesario introducir un nuevo


modelo de empresa estatal alejada en la medida de lo posible de la
regulación que rige a los entes públicos, para imprimir “flexibilidad y
autonomía” operativa de forma semejante a las empresas que se rigen
por el derecho privado.

221. Igualmente, es de destacar que aunque la CFE es una empresa


propiedad del Gobierno Federal, se previó como supletorio el derecho
civil, no así el administrativo, en tanto que se buscó que la CFE tuviera
una figura empresarial que le permitiera actuar de manera flexible y
eficiente para cumplir su objeto en el sector eléctrico nacional, dada la
“inminente apertura de la industria energética”.

222. En suma, el objeto de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad


es regular (a manera de estatutos sociales) el funcionamiento e
integración de la comisión como empresa productiva del Estado.

CRE

223. La Comisión Reguladora de Energía es un órgano previsto en la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como regulador
coordinado en materia energética, perteneciente a la Administración
Pública Centralizada, el cual cuenta con autonomía técnica, operativa y
de gestión, así como personalidad jurídica propia, con la capacidad para
disponer del uso de sus ingresos.
136
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

224. Como se dijo en líneas anteriores, conforme


a lo previsto en el régimen transitorio de la reforma
estructural en materia energética, la CRE se convirtió en un órgano
regulador coordinado en la materia, con personalidad jurídica propia,
autonomía técnica y de gestión (Décimo Segundo transitorio); teniendo
a su cargo la regulación y el otorgamiento de permisos para la
generación, así como las tarifas de porteo para transmisión y distribución
(artículo Décimo transitorio).

225. Recordemos que de acuerdo con lo previsto en el artículo Décimo


Segundo Transitorio del Decreto de reformas constitucionales en materia
de energía, se obligó al Congreso de la Unión a emitir la legislación
secundaria en la que se desarrollaría el contenido sustantivo de dicha
modificación constitucional; y, en cumplimiento de ese mandato, el once
de agosto de dos mil catorce se publicaron en el Diario Oficial de la
Federación las leyes secundarias que contribuyen a la aplicación e
implementación de la reforma energética, consistentes en la Ley de la
Industria Eléctrica, la Ley de Energía Geotérmica y la Ley de los Órganos
Reguladores Coordinados en Materia Energética, entre otras; asimismo,
se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal.

137
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

226. La Ley de los Órganos Reguladores


Coordinados en Materia Energética 125 establece
en sus artículos los artículos 3126, 4127, 5128, y 22129
las siguientes notas:

I. Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética


tendrán autonomía técnica, operativa y de gestión. Contarán con
personalidad jurídica y podrán disponer de los ingresos derivados
de los derechos y los aprovechamientos que se establezcan por
los servicios que prestan conforme a sus atribuciones y
facultades.

125
Artículo 1.- La presente Ley es reglamentaria del párrafo octavo del artículo 28 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto regular la
organización y funcionamiento de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia
Energética y establecer sus competencias.
126
Artículo 3.- Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética tendrán
autonomía técnica, operativa y de gestión. Contarán con personalidad jurídica y podrán
disponer de los ingresos derivados de los derechos y los aprovechamientos que se
establezcan por los servicios que prestan conforme a sus atribuciones y facultades.

En el desempeño de sus funciones, los Órganos Reguladores Coordinados en Materia


Energética deberán coordinarse con la Secretaría de Energía y demás dependencias,
mediante los mecanismos que establece el Capítulo VI de esta Ley, a fin de que sus actos
y resoluciones se emitan de conformidad con las políticas públicas del Ejecutivo Federal.
127
Artículo 4.- El Ejecutivo Federal ejercerá sus facultades de regulación técnica y
económica en materia de electricidad e hidrocarburos, a través de los Órganos Reguladores
Coordinados en Materia Energética, a fin de promover el desarrollo eficiente del sector
energético.

Para ello podrán contar con las oficinas estatales o regionales necesarias para el
desempeño de sus funciones, en atención a la disponibilidad presupuestal.
128
Artículo 5.- Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética contarán con
un Órgano de Gobierno integrado por siete Comisionados, incluido su Presidente.
Asimismo, contarán con una Secretaría Ejecutiva.
129
Artículo 22.- Los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética tendrán las
siguientes atribuciones:
I. Emitir sus actos y resoluciones con autonomía técnica, operativa y de gestión, así como
vigilar y supervisar su cumplimiento;
II. Expedir, a través de su Órgano de Gobierno, supervisar y vigilar el cumplimiento de la
regulación y de las disposiciones administrativas de carácter general o de carácter interno,
así como las normas oficiales mexicanas aplicables a quienes realicen actividades
reguladas en el ámbito de su competencia;
III. Emitir resoluciones, acuerdos, directivas, bases y demás actos administrativos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones;
(…)
VIII. Solicitar al Diario Oficial de la Federación la publicación de las disposiciones de
carácter general que expida y demás resoluciones y actos que estime deban publicarse;
IX. Tramitar ante la Comisión Federal de Mejora Regulatoria todo lo relativo al impacto
regulatorio;
(…)

138
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

II. Deberán coordinarse con la Secretaría de


Energía y demás dependencias, a fin de que sus
actos y resoluciones se emitan de conformidad
con las políticas públicas del Ejecutivo Federal.

III. A través de tales órganos el Ejecutivo Federal ejercerá sus


facultades de regulación técnica y económica en materia de
electricidad e hidrocarburos, a fin de promover el desarrollo
eficiente del sector energético.

IV. Contarán con un Órgano de Gobierno integrado por siete


Comisionados, incluido su Presidente, asimismo, contarán con
una Secretaría Ejecutiva.

V. Tendrán, entre otras facultades, expedir, a través de su Órgano


de Gobierno, supervisar y vigilar el cumplimiento de la regulación
y de las disposiciones administrativas de carácter general o de
carácter interno, así como las normas oficiales mexicanas
aplicables a quienes realicen actividades reguladas en el ámbito
de su competencia; así como, emitir resoluciones, acuerdos,
directivas, bases y demás actos administrativos necesarios para
el cumplimiento de sus funciones; y, expedir su Reglamento
Interno.

227. En cuanto a la forma en la que los Órganos Reguladores


Coordinados en Materia Energética deberán coordinarse con la
Secretaría de Energía y demás dependencias, a fin de que sus actos y
resoluciones se emitan de conformidad con las políticas públicas del
Ejecutivo Federal, cabe considerar que en términos del artículo 19 130 se
prevé como mecanismo de Coordinación, la creación del Consejo de
Coordinación del Sector Energético.

130
Artículo 19.- Se crea el Consejo de Coordinación del Sector Energético como mecanismo
de coordinación entre los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, la
Secretaría de Energía y demás dependencias del Ejecutivo Federal, en términos de lo que
establezcan sus reglas de operación.

139
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

228. Dicho Consejo de Coordinación del Sector


Energético, estará integrado por el Titular de la
Secretaría de Energía, quien los presidirá podrá
convocar a reuniones ordinarias y extraordinarias, así como invitar a
titulares de otras dependencias; además tal Consejo está integrado por
los Comisionados Presidentes de los Órganos Reguladores
Coordinados en Materia Energética, los Subsecretarios de la Secretaría
de Energía; el Director General del Centro Nacional de Control del Gas
Natural, y el Director General del Centro Nacional de Control de Energía,
en términos de un numeral 20131.

229. Las funciones de ese Consejo giran en torno de la política


energética que establezca la Secretaría de Energía, de acuerdo con su
numeral 21, consisten en las siguientes:

I. Dar a conocer a los Órganos Reguladores Coordinados en


Materia Energética la política energética establecida por la
Secretaría de Energía;

II. Emitir, en su caso, recomendaciones sobre los aspectos de la


política energética y programas del Ejecutivo Federal a incluir en
los programas anuales de trabajo de los Órganos Reguladores
Coordinados en Materia Energética;

III. Analizar, en su caso, las recomendaciones y propuestas de los


Órganos Reguladores Coordinados sobre la política energética y
programas del Ejecutivo Federal;

IV. Establecer las reglas para su operación;

V. Implementar sistemas de información compartida y de


cooperación institucional, y,

131
Artículo 20.- El Consejo de Coordinación del Sector Energético estará integrado por:
I. El Titular de la Secretaría de Energía;
II. Los Comisionados Presidentes de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia
Energética;
III. Los Subsecretarios de la Secretaría de Energía;
IV. El Director General del Centro Nacional de Control del Gas Natural, y
V. El Director General del Centro Nacional de Control de Energía.
El Consejo de Coordinación del Sector Energético será presidido por el Titular de la
Secretaría de Energía, quien podrá convocar a reuniones ordinarias y extraordinarias.
(…)

140
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

VI. Analizar casos específicos que puedan


afectar el desarrollo de las políticas públicas del
Ejecutivo Federal en materia energética y
proponer mecanismos de coordinación.

230. Finalmente, esa Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo
28 de la Constitución, prevé atribuciones específicas para la CRE, en
sus artículos 41 y 42:

Artículo 41.- Además de las atribuciones establecidas en la Ley de


Hidrocarburos, la Ley de la Industria Eléctrica y las demás leyes
aplicables, la Comisión Reguladora de Energía deberá regular y
promover el desarrollo eficiente de las siguientes actividades:

I. Las de transporte, almacenamiento, distribución, compresión,


licuefacción y regasificación, así como el expendio al público de
petróleo, gas natural, gas licuado de petróleo, petrolíferos y
petroquímicos;

II. El transporte por ductos, almacenamiento, distribución y


expendio al público de bioenergéticos, y

III. La generación de electricidad, los servicios públicos de


transmisión y distribución eléctrica, la transmisión y distribución
eléctrica que no forma parte del servicio público y la
comercialización de electricidad.

Artículo 42.- La Comisión Reguladora de Energía fomentará el


desarrollo eficiente de la industria, promoverá la competencia en
el sector, protegerá los intereses de los usuarios, propiciará una
adecuada cobertura nacional y atenderá a la confiabilidad,
estabilidad y seguridad en el suministro y la prestación de los
servicios.

231. Como se ve, dentro de sus atribuciones, la CRE debe regular


diversas actividades, entre ellas, la generación y la comercialización
de electricidad, con el mandato de fomentar el desarrollo eficiente de la
industria, donde deberá:

• Promover la competencia en el sector,


• Proteger los intereses de los usuarios,
• Propiciar una adecuada cobertura nacional y
• Atender a la confiabilidad, estabilidad y seguridad en el
suministro y la prestación de los servicios.

141
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

232. Ahora conviene mencionar brevemente las


atribuciones establecidas en la diversa Ley de la
Industria Eléctrica. Conforme al artículo 6 de la Ley de la Industria
Eléctrica132 este órgano regulador ejecutará la política, regulación y
vigilancia de la industria eléctrica.

233. Una función destacada de la CRE, en términos del párrafo segundo


del artículo 95 de la Ley de la Industria Eléctrica 133, es emitir las bases
del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), esto es, las Disposiciones
administrativas de carácter general que contienen los principios del
diseño y operación del Mercado Eléctrico Mayorista, incluyendo las
subastas a que se refiere la Ley de la Industria Eléctrica134.

132
Artículo 6.- El Estado establecerá y ejecutará la política, regulación y vigilancia de la
industria eléctrica a través de la Secretaría y la CRE, en el ámbito de sus respectivas
competencias, teniendo como objetivos los siguientes:
(…)
133
Artículo 95.- El Mercado Eléctrico Mayorista operará con base en las características
físicas del Sistema Eléctrico Nacional y se sujetará a lo previsto en las Reglas del Mercado,
procurando en todo momento la igualdad de condiciones para todos los Participantes del
Mercado, promoviendo el desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional en condiciones de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad.

La CRE emitirá las Bases del Mercado Eléctrico. El CENACE emitirá las Disposiciones
Operativas del Mercado. La CRE establecerá mecanismos para la autorización, revisión,
ajuste y actualización de las Disposiciones Operativas del Mercado, los cuales incluirán la
participación de los demás integrantes de la industria eléctrica.

La emisión de las Bases del Mercado Eléctrico y de las Disposiciones Operativas del
Mercado no estará sujeta al Título Tercero A de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo. Las Bases del Mercado Eléctrico y las Disposiciones Operativas del
Mercado producirán efectos jurídicos en el momento de su notificación a los Participantes
del Mercado, la cual podrá realizarse conforme al Título Segundo del Código de Comercio
o por la publicación electrónica por la CRE o el CENACE, según corresponda.

Sin perjuicio de lo anterior, los procedimientos inherentes a la modificación de las Bases


del Mercado Eléctrico y de las Disposiciones Operativas del Mercado, deberán hacerse del
conocimiento oportuno de los Participantes del Mercado a efecto de que éstos, en un plazo
no mayor a 20 días hábiles, emitan opinión o comentarios al respecto. Cuando sea
necesario para preservar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, la CRE y el CENACE podrán emitir Reglas
del Mercado de manera inmediata, recibiendo opiniones y comentarios posteriormente.
134
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
I. Bases del Mercado Eléctrico: Disposiciones administrativas de carácter
general que contienen los principios del diseño y operación del Mercado
Eléctrico Mayorista, incluyendo las subastas a que se refiere esta Ley;
[…]

142
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

234. Dicho mercado operará con base en las


características físicas del Sistema Eléctrico
Nacional y se sujetará a lo previsto en las Reglas
del Mercado, procurando en todo momento la igualdad de
condiciones para todos los Participantes del Mercado (artículo 95,
primer párrafo de la Ley de la Industria Eléctrica).

235. La CRE establecerá mecanismos para la autorización, revisión,


ajuste y actualización de las Disposiciones Operativas del Mercado, los
cuales incluirán la participación de los demás integrantes de la industria
eléctrica (artículo 95, párrafo segundo).

236. Asimismo, en términos del artículo 132 de la Ley de la Industria


Eléctrica135, la CRE expedirá y aplicará la regulación necesaria en
materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional (párrafo segundo); y,
supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y normalización
de las obligaciones en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional
(párrafo tercero).

135
Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional,
incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.

La CRE expedirá y aplicará la regulación necesaria en materia de eficiencia, Calidad,


Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

La CRE regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y normalización de


las obligaciones en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

El CENACE podrá emitir especificaciones técnicas en dichas materias con la autorización


de la CRE.

La Secretaría regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y


normalización en materia de seguridad de las instalaciones de los Usuarios Finales.

Los integrantes de la industria eléctrica no podrán aplicar especificaciones técnicas de


referencia distintas a la regulación, estandarización y normalización que emitan o autoricen
las autoridades competentes.

La política y la regulación a que se refiere el presente artículo serán de observancia


obligatoria en la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.

143
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

237. La CRE en este marco normativo juega pues


un papel importante en un sector económico en
donde la Constitución Federal impone la
intervención del Estado para cumplir con una serie de fines legítimos
relacionados con la estabilidad económica y la libre competencia. En ese
sentido se ha pronunciado la Segunda Sala, como se refleja en la tesis
2a. CLX/2017 (10a.) de rubro: “COMISIÓN REGULADORA DE
ENERGÍA. DETERMINACIÓN DE LAS CONTRAPRESTACIONES,
PRECIOS Y TARIFAS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS Y SU
RELACIÓN CON EL DESARROLLO ECONÓMICO.”136.

238. Sobre las funciones de la CRE, la Segunda Sala se ha pronunciado,


por ejemplo, en el amparo en revisión 1103/2019137, en donde sostuvo,
entre otras cuestiones lo siguiente:

- La Ley de la Industria Eléctrica, tiene por objeto, entre otras


cuestiones, establecer las facultades de la Comisión Reguladora
de Energía, tales como expedir y aplicar la regulación tarifaria para

136
Tesis aislada de la Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
47, Octubre de 2017, Tomo II, página 1219, registro 2015380, cuyo texto es el siguiente:
“México es una democracia en la cual existe el libre mercado basado en principios y
derechos constitucionales como la propiedad privada, la libertad de comercio y la
competencia económica. En este sentido, la regla general es: libertad comercial, no
intervención del Estado; sin embargo, existen algunas materias de contenido económico en
las que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone la intervención
del Estado para cumplir con una serie de fines legítimos relacionados con la estabilidad
económica y la libre competencia, entre otros. Dentro de estas excepciones
constitucionales, se encuentran las que obligan a la regulación de los mercados de cierto
tipo de bienes, ya sea porque se trata de la explotación de bienes de la nación, la prestación
de servicios públicos o por ser de suma importancia para el desarrollo nacional. En ese
sentido, el artículo 28, párrafos cuarto y quinto, de la Constitución Federal señala que la
exploración y extracción de hidrocarburos constituyen un área estratégica del Estado, la
cual debe ser manejada eficazmente por los organismos reguladores y las empresas
estatales correspondientes. Así, de las disposiciones contenidas en la Ley de
Hidrocarburos, se advierte que la Comisión Reguladora de Energía es competente para fijar
las contraprestaciones, precios y tarifas en materia de hidrocarburos (salvo por lo que hace
a las actividades de expendio al público de gas licuado de petróleo, gasolinas y diésel), esto
es, tiene a su cargo atribuciones en materia de precios que pretenden alcanzar el desarrollo
eficiente de mercados competitivos; en específico, la explotación y comercialización de los
hidrocarburos son condiciones básicas para el desarrollo del país, al ser insumos
necesarios para todo tipo de actividad económica.”
137
Resuelto el veinticuatro de junio de dos mil veinte, por unanimidad de cinco votos, bajo
la ponencia de la Ministra Yasmín Esquivel Mossa. En ese asunto se impugnaron los
artículos 3o, fracción LIII, 12, fracción IV, 138, 139, 140, fracción III y 144, de la Ley de la
Industria Eléctrica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de dos
mil catorce.

144
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la transmisión, distribución, operación de los


suministradores de servicios básicos, la
operación del Centro Nacional de Control de
Energía (CENACE) y los servicios conexos no incluidos en el
mercado eléctrico mayorista (MEM), así como las tarifas finales
del suministro básico.

- Para lo anterior la CRE expedirá, mediante disposiciones


administrativas de carácter general, las metodologías para
determinar el cálculo y ajuste de:

 La tarifas reguladas, entendiéndose por estas las


contraprestaciones establecidas por dicha Comisión, para los
servicios de (a) transmisión, (b) distribución, (c) operación de los
suministradores de servicios básicos, (d) operación del CENACE
y (e) servicios conexos no incluidos en el MEM.

 Las tarifas máximas de los Suministradores de Último


Recurso, que permitirán obtener el ingreso estimado necesario
para recuperar los costos que resulten de las tarifas reguladas
(antes mencionadas), dichas tarifas máximas reflejarán los costos
de la energía eléctrica y los productos asociados adquiridos para
suministrar dicho servicio.

 Aplicará las metodologías para determinar el cálculo y


ajuste, entre otras, de las tarifas reguladas y de las tarifas finales
del suministro básico. La CRE publicará las memorias de cálculo
usadas para determinar dichas tarifas y precios, y que el objeto de
establecer las tarifas reguladas para los suministradores de
servicios básicos es que se obtenga el ingreso estimado necesario
para recuperar los costos eficientes de operación, mantenimiento,
financiamiento y depreciación, los impuestos aplicables y una
rentabilidad razonable, misma que no estará garantizada.

- Por tanto, la Ley de la Industria Eléctrica faculta a la CRE para


expedir y aplicar las tarifas finales del suministro básico, en
términos de lo dispuesto en los artículos 138 y 139 de dicha ley,
los cuales prevén que la Comisión puede expedir disposiciones
administrativas de carácter general que contengan la metodología
a fin de determinar el cálculo y ajuste de las tarifas reguladas de
los servicios, entre otros, de operación de los suministradores de

145
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

servicios básicos; así como de aplicar las


metodologías para determinar las tarifas finales
del suministro básico.

- Al disponer el constituyente que la CRE sería el órgano


constitucional facultado para regular lo relativo a la industria
eléctrica, como la generación, transmisión, distribución y
comercialización de la energía eléctrica, claramente se dotó a esa
Comisión de la potestad para regular todos los aspectos
necesarios para el ejercicio de tal atribución, como la metodología
o fórmula para fijar los precios y tarifas correspondientes.

- Esa delegación de facultades parte del hecho de que desde la


Constitución, en el nuevo modelo energético se introdujeron
órganos autónomos, especializados y técnicos, como la CRE, que
tienen a su cargo cierta regulación de la industria eléctrica, y la
creación de este tipo de organismos obedece a la concepción del
estado regulador que ha ido evolucionado, entendido éste como
el modelo de diseño estatal insertado para atender necesidades
muy específicas de la sociedad postindustrial, mediante la
creación de ciertas agencias independientes a quienes se les
faculta para regular determinadas cuestiones especializadas
sobre la base de disciplinas o racionalidades técnicas.

- Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que,


en este modelo de Estado Regulador la idea central es preservar
el principio de división de poderes y la cláusula democrática pero
mediante la innovación en la ingeniería constitucional para
insertar en órganos autónomos competencias cuasi legislativas,
cuasi jurisdiccionales y cuasi ejecutivas suficientes para regular
ciertos sectores especializados de interés nacional; de ahí que a
estos órganos se les otorguen funciones regulatorias
diferenciadas de las legislativas, propias del Congreso de la
Unión, y de las reglamentarias, concedidas al Ejecutivo ya que,
los órganos reguladores, por su autonomía y aptitud técnica, son

146
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

aptos para producir normas en contextos de


diálogos técnicos, de difícil acceso para el
proceso legislativo, a las que puede dar
seguimiento a corto plazo para adaptarlas cuando así se requiera,
las cuales constituyen reglas indispensables para lograr que
ciertos mercados y sectores alcancen resultados óptimos
irrealizables bajo la ley de la oferta y la demanda.

- En ese sentido, la CRE, como parte de los órganos reguladores,


es la autoridad a quien corresponde el desarrollo normativo de los
aspectos y materias en los cuales se le otorga autonomía, pues
se trata de un órgano técnico con atribuciones para emitir la
normativa necesaria al sector que regula, tales como la definición
de aspectos técnicos o tarifarios.

- Los artículos impugnados de la Ley de la Industria Eléctrica (3o,


fracción LIII, 12, fracción IV, 138, 139, 140, fracción III y 144), no
vulneran los principios de legalidad y seguridad jurídica, pues si
bien, de su contenido no se desprende el procedimiento o fórmula
para calcular las tarifas finales de suministro básico, ello obedece
a que en los artículos 138 y 139 de dicha ley, se estableció
puntualmente que la CRE expedirá, mediante disposiciones
administrativas de carácter general, las metodologías para
determinar el cálculo y ajuste de las tarifas finales del suministro
básico, asimismo, publicará las memorias de cálculo usadas para
establecer dichas tarifas y precios, por lo que es adecuado que
los elementos para calcular esas tarifas se encuentren
establecidos en el Acuerdo A/064/2018 y su Anexo Único.

- Así, se advierte que la CRE está facultada para expedir la


metodología a fin de determinar el cálculo y ajuste de las tarifas
finales que se aplicarán a la Empresa Productiva Subsidiaria CFE
Suministrador de Servicios Básicos, la cual está contenida en el
Anexo Único; asimismo, se establece la fecha en que esa
regulación tarifaria entró en vigor, precisándose que permanecerá

147
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

vigente mientras no se modifique dicha


metodología para determinar el cálculo y ajuste
de las tarifas finales, esto es, se entenderá
prorrogado hasta en tanto no se publiquen las disposiciones
administrativas de carácter general correspondientes.

- Las bases, fórmula o metodología para determinar el cálculo de


las tarifas finales del suministro básico, de conformidad con lo
establecido en los artículos 138 y 139 de la Ley de la Industria
Eléctrica, se encuentran previstas en el Anexo Único, del Acuerdo
A/064/2018, emitido por la CRE, en el cual se contiene la fórmula
y los componentes para determinar el cálculo de las tarifas finales
del suministro básico.

- Si bien el Acuerdo A/064/2018 tiene formalmente la naturaleza de


acto administrativo y no de ley, en razón del órgano del que
emana, materialmente puede gozar de los atributos
característicos de una norma general (generalidad, abstracción y
obligatoriedad); por tanto, la CRE puede expedir disposiciones
administrativas de carácter general en temas técnicos y
especializados para el cumplimiento de sus funciones, entre ellos,
las metodologías para determinar el cálculo y ajuste de las tarifas
finales del suministro básico.

239. En suma, esta Suprema Corte ha considerado que la actividad de


la CRE cuando establece aspectos regulatorios, desplegando con ello
un acto administrativo, con motivo de sus competencias cuasi
legislativas, se expresa materialmente la facultad constitucional del
Estado de ejercer su rectoría, en este caso, en el sector eléctrico.

CENACE

240. El CENACE, antes de la reforma energética en comento se


encontraba dentro de la estructura orgánica de la CFE; sin embargo,
como se dijo antes, en el decreto citado se ordenó crear el Centro

148
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Nacional de Control de Energía (CENACE) como


un organismo público descentralizado, encargado,
fundamentalmente, del control operativo del
sistema eléctrico nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista; del
acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de
transmisión y las redes generales de distribución; estableciéndose que
la CFE transfiriera los recursos que el CENACE requiriera para el
cumplimiento de sus facultades (artículo décimo sexto transitorio).

241. Como antecedente, y con el propósito de entender las razones por


las que ese Centro dejó de ser parte de la CFE y se le dio el carácter de
organismo público descentralizado, es conveniente traer a cuentas el
conflicto de interés que ello implicaba, según se apuntó en el Dictamen
de Comisiones:

“Conflictos de interés en el Sistema Eléctrico Nacional

Actualmente el Centro Nacional de Control Eléctrico (CENACE),


que se encuentra dentro de la estructura orgánica de la CFE, es
la entidad encargada del despacho eléctrico en México.

Uno de los problemas que enfrenta el modelo institucional vigente


es que las reglas de despacho estipulan que debe darse prioridad
a las plantas que tienen los costos de generación más bajos, pero
a la vez, están excluidos de vender sus excedentes a los
autoabastecedores y cogeneradores. Esta condición resulta en
detrimento del uso de las plantas más eficientes y más baratas
puesto que quienes operan tales plantas, podrían colocar en el
sistema eléctrico nacional su electricidad a costos menores que
las plantas que actualmente se despachan, lo cual se reflejaría en
menores tarifas finales a los consumidores.

Asimismo, la CFE establece las condiciones para dar acceso a la


interconexión física de las nuevas centrales eléctricas a la red de
transmisión eléctrica. En las mejores prácticas internacionales,
esta función se lleva a cabo por el operador independiente del
sistema, para evitar el conflicto de interés que surge cuando la
empresa que otorga el acceso a la red es al mismo tiempo el
competidor de las empresas de generación que solicitan dicho
acceso.
Tampoco existen estándares claros para preservar la integridad y
estabilidad de la red, y se cuenta con poca transparencia respecto
a los indicadores de confiabilidad reportados, lo cual le resta
certidumbre operativa al sistema eléctrico en su conjunto. En las
mejores prácticas de la industria, un organismo independiente
149
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

establece y vigila el cumplimiento de los


estándares de confiabilidad del sistema.”

242. En ese contexto es que con la reforma


energética en cuestión se estableció la necesidad de crear un organismo
público descentralizado, que se condujera como un operador neutral
respecto de los participantes del mercado eléctrico para asegurar su
imparcialidad. Al respecto en el Dictamen de Comisiones se sostuvo:

“Lo anterior, en virtud de que al abrir plenamente el sector eléctrico


a la competencia en las actividades de generación y
comercialización de energía eléctrica, se espera la concurrencia
de una pluralidad de participantes que invertirán en infraestructura
de generación y que requerirán que la energía que produzcan
llegue a los consumidores a través de la red nacional de
transmisión y las redes generales de distribución cuyo control
mantendrá el Estado. En virtud de que el Estado seguirá
generando energía eléctrica, se creará un organismo público
descentralizado a fin de garantizar que la operación del Sistema
Eléctrico Nacional se lleve a cabo con imparcialidad permitiendo
el acceso abierto y no discriminatorio a las redes eléctricas.

Es importante que el control del Sistema Eléctrico Nacional se


ejerza por un operador neutral respecto de los participantes del
mercado eléctrico para asegurar su imparcialidad. Esta
separación garantiza que la coordinación de las centrales
eléctricas se realice bajo criterios de mínimo costo para el Sistema
erradicando los conflictos de interés y evitando favorecer
indebidamente a una empresa de generación específica.

Por lo anterior, el Centro Nacional de Control de Energía ejercerá


el control operativo del sistema, para lo cual determinará las
centrales eléctricas que operarán en cada momento y los niveles
de producción, e instruirá las operaciones necesarias en las redes
de transmisión y distribución para mantener la seguridad,
confiabilidad, calidad y continuidad, así como la eficiencia de la
producción.

Corresponderá al Centro la operación del mercado eléctrico


mayorista, en el que las empresas públicas y privadas de
generación de electricidad colocarán su producción haciendo
ofertas a precios competitivos; a este mercado también acudirán
los comercializadores de electricidad para satisfacer la demanda.
Para este fin, el organismo público descentralizado aplicará las
reglas de mercado bajo las cuales se elegirán las ofertas que
serán usadas para satisfacer la demanda al menor costo posible.
Asimismo, el mencionado operador neutral llevará a cabo la
planeación de la expansión de las redes para optimizar la
instalación de infraestructura en beneficio de todos los usuarios y

150
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

permitirá que las interconexiones se realicen con


transparencia y bajo condiciones no
discriminatorias.”

243. Precisado lo anterior, tenemos que ese organismo público


descentralizado que se creó con motivo de la reforma energética, el
CENACE, tiene como función emitir las Disposiciones Operativas del
Mercado138, en términos del párrafo segundo del citado artículo 95 de la
Ley de la Industria Eléctrica.

244. Asimismo, el CENACE podrá emitir especificaciones técnicas en


las materias a que se refiere al antes citado artículo 132 de la Ley de la
Industria Eléctrica, con la autorización de la CRE.

245. Ahora este organismo es el operador del Sistema Eléctrico


Nacional. El Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional, está
definido por el artículo 3, fracción XV, de la Ley de la Industria Eléctrica139
como la emisión de instrucciones relativas a la asignación y despacho
de las Centrales Eléctricas y de la Demanda Controlable, la operación
de la Red Nacional de Transmisión, así como de la Redes Generales de
Distribución que correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista.

138
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XX. Disposiciones Operativas del Mercado: Bases operativas, criterios, guías, lineamientos,
manuales, procedimientos y demás disposiciones emitidas por el CENACE, en los cuales
se definirán los procesos operativos del Mercado Eléctrico Mayorista, de conformidad con
las Bases del Mercado Eléctrico;
(…)
XXVII. Mercado Eléctrico Mayorista: Mercado operado por el CENACE en el que los
Participantes del Mercado podrán realizar las transacciones señaladas en el artículo 96 de
esta Ley;
139
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XV. Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional: La emisión de instrucciones
relativas a:

a) La asignación y despacho de las Centrales Eléctricas y de la Demanda Controlable;

b) La operación de la Red Nacional de Transmisión que corresponda al Mercado Eléctrico


Mayorista, y

c) La operación de las Redes Generales de Distribución que corresponda al Mercado


Eléctrico Mayorista;
[…]

151
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Premisa II. Carácter estratégico de la


planeación y control del sistema eléctrico
nacional y del servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica.

246. Respecto de las condiciones del segundo eje rector de la reforma


constitucional al sector eléctrico, esto es, el carácter estratégico de la
planeación y control del sistema eléctrico nacional y del servicio público
de transmisión y distribución de energía eléctrica, es importante acudir
al proceso legislativo que le dio vida.

247. Del proceso legislativo se advierte que en las tres iniciativas que
dieron origen a la reforma constitucional de mérito existió coincidencia
en el sentido de que era necesario brindar mayor competitividad al sector
eléctrico en ciertas actividades.

248. Se distinguieron, al menos, cuatro actividades principales en el


sector eléctrico: (I) generación; (II) transmisión; (III) distribución; y, (IV)
suministro. Conforme a esta división, se tiene que la generación consiste
en la producción de energía eléctrica; la transmisión es el transporte de
energía eléctrica en alta tensión; la distribución es el transporte local en
baja tensión; y el suministro, la venta al detalle y promoción140.

249. Las tres iniciativas son convergentes en relatar los antecedentes de


la actividad de la industria eléctrica y concluyen, fundamentalmente, en
la necesidad de redefinir la intervención estatal en tal industria,
abandonando el modelo de monopolio verticalmente integrado, en el
que el gobierno central controla y opera las cuatro actividades de
la industria eléctrica.

250. Se expuso que fue adecuado que el Estado controlara las cuatro
etapas del proceso del sistema eléctrico, a fin de lograr una cobertura
nacional del servicio pues, en aquel momento, se requería de
inversiones elevadas con períodos de maduración de largo plazo y de

140
Ver la iniciativa del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática.

152
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

baja rentabilidad que difícilmente hubiesen podido


efectuarse por la iniciativa privada. Sin embargo,
una vez que este modelo comenzó a mostrar
señales de agotamiento, se modificó la Ley con la finalidad de definir que
ciertas actividades de generación, exportación e importación, no se
consideraran como servicio público.141

251. No obstante, se sostuvo que a la fecha este modelo era lento y poco
flexible para responder al crecimiento de la demanda, lo que no permitía
aprovechar la eficiencia que podría aportar una mayor competencia en
la generación y comercialización de energía eléctrica. En tal sentido, se
propuso separar las actividades del sector eléctrico para lograr plena
competencia en la generación y comercialización de energía eléctrica.

252. Se hizo especial énfasis en que, a diferencia de los hidrocarburos,


la electricidad no era un recurso natural, por lo que el interés del Estado
no era la propiedad sobre la energía, sino que ésta llegara en mejores
condiciones a un mayor número de personas. Por tanto, se propuso abrir
el mercado de la generación eléctrica para abatir los costos de
producción, sin que el Estado perdiera rectoría en el control del sistema
eléctrico nacional y la exclusividad de transmitir y distribuir la energía
eléctrica como un servicio público indispensable.

253. A decir de la iniciativa, a través de estas modificaciones, el Estado


contaría con las facultades necesarias para regir la expansión de las
redes de transmisión y distribución, y en general, para intervenir
conforme a las mejores prácticas internacionales y asegurar la
confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y eficiencia del
suministro del servicio eléctrico.142

141
Entre ellas, la generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o
pequeña producción; la producción independiente de energía para venta a Comisión
Federal de Electricidad (CFE); la exportación, derivada de cogeneración, producción
independiente y pequeña producción, así como la importación destinada exclusivamente al
abastecimiento para usos propios. Ver la iniciativa presentada por el grupo parlamentario
del Partido Acción Nacional.
142
Ver la iniciativa presentada por el Ejecutivo Federal.

153
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

254. En ese sentido, se propuso la expedición de


una Ley de la Comisión Federal de Electricidad que
reorganizara las funciones administrativas y
corporativas de la empresa; así como una diversa ley para el sector
eléctrico que considerara la participación de nuevos jugadores en la
generación y comercialización de la industria eléctrica en condiciones de
competencia efectiva; así como el papel de las filiales de la CFE en
cuanto a las actividades de generación, transmisión y distribución.

255. De manera paralela, otro de los ejes rectores de la reforma en


materia de electricidad fue, precisamente, el énfasis en el control estatal
en materia de control y operación del sistema eléctrico nacional y en el
servicio público de transmisión y generación de energía. Estos temas
fueron recogidos por la Ley de la Industria Eléctrica (Ley de la Industria
Eléctrica).

256. Ciertamente, la Ley de la Industria Eléctrica tiene como objeto


regular la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, el
Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y las
demás actividades de la industria eléctrica.143

257. La finalidad de esta Ley es promover el desarrollo sustentable de la


industria eléctrica y garantizar su operación continua, eficiente y segura
en beneficio de los usuarios, así como el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público y universal, de energías limpias y de
reducción de emisiones contaminantes.

258. Dicha normatividad precisa que el sector eléctrico comprende a la


industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para dicha

143
Artículo 1.- La presente Ley es reglamentaria de los artículos 25, párrafo cuarto; 27
párrafo sexto y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y tiene por objeto regular la planeación y el control del Sistema Eléctrico
Nacional, el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y las demás
actividades de la industria eléctrica. Las disposiciones de esta Ley son de interés social y
orden público.
Esta Ley tiene por finalidad promover el desarrollo sustentable de la industria eléctrica y
garantizar su operación continua, eficiente y segura en beneficio de los usuarios, así como
el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y universal, de Energías Limpias y
de reducción de emisiones contaminantes.

154
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

industria; y, que las actividades de tal industria


son de interés público; actividades que consisten
en generación, transmisión, distribución y
comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del
Sistema Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado
Eléctrico Mayorista. Asimismo, reitera lo establecido en la Constitución
Federal, en el sentido de que la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas, materias en las
que el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda
celebrar contratos con particulares en los términos de esa
normatividad144.

259. En relación con la actividad constitucionalmente estratégica en


materia eléctrica145 referente al Sistema Eléctrico Nacional146, la Ley
de la Industria Eléctrica establece en forma destacada lo siguiente en
torno a la Planeación y Control de ese Sistema:

260. Planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional: El Sistema


Eléctrico Nacional está integrado por la Red Nacional de Transmisión 147,

144
Artículo 2.- La industria eléctrica comprende las actividades de generación, transmisión,
distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado Eléctrico Mayorista. El sector
eléctrico comprende a la industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para
dicha industria. Las actividades de la industria eléctrica son de interés público.
La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el Servicio Público de
Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica, son áreas estratégicas. En estas materias
el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con
particulares en los términos de la presente Ley. El Suministro Básico es una actividad
prioritaria para el desarrollo nacional.
145
De acuerdo con los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal, como se ha dicho,
existen dos actividades estratégicas en materia eléctrica: (I) planeación y control del
sistema eléctrico nacional; y, (II) servicio público de transmisión y distribución de la de
energía eléctrica.
146
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XLIV. Sistema Eléctrico Nacional: El sistema integrado por:
a) La Red Nacional de Transmisión;
b) Las Redes Generales de Distribución;
c) Las Centrales Eléctricas que entregan energía eléctrica a la Red Nacional de Transmisión
o a las Redes Generales de Distribución;
d) Los equipos e instalaciones del CENACE utilizados para llevar a cabo el Control
Operativo del Sistema Eléctrico Nacional, y
e) Los demás elementos que determine la Secretaría;
(…)
147
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)

155
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Redes Generales de Distribución148, Centrales


Eléctricas149 que entreguen energía a la Red
Nacional de Transmisión o Redes Generales de
Distribución y equipos o instalaciones del Centro Nacional de Control de
Energía para llevar a cabo el control Operativo del Sistema Eléctrico
Nacional; esto es, dicho sistema constituye la infraestructura física que
permite la transmisión, distribución y control del sistema eléctrico.

261. Conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, las actividades de


planeación y control de la infraestructura eléctrica se llevan a cabo
mediante: (I) el Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico
Nacional150, emitido por la Secretaría de Energía que, entre otras cosas,
incluye programas indicativos para la instalación y retiro de las Centrales
Eléctricas, para la ampliación y modernización de la Red Nacional de
Transmisión y Redes Generales de Distribución 151; y (II) Control

XXXV. Red Nacional de Transmisión: Sistema integrado por el conjunto de las Redes
Eléctricas que se utilizan para transportar energía eléctrica a las Redes Generales de
Distribución y al público en general, así como las interconexiones a los sistemas eléctricos
extranjeros que determine la Secretaría;
148
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXXVI. Redes Generales de Distribución: Redes Eléctricas que se utilizan para distribuir
energía eléctrica al público en general;
149
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
IV. Central Eléctrica: Instalaciones y equipos que, en un sitio determinado, permiten
generar energía eléctrica y Productos Asociados;
150
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXXII. Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional: Documento expedido
por la Secretaría que contiene la planeación del Sistema Eléctrico Nacional, y que reúne
los elementos relevantes de los programas indicativos para la instalación y retiro de
Centrales Eléctricas, así como los programas de ampliación y modernización de la Red
Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de Distribución;
151
Artículo 14.- La ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y de las
Redes Generales de Distribución se realizarán conforme a los programas que al efecto
autorice la Secretaría, escuchando la opinión que, en su caso, emita la CRE.

Los programas de ampliación y modernización para la Red Nacional de Transmisión y los


elementos de las Redes Generales de Distribución que correspondan al Mercado Eléctrico
Mayorista serán autorizados por la Secretaría a propuesta del CENACE, escuchando la
opinión que, en su caso, emita la CRE. Los Transportistas y Distribuidores correspondientes
podrán participar en el desarrollo de dichos programas.

Los programas de ampliación y modernización para los elementos de las Redes Generales
de Distribución que no correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista serán autorizados por
la Secretaría a propuesta de los Distribuidores interesados, escuchando la opinión que, en
su caso, emita la CRE.

156
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Operativo del Sistema Eléctrico Nacional,


realizado por el Centro Nacional de Control de
Energía (CENACE).152

262. Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía


Eléctrica: consiste en las actividades necesarias para llevar a cabo la
transmisión y distribución de energía eléctrica en la Red Nacional de
Transmisión y en las Redes Generales de Distribución.

263. Del glosario de la Ley de la Industria Eléctrica donde se regula la


Red Nacional de Transmisión y Red General de Distribución se
determina que transmisión serán las actividades realizadas para
transportar energía eléctrica a las Redes Generales de Distribución y al

El Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional será emitido por la Secretaría e
incorporará los aspectos relevantes de los programas de ampliación y modernización.

Dichos programas se desarrollarán bajo los principios siguientes:

I. Procurarán la operación del Sistema Eléctrico Nacional en condiciones de eficiencia,


Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad;

II. Incluirán los elementos de la Red Eléctrica Inteligente que reduzcan el costo total de
provisión del Suministro Eléctrico o eleven la eficiencia, Confiabilidad, Calidad o seguridad
del Sistema Eléctrico Nacional de forma económicamente viable;

III. Se coordinarán con los programas promovidos por el Fondo de Servicio Universal
Eléctrico, y

IV. Incorporarán mecanismos para conocer la opinión de los Participantes del Mercado y
de los interesados en desarrollar proyectos de infraestructura eléctrica.
152
Artículo 15.- El Estado ejercerá el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional a
través del CENACE, quien determinará los elementos de la Red Nacional de Transmisión
y las Redes Generales de Distribución y las operaciones de los mismos que correspondan
al Mercado Eléctrico Mayorista; las demás operaciones de estas redes podrán ser
realizadas por los Transportistas o Distribuidores, sujetándose a la coordinación del
CENACE. El CENACE determinará la asignación de responsabilidades y procedimientos
de coordinación con los Transportistas y Distribuidores a fin de ejercer el Control Operativo
del Sistema Eléctrico Nacional.

Para el mejor cumplimiento de su objeto, el CENACE podrá formar asociaciones o celebrar


contratos con particulares para que presten servicios auxiliares a la operación del Mercado
Eléctrico Mayorista. Las asociaciones y contratos respectivos deberán sujetarse a las
siguientes condiciones:

I. Los particulares con quienes el CENACE contrate serán solidariamente responsables por
la prestación de los servicios correspondientes, en el ámbito del objeto de su participación,
y

II. En la constitución de gravámenes sobre los derechos derivados de las asociaciones y


contratos, se hará constar que, bajo ninguna circunstancia, se podrán dar en garantía los
bienes del dominio público objeto de los mismos.

157
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

público en general, así como las interconexiones a


los sistemas eléctricos extranjeros; por su parte, la
distribución serán las acciones realizadas para
distribuir energía eléctrica al público en general.

264. Conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, las actividades de


transmisión y distribución se realizarán conforme a criterios de calidad,
confiabilidad, continuidad y seguridad, previstos en las condiciones
generales para la prestación del Servicio Público de Transmisión y
Distribución de Energía Eléctrica y otras disposiciones emitidas por la
Comisión Reguladora de Energía.153

SEN

265. Asimismo, por lo que respecta al Sistema Eléctrico Nacional, la


propia Ley establece que se asegurará, entre otras cosas, su Calidad,
Confiabilidad, Continuidad y seguridad 154. Los criterios referidos se
definen en la Ley de la Industria Eléctrica, en su artículo 3, de la siguiente
manera:

Calidad: Grado en el que las características y condiciones del


Suministro Eléctrico cumplen con los requerimientos técnicos
determinados por la CRE con el fin de asegurar el correcto
desempeño e integridad de los equipos y dispositivos de los
Usuarios Finales (fracción II del artículo 3).

Confiabilidad: Habilidad del Sistema Eléctrico Nacional para


satisfacer la demanda eléctrica de los Usuarios Finales bajo
condiciones de suficiencia y Seguridad de Despacho, conforme a
los criterios respectivos que emita la CRE (fracción X del artículo
3).
153
Artículo 28.- Las obligaciones en materia de Calidad, Confiabilidad, Continuidad y
seguridad se establecerán en las condiciones generales para la prestación del Servicio
Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que
al efecto emita la CRE. Los Transportistas y los Distribuidores no tendrán responsabilidad
por los costos que ocurran en el Mercado Eléctrico Mayorista como resultado de caso
fortuito o fuerza mayor.
154
Artículo 6.- El Estado establecerá y ejecutará la política, regulación y vigilancia de la
industria eléctrica a través de la Secretaría y la CRE, en el ámbito de sus respectivas
competencias, teniendo como objetivos los siguientes:

I. Garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad del Sistema


Eléctrico Nacional;
(…)

158
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Continuidad: Satisfacción de la demanda


eléctrica de los Usuarios Finales con una
frecuencia y duración de interrupciones menor a
lo establecido en los criterios respectivos que emita la CRE
(fracción XI del artículo 3).

Seguridad de Despacho: Condición operativa en la cual se


pueden mantener la Calidad y Continuidad de la operación del
Sistema Eléctrico Nacional, en el corto plazo, frente a la falla de
un elemento o múltiples elementos del mismo, conforme a los
criterios respectivos que emita la CRE (fracción XLI del artículo 3).

266. Finalmente, el control operativo del SEN comprende la asignación


y despacho de las Centrales Eléctricas y de la Demanda Controlable, la
operación de la Red Nacional de Transmisión que corresponda al
Mercado Eléctrico Mayorista; y, la operación de las Redes Generales de
Distribución que corresponda al Mercado Eléctrico Mayorista 155.

Premisa III. Apertura a la competencia en las diversas actividades de


generación y comercialización de energía eléctrica.

267. Aquí es importante recordar que, de acuerdo con el dictamen de las


comisiones legislativas de la reforma energética, un pilar central de la
nueva industria energética mexicana es la participación de capitales
privados en diversas áreas industriales que habían sido reservadas al
Estado.

268. Asimismo, en las consideraciones generales del dictamen se


puntualizó, dentro de los aspectos generales, de manera destacada lo
siguiente:

“Está claro que el petróleo y los demás hidrocarburos constituyen


una fuente de riqueza que debe beneficiar a los mexicanos. (…)

155
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XV. Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional: La emisión de instrucciones relativas
a:
a) La asignación y despacho de las Centrales Eléctricas y de la Demanda Controlable;
b) La operación de la Red Nacional de Transmisión que corresponda al Mercado Eléctrico
Mayorista, y
c) La operación de las Redes Generales de Distribución que corresponda al Mercado
Eléctrico Mayorista;
(…)

159
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

De igual manera, contar con el servicio público


de energía eléctrica es un elemento básico del
bienestar social y un motor indispensable de la
planta productiva nacional; los costos de su
generación deben verse directamente beneficiados por la riqueza
de recursos con que contamos los mexicanos para ello.
(…)
En el sector eléctrico, por su parte, se considera indispensable
distinguir las distintas actividades involucradas en la prestación
del servicio público, a fin de que la Nación lleve a cabo aquellas
que verdaderamente resultan estratégicas, y abrir a la
competencia las que naturalmente pueden realizarse de mejor
manera cuando son ejecutadas por una multiplicidad de actores.

De esta forma, en el primer caso se encuentran la prestación del


servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica;
actividades que por involucrar la existencia de redes en la
prestación del servicio, constituyen un monopolio natural que
resulta conveniente conservar en dominio del Estado mexicano, si
bien con la posibilidad de que la Nación pueda contratar con
particulares, la forma en que éstos podrán participar en tales
actividades. Por la misma razón, la Nación conservará en
exclusiva el control del Sistema Eléctrico Nacional.
(…).”.

269. Como se puede observar, fue necesario distinguir las distintas


actividades involucradas en la prestación del servicio público,
conservando el Estado las actividades de transmisión y distribución a
que resultan estratégicas, y abriendo la competencia a las que
naturalmente pueden realizarse de mejor manera cuando son
ejecutadas por una multiplicidad de actores, la generación y
comercialización de energía eléctrica.

270. Por ello también se estableció en el citado dictamen que resultaba


necesaria la desintegración horizontal de los procesos de generación,
transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, “en la
que el Estado se deberá convertir en el operador del Sistema Eléctrico
Nacional que, a través del Ejecutivo Federal, dictará las políticas en
materia energética. Se reservará exclusivamente para el Estado las
materias relativas a la operación del sistema y la transmisión y
distribución de la energía eléctrica, pudiendo al efecto contratar con
particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que
habrán de determinar la forma en que éstos podrán participar en las

160
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

demás actividades de la industria eléctrica, y se


abrirán a la competencia la generación y la
comercialización.”

271. En congruencia con lo anterior, la Ley de la Industria Eléctrica en


su artículo 4156 establece que la generación y comercialización de
energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia. Asimismo, establece que las actividades de generación,
transmisión, distribución, comercialización y el Control Operativo del
Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a
obligaciones de servicio público y universal, siendo tales obligaciones las
siguientes:

“I. Otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las


Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente
discriminatorios;

II. Ofrecer y prestar el Suministro Eléctrico a todo aquél que lo


solicite, cuando ello sea técnicamente factible, en condiciones de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad;

III. Cumplir con las disposiciones de impacto social y desarrollo


sustentable establecidas en el Capítulo II del Título Cuarto de esta
Ley;

IV. Contribuir al Fondo de Servicio Universal Eléctrico, conforme


a lo señalado en el artículo 114 de esta Ley;

V. Cumplir con las obligaciones en materia de Energías Limpias y


reducción de emisiones contaminantes que al efecto se
establezcan en las disposiciones aplicables, y

VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y Servicios Conexos al


Mercado Eléctrico Mayorista basado en los costos de producción

156
Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y
comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia.

Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control


Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a
obligaciones de servicio público y universal en términos de esta Ley y de las disposiciones
aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este
ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las
siguientes:
(…)

161
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

conforme a las Reglas del Mercado y entregar


dichos productos al Sistema Eléctrico Nacional
cuando sea técnicamente factible, sujeto a las
instrucciones del CENACE.”

272. Ahora, las distintas actividades involucradas en la prestación del


servicio público se realizarán de manera independiente entre ellas y bajo
condiciones de estricta separación legal; y, sin perjuicio de las facultades
que correspondan a la COFECE en el ámbito de sus atribuciones, la
SENER establecerá los términos de estricta separación legal que se
requieran para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del
sector eléctrico y vigilará su cumplimiento157.

273. Finalmente, cabe precisar que en el mercado eléctrico mayorista


participan158 las personas que celebran un contrato con la modalidad de

157
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 8.- La generación, transmisión, distribución,
comercialización y la proveeduría de insumos primarios para la industria eléctrica se
realizarán de manera independiente entre ellas y bajo condiciones de estricta separación
legal; de la misma manera, se separarán el Suministro de Servicios Básicos y las otras
modalidades de comercialización.

Sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Comisión Federal de Competencia


Económica en el ámbito de sus atribuciones, la Secretaría establecerá los términos de
estricta separación legal que se requieran para fomentar el acceso abierto y la operación
eficiente del sector eléctrico y vigilará su cumplimiento.

Los Generadores y Comercializadores que pertenezcan a un mismo grupo económico


podrán realizar transacciones entre sí, sujetándose a las reglas que al efecto emita la CRE.

Sin perjuicio de la separación legal a que se refiere este artículo, la CRE podrá establecer
la separación contable, operativa o funcional de los integrantes de la industria eléctrica,
cuando, a su juicio, sea necesaria para la regulación de dicha industria.
158
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXVIII. Participante del Mercado: Persona que celebra el contrato respectivo con el
CENACE en modalidad de Generador, Comercializador, Suministrador, Comercializador no
Suministrador o Usuario Calificado;
(…)

162
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Generador, Comercializador159, Suministrador160,


Comercializador no Suministrador o Usuario
Calificado161.

Premisa IV. Sustentabilidad en la energía eléctrica

274. La Segunda Sala de esta Suprema Corte ha establecido que la


reforma constitucional en materia energética de veinte de diciembre de
dos mil trece estableció las bases ambientales especialmente en el
caso de la industria eléctrica en la medida en que introdujo el criterio
de sustentabilidad en la vida de las empresas en general y en el
desarrollo industrial del país162.

275. Efectivamente, del entramado constitucional que fue objeto de la


reforma en análisis, interesa retomar nuevamente en este considerando
el contenido del artículo 25 constitucional, únicamente en sus párrafos
séptimo y noveno, en los que se introdujo el concepto de
sustentabilidad y desarrollo industrial sustentable, así como las

159
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
IX. Comercializador: Titular de un contrato de Participante del Mercado que tiene por objeto
realizar las actividades de comercialización;
(…)
160
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
LII. Suministro Eléctrico: Conjunto de productos y servicios requeridos para satisfacer la
demanda y el consumo de energía eléctrica de los Usuarios Finales, regulado cuando
corresponda por la CRE, y que comprende:

a) Representación de los Usuarios Finales en el Mercado Eléctrico Mayorista;

b) Adquisición de la energía eléctrica y Productos Asociados, así como la celebración de


Contratos de Cobertura Eléctrica, para satisfacer dicha demanda y consumo;

c) Enajenación de la energía eléctrica para su entrega en los Centros de Carga de los


Usuarios Finales, y

d) Facturación, cobranza y atención a los Usuarios Finales;


(…)
161
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
LV. Usuario Calificado: Usuario Final que cuenta con registro ante la CRE para adquirir el
Suministro Eléctrico como Participante del Mercado o mediante un Suministrador de
Servicios Calificados;
(…)
162
En el amparo en revisión 1017/2018, resuelto en sesión de 6 de marzo de 2019 por
unanimidad de votos de los señores ministros Alberto Pérez Dayán, Eduardo Medina Mora
I. (ponente), José Fernando Franco González Salas y Presidente Javier Laynez Potisek.

163
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

razones que tuvo el Constituyente Permanente


para llevar a cabo dicha reforma.

276. Pues bien, el contenido del precepto constitucional a partir de la


reforma constitucional en materia energética, en la parte que aquí
interesa destacar, es del tenor literal siguiente:

“Artículo 25.- (…)

(…)

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE DICIEMBRE DE 2013)


Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se
apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado
de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés
público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservación y el medio ambiente.

(…)

(REFORMADO, D.O.F. 20 DE DICIEMBRE DE 2013)


La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los
particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento
del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional,
promoviendo la competitividad e implementando una política
nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya
vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece
esta Constitución.

(…).”. (énfasis añadido)

277. Como ya también se mencionó, la reforma fue resultado de tres


iniciativas presentadas por diversas fuerzas políticas con la finalidad de
diseñar un nuevo orden constitucional en materia energética; cada una
de ellas, con sus particularidades, tocaron temas y propusieron
cuestiones en relación con la generación de energía eléctrica a través
de fuentes renovables, como lo fueron las siguientes:

278. Iniciativa del Partido Acción Nacional.


“El sector energético de México se encuentra en un momento
coyuntural. Los retos que se tienen en materia de desarrollo de los
hidrocarburos, abastecimiento de la energía eléctrica y combate al
cambio climático son desafíos que rompen los paradigmas que han
dominado hasta ahora el debate nacional. Estos retos deben
atenderse con premura y con acciones contundentes, realizando
cambios estructurales y de diseño institucional, a través de una

164
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

reforma integral que recoge los objetivos que


deben estar contemplados en toda política
energética moderna: seguridad de suministro,
competitividad, sustentabilidad y viabilidad fiscal.
(…)
Para lograr lo anterior, el Partido Acción Nacional fiel a sus principios
democráticos y con la convicción de ante poner el interés nacional
sobre los intereses particulares, propone un paquete de reformas a
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
encaminadas fundamentalmente a otorgar al Estado mexicano de
los elementos necesarios para aprovechar al máximo todos los
recursos con los que el país cuenta, allegarse de nuevas
tecnologías, de inversiones productivas, acabar con los monopolios
de Estado, ofrecer a los ciudadanos mejores condiciones de vida, en
un ambiente de libre competencia que detone nuevas fuentes de
trabajo y el crecimiento de oportunidades de desarrollo de
energías limpias, baratas y eficientes, reduzca el costo de la
energía eléctrica y consolide nuestra independencia energética.
(…)
SUSTENTABILIDAD AMBIENTAL

(…)

Esta propuesta de reforma energética está basada en el interés


nacional, que fortalezca la seguridad energética y enfatice el uso
eficiente de energía, así como la creciente sustitución de la
producción de la energía eléctrica basada en fuentes fósiles por
fuentes renovables, estimulando en ello la producción y
exploración de gas natural.

(…)

Por ello, la Iniciativa de Acción Nacional establece como principio


constitucional el uso racional de todos nuestros recursos naturales,
haciendo énfasis en la obligación del Estado de asegurar el uso
eficiente y sustentable de los recursos energéticos, desarrollando
para tal efecto las estrategias y programas integrales de mitigación
y adaptación al cambio climático. La ley deberá establecer así las
bases para que los operadores, es decir, el Estado, los particulares
o ambos, incorporen criterios y mejores prácticas en los temas de
eficiencia en el uso de energía, disminución en la generación de
gases y compuestos de efecto invernadero, eficiencia en el uso de
recursos naturales, baja generación de residuos y emisiones así
como la menor huella de carbono en todos sus procesos.
(…)
(…). Con esta iniciativa queremos garantizar un México con futuro.
No hay futuro sin libertad ni valores, pero tampoco sin
competitividad y sustentabilidad. Por eso nuestro compromiso no
sólo es con la presente generación, también tenemos en cuenta las
que vienen, por eso queremos conquistar un Estado social de

165
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

derecho que contemple la seguridad en el


suministro de energía, el respeto al medio
ambiente y finanzas públicas sanas para la
atención de los más desfavorecidos y de nuestros
próximas generaciones.

(…).”. (énfasis añadido)

279. Iniciativa del Titular del Poder Ejecutivo Federal


“El acceso incluyente a la energía permite a países dotados de
recursos naturales como el nuestro, imprimir dinamismo y
competitividad a sus economías, a fin de consolidar un modelo de
desarrollo generador de progreso sustentable para su población.
México no puede ser la excepción, y por ello, esta iniciativa de
reforma constitucional en materia energética se sustenta en los
siguientes ejes estratégicos:

La Iniciativa se sustenta en los siguientes ejes estratégicos:

(…)

VI) Sustentabilidad y Protección del Medio Ambiente: Es posible


mitigar los efectos negativos que la producción y el consumo de
energías fósiles puedan tener sobre la salud y el medio ambiente,
mediante la mayor disponibilidad de fuentes de energía más limpias.

III. 1. Situación del sector eléctrico


a) Marco institucional

Una sociedad moderna con oportunidades para todos no puede


concebirse sin el acceso a fuentes de energía confiables, limpias y a
precios competitivos.

(…)

b) Energías limpias

Aunado a lo anterior, se tiene el objetivo de avanzar en la


transición energética. En 2012, se aprobó la Ley General de
Cambio Climático, en la cual el país establece como meta la
reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en 30% para
el año 2020 y 50% para el 2050, en relación con la línea base de
emisiones del año 2000. Dicha Ley es precisa en cuanto a la
contribución que se espera del sector energético, particularmente de
la industria eléctrica, la cual deberá promover que al menos 35% de
la generación eléctrica del país provenga de fuentes limpias en
2024, y que además se cumpla con lo dispuesto en la Ley para el
Aprovechamiento de las Energías Renovables y Financiamiento de
la Transición Energética y la Ley para el Aprovechamiento
Sustentable de la Energía.

La CFE tiene por mandato generar energía al menor costo, por lo


que históricamente su operación ha privilegiado plantas de

166
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

generación a base de combustibles fósiles; es


decir, termoeléctricas, carboeléctricas, duales y
ciclos combinados de gas natural. Si bien a partir
de los años noventa, la CFE incrementó
significativamente la generación a base de ciclos combinados de gas
natural, en 2012 el 20.7% de la generación para el servicio público
se basó en tecnología convencional que consume combustóleo o
diésel, que son de cuatro a seis veces más caros que el gas natural
y tienen mayor impacto ambiental.

Se estima que la sustitución de combustóleo por gas natural


produciría ahorros sustanciales, económicos y en términos de
emisiones de gases efecto invernadero. Sin embargo, bajo el marco
jurídico actual, la CFE ha enfrentado diversas dificultades en la
sustitución de esta capacidad debido a sus propias restricciones de
planeación, financiamiento y ejecución de proyectos. (…)

Una matriz energética más limpia y diversificada es una condición


necesaria para cumplir con los objetivos de mitigación del cambio
climático, tener mayor flexibilidad en generación y poder disminuir
los costos. México es un país privilegiado por la diversidad de sus
recursos naturales. Nuestra Nación cuenta con un gran potencial en
materia de energías renovables, particularmente en energía eólica,
geotérmica, hidráulica y mini hidráulica, biomasa y solar.

(…)

El Sistema Eléctrico Nacional debe contar con un diseño adecuado


para permitir e impulsar el aprovechamiento de las energías
renovables. La Comisión Federal de Electricidad fue diseñada para
responder a la necesidad urgente de electrificar al país e integrar al
sistema. Esta vocación de origen fue muy exitosa para avanzar en
esos objetivos, adoptando un modelo basado en grandes plantas de
generación termoeléctrica. Sin embargo la organización industrial
que corresponde a este modelo no tiene la flexibilidad necesaria
para integrar de manera eficiente las energías renovables a gran
escala ni la generación distribuida.

La reforma tiene como uno de sus objetivos el corregir las


limitaciones del modelo actual para agregar la capacidad de
energías renovables a gran escala mediante la creación de un
mercado competitivo de generación, administrado por el Estado
a través de un operador independiente, y el establecimiento de
certificados de energías limpias.

c) Red nacional de transmisión y distribución

Un elemento fundamental para dar mayor agilidad al sistema


eléctrico nacional es la red nacional de transmisión, la cual debe ser
modernizada y ampliada. Es necesario incrementar la densidad del
mallado eléctrico y su capacidad a fin de fortalecer la confiabilidad
e integrar las energías renovables a gran escala.

(…)

167
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

(…) Ello permitirá aprovechar con mayor eficiencia


el portafolio de recursos con el que cuenta el país,
al tiempo que facilitará el cumplimiento de los
objetivos de mitigación del cambio climático y desarrollo sostenible
que México se ha planteado, y propiciará la generación de cadenas
productivas y empleos de calidad.

(…)

III.4. Beneficios esperados

El primer resultado que se espera de la reforma es que la


generación sea más eficiente, limpia y económica. Con este
cambio, será posible acelerar la sustitución de generación de
combustóleo y diésel en la generación de energía eléctrica, que
actualmente representa el 20.7% de la generación para el servicio
público y más del 21% de la generación del Sistema Eléctrico
Nacional, por generación limpia y de gas natural, lo que permitirá
reducir costos.

(…)

Una vez que se establezca un entorno de reglas claras y seguras


para la inversión y la participación privada, se acelerará la
sustitución de combustóleo por energías limpias y gas natural.
Asimismo, la CFE podrá competir por los grandes usuarios,
propiciando aún más las eficiencias y con ello la reducción de las
tarifas eléctricas.

Un segundo resultado positivo será dar garantías de acceso y uso


no discriminatorio, en términos eficientes, a la red de transmisión,
como resultado de la nueva regulación operativa prevista para el
SEN. Las reformas posibilitarán el desarrollo de nuevos proyectos
de inversión en el sector eléctrico mexicano, particularmente
proyectos de energías limpias. (…)

(…)

Un tercer resultado positivo de la reforma en el sector eléctrico se


producirá como consecuencia de las leyes que impongan
obligaciones en materia de energías limpias, competencia y servicio
público y universal. La posibilidad de que las leyes establezcan
obligaciones especiales en materia de competencia asegurará que
el proceso competitivo avance de manera correcta y sin distorsiones
indebidas.
(…).”. (énfasis añadido)

280. Iniciativa del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución


Democrática.
“La iniciativa busca incidir sobre los siguientes objetivos de la política
energética:

168
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

(…)

• Garantizar el uso sustentable de los


recursos naturales no renovables, el uso eficiente
y el ahorro de energía e impulsar la transición energética a
tecnologías renovables limpias.

Política de Electricidad

• Generación con diversificación de fuentes. Es necesario


mejorar el equilibrio en el uso de las fuentes de energía para
generar electricidad, impulsando la energía solar, la
microhidráulica y la biomasa. Establecer cuotas de participación
de fuentes renovables de energía para la nueva generación
eléctrica, y aplicar mecanismos compensatorios para que éstas
compitan efectivamente con las fuentes tradicionales.

(…)

Al igual, que en el caso de PEMEX, se requiere que la CFE reciba


nuevos mandatos que le posibiliten gestionar de mejor manera sus
compromisos en materia de adaptación y mitigación ante el cambio
climático, en especial en la transición energética.

En consecuencia, se propone que la CFE tenga considerado en su


objeto reducir emisiones de gases de efecto invernadero en la
generación de energía eléctrica, a través de promover el uso de
fuentes de energía renovable y tecnologías limpias, así como
impulsar acciones de adaptación y mitigación para enfrentar los
efectos adversos del cambio climático en la prestación del servicio
público de energía eléctrica. De manera especial se debe promover
la cogeneración a gran escala, específicamente en las instalaciones
de Pemex, por su aumento en la eficiencia energética global y por
su consecuente reducción de emisiones.

La actual Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y el


Financiamiento de la Transición Energética está diseñada para
generar un marco regulatorio en el que empresas privadas se hagan
cargo de la generación de energía eléctrica a través del
aprovechamiento de fuentes de energía renovable. Con esta Ley se
dejó abierta la puerta para que grandes capitales privados
monopolizaran la producción de electricidad mediante las fuentes de
energía renovable. Esto en detrimento de la CFE, así como de
pequeños productores de energía. La CFE queda en dicha Ley
meramente como un comprador y distribuidor de la energía eléctrica
de fuentes de energía renovable producida. (…)

Se considera, que el mayor control social para el


aprovechamiento de las fuentes de energía renovable se
obtiene cuando se realiza de manera preponderante por el
Estado, principalmente, y complementada con las actividades de los
particulares, sobre todo en materia de auténtico autoabastecimiento,
con una política transparente y clara de subsidios a los sectores y

169
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

grupos sociales más necesitados de éstos, como


son el sector social de la economía.

La CFE debe invertir y desarrollar su capacidad de


generar energía eléctrica de fuentes renovables. (…)

(…)

Se concluye entonces, que el desarrollo del sector eléctrico


mediante las fuentes de energía renovable, debe ser una política del
Estado Mexicano, con una visión estratégica claramente definida en
la Estrategia Nacional de Energía y demás instrumentos de
planeación de la política energética, tanto en el corto, mediano y
largo plazo, en la que éste desempeñe un papel protagónico.

(…).”. (énfasis añadido)

281. De lo anterior cabe resaltar lo siguiente. Efectivamente, si bien en


la iniciativa presentada por el Partido de la Revolución Democrática no
se propuso una reforma a la Constitución Federal sino a distintas
legislaciones en materia del Sector Energético Nacional y que, a
diferencia de las demás se buscaba que la energía eléctrica de fuentes
renovables fuera generada preponderantemente por CFE, lo cierto es
que en todas ellas se estimó la necesidad y pertinencia de introducir
en la generación de electricidad las fuentes renovables, lo que
abriría la puerta a un mercado competitivo.

282. En efecto, como lo detectó la Segunda Sala de esta Suprema


Corte163, en las iniciativas de referencia se razonó que la apertura de la
industria eléctrica permitiría que fluyeran inversiones al sector, contando
con plantas más eficientes, promoviendo la generación de energías
renovables y, de este modo, la competencia en el sector permitiría
contar con tarifas más competitivas y la industria y el comercio generaría
más empleos, y una reducción en los recibos de luz.

283. En su análisis, las comisiones dictaminadoras del Senado de la


República coincidieron en la necesidad de introducir el concepto de

163
En el amparo en revisión 1426/2015, resuelto en sesión de 24 de agosto de 2016, por
unanimidad de votos de los señores Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos (ponente),
José Fernando Franco González Salas, Eduardo Medina Mora I., Javier Laynez Potisek y
Ministro Presidente Alberto Pérez Dayán.

170
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sustentabilidad en el artículo 25, a la luz de las


siguientes consideraciones.

284. En primer lugar, las dictaminadoras detectaron que entre los


principales problemas de la industria se encontraban las limitaciones
en la transición energética. En efecto, se razonó que desde que el
Congreso de la Unión aprobó la Ley General de Cambio Climático en
dos mil doce, el país fijó como meta la reducción de gas de efecto
invernadero en un 30% (treinta por ciento) para el año dos mil veinte y
en un 50% (cincuenta por ciento) para el dos mil cincuenta, en relación
con la línea de base de emisiones del año 2000; además, se resaltó que
en dicha Ley se estableció que al menos un 35% (treinta y cinco por
ciento) de la generación eléctrica del país debería provenir de fuentes
limpias para el dos mil veinticuatro164.

285. Sin embargo, se apuntó que la participación de energías no-fósiles


en la generación para el servicio público fue apenas de un 18.3%
(dieciocho punto tres por ciento) de la energía generada en dos mil doce,
por lo que se requerían grandes inversiones para diversificar la matriz
energética e incrementar la capacidad instalada de generación en
México; además de que la poca capacidad instalada de generación a
base de energías renovables, en relación con otros países como China,
Estados Unidos y la India, se debía a que la estructura de la industria no
promovía la adopción a gran escala de las energías renovables, esto es,
que el modelo institucional no tiene la flexibilidad necesaria para
integrar de manera eficiente las energías renovables, ya que el
acceso a la red de transmisión para nuevas plantas es limitado165.

286. En segundo lugar, se retomaron las diversas posturas y propuestas


presentadas por los especialistas y expertos en los distintos foros y
reuniones de trabajo organizados por las propias dictaminadoras, entre

164
Este porcentaje, se dijo en el dictamen, correspondía a lo dispuesto por la Ley para el
Aprovechamiento de las Energías Renovables y Financiamiento de la Transición
Energética, la cual establece como meta un porcentaje de un 35% en energías no-fósiles
en la generación eléctrica para el dos mil veinticuatro; el cual debe aumentar en un 40%
para el dos mil treinta y cinco y en un 50% en el dos mil cincuenta.
165
Página 143 del dictamen de las comisiones dictaminadoras del Senado de la República.

171
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

las cuales interesan destacar aquellas que


expresaron que: “[L]as energías renovables, en el
estado tecnológico de desarrollo actual, son
intermitentes y costosas. Por lo mismo, se requiere una política de
promoción y subsidio para que incrementen su participación en el parque
de generación. Asimismo, los generadores de estas energías deberían
tener facilidades para despacharla y/o venderla directamente a los
consumidores. Respecto a la energía eólica, facilitar también la
adquisición o la renta de la tierra.” 166.

287. Pues bien, como se dijo, el Poder Reformador coincidió en la


necesidad de incluir en el texto constitucional el concepto de
sustentabilidad que debe acompañar a los criterios de equidad social y
productividad, con la intención de:

“ (…) Hacer énfasis en el vínculo necesario entre la política


económica rectora del Estado en el desarrollo económico, industrial
y de la competitividad, con un entorno ecológico sano, que genere
beneficios para la sociedad a largo plazo. México debe seguir
cumpliendo sus compromisos internacionales en materia de cambio
climático, al implementar políticas apropiadas para controlar, limitar
o prevenir actividades humanas que puedan tener efectos adversos
en el medio ambiente.

Estos cambios fundamentales sentarán las bases constitucionales


para que México alcance un escenario de mayor competitividad y
prosperidad. Esta reforma constitucional beneficiará a los mexicanos
de hoy y, sin duda, a las próximas generaciones.”

288. De lo anterior es posible apuntar que las dictaminadoras


coincidieron en que la competitividad y sustentabilidad se encuentran
estrechamente vinculadas. Esto se debe a que, en términos de lo recién
transcrito, a juicio del Poder Reformador la inclusión del concepto de
sustentabilidad en el texto constitucional permitiría que el Estado
Mexicano alcance un escenario de mayor competitividad.

289. Ahora bien, como consecuencia de ello, en el artículo décimo


séptimo transitorio, el Constituyente ordenó al Congreso de la Unión que

166
Página 153 del dictamen de las comisiones dictaminadoras del Senado de la República.

172
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

realizara las adecuaciones al marco jurídico para


establecer las bases conforme a las que el Estado
procurará la protección y cuidado del medio
ambiente en todos los procesos relacionados con la generación de
energía eléctrica (a partir de la eficiencia en el uso de energía,
disminución en la generación de gases y compuestos de efecto
invernadero, eficiencia en el uso de recursos naturales, baja generación
de residuos y emisiones, y menor huella de carbono en los procesos); y,
más aún, ordenó que impusiera a los participantes de la industria
eléctrica obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones
contaminantes167.

290. En ese contexto fue que se expidió la multicitada Ley de la Industria


Eléctrica y la Ley de Transición Energética (LTE).

291. Es de destacar que en la exposición de motivos de la Ley de la


Industria Eléctrica se reafirma la intención del Constituyente de promover
la participación de energías limpias en la generación de electricidad,
pues en ella se razonó que:
“(…)

La ley que aquí se propone, establece a los participantes de la


industria determinadas obligaciones en materia de energías limpias,
acceso abierto, suministro, servicio universal y electrificación. Con la
finalidad de lograr un despacho eficiente, la ley privilegia la energía
generada de menor costo en beneficio de los usuarios finales.

Tal y como se señaló en su momento en la iniciativa de reforma


constitucional, y se reiteró líneas arriba, en nuestro país el precio de
la electricidad es elevado y no resulta competitivo. (…) Más del 20%
de la energía generada para el suministro de electricidad al
público tiene como fuente original el combustóleo y el diésel,
con un costo significativamente mayor al de las energías

167
“Décimo Séptimo. Dentro de los trescientos sesenta y cinco días naturales siguientes a
la entrada en vigor del presente Decreto, el Congreso de la Unión realizará las
adecuaciones al marco jurídico, para establecer las bases en las que el Estado procurará
la protección y cuidado del medio ambiente, en todos los procesos relacionados con la
materia del presente Decreto en los que intervengan empresas productivas del Estado, los
particulares o ambos, mediante la incorporación de criterios y mejores prácticas en los
temas de eficiencia en el uso de energía, disminución en la generación de gases y
compuestos de efecto invernadero, eficiencia en el uso de recursos naturales, baja
generación de residuos y emisiones, así como la menor huella de carbono en todos sus
procesos.
En materia de electricidad, la ley establecerá a los participantes de la industria eléctrica
obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones contaminantes.”

173
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

limpias o al del gas natural. La apertura a la


competencia permitirá acelerar el ritmo de
sustitución de dichas fuentes para suministrar
energía eléctrica.

(…)

Así, dentro de las actividades que conforman la industria eléctrica


nacional, en lo relativo a la generación de electricidad, se permite la
participación privada, en contraposición a la apertura limitada que,
previo a la reforma constitucional en materia de energía eléctrica,
existía en nuestro país. Con la reforma constitucional, se sientan las
bases para que el andamiaje jurídico permita una mayor inversión
en la infraestructura de generación de energía eléctrica, lo que
incrementará la producción de electricidad a mejores costos y, en
consecuencia, generará beneficios tangibles para la población a
través del establecimiento de mejores tarifas para los consumidores
de cualquier segmento.

(…)

Para generar un mercado competitivo de generación, es


imprescindible ampliar el acceso a la Red Nacional de
Transmisión, por lo que la red de transmisión deberá
expandirse a un ritmo acelerado. En la planeación se requiere
considerar la totalidad de los proyectos de generación, ya sea
públicos o de particulares, en la expansión de las redes y eliminar
las barreras a la interconexión de proyectos de tecnología
eólica y solar. La iniciativa prevé el fortalecimiento de la capacidad
de ejecución del Estado en esta materia.

(…)

El CENACE, además de proponer la expansión de las redes para el


beneficio de toda la población, debe asegurar que los estudios de
interconexión de nuevas centrales eléctricas no favorezcan a
los proyectos de ningún generador en particular. Este organismo
garantizará que la energía que sea suministrada al Sistema y a los
usuarios, sea siempre la que provenga de las fuentes más
económicas.
(…).”. (énfasis añadido)

292. Con motivo de ello, y en concordancia con el nuevo marco


constitucional, la Ley de la Industria Eléctrica dispone, en su artículo 1,
que su finalidad es la de promover el desarrollo sustentable de la
industria eléctrica, y garantizar su operación continua, eficiente y segura
en beneficio de los usuarios, así como el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público y universal, de Energías Limpias y de
reducción de emisiones contaminantes; mientras que su artículo 6

174
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

precisa que la industria eléctrica tiene como


objetivo, entre otros, el de promover que las
actividades del sector se realicen bajo criterios de
sustentabilidad.

293. Al margen de lo anterior, es la Ley de Transición Energética,


publicada el veinticuatro de diciembre de dos mil quince, el ordenamiento
que tiene por objeto, específicamente y en términos de su artículo 1o,
regular el aprovechamiento sustentable de la energía, así como las
obligaciones en materia de Energías Limpias y de reducción de
emisiones contaminantes de la industria eléctrica, manteniendo la
competitividad de los sectores productivos168.

294. Con su emisión, el Congreso de la Unión fijó las bases que deberán
regir la acción coordinada de todos los participantes del sector
energético, con la finalidad de alcanzar los objetivos de la política pública
en materia de sustentabilidad, la reducción del impacto del sector
eléctrico en el medio ambiente y el incremento de la eficiencia
energética.

295. Ciertamente, de la lectura al artículo 2 de la Ley, se desprende que


entre sus objetivos se encuentra el de prever el incremento gradual de
la participación de las energías limpias en la industria eléctrica con la
finalidad de cumplir con las metas establecidas en materia de generación
de energías limpias, así como el de facilitar el cumplimiento de dichas
metas y de eficiencia económica, de una manera económicamente
viable169.

168
“Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular el aprovechamiento sustentable
de la energía así como las obligaciones en materia de Energías Limpias y de reducción de
emisiones contaminantes de la Industria Eléctrica, manteniendo la competitividad de los
sectores productivos.

Es de orden público e interés social, de observancia general en los Estados Unidos


Mexicanos y reglamentaria de los párrafos 6 y 8 del artículo 25 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los transitorios Décimo Séptimo y Décimo
Octavo del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013.”
169
“Artículo 2.- Para los efectos del artículo anterior, el objeto de la Ley comprende, entre
otros:

175
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

296. En efecto, en términos del Título Segundo


“De las Metas y Obligaciones”, en la Estrategia de
Transición para Promover el Uso de Tecnologías y
Combustibles más limpios se deben establecer las metas para que el
consumo de la energía eléctrica se satisfaga mediante alternativas que
incluyan a la eficiencia energética y a una proporción creciente de
energías limpias, en condiciones de viabilidad económica, para lo cual
se mandata que la SENER deberá considerar el mayor impulso a la
Eficiencia Energética y a la generación de energías limpias que pueda
ser soportado de manera sustentable bajo condiciones económicas y del
mercado eléctrico del país170.

297. Enfocándonos en las metas de energías limpias, se tiene que en


términos del artículo 3, fracción XXII, de la Ley de la Industria Eléctrica,
éstas se definen como aquellas fuentes y procesos de generación de
electricidad cuyas emisiones o residuos, de haberlos, no rebasen los
umbrales establecidos en las disposiciones reglamentarias que para ese

I. Prever el incremento gradual de la participación de las Energías Limpias en la Industria


Eléctrica con el objetivo de cumplir las metas establecidas en materia de generación de
energías limpias y de reducción de emisiones;
II. Facilitar el cumplimiento de las metas de Energías Limpias y Eficiencia Energética
establecidos en esta Ley de una manera económicamente viable;
III. Incorporar las externalidades en la evaluación de los costos asociados a la operación y
expansión de la Industria Eléctrica, incluidos aquellos sobre la salud y el medio ambiente;
IV. Determinar las obligaciones en materia de aprovechamiento sustentable de la energía
y Eficiencia Energética;
V. Establecer mecanismos de promoción de energías limpias y reducción de emisiones
contaminantes;
VI. Reducir, bajo condiciones de viabilidad económica, la generación de emisiones
contaminantes en la generación de energía eléctrica;
VII. Apoyar el objetivo de la Ley General de Cambio Climático, relacionado con las metas
de reducción de emisiones de Gases y Compuestos de Efecto Invernadero y de generación
de electricidad provenientes de fuentes de energía limpia;
VIII. Promover el aprovechamiento sustentable de la energía en el consumo final y los
procesos de transformación de la energía;
IX. Promover el aprovechamiento energético de recursos renovables y de los residuos, y
X. Las obligaciones establecidas en el artículo anterior deberán ser homologadas a los
productos consumidos en el territorio nacional, independientemente de su origen.”
170
“Artículo 4.- La Estrategia deberá establecer Metas a fin de que el consumo de energía
eléctrica se satisfaga mediante un portafolio de alternativas que incluyan a la Eficiencia
Energética y una proporción creciente de generación con Energías Limpias, en condiciones
de viabilidad económica. A través de las Metas de Energías Limpias y las Metas de Eficiencia
Energética, la Secretaría promoverá que la generación eléctrica proveniente de fuentes de
energía limpias alcance los niveles establecidos en la Ley General de Cambio Climático para
la Industria Eléctrica.

Para ello, la Secretaría deberá considerar el mayor impulso a la Eficiencia Energética y a la


generación con Energías Limpias que pueda ser soportado de manera sustentable bajo las
condiciones económicas y del mercado eléctrico en el país.”

176
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

efecto se expidan, entre las cuales se encuentra el


viento y la radiación solar, en todas sus formas171.

298. Debe precisarse que estas últimas energías limpias son


catalogadas por la LTE específicamente como energías renovables, lo
que resulta entendible atendiendo a la definición que se da sobre ese
concepto172.

299. Ahora bien, en relación con las energías limpias, desde la


exposición de motivos de la LTE se dio noticia de que en la práctica se
estimaba que aquellas no aportaban confiabilidad al sistema en razón de
su intermitencia. En este sentido, se razonó que:

“Una (sic) de los argumentos más socorridos para tratar de


desacreditar las energías limpias y no considerarlas como fuentes
confiables es el de la intermitencia. Este término expresa los hechos
conocidos por todos de que el sol no brilla las 24 horas ni el viento
sopla de manera constante todo el tiempo. Se dice
frecuentemente que por cada MW de capacidad instalada de
energías limpias se necesita otro tanto en plantas de gas para
substituir a la fuente renovable cuando no haya condiciones
meteorológicas favorables.

(…) el sistema tiene un número mayor de fuentes de energía que


operan con combustible fósil. Ninguna de estas plantas depende de
las condiciones climáticas para generar.”

171
Ley de la Industria Eléctrica
“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXII. Energías Limpias: Aquellas fuentes de energía y procesos de generación de
electricidad cuyas emisiones o residuos, cuando los haya, no rebasen los umbrales
establecidos en las disposiciones reglamentarias que para tal efecto se expidan. Entre las
Energías Limpias se consideran las siguientes:
a) El viento;
b) La radiación solar, en todas sus formas;
(…).”.
172
Ley de Transición Energética
“Artículo 3.- Para efectos de esta Ley se considerarán las siguientes definiciones:
(…)
XV. Energías Limpias: Son aquellas fuentes de energía y procesos de generación de
electricidad definidos como tales en la Ley de la Industria Eléctrica;
XVI. Energías Renovables: Aquellas cuya fuente reside en fenómenos de la naturaleza,
procesos o materiales susceptibles de ser transformados en energía aprovechable por el
ser humano, que se regeneran naturalmente, por lo que se encuentran disponibles de forma
continua o periódica, y que al ser generadas no liberan emisiones contaminantes. Se
consideran fuentes de Energías Renovables las que se enumeran a continuación:
a) El viento;
b) La radiación solar, en todas sus formas;
(…).”.

177
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

300. No obstante, en la iniciativa se apuntó que


las energías renovables participaban de las
siguientes ventajas:

“(1) El territorio nacional tiene climas variados y sistemas


meteorológicos diferentes por lo que cuando en alguna parte las
condiciones no son favorables, en otra parte sí lo son,
(2) Las condiciones meteorológicas ya son muy predecibles con
altos grados de precisión para plazos cortos de tiempo por lo que es
fácil adelantarse a las variaciones y actuar en consecuencia;
(3) El sistema eléctrico interconectado es muy grande por lo que es
capaz de compensar las variaciones en la generación con fuentes
renovables aun cuando éstas alcancen el 35 por ciento en 2024 (en
la figura pueden verse las interconexiones con líneas punteadas
rojas que permiten compensar la intermitencia de las renovables); y
(4) Ya existen herramientas computarizadas de control en tiempo
real que permiten balancear los grandes sistemas eléctricos.

La capacidad extra de generación que tiene el sistema eléctrico


nacional en estos momentos es de alrededor del 20 por ciento. Esta
capacidad está más que sobrada para compensar la intermitencia
de aquí al 2024.
Alemania y España han tenido días en que las renovables generan
hasta el 60 por ciento de la energía que se consume, sin que esto
haya afectado la estabilidad del sistema. No es cierto, entonces, que
se necesite una relación de 1:1 de energía fósil por cada MW de
energía renovable.
(…).”.

301. De la misma manera se expuso que, contrario a lo que se decía,


las energías renovables no resultaban más caras que las energías
fósiles173. A tal efecto se señaló:

“(…) la creencia de que las renovables son más caras que las fósiles
es una idea totalmente equivocada. En efecto, puede observarse
que los costos de cubrir el diferencial de generación entre el presente
y el 2024 es prácticamente igual si se satisface con ciclo combinado
que si se suministra con energía eólica. Ambos escenarios son muy
similares en cuanto a costo, sin embargo, si se consideran los
cobeneficios de las renovables, el escenario de generación de
electricidad con energías limpias es mucho mejor y no agota un
recurso natural no renovable como es el gas. Este recurso puede
quedar disponible para mejores usos en petroquímica.
(…).”.

173
“Artículo 3.- Para efectos de esta Ley se considerarán las siguientes definiciones:
(…)
XVII. Energías fósiles: Aquellas que provienen de la combustión de materiales y sustancias
en estado sólido, líquido o gaseoso que contienen carbono y cuya formación ocurrió a través
de procesos geológicos;
(…).”.

178
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

302. Aunado a lo anterior, se sostuvo que el


crecimiento de la red de transmisión, en las zonas
con alto potencial de energías renovables, serían
una inversión recuperable para el Estado pues el propio mercado
amortizaría su costo con el pago de la tarifa correspondiente.

303. Ahora bien, en el artículo tercero transitorio de la LTE se ordenó


que la SENER debía fijarse como meta una participación mínima de
energías limpias en la generación eléctrica del 25% (veinticinco por
ciento) para el dos mil dieciocho y del 35% (treinta y cinco por ciento)
para dos mil veinticuatro174. Se resalta que este último porcentaje es
coincidente con el que se fijó en la Ley General de Cambio Climático
desde el dos mil doce175.

304. Para alcanzar esto, en el artículo 6o. de la LTE se prevé que todos
los integrantes de la industria, así como los Usuarios Calificados del
Mercado Eléctrico Mayorista y los titulares de los Contratos de
Interconexión Legados estarán obligados a contribuir para el
cumplimiento de las metas de energías limpias en las modalidades que
para tal efecto detallen tanto la SENER como la CRE 176; mientras que el

174
“Transitorios
(…)
Tercero.- La Secretaría de Energía fijará como meta una participación mínima de energías
limpias en la generación de energía eléctrica del 25 por ciento para el año 2018, del 30 por
ciento para 2021 y del 35 por ciento para 2024.”
175
“ARTÍCULOS TRANSITORIOS
(…)
Artículo Tercero. Las dependencias y entidades de la administración pública federal
centralizada y paraestatal, las Entidades Federativas y los Municipios deberán de
implementar las acciones necesarias en Mitigación y Adaptación, de acuerdo a sus
atribuciones y competencias para alcanzar las siguientes metas aspiracionales y plazos
indicativos:
I. Adaptación:
(…)
II. Mitigación:
(…)
e) La Secretaría de Energía en coordinación con la Comisión Federal de Electricidad y la
Comisión Reguladora de Energía, promoverán que la generación eléctrica proveniente de
fuentes de energía limpias alcance por lo menos 35 por ciento para el año 2024.
176
“Artículo 6.- Los integrantes de la Industria Eléctrica en general, así como los Usuarios
Calificados participantes del Mercado Eléctrico Mayorista, sean de carácter público o
particular, y los titulares de los Contratos de Interconexión Legados estarán obligados a
contribuir al cumplimiento de las Metas de Energías Limpias en los términos establecidos
en la legislación aplicable.
Artículo 7.- Las modalidades específicas con las que deben contribuir los integrantes de la
Industria Eléctrica y los Usuarios Calificados al cumplimiento de las Metas país serán

179
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

artículo 9o. mandata que el Estado Mexicano


promoverá que existan las condiciones legales,
regulatorias y fiscales, para facilitar tal
cumplimiento177.

305. Además, con la finalidad de promover la participación de las


energías limpias en la generación de electricidad, se estableció tanto en
la Ley de la Industria Eléctrica como en la Ley de Transición Energética
la obligación de adquirir los certificados de energías limpias178.

306. En efecto, esta obligación de adquirir tales certificados, los cuales


son títulos que emite la CRE, se encuentra prevista para los
suministradores, usuarios calificados participantes del mercado y los
usuarios finales que reciban energía eléctrica por el abasto aislado, así
como para los titulares de los contratos de interconexión legados que
incluyan centros de carga o puntos de carga cuya energía eléctrica no
provenga en su totalidad de una central eléctrica limpia, para acreditar
que la producción de un monto determinado de energía eléctrica
proviene de energías limpias, y que sirve para cumplir los requisitos
asociados al consumo de los centros de carga.

307. En el amparo en revisión 1017/2018, la Segunda Sala razonó que


con el objeto de promover las energías limpias en México, el Gobierno

detalladas en forma transparente y coordinada por la Secretaría y la CRE tomando en


cuenta los siguientes elementos:
I. La Secretaría será responsable de establecer, en condiciones de viabilidad técnica y
económica, así como acceso al financiamiento, de manera transparente y no
discriminatoria, las obligaciones para la adquisición de Certificados de Energías Limpias
que los Suministradores, los Usuarios Calificados participantes del Mercado Eléctrico
Mayorista y los titulares de los Contratos de Interconexión Legados deberán cumplir
anualmente de manera individual y que sumadas propicien el cumplimiento de las Metas
establecidas en la Estrategia;
II. La CRE verificará el cumplimiento de las Metas de Energías Limpias y establecerá la
regulación correspondiente, y
III. Los generadores que producen electricidad con energías fósiles estarán obligados a
sustituir gradualmente y en forma programada sus instalaciones de generación que
excedan los límites establecidos por las normas emitidas por SEMARNAT, por instalaciones
de generación que cumplan con la normatividad de emisiones contaminantes.”
177
“Artículo 9.- El Estado Mexicano promoverá que existan las condiciones legales,
regulatorias y fiscales para facilitar el cumplimiento de las Metas y sus disposiciones
reglamentarias para todos los integrantes de la Industria Eléctrica.”
178
En la Ley de la Industria Eléctrica dichos certificados se encuentran regulados del artículo
121 a 129 y en el décimo sexto transitorio, mientras que en la Ley de Transición Energética
en los artículos 4, 6, 7, 68 a 74 y en las disposiciones transitorias tercera y décima sexta.

180
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Federal a través de la Ley General de Cambio


Climático se comprometió a generar determinado
porcentaje de la electricidad a través de energías
renovables para dos mil veinticuatro; de ahí que, con el fin de lograr esta
meta, en la Ley de la Industria Eléctrica y en la LTE se introducen los
certificados de energías limpias, que son instrumentos expedidos por la
CRE cuando se acredita la producción de un monto determinado de
energía eléctrica a partir de energías limpias dentro del Sistema de
Gestión de Certificados y Cumplimiento de Energías Limpias.

308. Adicionalmente, se establece en la ley que se analiza, que con el


fin de incentivar la inversión para la generación de energías limpias y
alcanzar el cumplimiento de las metas, la regulación deberá: 1)
garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las
redes, incluyendo a las energías limpias, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica; 2) ofrecer certeza jurídica a
nuevas inversiones; 3) promover, en condiciones de sustentabilidad
económica, el uso de nuevas tecnologías en la operación de las redes
para permitir la penetración de las energías limpias y el manejo
eficiente de su intermitencia y; 4) asegurar un suministro eléctrico
ambientalmente sustentable, confiable y seguro179.

Instrumentos de planeación

309. Ahora bien, con la finalidad de establecer e implementar la política


nacional de energía en materia de Energías Limpias y Eficiencia
Energética, en el artículo 21 de la LTE se señalan los Instrumentos de
Planeación de la Transición Energética, a saber: la Estrategia De
Transición para Promover el Uso de Tecnologías y Combustibles más

179
“Artículo 65.- Con el fin de incentivar la inversión para la generación de energía eléctrica
con Energías Limpias y alcanzar el cumplimiento de las Metas país en materia de Energías
Limpias y Eficiencia Energética, la regulación deberá:
I. Garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes de transmisión
y distribución, para las centrales eléctricas, incluyendo las Energías Limpias, de
conformidad con lo establecido en la Ley de la Industria Eléctrica;
II. Ofrecer certeza jurídica a nuevas inversiones;
III. Promover, en condiciones de sustentabilidad económica, el uso de nuevas tecnologías
en la operación de las redes de transmisión y distribución para permitir mayor penetración
de las Energías Limpias y el manejo eficiente de la intermitencia de las mismas, de acuerdo
con las mejores prácticas internacionales, y
IV. Asegurar un suministro eléctrico ambientalmente sustentable, confiable y seguro.”

181
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Limpios; el Programa Especial de Transición


Energética y el Programa Nacional para el
Aprovechamiento Sustentable de la Energía
(PRONASE).

310. Dichos instrumentos son de suma relevancia para cumplir con las
metas fijadas en la Ley pues aquellas deberán constituirse en políticas
obligadas para el desarrollo de otros instrumentos de planeación del
sector energético y de otros que contengan elementos de Energías
Limpias que influyan en políticas públicas180.

311. En efecto, la Estrategia es el instrumento rector de la política


nacional en el mediano y largo plazo en materia de obligaciones de
Energías Limpias, Aprovechamiento sustentable de la energía y mejora
en la productividad energética; mientras que el Programa y el
PRODESEN serán los instrumentos que deberán instrumentalizar y
establecer las acciones, proyectos y actividades que deriven de la propia
Estrategia181.

180
“Artículo 22.- Los instrumentos de planeación listados en el artículo 21 de esta Ley
deberán constituirse en políticas obligadas para el desarrollo de otros instrumentos de
planeación del sector energético y otros sectores que contengan elementos en materia de
Energías Limpias que influyan en políticas públicas, considerando las previsiones de la Ley
de Planeación.”
181
“Artículo 27.- La Estrategia constituye el instrumento rector de la política nacional en el
mediano y largo plazo en materia de obligaciones de Energías Limpias, Aprovechamiento
sustentable de la energía y mejora en la productividad energética en su caso, de reducción
económicamente viable de emisiones contaminantes de la Industria Eléctrica, cuyos
objetivos principales son:
I. Establecer las metas y la Hoja de Ruta para la implementación de dichas metas;
II. Fomentar la reducción de emisiones contaminantes originadas por la Industria Eléctrica,
y
III. Reducir, bajo criterios de viabilidad económica, la dependencia del país de los
combustibles fósiles como fuente primaria de energía.
La Estrategia establecerá las políticas y las acciones que deberán ser ejecutadas mediante
el Programa y los programas anuales que de él deriven para cumplir los objetivos de la
misma.
(…)

Artículo 33.- El Programa establecerá las actividades y proyectos derivados de las


acciones establecidas en la Estrategia durante el período de encargo del Ejecutivo Federal.

Artículo 34.- El objetivo del Programa es instrumentar las acciones establecidas en la


propia Estrategia para la Administración Pública Federal, asegurando su viabilidad
económica. El orden de importancia de las acciones estará en función de su rentabilidad
social. El Programa deberá contar con los siguientes elementos:
I. Las Metas de Energías Limpias, y las demás señaladas en la Estrategia, que
correspondan al período de encargo del Ejecutivo Federal;
II. Las acciones identificadas en la Estrategia para alcanzar sus objetivos en condiciones
de viabilidad económica, así como el detalle de su instrumentación;

182
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

312. De esta manera, el Programa establecerá


las acciones y proyectos para la Administración
Pública Federal, asegurando su viabilidad

III. Los instrumentos de promoción requeridos para impulsar instalaciones de generación


limpia distribuida y medidas de eficiencia energética que sean eficientes y económicamente
viables entre la población del país, y
IV. Las acciones en materia de estímulos financieros y regulatorios recomendadas para
asegurar el cumplimiento de las Metas de Energías Limpias.
El Programa deberá prestar especial atención en lo que se refiere a la oportuna extensión
de la red de transmisión hacia las zonas con alto potencial de Energías Limpias y la
modernización de la misma para permitir la penetración de proporciones crecientes de
Energías Limpias, todo ello bajo condiciones de sustentabilidad económica.
El Programa se instrumentará cada año y regirá, durante el año de que se trate, las
actividades de la Administración Pública Federal en las materias objeto de la presente Ley,
sirviendo de base para la integración de los anteproyectos de presupuesto anuales que las
propias dependencias y entidades deberán elaborar conforme a la legislación aplicable.

Artículo 35.- El PRONASE es el instrumento mediante el cual el Ejecutivo Federal, de


acuerdo con la Ley de Planeación, establecerá las acciones, proyectos y actividades
derivadas de la Estrategia que permitan alcanzar las Metas en materia de Eficiencia
Energética establecidas en términos de esta Ley. Será un programa especial en los
términos de la Ley de Planeación. El orden de importancia de las acciones a desarrollar
estará en función de la rentabilidad social de las mismas.

Artículo 36.- El PRONASE incluirá al menos, aquellas acciones, proyectos y actividades


derivadas de la Estrategia en materia de Eficiencia Energética que permitan:
I. Analizar, integrar e implementar acciones de Eficiencia Energética con la participación,
en el ámbito de sus respectivas competencias, de las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal, en condiciones de viabilidad económica y atendiendo a las
condiciones presupuestales aprobadas por el Legislativo;
II. Elaborar y ejecutar programas permanentes dentro de las dependencias y entidades de
la Administración Pública Federal para el Aprovechamiento sustentable de la energía en
sus bienes muebles e inmuebles y aplicar criterios de Aprovechamiento sustentable de la
energía en las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que contraten, en
condiciones de sustentabilidad económica;
III. Elaborar y ejecutar programas a través de las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal para fomentar el Aprovechamiento sustentable de la
energía en Usuarios con un patrón de alto consumo de energía conforme lo determine el
Reglamento de la presente Ley;
IV. Identificar áreas prioritarias para la investigación científica y tecnológica en materia de
Aprovechamiento sustentable de la energía;
V. Promover el desarrollo de materiales para incluir en los programas de estudios a nivel
de educación básica, media y media superior, temas de Aprovechamiento sustentable de
la energía;
VI. Promover, a nivel de educación superior, la formación de especialistas en materia de
Aprovechamiento sustentable de la energía;
VII. Promover la aplicación de tecnologías y el uso de equipos, aparatos y vehículos
energéticamente eficientes
VIII. Promover la reducción de emisiones contaminantes a través de la Eficiencia Energética
y la sustitución de combustibles en el uso de transporte individual que utilice hidrocarburos;
IX. Desarrollar la normalización en materia de Eficiencia Energética apoyando la
elaboración de Normas Oficiales Mexicanas en dicha materia y la evaluación de la
conformidad con las mismas;
X. Establecer una estrategia para la reducción de la intensidad energética global nacional
del transporte de personas y mercancías, con metas indicativas para cada año;
XI. Promover el uso de tecnologías y combustibles que mitiguen las emisiones
contaminantes, y
XII. Establecer incentivos y reconocimientos de aquellos sujetos regulados que mantengan
altos estándares de eficiencia energética, conforme a la normatividad existente o las
mejores prácticas existentes.”

183
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

económica y el PRODESEN aquellas que permitan


alcanzar las Metas de Eficiencia Energética.

313. Ahora, también es de resaltar que la propia Ley prevé la existencia


de un instrumento adicional: el Programa de Redes Eléctricas
Inteligentes, el cual tiene por objetivo apoyar la modernización de la RNT
y de las RGD con la finalidad de permitir la penetración de las Energías
Limpias182.

314. De lo anteriormente expuesto se retoma que el Estado Mexicano,


a nivel nacional, ha establecido distintas metas en relación con la
reducción de emisiones así como de la generación eléctrica proveniente
de energías limpias. En concreto, para el año dos mil veinticuatro se
estableció que la SENER, en coordinación con otras autoridades, deberá
promover que la generación eléctrica de fuentes de energía limpia
alcance por lo menos 35% (treinta y cinco por ciento) para el dos mil
veinticuatro.

315. Tomando en cuenta lo anterior y lo que se ha dicho hasta este


momento en relación con la inclusión del concepto de sustentabilidad y
desarrollo industrial sustentable en el artículo 25 de la Constitución
Federal, puede establecerse una obligación a cargo de la SENER y en
general del Estado Mexicano, de que en el ejercicio de sus facultades se
persiga en todo momento el cumplimiento de las metas referidas, a la
par de otros principios que resulten de observancia obligatoria en la
materia.

316. Esto es, como se ha expuesto en consideraciones anteriores, en el


sector de la industria eléctrica se encuentran presentes distintos
objetivos constitucionales de igual relevancia que deben ser observados

182
“Artículo 37.- El Programa de Redes Eléctricas Inteligentes tiene como objetivo apoyar
la modernización de la Red Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de
Distribución, para mantener una infraestructura confiable y segura que satisfaga la
demanda eléctrica de manera económicamente eficiente y sustentable, y que facilite la
incorporación de nuevas tecnologías que promuevan la reducción de costos del sector
eléctrico, la provisión de servicios adicionales a través de sus redes, de la Energía Limpia
y la Generación Limpia Distribuida, permitiendo una mayor interacción entre los dispositivos
de los usuarios finales y el sistema eléctrico.”

184
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

y equilibrados en todo momento por las


autoridades del sector. Lo que busca ponerse de
manifiesto en el presente, es que entre esos
principios, se encuentra el de sustentabilidad y desarrollo industrial
sustentable que alberga e impone, entre otras obligaciones, el
cumplimiento de las metas de energías limpias, las cuales, como se verá
más adelante, coadyuvarán a los problemas de contaminación ambiental
y a la protección del derecho humano a un medio ambiente sano.

317. Adicionalmente, especialmente en relación con este principio, el de


sustentabilidad, debe tenerse presente que las consecuencias que
deriven de las decisiones, acciones u omisiones que en la actualidad se
tomen, difícilmente podrán ser visibles o medibles de manera inmediata,
por lo que las medidas que se implementen en la actualidad repercutirán
necesariamente en el futuro, no sólo a nivel de competitividad, sino
también en relación con el medio ambiente y en la salud y bienestar de
las generaciones futuras.

318. Ciertamente, desde la exposición de motivos de la multicitada LTE


se señaló que al margen de la importancia que tiene el sector eléctrico
en el desarrollo de la sociedad, lo cierto es que ha repercutido
fuertemente sobre el medio ambiente y la salud pública desde sus
inicios. Por esa razón, se identificó que la nueva regulación no
únicamente generaría un progreso en la economía nacional sino también
añadiría beneficios para la salud pública, el medio ambiente, el sistema
climático y, en general, para el bienestar social.

319. En el mismo sentido, en lo que fue la primera Estrategia de


Transición, publicada el dos de diciembre de dos mil dieciséis en el Diario
Oficial de la Federación, se consideró que, entre los factores que
propiciaron un cambio en la generación de electricidad a partir de
energías renovables, se encuentra el efecto que tal industria ha tenido
en la salud de las personas183.

183
Dicha Estrategia fue recientemente actualizada el siete de febrero de dos mil veinte.

185
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

320. En el contenido de dicha estrategia se


resaltó que a nivel internacional, una de las
principales razones por las cuales los sistemas
energéticos modernos han cambiado ha sido por los efectos que los
combustibles fósiles generan en el medio ambiente, los que,
principalmente se asocian a la contaminación del aire, suelo y agua, así
como de los impactos que esta contaminación genera en la salud
pública. Por esta razón, las políticas públicas han estado dirigidas a
adoptar una perspectiva de transición energética la cual, según se
señaló, no sólo impacta en los precios sino que atiende a otros factores
sociales, como el cuidado de las personas y del medio ambiente, la
equidad social, así como de la economía familiar y de las empresas.

321. A este respecto, se resaltó que las tecnologías que aprovechan las
energías renovables y que son las más competitivas respecto de la
generación de energía a través de combustibles fósiles en el mediano
plazo son la eólica y la solar fotovoltaica.

322. Particularmente, en el contexto nacional también se identificó que


la cadena productiva en el sector energético en México ha generado
efectos ambientales desde nivel local y regional (como lo es la
contaminación del aire, suelo o agua y otros recursos) hasta aquellos a
nivel global, con la generación de gases de efecto invernadero que han
ocasionado el cambio climático. Asimismo, se identificó que dicha
cadena tiene efectos directos sobre la salud de las personas.

323. Por otro lado, en la exposición de motivos de la LTE se resaltó que


si bien era cierto que los mandatos relacionados con la sustentabilidad,
energías limpias y con el control de emisiones contaminantes habían
sido recientemente incorporados al texto constitucional mediante la
reforma energética –algunos de ellos mediante su régimen transitorio–
también lo era que dichos conceptos no le eran desconocidos ni a
México o al mundo en general, pues constituyen elementos presentes
en el discurso de las Naciones y en las actividades económicas en

186
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

general; de ahí que su introducción no podría


generar un sacrifico en el crecimiento económico
del país.

Compromisos internacionales

324. En relación con la precisión apuntada, esta Segunda Sala advierte


que, efectivamente, se observa que en materia de medio ambiente el
Estado Mexicano ha asumido distintos compromisos internacionales
mucho antes de la reforma energética. Se mencionan algunos
documentos que contienen obligaciones a ese respecto:

• Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono


(1985).
• Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras
de Ia capa de ozono (1987).
• Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente
y el Desarrollo (1989)
• Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial
sobre el Clima (1990).
• Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático (1992)
• Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(1992).
• Protocolo de Kyoto a la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre Cambio Climático (1997)
• Acuerdo de Paris (2015)

325. Si bien cada uno de los instrumentos referidos imponen


obligaciones distintas en el caso se resaltarán algunos de ellos, con la
finalidad de evidenciar el compromiso a nivel global en materia de
cuidado al medio ambiente y, específicamente, el papel importante que
el sector de la industria tiene en relación con ello.

187
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

326. Tal es el caso, por ejemplo, de la


Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climático184, en la que entre los
efectos adversos del cambio climático, señala la salud y el bienestar de
las personas185; y, que entre las medidas tendentes a mitigar tales
efectos, se señala en el artículo 4o., inciso c), que los Estados deberán
actuar para controlar, reducir o prevenir las emisiones antropógenas de
gases de efecto invernadero, en todos los sectores pertinentes, entre
ellos la energía186.

327. Asimismo, sobresale que en dicho compromiso internacional, se


apunta lo que anteriormente se resaltó: la protección del cambio
climático no sólo se procura en aras de beneficiar las generaciones
presentes, sino también de las futuras187.

328. Por su parte, en el Protocolo de Kyoto188, los Estados se


comprometieron a reducir al mínimo los efectos adversos del cambio

184
Ratificado por el Estado Mexicano el tres de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
185
“Artículo 1
Definiciones
Para los efectos de la presente Convención:
1. Por "efectos adversos del cambio climático" se entiende los cambios en el medio
ambiente físico o en la biota resultantes del cambio climático que tienen efectos nocivos
significativos en la composición, la capacidad de recuperación o la productividad de los
ecosistemas naturales o sujetos a ordenación, o en el funcionamiento de los sistemas
socioeconómicos, o en la salud y el bienestar humanos.
(…).”.
186
“Artículo 4
Compromisos
(…)
1. Todas las Partes, teniendo en cuenta sus responsabilidades comunes pero diferenciadas
y el carácter específico de sus prioridades nacionales y regionales de desarrollo, de sus
objetivos y de sus circunstancias, deberán:
(…)
c) Promover y apoyar con su cooperación el desarrollo, la aplicación y la difusión, incluida
la transferencia, de tecnologías, prácticas y procesos que controlen, reduzcan o prevengan
las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo
de Montreal en todos los sectores pertinentes, entre ellos la energía, el transporte, la
industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de desechos;
(…).”. (énfasis añadido)
187
“Artículo 3
Principios
Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo de la Convención y aplicar
sus disposiciones, se guiarán, entre otras cosas, por lo siguiente:
1. Las Partes deberían proteger el sistema climático en beneficio de las generaciones
presentes y futuras, sobre la base de la equidad y de conformidad con sus
responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivas capacidades. (…)
(…).”.
188
Ratificado por el Estado Mexicano el veintinueve de abril del dos mil.

188
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

climático; lo que podría hacerse a través de la


elaboración de políticas tendentes, entre otros
objetivos, a fomentar la eficiencia energética, así
como mediante la investigación, promoción, desarrollo y aumento del
uso de formas nuevas y renovables de energía189.

329. De la misma manera, también interesa destacar que en el Acuerdo


de Paris190, México asumió, entre otros, el deber de aumentar la
capacidad de adaptación a los “efectos adversos” del cambio climático y
un desarrollo con bajas emisiones de gases de efecto invernadero.

330. Pues bien, la relación entre la salud de las personas y, al mismo


tiempo, el cuidado al medio ambiente no ha sido una cuestión ajena a
este Tribunal Constitucional.

331. Efectivamente, tanto la Primera como la Segunda Sala han


interpretado los alcances del derecho humano a un medio ambiente
sano, lo que ha nutrido el entendimiento que debe tenerse sobre ese
derecho humano. Por lo anterior, se retomarán las premisas esenciales
que no pueden pasarse por alto en la resolución de este asunto en tanto
que, como trató de evidenciarse, la Política que emitió la SENER, en
relación con el Sistema Eléctrico Nacional y, en concreto, con el
tratamiento respecto a las energías limpias, tiene relación con el derecho
humano a un medio ambiente sano.

189
“Artículo 2
1. Con el fin de promover el desarrollo sostenible, cada una de las Partes incluidas en el anexo
I, al cumplir los compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones
contraídos en virtud del artículo 3:
a) Aplicar· y/o seguir· elaborando políticas y medidas de conformidad con sus circunstancias
nacionales, por ejemplo las siguientes:
i) fomento de la eficiencia energética en los sectores pertinentes de la economía nacional;
(…)
iv) investigación, promoción, desarrollo y aumento del uso de formas nuevas y renovables de
energía, de tecnologías de secuestro del dióxido de carbono y de tecnologías avanzadas y
novedosas que sean ecológicamente racionales;
(…).”.
190
Ratificado por el Estado Mexicano el catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

189
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

332. En distintos precedentes, ambas Salas de la


Suprema Corte de Justicia de la Nación191, han
reconocido que el artículo 4o. constitucional
consagra el derecho a vivir en un medio ambiente sano como un
auténtico derecho humano que entraña la facultad de toda persona,
como parte de una colectividad, de exigir la protección efectiva del medio
ambiente en el que se desarrolla.

333. La Primera Sala ha sostenido que el reconocimiento de ese


derecho obliga a entender que entre el hombre y el medio ambiente ha
existido siempre una interacción de la que aquel obtiene diversos
beneficios pero que también ha puesto en riesgo la sustentabilidad del
medio ambiente y, por esa razón, se ha apuntado que el núcleo de
protección de este derecho no sólo protege los derechos de los seres
humanos de vivir en un medio ambiente sano y digno, sino que también
protege a la propia naturaleza que tiene valor en sí misma.

334. Derivado de este núcleo de protección, se ha identificado al


derecho humano a un medio ambiente sano con una doble dimensión;
la objetiva o ecologista, que protege al medio ambiente como un bien
jurídico fundamental en sí mismo; y la subjetiva o antropocéntrica,
conforme a la cual la protección de este derecho constituye una garantía
para la realización y vigencia de los demás derechos reconocidos en
favor de la persona.

335. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha


explicado que el derecho humano a un medio ambiente sano se ha
entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como
colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente
sano constituye un interés universal que se debe tanto a las
generaciones presentes y futuras y en su dimensión individual, su

191
A manera de ejemplo, se señala el amparo en revisión 307/2016, resuelto por la Primera
Sala el catorce de noviembre de dos mil dieciocho, bajo la ponencia de la Ministra Norma
Lucía Piña Hernández, por unanimidad de votos; y, la Segunda Sala, al resolver el amparo
en revisión 610/2019 en sesión de quince de enero de dos mil veinte, bajo la ponencia del
Ministro Alberto Pérez Dayán, por mayoría de cuatro votos.

190
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

vulneración puede tener repercusiones directas e


indirectas sobre las personas debido a su
conexidad con otros derechos, tales como el
derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros.192

336. Por otro lado, la Primera Sala ha establecido que este derecho
humano también se traduce en un principio rector de política pública en
tanto que el artículo 4o. constitucional establece: “El Estado garantizará
el respeto a este derecho”, por lo que interpretado en concordancia con
el artículo 25 constitucional en relación con el desarrollo sustentable,
resulta que estamos ante un principio constitucional de política pública.

337. Entre los distintos principios bajo los cuales se encuentra


conformado el derecho humano analizado se encuentra el principio de
precaución, in dubio pro natura, y el de no regresión.

338. Respecto del primero de ellos, la Primera Sala ha resaltado lo


siguiente:
• El artículo 15 de la Convención de Río sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo define al principio de precaución en los siguientes
términos: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente193.”
• Opera como pauta interpretativa ante las limitaciones de la ciencia
para establecer con absoluta certeza los riesgos a los que se
enfrenta la naturaleza. En relación con la administración pública
implica el deber de advertir, regular, controlar, vigilar o restringir
ciertas actividades que son riesgosas para el medio ambiente, en
este sentido, este principio puede fungir como motivación para
aquellas decisiones que, de otra manera, serían contrarias al
principio de legalidad o seguridad jurídica.

192
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23/17, 15 de
noviembre de 2017, párr. 59.
193
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia sobre Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992.

191
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• El daño ambiental o ecológico tiene notas


características que lo distingue, por ejemplo, del
daño civil y que dificultan considerablemente su
aspecto probatorio; el daño ecológico no es de percepción
inmediata para el ser humano, pues puede existir un periodo
prolongado de tiempo entre el acto que lo causa y su
manifestación.

339. En la misma sintonía, la Segunda Sala de esta Suprema Corte de


Justicia de la Nación ha resuelto que el principio de precaución se dirige
a asegurar que "el bien público se encuentre presente en toda decisión
[estatal] adoptada en el contexto de incertidumbre científica”; por lo que,
ante alguna controversia científica respecto a los riesgos y beneficios
que depara determinada actividad o empleo tecnológico, "la
formulación de las políticas públicas debe ser realizada de manera
tal que sea preferible errar en el diagnóstico de la necesidad de
adoptar medidas precautorias, que en el diverso de que [mediante
tal actividad] no se ocasionan daños al ambiente y a la salud
pública". De ahí que se ha concluido que, la dimensión del principio de
precaución "va más allá de las problemáticas asociadas a los
riesgos a corto o medio plazo, puesto que se refiere también a
cuestiones a largo plazo e incluso ligadas al bienestar de las
generaciones futuras”.

340. Continuando con la doctrina que se retoma en este asunto de la


Primera Sala, en relación con el principio in dubio pro natura, se precisó
que aquél consiste en que, ante la duda sobre la certeza o exactitud
científica de los riesgos ambientales, se debe resolver a favor de la
naturaleza. Esto es, si en un proceso existe una colisión entre el medio
ambiente y otros intereses, y los daños o los riesgos no pueden
dilucidarse por falta de información, deberán tomarse todas las medidas
necesarias a favor del medio ambiente.

341. Además, se estimó que tal principio no sólo es aplicable ante


incertidumbre científica, sino como mandato interpretativo general de la
justicia ambiental, en el sentido de que en cualquier conflicto ambiental

192
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

debe prevalecer, siempre, aquella interpretación


que favorezca la conservación del medio ambiente.

342. Por último, en relación con el principio de no regresión, se dijo lo


siguiente:
• Consiste en la prohibición de disminuir o afectar el nivel de
protección ambiental alcanzado, salvo que esté absoluta y
debidamente justificado.
• El principio de progresividad se traduce en la prohibición
correlativa de regresividad; lo que implica que una vez que se ha
llegado a determinado nivel de protección, el Estado se encuentra
vedado a retroceder en esa garantía, salvo que se cumpla con un
estricto juicio de proporcionalidad, en términos del cual se
demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir
con un fin constitucionalmente válido.
• Este principio también se fundamenta en el artículo 2.1 del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que, en términos generales, establecen la obligación
positiva de los Estados de adoptar medidas inmediatas y
conducentes para el respeto de los derechos económicos sociales
y culturales.
• El principio de no regresión en materia ambiental está relacionado
con la inclusión de las generaciones futuras en la noción de
progreso, pues se entiende que cualquier disminución injustificada
y significativa del nivel de protección ambiental alcanzado afectará
el patrimonio que se transmitirá a la siguiente generación.

COFECE

343. DÉCIMO SEGUNDO. Marco constitucional y legal aplicable


relativo a la COFECE (Competencia Económica).

344. El once de junio de dos mil trece fue publicado en el Diario Oficial
de la Federación el “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de
telecomunicaciones”.

193
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

345. Dicha reforma constitucional introdujo por


primera vez la creación de dos nuevos órganos
constitucionales autónomos: la Comisión Federal
de Competencia Económica y el Instituto Federal de
Telecomunicaciones (en adelante “IFT”).

346. Efectivamente, como resultado de dicha reforma, se tiene que por


primera vez se previó en el texto constitucional el órgano que estaría
encargado de prevenir, investigar y combatir las conductas que se
han estimado contrarias a los principios de libre competencia y
concurrencia, pues si bien es cierto que con anterioridad a ella ya se
establecía a nivel constitucional la prohibición de monopolios y prácticas
monopólicas, así como las conductas que la ley debería castigar y las
que las autoridades deberían perseguir con toda eficacia, se dejaba en
la legislación secundaria la previsión y regulación del órgano que estaría
encargado de velar por el cumplimiento de los referidos principios.

347. Por esta razón, era la Ley Federal de Competencia Económica,


publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de
diciembre de mil novecientos noventa y dos (actualmente abrogada) la
que establecía la naturaleza y objeto de dicho órgano. En sus términos,
la entonces Comisión Federal de Competencia Económica, era un
órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía,
encargado de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las
prácticas monopólicas y las concentraciones, la cual gozaba de
autonomía en el dictado de sus resoluciones194.

348. Empero, por las razones que más adelante se reseñan, el Poder
Reformador estimó pertinente que el órgano encargado de velar por la
libre competencia y concurrencia en los mercados fuera autónomo e
independiente de cualquier otro órgano del poder público y que su objeto

194
“Artículo 23.- La Comisión Federal de Competencia es un órgano administrativo
desconcentrado de la Secretaría de Economía, contará con autonomía técnica y operativa
y tendrá a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas
monopólicas y las concentraciones, en los términos de esta Ley, y gozará de autonomía
para dictar sus resoluciones.”

194
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

y funciones se encontraran previstas en el texto


constitucional, permitiendo que, en la legislación
secundaria, se establecieran las reglas que deben
regir su actuar.

349. Pues bien, dicho esto, es conveniente insertar el texto


constitucional que fue introducido mediante la reforma en comento, en lo
atinente a la naturaleza y ámbito de competencias de cada uno de los
órganos constitucionales autónomos. La nueva regulación que se
encuentra vigente hasta este momento es del tenor literal siguiente:

“Artículo 28.- (…)

(…)

El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia


Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre
competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y
combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las
concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente
de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución
y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para
cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar
medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre
concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la
desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones
de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para
eliminar efectos anticompetitivos.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo,


con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el
desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones,
conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que
fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación,
promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del
espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de
radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a
infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales,
garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta
Constitución.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la


autoridad en materia de competencia económica de los sectores de
radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en
forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes
establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y
regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados

195
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

con el objeto de eliminar eficazmente las barreras


a la competencia y la libre concurrencia; impondrá
límites a la concentración nacional y regional de
frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad
cruzada que controle varios medios de comunicación que sean
concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a
un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la
desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para
asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto
en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

Corresponde al Instituto, el otorgamiento, la revocación, así como la


autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad
u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia
de radiodifusión y telecomunicaciones. El Instituto notificará al
Secretario del ramo previo a su determinación, quien podrá emitir
una opinión técnica. Las concesiones podrán ser para uso comercial,
público, privado y social que incluyen las comunitarias y las
indígenas, las que se sujetarán, de acuerdo con sus fines, a los
principios establecidos en los artículos 2o., 3o., 6o. y 7o. de esta
Constitución. El Instituto fijará el monto de las contraprestaciones por
el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de
servicios vinculados a éstas, previa opinión de la autoridad
hacendaria. Las opiniones a que se refiere este párrafo no serán
vinculantes y deberán emitirse en un plazo no mayor de treinta días;
transcurrido dicho plazo sin que se emitan las opiniones, el Instituto
continuará los trámites correspondientes.

Las concesiones del espectro radioeléctrico serán otorgadas


mediante licitación pública, a fin de asegurar la máxima
concurrencia, previniendo fenómenos de concentración que
contraríen el interés público y asegurando el menor precio de los
servicios al usuario final; en ningún caso el factor determinante para
definir al ganador de la licitación será meramente económico. Las
concesiones para uso público y social serán sin fines de lucro y se
otorgarán bajo el mecanismo de asignación directa conforme a lo
previsto por la ley y en condiciones que garanticen la transparencia
del procedimiento. El Instituto Federal de Telecomunicaciones
llevará un registro público de concesiones. La ley establecerá un
esquema efectivo de sanciones que señale como causal de
revocación del título de concesión, entre otras, el incumplimiento de
las resoluciones que hayan quedado firmes en casos de conductas
vinculadas con prácticas monopólicas. En la revocación de las
concesiones, el Instituto dará aviso previo al Ejecutivo Federal a fin
de que éste ejerza, en su caso, las atribuciones necesarias que
garanticen la continuidad en la prestación del servicio.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones garantizará que el


Gobierno Federal cuente con las concesiones necesarias para el
ejercicio de sus funciones.

La Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto


Federal de Telecomunicaciones, serán independientes en sus

196
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

decisiones y funcionamiento, profesionales en su


desempeño e imparciales en sus actuaciones, y se
regirán conforme a lo siguiente:

I. Dictarán sus resoluciones con plena independencia;

II. Ejercerán su presupuesto de forma autónoma. La Cámara de


Diputados garantizará la suficiencia presupuestal a fin de permitirles
el ejercicio eficaz y oportuno de sus competencias;

III. Emitirán su propio estatuto orgánico, mediante un sistema de


votación por mayoría calificada;

IV. Podrán emitir disposiciones administrativas de carácter general


exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el
sector de su competencia;

V. Las leyes garantizarán, dentro de cada organismo, la separación


entre la autoridad que conoce de la etapa de investigación y la que
resuelve en los procedimientos que se sustancien en forma de juicio;

VI. Los órganos de gobierno deberán cumplir con los principios de


transparencia y acceso a la información. Deliberarán en forma
colegiada y decidirán los asuntos por mayoría de votos; sus
sesiones, acuerdos y resoluciones serán de carácter público con las
excepciones que determine la ley;

VII. Las normas generales, actos u omisiones de la Comisión Federal


de Competencia Económica y del Instituto Federal de
Telecomunicaciones podrán ser impugnados únicamente mediante
el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión.
Solamente en los casos en que la Comisión Federal de Competencia
Económica imponga multas o la desincorporación de activos,
derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que
se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva.
Cuando se trate de resoluciones de dichos organismos emanadas
de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá
impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en
la resolución o durante el procedimiento; las normas generales
aplicadas durante el procedimiento sólo podrán reclamarse en el
amparo promovido contra la resolución referida. Los juicios de
amparo serán sustanciados por jueces y tribunales especializados
en los términos del artículo 94 de esta Constitución. En ningún caso
se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos
intraprocesales;

VIII. Los titulares de los órganos presentarán anualmente un


programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a
los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión; comparecerán ante
la Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del
Congreso en términos del artículo 93 de esta Constitución. El
Ejecutivo Federal podrá solicitar a cualquiera de las Cámaras la
comparecencia de los titulares ante éstas;

197
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

IX. Las leyes promoverán para estos órganos la


transparencia gubernamental bajo principios de
gobierno digital y datos abiertos;

X. La retribución que perciban los Comisionados deberá ajustarse a


lo previsto en el artículo 127 de esta Constitución;

XI. Los comisionados de los órganos podrán ser removidos de su


cargo por las dos terceras partes de los miembros presentes del
Senado de la República, por falta grave en el ejercicio de sus
funciones, en los términos que disponga la ley, y

XII. Cada órgano contará con un órgano interno de control, cuyo


titular será designado por las dos terceras partes de los miembros
presentes de la Cámara de Diputados, en los términos que disponga
la ley195.

(…).”.

350. Como se aprecia, mediante esta reforma se creó la actual


COFECE como un órgano autónomo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuyo objeto es garantizar la libre competencia y
concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios,
las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los
términos en que establece la Constitución Federal y las leyes; con
excepción del sector de radiodifusión y telecomunicaciones, pues la
autoridad en materia de competencia económica en dichos sectores es
el IFT, lo que incluso se reproduce en la nueva Ley Federal de
Competencia Económica, reglamentaria del artículo 28 de la
Constitución Federal, cuyo contenido se ahondará con mayor
profundidad más adelante196.

351. Ahora, si bien las razones por las cuales el Constituyente


Permanente decidió crear estos dos órganos constitucionales

195
A diferencia del resto del contenido transcrito del artículo 28 constitucional, la fracción
XII que se encuentra vigente fue resultado de la reforma constitucional de 27 de mayo de
2015. En sus inicios, esto es, con la reforma constitucional de 11 de junio de 2013 se
establecía lo siguiente: “XII. Cada Órgano contará con una Contraloría Interna, cuyo titular
será designado por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de
Diputados, en los términos que disponga la ley.”
196
“Artículo 5. El Instituto Federal de Telecomunicaciones es la autoridad en materia de
competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que
en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que el artículo 28 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes establecen para la Comisión,
conforme a la estructura que determine en su estatuto orgánico.
(…).”.

198
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

autónomos encuentran relación, en este asunto


resulta relevante la intención del Constituyente
Permanente para la creación de la COFECE, al ser
ésta la parte actora en la presente controversia constitucional.

352. Conviene recordar que si bien a lo largo de la demanda se


combaten disposiciones específicas del acuerdo impugnado, para lo cual
se ofrecen argumentos particulares en contra de algunas de ellas en
concreto, lo cierto es que toda su impugnación parte de la misma
premisa, esto es, que el Acuerdo por el que se emite la Política de
Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico
Nacional frustra o impide el cumplimiento de las finalidades
constitucionales que se le encomiendan a la COFECE, toda vez que
anula, ex ante, los presupuestos que deben existir para que exista
competencia económica y libre concurrencia en el mercado de
generación y suministro de energía eléctrica.

353. Esto es, como se dijo, la accionante no estima vulnerada una


facultad específica, como podría ser, por ejemplo, su facultad
regulatoria o de formular recomendaciones, sino en general estima que
con la normatividad impugnada no se permite que exista un mercado
competitivo, dejando sin ningún efecto práctico la existencia de la
COFECE como el órgano constitucional autónomo encargado de
garantizar los principios de competencia económica y libre concurrencia
en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica.

354. Por lo anterior, es relevante determinar cuáles fueron las razones


esenciales del Constituyente Permanente de crear a la COFECE como
el órgano constitucional autónomo que deberá ver por la libre
competencia y concurrencia en todos los mercados de la economía
nacional, salvo el de radiodifusión y telecomunicaciones.

355. Pues bien, la iniciativa de reforma constitucional fue suscrita por el


Titular del Ejecutivo Federal, junto con los Diputados Coordinadores de
los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Nacional, Revolucionario

199
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Institucional, de la Revolución Democrática y del


Partido Verde Ecologista de México, la cual fue
presentada ante la Cámara de Diputados el once
de marzo de dos mil trece.

356. Dicha iniciativa tuvo por objeto dar cumplimiento a los compromisos
entre las mayores fuerzas políticas en el país, denominado “Pacto por
México”; entre los cuales se encontraba el compromiso relativo a
fortalecer a la entonces Comisión Federal de Competencia y dotarla de
mayores herramientas legales para determinar y sancionar posiciones
dominantes de mercado en todos los sectores de la economía.

357. En la iniciativa mencionada se señaló que los órganos que


regulaban la actividad económica en general tenían la naturaleza de
órganos administrativos desconcentrados que se encontraban
jerárquicamente subordinados a las Secretarías de Estado a las que
estaban adscritos. De esta manera, atendiendo a la relevancia y
trascendencia de la actividad reguladora en las materias de competencia
económica, telecomunicaciones y radiodifusión, se estimó conveniente
que sus órganos reguladores contaran con absoluta autonomía en el
ejercicio de sus funciones y que fueran ajenos a cualquier otro interés;
lo que además promovería la competencia y haría efectivos los derechos
contenidos en la Constitución Federal.

358. Por esta razón, también se argumentó que la rectoría económica


del Estado debía traducirse en el fortalecimiento de las capacidades
institucionales de los órganos encargados de la radiodifusión y las
telecomunicaciones, así como de la competencia económica.

359. Estas capacidades institucionales se vieron reflejadas en las


facultades que buscaban que tuviera la COFECE, pues se precisó que
para fortalecerla debía señalarse, expresamente, que aquella sería
la encargada de garantizar la libre competencia y concurrencia, así
como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas
monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al

200
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

funcionamiento de los mercados. De la misma


manera, también debía precisarse que aquella
contaría con las facultades necesarias para cumplir
eficazmente con su objeto, entre las que se encontrarían la de ordenar
medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia;
regular el acceso a insumos esenciales y ordenar la desincorporación de
activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes
económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos
anticompetitivos.

360. De esta manera se tiene que si bien es cierto que los que
suscribieron la iniciativa señalaron que una de las finalidades principales
que perseguía la reforma propuesta era la reducción de los costos de los
servicios de telecomunicaciones y radiodifusión para la sociedad
mexicana a través de la competencia económica, también lo es que lo
que motivó a la creación de los órganos constitucionales autónomos no
fue únicamente en miras del sector de radiodifusión y
telecomunicaciones, sino también buscando fortalecer la competencia
en los demás sectores de la economía a través de la creación de la
COFECE como órgano autónomo.

361. Esta intención de fortalecer la competencia económica en todos los


sectores de la economía mexicana también puede desprenderse del
proceso deliberativo a cargo del Poder Reformador, pues en algún
momento se apuntó que el sector de telecomunicaciones y radiodifusión
no era el único “mercado imperfecto” por lo que se decidió dotar de
autonomía constitucional a la COFECE con la finalidad de mejorar los
mercados de la economía nacional en general197.

362. Incluso puede afirmarse que estimar lo contrario, esto es, que la
reforma constitucional únicamente tuvo por finalidad fortalecer la
competencia económica en el sector de radiodifusión y
telecomunicaciones, habría hecho innecesaria la nueva regulación de la

197
Según se aprecia de la versión estenográfica de la sesión de diecinueve de abril de dos
mil trece de la Cámara de Senadores.

201
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

COFECE, puesto que la autoridad encargada de


dicho fortalecimiento en ese sector es el IFT.

363. Esto también se ve reflejado en el dictamen emitido por la Comisión


de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, pues se
reconoció que el beneficio que genera un mercado competitivo es la
reducción del precio de los bienes y servicios para los consumidores y,
de esta manera, una mejoría de los niveles de bienestar de la población;
por ello, se estimó que la COFECE debía contar con las facultades
necesarias para cumplir eficazmente con su objetivo, como lo son las
que fueron señaladas en la iniciativa.

364. Adicionalmente, se consideró que algunos de los aspectos que


debían tomarse en cuenta para lograr una sana competencia en el
mercado, eran los siguientes:
• Resolver las fallas del mercado, a través de una regulación
económica que permita la eliminación de barreras artificiales
que limitan la concurrencia en los mercados e inhiba o elimine
la utilización de prácticas anticompetitivas.
• Crear y preservar condiciones de mercado que permitan que
los prestadores de servicios puedan desenvolverse en un
entorno de sana competencia y seguridad jurídica.
• Crear una proporcionalidad entre el prestador del servicio
(oferente) y el usuario.
• Crear medios regulatorios para asegurar una prestación
adecuada, eficiente, continua, asequible y de calidad en el
servicio que va a brindar el oferente y va a recibir el
consumidor.

365. Además de las facultades anteriores, se precisó que los nuevos


órganos constitucionales autónomos serían independientes en sus
decisiones y funcionamiento, teniendo entre sus funciones, las
siguientes: plena independencia en sus resoluciones; ejercicio autónomo
de su presupuesto; emisión de su propio estatuto; así como la facultad

202
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de expedir disposiciones administrativas de


carácter general para el cumplimiento de su
función regulatoria, entre otras.

366. Por su parte, el Senado de la República coincidió sustancialmente


con el contenido de lo que sería la reforma constitucional en análisis, al
estimar que la competencia económica y las telecomunicaciones tienen
una relación directa con el derecho al desarrollo, el cual, a su vez, se
encuentra íntimamente relacionado con el desarrollo de la economía de
los Estados, previsto en el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos; por lo que aquel debía garantizarse.

367. Adicionalmente, la creación de dos órganos constitucionales


autónomos implicó, a su parecer, la transición del llamado “Estado de
Bienestar” en el que se crearon múltiples entidades paraestatales y
órganos desconcentrados, a un nuevo modelo que crea una nueva
administración pública desligada jerárquica y funcionalmente del
Ejecutivo Federal. Sin embargo, se precisó que a pesar de la autonomía
de la que gozarían dichos organismos, aquellos no debían desligarse de
la administración pública, pues su actuar deberá apegarse al Plan
Nacional del Desarrollo así como a los objetivos del Estado Mexicano,
por lo que era preciso que contaran con mecanismos de cooperación y
coordinación para que éstos contribuyan para tal efecto.

368. Por último, resulta relevante destacar que el Senado consideró


necesario dotar a los nuevos órganos constitucionales autónomos la
legitimación activa y pasiva para intervenir en las controversias
constitucionales de las que conoce la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, por la conveniencia de fortalecer su intervención en los
procesos de conformación y ejercicio del poder público. Esto puede
desprenderse de las consideraciones plasmadas en el Dictamen emitido
por las comisiones dictaminadoras, que en seguida se insertan:

“Esta amplia legitimación procesal es necesaria y se justifica


claramente, porque los conflictos entre los Poderes Públicos y los
órganos autónomos pueden presentarse en diversos supuestos de

203
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

colisión que no son privativos de los órganos


tradicionales, toda vez que la base constitucional
de estas posibles controversias es la asignación de
un ámbito competencial previsto en la Constitución
a un órgano determinado, el cual obviamente, puede ser uno de los
Poderes Públicos del Estado, o bien, uno de los órganos
especializados establecidos en los sistemas constitucionales como
el nuestro, a los que se confiere una competencia directa en el propio
texto constitucional, de lo que se deduce fácilmente que la
controversia entre órganos no debe limitarse a algún tipo de ellos,
sino debe preverse para cualquier caso en el que el órgano
constitucionalmente competente pueda impugnar los actos o las
omisiones de otro u otros, al considerar que infringen las
prescripciones constitucionales vigentes, por ejemplo, en cuanto a la
distribución de competencias.
(…)
Ahora bien, si se toma en cuenta la evidente importancia que
actualmente tienen los órganos autónomos en nuestro sistema
constitucional y la conveniencia de que su intervención en los
procesos de conformación y ejercicio del poder público en
nuestro país se fortalezca, resulta incuestionable la necesidad
correlativa de conferirle (sic) a estos nuevos órganos autónomos y a
todos los demás que están previstos en las normas constitucionales
y que tienen la misma naturaleza jurídica, la legitimación activa y
pasiva para intervenir en las controversias constitucionales
reguladas en la fracción I del artículo 105 constitucional.”

369. En suma, puede estimarse que la razón esencial por la cual el


Constituyente Permanente estimó conveniente crear a la COFECE,
como un órgano constitucional autónomo, fue con la finalidad de que
aquella contara con un ámbito material constitucionalmente definido y
oponible a los tres Poderes de la Unión en los que se divide el poder
público consistente en “garantizar la libre competencia y concurrencia,
así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas
monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que
establecen esta Constitución y las leyes”, para lo cual se estimó
necesario dotarla de las facultades necesarias para cumplir eficazmente
su objeto, entre ellas, las de ordenar medidas para eliminar las barreras
a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos
esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes
sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones
necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

204
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

370. Este nuevo entramado constitucional es de


tal relevancia que motivó a este Alto Tribunal a
interpretar que en la construcción del artículo 28
constitucional, el Estado Mexicano había adoptado la concepción del
Estado Regulador.

371. En efecto, la reforma constitucional de once de junio de dos mil


trece fue motivo de análisis del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte
de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional
117/2014198. Si bien en el estudio de fondo de ese asunto se abordaron
cuestiones relacionadas únicamente con el IFT, lo cierto es que resulta
aplicable lo razonado en el sentido de que el nuevo modelo
constitucional adopta en su artículo 28 la concepción del Estado
Regulador, el cual busca atender necesidades específicas de la
sociedad ocasionadas por el funcionamiento de los mercados
complejos, mediante la creación de órganos autónomos de los órganos
políticos y de los entes regulados. Además, se dijo que este modelo
exige, por regla general, la convivencia de dos fines: la existencia
eficiente de mercados, al mismo tiempo, que la consecución de
condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de los
derechos humanos con jerarquía constitucional.

372. Las anteriores consideraciones se encuentran plasmadas en la


jurisprudencia P./J. 46/2015 “ESTADO REGULADOR. EL MODELO
CONSTITUCIONAL LO ADOPTA AL CREAR A ÓRGANOS
AUTÓNOMOS EN EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” 199.

373. Esto va de la mano con las características que este Alto Tribunal
ha identificado de los órganos constitucionales autónomos, pues se ha
señalado que aquellos deben: a) estar establecidos directamente por la
Constitución Federal; b) mantener, con los otros órganos del Estado,

198
Bajo la ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, resuelta por el Tribunal Pleno
en sesión de siete de mayo de dos mil quince.
199
Registro 2010881; Pleno; Jurisprudencia; Décima Época; Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación; Libro 26, Enero de 2016, Tomo I; pág. 339.

205
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

relaciones de coordinación; c) contar con


autonomía e independencia funcional y financiera;
y d) deben atender funciones primarias u
originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en
beneficio de la sociedad200.

374. Derivado de lo anterior, se tiene que la existencia de la COFECE,


como órgano constitucional autónomo busca, esencialmente, hacer más
efectivo el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado en
sectores especializados, lo que justifica que se hayan previsto a su cargo
distintas atribuciones específicas y exclusivas, relacionadas con
garantizar la libre competencia concurrencia e investigación y sanción
de los monopolios y las prácticas monopólicas, de las concentraciones y
demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

375. En efecto, el que se haya creado este nuevo órgano constitucional


autónomo no implicó, en automático, que cualquier actividad
encaminada a velar por el cumplimiento de los referidos principios se
encuentre en manos, exclusivamente, de la Comisión actora, pues lo
cierto es que la previsión constitucional de prevenir las prácticas
monopólicas obliga a cualquier autoridad.

376. En este sentido, la Segunda Sala de esta Suprema Corte de


Justicia de la Nación ha estimado que ni en la Constitución Federal o en
alguna disposición secundaria se ha establecido que la COFECE es la
única autoridad obligada a vigilar el cumplimiento de la previsión
constitucional de evitar monopolios y en general toda práctica
anticompetitiva que inhiba la libre concurrencia o la competencia sino
que, por el contrario, es el propio artículo 28 constitucional el que
establece con toda claridad que todas las autoridades son responsables
de cumplir con dicho mandato201.

200
En términos de la jurisprudencia P./J. 20/2007 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, de rubro: “ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS.
NOTAS DISTINTIVAS Y CARÁCTERÍSTICAS.” Registro 172456; Novena Época;
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXV, Mayo de 2007; pág. 1647.
201
En el amparo en revisión 1122/2019, resuelto en sesión de veinte de mayo de dos mil
veinte, por unanimidad de cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Luis María

206
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

377. De esta manera se tiene que la autoridad


encargada, en exclusiva, de investigar y
sancionar cualquier práctica contraria a los principios de competencia y
libre concurrencia, salvo en los sectores de radiodifusión y
telecomunicaciones, es la COFECE; sin embargo, diversas autoridades
podrán participar en coordinación, lo que se desprende del artículo 12,
fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica 202, que
establece que el supuesto en que alguna autoridad, distinta a la
Comisión, puede participar en actos relacionados con el combate de
monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas, barreras a
la libre concurrencia y la competencia económica y demás restricciones
al funcionamiento eficiente de los mercados, es mediante previo acuerdo
o convenio de coordinación celebrado con la propia Comisión.

378. En esos términos, atendiendo todo lo anterior se desprende que,


por mandato constitucional, la COFECE, es el órgano garante de la libre
concurrencia y competencia económica, para lo cual se estableció a
su favor la facultad de prevenir, investigar y combatir – estas últimas
previstas a su favor de manera exclusiva– los monopolios, las prácticas
monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados, e imponer las sanciones
derivadas de dichas conductas, así como ordenar medidas para eliminar
barreras a la competencia y la libre concurrencia.

379. Ahora bien, para adecuar la legislación secundaria al nuevo marco


constitucional, el veintitrés de mayo de dos mil catorce se publicó en el
Diario Oficial de la Federación, la nueva Ley Federal de Competencia
Económica (en adelante “LFCE”) la cual abrogó la anterior Ley Federal

Aguilar Morales, José Fernando Franco González Salas (ponente), Yasmín Esquivel Mossa
y Presidente Javier Laynez Potisek.
202
“Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
IV. Establecer acuerdos y convenios de coordinación con las Autoridades Públicas para el
combate y prevención de monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas,
barreras a la libre concurrencia y la competencia económica y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados;

207
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de Competencia publicada el veinticuatro de


diciembre de mil novecientos noventa y dos203.

380. Dicha legislación, en términos de su artículo 1o., es reglamentaria


del artículo 28 de la Constitución Federal en materia de libre
concurrencia, competencia económica, monopolios, prácticas
monopólicas y concentraciones, es de orden público e interés social,
aplicable a todas las áreas de la actividad económica y de observancia
general en toda la República204; a su vez, su artículo 2o. señala que su
objeto es el de promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la
competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir,
perseguir con eficacia, castigar severamente los monopolios, las
prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre
concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados205.

381. Debe resaltarse que el concepto de barreras a la libre


concurrencia y a la competencia económica, como conducta
anticompetitiva, fue un concepto novedoso en el marco jurídico aplicable
a la materia de competencia económica, pues antes de la reforma
constitucional de once de junio de dos mil trece, ni el artículo 28
constitucional o la legislación federal lo preveían, por lo que la LFCE
abrogada únicamente contemplaba que su objeto era el de proteger el
proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y
eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones
al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

203
“TRANSITORIOS
(…)
Segundo. Se abroga la Ley Federal de Competencia Económica publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992.
(…)”
204
“Artículo 1. La presente Ley es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos en materia de libre concurrencia, competencia
económica, monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones, es de orden público e
interés social, aplicable a todas las áreas de la actividad económica y de observancia
general en toda la República.”
205
“Artículo 2. Esta Ley tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre
concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir,
perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas
monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la
competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados.”

208
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

382. Sobre este punto, en la iniciativa de la


legislación federal se razonó que la reforma
constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia
económica previó expresamente tres facultades de la COFECE para que
ésta pudiera cumplir eficazmente con su objeto de promover, proteger y
garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, las cuales
consistieron en: a) ordenar medidas para eliminar las barreras a la
competencia y la libre concurrencia; b) regular el acceso a insumos
esenciales y; c) ordenar la desincorporación de activos.

383. Efectivamente, como se sostuvo en la iniciativa, el texto


constitucional resulta muy claro en cuanto señala, en una parte, el objeto
de la COFECE y, en otra, las facultades que aquella debe de tener, entre
otras, para cumplirlo de manera eficaz.

384. De esta manera se tiene que las tres facultades que acertadamente
se identificaron en la iniciativa y que están previstas expresamente en el
párrafo décimo cuarto texto del artículo 28 constitucional, se otorgaron
con la finalidad de que el nuevo órgano constitucional autónomo
cumpliera, de manera eficaz, con los objetos que la propia Norma
Suprema le confirió, a saber, el de garantizar la libre competencia y
concurrencia, así como el de prevenir, investigar y combatir los
monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los
términos que establecen la Constitución Federal y las leyes.

385. En ese sentido, atendiendo a la correlación descrita entre el objeto


y las facultades de la COFECE, puede presumirse, en principio, que de
verse afectada alguna de estas facultades se vería comprometido, a su
vez, el cumplimiento eficaz de aquél.

209
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

386. Esto también puede desprenderse de la


propia LFCE, en razón de que prevé, en el artículo
10206, que el objeto de la Comisión será garantizar
la libre concurrencia y competencia económica, así como prevenir,
investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las
concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados, mientras que en el diverso numeral 12207 se enlistan, de
manera enunciativa más no limitativa, las atribuciones con las que la
accionante cuenta, entre las que se destacan la contenida en la fracción
I, que también considera como facultad el objeto de la COFECE recién
referido, así como la fracción II que reitera las atribuciones previstas en
la Constitución Federal.

387. De la misma manera, el legislador federal estimó correcto señalar,


al igual que se prevé en el texto constitucional, que no constituirán
monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en
las áreas estratégicas determinadas en la propia Constitución; empero,
se precisa que los agentes económicos que tengan a su cargo dichas
funciones seguirán sujetos a lo dispuesto en la propia LFCE, respecto
de los actos que no estén expresamente comprendidos en los
supuestos previstos constitucionalmente208. Esto se entiende si se
toma en cuenta que en términos del artículo 3, fracción I, un agente

206
“Artículo 10. La Comisión es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su
desempeño, imparcial en sus actuaciones y ejercerá su presupuesto de forma autónoma,
misma que tiene por objeto garantizar la libre concurrencia y competencia económica, así
como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las
concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.”
207
“Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
I. Garantizar la libre concurrencia y competencia económica; prevenir, investigar y combatir
los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al
funcionamiento eficiente de los mercados, e imponer las sanciones derivadas de dichas
conductas, en los términos de esta Ley;
II. Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia;
determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, así como ordenar la
desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes
Económicos en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos;
(…)
XXX. Las demás que le confieran ésta y otras leyes.”
208
“Artículo 6. No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera
exclusiva en las áreas estratégicas determinadas en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
No obstante, los Agentes Económicos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere
el párrafo anterior, estarán sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto de los actos que no
estén expresamente comprendidos en dichos supuestos.

210
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

económico también puede ser una dependencia y


entidad de la administración pública federal, estatal
o municipal209.

388. Por esta razón debe decirse, desde este momento, que para estar
en aptitud de determinar si la COFECE puede desplegar sus facultades
en determinado mercado es necesario determinar si se está frente a
una actividad estratégica del Estado, cuyas funciones no constituyen
monopolios; esto, pues los monopolios es una de las conductas
anticompetitivas que se prohíben en la Constitución Federal desde su
origen.

389. Esta precisión resulta congruente con lo que resolvió la Segunda


Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en
revisión 415/2015210, pues se determinó que la COFECE no podía
ejercer sus facultades respecto de actos que, en términos del régimen
constitucional y legal previo a la reforma constitucional en materia de
energía publicada en el Diario Oficial de la Federación de veinte de
diciembre de dos mil trece, formaban parte del área estratégica de la
industria petrolera y que, por tanto, formaban parte de un monopolio
constitucionalmente autorizado.

390. Retomando el contenido de la LFCE, se tiene que aquella estima


como conductas anticompetitivas a los monopolios, a las prácticas
monopólicas, absolutas o relativas, a las concentraciones ilícitas y las
barreras que disminuyan, dañen o condicionen, de cualquier forma la
libre concurrencia o la competencia económica en la producción,
procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios 211.

209
“Artículo 3. Para los efectos de esta Ley, se entiende por:
I. Agente Económico: Toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias
y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras
empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de
participación en la actividad económica;
(…).”.
210
Resuelto en sesión pública de veinticinco de enero de dos mil diecisiete, por unanimidad
de cinco votos de los señores Ministros Alberto Pérez Dayán (ponente), Javier Laynez
Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y
Presidente Eduardo Medina Mora I.
211
Artículo 52 de la Ley Federal de Competencia Económica.

211
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

391. Ahora bien, para hacer efectivas las


atribuciones de la COFECE, en cuanto a prevenir,
investigar y combatir las conductas anticompetitivas, a lo largo de la
LFCE se prevén distintos mecanismos de prevención, así como de
investigación y sanción.

392. Como mecanismos preventivos pueden ubicarse, por ejemplo, el


análisis previo de concentraciones, regulado en los artículos 61 a 65 de
la LFCE, así como las diversas opciones con las que cuenta la COFECE
para colaborar, en los términos y supuestos que fija la propia ley, en los
distintos ámbitos de creación jurídica que pueden incidir o estar
relacionados con los principios de competencia y libre concurrencia.

393. En efecto, dentro de las atribuciones con las que cuenta la


COFECE, se encuentra la posibilidad de que aquella emita opinión,
cuando lo estime conveniente, o a solicitud de parte legitimada,
tratándose de ajustes a programas y políticas llevados a cabo por
Autoridades Públicas, así como respecto de anteproyectos de
disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos
administrativos de carácter general que pretendan emitir Autoridades
Públicas, cuando estos puedan tener efectos contrarios al proceso de
libre concurrencia y competencia económica, de conformidad con las
disposiciones legales aplicables212.

212
“Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
XII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí
o por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los ajustes a programas
y políticas llevados a cabo por Autoridades Públicas, cuando éstos puedan tener efectos
contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con
las disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes.
Las opiniones citadas deberán publicarse;
XIII. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por
sí o por conducto de la Secretaría, o a petición de parte, respecto de los anteproyectos de
disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter
general que pretendan emitir Autoridades Públicas, cuando puedan tener efectos contrarios
al proceso de libre concurrencia y competencia económica de conformidad con las
disposiciones legales aplicables, sin que estas opiniones tengan efectos vinculantes. Las
opiniones citadas deberán publicarse;
(…).”.

212
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

394. Asimismo, podrá emitir opinión, cuando lo


estime conveniente, o a solicitud de parte
legitimada, sobre iniciativas de leyes y
anteproyectos de reglamentos, así como respecto de leyes,
reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter
general, en materia de libre concurrencia y competencia económica. Por
último, se permite que aquella emita opinión cuando lo considere
pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal o del Senado de la
República, sobre asuntos en materia de libre concurrencia y
competencia económica en la celebración de tratados internacionales,
así como sobre la incorporación de medidas protectores y promotoras
en la materia en los procesos de desincorporación de entidades y activos
públicos, y en los procedimientos de licitaciones, asignación,
concesiones, permisos, licencias o figuras análogas que realicen las
autoridades públicas, cuando así lo determinen otras leyes o el Ejecutivo
Federal mediante acuerdos o decretos213.

395. Si bien estos son sólo algunos de los supuestos en los que la
Comisión puede prevenir que se materialicen en determinado mercado
condiciones que no promuevan la libre competencia y concurrencia y que
en el presente asunto se impugna un acuerdo emitido por la Secretaría
de Energía por vicios propios, es decir, en lo tocante a su contenido, y

213
“Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
XIV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por
sí o por conducto de la Secretaría, de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión o
a petición de parte, sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos
en lo tocante a los aspectos de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas
opiniones tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;
XV. Emitir opinión cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí
o por conducto de la Secretaría, o de alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión,
respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter
general en materia de libre concurrencia y competencia económica, sin que estas opiniones
tengan efectos vinculantes. Las opiniones citadas deberán publicarse;
(…)
XVIII. Opinar cuando lo considere pertinente, o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por
conducto de la Secretaría, o de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión sobre
asuntos en materia de libre concurrencia y competencia económica en la celebración de
tratados internacionales, en términos de lo dispuesto en la ley de la materia;
XIX. Opinar sobre la incorporación de medidas protectoras y promotoras en materia de libre
concurrencia y competencia económica en los procesos de desincorporación de entidades
y activos públicos, así como en los procedimientos de licitaciones, asignación, concesiones,
permisos, licencias o figuras análogas que realicen las Autoridades Públicas, cuando así lo
determinen otras leyes o el Ejecutivo Federal mediante acuerdos o decretos;
(…).”.

213
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

no por alguna cuestión relacionada con alguna


opinión o resolución emitida por aquella, conviene
brindar este esquema general, pues demuestra la
manera en la que la COFECE, como el órgano especializado en materia
de libre concurrencia y competencia económica, colabora en la
prevención y promoción de la competencia y libre concurrencia.

396. Ahora bien, como se apuntó previamente, en términos de la


Constitución Federal, la investigación y sanción de los monopolios y
las prácticas monopólicas, de las concentraciones y demás
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados sí es una
función que se encuentra a cargo, en exclusiva, de la COFECE, lo
que se justifica en atención a que constituye el órgano garante en el
Estado Mexicano de la competencia y libre concurrencia en los
mercados, salvo el de radiodifusión y telecomunicaciones.

397. Es por lo anterior que a lo largo de la LFCE se prevén distintos


mecanismos a su alcance para investigar y, en su caso, sancionar las
distintas conductas que en términos de la propia ley se califican como
anticompetitivas.

398. Por un lado, en el Libro Tercero, titulado “De los Procedimientos”,


se regula, dentro del Título I “De la investigación”, el procedimiento que
puede seguir la autoridad investigadora de la Comisión 214 ya sea de
oficio, mediante solicitud o denuncia, para investigar sobre posibles
violaciones en materia de prácticas monopólicas absolutas, prácticas
monopólicas relativas o concentraciones ilícitas215, el cual, una vez
agotado, culminará con un dictamen que se someterá al Pleno, ya sea

214
“Artículo 26. La Autoridad Investigadora es el órgano de la Comisión encargado de
desahogar la etapa de investigación y es parte en el procedimiento seguido en forma de
juicio. En el ejercicio de sus atribuciones, la Autoridad Investigadora estará dotada de
autonomía técnica y de gestión para decidir sobre su funcionamiento y resoluciones.”
215
“Artículo 66. La investigación de la Comisión iniciará de oficio, o a solicitud del Ejecutivo
Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, de la Procuraduría o a petición de parte y
estará a cargo de la Autoridad Investigadora.
Las solicitudes de investigación presentadas por el Ejecutivo Federal, por sí o por conducto
de la Secretaría o la Procuraduría tendrán carácter preferente.
Artículo 67. Cualquier persona en el caso de violaciones a esta Ley en materia de prácticas
monopólicas absolutas, prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas, podrá
denunciarlas ante la Autoridad Investigadora.”

214
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

para iniciar el procedimiento en forma de juicio


cuando existan elementos objetivos que hagan
probable la responsabilidad de los agentes
económicos investigados, o en el caso contrario, con el cierre del
expediente216.

399. Posteriormente, se tiene que en términos del Título II, que regula el
procedimiento seguido en forma de juicio, el Pleno de la Comisión está
en aptitud de determinar, una vez valorados los medios de convicción
presentados por las partes –que en este caso son los agentes
económicos investigados y la Autoridad investigadora– si se tiene por
acreditada o no la realización de la práctica monopólica o la
concentración ilícita; así como las consecuencias por haber realizado
dicha conducta y sus sanciones217.

400. De esta manera, se desprende que la regulación de referencia tiene


por objeto, de alguna manera, regular los procedimientos a través de los
cuales, la COFECE, en cumplimiento al objeto que le fue encomendado,
puede investigar y combatir las siguientes conductas anticompetitivas:
prácticas monopólicas absolutas, prácticas monopólicas relativas, así
como las concentraciones ilícitas.

401. Ahora bien, en la presente controversia constitucional, resulta


relevante enfocarse en el concepto de barreras a la competencia y
libre concurrencia como una de las conductas anticompetitivas que

216
“Artículo 78. Concluida la investigación, la Autoridad Investigadora, en un plazo no
mayor de sesenta días, presentará al Pleno un dictamen que proponga:
I. El inicio del procedimiento en forma de juicio, por existir elementos objetivos que hagan
probable la responsabilidad del o los agentes económicos investigados, o
II. El cierre del expediente en caso de que no se desprendan elementos para iniciar el
procedimiento en forma de juicio.
(…).”.
217
“Artículo 85. La resolución definitiva deberá contener al menos lo siguiente:
I. La apreciación de los medios de convicción conducentes para tener o no por acreditada
la realización de la práctica monopólica o concentración ilícita;
II. En el caso de una práctica monopólica relativa, la determinación de que el o los Agentes
Económicos responsables tienen poder sustancial en términos de esta Ley;
III. La determinación de si se ordena la supresión definitiva de la práctica monopólica o
concentración ilícita o de sus efectos o la determinación de realizar actos o acciones cuya
omisión haya causado la práctica monopólica o concentración ilícita, así como los medios
y plazos para acreditar el cumplimiento de dicha determinación ante la Comisión, y
IV. La determinación sobre imposición de sanciones.”

215
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

se encuentran prohibidas por la ley. En términos


de su artículo 3, fracción IV, tal concepto se define
como cualquier característica estructural del
mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que tenga por objeto
o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para
competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de
competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas
emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente
impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre
concurrencia.

402. Como se desprende de la definición anterior, las barreras a la


competencia y libre concurrencia pueden ser estructurales, de hecho o
actos de los agentes económicos, así como regulaciones emitidas por
cualquier orden de gobierno.

403. Esto es de suma relevancia para el presente asunto, toda vez que
si tomamos en cuenta que, en términos de la Constitución Federal y de
los artículos 10 y 12, fracción II, de la LFCE, la COFECE, con la finalidad
de cumplir eficazmente su objeto, debe ordenar medidas tendentes a
eliminar las barreras a la competencia y libre concurrencia y que una de
estas barreras puede presentarse en alguna regulación emitida por
cualquier orden de gobierno, es que podemos afirmar que dicho órgano
constitucional autónomo debe tener algún mecanismo para combatirla;
de lo contrario, la facultad prevista desde el texto constitucional y
replicada en la legislación federal en la materia se haría nugatoria y,
consecuentemente, el cumplimiento de su objeto podría verse
comprometido.

404. Para dilucidar esta última cuestión, es necesario acudir a lo


dispuesto en el Capítulo I, del Título IV, de la LFCE, titulado “De las
Investigaciones para Determinar Insumos Esenciales o Barreras a la
Competencia”, compuesto, a su vez, por los artículos 94 y 95.

216
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

405. Pues bien, del artículo 94 de la LFCE218, se


desprende que cuando existan elementos que

218
“Artículo 94. La Comisión iniciará de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o
por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan elementos
que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y
con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o
insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos, mismo que se realizará
conforme a lo siguiente:

I. La Autoridad Investigadora dictará el acuerdo de inicio y publicará en el Diario Oficial de


la Federación un extracto del mismo, el cual deberá identificar el mercado materia de la
investigación con objeto de que cualquier persona pueda aportar elementos durante la
investigación. A partir de la publicación del extracto comenzará a contar el período de
investigación, el cual no podrá ser inferior a treinta ni exceder de ciento veinte días. Dicho
periodo podrá ser ampliado por la Comisión hasta en dos ocasiones cuando existan causas
que lo justifiquen;

II. La Autoridad Investigadora contará con todas las facultades de investigación que se
prevén en esta Ley, incluyendo requerir los informes y documentos necesarios, citar a
declarar a quienes tengan relación con el caso de que se trate, realizar visitas de verificación
y ordenar cualquier diligencia que considere pertinente. Tratándose de insumos esenciales,
la Autoridad Investigadora deberá analizar durante esta investigación todos los supuestos
previstos en el artículo 60 de esta Ley;

III. Concluida la investigación y si existen elementos para determinar que no existen


condiciones de competencia efectiva en el mercado investigado, la Autoridad Investigadora
emitirá, dentro de los sesenta días siguientes a la conclusión de la investigación, un
dictamen preliminar; en caso contrario, propondrá al Pleno el cierre del expediente.

Al emitir el dictamen preliminar, se deberán proponer las medidas correctivas que se


consideren necesarias para eliminar las restricciones al funcionamiento eficiente del
mercado investigado, para lo cual podrá solicitar, en su caso, una opinión técnica no
vinculatoria a la dependencia coordinadora del sector o a la Autoridad Pública que
corresponda respecto de dichas medidas correctivas.

En su caso, el dictamen preliminar se deberá notificar a los Agentes Económicos que


pudieran verse afectados por las medidas correctivas propuestas, entre ellas las posibles
barreras a la competencia o por la regulación para el acceso al insumo esencial, así como,
en su caso, a la dependencia coordinadora del sector o a la Autoridad Pública que
corresponda;

IV. Los Agentes Económicos que demuestren tener interés jurídico en el asunto podrán
manifestar lo que a su derecho convenga y ofrecer los elementos de convicción que estimen
pertinentes ante la Comisión, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que
surta efectos la notificación correspondiente. Transcurrido dicho término, se acordará, en
su caso, el desechamiento o la admisión de pruebas y se fijará el lugar, día y hora para su
desahogo;

V. Una vez desahogadas las pruebas y dentro de los diez días siguientes, la Comisión podrá
ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer o citar para alegatos, en los términos
de la siguiente fracción;

VI. Una vez desahogadas las pruebas para mejor proveer, la Comisión fijará un plazo de
quince días para que se formulen por escrito los alegatos que correspondan, y

VII. El expediente se entenderá integrado a la fecha de vencimiento del plazo para formular
alegatos. El Agente Económico involucrado podrá proponer a la Comisión, en una sola
ocasión, medidas idóneas y económicamente viables para eliminar los problemas de
competencia identificados en cualquier momento y hasta antes de la integración.

Dentro de los cinco días siguientes a la recepción del escrito de propuesta de medidas al
que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá prevenir al Agente Económico para
que, en su caso, presente las aclaraciones correspondientes en un plazo de cinco días.

217
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

hagan suponer que no existen condiciones de


competencia efectiva en un mercado, la Comisión
podrá, de oficio o a solicitud de parte legitimada,
iniciar un procedimiento de investigación con la finalidad de determinar

Dentro de los diez días siguientes a la recepción del escrito de propuesta o de aclaraciones,
según el caso, se presentará un dictamen ante el Pleno, quien deberá resolver sobre la
pretensión del Agente Económico solicitante dentro de los veinte días siguientes.

En caso de que el Pleno no acepte la propuesta presentada por el Agente Económico


solicitante, deberá justificar los motivos de la negativa y la Comisión emitirá en un plazo de
cinco días el acuerdo de reanudación del procedimiento.

Una vez integrado el expediente, el Pleno emitirá la resolución que corresponda en un plazo
no mayor a sesenta días.

La resolución de la Comisión podrá incluir:

a) Recomendaciones para las Autoridades Públicas.

Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de disposiciones jurídicas


que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia en el
mercado, deberán notificarse a las autoridades competentes para que, en el ámbito de su
competencia y conforme los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen
lo conducente. Estas resoluciones deberán publicitarse;

b) Una orden al Agente Económico correspondiente, para eliminar una barrera que afecta
indebidamente el proceso de libre concurrencia y competencia;

c) La determinación sobre la existencia de insumos esenciales y lineamientos para regular,


según sea el caso, las modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y
calidad, así como el calendario de aplicación, o

d) La desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente


Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos
anticompetitivos, procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para
solucionar el problema de competencia identificado.

La resolución se notificará, en su caso, al Ejecutivo Federal y a la dependencia coordinadora


del sector correspondiente, así como a los Agentes Económicos afectados y será publicada
en los medios de difusión de la Comisión y los datos relevantes en el Diario Oficial de la
Federación.

Cuando a juicio del titular del insumo esencial, hayan dejado de reunirse los requisitos para
ser considerado como tal, podrá solicitar a la Comisión el inicio de la investigación prevista
en este artículo, con el objeto de que la Comisión determine si continúan o no
actualizándose dichos requisitos.

Si la Comisión determina que el bien o servicio no reúne los requisitos para ser considerado
un insumo esencial, a partir de ese momento quedará sin efectos la resolución que hubiera
emitido la Comisión regulando el acceso al mismo.

La resolución relativa a la desincorporación de activos a que se refiere el presente artículo


no constituye la sanción a que se refiere el artículo 131 de esta Ley.

En todos los casos, la Comisión deberá verificar que las medidas propuestas generarán
incrementos en eficiencia en los mercados, por lo que no se impondrán éstas cuando el
Agente Económico con interés jurídico en el procedimiento demuestre, en su oportunidad,
que las barreras a la competencia y los insumos esenciales generan ganancias en eficiencia
e inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia
superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultan en una mejora del bienestar del
consumidor. Entre las ganancias en eficiencia se podrán contemplar las que sean resultado
de la innovación en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios.”

218
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la existencia de barreras a la competencia y libre


concurrencia o insumos esenciales que puedan
generar efectos anticompetitivos.

406. Dicho procedimiento estará a cargo de la Autoridad Investigadora


de la Comisión la cual, una vez concluida la investigación, deberá emitir
un dictamen preliminar en caso de que existan elementos para
determinar que no existen condiciones de competencia en el mercado
investigado; de lo contrario, se propondrá al Pleno de la Comisión el
cierre del expediente.

407. De proceder con la primera de las opciones, en la LFCE se


establecen los pasos que deben seguirse para que, una vez integrado el
expediente, el Pleno de la Comisión emita la resolución que
corresponda, la cual puede incluir recomendaciones para las
autoridades públicas competentes para que determinen lo
conducente; una orden al agente económico correspondiente para
eliminar la barrera que afecta indebidamente el proceso de libre
concurrencia y competencia; la determinación sobre la existencia de
insumos esenciales, los lineamientos para regular las modalidades de
acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad, así como el
calendario de aplicación, o; la desincorporación de activos, derechos,
partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en la
proporción necesaria para eliminar los efectos anticompetitivos.

408. Efectivamente, es preciso recordar que las barreras a la


competencia y libre concurrencia pueden presentarse en alguna
disposición jurídica; por esa razón, congruente con lo anterior, en la
LFCE se señala que, en las recomendaciones a las autoridades
públicas, si la COFECE determina la existencia de disposiciones
jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia
y competencia en el mercado, la resolución deberá notificarse a las
autoridades competentes para que, en el ámbito de su competencia y
conforme a los procedimientos previstos en la legislación, determinen lo
conducente.

219
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

409. Recordemos que la facultad de ordenar


medidas para eliminar barreras a la competencia
y la libre concurrencia fue una de las atribuciones que, a juicio del
Constituyente Permanente, son necesarias para lograr que la COFECE,
como órgano constitucional autónomo, cumpla eficazmente con su
objeto. Esto es de suma relevancia si tomamos en cuenta que, en el
caso, se impugna, a través de la controversia constitucional, un
acuerdo emitido por la Secretaría de Energía, por estimar que su
regulación impide, ex ante, la existencia de condiciones que
garanticen la competencia y libre concurrencia en el mercado de
generación y suministro de energía eléctrica.

410. Ahora bien, precisamente para proteger las facultades que le fueron
atribuidas mediante reforma constitucional de once de junio de dos mil
trece, se previó, entre otras, la posibilidad de que aquella pudiera ser
parte de alguna controversia constitucional. Dicha previsión fue reiterada
por el legislador federal en el artículo 95, último párrafo, de la LFCE219.

219
“Artículo 95. Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de
barreras a la competencia y libre concurrencia o de insumos esenciales, deberán ser
notificadas a las autoridades que regulen el sector del que se trate para que, en el ámbito
de su competencia y conforme a los procedimientos previstos por la legislación vigente,
determinen lo conducente para lograr condiciones de competencia.

Cuando la Comisión tenga conocimiento de actos o normas generales emitidas por un


Estado, el Distrito Federal, un Municipio, que puedan resultar contrarios a lo dispuesto,
entre otros, por los artículos 28 y 117, fracciones IV, V, VI y VII de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos o que invadan facultades de la Federación, lo hará del
conocimiento del Titular del Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, para
que aquél, de considerarlo pertinente, inicie una controversia constitucional, o del órgano
competente para que éste, de considerarlo procedente, interponga una acción de
inconstitucionalidad.

La Comisión expresará los motivos por los cuales considera que los actos o normas
generales mencionados en el párrafo anterior contravienen los citados preceptos
constitucionales.

En caso de que el Ejecutivo Federal no considere pertinente iniciar una controversia


constitucional, su Consejero Jurídico, deberá publicar los motivos de su decisión.

En el caso de que la Comisión tenga conocimiento de actos o disposiciones generales de


algún órgano constitucional autónomo, del Congreso de la Unión, o del Ejecutivo Federal,
que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, podrá interponer controversia constitucional
en términos de lo previsto por el inciso l), de la fracción I, del artículo 105 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.”

220
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

411. Dicha disposición señala que en caso de


que la Comisión tenga conocimiento de actos o
disposiciones generales de algún órgano
constitucional autónomo, del Congreso de la Unión, o del Ejecutivo
Federal, que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, se podrá
interponer la controversia constitucional.

412. En efecto, hay que recordar que una de las razones por las cuales
el Constituyente Permanente decidió otorgar a la COFECE legitimación
activa y pasiva para intervenir en las controversias constitucionales
atendió a la conveniencia de que los órganos constitucionales
autónomos participen en los procesos de conformación y ejercicio del
poder público. En ese sentido, resulta coherente con la intención del
Poder Reformador de la Constitución Federal el que se admita la
posibilidad de que algún acto o disposición jurídica emitida, ya sea
por otro órgano de la misma naturaleza, por el Congreso de la Unión
o por el Ejecutivo Federal, sea contraria o vulnere las atribuciones
de la COFECE.

413. Esta conveniencia de colaboración, como se resaltó anteriormente,


incluso se observa a lo largo de las atribuciones con las que cuenta la
COFECE, ante la posibilidad de que aquella emita opinión en distintos
ámbitos que pudieran impactar, en determinado momento, con los
principios que aquella debe garantizar.

414. Por su parte, también se prevé un procedimiento específico en el


artículo 96, para que la COFECE resuelva u opine sobre cuestiones de
competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado
relevante, u otros términos análogos, o cuando así lo determine el
Ejecutivo Federal mediante acuerdos o decretos, hecho lo cual, deberá
notificarse la resolución u opinión, en su caso, al Ejecutivo Federal y a la
autoridad coordinadora del sector y publicarse en la página oficial de la
Comisión, con la finalidad de que, en su caso, la autoridad coordinadora
pueda establecer la regulación y las medidas correspondientes para lo
cual podrá solicitar opinión no vinculatoria de la Comisión.

221
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Principios de libre concurrencia y


competencia.

415. Si bien ya se hizo referencia a la reforma constitucional de once de


junio de dos mil trece, es necesario referirnos a los principios de
competencia y libre concurrencia, al ser los objetivos que, en términos
de la Constitución Federal la COFECE debe garantizar, lo cual, bajo su
dicho, no podrá cumplirse en el mercado de generación y suministro de
energía eléctrica por la regulación impuesta en el acuerdo impugnado.

416. Para ello, en primer lugar, se retomarán algunas de las


consideraciones expresadas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación al resolver las acciones de inconstitucionalidad
14/2011 y 35/2012220.

417. En dichos asuntos, se partió de la premisa de que el artículo 28 de


la Constitución Federal, siempre ha estado orientado a la prohibición de
monopolios, así como de toda práctica que impida la libre concurrencia
o competencia en el mercado, por los perjuicios que estos pueden
generar, tanto a los intereses privados, como de la colectividad en
general.

418. En efecto, se precisó que, a diferencia de lo que ocurría en la


Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete, en la que la prohibición
de los monopolios estaba encaminada a proteger la libertad individual en
materias de comercio, trabajo y contratación 221, en el texto constitucional
de mil novecientos diecisiete, se buscó que el sentido del artículo 28

220
Bajo la Ponencia del Ministro Pérez Dayán, falladas el 24 de junio de dos mil trece, en
las que por mayoría de 10 votos, con voto en contra de la Ministra Sánchez Cordero de
García Villegas, se declaró la invalidez de los decretos impugnados, por considerar que
aquellos inhibían el proceso de competencia y libre concurrencia en la comercialización de
productos de la canasta básica, pues por una parte, delimitaban la ubicación de nuevos
establecimientos mercantiles con el sistema de autoservicio dedicados a la venta de
productos de primera necesidad; y, por otra, excluía de esta regla a las tiendas de abarrotes
y misceláneas que dedicadas a la comercialización de los mismos productos podían
situarse en diversas zonas prohibidas para aquellos establecimientos que contaban con el
sistema de autoservicio.
221
“Artículo 28. No habrá monopolios, ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones
a título de protección a la industria. Exceptuándose únicamente, los relativos a la
acuñación de moneda, a los correos y a los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la
ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora.”

222
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

estuviera más orientado hacia la protección del


núcleo social y el interés general, para quedar de
la siguiente forma:

“Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos no habrá


monopolios ni estancos de ninguna clase; ni exención de
impuestos; ni prohibiciones a título de protección a la industria;
exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de
moneda, a los correos, telégrafos, radiotelegrafía, a la emisión
de billetes por medio de un solo banco que controlará el
Gobierno Federal, y a los privilegios que por determinado
tiempo se concederán a los autores y artistas para la
reproducción de sus obras y a los que, para el uso exclusivo
de sus inventos, se otorguen a los inventores y
perfeccionadores de alguna mejora.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las
autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o
acaparamiento en una o pocas manos de artículos de
consumo necesario, y que tenga por objeto de obtener el alza
de los precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda a
evitar la libre concurrencia en la producción, industria o
comercio, o servicios al público; todo acuerdo o combinación
de cualquier manera que se haga, de productores, industriales,
comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro
servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los
consumidores a pagar precios exagerados; y en general todo
lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una
o varias personas determinadas y con perjuicio del público en
general o de alguna clase social.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores
formadas para proteger sus propios intereses.
Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o
sociedades cooperativas de productores para que, en defensa
de sus intereses o del interés general, vendan directamente en
los mercados extranjeros los productos nacionales o
industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región
en que se produzcan, y que no sean artículos de primera
necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo la
vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y
previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas
respectivas en cada caso. Las mismas legislaturas por sí o a
propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las
necesidades públicas así lo exijan, las autorizaciones
concedidas para la formación de las asociaciones de que se
trata.”

419. De su lectura, se concluyó que el Constituyente de mil novecientos


diecisiete prohibió los monopolios no sólo por considerarlos contrarios a
libertades individuales, sino también en virtud de que constituían un
ataque a bienes de la colectividad, por lo que debían ser controlados.
223
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

420. En ese sentido, se dijo que el texto


constitucional tuvo dos grandes dimensiones; en
principio, buscó la defensa de intereses individuales y, posteriormente el
bienestar social; de ahí que dicha prohibición se viera reflejada en las
legislaciones secundarias en la materia.

421. Asimismo, se transcribieron algunos de los criterios que emitió la


Suprema Corte de Justicia de la Nación 222, de los cuales se desprendía
que la interpretación jurisdiccional del concepto constitucional de
monopolio no tenía un carácter restrictivo, pues no únicamente hacía
referencia al aprovechamiento exclusivo de alguna industria o comercio;
sino que también, debían considerarse como tal, las prácticas, acuerdos
y procedimientos descritos en el segundo párrafo del precepto
constitucional recién transcrito, al prohibir cualquier acto que, en general,
evitara la libre concurrencia o competencia, provocando una ventaja
exclusiva e indebida a favor de una o varias personas en perjuicio de la
colectividad.

422. Posteriormente, se dio cuenta de la reforma que sufrió el artículo


28 constitucional mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación el tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, la cual
tuvo por objeto, en la parte que interesa destacar, desarrollar con mayor
amplitud lo que comprendía el término monopolio y las prácticas

222
“MONOPOLIOS. El artículo 28 constitucional, aun cuando comienza por establecer, en
términos concretos, la prohibición de que en la República existan monopolios, no se ocupa
exclusivamente de éstos, en el sentido estricto de la palabra, esto es, entendiendo como
monopolio la concentración en una persona o corporación, de determinada rama del
comercio o de la industria, sino que teniendo en cuenta que la mayor parte de los
economistas juzgan que hay monopolios, no solamente en esos casos de
concentración individual, sino en muchas actividades económicas en las que, si bien
no falta en absoluto la concurrencia, ésta sólo puede existir de una manera limitada,
en perjuicio del bien general, dicta prevenciones encaminadas a combatir esas
actividades de monopolio parcial.” Registro 336476; Segunda Sala; Tesis Aislada; Quinta
Época; Semanario Judicial de la Federación, Tomo XL; pág. 3478;
“MONOPOLIOS, NATURALEZA DE LOS. Para que exista monopolio no es necesario que
se trate de concentración o acaparamiento de artículos de consumo necesario, pues puede
existir mediante todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre
concurrencia en la producción, industria, comercio o servicios al público, máxime que
de acuerdo con este precepto del artículo 28 constitucional, existe la fracción I del artículo
253 del Código Penal, que pena los actos con las tendencias mencionadas.” Registro
386340; Sala Auxiliar; Tesis Aislada; Quinta Época; Semanario Judicial de la Federación,
CVIII; pág. 1655.

224
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

anticompetitivas, lo que se desprendía de la


exposición de motivos de la iniciativa, en la que se
adujo lo siguiente:

“El artículo 28 se reforma y adiciona de acuerdo con la filosofía


y los principios que se establecen en el artículo 25 que, a su
vez, son correspondientes con la filosofía de todo el texto
constitucional. Esta reforma ha sido planteada como
necesaria para actualizarlo y hacerlo consistente en su
orientación.
(…)
Se introduce ahora el concepto de práctica monopólica, sin
quitarle fuerza a la prohibición anterior de los monopolios, para
adecuar la regulación de la concentración y los nuevos
fenómenos de oligopolio y para evaluar las consecuencias de
la acción de las empresas en bienestar de los ciudadanos y de
los consumidores.
No se trata pues de volver a un mundo de productores
individuales aislados sino de establecer las bases normativas
para regular los efectos nocivos de la acción de las
concentraciones económicas y propiciar su fragmentación en
todos aquellos casos que resulten perjudiciales para la
sociedad, fortaleciendo al mismo tiempo a las medianas y
pequeñas empresas, que junto con los consumidores resultan
perjudicadas por las prácticas monopólicas.
(…)
El país requiere eliminar concertaciones injustificadas en la
economía, romper situaciones de monopolio, dar mayores
oportunidades a la iniciativa personal de los mexicanos y
difundir y multiplicar la propiedad sin dejar de adoptar las
formas de organización e incorporación de innovaciones
tecnológicas que sean más adecuadas para los propósitos
nacionales.
(…). ”.

423. De esta manera, el precepto constitucional en análisis quedó


redactado, en los párrafos que interesan destacar, de la siguiente
manera:

“Artículo 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos


los monopolios, la (sic) prácticas monopólicas, los estancos y las
exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las
leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (sic) prohibiciones a título
de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades


perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en
una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga
por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo,

225
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

procedimiento o combinación de los productores,


industriales, comerciantes o empresarios de
servicios, que de cualquier manera hagan, para
evitar la libre concurrencia o la competencia entre
sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en
general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del
público en general o de alguna clase social.”

424. En ese sentido, se señaló que si bien este precepto constitucional


ha sido modificado con posterioridad a la mencionada reforma, lo cierto
es que la prohibición de los monopolios y de toda práctica que inhiba el
proceso de competencia y la libre concurrencia, contenida en los dos
primeros párrafos subsiste esencialmente en los términos aprobados por
el Constituyente de mil novecientos diecisiete, así como de su reforma
en mil novecientos ochenta y tres, tal como se advierte del texto vigente
que ordena:

“Artículo 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos


los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos, las
condonaciones de impuestos y las exenciones de impuestos en los
términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se
dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades


perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en
una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga
por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo,
procedimiento o combinación de los productores, industriales,
comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera
hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o
para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en
general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a
favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del
público en general o de alguna clase social.”

425. De esta manera, se concluyó que el texto constitucional prohíbe,


además de los monopolios entendidos en su acepción más estrecha,
toda práctica anticompetitiva que inhiba la libre concurrencia o la
competencia entre sí, por los perjuicios que pueden causar tanto a los
intereses privados de quienes participan en su calidad de oferentes o
compradores de bienes y servicios, como al interés de la colectividad en
general.

226
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

426. Además, se recordó que el Tribunal Pleno


ha estimado que dicho precepto constitucional
forma parte de la rectoría económica del Estado, a
fin de garantizar el crecimiento económico del país, lo cual se cumple,
en términos de lo previsto por dicho numeral, mediante diversas
acciones como la prohibición de monopolios o prácticas monopólicas, es
decir, la proscripción de todo acto que evite o tienda a evitar la libre
concurrencia y que constituya una ventaja exclusiva e indebida en favor
de una o varias personas, con perjuicio del pueblo en general o de una
clase social; entendido como un eje direccional para todas las
autoridades del país que deberán adoptar y seguir223; de manera que lo
que establece el texto constitucional es un principio que orienta a la
legislación secundaria en la búsqueda del desarrollo económico integral
de la Nación, el cual forma parte del marco referencial al que debe acudir
toda autoridad en la toma de decisiones en la materia.

427. Se dijo además que, por esta razón, y para garantizar que esto se
cumpla, el segundo párrafo del propio artículo 28 constitucional, señala
que la ley castigará severamente y las autoridades perseguirán con
eficacia conductas consideradas como prácticas monopólicas, tales
como: toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de
artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza
de los precios; todo acuerdo, procedimiento, o combinación de los
productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que
de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la
competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios
exagerados; y todo lo que constituya, en general una ventaja exclusiva
indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio
del público en general o de alguna clase social.

223
En términos de la tesis P. CXIV/2000, de rubro: “RECTORÍA ECONÓMICA DEL
ESTADO EN EL DESARROLLO NACIONAL. LOS ARTÍCULOS 25 Y 28
CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN LOS PRINCIPIOS RELATIVOS, NO
OTORGAN DERECHOS A LOS GOBERNADOS, TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO
DE AMPARO, PARA OBLIGAR A LAS AUTORIDADES A ADOPTAR DETERMINADAS
MEDIDAS.” Registro 191360; Pleno; Tesis Aislada; Novena Época; Semanario Judicial de
la Federación, Tomo XII, Agosto de 2000; pág. 149.

227
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

428. En relación con este segundo párrafo, se


interpretó que dicho mandato constitucional, en
cuanto señala que la ley castigará “severamente” y
que se perseguirán “con eficacia”, esas prácticas anticompetitivas, tiene
como objetivo llamar la atención de toda autoridad, especialmente a la
legislativa, en el sentido de que esas conductas, fueron consideradas
por el Constituyente como graves y que requieren para su erradicación
o corrección disposiciones legales y medidas que las enfrenten con
rigorismo, pues ello propiciará que exista el terreno adecuado para la
libre concurrencia o competencia en el mercado, lo que en todo caso
beneficia y repercute en la economía nacional.

429. En relación con la libre concurrencia, se dijo que aquella permite a


los agentes económicos –como demandantes y oferentes– la posibilidad
de fijar de manera libre los precios con base en las reglas del propio
mercado, de acuerdo con la ley de oferta y la demanda, mientras que
por lo que hace a la libre competencia se señaló que aquella implica que
el Estado debe garantizar que ningún agente económico desarrolle
prácticas que generen como consecuencia desplazar a sus
competidores y, por tanto, que domine el mercado.

430. Ahora bien, como se precisó, esta Suprema Corte de Justicia de la


Nación ha entendido que la finalidad de la Constitución Federal de
garantizar la competencia y libre concurrencia ha sido, desde su
vigencia, la de beneficiar al consumidor y a la sociedad en general. Esto
es, la libre concurrencia y la competencia está en función del beneficio
de los consumidores, que es a quienes protege el artículo 28
constitucional224.

431. Así lo ha considerado la Segunda Sala de la Suprema Corte de


Justicia de la Nación, pues ha reconocido que los conceptos de
competencia y libre concurrencia invariablemente van unidos a la
pretensión de no afectar a los consumidores y al público en general por

224
Mismas consideraciones han sido realizadas por el Tribunal Pleno en diversos asuntos,
como por ejemplo la acción de inconstitucionalidad 13/2017, resuelta el dieciséis de octubre
de dos mil dieciocho, bajo la ponencia del Ministro Cossío Díaz.

228
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la realización de actos que no permitan la


adquisición de bienes y servicios en condiciones
de competencia. Lo anterior se encuentra
plasmado en la jurisprudencia 2a./J. 9/2017 (10a.) que a continuación se
transcribe:

“PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. BIENES JURÍDICOS


TUTELADOS EN ESTA MATERIA POR EL ARTÍCULO 28 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS.
Entre los bienes jurídicos tutelados por el precepto citado se
encuentran los derechos del consumidor y de la sociedad, sin que
ello implique que se trate de la única protección perseguida por la
Constitución, pues también reconoce los relativos a la competencia
y a la libre concurrencia, lo que es lógico pues en la medida en que
exista un ambiente de competencia y libre concurrencia, el
consumidor y la sociedad en general, como eslabones de un cadena
de producción, se benefician al no ser afectados por prácticas
monopólicas; los conceptos de competencia y libre concurrencia
invariablemente van unidos a la pretensión de no afectar a los
consumidores y al público en general por la realización de actos que
no permitan la adquisición de bienes y servicios en condiciones de
competencia.” 225

432. En efecto, se ha razonado que la Constitución Federal prohíbe


todos aquellos actos que disminuyen el proceso de competencia y libre
concurrencia porque al no permitir el funcionamiento eficiente de los
mercados de bienes y servicios, se afectan las cadenas de producción
y, consecuentemente, al consumidor final, porque la adquisición de los
bienes y servicios de que se trate, no se llevará a cabo conforme a costos
reales.

433. De esta manera, se tiene que en realidad lo que alberga el artículo


28 de la Constitución Federal, es el derecho humano del consumidor
frente al abuso de los productores, industriales, comerciales o
empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y
concurrencia en el mercado, que tenga como finalidad generar ventaja
en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas 226.

225
Registro 2013628; Segunda Sala; Jurisprudencia; Décima Época; Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Libro 39, Febrero de 2017, Tomo I; pág. 398.
226
En términos similares se ha pronunciado la Segunda Sala al resolver los amparos en
revisión 636/2015, 146/2016, 819/2015, 577/2015 y 1040/2015, todos por unanimidad de
cinco votos, de los que derivó la jurisprudencia 2a./J. 75/2017 (10a.) de rubro: “IMPUESTO

229
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

434. Además, como lo sostuvo la Primera Sala de


esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al
resolver el amparo en revisión 837/2016227, los derechos a la libre
competencia y concurrencia son derechos vitales para el desarrollo
adecuado de la economía nacional, lo que demuestra la relación directa
que existe entre competencia y desarrollo económico y entre aquella y
crecimiento económico, ya que un país con una fuerte competencia
registra un mayor grado de desarrollo y genera un crecimiento más
dinámico de la economía.

435. De esta manera, un mercado competitivo se traduce al final, en


un beneficio directo para los consumidores mexicanos, pues el
incentivo que una economía competitiva genera en las empresas para
mejorar sus productos impacta invariablemente en la posibilidad de los
consumidores de adquirir productos, de alta calidad, al menor precio
posible.

436. Al margen de lo anterior, la Primera Sala ha resaltado que la


competencia también genera beneficios importantes a los agentes
económicos, en cuanto que brinda certidumbre sobre la posibilidad
de tener acceso a las oportunidades de negocio que se van
desarrollando en la economía y garantiza que los empresarios tendrán
acceso a los insumos de la mejor calidad al precio más bajo,
permitiéndoles, de esta manera, reducir sus costos de producción y
competir con éxito en los mercados internacionales.

437. Esta importancia de la competencia económica en nuestro país


también fue motivo de pronunciamiento del legislador Federal, pues en

ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS SOBRE BEBIDAS SABORIZADAS


CON AZÚCAR AGREGADA. ES ACORDE CON LOS DERECHOS DE LIBRE
COMPETENCIA Y CONCURRENCIA.” Registro 2014500; Segunda Sala; Jurisprudencia;
Décima Época; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 43, Junio de 2017,
Tomo II; pág. 701.
227
Resuelto en sesión de quince de marzo de dos mil diecisiete, bajo la ponencia del
Ministro Pardo Rebolledo, por unanimidad de cinco votos.

230
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la exposición de motivos de la actual Ley Federal


de Competencia Económica se razonó que:

“La competencia económica es uno de los factores al alcance del


gobierno para proporcionar a los ciudadanos un mayor nivel de
bienestar, en tanto que promueve una potenciación de la calidad en
los bienes y servicios, al mismo tiempo que mejoran los precios y las
condiciones de acceso a los mismos, lo que conlleva la satisfacción
de las necesidades de la población. Es un círculo virtuoso que
conduce a mejorías en el empleo, crecimiento económico y de la
capacidad adquisitiva. Por el contrario, un mercado concentrado
conduce a peores condiciones de acceso, incluso a los bienes y
servicios más básicos.”

438. Todo esto permite identificar a la competencia económica,


conformada con los derechos y prohibiciones que esta conlleva y de los
que se dio cuenta en líneas anteriores, como un presupuesto
indispensable para elevar el bienestar de todos los mexicanos y la cual,
por mandato expreso de la Constitución Federal, salvo en el sector de
radiodifusión y telecomunicaciones, tiene como organismo garante a la
Comisión Federal de Competencia Económica.

Examen del resto de los conceptos de invalidez

439. DÉCIMO TERCERO. Perspectivas para el examen de fondo.

Perspectivas para examinar los conceptos de invalidez primero y


tercero

440. En este considerando se hará un pronunciamiento sobre algunos


aspectos generales de los conceptos de invalidez primero y tercero con
el propósito fundamental de poner de manifiesto las perspectivas a partir
de las cuales se habrán de examinar, en un considerando posterior, los
argumentos que se dirigen en forma específica contra las disposiciones
del Acuerdo impugnado. Si bien los conceptos de invalidez fueron
previamente sintetizados, conviene hacer una mención de los
argumentos centrales de la COFECE, para facilitar en esta parte su
análisis, advirtiéndose desde ahora que el tercer concepto se hace valer

231
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

en vía de consecuencia con lo que sustenta en el


primero, como se establece en líneas posteriores.

Primer concepto de invalidez

441. En su primer concepto de invalidez la COFECE inserta una parte


introductoria (I) en la que se refiere a la reforma constitucional en materia
energética así como al marco jurídico que generó (1); destacando
luego, por un lado: a) la importancia del acceso no discriminatorio a la
RNT y las RGD para asegurar la igualdad de oportunidades en la
generación y el suministro de electricidad, y por otro, b) la importancia
del despacho económico para asegurar la competencia en la
generación de electricidad.

442. Asimismo, hace diversas (2) consideraciones en materia de


competencia, refiriendo en esencia que: a. El Acuerdo impugnado
compromete el acceso abierto y no discriminatorio a las redes de
transmisión y distribución, eliminando la capacidad para competir en el
mercado de generación y suministro; b. Compromete el despacho
económico, eliminando la capacidad para competir en el mercado de
generación, c. Otorga ventajas exclusivas en favor de la CFE y
privilegia plantas menos eficientes y más contaminantes.

443. Cabe señalar que en esa parte (2), la actora señala que la vigencia
del Acuerdo “implica que la SENER, la CRE y el CENACE podrán actuar
discrecionalmente para favorecer a ciertas empresas -incluidas las que
son propiedad del estado- y restringir a otras.”

444. Afirma que en ese sentido se va a actuar de forma arbitraria y


discrecional, en tanto que se va a favorecer a ciertas empresas y se
va a restringir a otras.228

228
Por ejemplo, junto con diversos argumentos (sin que se pretenda en este momento
examinarlos en su integridad, sino en un considerando posterior), la actora se refiere en
torno al acuerdo impugnado en el sentido apuntado en los siguientes párrafos (se añade
doble subrayado):
“Prevé que debe asegurarse el acceso a la RNT y a las RGD en condiciones no
indebidamente discriminatorias, cuando ello sea técnicamente factible. Asimismo,
que se deberá considerar un trato diferenciado a cada solicitante de interconexión o

232
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

445. Además, sostiene que los objetivos se


seguridad y confiabilidad pueden alcanzarse de
maneras distintas, a como se establece en el Acuerdo impugnado, y de
formas más efectivas.

446. Después de esa parte introductoria y de las diversas


consideraciones que refiere en materia de competencia, la actora alega
que el acuerdo impugnado es violatorio de los artículos 28 y 49 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (II), en atención
a lo siguiente:

conexión cuando las condiciones de infraestructura así lo requieran. Esto rompe con
la regla de acceso abierto prevista en las leyes y sujeta dicho acceso a una decisión
arbitraria y discrecional, incluso con la incidencia (y el conflicto de interés que ello suscita)
de la empresa de mayor participación del mercado.
(…)
Y además, más allá de que el Acuerdo impugnado no permite que se cumpla con la
finalidad constitucional de la Cofece, el hecho de que se modifiquen las garantías
esenciales para la competencia en el mercado de generación de electricidad
principalmente, y el de comercialización o suministro de energía, en los términos
señalados, resulta en sí mismo una restricción a su esfera de competencia; en el entendido
de que, entre más discrecionalidad tienen las autoridades energéticas para restringir el
acceso a posibles participantes del mercado -limitando el acceso a la red-, y afectar su
modelo de negocios -limitando el despacho de su energía-, menos margen de actuación
tendrá la Comisión para lograr garantizar sus fines constitucionales.
(…)
Asimismo, tal y como se desprende de las disposiciones 5.7 y 5.13, el Acuerdo
impugnado faculta al CENACE para emitir un dictamen de viabilidad de interconexión una
vez que haya sido evaluada la solicitud, pudiendo rechazar las solicitudes de
estudios de interconexión de centrales eléctricas, sin que ello represente un
incumplimiento al acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la RNT y
a las RGD.
Esto definitivamente compromete la dinámica de competencia en el mercado de
generación debido a que permite al operador del mercado -el CENACE- rechazar las
solicitudes de interconexión de ciertos participantes con base en criterios abiertos y
discrecionales y además flagrantemente contrarios al marco jurídico que contempla
igualdad de oportunidades para acceder a las redes establecido por la LIE y las Reglas
del Mercado.
(…)
Al incluir aspectos geográficos o climatológicos, algunos de estos criterios son
claramente discriminatorios para ciertas tecnologías, sobre todo, las eólicas y las
fotovoltaicas, cuya ubicación depende del recurso natural con base en el cual operan; lo
que elimina las condiciones de equidad competitiva entre los generadores. En
cualquier caso, el Acuerdo impugnado otorga amplios espacios de discrecionalidad
al CENACE y no justifica la pertinencia e idoneidad de los requisitos; muy por
el contrario. Lo anterior, toda vez que -como se ha señalado en líneas precedentes-,
el acceso a la RNT y a las RGD representa un insumo necesario para competir en
los eslabones de generación y el de suministro; y considerando además que los objetivos
se (sic) seguridad confiabilidad (sic) pueden alcanzarse de maneras distintas y más afectivas
(sic).”

233
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

447. De acuerdo con la tesis de la Segunda Sala


de rubro: “GARANTÍA INSTITUCIONAL DE
AUTONOMÍA. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN
CON LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS.”229, los
demás poderes públicos tienen prohibido emitir actos o normas que
impliquen o permitan una interferencia preponderante o casi absoluta
en la esfera competencial de la COFECE, que la vacíen de poder aplicar
sus facultades, y que incidan sobre aspectos de competencia protegidos
por la Constitución o las leyes que de ella emanen, pues de otra forma,
se actualiza una intromisión, dependencia o subordinación, en
contravención al principio de división de poderes consagrado en el
artículo 49 de la Constitución en relación con su diverso numeral 28,
párrafos décimo cuarto y vigésimo.

448. En ese sentido, señala la COFECE, el acuerdo impugnado atenta


contra los principios constitucionales de competencia económica y libre
concurrencia, conceptos que van unidos a la pretensión de no afectar a
los consumidores, considerando los derechos de éstos y de la sociedad,
acorde con la jurisprudencia de rubro: “PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.
BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN ESTA MATERIA POR EL

229
Tesis 2a. CLXVI/2017 (10a.), Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo I, página 603, registro 2015478, de rubro
y texto: “GARANTÍA INSTITUCIONAL DE AUTONOMÍA. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN
CON LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. La Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha interpretado el principio de división de poderes, contenido en el
artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como un
mecanismo de racionalización del poder público por la vía de su límite y balance, con el fin
de garantizar el principio democrático, los derechos fundamentales y sus garantías, a través
de un régimen de cooperación y coordinación de competencias, a manera de control
recíproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder público. Dicho principio es
evolutivo y a través de su desarrollo se han establecido nuevos mecanismos para controlar
el poder, con la finalidad de hacer más eficaz el funcionamiento del Estado; de ahí que se
haya dotado a ciertos órganos, como los constitucionales autónomos, de las facultades
necesarias para alcanzar los fines para los que fueron creados y en atención a la
especialización e importancia social de sus tareas. Ahora bien, los órganos constitucionales
autónomos forman parte del Estado mexicano sin que exista a su favor una delegación total
de facultades de otro cuerpo del Estado, sino que su función es parte de un régimen de
cooperación y coordinación a modo de control recíproco para evitar el abuso en el ejercicio
del poder público; no obstante, debe advertirse que cuentan con garantías institucionales,
las cuales constituyen una protección constitucional a su autonomía y, en esa medida, se
salvaguardan sus características orgánicas y funcionales esenciales; de forma que no
podría llegarse al extremo de que un poder público interfiera de manera preponderante o
decisiva en las atribuciones de un órgano constitucional autónomo pues, de lo contrario, se
violentaría el principio de división de poderes consagrado en el artículo 49 de la Constitución
Federal.”

234
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA


DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”230, lo
que incide en su esfera competencial,
quebrantando su autonomía.

449. Lo anterior, porque en el artículo 28 constitucional el Poder


Constituyente encomendó a la COFECE como objeto constitucional
garantizar la competencia económica y la libre concurrencia en
todos los sectores de la economía nacional, salvo el caso de la
radiodifusión y las telecomunicaciones, siendo que en el caso la
autoridad demandada daña de forma grave, inmediata, transversal de
forma irreparable un sector de la economía nacional – al establecer
barreras absolutas a la competencia, que bloquean la entrada de
competidores e incluso incentivan la salida de algunos agentes
económicos del mercado-, violentando esos principios constitucionales
y obstaculizando gravemente los instrumentos que tiene esa Comisión
para intervenir de manera eficaz y garantizar precisamente las
condiciones de competencia y libre concurrencia, y con ello la eficiencia
del mercado de generación de electricidad y el de comercialización o
suministro de energía, sea por la vía preventiva o correctiva, en el sector.

450. Refiere que la autoridad demandada atenta gravemente los


principios citados, dado que el Acuerdo:
I) Compromete el acceso abierto y no discriminatorio a las redes
de transmisión y distribución, eliminando la capacidad de los
agentes para ingresar y competir en el mercado de generación
y suministro;

230
Tesis 2a./J. 9/2017 (10a.), Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 39, Febrero de 2017, Tomo I, página 398, registro 2013628, de rubro y
texto: PRÁCTICAS MONOPÓLICAS. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN ESTA
MATERIA POR EL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS. Entre los bienes jurídicos tutelados por el precepto citado se
encuentran los derechos del consumidor y de la sociedad, sin que ello implique que se trate
de la única protección perseguida por la Constitución, pues también reconoce los relativos
a la competencia y a la libre concurrencia, lo que es lógico pues en la medida en que exista
un ambiente de competencia y libre concurrencia, el consumidor y la sociedad en general,
como eslabones de un cadena de producción, se benefician al no ser afectados por
prácticas monopólicas; los conceptos de competencia y libre concurrencia invariablemente
van unidos a la pretensión de no afectar a los consumidores y al público en general por la
realización de actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en condiciones de
competencia.

235
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

II) Establece tratamiento discriminatorio para


unos generadores y, a su vez, ventajas
exclusivas en favor de la CFE en perjuicio del
interés público;
III) Compromete el despacho económico, eliminando los
incentivos para producir a mejores costos y con mejores
tecnologías; y,
IV) Resta autonomía técnica y neutralidad del CENACE, quien
justamente tiene el mandato de administrar las redes de
transmisión y distribución en condiciones equitativas.

451. Además, sostiene la actora, se transgrede en forma directa el


principio de legalidad, pues el Acuerdo impugnado establece de
manera indebida competencias a favor del CENACE y requisitos para
participar en el mercado que van más allá, o incluso contrarían, lo
dispuesto en las leyes del sector.

452. Ello porque el acceso a la RNT y las RGD constituyen un insumo


necesario para poder transportar la energía eléctrica desde las centrales
eléctricas hasta el usuario final y, por ende, para participar y competir en
los eslabones de generación y el de suministro; por lo que el Acuerdo
impugnado resulta claramente contrario a los principios de libre
concurrencia y competencia; máxime que los artículos 4, fracción I, 6,
fracción III, y 130 de la Ley de la Industria Eléctrica, y su Reglamento,
que establecen los requisitos para el otorgamiento de los permisos de
generación, no prevén el dictamen de viabilidad que ahora exige el
Acuerdo impugnado.

Tercer concepto de invalidez

453. La parte actora en su tercer concepto de invalidez refiere que el


Acuerdo impugnado quebranta los principios de supremacía
constitucional y de no contradicción normativa, en sus vertientes de
concordancia práctica consagrados en los artículos 16 y 133
constitucionales. Ello, porque en contravención de los principios
constitucionales y directrices legales aplicables al sector energético,
compromete el acceso abierto y no discriminatorio a las redes de
transmisión y distribución, genera barreras artificiales a la entrada,

236
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

elimina la capacidad para competir en el mercado


de generación y suministro de energía eléctrica
para ciertos generadores y establece ventajas
exclusivas, en perjuicio del interés público.

454. En este tercer concepto de invalidez la actora se remite a lo que


dijo en el primero para sostener que el Acuerdo impugnado perjudica
su autonomía y esfera competencial, debido a que afecta gravemente
la regularidad del ejercicio de sus atribuciones, al dificultar la
consecución de su mandato constitucional de promover y proteger el
proceso de libre concurrencia y competencia en los mercados, e implica
la intromisión indebida de un Poder público sobre otro.

455. Esto porque las disposiciones 1.2.4, 3.8, 5.7, 5.12., 5.12.1, 5.12.3,
5.14.5, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15, 5.23, 7.1, 8.4, 10.2 contravienen el
artículo 133 constitucional, ya que mediante el ejercicio de una atribución
en sede administrativa, la autoridad demandada emitió el acuerdo en
contravención a los principios constitucionales y directrices legales
aplicables al sector energético, ya que, por un lado, el artículo 28 de la
Constitución consagra los principios de competencia económica y libre
concurrencia, así como los derechos de los consumidores a tener acceso
a bienes y servicios en condiciones de competencia; y además prevé
que la planeación y el control del SEN, así como el servicio público de
transmisión y distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas
que el Estado ejerce de manera exclusiva, pero con la participación de
actores privados en los eslabones de generación y comercialización -
suministro-, considerando al efecto que la reforma constitucional en
materia de electricidad tenía justamente como objetivo fundamental
promover la competencia, la inversión, el uso de tecnologías limpias y,
en general, propiciar el abasto de manera eficiente y en las mejores
condiciones para los usuarios del servicio, lo que nunca podría acontecer
mediante un uso discriminatorio de las RNT y las RGD como pretende
el acuerdo impugnado.

237
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

456. Aunado a que del marco normativo aplicable


a la industria eléctrica, se advierten diversas
disposiciones que tienden a garantizar, la
operación del sector, bajo un ambiente de competencia económica y
libre concurrencia, como son los artículos 4, fracción I, 6, fracción III, 8,
9, 95, 107, 108, fracción IV, y 110 de la Ley de la Industria Eléctrica, y 4,
10, y 61, fracción II, de la L-CFE (que destaca en las pp. 101 a 104 de
su demanda).

457. Finalmente, la actora refiere que esta Suprema Corte, al resolver el


amparo en revisión 343/2018, sostuvo que la facultad del Ejecutivo
Federal para regular aspectos técnicos y operativos de determinado
sector o ámbito, a través de una Secretaría de Estado, no es irrestricta
ni ilimitada, sino que el ejercicio de dicha atribución debe ser acorde con
el marco jurídico que le resulte aplicable, de ahí que cuando menos debe
permitir la optimización y competitividad del servicio en que participa
dicha regulación, a efecto de fomentar la inversión pública, privada y
social de la industria correspondiente, y establecer las bases de
orientación y asistencia a los usuarios o consumidores finales; lo que en
el caso concreto, señala la actora, no se cumple, de ahí, concluye, la
ausencia de regularidad constitucional del acuerdo impugnado.

Premisa de impugnación de la COFECE

458. Para examinar algunos aspectos generales que son necesarios


abordar, antes del estudio de las disposiciones generales del Acuerdo
impugnado, se tiene presente que en la contestación a la demanda, el
Poder Ejecutivo Federal sostiene que la COFECE carece de atribuciones
regulatorias en el sector energético y que las autoridades competentes
para regular el sector de energía eléctrica son la SENER, la CRE y el
CENACE.

459. Asimismo, el Poder Ejecutivo sostiene que al formular sus


conceptos de invalidez la COFECE no toma en cuenta la impostergable
necesidad de adoptar una política de Confiabilidad, seguridad,

238
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Continuidad y Calidad en el SEN, reflejando una


visión sesgada de la problemática que enfrenta
este Sistema.

460. En contestación a los conceptos de invalidez en que la actora


refiere que el Acuerdo: a) compromete el acceso abierto y no
discriminatorio a las redes de transmisión y distribución, erigiendo con
ello barreras artificiales a la entrada y eliminando la capacidad para
competir en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica
para ciertos generadores -el cual es diferente al mercado de servicio
público de transmisión y distribución de energía eléctrica; y que por lo
tanto no es actividad estratégica del Estado-, y b) otorga ventajas
exclusivas para ciertos agentes en perjuicio tanto del proceso de
competencia, como del interés público, contraviniendo lo previsto en el
artículo 28 de la Constitución, el Poder Ejecutivo, se manifiesta en los
siguientes términos:

- Es la SENER quien cuenta con atribuciones para establecer la


política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el SEN, actividad
prioritaria del Estado respecto de la cual no son aplicables
disposiciones relativas a la competencia económica, siendo el
acto reclamado enteramente de la competencia del Ejecutivo
Federal.

- En atención al marco jurídico aplicable, la preservación del SEN


se encuentra por encima de intereses económicos particulares; en
virtud de que se trata de un área estratégica a cargo del Estado,
conforme lo establecen los artículos 25, párrafo quinto, 27, párrafo
sexto, y 28, párrafo cuarto, de la Constitución Federal.

- De esta forma, el Estado se encuentra obligado a garantizar la


eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad en el
SEN, pues es quien puede determinar la viabilidad de los
proyectos presentados por los particulares, ya que se pretende
salvaguardar la Confiabilidad del Sistema, lo cual es un
presupuesto fundamental para que el MEM pueda operar de
manera óptima, en términos del artículo 95 de la LIE, dado que
dicho mercado opera necesariamente con base en las
características físicas del SEN.

239
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

- Por ello, las actividades de generación,


transmisión, distribución, comercialización y el
control operativo del SEN, al ser de utilidad
pública se encuentran sujetas a que se cumpla
con las reglas y condiciones de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad del SEN que determinen
las políticas que emita la SENER.

- De ahí que sea erróneo que el Acuerdo de la SENER vulnere el


principio de libre concurrencia y competencia, ya que sin
Confiabilidad en el SEN es imposible la correcta observancia de
la libre concurrencia y competencia económica en el MEM, en
tanto que para que esto último sea posible resulta necesario que
se cumplan con los presupuestos técnicos, operativos y de
infraestructura requeridos para que la prestación del servicio sea
de calidad, seguro y confiable, pues lo que debe privilegiarse es,
en todo caso, el interés público, es decir, el interés de la población,
de que ese servicio llegue correctamente a sus hogares y lugares
de trabajo, así como hospitales, supermercados, lugares de
recreación y esparcimiento, entre otros, y de esta forma, satisfacer
las necesidades energéticas básicas de la población, lo que
además es concordante con los principios que vinculan la
prestación del servicio público de energía eléctrica con los
Derechos Humanos.

461. Por otra parte, la demandada refiere que también son inatendibles
y, en su caso, infundados, diversos conceptos de invalidez de la actora,
en los que ésta sostiene que el Acuerdo impugnado discrimina a unos
generadores y favorece artificialmente a otros (particularmente a la
CFE); así como en el sentido de que se quita independencia e
imparcialidad al operador técnico de las redes, es decir, al CENACE.
Sobre ello el Poder Ejecutivo refiere que en realidad la promovente no
hace valer una posible invasión a su propia esfera de atribuciones, sino
a la de un órgano descentralizado de la Administración Pública Federal,
al CENACE.

462. En defensa del acto impugnado, hace referencia a la finalidad que


tiene la CFE, como empresa productiva del Estado, los principios que
rigen su actuar, su objeto y las actividades que podrá llevar a cabo, para
sostener que al prever el Acuerdo de la SENER la participación a cargo
de esa empresa productiva del Estado, ello sólo refleja un esquema de

240
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

colaboración con las autoridades energéticas, sin


que menoscabe las atribuciones del CENACE ni de
alguna otra instancia.

463. Expuesto esto, lo primero que cabe aclarar es que en esta


controversia constitucional la pretensión de la actora no es demostrar la
invasión de una competencia para regular un sector de la economía.
Esto es, la COFECE no argumenta en su demanda, verbigracia, que el
Acuerdo impugnado afecte su atribución de regular el acceso a insumos
esenciales, prevista en el artículo 28, párrafo décimo cuarto, de la
Constitución Federal.

464. Si esa fuera su pretensión, un tema a dilucidar sería probablemente


si la COFECE estaría facultada o no para emitir lineamientos a fin de
regular el acceso de un bien o servicio como insumo esencial en el sector
de que se trata (ya sea bajo una facultad regulatoria general o bien
normativa para un agente económico específico); pero ello, al margen
de cualquier definición al respecto y, en su caso, los posibles
destinatarios (autoridades públicas y/o agentes económicos), es un tema
ajeno al caso que nos ocupa.

465. De la demanda no se advierte una pretensión de ese tipo, como se


sugiere en la contestación. De ahí que no hay en el caso planteado un
conflicto competencial de una facultad o atribución específica en torno a
la regulación del sector. Lo que alega la actora es que el Acuerdo
impugnado va en el sentido de generar efectos anticompetitivos sobre la
economía nacional, y que ello se traduce en hacer inoperantes sus
atribuciones como órgano constitucional autónomo.

466. En efecto, en el caso planteado la COFECE no pretende arrogarse


facultades para regular el acceso de un bien o servicio como insumo
esencial dentro del sector energético. Si bien en su demanda sostiene
que el acceso a las redes de manera abierta y sin discriminación es un
insumo necesario o insumo más importante de la industria, al señalar
que se trata de un insumo necesario para transportar la energía eléctrica

241
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

desde las centrales de generación eléctricas


hasta el usuario final, para que los generadores y
suministradores participen en igualdad de
condiciones, esto con miras a que puedan competir libremente en el
mercado de generación y suministro de energía eléctrica, lo cierto es que
en esta vía no pretende tener facultades directas sobre su regulación.

467. Se estableció ya que dentro del SEN están comprendidas la RNT y


las RGD, y la planeación de ese Sistema es una actividad
constitucionalmente estratégica en materia eléctrica; empero, se reitera,
no hay una pretensión de la actora en el sentido de arrogarse atribución
regulatoria al respecto. En este contexto, no está de más destacar que
en su demanda expresa lo que sigue:

“[S]i bien el desarrollo de la política pública en materia energética


-y particularmente las funciones de planeación energética y de
fijación de la eficiencia energética en la industria eléctrica para el
caso de mérito- es depositado en un órgano derivado del poder
político -el Ejecutivo Federal-, la regulación sectorial, en el caso,
el Acuerdo impugnado, no puede anular ni desplazar la
competencia que le otorgó el Poder Constituyente a esta Comisión
en el artículo 28 constitucional, ni suprimir o limitar los bienes
jurídicos que se encuentran depositados en esta Comisión, como
lo son la competencia económica y libre concurrencia, y al hacerlo
la Cofece debe procurar su vigencia por medio del control de
regularidad constitucional.
(…) si bien es cierto los objetivos de seguridad y confiabilidad en el
MEM son legítimos, eso no autoriza a llevar a cabo acciones fuera
del marco de la ley y en violación desmesurada de principios
constitucionales (…) es también esencial que una medida de esta
naturaleza sea pertinente, razonable y necesaria, lo que no se
justifica por parte de la autoridad demandada. Máxime que, de las
opciones para dar cumplimiento a los principios constitucionales
que rigen al sector energético, no se justifica la elección de aquella
que, precisamente resulta contraria a la competencia económica
y libre concurrencia.
(…)
[D]icho numeral [artículo 33, fracciones I y V de la LIE] faculta a la
SENER para llevar a cabo la planeación energética a mediano y
largo plazos, así como fijar las directrices económicas y sociales
para el sector energético nacional conforme a las disposiciones
aplicables; esto es, si bien le otorga facultades para fijar directrices
económicas y sociales para la industria eléctrica, lo cierto es que
limita el ejercicio de la misma, es decir, a que lo lleve a cabo
conforme el orden jurídico. Lo que, en cualquier caso, se trata de

242
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

una condición elemental derivada del principio de


legalidad que rige a toda autoridad
administrativa.”

468. En estas condiciones en la demanda no se aprecia la pretensión


de poner en entredicho las facultades del Poder Ejecutivo Federal
por conducto de la Secretaría de Energía, para emitir la Política en
cuestión, ni las facultades normativas que para regular ese sector
corresponden a la CRE u operativamente al CENACE.

469. Por otra parte, es innegable que la finalidad atribuida


constitucionalmente a la COFECE estriba en que ésta deberá garantizar
la libre competencia y concurrencia, siendo además que su capacidad
institucional tiene un papel relevante en la rectoría económica del
Estado, considerando que la reforma constitucional, de once de junio de
dos mil trece, que creó a esa Comisión como un órgano constitucional
autónomo, buscó fortalecer la competencia en diversos sectores de la
economía, reconociendo al efecto, en el proceso legislativo, que el
beneficio que genera un mercado competitivo es la reducción del precio
de los bienes y servicios para los consumidores y, de esa forma, una
mejoría de los niveles de bienestar en la población; y que, entre otros
aspectos, para lograr una sana competencia en el mercado, se han de
eliminar las barreras231 artificiales que limitan la concurrencia en los
mercados así como la utilización de prácticas anticompetitivas; y,
asegurar una prestación adecuada, eficiente, continua, asequible y de
calidad en el servicio que va a brindar el oferente y va a recibir el
consumidor. De esta forma, la creación de la COFECE, como un órgano
constitucional autónomo, tuvo como razón de ser que contara con un
ámbito constitucionalmente definido y oponible a los tres Poderes de la

231
En la normatividad que derivó de esa reforma constitucional, la LFCE, establece, en su
artículo 3, fracción IV, que se entenderá por barreras a la competencia y libre concurrencia
“Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos
que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad
para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y
libre concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de
gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre
concurrencia”; y el numeral 52 prevé que se prohíben las barreras que, en términos de esa
Ley, disminuyan, dañen, impidan o condicionen de cualquier forma la libre concurrencia o
la competencia económica en la producción, procesamiento, distribución o comercialización
de bienes o servicios.

243
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Unión, entramado constitucional, el creado en el


artículo 28 de la Norma Fundamental, por el que se
interpretó que el Estado Mexicano había adoptado
la concepción del Estado Regulador232.

470. Ahora, habiendo precisado que no es materia de la controversia las


facultades con las que indiscutiblemente cuenta el Ejecutivo Federal
a través de la SENER para emitir el acuerdo impugnado, cuyas líneas
de política habrán de ser la base para que el órgano regulador, esto es,
la CRE, emita la regulación relativa, cabe destacar que, como se puso
de manifiesto en el considerando correspondiente a la Competencia
económica, la impugnación de la COFECE parte de la premisa de que
el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional frustra o impide
el cumplimiento de las finalidades constitucionales que se le
encomendaron, toda vez que anula, ex ante, los presupuestos que
deben existir para que exista competencia económica y libre
concurrencia en el mercado de generación y suministro de energía
eléctrica.

471. De ahí que la accionante no estima vulnerada una facultad


específica, como podría ser, por ejemplo, su facultad regulatoria o de
formular recomendaciones, sino en general estima que con la
normatividad impugnada no se permite que exista un mercado
competitivo, dejando sin ningún efecto práctico la existencia de la
COFECE como el órgano constitucional autónomo encargado de
garantizar los principios de competencia económica y libre concurrencia
en el mercado de generación y suministro de energía eléctrica.

232
Como se dio noticia en el considerando de Competencia Económica, esta Suprema
Corte ha interpretado que el nuevo modelo constitucional adopta en su artículo 28 la
concepción del Estado Regulador, el cual busca atender necesidades específicas de la
sociedad ocasionadas por el funcionamiento de los mercados complejos, mediante la
creación de órganos autónomos de los órganos políticos y de los entes regulados. Además,
se dijo que este modelo exige, por regla general, la convivencia de dos fines: la existencia
eficiente de mercados y, al mismo tiempo, la consecución de condiciones equitativas que
permitan el disfrute más amplio de los derechos humanos con jerarquía constitucional.

244
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Objetivos constitucionales de la misma trascendencia

472. Por otra parte, si bien, en términos del


artículo 95 de la Ley de la Industria Eléctrica, el MEM (Mercado Eléctrico
Mayorista233) operará con base en las características físicas del SEN, y
al efecto, se promoverá el desarrollo del SEN en condiciones de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad, como sostiene la demandada; lo cierto es que con base
en ese mismo precepto, el MEM se sujetará a lo previsto en las Reglas
del Mercado (reglas configuradas conjuntamente por las Bases del
Mercado Eléctrico emitidas por la CRE y las Disposiciones Operativas
del Mercado, emitidas por el CENACE234); y, se procurará en todo
momento la igualdad de condiciones de todos los participantes del
mercado, esto es, de aquellos que celebren un contrato con el CENACE,
ya sea en modalidad de Generador, Comercializador, Suministrador,
Comercializador no Suministrador o Usuario Calificado.

473. Incluso, la norma en comento refiere que cuando sea necesario


para preservar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, la CRE y el
CENACE podrán emitir Reglas del Mercado de manera inmediata,
recibiendo opiniones y comentarios posteriormente.

474. Este precepto, así como las diversas normas que constituyen el
marco jurídico en la materia, deben entenderse en forma armónica con
los demás objetivos constitucionales que también tienen la misma
trascendencia en la materia, atendiendo a su origen, esto es, al Decreto
de reforma constitucional en materia de energía, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece, por virtud

233
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXVII. Mercado Eléctrico Mayorista: Mercado operado por el CENACE en el que los
Participantes del Mercado podrán realizar las transacciones señaladas en el artículo 96 de
esta Ley;
234
A su vez, la CRE, conforme al citado precepto, establecerá mecanismos para la
autorización, revisión, ajuste y actualización de las Disposiciones Operativas del Mercado
(disposiciones que emite el CENACE), y dichos mecanismos incluirán la participación de
los demás integrantes de la industria eléctrica.

245
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

del cual nuestro sistema jurídico tuvo una gran


transformación para delimitar las actividades en las
que interviene el Estado, y para crear un modelo,
que si bien determina que en el servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica no se otorgarán concesiones, ello es sin
perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares y
que éstos participen en otras áreas de esa industria, como sucede con
la generación y comercialización, servicios que se prestan en un
régimen de libre competencia, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 4, primer párrafo, de la Ley de la Industria Eléctrica.

475. De esta forma, si bien el Estado es el encargado de la transmisión


y distribución de energía eléctrica, se reconoce la participación de
terceros en la cadena de valor de la industria eléctrica, participación que
guarda armonía con el interés público, con el interés de la población.

476. Así, la razón por la que el marco jurídico constitucional y legal busca
alcanzar la competencia en el sector energético eléctrico, en actividades
donde se reconoce la participación de terceros, se debe a que la reforma
constitucional en materia energética implicó una transformación para
delimitar las actividades del Estado Mexicano y la normatividad derivada
de esa reforma tiene por objeto, entre otros, crear las condiciones
adecuadas para un mercado abierto y competitivo.

477. Esas condiciones derivan, como se ha explicado previamente, de


que desde la Constitución de mil novecientos diecisiete se buscó que el
sentido del artículo 28 estuviera orientado hacia la protección del núcleo
social y el interés general, pues a pesar de que dicha norma ha sido
modificada, conserva desde entonces la prohibición de los monopolios y
de toda práctica que inhiba el proceso de competencia y la libre
concurrencia, no sólo por los perjuicios que esto pueda ocasionar a los
intereses privados, de quienes participan en su calidad de oferentes o
compradores de bienes y servicios, sino por los que pueden causar al
interés de la colectividad en general.

246
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

478. Como se ha puesto de manifiesto, en


relación con el segundo párrafo del artículo 28
constitucional, se interpretó que al señalar que la
ley castigará “severamente” y que se perseguirán “con eficacia”, esas
prácticas anticompetitivas, tiene como objetivo llamar la atención de toda
autoridad en el sentido de que esas conductas fueron consideradas por
el Constituyente como graves y que requieren para su erradicación o
corrección disposiciones legales y medidas que las enfrenten con
rigorismo, pues ello propiciará que exista el terreno adecuado para la
libre concurrencia o competencia en el mercado, lo que en todo caso
beneficia y repercute en la economía nacional.

479. Además, como se ha dicho previamente, la previsión constitucional


de prevenir prácticas monopólicas y en general toda práctica
anticompetitiva que inhiba la libre concurrencia o la competencia entre
sí, constriñe y obliga a cualquier autoridad. Consecuentemente, la
Política emitida por el Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la
SENER también ha de ser acorde con ese mandato constitucional.

480. Aquí resulta conveniente recordar también que como se estableció


en el considerando de Competencia Económica, la COFECE sólo puede
desplegar eventualmente sus facultades en un mercado específico,
siempre y cuando no se trate de una actividad estratégica del Estado.

481. Ello en tanto que en la Constitución Federal, como en la Ley Federal


de Competencia Económica, se prevé que no constituirán monopolios
las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas
estratégicas.

482. Sin embargo, los agentes económicos que tengan a su cargo


dichas funciones seguirán sujetos a lo dispuesto en la LFCE, respecto
de los actos que no estén expresamente comprendidos en los supuestos
previstos constitucionalmente235, lo que tiene sentido si se toma en

235
LFCE: “Artículo 6. No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de
manera exclusiva en las áreas estratégicas determinadas en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.

247
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

cuenta que en términos del artículo 3, fracción I, de


la propia LFCE, un agente económico también
puede ser una dependencia y entidad de la
administración pública federal, estatal o municipal 236.

483. En ese contexto, respecto de las actividades de generación y


suministro de energía eléctrica, que no se encuentran en las actividades
estratégicas, las empresas productivas del Estado que participan en
tales actividades económicas están sujetas a las disposiciones de la
LFCE.

484. Ahora, el Poder Ejecutivo en su contestación a la demanda refiere


que al resolver el amparo en revisión 415/2015, la Segunda Sala de esta
Suprema Corte determinó que, tratándose de áreas estratégicas del
Estado, la COFECE no puede ejercer sus facultades regulatorias.

485. En el citado amparo en revisión 415/2015 237 la Segunda Sala


determinó que la COFECE no podía ejercer sus facultades respecto de
actos que, en términos del régimen constitucional y legal previo a la
reforma constitucional en materia de energía, publicada en el Diario
Oficial de la Federación de veinte de diciembre de dos mil trece,
formaban parte del área estratégica de la industria petrolera y que, por
tanto, eran parte de un monopolio constitucionalmente autorizado.

486. Empero, las actividades de generación y comercialización de


energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia y, por ello, no es aplicable ese precedente.

No obstante, los Agentes Económicos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere
el párrafo anterior, estarán sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto de los actos que no
estén expresamente comprendidos en dichos supuestos.
236
LFCE: “Artículo 3. Para los efectos de esta Ley, se entiende por:
I. Agente Económico: Toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias
y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras
empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de
participación en la actividad económica;
(…).”.
237
Resuelto en sesión pública de veinticinco de enero de dos mil diecisiete, por unanimidad
de cinco votos de los señores Ministros Alberto Pérez Dayán (ponente), Javier Laynez
Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y
Presidente Eduardo Medina Mora I.

248
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

487. Entonces, si bien el desarrollo del SEN se


ha de promover en condiciones de eficiencia,
Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad ello no
ha de anular otros objetivos constitucionales, de forma que las líneas
de política también han de estar encaminadas a crear condiciones
adecuadas para un mercado de libre competencia y concurrencia en las
actividades antes citadas en donde puede haber diversos participantes.

488. Se ha dicho que, por un lado, la libre concurrencia permite a los


agentes económicos –como demandantes y oferentes– la posibilidad de
fijar de manera libre los precios con base en las reglas del propio
mercado, de acuerdo con la ley de oferta y la demanda; mientras que, la
libre competencia implica que el Estado debe garantizar que ningún
agente económico desarrolle prácticas que generen como consecuencia
desplazar a sus competidores y, por tanto, que domine el mercado.

489. Asimismo, la finalidad de la Constitución Federal de garantizar tales


principios es la de beneficiar al consumidor y a la sociedad en general.
Esto es, la libre concurrencia y la competencia están en función del
beneficio de los consumidores, que es a quienes protege el artículo 28
constitucional. Esto es, tales conceptos están en función del beneficio de
los consumidores; invariablemente unidos a la pretensión de no
afectar a los consumidores y al público en general por la realización
de actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en
condiciones de competencia.

490. De ahí que la Constitución Federal prohíba todos aquellos actos


que disminuyen el proceso de competencia y libre concurrencia porque
al no permitir el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y
servicios, se afectan las cadenas de producción y, consecuentemente,
al consumidor final, porque la adquisición de los bienes y servicios de
que se trate, no se llevará a cabo conforme a costos reales.

249
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

491. He aquí la trascendencia de lo que en


realidad contiene el artículo 28 constitucional, esto
es, el derecho humano del consumidor frente al
abuso de los productores, industriales, comerciales o empresarios de
servicios, que impidan la libre competencia y concurrencia en el
mercado, que tenga como finalidad generar ventaja en perjuicio de las
demás personas, determinadas o indeterminadas.

492. Además, la trascendencia de la libre competencia y concurrencia


también radica en que son derechos vitales para el desarrollo
adecuado de la economía nacional, en tanto existe una relación directa
entre competencia y desarrollo económico y entre aquélla y crecimiento
económico; y, por otra parte, también son importantes tales principios
porque generan certidumbre a los agentes económicos sobre la
posibilidad de tener acceso a las oportunidades de negocio que se van
desarrollando en la economía y garantiza que tengan acceso a insumos
de la mejor calidad al precio más bajo, permitiéndoles así reducir sus
costos de producción y competir exitosamente en los mercados.

493. En suma, la trascendencia de la libre competencia y concurrencia


consiste en que generan certidumbre a los agentes económicos, son
vitales para el desarrollo adecuado de la economía nacional y en ellos
subyace el derecho humano del consumidor.

494. Así, un mercado competitivo se traduce en un beneficio directo para


la población, pues una economía competitiva impacta invariablemente
en la posibilidad de los consumidores de adquirir bienes y servicios de
alta calidad al menor precio posible.

495. Ahora, por otra parte, los principios de libre competencia y


concurrencia no son los únicos objetivos constitucionales que
tienen trascendencia, y por ello cabe hacer las siguientes precisiones.

496. En lo que concierne a las funciones de la Secretaria de Energía


la actora, la COFECE, señala (en su tercer concepto de invalidez) que si

250
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

bien el artículo 33, fracciones I y V, de la Ley


Orgánica de la Administración Pública Federal
otorga a la Secretaría de Energía facultades para
llevar a cabo la planeación energética a mediano y largos plazos, así
como para fijar directrices económicas y sociales para la industria
eléctrica, su ejercicio está limitado, puesto que debe llevarlo a cabo
conforme a las disposiciones aplicables, como dicen las citadas
fracciones, esto es, su ejercicio debe llevarse a cabo conforme al orden
jurídico. En ese sentido, el ejercicio de sus facultades está sujeto al
principio de legalidad y de supremacía constitucional, por lo que debe
ser compatible y permisible conforme el contenido constitucional y las
leyes que regulan el sector, incluyendo en particular principios de libre
concurrencia y competencia, así como la Ley de la Industria Eléctrica, L-
CFE y la LFCE.

497. De acuerdo con esto, para la actora, el acuerdo impugnado


desconoce la voluntad que el Constituyente Permanente y el Congreso
de la Unión han plasmado porque el acuerdo impugnado no es
compatible con los principios de competencia económica y libre
concurrencia.

498. Sin embargo, junto con lo anterior cabe decir que conforme al
propio artículo 33, fracción I, de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, la política energética del país que ha de establecer,
conducir y coordinar la Secretaría de Energía, así como supervisar su
cumplimiento ha de ser con prioridad en la seguridad y diversidad
energéticas, el ahorro de energía y la protección del medio ambiente.

499. Esto es, los principios de competencia económica y libre


concurrencia no son los únicos a tomar en cuenta en la política
energética, hay otros aspectos de interés social y orden público.

500. Ciertamente, además de esos principios tenemos que el desarrollo


sustentable de la industria eléctrica; garantizar su operación continua,
eficiente y segura en beneficio de los usuarios, así como el cumplimiento

251
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de las obligaciones de servicio público y universal,


de Energías Limpias y de reducción de emisiones
contaminantes, son otros aspectos que también
deben ser cumplidos por el Estado.

501. Ello conforme a la ley reglamentaria de los artículos 25, párrafo


cuarto; 27 párrafo sexto y 28, párrafo cuarto, cuyo objeto es regular la
planeación y el control del SEN, el Servicio Público de Transmisión y
Distribución de Energía Eléctrica y las demás actividades de la industria
eléctrica238.

502. Ciertamente, tanto de los motivos de la reforma constitucional como


de las leyes que regulan el sector de energía se advierte que han de
considerarse diversos principios o aspectos, además de los principios de
competencia económica y libre concurrencia.

503. En la exposición de motivos de la reforma energética, se estableció


que la reforma recogía objetivos que debían estar contemplados en toda
política energética moderna, como son seguridad de suministro,
competitividad, sustentabilidad y viabilidad fiscal.

504. Y de manera destacada, en dicha exposición se dijo que lo que se


pretendía era establecer las bases constitucionales para prever en la
legislación secundaria un modelo que se sustentara, entre otros en los
siguientes elementos básicos, que garantizan tanto el desarrollo del
sistema eléctrico nacional como el control del Estado sobre dicho
sistema:

238
Ley de la Industria Eléctrica: Artículo 1.- La presente Ley es reglamentaria de los artículos
25, párrafo cuarto; 27 párrafo sexto y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto regular la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional, el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y
las demás actividades de la industria eléctrica. Las disposiciones de esta Ley son de interés
social y orden público.

Esta Ley tiene por finalidad promover el desarrollo sustentable de la industria eléctrica y
garantizar su operación continua, eficiente y segura en beneficio de los usuarios, así como
el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y universal, de Energías Limpias y
de reducción de emisiones contaminantes.

252
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

a) Se reserva al Estado el control del sistema


eléctrico nacional, asegurando que el desarrollo de las
centrales eléctricas de generación, de la red nacional de
transmisión y de las redes generales de distribución
tenga lugar de manera eficiente y armónica, que
responda a las necesidades de todos los participantes, públicos y privados y
atienda los intereses fundamentales de los usuarios. Lo anterior permitirá
que, conforme a las mejores prácticas internacionales, se garantice un
despacho eléctrico eficiente de la energía generada por las centrales
eléctricas, bajo principios de imparcialidad e independencia, aprovechando
la energía de menor costo en beneficio de los usuarios. Del mismo modo, el
Estado contará con las facultades necesarias para regir la expansión de las
redes de transmisión y distribución y, en general, para intervenir conforme a
las mejores prácticas internacionales y asegurar la confiabilidad, calidad,
continuidad, sostenibilidad y eficiencia del suministro del servicio eléctrico a
la población.

505. Como se ve junto con el desarrollo de la red nacional de transmisión


y de las redes generales de distribución de manera eficiente y armónica,
que respondiera a las necesidades de todos los participantes, públicos y
privados y atendiera los intereses fundamentales de los usuarios, no se
trataba de garantizar únicamente el despacho eléctrico eficiente de la
energía generada por las centrales eléctricas, bajo principios de
imparcialidad e independencia, aprovechando la energía de menor costo
en beneficio de los usuarios, sino también, del mismo modo, asegurar la
confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y eficiencia del
suministro del servicio eléctrico.

506. Incluso en el propio artículo décimo sexto, párrafo último,


transitorio de la reforma constitucional en materia energética también
se advierte la importancia de que las redes del servicio público de
transmisión y distribución operen en condiciones de continuidad,
eficiencia y seguridad:

“Décimo Sexto. Dentro de los plazos que se señalan a continuación,


el Poder Ejecutivo Federal deberá proveer los siguientes decretos:
[…]
El Centro Nacional de Control de Energía dará a la Comisión Federal
de Electricidad el apoyo necesario, hasta por doce meses
posteriores a su creación, para que continúe operando sus redes del
servicio público de transmisión y distribución en condiciones de
continuidad, eficiencia y seguridad.”

253
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

507. En la exposición de motivos de la Ley de


la Industria Eléctrica239, igualmente se destacó
que, con la reforma constitucional en materia de
energía, se daría cumplimiento a los principios de carácter económico,
previstos en el nuevo texto constitucional, permitiendo la concurrencia
de diversos actores del sector privado en las actividades de la industria
eléctrica, en los términos de la ley que se proponía y, de manera
simultánea, salvaguardando los intereses de la Nación y la seguridad,
continuidad y eficiencia en el manejo y control de las redes del servicio
público, mediante la rectoría del Estado.

508. Luego, la Ley de la Industria Eléctrica establece en su artículo


6o. lo siguiente:

Artículo 6.- El Estado establecerá y ejecutará la política, regulación y


vigilancia de la industria eléctrica a través de la Secretaría y la CRE, en el
ámbito de sus respectivas competencias, teniendo como objetivos los
siguientes:

I. Garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad del


Sistema Eléctrico Nacional;

II. Promover que las actividades de la industria eléctrica se realicen bajo


criterios de sustentabilidad;

III. Impulsar la inversión y la competencia, donde ésta sea factible, en la


industria eléctrica;

IV. Propiciar la expansión eficiente de la industria eléctrica, respetando los


derechos humanos de las comunidades y pueblos;

239
Exposición de motivos de la Ley de la Industria Eléctrica:
“[…]
En apego al nuevo régimen constitucional en materia de energía eléctrica, bajo los términos
del párrafo sexto del artículo 27 del máximo ordenamiento jurídico de nuestro país, el marco
legal que aquí se propone, establece y proporciona las reglas para que los particulares
participen en las demás actividades de la industria eléctrica.

En efecto, la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica,


que constituyen las actividades en las que se divide esta industria, representan áreas de
oportunidad en las que, conservando la Nación la planeación y el control del Sistema
Eléctrico Nacional y la prestación del servicio público de transmisión y distribución, es viable
y deseable que se permita la participación de los particulares, en aras de una mayor y mejor
oferta de energía eléctrica para todos los mexicanos.

Con estas medidas, se dará cumplimento adecuado y efectivo a los principios y derechos
fundamentales de carácter económico previstos en el nuevo texto constitucional,
permitiendo la concurrencia de diversos actores del sector privado en las actividades de la
industria eléctrica, en los términos de la ley que se propone y, de manera simultánea,
salvaguardando los intereses de la Nación y la seguridad, continuidad y eficiencia en el
manejo y control de las redes del servicio público, mediante la rectoría del Estado.
[…]”

254
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

V. Fomentar la diversificación de la matriz de generación


de energía eléctrica, así como la seguridad energética
nacional;

VI. Apoyar la universalización del Suministro Eléctrico, y

VII. Proteger los intereses de los Usuarios Finales.

509. Como se puede observar del artículo 6 de la Ley de la Industria


Eléctrica, la política de la industria eléctrica tiene varios objetivos
precisos, como son, la Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad
del Sistema Eléctrico Nacional (fracción I), el cual destaca de manera
central la demandada; y, otro objetivo, es impulsar la inversión y la
competencia, donde ésta sea factible, en la industria eléctrica (fracción
III), aspecto en el que se enfoca la actora medularmente.

510. Pero además, entre otros objetivos, está el promover que las
actividades de la industria eléctrica se realicen bajo criterios de
sustentabilidad (II), que al igual que los antes referidos tiene
trascendencia constitucional como se ha visto con anterioridad.

511. Ciertamente, al analizar las premisas de la reforma energética,


advertimos como se entrelazan los objetivos dispuestos en las fracciones
I y III, con el previsto en la fracción II (sustentabilidad en la energía
eléctrica).

512. De esta forma, resulta innegable que no puede dejar de


considerarse que en la regulación de este sector de la economía inciden
varios objetivos constitucionales que tienen la misma trascendencia,
por lo que han de coexistir en armonía.

513. En ese sentido se advierte que la COFECE controvierte el Acuerdo


impugnado desde una perspectiva de protección a la libre competencia
económica; y, por su parte, el Ejecutivo Federal, se enfoca en la
seguridad, entre otros aspectos. Sin embargo, en el examen del
Acuerdo impugnado se tiene que atender a ambas, pues las dos
persiguen objetivos constitucionales, junto con la perspectiva de

255
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

transición energética la cual, se ha referido, en


un considerando anterior, no sólo impacta en los
precios sino que atiende a otros factores sociales,
como el cuidado de las personas y del medio ambiente, la equidad social,
así como de la economía familiar y de las empresas.

514. Estamos en presencia de una controversia en la que inciden


cuestiones atinentes al derecho humano del consumidor, frente a un
servicio público; y, donde de igual manera cobra relevancia el derecho
humano a un medio ambiente sano.

Característica discrecional de la Política

515. Ahora, la decisión de cómo ejercer esa atribución, la emisión de la


Política, tiene un margen de discrecionalidad, esto es, le corresponde
al Poder Ejecutivo Federal, por conducto de la SENER, la decisión de
cómo hacerlo, desde luego, conforme al marco normativo aplicable,
respetando los principios constitucionales, particularmente los objetivos
de la reforma energética. En ese aspecto cabe señalar que esta
Suprema Corte no puede establecer cuáles serían las mejores líneas de
política o estrategia económica, dado que ese aspecto incide en la esfera
de atribuciones conferida al Ejecutivo Federal a través de la citada
Secretaría, aunado a que con base en su acto, es el órgano regulador el
que eventualmente habrá de emitir la regulación que corresponda.

516. En ese sentido, el examen de constitucionalidad sobre el ejercicio


de la facultad discrecional desplegada por la SENER consiste en verificar
que la Política sea acorde con la Constitución Federal y que cumpla con
la normatividad derivada de los mandatos contenidos en la propia Norma
Fundamental, concretamente en el régimen transitorio de la reforma
energética.

517. Asimismo, conviene considerar desde este momento que los


argumentos de la actora en el sentido que la vigencia del Acuerdo
“implica que la SENER, la CRE y el CENACE podrán actuar

256
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

discrecionalmente para favorecer a ciertas


empresas -incluidas las que son propiedad del
estado- y restringir a otras.”, o que se va a actuar
de forma arbitraria, no podrían examinarse por sí solos, en todo caso lo
que procede analizar en esta vía es si las líneas de política son
compatibles o no con el marco jurídico que lo rige.

518. Sobre todo si se considera que en la propia Política impugnada se


establece que contiene directrices, aun cuando denomina a los
lineamientos que contiene también como disposiciones generales,
pero ello debe entenderse en el contexto anterior, atendiendo a las
facultades de la SENER.

519. En relación con ello, cabe señalar que en las disposiciones


generales que se contienen en el Acuerdo impugnado, se hallan las
bases para que eventualmente se emita la regulación por la autoridad
competente para ese efecto, esto es, la CRE; y, bajo esa óptica es que
se deben analizar las disposiciones contenidas en la Política
combatida.

Alcance de Acuerdo impugnado

520. Del contenido del Acuerdo impugnado se advierte que tiene como
objetivo, según se establece en el propio instrumento, establecer
lineamientos generales que permitan a las autoridades competentes dar
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 132 de la Ley de la Industria
Eléctrica y con ese propósito fija directrices económicas y sociales para
el sector energético nacional, estableciendo líneas de política que todos
los Integrantes de la Industria Eléctrica, la Comisión Reguladora de
Energía, el Centro Nacional de Control de Energía, los gobiernos de las
entidades federativas y sus municipios, organismos constitucionales
autónomos, unidades administrativas y órganos administrativos
desconcentrados de la Secretaría de Energía e instituciones de
investigación, deberán seguir para garantizar el Suministro Eléctrico
confiable.

257
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

521. Ahora al establecer el propio acuerdo que su


objetivo es establecer lineamientos generales que
permitan a las autoridades competentes, dentro del sector energético
nacional, cumplir con lo establecido en la Ley de la materia, ello tiene el
alcance que se apuntó en el considerando relativo a la Reforma
Energética, cuando se hizo referencia al marco jurídico de la SENER,
que ahora resulta fundamental tenerlo presente.

522. Ciertamente, como se ha dicho, del régimen transitorio de las


modificaciones constitucionales en materia de energía, publicadas
mediante decreto de veinte de diciembre de dos mil trece, deriva que la
SENER tendrá la atribución de establecer, conducir y coordinar la política
energética; de establecer los términos de estricta separación legal que
se requieren para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del
sector eléctrico y vigilar su cumplimiento, debiendo definir la Ley los
mecanismos para garantizar la coordinación entre los órganos
reguladores en materia de energía y la Administración Pública Federal,
para que, en el ámbito de sus respectivas competencias, emitan sus
actos y resoluciones de conformidad con las políticas públicas del
Ejecutivo Federal (artículo décimo transitorio).

523. En términos de la Ley Orgánica de la Administración Pública


Federal, la Secretaría de Energía, como parte integrante de la
Administración Pública Centralizada, dependencia con la que cuenta el
Poder Ejecutivo para el despacho de los asuntos del orden
administrativo, tiene, entre otras facultades, las previstas en el artículo
33:

• Establecer, conducir y coordinar la política energética del país, así


como supervisar su cumplimiento con prioridad en la seguridad
y diversificación energéticas, el ahorro de energía y la
protección del medio ambiente, para lo cual podrá, entre otras
acciones y en términos de las disposiciones aplicables, coordinar,
realizar y promover programas, proyectos, estudios e
investigaciones sobre las materias de su competencia (fracción
I)

258
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Llevar a cabo la planeación energética a


mediano y largo plazos, así como fijar las
directrices económicas y sociales para el sector
energético nacional, conforme a las
disposiciones aplicables.

La planeación energética deberá atender los siguientes criterios:


la soberanía y la seguridad energéticas, el mejoramiento de la
productividad energética, la restitución de reservas de
hidrocarburos, la diversificación de las fuentes de combustibles, la
reducción progresiva de impactos ambientales de la
producción y consumo de energía, la mayor participación de
las energías renovables en el balance energético nacional, la
satisfacción de las necesidades energéticas básicas de la
población, el ahorro de energía y la mayor eficiencia de su
producción y uso, el fortalecimiento de las empresas
productivas del Estado del sector energético, y el apoyo a la
investigación y el desarrollo tecnológico nacionales en materia
energética (fracción V).

• Verificar el cumplimiento de la regulación que emita para la


industria eléctrica y demás disposiciones administrativas
aplicables, realizar visitas de verificación y requerir a las personas
físicas y morales con actividades en el sector, la información que
permita conocer el desempeño de la industria eléctrica y dictar las
medidas que resulten aplicables, conforme a la Ley de la Industria
Eléctrica (fracción XXVIII)

• Fijar la política de eficiencia energética de la industria eléctrica y


la política para establecer nuevas centrales eléctricas tendentes a
satisfacer las necesidades del país y a dicha política de eficiencia
energética de la industria eléctrica, así como establecer los
requerimientos obligatorios en materia de energías limpias
para la generación eléctrica (fracción XXIX).

• Los demás que le encomienden expresamente las leyes y


reglamentos (fracción XXXI).

524. Como puede apreciarse, conforme a la Ley Orgánica de la


Administración Pública Federal, la Secretaría de Energía es la
encargada de establecer, conducir y coordinar la política energética del
país; de llevar a cabo la planeación energética a mediano y largo plazos,
así como fijar las directrices económicas y sociales para el sector
energético nacional, conforme a las disposiciones aplicables, facultad
que se replica en la Ley de la Industria Eléctrica, en la fracción I del
artículo 11, cuyos objetivos, como se ha hecho referencia previamente,
conforme a su diverso numeral 6 son los siguientes:

259
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Garantizar la eficiencia, Calidad,


Confiabilidad, Continuidad y seguridad del
Sistema Eléctrico Nacional (fracción I).

• Promover que las actividades de la industria eléctrica se realicen


bajo criterios de sustentabilidad (fracción II).

• Impulsar la inversión y la competencia, donde ésta sea factible, en


la industria eléctrica (fracción III).

• Propiciar la expansión eficiente de la industria eléctrica,


respetando los derechos humanos de las comunidades y pueblos
(fracción IV).

• Fomentar la diversificación de la matriz de generación de energía


eléctrica, así como la seguridad energética nacional (fracción V).

• Apoyar la universalización del Suministro Eléctrico (fracción VI).

• Proteger los intereses de los Usuarios Finales (fracción VII).

525. Asimismo, en cuanto al alcance de la facultad de mérito se tiene


presente que en términos del artículo 132 de la Ley de la Industria
Eléctrica, la SENER establecerá la política en materia de eficiencia,
Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el
Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los criterios para establecer el
equilibrio entre tales objetivos, además regulará, supervisará y
ejecutará el proceso de estandarización y normalización en materia de
seguridad de las instalaciones de los Usuarios Finales, precisando que
tanto la política como la regulación serán de observancia obligatoria
en la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.

526. En suma, el Acuerdo impugnado establece lineamientos generales


que permitirán a las autoridades competentes dar cumplimiento a lo
establecido en el artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, en
concordancia con las atribuciones que cada una tiene, en el ámbito de
sus competencias. De ahí que la propia Política impugnada ordena que
sea regulada en el ámbito de las correspondientes facultades por la
CRE, así como por el CENACE.

260
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

527. Ahora, cabe precisar que la Política


impugnada no podría contrastarse, para verificar
su regularidad, con la normatividad vigente dentro
del sector energético, esto es con disposiciones que han emitido la CRE
y el CENACE, cuando estos órganos están obligados a seguir
justamente la política que emita la SENER. En su momento tuvieron que
cumplir con el Aviso por el que se da a conocer la Política de
Confiabilidad, establecida por la Secretaría de Energía, del veintiocho de
febrero de dos mil diecisiete.

528. El propio Acuerdo impugnado establece en su disposición 2 el


alcance de las líneas de política:

2. Alcance
2.1. La presente Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, será de
observancia obligatoria en la planeación y control operativo en el
SEN, para la SENER, la CRE y el CENACE en el ámbito de sus
respectivas competencias y en lo aplicable a las Empresas
Productivas del Estado, organismos descentralizados del sector
energético y los demás Integrantes de la Industria Eléctrica, de
conformidad con lo establecido en la LIE y las disposiciones
legales que de la misma se desprendan.
2.2. Las Bases del Mercado Eléctrico y Disposiciones
Administrativas de Carácter General (DACG) y demás
regulaciones emitidas por la CRE; las Disposiciones Operativas
del Mercado que rigen al MEM que emite el CENACE; así como
la regulación para la incorporación de la Generación Distribuida al
SEN y las demás operaciones realizadas por los Transportistas o
Distribuidores; que estén relacionadas con actividades que se
deriven de esta Política, deberán cumplir con los principios,
lineamientos y disposiciones de este instrumento.

529. De ahí que bajo la lógica de las facultades con que cuentan la
SENER, la CRE y el CENACE, la normatividad derivada de estos no
podría servir ahora para sostener la regularidad del Acuerdo impugnado,
sino que debe atenderse al marco constitucional y legal al que se ha
hecho referencia en considerandos previos.

530. Al respecto cabe reiterar que si bien la facultad desplegada por la


SENER no constituye propiamente una regulación de una Secretaría de

261
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Estado, sino que estamos en presencia de líneas


de política, o lineamientos generales; ciertamente,
el ejercicio de dicha atribución, por parte, en este
caso de la SENER, desde luego, debe ser acorde con el marco jurídico
al que se ha hecho referencia en los considerandos previos.

Perspectiva de transición energética. Sustentabilidad

531. Como se precisó, en el presente asunto también debe partirse


desde una perspectiva de transición energética, pues en la reforma
constitucional de veinte de diciembre de dos mil trece se introdujeron los
conceptos de “sustentabilidad” y “desarrollo industrial sustentable” al
artículo 25 constitucional.

532. Por su importancia en los temas a examinar cabe hacer algunas


consideraciones sobre dicha perspectiva.

533. Ciertamente, con el propósito de examinar los argumentos de la


actora en el sentido de que el Acuerdo impugnado establece un trato
discriminatorio a las centrales eléctricas con energía limpia, debe partirse
que atendiendo a que aquellas presentan ciertas características, como
la intermitencia, en principio resulta válido que se les dé un tratamiento
distinto al que se prevé para las demás.

534. En primer lugar, hay que destacar que, como lo refiere la COFECE,
en el Acuerdo se señala que se deberá considerar un trato diferenciado
a cada solicitante de Interconexión o Conexión, cuando las condiciones
de infraestructura así lo requieran, pero también se precisa que ello es
para que la Interconexión o Conexión no afecte la integridad y el
funcionamiento eficiente del Sistema Eléctrico Nacional, bajo el contexto
que a continuación se reproduce:

Que el acceso abierto no indebidamente discriminatorio implica que


un interesado en interconectarse al Sistema Eléctrico Nacional debe
de recibir el mismo trato que cualquier otro que se encuentre en las
mismas condiciones, es decir, no se le dará prioridad en la
contratación, confirmación o asignación de la capacidad del Sistema

262
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Eléctrico Nacional bajo criterios distintos a los que


se establezcan en las disposiciones jurídicas
aplicables; en ese sentido, el artículo 33 de la Ley de la
Industria Eléctrica, dispone que los Transportistas y
los Distribuidores están obligados a interconectar a la Red Nacional de
Transmisión las Centrales Eléctricas cuyos representantes lo soliciten y a
conectar a las Redes Generales de Distribución a los Centros de Carga
cuyos representantes lo soliciten, en condiciones no indebidamente
discriminatorias, cuando ello sea técnicamente factible; en otras
palabras, se deberá considerar un trato diferenciado a cada solicitante de
Interconexión o Conexión, cuando las condiciones de infraestructura
así lo requieran, de tal forma que permitan la Interconexión o Conexión
sin afectar la integridad y el funcionamiento eficiente del Sistema Eléctrico
Nacional. Para lo anterior, de conformidad con el artículo 33 de la Ley de
la Industria Eléctrica, párrafo segundo, fracciones I, II, y III, el Centro
Nacional de Control de Energía está obligado, al menos a:
• Definir las especificaciones técnicas generales requeridas para
realizar las interconexiones y conexiones;
• Definir las características específicas de la infraestructura
requerida para realizar la interconexión o conexión, a solicitud del
representante de la Central Eléctrica o del Centro de Carga, e
• Instruir a los Transportistas o a los Distribuidores la celebración del
contrato de interconexión o conexión, a solicitud del representante
de la Central Eléctrica o del Centro de Carga, una vez definidas las
características específicas de la infraestructura requerida o determinada
la exención de éstas. Las Reglas del Mercado especificarán los plazos
máximos para que el representante solicite la celebración de dicho
contrato con base en las características específicas de la infraestructura
requerida;

535. Con el propósito de examinar lo anterior, recordemos que del


régimen transitorio de las modificaciones constitucionales en materia de
energía, publicadas mediante decreto de veinte de diciembre de dos
mil trece derivó, entre otras cuestiones, la obligación del Poder Ejecutivo
Federal, a más tardar dentro de los doce meses siguientes a la entrada
en vigor de la ley reglamentaria de la industria eléctrica, de crear el
Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) como organismo
público descentralizado, encargado del control operativo del Sistema
Eléctrico Nacional, de operar el mercado eléctrico mayorista; del acceso
abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de
transmisión y las redes generales de distribución240.

240
Décimo Sexto. Dentro de los plazos que se señalan a continuación, el Poder Ejecutivo
Federal deberá proveer los siguientes decretos:
(…)
b) A más tardar dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de la ley
reglamentaria de la industria eléctrica, emitirá el Decreto por el que se crea el Centro
Nacional de Control de Energía como organismo público descentralizado, encargado del
control operativo del sistema eléctrico nacional; de operar el mercado eléctrico mayorista;
del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la red nacional de transmisión y las
redes generales de distribución, y las demás facultades que se determinen en la ley y en

263
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

536. Como se ve, desde la Constitución se


estableció que el acceso a la red nacional de
transmisión y las redes generales de distribución puede ser
discriminatorio; estableciendo que, en su caso, la discriminación, la
diferenciación, no debía ser “indebida”, esto es, que en todo caso debe
estar justificada.

537. En ese sentido, la Ley de la Industria Eléctrica en su artículo 4241


establece que la generación y comercialización de energía eléctrica son
servicios que se prestan en un régimen de libre competencia; que las
actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y
el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad
pública y se sujetarán a obligaciones de servicio público y universal,
siendo tales obligaciones las siguientes:

“I. Otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las


Redes Generales de Distribución en términos no indebidamente
discriminatorios;

II. Ofrecer y prestar el Suministro Eléctrico a todo aquél que lo


solicite, cuando ello sea técnicamente factible, en condiciones de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad;

III. Cumplir con las disposiciones de impacto social y desarrollo


sustentable establecidas en el Capítulo II del Título Cuarto de esta
Ley;
su Decreto de creación. En dicho Decreto se establecerá la organización, funcionamiento y
facultades del citado Centro.
El Decreto proveerá lo conducente para que la Comisión Federal de Electricidad transfiera
los recursos que el Centro Nacional de Control de Energía requiera para el cumplimiento
de sus facultades.
El Centro Nacional de Control de Energía dará a la Comisión Federal de Electricidad el
apoyo necesario, hasta por doce meses posteriores a su creación, para que continúe
operando sus redes del servicio público de transmisión y distribución en condiciones de
continuidad, eficiencia y seguridad.
241
Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y
comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre
competencia.

Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control


Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a
obligaciones de servicio público y universal en términos de esta Ley y de las disposiciones
aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este
ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las
siguientes:
(…).”.

264
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

IV. Contribuir al Fondo de Servicio Universal


Eléctrico, conforme a lo señalado en el artículo
114 de esta Ley;

V. Cumplir con las obligaciones en materia de Energías Limpias y


reducción de emisiones contaminantes que al efecto se
establezcan en las disposiciones aplicables, y

VI. Ofrecer energía eléctrica, potencia y Servicios Conexos al


Mercado Eléctrico Mayorista basado en los costos de producción
conforme a las Reglas del Mercado y entregar dichos productos al
Sistema Eléctrico Nacional cuando sea técnicamente factible,
sujeto a las instrucciones del CENACE.”

538. Asimismo, conviene tener presente que el artículo 33 de la Ley de


la Industria Eléctrica establece que los Transportistas y los Distribuidores
están obligados a interconectar a sus redes las Centrales Eléctricas
cuyos representantes lo soliciten en condiciones no indebidamente
discriminatorias, cuando ello sea técnicamente factible:

“Artículo 33.- Los Transportistas y los Distribuidores están obligados


a interconectar a sus redes las Centrales Eléctricas cuyos
representantes lo soliciten, y a conectar a sus redes los Centros de
Carga cuyos representantes lo soliciten, en condiciones no
indebidamente discriminatorias, cuando ello sea técnicamente
factible.

Los Transportistas y los Distribuidores deberán interconectar las


Centrales Eléctricas y conectar los Centros de Carga en los plazos
señalados en este artículo, una vez que se hayan completado las
obras específicas determinadas por el CENACE y cumplido con las
normas oficiales mexicanas y los demás estándares y
especificaciones aplicables a dichas instalaciones. En caso de que
los Transportistas o los Distribuidores nieguen o dilaten la
interconexión o conexión, la CRE determinará si existe causa
justificada para ello.

Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y Conexión de los


Centros de Carga, el CENACE está obligado, al menos, a:

I. Definir las especificaciones técnicas generales requeridas para


realizar las interconexiones y conexiones;

II. Definir las características específicas de la infraestructura


requerida para realizar la interconexión o conexión, a solicitud del
representante de la Central Eléctrica o del Centro de Carga;

III. Instruir a los Transportistas o a los Distribuidores la celebración


del contrato de interconexión o conexión, a solicitud del
265
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

representante de la Central Eléctrica o del Centro


de Carga, una vez definidas las características
específicas de la infraestructura requerida o
determinada la exención de las mismas. Las
Reglas del Mercado especificarán los plazos máximos para que el
representante solicite la celebración de dicho contrato con base en
las características específicas de la infraestructura requerida;
(…).”.

539. En ese sentido es válido que en el Acuerdo impugnado se


establezca que se deberá considerar un trato diferenciado a cada
solicitante de Interconexión o Conexión, cuando las condiciones de
infraestructura así lo requieran, de tal forma que permitan la
Interconexión o Conexión sin afectar la integridad y el funcionamiento
eficiente del Sistema Eléctrico Nacional, pues esto es bajo la
consideración de que el acceso abierto no indebidamente discriminatorio
conlleva a que un interesado en interconectarse al SEN reciba el mismo
trato que cualquier otro que se encuentre en las mismas
condiciones, esto es, que no se dará prioridad en la contratación,
confirmación o asignación de la capacidad del SEN bajo criterios
distintos a los que se establezcan en las disposiciones jurídicas
aplicables. Además, como se puede advertir, la obligación de
interconexión, conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, está
supeditada a que ello sea técnicamente factible.

540. Ahora, esta posibilidad de brindar un trato diferenciado a cada


solicitante de interconexión también debe desenvolverse en el contexto
que enseguida se establece.

541. Efectivamente, atendiendo al contenido del propio Acuerdo, las


Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente se contraponen a
las llamadas Centrales Eléctricas Convencionales.

542. Estos dos tipos de Centrales Eléctricas se desprenden, al menos,


de las disposiciones siguientes:

“5.12. El CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes estudios


de Interconexión en función de:

266
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

(…)
5.12.8. El efecto en la Confiabilidad por el
desplazamiento en el despacho de las Centrales
Eléctricas Convencionales por la incorporación de
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente;

10.4. El CENACE para los estudios para la expansión de la RNT y


las RGD del MEM, y los estudios de interconexión de Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente deberá considerar:
(…)
10.4.7. El efecto en la Confiabilidad por el desplazamiento en el
despacho de las Centrales Eléctricas Convencionales por la
incorporación de Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente;
10.4.8. Reconocimiento de los costos operativos en las Centrales
Eléctricas Convencionales que realizan el control de frecuencia de
voltaje, rampas e inercia rotatoria, por la incorporación de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia intermitente;
(…).”.

543. Por su parte, como se resaltó en considerandos anteriores, las


energías renovables (que son energías limpias) son aquellas cuya fuente
reside en fenómenos de la naturaleza, procesos o materiales
susceptibles de ser transformados en energía aprovechable por el ser
humano, que se regeneran naturalmente, por lo que se encuentran
disponibles de forma continua o periódica, y que al ser generadas no
liberan emisiones contaminantes; mientras que las energías fósiles
son aquellas que provienen de la combustión de materiales y sustancias
en estado sólido, líquido o gaseoso que contienen carbono y cuya
formación ocurrió a través de procesos geológicos.

544. Atendiendo a lo anterior, en la LTE se ordena que en la Estrategia


de Transición se establezcan políticas y medidas para impulsar el
aprovechamiento energético de recursos renovables y para la
sustitución de combustibles fósiles en el consumo final242. De la misma
manera, se da noticia que entre los distintos objetivos principales de
dicho instrumento rector se encuentran el fomento de la reducción de
emisiones contaminantes originadas por la Industria Eléctrica y la
reducción, bajo criterios de viabilidad económica, de la dependencia del
país de los combustibles fósiles como fuente primaria de energía.

242“Artículo 5.- La Estrategia establecerá políticas y medidas para impulsar el aprovechamiento


energético de recursos renovables y para la sustitución de combustibles fósiles en el consumo final.”

267
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

545. De lo recién establecido puede


desprenderse que ante la ventaja que tienen las
energías limpias, por la ausencia de emisión de contaminantes, se han
establecido tanto en las legislaciones nacionales como en acuerdos
internacionales, distintos compromisos que reflejan la intención, incluso
a nivel global, que en el sector de la industria eléctrica estén presentes,
cada vez más, esta clase de energías.

546. Ahora, resulta lógico que este incremento deba hacerse de una
manera gradual y ordenada, con la finalidad de no comprometer la
integridad y el debido funcionamiento del SEN, pues lo cierto es que
también estas energías limpias presentan ciertas desventajas por lo que
se refiere a algunas de las condiciones en las que debe prestarse el
servicio público de suministro eléctrico. Así, por querer darse un ejemplo,
como lo refiere el propio acuerdo impugnado, es cierto que este tipo de
energías requieren de centrales de respaldo en tanto que el recurso que
utilizan no se produce todo el tiempo, por lo que requieren otras fuentes
de apoyo para garantizar la generación de electricidad de manera
continua.

547. Sin embargo, lo cierto es que puede presumirse que estas


particularidades que se encuentran presentes en las energías limpias no
fueron desconocidas por el Estado Mexicano cuando se adoptaron o
fijaron ciertos compromisos y metas de energías limpias, ni tampoco
para el legislador federal. Incluso, como se determinó en el
considerando correspondiente, en la exposición de motivos de la LTE
también se mencionaron estas desventajas y se ofrecieron distintas
alternativas que se estimaron pudieran contrarrestarlas.

548. Esta suposición también se deriva de distintas condiciones que se


establecen en la Ley de la Industria Eléctrica y en la LTE a este respecto;
pues mientras que la primera de dichas leyes señala que la interconexión
debe darse cuando sea técnicamente factible, en la LTE, concretamente,
se anuncia que, entre sus objetivos, se encuentra el de prever el

268
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

incremento gradual de las energías limpias en la


industria eléctrica con la finalidad de cumplir con
las metas en materia de generación de energías
limpias de una manera económicamente viable.

549. Tomando en cuenta lo anterior, puede decirse que esta obligación


de integrar las energías limpias al sector de la industria eléctrica no
implica que deban desatenderse otras condiciones de suma relevancia
para garantizar el suministro eléctrico; por ello, se insiste, resulta
justificado, en principio, que atendiendo a ciertas características de las
energías limpias se establezcan distintas previsiones a cumplir por parte
de los generadores que utilicen centrales que operen a través de estas
energías.

550. Sin embargo, lo que no resulta válido es que el enfoque y la premisa


partan únicamente de atender a las desventajas de ciertas energías;
dejando a un lado las ventajas que sí presentan y, por otro, inobservando
las desventajas que presentan las demás. Esto, además de que no
resulta acorde con el camino que se ha fijado el Estado Mexicano en
torno a las metas en relación con las energías limpias y del objetivo
anunciado en la LTE relativo a la reducción, bajo criterios de viabilidad
económica, de la dependencia del país de los combustibles fósiles de
las fuentes como fuente primaria de energía, rompe con el equilibrio que
le ordena la Ley de la Industria Eléctrica a la SENER entre los objetivos
relativos a la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad243.

551. Más aún, retomando el ejemplo de una de las desventajas de


energías limpias, como lo es su intermitencia, lo cierto es que tal
particularidad atiende al recurso de las que se obtienen, cuestión que no
va a cambiar; por ejemplo, el sol no va a brillar las veinticuatro horas del
día ni el viento va a soplar de manera constante todo el tiempo.

243 “Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad,


Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo
los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.”

269
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

552. De esta manera, si las políticas públicas y


las regulaciones en la materia únicamente
atienden a dicha intermitencia o a cualquier otra
desventaja de las energías limpias, sería poco factible su incorporación
y se dificultaría el objetivo relativo a la reducción de la dependencia del
país de los combustibles fósiles como fuente primaria de energía; lo que,
al mismo tiempo, disminuiría la probabilidad de cumplir los porcentajes
que se han fijado respecto de la participación mínima de energías limpias
en la generación eléctrica.

553. Esto es, no podría afirmarse que cualquier disposición tendente a


contrarrestar las desventajas de las energías limpias sea indebida. Sin
embargo, se reitera, ambas energías presentan ventajas y
desventajas; cuestión que no fue desconocida por el Estado Mexicano
al tomar distintas decisiones en la materia, de ahí que, la SENER, en el
ejercicio de las facultades que la Ley le confiere, no debe ser ajena a
dichos compromisos y debe establecer un equilibrio.

554. Incluso resulta pertinente destacar que en términos de lo dispuesto


por la LTE, en la Estrategia de Transición para Promover el Uso de
Tecnologías y Combustibles más Limpios, aprobada y actualizada
recientemente, el siete de febrero de dos mil veinte, la SENER se fijó
como metas de generación de energías limpias, un 35.1% (treinta y
cinco punto uno por ciento) para el dos mil veinticuatro de la generación
eléctrica total; 39.9% (treinta y nueve punto nueve por ciento) para el dos
mil treinta y tres; y en un 50% (cincuenta por ciento) para el dos mil
cincuenta244; asimismo, respecto a las energías eólicas y fotovoltaicas
se expresó lo siguiente:

“2.1 Oferta energética a partir de energías renovables y limpias


competitivas con combustibles fósiles
Entre las tecnologías para aprovechar las energías renovables que más
han evolucionado en los últimos años, y que se ubican como las más

244 En términos de la disposición 5.17 del Acuerdo por el que la Secretaría de Energía aprueba y
publica la actualización de la Estrategia de Transición para Promover el Uso de Tecnologías y
Combustibles más Limpios, en términos de la Ley de Transición Energética, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el siete de febrero de dos mil veinte, consultable en la siguiente liga:
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5585823&fecha=07/02/2020

270
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

competitivas respecto de la generación de


electricidad a partir de combustibles fósiles en el
mediano plazo, están las que aprovechan el viento
y la energía solar fotovoltaica.
• Energía eólica. Uno de los procesos más relevantes en tecnología
de generación de electricidad de los últimos 30 años ha sido la
maduración y abaratamiento de la tecnología de aprovechamiento
del viento, lo que ha llevado a un crecimiento extraordinario de la
capacidad instalada de estos sistemas, impulsado por el hecho de
que, a partir de 1982 a la fecha, el costo de instalación de plantas
eólicas ha bajado en más de 60%.
• Energía solar fotovoltaica. La generación de electricidad a partir
de energía solar, muy particularmente a través de celdas
fotovoltaicas, se ha convertido en una alternativa muy competitiva a
partir del abaratamiento de los equipos de aprovechamiento, con
una reducción de precio de más de 90% en 30 años.”

555. Lo que se pone de manifiesto desde este momento es que,


atendiendo a diversos compromisos fijados, tanto a nivel nacional como
internacional, en materia de medio ambiente y al régimen de libre
competencia y concurrencia en que deben prestarse ciertas actividades
del sector eléctrico, resulta imprescindible que las medidas que se tomen
en la materia atiendan a todos los objetivos de una manera
equilibrada; pues no resulta válido que, pretendiendo privilegiar a un
objetivo en particular, se desatiendan las exigencias mínimas respecto
de los demás.

556. Inobservar eso significaría, implícitamente, darle más peso a una


condición que a otra, cuando es de reiterarse, la voluntad del
Constituyente Permanente fue clara en cuanto a incorporar los
conceptos de sustentabilidad y desarrollo industrial sustentable y a la
par abrir ciertas actividades a un mercado competitivo; precisamente
buscando, entre otras finalidades, que ciertas energías pudieran
integrarse de manera gradual al Sistema Eléctrico Nacional en miras no
solamente a mejorar la competitividad en el sector, sino también en
beneficio del medio ambiente y de la salud de las personas.

557. Tomando en consideración todo lo anterior, a continuación se


examinarán las diversas disposiciones que la actora combate en su
demanda.

271
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Disposiciones impugnadas

558. DÉCIMO CUARTO. Examen de fondo.


Para examinar las disposiciones que en concreto impugna la COFECE,
se agrupan por temas, considerando para ello, concomitantemente, los
argumentos que a su respecto formuló en su demanda. El estudio se
realizará en el siguiente orden:

DISPOSICIONES
APART. TEMÁTICA
IMPUGNADAS
Fortalecimiento de la CFE 1.2.4, 3.8 (3.8.4 y 3.8.5) 5.4
A
y 5.23
Nuevos Servicios Conexos y Servicios conexos: 4.17 y
Balance de Potencia de Energías 8.10
B Limpias Intermitentes
Balance de Potencia: 10.8
Dictamen de viabilidad e Dictamen: 5.7, 5.12,
Incorporación de Energías 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3,
Limpias Intermitentes 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8,
C 5.12.11, 5.13 y 5.15

Energías Limpias
Intermitentes: 10.2
D Despacho Económico 7.1 y 8.4

A.
A. Fortalecimiento de la CFE. Estudio de las disposiciones 1.2.4, 3.8
(3.8.4 y 3.8.5) 5.4 y 5.23

559. Se estima pertinente estudiar estas disposiciones en su conjunto,


pues los argumentos expresados por la actora particularmente
encuentran íntima relación. Las disposiciones que en este apartado se
analizan son del tenor literal siguiente:

“1. Objetivo
1.2. Establecer una Política de Confiabilidad que contribuya a una
planeación y operación racional e integral del SEN conforme a los
objetivos nacionales;
(…)
1.2.4. Fortalecimiento de la planificación estratégica de CFE y
sus empresas productivas del Estado, sus empresas filiales y
subsidiarias, para promover la planificación integral del SEN y

272
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

garantizar el carácter de servicio de interés público


y universal del Suministro Eléctrico;
(…).”.

“3. Sujetos Obligados y obligaciones particulares

Atendiendo los lineamientos establecidos en la presente Política de


Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN:
(…)

3.8. Con la finalidad de fortalecer permanentemente la prestación del


servicio público de Suministro de Energía Eléctrica, así como
garantizar el diseño y ejecución de la expansión del SEN, mediante
la optimización de los costos y asegurando la Confiabilidad, la
Comisión Federal de Electricidad (CFE), en su carácter de
Transportista y Distribuidor, tendrá una participación proactiva con
base en las mejores prácticas operativas, para:

(…)
3.8.4. La elaboración de los Lineamientos y Criterios de
Confiabilidad para la planeación y operación del SEN.
3.8.5. Elaborar la propuesta de planeación de los programas
de Ampliación y Modernización de la RNT y los elementos de
las RGD.
(…).”.

“5. Planeación
(…)
5.4. La CFE, como empresa productiva del Estado, propondrá a la
SENER proyectos estratégicos de infraestructura necesarios para
promover el Servicio Público y universal de Suministro Eléctrico.
Dichos proyectos serán evaluados y considerados en: Programa
Indicativo para la Instalación y Retiro de Centrales Eléctricas
(PIIRCE) y Programas de Ampliación y Modernización de la RNT y
RGD.
(…)

5.23. De conformidad con la LIE, la SENER podrá definir proyectos


estratégicos de Centrales Eléctricas cuyo desarrollo e
implementación resultan necesarios para cumplir con la Política
Energética Nacional y que deberá considerarse su prelación en la
Interconexión en la RNT o las RGD de manera preferente, así como
solicitar al CENACE la elaboración de los Estudios con las premisas
que emita la SENER, para definir las Obras de Interconexión y Obras
de Refuerzo.”

560. En efecto, para combatirlas, la actora sostiene que las facultades


que se otorgan a la CFE en las disposiciones 3.8. (en concreto resalta
los supuestos previstos en los incisos 3.8.4 y 3.8.5) y la disposición 5.4.
ponen en entredicho la estricta separación legal de dicha empresa y la
competencia en los eslabones de generación y suministro de energía

273
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

eléctrica. Más aún, la disposición 5.4 en conjunto


con la 5.23, permite que la CFE proponga
proyectos estratégicos a la SENER y que éstos
tengan prelación en la interconexión en las redes de manera preferente,
por lo que, a su juicio, CFE podría tener incentivos para beneficiar
indebidamente a sus empresas subsidiarias, las cuales, en términos del
marco constitucional y legal vigente, deben participar y competir con
otras empresas en los eslabones referidos.

561. Adicionalmente, señala que la disposición 1.2.4, al establecer


como uno de los objetivos de la Política, el fortalecimiento de la
planificación estratégica de la CFE y sus empresas productivas del
Estado, sus empresas filiales y subsidiarias para promover la
planificación integral del SEN y garantizar el carácter de servicio de
interés público y universal del suministro eléctrico puede comprometer la
autonomía e imparcialidad del CENACE como operador del SEN, así
como otorgar ventajas exclusivas a la CFE en menoscabo de los demás
competidores.

562. En este considerando importa recordar que la reforma


constitucional en materia de energía contenida en el decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil
trece y la legislación que de ésta derivó tienen, entre otros objetivos,
crear las condiciones que propicien el desarrollo eficiente y competitivo
de los mercados en ese sector.

563. De esta manera, con la finalidad de incluir una dinámica competitiva


en la industria, a partir de la reforma energética, México abrió el mercado
eléctrico para que los particulares pudieran competir en igualdad de
condiciones en los eslabones de generación y suministro de energía
eléctrica. Por el contrario, los eslabones de transmisión y distribución
continuaron siendo actividades estratégicas, cuya prestación

274
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

corresponde, por cuenta y orden del Estado


México, a la CFE245 la cual fue transformada en
una empresa productiva del Estado.

564. Atendiendo a lo anterior y como se expuso en un considerando


anterior, en el artículo vigésimo transitorio, fracción I, de la reforma
constitucional de veinte de diciembre de dos mil trece, el Constituyente
estableció que el Congreso de la Unión realizaría las adecuaciones al
marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado, y
establecería al menos que su objeto sería la creación de valor
económico y el incremento de los ingresos de la Nación, con sentido
de equidad y responsabilidad social y ambiental, lo cual transformó la
mecánica de la intervención estatal en la vida económica e industrial de
la sociedad.

565. En cumplimiento a ello, el Congreso de la Unión emitió la Ley de la


Comisión Federal de Electricidad, en donde se estableció que la CFE
tiene como finalidad desarrollar actividades empresariales, económicas,
industriales y comerciales en términos precisamente de ese objeto 246, el
cual consiste en realizar, entre otras, las siguientes actividades: I) prestar
el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica por
cuenta y orden del Estado; II) generar, comercializar, importar y exportar
energía eléctrica y productos asociados (conforme a la estricta
separación legal que establezca la SENER); III) importar, exportar,
transportar, almacenar, comprar y vender combustibles; IV) investigar y
desarrollar la tecnología requerida para las actividades que realice en la

245
“Artículo 5.- La Comisión Federal de Electricidad tiene por objeto prestar, en términos
de la legislación aplicable, el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, por cuenta y orden del Estado Mexicano.
(…).”.
246
“Artículo 4.- La Comisión Federal de Electricidad tiene como fin el desarrollo de
actividades empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su
objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como su
propietario.
En la ejecución de su objeto, la Comisión Federal de Electricidad deberá actuar de manera
transparente, honesta, eficiente, con sentido de equidad, y responsabilidad social y
ambiental, procurando el mejoramiento de la productividad con sustentabilidad para
minimizar los costos de la industria eléctrica en beneficio de la población y contribuir con
ello al desarrollo nacional. Asimismo, la Comisión Federal de Electricidad garantizará el
acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución,
la operación eficiente del sector eléctrico y la competencia”.

275
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

industria eléctrica; V) comercializar los productos y


servicios tecnológicos resultantes de su
investigación, y VI) las necesarias para el cabal
cumplimiento de su objeto247.

566. En ese sentido, las actividades que realiza CFE tradicionalmente


consideradas como “empresariales”, “económicas”, industriales” o
“comerciales”, están interrelacionadas y deben ser interpretadas en
función de su objeto y mandato constitucional, en virtud de que las
realiza con la misma finalidad de generar valor económico y rentabilidad
para el Estado Mexicano como su propietario, sin soslayar que las
actividades de transmisión y distribución de energía eléctrica están
comprendidas en un área estratégica.

567. En suma, a CFE se le brindó un diseño de empresa de exclusiva


propiedad del Estado Mexicano que goza de amplia autonomía en
diversos ámbitos, como si fuese empresa de carácter privado.

247
“Artículo 5.- La Comisión Federal de Electricidad tiene por objeto prestar, en términos
de la legislación aplicable, el servicio público de transmisión y distribución de energía
eléctrica, por cuenta y orden del Estado Mexicano.
Asimismo, dentro de su objeto público, la Comisión Federal de Electricidad podrá llevar a
cabo las actividades siguientes:
I. La generación dividida en unidades y comercialización de energía eléctrica y productos
asociados, incluyendo la importación y exportación de éstos, de acuerdo con la Ley de la
Industria Eléctrica, y en términos de la estricta separación legal que establezca la Secretaría
de Energía;
II. La importación, exportación, transporte, almacenamiento, compra y venta de gas natural,
carbón y cualquier otro combustible;
III. El desarrollo y ejecución de proyectos de ingeniería, investigación, actividades
geológicas y geofísicas, supervisión, prestación de servicios a terceros, así como todas
aquellas relacionadas con la generación, transmisión, distribución y comercialización de
energía eléctrica y demás actividades que forman parte de su objeto;
IV. La investigación, desarrollo e implementación de fuentes de energía que le permitan
cumplir con su objeto, conforme a las disposiciones aplicables;
V. La investigación y desarrollo tecnológicos requeridos para las actividades que realice en
la industria eléctrica, la comercialización de productos y servicios tecnológicos resultantes
de la investigación, así como la formación de recursos humanos altamente especializados;
VI. El aprovechamiento y administración de inmuebles, de la propiedad industrial y la
tecnología de que disponga y que le permita la prestación o provisión de cualquier servicio
adicional tales como, de manera enunciativa, construcción, arrendamiento, mantenimiento
y telecomunicaciones. La Comisión Federal de Electricidad podrá avalar y otorgar garantías
en favor de terceros;
VII. La adquisición, tenencia o participación en la composición accionaria de sociedades
con objeto similar, análogo o compatible con su propio objeto, y
VIII. Las demás actividades necesarias para el cabal cumplimiento de su objeto.
La Comisión Federal de Electricidad podrá llevar a cabo las actividades a que se refiere
este artículo en el país o en el extranjero”.

276
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

568. En ese sentido, si la reforma energética


tuvo, entre otros propósitos, que CFE creara valor
económico, así como que incrementara ingresos,
entonces, las disposiciones de la Política impugnada para fortalecer a
esta empresa productiva del Estado, en principio no resultan contrarias
a la Constitución Federal.

569. Por esta razón, el que la disposición 1.2.4 del acuerdo impugnado
anuncie que uno de los objetivos nacionales para el establecimiento de
una Política de Confiabilidad es el fortalecimiento de la planificación
estratégica de CFE y de sus EPS y EF, para promover la planificación
integral del SEN y garantizar el carácter de servicio de interés público y
universal del Suministro Eléctrico, no implica, de suyo, una vulneración
a la Constitución Federal y mucho menos atenta contra los principios de
competencia y libre concurrencia que deben respetarse en la generación
y comercialización de la energía eléctrica.

570. En efecto, la disposición impugnada no establece siquiera alguna


facultad a favor de la CFE, sino contempla a su fortalecimiento como
uno de los objetivos de la Política en cuestión, lo que resulta acorde a su
nueva naturaleza y a lo ordenado por la reforma energética, pues se
insiste, la transformación de la CFE en una empresa productiva del
Estado atendió, entre otros objetivos, a que aquella creara valor
económico e incrementara los ingresos de la Nación, pero más aún,
no implicó en ningún momento que haya perdido su función de
prestar el servicio público de transmisión y distribución; de ahí que
su fortalecimiento resulte primordial para cumplir el objeto por la cual fue
transformada, así como para garantizar el carácter de servicio de interés
público y universal del Suministro Eléctrico.

571. Además, debe decirse que tal objetivo en todo caso deriva
directamente de lo que prevé la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, pues en su artículo 33, fracción V, señala que la
SENER, al llevar a cabo la planeación energética, debe atender, entre

277
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

otros criterios, al fortalecimiento de las empresas


productivas del Estado del sector energético.

572. Por esta razón, se desestiman los argumentos en los que la actora
sostiene que tal disposición podría comprometer la autonomía e
imparcialidad del CENACE como operador del SEN y podría generar que
en la aplicación de la Política se otorguen ventajas exclusivas a la CFE
en menoscabo de los demás competidores pues se insiste, en ésta
solamente se anuncia que, entre los objetivos que perseguirá la Política,
se encuentra el fortalecimiento de la CFE y de sus empresas, el cual,
como quedó expuesto líneas arriba, resulta válido.

573. En razón de lo anteriormente expuesto, este esta Segunda Sala


reconoce la validez de la disposición 1.2.4 del acuerdo impugnado.

574. Ahora bien, el que el objetivo anunciado por la Política resulte válido
a la luz de lo razonado, no implica, en automático, que cualquier
previsión a favor de la CFE o de sus empresas subsidiarias y filiales sea
válida, incluso aun cuando sea bajo el argumento de fortalecerlas. Esto,
pues la SENER no puede, bajo la justificación de cumplir con tal
finalidad, desconocer los demás objetivos del sector de la industria
eléctrica, ni tampoco las facultades que se previeron a favor de órganos
que fueron creados o cuya naturaleza fue modificada mediante la
reforma energética y con los que se buscó, entre otras finalidades, hacer
efectiva la competitividad que se encuentra inmersa en algunos
eslabones de la cadena productiva de la industria eléctrica.

575. En efecto, a lo largo de su demanda, la COFECE sostiene que


distintas disposiciones resultan inconstitucionales pues, de cierta
manera y con distintos argumentos, se favorece a la CFE en perjuicio de
los demás competidores. Tal preocupación tiene razón de ser debido a
que, conforme a lo expuesto, la reforma energética generó, entre otras
tantas consecuencias, que si bien CFE seguirá presente en todos los
eslabones de la cadena productiva de la industria eléctrica, en los
eslabones de generación y comercialización aquella, directamente o a

278
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

través de sus empresas deberán competir en


igualdad de circunstancias con los demás
integrantes del SEN.

576. Tomando en cuenta lo anterior y con la finalidad de que aquella


pudiera ejercer sus facultades en ciertos eslabones y, al mismo tiempo,
competir en otros, sin comprometer la finalidad misma de la reforma
energética, es que, como se resaltó en un considerando previo, el
Constituyente estableció que la SENER establecería los términos de
estricta separación legal que se requirieran para fomentar el acceso
abierto y la operación eficiente del sector eléctrico.

577. Por esta misma razón, en el artículo 10 de la Ley de la CFE se


estableció que las actividades de generación, transmisión, distribución,
comercialización y algunas otras, deberá realizarlas de manera
estrictamente independiente entre ellas, en los términos de estricta
separación legal que para tal efecto establezca la SENER 248; mientras
que también en la Ley de la Industria Eléctrica se obliga a que esas
actividades se realicen de manera independiente 249.

248
“Artículo 10.- La Comisión Federal de Electricidad contará con la organización y
estructura corporativa que mejor convenga para la realización de su objeto, conforme lo
determine su Consejo de Administración en términos de esta Ley.

La organización y estructura referidas deberán atender a la optimización de los recursos


humanos, financieros y materiales; la simplificación de procesos; el funcionamiento eficiente
de la industria eléctrica; a la eficiencia y la transparencia y la adopción de las mejores
prácticas corporativas y empresariales a nivel nacional e internacional según corresponda,
asegurando su autonomía técnica y de gestión.

Para salvaguardar el acceso abierto, la operación eficiente y la competencia en la


industria eléctrica, la Comisión Federal de Electricidad realizará las actividades de
generación, transmisión, distribución, comercialización, Suministro Básico,
Suministro Calificado, Suministro de Último Recurso, la proveeduría de insumos
primarios para la industria eléctrica, así como las actividades auxiliares y conexas de
la misma, de manera estrictamente independiente entre ellas. Para lo anterior,
establecerá la separación contable, funcional y estructural que se requiera entre sus
divisiones, regiones, empresas productivas subsidiarias y empresas filiales de acuerdo con
la Ley de la Industria Eléctrica y en términos de la estricta separación legal que establezca
la Secretaría de Energía, la normatividad en materia de competencia económica y la
regulación que para el efecto establezca la Comisión Reguladora de Energía. Todo lo
anterior deberá atender lo dispuesto en el Capítulo I del Título Cuarto de esta Ley. Las
centrales eléctricas a cargo de la Comisión Federal de Electricidad se agruparán en
unidades que actuarán de manera independiente.” (énfasis añadido).
249
“Artículo 8.- La generación, transmisión, distribución, comercialización y la proveeduría
de insumos primarios para la industria eléctrica se realizarán de manera independiente
entre ellas y bajo condiciones de estricta separación legal; de la misma manera, se
separarán el Suministro de Servicios Básicos y las otras modalidades de comercialización.

279
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

578. En cumplimiento a ello, en el Estatuto


Orgánico de la CFE se prevé la existencia de
distintas EPS a través de las cuales aquella ejerce sus facultades. Así,
el artículo 4 de dicho ordenamiento prevé, entre otras, las siguientes
entidades: I. CFE Generación I; II. CFE Generación II; III. CFE
Generación III; IV. CFE Generación IV; V. CFE Generación V; VI. CFE
Generación VI; VII. CFE Transmisión; VIII. CFE Distribución; y IX. CFE
Suministrador de Servicios Básicos 250.

Sin perjuicio de las facultades que correspondan a la Comisión Federal de Competencia


Económica en el ámbito de sus atribuciones, la Secretaría establecerá los términos de
estricta separación legal que se requieran para fomentar el acceso abierto y la operación
eficiente del sector eléctrico y vigilará su cumplimiento.

Los Generadores y Comercializadores que pertenezcan a un mismo grupo económico


podrán realizar transacciones entre sí, sujetándose a las reglas que al efecto emita la CRE.

Sin perjuicio de la separación legal a que se refiere este artículo, la CRE podrá establecer
la separación contable, operativa o funcional de los integrantes de la industria eléctrica,
cuando, a su juicio, sea necesaria para la regulación de dicha industria.”
250
“Artículo 4.- Para la realización de las actividades, operaciones y servicios necesarios
para el cumplimiento de su objeto, la Comisión cuenta con un órgano supremo de
administración, un Director General, direcciones corporativas, unidades de negocio y una
Auditoría Interna, conforme a lo siguiente:
(…)
Asimismo, forman parte de la organización de la Comisión, en términos de los artículos 6 y
10 de la Ley, las empresas productivas subsidiarias y empresas filiales creadas por el
Consejo, conforme a lo siguiente:

a) Empresas Productivas Subsidiarias, empresas productivas del Estado con personalidad


jurídica y patrimonio propio:

I. CFE Generación I;
II. CFE Generación II;
III. CFE Generación III;
IV. CFE Generación IV;
V. CFE Generación V;
VI. CFE Generación VI;
VII. CFE Transmisión;
VIII. CFE Distribución; y
IX. CFE Suministrador de Servicios Básicos.

b) Empresas Filiales, en las que participe, directa o indirectamente, en más del cincuenta
por ciento de su capital social, con independencia de que se constituyan conforme a la
legislación mexicana o a la extranjera; no serán entidades paraestatales y tendrán la
naturaleza jurídica y se organizarán conforme al derecho privado del lugar de su
constitución o creación:

I. CFE Calificados S.A. de C.V.;


II. CFEnergía S.A. de C.V.;
(F. DE E., D.O.F. 10 DE MAYO DE 2017)
III. CFE International LLC; y
IV. CFE Intermediación de Contratos Legados S.A. de C.V.

Adicionalmente, la Comisión contará con las demás empresas productivas subsidiarias y


empresas filiales que se determinen de conformidad con los Términos para la Estricta
Separación Legal y las demás disposiciones jurídicas aplicables.”

280
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

579. De la misma manera, es preciso recordar


que atendiendo a que el Estado seguiría
generando energía a través de la CFE, el
Constituyente estimó necesario convertir al CENACE –el cual formaba
parte de la estructura orgánica de CFE– en un organismo público
descentralizado, que se condujera como un operador neutral respecto
de todos los participantes del MEM, para asegurar la imparcialidad en la
operación y control del SEN y permitir el acceso abierto y no
discriminatorio a las redes.

580. Y, por su parte, también se creó a la CRE, la cual, como se dijo, se


erige como el órgano técnico a través del cual el Ejecutivo Federal
ejercerá sus facultades de regulación técnica y económica en materia
de electricidad e hidrocarburos, a fin de promover el desarrollo eficiente
del sector energético.

581. Así, se tiene que a partir de la reforma energética se crearon ciertos


órganos con un ámbito de competencias específicos para cada uno y
uno diseñado para su coordinación, los cuales deben ser respetados, en
todo momento, por las autoridades del sector, incluida la SENER. En ese
sentido, no pasa inadvertido que en la contestación de demanda, el
Ejecutivo Federal sostiene que la participación que se otorga a la CFE a
lo largo del acuerdo no es más que un esquema de colaboración con las
autoridades energéticas.

582. Sin embargo, como se dijo, al Poder Reformador no le fue ajeno el


posible efecto negativo que pudiera ocasionar que la CFE generara
energía y, al mismo tiempo, estuviera presente en otros eslabones y, por
esa razón, se ordenó el diseño de un nuevo esquema en el que tanto
aquella como las autoridades del sector deberían realizar sus
actividades y ejercer sus facultades, respectivamente, el cual no puede
ser ignorado por la SENER.

583. En ese sentido, debe verse si la participación de la CFE que diseña


el acuerdo impugnado respeta este nuevo esquema.

281
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

584. Pues bien, como se expuso, a juicio de la


actora, la disposición 3.8., en los incisos que
confieren a la CFE la posibilidad de participar de manera proactiva en el
diseño de los lineamientos y criterios de Confiabilidad para la planeación
y operación del SEN, así como en la elaboración de la propuesta de
planeación de los programas de ampliación y modernización de la RNT
y los elementos de la RGD, podría comprometer la estricta separación
legal de aquella y la competencia en los eslabones de generación y
suministro.

585. Esta Segunda Sala estima que tales planteamientos son


parcialmente fundados, conforme a lo que a continuación se establece.
Para ello, en primer lugar, resulta conveniente traer de nueva cuenta el
contenido de las disposiciones que, en específico, impugna la actora.

“3. Sujetos Obligados y obligaciones particulares

Atendiendo los lineamientos establecidos en la presente Política de


Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el SEN:
(…)

3.8. Con la finalidad de fortalecer permanentemente la prestación del


servicio público de Suministro de Energía Eléctrica, así como
garantizar el diseño y ejecución de la expansión del SEN, mediante
la optimización de los costos y asegurando la Confiabilidad, la
Comisión Federal de Electricidad (CFE), en su carácter de
Transportista y Distribuidor, tendrá una participación proactiva con
base en las mejores prácticas operativas, para:

(…)
3.8.4. La elaboración de los Lineamientos y Criterios de
Confiabilidad para la planeación y operación del SEN.
3.8.5. Elaborar la propuesta de planeación de los programas
de Ampliación y Modernización de la RNT y los elementos de
las RGD.

(…).”.

586. Como se advierte, la referida disposición tiene por objeto establecer


los distintos ámbitos en los que la CFE, en su carácter de Transportista
y Distribuidor, tendrá una participación proactiva con la finalidad de

282
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

fortalecer la prestación del servicio público de


Suministro de Energía, así como garantizar el
diseño y ejecución de la expansión del SEN.

587. En consecuencia, la perspectiva con la que debe abordarse el


presente estudio será tomando en cuenta que dicha empresa, en
términos de lo que aclara la propia disposición, actuará en su carácter
de transportista y distribuidor; de ahí que lo relevante sea contrastar tal
facultad con el ámbito de actuación que la Ley de la Industria Eléctrica
prevé para dichos integrantes.

588. Esta Segunda Sala arriba a la convicción de que la disposición


3.8.4, que permite la participación proactiva de la CFE en la elaboración
de los Lineamientos y Criterios de Confiabilidad para la planeación y
operación del SEN, resulta contraria al nuevo esquema generado como
consecuencia de la reforma energética, pues la CFE, como Transportista
y Distribuidor, no tiene ningún tipo de facultad al respecto.

589. Para analizar este supuesto, es necesario tener presente las


facultades que tienen las distintas autoridades del sector, en materia de
Confiabilidad.

590. En primer lugar, debe decirse que desde la propia definición que se
da sobre esa habilidad, se señala que su desarrollo se hará conforme a
los criterios que emita la CRE251. Esto se confirma con lo dispuesto por
el artículo 12, fracción XXXVII, de la Ley de la Industria Eléctrica, en
cuanto establece que dicha autoridad es la encargada de expedir y
aplicar la regulación necesaria en materia de eficiencia, calidad,
confiabilidad, continuidad, seguridad y sustentabilidad del SEN.

251
Ley de la Industria Eléctrica: “Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
X. Confiabilidad: Habilidad del Sistema Eléctrico Nacional para satisfacer la demanda
eléctrica de los Usuarios Finales bajo condiciones de suficiencia y Seguridad de Despacho,
conforme a los criterios respectivos que emita la CRE;
(…).”.

283
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

591. Por su parte, la Ley de la Industria Eléctrica


reconoce al CENACE como la autoridad
encargada de ejercer el control operativo del SEN;
la cual debe determinar los actos necesarios para mantener, entre otras
condiciones, la confiabilidad del Sistema, y que deben realizar los
Participantes del Mercado, Transportistas y Distribuidores252.

592. En efecto, en materia de Confiabilidad y, en general, en el marco


legal de la industria eléctrica, hay una clara coordinación entre las
distintas autoridades del sector, que se ve perfectamente delineada en
el artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, el cual es del tenor
literal siguiente:

“Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de


eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional, incluyendo los
criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.

La CRE expedirá y aplicará la regulación necesaria en materia de


eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

La CRE regulará, supervisará y ejecutará el proceso de


estandarización y normalización de las obligaciones en materia de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

El CENACE podrá emitir especificaciones técnicas en dichas


materias con la autorización de la CRE.

La Secretaría regulará, supervisará y ejecutará el proceso de


estandarización y normalización en materia de seguridad de las
instalaciones de los Usuarios Finales.

Los integrantes de la industria eléctrica no podrán aplicar


especificaciones técnicas de referencia distintas a la regulación,
estandarización y normalización que emitan o autoricen las
autoridades competentes.

252
“Artículo 108.- El CENACE está facultado para:
I. Ejercer el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional;
II. Determinar los actos necesarios para mantener la Seguridad de Despacho, Confiabilidad,
Calidad y Continuidad del Sistema Eléctrico Nacional y que deben realizar los Participantes
del Mercado, Transportistas y Distribuidores, sujeto a la regulación y supervisión de la CRE
en dichas materias;
(…).”.

284
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

La política y la regulación a que se refiere el


presente artículo serán de observancia obligatoria
en la planeación y operación del Sistema Eléctrico
Nacional.”
593. Enfocándonos en concreto en la prestación del servicio público de
transmisión y distribución, se tiene que las obligaciones en materia de
Confiabilidad se establecerán en las condiciones generales que para tal
efecto emita la CRE253.

594. Como puede desprenderse de la normatividad recién expuesta, a


los Transportistas y Distribuidores, como lo es la CFE, no se les otorga
ningún tipo de participación o colaboración en relación con la elaboración
de los lineamientos en materia de confiabilidad; sino que incluso se prevé
que los actos que a juicio del CENACE sean necesarios llevar a cabo
para cumplir con tal principio, deberán ser llevados a cabo por aquellos,
lo que en todo caso deriva de lo dispuesto expresamente por el artículo
16 de la Ley de la Industria Eléctrica254.

595. De lo anterior puede delinearse cierta subordinación de tales


integrantes con el referido organismo, lo que resulta totalmente
justificable a la luz de su naturaleza como un operador neutral.

596. A mayor abundamiento, la disposición analizada enfatiza que la


participación proactiva de CFE en la elaboración de dichos lineamientos
será para la planeación y operación del SEN.

597. Como se expuso en un considerando previo, la planeación y


operación del SEN, son áreas estratégicas del Estado, en las cuales el
Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar
contratos con particulares en términos de la Ley de la Industria Eléctrica.

253
“Artículo 28.- Las obligaciones en materia de Calidad, Confiabilidad, Continuidad y
seguridad se establecerán en las condiciones generales para la prestación del Servicio
Público de Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que
al efecto emita la CRE. Los Transportistas y los Distribuidores no tendrán responsabilidad
por los costos que ocurran en el Mercado Eléctrico Mayorista como resultado de caso
fortuito o fuerza mayor.”
254
“Artículo 16.- Las instrucciones que el CENACE emita en el ejercicio del Control
Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son obligatorias para todos los integrantes de la
industria eléctrica.”

285
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

598. A este respecto debe decirse que mientras


que la planeación del SEN se ejerce por el Estado,
a través de la SENER, que es quien expide el
Programa Nacional del Sistema Eléctrico Nacional (PRODESEN) 255 el
control operativo, a partir de la reforma energética, le corresponde al
CENACE, el cual, como se dijo, se convirtió en un organismo público
descentralizado, con la finalidad de que aquel constituyera un operador
neutral respecto de todos los participantes del MEM, para asegurar la
imparcialidad en la operación y control del SEN y permitir el acceso
abierto y no discriminatorio a las redes.

599. Ahora, no pasa inadvertido que en el Acuerdo impugnado se


enfatiza que la participación de la CFE sería en su carácter de
Transportista y Distribuidor; empero, lo cierto es que, como cualquiera
de los participantes, debe estar al margen de los lineamientos e
instrucciones que en la materia establezcan las autoridades
competentes.

600. Por esta razón, se advierte que la participación de CFE, como


transportista y distribuidor, no se justifica a la luz del marco normativo
que prevé la distinta coordinación de las autoridades del sector en
materia de Confiabilidad.

601. Al margen de todo ello, debe resaltarse que la Confiabilidad es una


condición que obliga y permea a toda la cadena productiva de la industria
eléctrica, en tanto que tiene como finalidad satisfacer la demanda de los

255
“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXXII. Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional: Documento expedido por la
Secretaría que contiene la planeación del Sistema Eléctrico Nacional, y que reúne los
elementos relevantes de los programas indicativos para la instalación y retiro de Centrales
Eléctricas, así como los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de
Transmisión y de las Redes Generales de Distribución;
(…)
Artículo 11.- La Secretaría está facultada para:
(…)
III. Dirigir el proceso de planeación y la elaboración del Programa de Desarrollo del Sistema
Eléctrico Nacional;
(…).”.

286
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

usuarios finales; lo que, lógicamente, comprende


desde la generación de electricidad hasta su
entrega a los usuarios finales.

602. De esta manera, si bien es cierto que la disposición en análisis


aclara el carácter en el que la CFE tendría la participación señalada, lo
cierto es que atendiendo a la trascendencia y presencia de la
Confiabilidad en toda la cadena productiva, se daría el efecto de que la
CFE, en su carácter de Transportista y Distribuidor, colaboraría en
decisiones que impactarían tanto a los eslabones de generación, como
de suministro de energía eléctrica; lo que sin duda pone en entredicho
la separación legal con la que dicha empresa debe conducirse en todo
momento.

603. Se insiste, tal aclaración se hace al margen de que, como quedó


expuesto, a los Transportistas y Distribuidores no se les reconoció en la
legislación ninguna facultad parecida, pues de hecho de ella se advierte
claramente que aquellos deberán cumplir lo que las autoridades
correspondientes determinen en relación con la Confiabilidad que debe
observarse en la prestación del servicio público de transmisión y
distribución de energía eléctrica.

604. Derivado de lo anterior, se declara la invalidez de la disposición


3.8.4 del acuerdo impugnado.

605. No ocurre lo mismo tratándose del supuesto previsto en la


disposición 3.8.5 pues lo cierto es que el artículo 14 de la Ley de la
Industria Eléctrica ya establece la participación de los Distribuidores en
la planeación de programas de ampliación y modernización de la RNT y
los elementos de las RGD. Dicha disposición es del tenor literal
siguiente:

“Artículo 14.- La ampliación y modernización de la Red Nacional de


Transmisión y de las Redes Generales de Distribución se realizarán
conforme a los programas que al efecto autorice la Secretaría,
escuchando la opinión que, en su caso, emita la CRE.

287
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Los programas de ampliación y modernización


para la Red Nacional de Transmisión y los
elementos de las Redes Generales de Distribución
que correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista serán autorizados
por la Secretaría a propuesta del CENACE, escuchando la opinión que,
en su caso, emita la CRE. Los Transportistas y Distribuidores
correspondientes podrán participar en el desarrollo de dichos
programas.

Los programas de ampliación y modernización para los elementos de


las Redes Generales de Distribución que no correspondan al Mercado
Eléctrico Mayorista serán autorizados por la Secretaría a propuesta
de los Distribuidores interesados, escuchando la opinión que, en su
caso, emita la CRE.

El Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional será emitido


por la Secretaría e incorporará los aspectos relevantes de los
programas de ampliación y modernización.
(…).”. (énfasis añadido)

606. Además, esta colaboración por parte de los Distribuidores se


confirma con lo previsto en los artículos 11, fracción XX, y 12, fracción
XXIII, de la Ley de la Industria Eléctrica, en tanto que prevén la facultad
de la Secretaría y de la CRE para que, la primera de ellas autorice los
programas mencionados que sean sometidos por el CENACE o por los
Distribuidores y para que, la segunda, emita la opinión en relación con
estos256.

607. Ahora, no pasa inadvertido que la participación de la CFE en este


rubro, en términos de la disposición 3.8., será una participación proactiva
y que, de la lectura del acuerdo no se advierte el alcance de dicha
participación; empero, lo cierto es que tal actuación debe entenderse y
leerse conforme a lo que dispone la Ley de la Industria Eléctrica, en el

256
“Artículo 11.- La Secretaría está facultada para:
(…)
XX. Autorizar los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de
Transmisión y de las Redes Generales de Distribución que sean sometidos por el CENACE
o por los Distribuidores y solicitar cambios a los mismos, escuchando la opinión que, en su
caso, emita la CRE;
(…)
Artículo 12.- La CRE está facultada para:
(…)
XXIII. Emitir opinión respecto de los programas de ampliación y modernización de la Red
Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de Distribución que sean sometidos por
el CENACE o por los Distribuidores y solicitar cambios a las mismas;
(…).”.

288
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sentido de que los Distribuidores podrán proponer


programas a la SENER y que, a su vez, tanto ellos
como los Transportistas podrán participar en el
desarrollo de dichos programas.

608. En razón de lo anteriormente expuesto, esta Segunda Sala


reconoce la validez de la disposición 3.8.5

609. Ahora bien, como se anunció, en el presente apartado también se


analizarán las disposiciones 5.4 y 5.23, en tanto que bajo el dicho de la
Comisión accionante permiten que la CFE le proponga a la SENER
proyectos estratégicos y que éstos tengan prelación en la interconexión,
lo que podría comprometer la estricta separación legal de CFE y la
competencia en los eslabones de generación y suministro, debido a que
ésta podría tener incentivos para beneficiar indebidamente a sus
empresas subsidiarias en tales eslabones.

610. Pues bien, la primera de ellas, la disposición 5.4, permite a la CFE,


como empresa productiva del Estado, proponer a la SENER
proyectos estratégicos de infraestructura necesarios para promover el
servicio público y universal del suministro eléctrico, los cuales serán
evaluados y considerados en dos programas: Programa Indicativo para
la Instalación y Retiro de Centrales Eléctricas (PIIRCE) y en los
Programas de Ampliación y Modernización de la RNT y RGD.

611. Si bien previamente se concluyó que resulta válido que la CFE, en


su carácter de Transportista y Distribuidor, participe en el desarrollo y
elaboración de los Programas de Ampliación y Modernización de las
Redes, lo cierto es que la disposición 5.4 tiene un enfoque distinto que
amerita un estudio adicional, puesto que dispone que la CFE, como
empresa productiva del Estado, puede proponer a la SENER
proyectos estratégicos que serán evaluados y considerados en dichos
programas.

289
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

612. De esta manera, de mantenerse ambas


disposiciones se tendría que CFE, como
transportista y distribuidor, participaría en el
desarrollo y elaboración de los programas de ampliación y
modernización de las redes y, al mismo tiempo, como empresa
productiva del Estado, propondría los proyectos estratégicos que
deberán considerarse en dichos programas.

613. Efectivamente, de la redacción de la disposición en comento puede


desprenderse que los proyectos estratégicos propuestos por la CFE
necesariamente serán considerados en los programas que se señalan,
pues lo cierto es que no hace referencia a que aquellos podrán ser
tomados en cuenta o que, como en otros casos, la CFE (como
transportador y distribuidor) podrá participar en su elaboración en
coordinación con las autoridades del SEN, sino que destacadamente
señala que los proyectos estratégicos que ésta proponga serán
evaluados y considerados en los referidos programas.

614. Ciertamente, esta participación de la CFE, como empresa


productiva del Estado, genera dos consecuencias.

615. Primero, se incumple con la estricta separación legal con la que


debe actuar tal empresa en el ejercicio de sus actividades, en tanto que
en relación con el programa de ampliación y modernización de las redes
participa en su carácter de transportista y distribuidor, lo que se
encuentra permitido por la Ley y, al mismo tiempo, como empresa
productiva del Estado, la cual, como se dijo, también participa en los
eslabones de generación y suministro y; segundo, se compromete el
proceso de competencia y libre concurrencia al permitir que la CFE
proponga proyectos estratégicos que deberán ser considerados en dos
programas que inciden en las actividades que deben desarrollarse en un
entorno de libre competencia y concurrencia.

616. Como se ha repetido a lo largo de la presente ejecutoria, en


atención a que CFE se encuentra presente en los distintos eslabones de

290
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

la cadena productiva de la industria eléctrica, el


Constituyente Permanente atribuyó a la SENER la
facultad de establecer los términos de estricta
separación legal requeridos para fomentar el acceso abierto y la
operación eficiente del sector eléctrico.

617. Por esa razón y, en congruencia con el referido mandato, en


distintas disposiciones del acuerdo impugnado se aclara el carácter en
el que estará actuando la CFE en determinados ámbitos. Incluso puede
tomarse como ejemplo la disposición anteriormente estudiada que aclara
que la participación proactiva de ésta en la elaboración de los programas
de ampliación y modernización de las redes será en su carácter de
transportista y distribuidor.

618. Empero, en el caso, el carácter con el que actuará CFE en la


propuesta de proyectos estratégicos será en su carácter de empresa
productiva del Estado; la cual, como se dijo, está integrada por
distintas EPS y ES, entre las cuales por supuesto que se encuentran
las que ejercen las actividades de generación y suministro y, las
que, por mandato expreso del Constituyente Permanente y, en
consecuencia, del legislador secundario, deben prestarse en un entorno
de competencia y libre concurrencia.

619. Así, la disposición en análisis, al permitirle a la CFE proponer


proyectos estratégicos en relación con las instalaciones y retiros de las
centrales eléctricas, así como con la ampliación y modernización de las
redes, distorsiona el proceso de competencia y libre concurrencia
que debe imperar en los eslabones de generación y suministro. Esto es,
más allá del posible resultado que esto pudiera ocasionar, lo cierto es
que tal facultad, en sí misma, ya implica favorecer a CFE en la
elaboración de dos programas que inciden en el desarrollo de las
actividades que deben prestarse en un régimen de competencia.

620. Efectivamente, como se dijo, esta Suprema Corte no podría


sustentar la invalidez del lineamiento referido, por el posible efecto que

291
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

pudiera generar en el mercado de generación y


suministro, sino lo que es de analizarse es si el
contenido de aquél favorece indebidamente, de
suyo, a algún competidor.

621. En el caso se actualiza tal circunstancia pues como se dijo, si bien


uno de los objetivos de la reforma energética fue el fortalecimiento de la
CFE, lo cierto es que para lograr su objeto debe a la vez ser respetuoso
con los principios de libre concurrencia y competencia.

622. Además de que como se explicó en el considerando de


Competencia Económica, tales principios constituyen un presupuesto
para elevar el bienestar de todos los mexicanos, lo cierto es que para
que CFE esté en aptitud de generar mayor valor económico e
incrementar los ingresos de la Nación es precisamente bajo una sana
competencia en el mercado, recordando que para ello se requiere,
entre otras cosas, crear y preservar condiciones de mercado que
permitan que los prestadores de servicios puedan desenvolverse en un
entorno de sana competencia y seguridad jurídica; entorno que se ve
comprometido si a uno de los competidores se le otorga la facultad de
proponer cuestiones estratégicas que deberán ser tomadas en cuenta
en la planeación de dos programas que inciden, justamente, en los
ámbitos del sector en los que se ordena este ambiente competitivo.

623. Ciertamente, como fue resaltado en el considerando


correspondiente, entre las distintas maneras en que puede cobrar vida
una conducta anticompetitiva, se encuentra la de cualquier característica
estructural del mercado, hecho o acto de los Agentes Económicos que
impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre
concurrencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por
cualquier orden de gobierno que tengan el mismo efecto.

624. Igualmente, como se expuso, el artículo 28 constitucional siempre


ha estado dirigido a prohibir cualquier acto que, en general, evite la libre

292
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

concurrencia o competencia, provocando una


ventaja exclusiva e indebida a favor de una o varias
personas en perjuicio de la colectividad.

625. En el caso, la disposición 5.4 impugnada distorsiona el proceso de


competencia y libre concurrencia que debe estar presente en los
eslabones de generación y suministro de energía, en tanto que otorga
una ventaja exclusiva e indebida en favor de CFE para que proponga
proyectos estratégicos en programas de suma relevancia en el desarrollo
del SEN y que invariablemente inciden en dichos eslabones, siendo que
tal previsión no se encuentra prevista para los demás competidores y sin
que se justifique tal distinción.

626. En efecto, los programas que deberán considerar los proyectos


estratégicos que proponga la CFE, relativos al Programa Indicativo para
la Instalación y Retiro de las Centrales Eléctricas (PIIRCE) y Programas
de Ampliación y Modernización de la RNT y RGD inciden en todo el
desarrollo de la cadena productiva de la industria eléctrica, en tanto que
los elementos relevantes de aquellos programas conformarán el
Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional
(PRODESEN); el cual constituye el documento mediante el cual la
SENER, en ejercicio de la facultad que tiene, plasma la planeación del
SEN257.

627. Los referidos programas se encuentran regulados dentro del


Capítulo I denominado “De la Planeación y Control del Sistema
Eléctrico”, contenido en el Título Segundo de la Ley de la Industria
Eléctrica.

257
“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXXII. Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional: Documento expedido por la
Secretaría que contiene la planeación del Sistema Eléctrico Nacional, y que reúne los
elementos relevantes de los programas indicativos para la instalación y retiro de
Centrales Eléctricas, así como los programas de ampliación y modernización de la
Red Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de Distribución;
(…).”. (énfasis añadido)

293
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

628. En relación con el PIIRCE, el artículo 13 del


citado ordenamiento señala que con el objetivo de
promover la instalación de los recursos suficientes
para satisfacer la demanda en el SEN y cumplir con los objetivos de
Energías Limpias, la SENER desarrollará los programas indicativos para
la instalación y retiro de las Centrales Eléctricas, cuyos aspectos
relevantes se incorporarán en el PRODESEN258.

629. Por su parte, el artículo 14 siguiente, como se dijo en estudios


previos, regula la colaboración de la SENER, junto con demás
integrantes del SEN, en la elaboración de los programas relativos a la
ampliación y modernización de las redes; cuyos aspectos relevantes, de
la misma manera, deberán incorporarse en el PRODESEN 259.

630. De esta manera y al margen de que la Ley no le reconoce


participación alguna en la elaboración de tales programas, se tiene que,
de subsistir la disposición 5.4., se permitiría que CFE, en su carácter de
generador, transportista, distribuidor y comercializador, tenga una
participación importante en el Programa que contiene la planeación del
Sistema Energético Nacional; lo que sin duda distorsiona el proceso de
competencia y libre concurrencia y constituye un obstáculo para que el
mercado de la generación y comercialización de energía eléctrica opere
bajo condiciones de competitividad.

631. Efectivamente, para cumplir y garantizar las condiciones de


competencia y libre concurrencia en un determinado sector es preciso
que la normatividad que lo regule haga posible el desenvolvimiento de
las condiciones que se requieren para que un mercado pueda ser

258
“Artículo 13.- Con el objetivo de promover la instalación de los recursos suficientes para
satisfacer la demanda en el Sistema Eléctrico Nacional y cumplir con los objetivos de
Energías Limpias, la Secretaría desarrollará programas indicativos para la instalación y
retiro de las Centrales Eléctricas, cuyos aspectos relevantes se incorporarán en el
Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional.” (énfasis añadido)
259
“Artículo 14.- La ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y de las
Redes Generales de Distribución se realizarán conforme a los programas que al efecto
autorice la Secretaría, escuchando la opinión que, en su caso, emita la CRE.
(…)
El Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional será emitido por la Secretaría e
incorporará los aspectos relevantes de los programas de ampliación y modernización.
(…).”.

294
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

considerado competitivo. Esto es, debe existir


seguridad jurídica, en el mercado en general, que
los resultados que se obtengan en el desarrollo de
determinada actividad efectivamente sean resultado de un proceso
competitivo entre agentes económicos.

632. Sin embargo, la disposición 5.4. lo que en realidad está permitiendo


es que un competidor del sector de la industria eléctrica, como lo es la
CFE, como empresa productiva del Estado, tome un papel de suma
relevancia en lo que será el programa que desarrollará todo lo relativo a
la planeación del Sistema Eléctrico Nacional; lo que genera
incertidumbre jurídica a todos los integrantes de ese sector incluso a los
consumidores en general, pues las premisas que se plasmen en dichos
programas y, en consecuencia, las acciones que de ellas deriven, bien
podrán no ser consecuencia del proceso natural de competencia
económica que se busca tener en el sector de la generación y
comercialización de la energía eléctrica.

633. En ese sentido, esta Segunda Sala declara la invalidez de la


disposición 5.4. contenida en el acuerdo impugnado.

634. Ahora bien, en relación con la disposición 5.23 que establece la


prelación en la interconexión de los proyectos estratégicos que defina la
CENER, es necesario partir de lo dispuesto por los artículos 11, fracción
XIII, y 13, ambos de la Ley de la Industria Eléctrica, en tanto que
establecen que la SENER tiene la facultad de preparar y coordinar la
ejecución de los proyectos estratégicos de infraestructura necesarios
para cumplir con la política energética nacional 260.

260
“Artículo 11.- La Secretaría está facultada para:
(…)
XIII. Preparar y coordinar la ejecución de los proyectos estratégicos de infraestructura
necesarios para cumplir con la política energética nacional;
(…)
Artículo 13.- Con el objetivo de promover la instalación de los recursos suficientes para
satisfacer la demanda en el Sistema Eléctrico Nacional y cumplir con los objetivos de
Energías Limpias, la Secretaría desarrollará programas indicativos para la instalación y
retiro de las Centrales Eléctricas, cuyos aspectos relevantes se incorporarán en el
Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional.
La Secretaría podrá preparar y coordinar la ejecución de los proyectos estratégicos
de infraestructura necesarios para cumplir con la política energética nacional.”

295
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

635. De este primer acercamiento puede


afirmarse que si bien es facultad de la SENER
definir proyectos estratégicos de centrales eléctricas, lo cierto es que la
Ley de la Industria Eléctrica no prevé que dichos proyectos deban tener
prelación preferente para la interconexión.

636. Aunado a ello, tal prelación, además de ser contraria a la obligación


universal de otorgar acceso abierto a la RNT y a las RGD en términos
no indebidamente discriminatorios, no constituye una determinación que
le corresponda realizar a la SENER en la Política combatida.

637. Efectivamente, en términos del artículo 4 de la Ley de la Industria


Eléctrica, entre las distintas obligaciones que son consideradas de
servicio público y universal, se encuentra la relativa a ofrecer el acceso
abierto a la RNT y las RGD en términos no indebidamente
discriminatorios261.

638. En el desarrollo de dicha obligación, se prevé en el artículo 33 de


la Ley de la Industria Eléctrica que los Transportistas y Distribuidores
están obligados a interconectar a sus redes las centrales eléctricas que
lo soliciten, en condiciones no indebidamente discriminatorias, cuando
ello sea técnicamente factible y una vez que se hayan completado las
obras específicas determinadas por el CENACE y se haya cumplido con
la normatividad, estándares y especificaciones aplicables a dichas
instalaciones.

“Artículo 4.- El Suministro Eléctrico es un servicio de interés público. La generación y


261

comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre


competencia.

Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control


Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a
obligaciones de servicio público y universal en términos de esta Ley y de las disposiciones
aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este
ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las
siguientes:

I. Otorgar acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de


Distribución en términos no indebidamente discriminatorios;
(…).”.

296
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

639. En efecto, sobre el tema relativo al proceso


de interconexión, existe una clara coordinación
entre las autoridades técnicas del sector: la CRE y
el CENACE. Esta relación parte de lo dispuesto por el artículo 12,
fracción XXIV, que establece lo siguiente:

“Artículo 12.- La CRE está facultada para:


(…)
XXIV. Autorizar las especificaciones técnicas generales que
proponga el CENACE, requeridas para la interconexión de nuevas
Centrales Eléctricas y la conexión de nuevos Centros de Carga, y
autorizar los cobros para la realización de estudios de las
características específicas de la infraestructura requerida y para los
otros componentes del proceso de interconexión y conexión;
(…).”.

640. Continuando con el análisis del artículo 33 de la Ley de la Industria


Eléctrica, en relación con la interconexión de las centrales eléctricas, se
tiene que dicha disposición obliga al CENACE, cuando menos y entre
otras previsiones, a definir las especificaciones técnicas generales
requeridas para realizar las interconexiones, así como las características
específicas de la infraestructura que se requiera para realizar la
interconexión solicitada262.

262
“Artículo 33.- Los Transportistas y los Distribuidores están obligados a interconectar a
sus redes las Centrales Eléctricas cuyos representantes lo soliciten, y a conectar a sus
redes los Centros de Carga cuyos representantes lo soliciten, en condiciones no
indebidamente discriminatorias, cuando ello sea técnicamente factible.
Los Transportistas y los Distribuidores deberán interconectar las Centrales Eléctricas y
conectar los Centros de Carga en los plazos señalados en este artículo, una vez que se
hayan completado las obras específicas determinadas por el CENACE y cumplido con las
normas oficiales mexicanas y los demás estándares y especificaciones aplicables a dichas
instalaciones. En caso de que los Transportistas o los Distribuidores nieguen o dilaten la
interconexión o conexión, la CRE determinará si existe causa justificada para ello.
Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y Conexión de los Centros de Carga, el
CENACE está obligado, al menos, a:
I. Definir las especificaciones técnicas generales requeridas para realizar las
interconexiones y conexiones;
II. Definir las características específicas de la infraestructura requerida para realizar la
interconexión o conexión, a solicitud del representante de la Central Eléctrica o del Centro
de Carga;
III. Instruir a los Transportistas o a los Distribuidores la celebración del contrato de
interconexión o conexión, a solicitud del representante de la Central Eléctrica o del Centro
de Carga, una vez definidas las características específicas de la infraestructura requerida o
determinada la exención de las mismas. Las Reglas del Mercado especificarán los plazos
máximos para que el representante solicite la celebración de dicho contrato con base en
las características específicas de la infraestructura requerida;
IV. Comprobar que una unidad de verificación o una unidad de inspección, según
corresponda, aprobada en los términos que defina la CRE, certifique en los formatos que
para tal efecto expida ésta, que la instalación para la interconexión o la conexión cumple
con las características específicas de la infraestructura requerida establecidas por el
CENACE, las normas oficiales mexicanas aplicables distintas a las referidas en la siguiente
fracción y los demás estándares aplicables;

297
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

641. Además, también se prevé que en las


Reglas de Mercado deben establecerse criterios
para que el CENACE defina las características de la infraestructura
requerida para la interconexión, así como los mecanismos para
establecer la prelación en las solicitudes que se presenten para tal
efecto263.

642. De lo anterior puede afirmarse que las cuestiones referidas a los


procesos de interconexión de las centrales eléctricas no son
determinaciones que le corresponda realizar a la SENER, sino
coordinadamente a la CRE y al CENACE.

643. No pasa inadvertido que la disposición refiere que dicha prelación


debe darse en relación con los proyectos estratégicos de centrales
eléctricas cuyo desarrollo e implementación resulten necesarios para
cumplir con la Política Energética Nacional; sin embargo, como se dijo,
dichos proyectos y la facultad para su definición ya se encuentran
reconocidos en la Ley de la Industria Eléctrica sin que se haya

V. Comprobar, cuando se trate de conexiones de instalaciones destinadas al uso de energía


eléctrica para servicios en alta tensión y de la prestación de servicios en lugares de
concentración pública, que una unidad de verificación, aprobada en los términos que defina
la Secretaría, certifique en los formatos que para tal efecto expida ésta, que la instalación
en cuestión cumple con las normas oficiales mexicanas aplicables a dichas instalaciones,
y
VI. Ordenar a las partes la realización de interconexión o conexión físicas.
Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y Conexión de los Centros de Carga, los
Transportistas y los Distribuidores están obligados a celebrar los contratos de interconexión
o conexión, con base en los modelos que emita la CRE, dentro de los diez días hábiles
siguientes a la notificación de la orden correspondiente por parte del CENACE, y realizar la
interconexión o conexión físicas dentro de las setenta y dos horas siguientes a la
notificación de la orden correspondiente del CENACE.
Las Reglas del Mercado establecerán los criterios para que el CENACE omita la
determinación de las características específicas de la infraestructura requerida, así como
para exentar a las Centrales Eléctricas y los Centros de Carga de la certificación a que se
refiere la fracción IV de este artículo, entre otros criterios aplicables.”
263
“Artículo 34.- Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y la conexión de los
Centros de Carga, las Reglas de Mercado establecerán criterios para que el CENACE
defina las características específicas de la infraestructura requerida, mecanismos para
establecer la prelación de solicitudes y procedimientos para llevar a cabo el análisis
conjunto de las solicitudes que afecten una misma región del país. En ningún caso el
permiso de generación se tomará como criterio para la prelación de solicitudes de
interconexión o conexión, o como requisito para solicitar la determinación de las
características específicas de la infraestructura requerida.
(…).”.

298
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

establecido, como lo hace el acuerdo combatido,


una regla absoluta de su prelación en la
interconexión.

644. En efecto, si bien la Política en análisis anuncia que su objetivo es


el de establecer los lineamientos generales que permitan a las
autoridades del sector cumplir con lo dispuesto en el artículo 132 de la
Ley de la Industria Eléctrica, en cuanto a garantizar la confiabilidad en la
prestación del suministro eléctrico, lo cierto es que la disposición 5.23 no
permite ningún margen de actuación por parte de las autoridades a las
que le corresponde regular y especificar cuestiones relacionadas con el
proceso de interconexión de las centrales eléctricas a las redes, sino que
establece una regla general de prelación en los proyectos que a juicio de
la SENER sean necesarios para cumplir con la Política Energética
Nacional.

645. Es decir, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no pretende


afirmar que cualquier prelación de los proyectos estratégicos definidos
por la SENER resulte indebida o contraria al marco legal aplicable, sino
que el que aquella se establezca como una regla absoluta podría generar
el efecto de desplazar o impedir la entrada de otros competidores que
deseen interconectarse a las redes sin justificación.

646. Efectivamente, como se dijo, la obligación de los Transportistas y


Distribuidores de conectar a sus redes a las centrales eléctricas que lo
requieran, además de estar sujeta a la obligación universal de dar
acceso en condiciones no indebidamente discriminatorias, también se
supedita a que la interconexión sea técnicamente factible. Esto se
entiende si atendemos, entre otras razones, a que la capacidad de las
redes, para garantizar la Confiabilidad, no es ilimitada, sino que incluso
uno de los criterios a tomar en cuenta por el CENACE para determinar
la viabilidad de las solicitudes de interconexión, y que también se
controvierte en la presente controversia, es que en el punto solicitado
no exista congestión de transmisión o transformación (disposición

299
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

5.12.2), situación que se encuentra definida por el


Acuerdo de la siguiente manera:

“4.5. Congestión de Transmisión


Evento que ocurre en los Sistemas Eléctricos de Potencia, cuando
las transacciones programadas de energía eléctrica en el Mercado
o derivado de las condiciones de balance carga-generación en
Tiempo Real, resultan en flujos de potencia activa sobre un
elemento de transmisión, transformación o Compuerta que
exceden la máxima capacidad de transporte de potencia activa
definida para la Confiabilidad del SEN.”

647. De esta manera, la disposición impide que, atendiendo a criterios


técnicos, se defina si determinado proyecto estratégico efectivamente
debe tener prelación de manera preferente en la interconexión para
cumplir con la política energética nacional; sino que establece una regla
absoluta de prelación que compromete, ex ante, las condiciones de
competencia que deben imperar en el mercado de generación de
energía eléctrica.

648. Ahora bien, no pasa inadvertido que la actora hace depender la


impugnación de la disposición 5.23, en relación con la facultad de la CFE
de proponer proyectos estratégicos, en tanto que bajo su dicho, podría
generarse que a los proyectos de la CFE se les diera prelación en la
interconexión; sin embargo, al margen de que la invalidez no podría
reposar en un posible efecto anticompetitivo, lo cierto es que esta
Segunda Sala no estima que dichas disposiciones necesariamente
deban analizarse en su conjunto debido a que cada una de ellas otorga
facultades a distintos entes que si bien podrían encontrar relación en su
aplicación, no dependen la una de la otra.

649. En ese sentido, se reitera que el vicio que esta Suprema Corte
detecta en relación con la disposición 5.23, es que de su redacción se
advierte que todos los proyectos estratégicos de la SENER deberán
tener prelación de manera preferente en la interconexión, lo que resulta
incompatible con el acceso abierto en condiciones no indebidamente
discriminatorias a las redes.

300
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

B.

B. Nuevos Servicios Conexos y Balance de


Potencia de Energías Limpias Intermitentes.
Estudio de las disposiciones 4.17, 8.10 y 10.8.

650. Nuevos Servicios Conexos. La disposición 4.17. hace referencia


de manera enunciativa a varios de los nuevos servicios conexos, a los
que define como aquellos vinculados a la operación del SEN, necesarios
para garantizar su Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad; y que
complementan a los Servicios Conexos previstos en la Ley de la
Industria Eléctrica.

651. De manera enunciativa, no limitativa, alude a seis servicios


conexos, a saber:

1. Seguimiento de rampas por seguimiento a la demanda, efecto de


la irradiación, nubosidad y ráfagas de viento.
2. Control de voltaje de unidades de Centrales Eléctricas síncronas
y asíncronas cuando no oferten energía eléctrica y Potencia.
3. Arranque negro (Arranque Emergencia).
4. Energía Inercial de Centrales Eléctricas síncronas cuando no
oferten energía eléctrica y Potencia.
5. Flexibilidad operativa de elementos de Transmisión y de
unidades de Centrales Eléctricas.
6. Cobertura de la variabilidad de las Centrales Eléctricas con
Energía Limpia Intermitente, fotovoltaica y eólicas, y Centros de
Carga Especiales.

652. La disposición 8.10., que controvierte la actora, prevé que se


deberá cubrir el costo asociado por el incremento de los requisitos de
Servicios Conexos para garantizar la Confiabilidad en la operación del
SEN que provoquen las Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente. Tal disposición es del contenido literal siguiente:

8.10. Los Generadores que representen en el MEM a Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, cuyas características
provoquen un incremento de los requisitos de Servicios Conexos para
garantizar la Confiabilidad en la operación del SEN, deberán cubrir el
costo asociado a dicho incremento conforme a lo establecido en DACG
y en las Reglas del Mercado, que emita la CRE.

301
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

653. Por lo que toca al argumento de la


accionante en el sentido de que las Bases del
Mercado establecen que los Manuales de
Prácticas de Mercado estipularán los casos de excepción en que una
porción específica de estos costos se cobre a determinados
Participantes del Mercado cuyas operaciones ocasionen una parte
específica de los requisitos de Servicios Conexos, pero que ello debe
contemplarse como un caso de excepción en términos de la base 6.2.4
de las Bases del Mercado264, cabe señalar que no constituye un
argumento adecuado para examinar la disposición 8.10., puesto que,
como quedó establecido en líneas anteriores, la normatividad ya
existente derivada de las facultades de la propia SENER, la CRE y el
CENACE, no pueden servir ahora de parámetro, para verificar la
regularidad del Acuerdo impugnado, sino que debe atenderse
necesariamente al marco constitucional y legal al que se ha hecho
referencia en considerandos previos, esto es, los relativos a la Reforma
energética y Competencia económica, donde hallamos los objetivos
constitucionales de trascendencia y las premisas o ejes rectores tanto de
la reforma energética como de aquélla que dio lugar al Estado regulador.

654. Por otra parte, la accionante refiere que la disposición 8.10. es


contraria a lo establecido en el artículo 95 de la Ley de la Industria
Eléctrica en torno a garantizar la igualdad de condiciones para todos los
Participantes del Mercado.

655. Sobre ello debe decirse, como cuestión previa, que la obligación
de garantizar la igualdad de condiciones no se puede desligar de la
diversa previsión jurídica en el sentido de que también se ha de
promover el desarrollo del SEN en condiciones de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad, pues como

264
6.2.4 Como regla general, los costos de los Servicios Conexos se cobrarán a todas las
Entidades Responsables de Carga, en proporción a la energía consumida por los Centros
de Carga que representa. Los Manuales de Prácticas de Mercado estipularán los casos de
excepción en que una porción específica de estos costos se cobre a determinados
Participantes del Mercado cuyas operaciones ocasionen una parte específica de los
requisitos de Servicios Conexo

302
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

puede advertirse del primer párrafo del artículo 95


de la Ley de la Industria Eléctrica, esas cuestiones
van de la mano:

“Artículo 95.- El Mercado Eléctrico Mayorista operará con base en


las características físicas del Sistema Eléctrico Nacional y se
sujetará a lo previsto en las Reglas del Mercado, procurando en todo
momento la igualdad de condiciones para todos los Participantes del
Mercado, promoviendo el desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional
en condiciones de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
seguridad y sustentabilidad.
(…).”.

656. Ahora, la actora señala que la previsión contenida en la disposición


8.10. implica una desventaja para los generadores de electricidad a
partir de centrales eléctricas de Energía Limpia Intermitente, al prever
un costo adicional por servicios conexos que garanticen la Confiabilidad
en la operación del MEM, refiriendo que el numeral 1.3.2. del Acuerdo
por el que la Secretaría de Energía emite las Bases del Mercado
Eléctrico265 establece que los servicios conexos, de acuerdo con las
Reglas del Mercado se liquidan en el Mercado de energía de corto plazo
o se pagan bajo tarifas reguladas por la CRE.

657. Como se ha dicho, la normatividad que invoca la COFECE no


constituye un parámetro de regularidad para examinar el Acuerdo
impugnado.

658. En ese tenor, lo que se ha de examinar es si el lineamiento de


referencia resulta discriminatorio, al señalar que conforme a lo
establecido en las DACG y en las Reglas del Mercado que emita la CRE,
se deberá cubrir un costo asociado, desde la perspectiva de que se trata
de una Política y no aún de una regulación.

2651.3.2 Mercado de Energía de Corto Plazo


(a) En el Mercado de Energía de Corto Plazo se realizan transacciones de compraventa de energía
y Servicios Conexos basadas en Precios Marginales Locales de energía y precios zonales de
Servicios Conexos.
(…).”.

303
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

659. En principio, la disposición 8.10. no resulta


discriminatoria en tanto que de ella se advierte
como línea para la regulación que se deberá emitir
un trato distinto a los Generadores que representen en el MEM a las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, basado en las
características propias de éstas, en la medida en que tales
características provoquen un incremento de los requisitos de servicios
conexos.

660. Cabe señalar que para ese efecto el Acuerdo impugnado prevé que
la metodología para las tarifas correspondientes deberá considerar los
costos asociados a la modernización, operación y mantenimiento, así
como costos fijos de las Centrales Eléctricas para participar en la
prestación y oferta de los nuevos Servicios Conexos 266.

661. Ahora bien, se ha visto que las centrales eléctricas con energía
limpia presentan ciertas características, como la intermitencia, por lo que
en principio resulta válido que se les dé un tratamiento distinto al que se
prevé para las demás; y, del contenido del propio Acuerdo impugnado
se aprecia que por un lado se encuentran las Centrales Eléctricas con
Energía Limpia Intermitente y, por otro, las llamadas Centrales Eléctricas
Convencionales.

662. La energía obtenida de las fuerzas de la naturaleza, las llamadas


energías renovables, requieren de centrales de respaldo en tanto que el
recurso que utilizan no se produce todo el tiempo, por lo que necesitan
de otras fuentes de apoyo para garantizar la generación de electricidad
de manera continua.

663. Ello, pues, como se ha dicho, las energías limpias tienen la


particularidad de ser intermitentes en razón de los propios recursos de
las que se obtienen, como el sol y el viento por ejemplo, de forma que

2668.7. La metodología para las tarifas de los Servicios Conexos por el comportamiento variable e
incertidumbre de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente deberá considerar los
costos asociados a la modernización, operación y mantenimiento, así como costos fijos de las
Centrales Eléctricas para participar en la prestación y oferta de los nuevos Servicios Conexos.

304
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

cuando el sol no brilla o el viento no se produce


necesitan de centrales de respaldo.

664. En torno a esto, el Acuerdo impugnado define lo siguiente

4.2. Capacidad de respaldo por variabilidad de Centrales


Eléctricas con Energías Limpia Intermitente.
Capacidad en MW en las unidades de Centrales Eléctricas
necesaria por la variabilidad de la potencia activa en las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente fotovoltaica
y eólica, por el efecto de la nubosidad en la irradiación solar y
cambios en la velocidad del viento.

665. En ese sentido, también se tiene presente que dentro del Acuerdo
impugnado se emiten varias consideraciones que dan noticia de una
problemática de incorporar Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente a los Sistemas Eléctricos, de manera confiable y segura. El
instrumento, en la parte considerativa, invoca el principio de aumentar la
generación eléctrica con Energías Limpias, así como que la electricidad
es un servicio público necesario que debe cumplir con los criterios de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, entre otras cuestiones:

Que los artículos 37 y 38, fracciones I y II, de la Ley de Transición


Energética establecen que el Programa de Redes Eléctricas
Inteligentes tiene como objetivo apoyar la modernización de
la Red Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de
Distribución, para mantener una infraestructura confiable y
segura que satisfaga la demanda eléctrica de manera
económicamente eficiente y sustentable, y que facilite la
incorporación de nuevas tecnologías que promuevan la
reducción de costos del sector eléctrico, la provisión de
servicios adicionales a través de sus redes, de la Energía Limpia
y la Generación Limpia Distribuida, permitiendo una mayor
interacción entre los dispositivos de los usuarios finales y el
sistema eléctrico; para lo cual deberá identificar, evaluar, diseñar,
establecer e instrumentar estrategias, acciones y proyectos en
materia de redes eléctricas, entre las que podrán considerar el
uso de información digital y de tecnologías de control para
mejorar la Confiabilidad de la Red Nacional de Transmisión y de
las Redes Generales de Distribución, así como la optimización
dinámica de la operación de la Red Nacional de Transmisión y de
las Redes Generales de Distribución, y sus recursos; [pp.8-9]
(…)

305
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Que uno de los principios de la Política


Energética Nacional considera la construcción
de la transición energética de manera
soberana y acelerada, mediante una política
integral para la utilización de las Energías Renovables,
sustentada en la evolución productiva y tecnológica, y en un
aumento ordenado de la generación con Energía Limpia
conectada y no conectada al Sistema Eléctrico Nacional; que
debe tomar en consideración la política en materia de
Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema
Eléctrico Nacional que emita la Secretaría de Energía de
conformidad con el artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica;
[p. 9]
(…)
Que en los principios establecidos en el Programa de Desarrollo
del Sistema Eléctrico Nacional 2019 - 2033 (PRODESEN) se
estableció que se debe aumentar la generación eléctrica con
Energías Limpias, y cumplir con los compromisos
internacionales en relación con el cambio climático.
Asimismo, se estableció que la electricidad es un servicio
público necesario que debe cumplir con los criterios de
eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional. Teniendo
como principio hacer un uso racional y sostenible de todos los
recursos energéticos y tecnologías disponibles para el desarrollo
nacional e integrar de manera ordenada, sostenible y confiable
las Energías Limpias, en la matriz energética nacional, para con
ello promover la generación y uso de Energías Limpias que
contribuyan a la reducción de Gases de Efecto Invernadero y la
recuperación de los ecosistemas. [p.9]
(…)
Que derivado de sus compromisos internacionales en materia de
incorporación de Energías Limpias a la matriz energética,
distintos países se enfrentan a la problemática de incorporar
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente a los
Sistemas Eléctricos, de manera confiable y segura. Por ello,
distintas naciones se encuentran modificando sus marcos
jurídicos que permitan una transición energética ordenada, sin
afectar la Confiabilidad y Continuidad de sus respectivos
sistemas eléctricos; [p.10]
(…)
Que la inclusión y no discriminación en el mercado de Servicios
Conexos, debiera ser maximizada para beneficiar a los usuarios
finales al menor costo, es decir, que la infraestructura actual
existente de Centrales Eléctricas con inercia rotatoria que es
necesaria para la operación confiable del Sistema, puede fungir
como Servicio Conexo. La infraestructura de gran escala de
generación existente en el Sector presenta una inercia que es
necesaria y pudiera fungir como parte de su operación, sin
embargo, este servicio no está remunerado al proveedor del
servicio. La nueva política de Confiabilidad incluye la utilización
de la generación de las Centrales Eléctricas existentes, de

306
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

manera que las eficiencias puedan ser


internalizadas para su posible repercusión en el
precio al Usuario Final; [p.10]
(…)
Que la presente Política contempla de manera más ordenada la
penetración de Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente, fotovoltaicas y eólicas, previendo que los Estados
Operativos de Alerta y Emergencia se reduzcan a un mínimo de
acuerdo a las experiencias internacionales, disminuyendo en lo
posible las salidas forzadas asociadas a la generación,
particularmente peligrosas en las rampas de salida y puesta del
sol, así como en las horas críticas del Sistema Eléctrico
Nacional y que exponen a daños financieros al Sistema Eléctrico
Nacional, así como a los Usuarios Finales. Dicho fortalecimiento
se realizará a través de la optimización de los elementos que
conforman el Sistema Eléctrico Nacional en su conjunto, y [p.11]
(…)

666. Asimismo, el Acuerdo establece que para los efectos de la Política


que contiene, además de las definiciones previstas en la Ley de la
Industria Eléctrica, su Reglamento y la LTE, se entenderá por (4.9.)
Energía Limpia Intermitente, en plural o singular, “a las fuentes de
energía renovables, como el sol o el viento, que presentan una serie de
características, como la variabilidad temporal y geográfica, y cuya
naturaleza intermitente las hace operar siempre que esté disponible el
recurso que la sustenta, exigiendo mayor Flexibilidad Operativa al resto
del sistema. Entre estas fuentes de energías podemos mencionar a la
energía solar, capturada del sol mediante la radiación solar y la energía
eólica, nutrida por la fuerza mecánica del viento.

667. Como se ve, las energías limpias, como la solar y la eólica, por su
propia naturaleza son intermitentes, en tanto que únicamente operan
cuando está disponible el recurso que las sustenta, el sol o el viento y en
ese sentido son diferentes de las demás formas de generar energía,
pues conforme a lo antes dicho exigen mayor flexibilidad operativa,
entendiendo por ésta “(…) la capacidad de los elementos que integran
el SEN de ajustarse y adaptarse a múltiples condiciones de carga-
generación para asegurar la suficiencia y la Seguridad de Despacho, a
través de Centrales Eléctricas flexibles, herramientas de control,

307
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

monitoreo y comunicación avanzadas para


asegurar la interoperabilidad, y tecnologías
inteligentes de CA y CD en la RNT y las RGD.”
(4.12.).

668. Esa intermitencia se traduce en lo que el propio Acuerdo denomina


como “el comportamiento variable e incertidumbre de las Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente”, como deriva de las
disposiciones que siguen:

8.1. El CENACE es responsable de proponer y determinar los


requisitos de los Servicios Conexos que se requieran para
asegurar la suficiencia y la Seguridad de Despacho debido, entre
otros, al comportamiento de las Centrales Eléctricas con Energía
Limpia Intermitente.
8.2. Por el comportamiento variable e incertidumbre de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, el
CENACE determinará las necesidades de recursos del SEN,
relacionadas con la Flexibilidad Operativa y aprovechamiento de
las características físicas de diseño de las Centrales Eléctricas
en el proceso automatizado de “arranque-incremento-
decremento-paro”, en sus capacidades de potencia activa y
reactiva; para contribuir en el cumplimiento de la Confiabilidad en
la suficiencia, Continuidad y Calidad del Suministro Eléctrico.

669. El Acuerdo define por un lado lo que es generación distribuida


limpia confiable.

4.14. Generación Distribuida Limpia Confiable


Se refiere al Generador Exento con Capacidad Instalada menor
a 500 kW con Energía Limpia Intermitente interconectada al SEN
que utilizan inversores inteligentes o turbinas eólicas con la
capacidad de regular frecuencia y voltaje, y disponen con la
capacidad de establecer monitoreo, comunicación y control
desde los Centros de Control de Distribución y del
CENACE.

670. Y por otra parte el Acuerdo, al referirse a las dimensiones de


variabilidad de la generación y demanda eléctrica, así como la capacidad
y disponibilidad de la Red que inciden en la variación de la Reserva
Operativa, Planeación Operativa y Planeación (6.6.), alude a la
incorporación de Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitentes

308
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

a la Red (6.6.3.), dentro de lo cual invoca, entre


otros aspectos, la variabilidad267 e incertidumbre
de las Centrales Eléctricas con Energía Limpias
Intermitentes a la red.

671. Ello en el contexto de que para efectos de la suficiencia268 (6.), el


Acuerdo prevé que el balance de potencia activa del SEN debe
mantenerse de manera continua, de forma que la potencia activa
generada sea igual a la consumida en todo momento, manteniendo la
frecuencia lo más próximo al valor nominal (60Hz) (6.1269).

672. De lo que deriva que haya supuestos en los que se requieran


servicios conexos tales como el relativo al control de voltaje de
unidades de Centrales Eléctricas síncronas y asíncronas cuando no
oferten energía eléctrica y Potencia; o por ejemplo, la cobertura de la
variabilidad de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente,
fotovoltaica y eólicas.

673. En ese contexto, se entiende que las Centrales con fuente de


Energía Limpia Intermitente, para efectos del Balance de Potencia no
proveen una cantidad firme de potencia, y por esa razón es que no son
confiables, esto es, no aportan a la Confiabilidad del Sistema Eléctrico.

267
4.32. Variabilidad
Es el cambio en el estado cuasi-estacionario de las variables eléctricas de ángulo, voltaje y
frecuencia del Sistema Eléctrico de Potencia debido a la variabilidad de la potencia activa
y reactiva en las Centrales Eléctricas con Energías Limpias Intermitentes por el efecto de
la nubosidad en la irradiación solar y cambios en la velocidad del viento; la naturaleza del
comportamiento de los usuarios en el uso de la energía eléctrica y los eventos fortuitos de
salidas de unidades de Centrales Eléctricas, elementos de transmisión, transformación
y compensación.
268
4.31. Suficiencia
Es la capacidad de potencia activa necesaria para garantizar que el Control Operativo en
el SEN se brinda en condiciones de Confiabilidad, Calidad, Continuidad y Seguridad,
asegurando el Suministro Eléctrico.
269
6.1. Reservas: Operativa y de Planeación Operativa
El balance de potencia activa del SEN debe mantenerse de manera continua, de tal forma
que la potencia activa generada sea igual a la consumida en todo momento. Cualquier
desviación de este equilibrio ocasionará una desviación de la frecuencia del Sistema. Para
corregir dichas desviaciones y mantener la frecuencia lo más próximo al valor nominal (60
Hz), la generación de potencia activa de las unidades de Centrales Eléctricas conectadas
a la red eléctrica se controlará de manera que en todo momento se tenga la capacidad de
regular el balance de producción y consumo de energía, y consecuentemente la frecuencia
del Sistema durante la operación en tiempo real. Las acciones de control de generación
comprenden la Regulación Primaria, la Regulación Secundaria y la Regulación Terciaria.

309
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

674. Ello de acuerdo con una diversa disposición


que controvierte la accionante:

10.8. Respecto al Mercado para el Balance de Potencia, las


Centrales con fuente de Energía Limpia Intermitente no proveen
una cantidad firme Potencia, por tanto, no aportan a la
Confiabilidad del Sistema Eléctrico. En los cálculos del Mercado
para el Balance de Potencia considerar la Capacidad Entregada
de estas Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente
como una disminución en la Potencia Anual Acreditada del
Participante que las represente en el MEM, y como una
disminución en los Requisitos Anuales de Potencia (RAP) de
todas las Entidades Responsables de Carga, en forma
proporcional a su RAP inicial.

675. Balance de Potencia de las Energías Limpias Intermitentes.


Ahora, sobre la disposición 10.8. antes reproducida, la COFECE
argumenta que contiene una medida que implica un cambio muy
importante en cuanto a los productos que puedan comercializar los
generadores, ya que de conformidad con ella, la Potencia acreditada a
las Centrales Eléctricas con Energías Limpias Intermitentes será
asignada en forma proporcional a todas las Entidades Responsables de
Carga; sin embargo, no se especifica si estas Centrales Eléctricas serán
elegibles de recibir alguna compensación por la Potencia acreditada, lo
que resulta contrario al derecho de cobro del producto por parte de
dichas Centrales, en contra de lo establecido en la Ley de la Industria
Eléctrica y Reglas de Mercado, en específico el Manual del Mercado
para el Balance de Potencia. En ese sentido sostiene que es
discriminatoria y pone en desventaja a las Centrales con fuente de
Energía Limpia Intermitente, al quitarles el derecho de venta (y cobro)
por un producto que generaron, máxime que el Acuerdo no justifica el
supuesto de que la Potencia generada por estas tecnologías no aporte
confiabilidad.

676. Además, refiere la accionante, que el proceso para la planeación


de la RNT considera la elaboración de estudios en los que, por un lado,
se analizan escenarios estacionales de la demanda, en los que se
plasman las condiciones y políticas operativas reales que tienen
implicación sistemática en cada año o para algún periodo en particular,
310
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

y por el otro, se incluyen estimaciones de


generación limpia intermitente solar y de viento de
acuerdo a estadísticas y horas específicas,
invocando al efecto el Programa de Desarrollo del Sistema Eléctrico
Nacional (PRODESEN 2018-2032).

677. Esto, sigue diciendo la COFECE, implica que el Programa de


Ampliación y Modernización de la Red Nacional de Transmisión
contempla la intermitencia de las centrales eléctricas eólicas y
fotovoltaicas, y que en ese sentido, el Acuerdo no referencia ningún
estudio que demuestre cambios sustanciales en las condiciones
de la RNT que ameriten la implementación de esquemas de acción
remedial, y mucho menos propone medidas alternativas y menos
distorsionantes, agregando al respecto que el PRODESEN 2019-2033
reconoce en su diagnóstico operativo de diversas gerencias el corte de
carga por diferentes circunstancias, sin que ello implicara o tuviera como
solución propuesta acciones o estrategias operativas para fortalecer la
suficiencia, calidad y continuidad del suministro eléctrico (Programa de
Ampliación y Modernización de la Red Nacional de Transmisión y
Redes Generales de Distribución del Mercado Eléctrico Mayorista).

678. Pues bien, lo primero que debe abordarse, en torno a la disposición


10.8., es que del contenido de la Política impugnada se advierte que en
el Capítulo I da cuenta de la situación actual de la Confiabilidad,
Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional.

679. Al respecto se sostiene que si bien la Política anterior (el Aviso


por el que se da a conocer la Política de Confiabilidad establecida por la
SENER publicada el veintiocho de febrero de dos mil diecisiete), había
tenido como fin cumplir con diversas disposiciones de la Constitución
Federal, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley de
la Industria Eléctrica, la Ley de Transición Energética y sus reglamentos,
lo cierto es que, de aquella Política se identifica que la atención a la
Confiabilidad corresponde sólo al mercado de balance en potencia,
lo que resulta insuficiente, puesto que es necesario reconocer e incluir

311
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de forma integral los objetivos y obligaciones que


contemplan tanto la Constitución Federal, como las
leyes y los reglamentos antes citados.

680. Sobre ello, el Acuerdo señala que los valores 270 a los que estuvo
acotada aquélla Política de 2017, fueron necesarios para satisfacer la
demanda eléctrica de los Usuarios Finales bajo condiciones de
suficiencia, el establecimiento del Mercado para el Balance de Potencia
y de las Subastas de energía eléctrica desarrolladas por el Centro
Nacional de Control de Energía (CENACE), pero, que resultaron
insuficientes para una adecuada política de Confiabilidad que esté
relacionada con la Seguridad de Despacho, en términos de la
Continuidad, Calidad y seguridad de la operación del SEN o que esté
relacionada con la Seguridad de Despacho, para satisfacer la demanda
eléctrica bajo condiciones de Calidad y Continuidad, manteniendo las
características y condiciones de las variables eléctricas que cumplan los
requerimientos técnicos que aseguren el correcto desempeño e
integridad de las instalaciones de los Usuarios Finales y
satisfaciendo la demanda eléctrica, y en cualquier caso, cumpliendo los
requerimientos de Calidad y seguridad óptimos para el correcto
desempeño del SEN establecidos en los artículos 12 fracción XXXVII y
XLII, 28, 68 fracción VI y 132, segundo párrafo, de la Ley de la Industria
Eléctrica.

681. Desde la parte considerativa, en el Acuerdo impugnado se sostiene


que la generación de energía eléctrica debe estar supeditada a la Política
Energética Nacional y específicamente a la política de Confiabilidad y
que, por ello, el incremento de Capacidad Instalada y la instalación de
nuevas Centrales Eléctricas deben considerar los objetivos del sector

270
Valores consistentes en:
A. El límite superior aceptable de la probabilidad de que se presente energía no
suministrada en el SEN;
B. El Valor de la Energía No Suministrada (VENS);
C. El valor eficiente de la probabilidad de que se presente energía no suministrada en
el SEN, tomando en cuenta el VENS y el costo de capacidad de la tecnología de generación
en referencia; y
D. Los valores indicativos de las reservas de planeación mínimas y valores indicativos
de las reservas eficientes de planeación en cada sistema interconectado en cada año.

312
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

público de acuerdo con la demanda y consumo de


energía eléctrica estimados, y a la planeación
de la oferta para su satisfacción oportuna y
suficiente; más allá de sólo considerar posibilidades de recursos y
disponibilidades tecnológicas en el mercado.

682. De ahí que, si bien en su demanda la COFECE señala que “el


Acuerdo no referencia ningún estudio que demuestre cambios
sustanciales en las condiciones de la RNT que ameriten la
implementación de esquemas de acción remedial (sic), y mucho menos
propone medidas alternativos y menos distorsionantes” es claro que
desde el punto de vista de la dependencia del Poder Ejecutivo Federal,
existe una situación, unas condiciones, que requieren ser reparadas.

683. Se puede identificar como una situación central que, de acuerdo


con el instrumento en examen, requiere ser subsanada o corregida, la
siguiente:

Que en la operación de la (sic) Sistema Eléctrico Nacional se


observa que, por el efecto de la nubosidad en la irradiación, las
rampas ascendentes y descendentes en las Centrales Eléctricas
Fotovoltaicas, y los cambios en la velocidad por ráfagas de viento
en las Centrales Eléctricas Eólicas, se ha requerido de diversos
Servicios Conexos no incluidos en el Mercado Eléctrico
Mayorista que han sido suministrados por las unidades de
Centrales Eléctricas a base de combustibles fósiles (ciclos
combinados, termoeléctricas convencionales, carboeléctricas,
turbogases, etc.) e hidráulicas principalmente de la Comisión
Federal de Electricidad (CFE), que deben ser reconocidos;

684. De lo anterior deriva que en el Acuerdo se estima que debe ser


enmendada la situación en el sentido de que con motivo del efecto de la
nubosidad en la irradiación, las rampas ascendentes y descendentes en
las Centrales Eléctricas Fotovoltaicas, y los cambios en la velocidad por
ráfagas de viento en las Centrales Eléctricas Eólicas ha acontecido lo
que sigue:

• Se ha requerido de diversos Servicios Conexos no incluidos en el


Mercado Eléctrico Mayorista.
313
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Esos servicios no están incluidos en el


Mercado Eléctrico Mayorista.
• Tales servicios han sido suministrados por
las unidades de Centrales Eléctricas a base de combustibles
fósiles (ciclos combinados, termoeléctricas convencionales,
carboeléctricas, turbogases, etc.) e hidráulicas.
• Ese suministro lo ha efectuado principalmente la CFE.

685. De ahí que el Acuerdo establece que lo que se debe remediar es


esa falta de reconocimiento en el sentido de que la CFE, principalmente,
ha brindado Servicios Conexos no incluidos en el MEM a las Centrales
Eléctricas Fotovoltaicas, y a las Centrales Eléctricas Eólicas.

686. En ese contexto es que el Acuerdo adiciona servicios conexos a los


ya previstos en la Ley de la Industria Eléctrica.

687. Ello en la disposición 4.17. que hace referencia, de manera


enunciativa no limitativa, a varios de los nuevos servicios conexos, a
los que define como aquellos vinculados a la operación del SEN,
necesarios para garantizar su Calidad, Confiabilidad, Continuidad y
seguridad; y que complementan a los Servicios Conexos previstos en la
Ley de la Industria Eléctrica:
1. Seguimiento de rampas por seguimiento a la demanda, efecto de
la irradiación, nubosidad y ráfagas de viento.
2. Control de voltaje de unidades de Centrales Eléctricas síncronas
y asíncronas cuando no oferten energía eléctrica y Potencia.
3. Arranque negro (Arranque Emergencia).
4. Energía Inercial de Centrales Eléctricas síncronas cuando no
oferten energía eléctrica y Potencia.
5. Flexibilidad operativa de elementos de Transmisión y de
unidades de Centrales Eléctricas.
6. Cobertura de la variabilidad de las Centrales Eléctricas con
Energía Limpia Intermitente, fotovoltaica y eólicas, y Centros de
Carga Especiales.

688. Así, en cuanto a la manifestación de la actora en el sentido de que


en el Acuerdo impugnado no se hace ninguna referencia a estudio
alguno que demuestre cambios sustanciales en las condiciones de la
RNT que ameriten la implementación de esquemas de acción

314
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

reparadores, así como que no propone medidas


alternativas y menos distorsionantes, cabe decir
que, por un lado, como recién se puso de
manifiesto, en el Acuerdo impugnado sí se identifica una problemática a
tratar, a reparar; por otra parte, en un considerando anterior ya quedó de
manifiesto que la emisión de la Política controvertida no requería una
motivación reforzada; y, finalmente, también en un considerando previo
quedó expuesto que el ejercicio de esa facultad es discrecional y en ese
sentido, la manifestación de la COFECE respecto de que el PRODESEN
2019-2033 reconoce en su diagnóstico operativo de diversas gerencias
el corte de carga por diferentes circunstancias, sin que ello implicara o
tuviera como solución propuesta acciones o estrategias operativas para
fortalecer la suficiencia, calidad y continuidad del suministro eléctrico, no
resulta una razón para estimar que la Política que se controvierte
sea inválida.

689. Lo mismo debe decirse respecto de lo manifestado por la actora en


el sentido de que el proceso para la planeación de la RNT considera la
elaboración de estudios en los que, por un lado, se analizan escenarios
estacionales de la demanda, en los que se plasman las condiciones y
políticas operativas reales que tienen implicación sistemática en cada
año o para algún periodo en particular, y por el otro, se incluyen
estimaciones de generación limpia intermitente solar y de viento de
acuerdo a estadísticas y horas específicas, atinentes al Programa de
Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional (PRODESEN).

690. No está de más señalar que en el Acuerdo hay referencias a la


variabilidad “estacional”, como un aspecto a considerar en la
elaboración de estudios de Confiabilidad, por ejemplo:

6.1.7.Para determinar las Reservas Operativa y de Planeación


Operativa, el CENACE, a través de la elaboración de estudios de
Confiabilidad, formulará y propondrá a la SENER y la CRE, el
intervalo de potencia activa en relación con la potencia de
referencia con que participarán las unidades de Centrales
Eléctricas Síncronas y Asíncronas, para la Regulación Primaria,
Secundaria y Terciaria, y sus respectivas Reservas. La CRE, en

315
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

su caso, emitirá los valores propuestos por el


CENACE. Para la elaboración de los estudios
referidos en este numeral, se considerarán, de
manera enunciativa, más no limitativa, los
siguientes aspectos:
6.1.7.1. La demanda y consumo de la zona, región o
Sistema, por tipo de día, estación del año y periodo intradía;
6.1.7.2. La Indisponibilidad de las unidades de Central
Eléctrica;
6.1.7.3. El programa de mantenimiento de los elementos
de transmisión, transformación y compensación que tengan
impacto en los límites operativos de las Compuertas o
evacuación de capacidad en MW en las unidades de Central
Eléctrica;
6.1.7.4. La variabilidad horaria y estacional de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente;
(…)

691. Por otra parte, como ya se determinó, la actora argumenta que la


disposición 10.8. contiene una medida que implica un cambio muy
importante en cuanto a los productos que puedan comercializar los
generadores, ya que de conformidad con ella, la Potencia acreditada a
las Centrales Eléctricas con Energías Limpias Intermitentes será
asignada en forma proporcional a todas las Entidades Responsables de
Carga; sin embargo, alega, que no se especifica si estas Centrales
Eléctricas serán elegibles de recibir alguna compensación por la
Potencia acreditada, lo que resulta contrario al derecho de cobro del
producto por parte de dichas Centrales, en contra de lo establecido en la
Ley de la Industria Eléctrica y Reglas de Mercado, en específico el
Manual del Mercado para el Balance de Potencia y en ese sentido
sostiene que es discriminatoria y pone en desventaja a las Centrales con
fuente de Energía Limpia Intermitente, al quitarles el derecho de venta
(y cobro) por un producto que generaron, máxime que el Acuerdo no
justifica el supuesto de que la Potencia generada por estas tecnologías
no aporte confiabilidad.

692. Sin embargo, en lo que toca a este argumento, se reitera, por una
parte que el Acuerdo impugnado establece las razones por las que
considera que esas tecnologías, las Centrales con fuente de Energía
Limpia Intermitente, no son confiables, y sin que en esta vía se prejuzgue
sobre ello, se debe hacer notar que sobre ello no hay argumentos en
316
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

contrario en la demanda, pues en ésta a ese


respecto sólo se afirma que no se justifica la razón
por la que no son confiables, no aportan a la
Confiabilidad del SEN. Asimismo, el Acuerdo hace referencia a que las
Centrales con fuente de Energía Limpia Intermitente no proveen una
cantidad firme Potencia, aspecto este último que tampoco es
controvertido en la demanda.

693. Además, debe tenerse presente que estamos en presencia de una


Política, por lo que su regularidad no podría examinarse como si fuera
ya una regulación como se pretende en la demanda, puesto que la
CRE271 habrá de regular y hacer las especificaciones necesarias.

694. Por todas estas razones, esta Segunda Sala llega a la conclusión
de que las disposiciones 4.17 8.10 y 10.8 son válidas.
C.

C. Dictamen de viabilidad e Incorporación de las Energías Limpias


Intermitentes. Estudio de las disposiciones 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2,
5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15 y 10.2.

695. Dictamen de viabilidad. La Política impugnada establece la


necesidad de contar con un dictamen de viabilidad de interconexión
emitido por el CENACE, en función de “razones de confiabilidad” que se
enumeran en los puntos 5.12.1 a 5.12.12. y sobre la base de la
evaluación de viabilidad, el CENACE podrá rechazar las solicitudes.

271
Véase por ejemplo el artículo 54 de la Ley de la Industria Eléctrica:
Artículo 54.- La CRE establecerá los requisitos que los Suministradores y los Usuarios
Calificados Participantes del Mercado, en su caso, deberán observar para adquirir la
potencia que les permita suministrar a los Centros de Carga que representen.

Para comprobar el cumplimiento de estos requisitos, la CRE verificará que los instrumentos
que los Suministradores y Usuarios Calificados Participantes del Mercado utilicen para
cubrir sus obligaciones de potencia sean consistentes con las capacidades de las Centrales
Eléctricas y de la Demanda Controlable Garantizada registradas ante el CENACE y con las
capacidades instaladas.

Las Reglas de Mercado definirán los criterios para acreditar la potencia de las Centrales
Eléctricas de Generación Distribuida, o bien, los criterios de ajuste a los requisitos para
adquirir potencia por parte de los Usuarios Finales con Generación Distribuida.

317
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

El dictamen de viabilidad de interconexión emitido


por el CENACE habrá de ser tomado en cuenta en
la evaluación (además de tomar en cuenta la
información de los Programas de Ampliación y Modernización de la RNT
y la RGD y el PRODESEN), para en su caso, el otorgamiento de
Permisos de Generación que realiza la CRE, ello, según se anuncia en
el Acuerdo, con el propósito de propiciar una integración ordenada de
recursos de generación eléctrica.

696. Sobre este aspecto, la COFECE controvierte particularmente las


disposiciones siguientes:

“5.7. Obtener un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el


CENACE es la base para la planeación y funcionamiento eficiente del
SEN y considerando que la CRE cuenta con atribuciones para requerir
al solicitante la presentación de información y documentación
necesaria para resolver sobre las solicitudes de Permisos de
Generación, por temas de Confiabilidad, podrá requerir, entre otros, un
dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE.

(…)

5.12. El CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes estudios de


Interconexión en función de:

5.12.1. La demanda y consumo de la zona, región o Sistema,


relacionada con dicha solicitud;

5.12.2. El estado del punto solicitado de Interconexión, zona, región


o Sistema, en donde no deberá existir congestión de transmisión o
transformación;

5.12.3. La dispersión geográfica en la penetración de las Centrales


Eléctricas con Energía Limpia Intermitente por zona, región y
Sistema;

(…)

5.12.5. Las características climatológicas de cada punto de


interconexión, por zona, región y Sistema;

5.12.6. El espaciamiento entre las Centrales Eléctricas con Energía


Limpia Intermitente por Subestación Eléctrica, zona, región y
Sistema;

(…)

318
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

5.12.8. El efecto en la Confiabilidad por el


desplazamiento en el despacho de las Centrales
Eléctricas Convencionales por la incorporación de
Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente;

(…)

5.12.11. El margen de capacidad de respaldo para compensar el


rango de variación característico de la Generación por Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, así como su
indisponibilidad; con la generación convencional síncrona, y
(…)

5.13. Una vez evaluada la viabilidad de la solicitud de interconexión el


CENACE podrá emitir un dictamen de viabilidad de interconexión. Por
razones de Confiabilidad antes enumeradas y sobre la base de la
evaluación de la viabilidad, el CENACE podrá rechazar las solicitudes
de Estudios de Interconexión, sin que ello represente un incumplimiento
al acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a la RNT y las
RGD.

5.15. En la evaluación y en su caso, otorgamiento de Permisos de


Generación que realiza la CRE, se deberá tomar en cuenta la
información de los Programas de Ampliación y Modernización de la RNT
y las RGD, el PRODESEN y el dictamen de viabilidad de interconexión
emitido por el CENACE, con la finalidad de propiciar una integración
ordenada de recursos de generación eléctrica.”

697. La actora manifiesta que el Acuerdo impugnado establece de


manera indebida competencias a favor del CENACE y requisitos para
participar en el mercado que van más allá o incluso contrarían, lo
dispuesto en las leyes del sector. Ello porque el acceso a la RNT y las
RGD constituyen un insumo necesario para poder transportar la energía
eléctrica desde las centrales eléctricas hasta el usuario final y, por ende,
para participar y competir en los eslabones de generación y el de
suministro; por lo que el Acuerdo impugnado resulta claramente contrario
a los principios de libre concurrencia y competencia; máxime que los
artículos 4, fracción I, 6, fracción III, así como 130 de la Ley de la
Industria Eléctrica, y 31 de su Reglamento, que establecen los requisitos
para el otorgamiento de los permisos de generación, no prevén el
dictamen de viabilidad que ahora exige el Acuerdo impugnado.

319
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

698. Insiste en que los artículos 130 de la Ley de


la Industria Eléctrica y 31 de su Reglamento ya
establecen los requisitos para el otorgamiento de
los permisos de generación, y dicho dictamen de viabilidad no está
considerado en tales disposiciones, lo que quebranta el principio de
subordinación jerárquica al que deben sujetarse todas las normas y
actos administrativos, es decir, la obligación de que no vayan más allá,
y mucho menos contraríen, el contenido de las leyes vigentes que a su
vez se encuentran alineadas al texto constitucional.

699. La actora sostiene que de las disposiciones 5.7. y 5.13. se advierte


que se faculta al CENACE para emitir un dictamen de viabilidad de
interconexión una vez que haya sido evaluada la solicitud, pudiendo
rechazar las solicitudes de estudios de interconexión de centrales
eléctricas, sin que ello represente un incumplimiento al acceso abierto y
no indebidamente discriminatorio a la RNT y a las RGD, lo que, desde
su punto de vista, compromete la dinámica de competencia en el
mercado de generación debido a que permite al operador del mercado -
al CENACE- rechazar las solicitudes de interconexión de ciertos
participantes con base en criterios abiertos y discrecionales y además
flagrantemente contrarios al marco jurídico que contempla la igualdad de
oportunidades para acceder a las redes establecido por la Ley de la
Industria Eléctrica y las Reglas del Mercado.

700. Asimismo, la COFECE refiere que asegurar el acceso abierto y no


discriminatorio a la RNT y las RGD requiere que sean las redes las que
se adecúen a las necesidades de cargas y de generación conforme
nuevos oferentes se sumen al mercado o conforme los ya existentes se
desarrollen en éste; y para ello, el artículo 34 de la Ley de la Industria
Eléctrica prevé que las Reglas de Mercado establecerán criterios para
que el CENACE defina las características específicas de la
infraestructura requerida para la interconexión de las centrales eléctricas
y la conexión de los centros de carga. Además, considera la posibilidad
de que el interesado realice, bajo su propio costo, las obras para instalar
la infraestructura requerida o solicitar al CENACE que incluyan obras

320
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

específicas en los programas de ampliación y


modernización de las redes.

701. Así, sigue diciendo la accionante, otorgar al CENACE la posibilidad


de negar solicitudes de interconexión sin que ello implique
incumplimiento del otorgamiento abierto y no discriminatorio a las redes
que éste tiene que dar conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, no sólo
elimina la posibilidad de competir en el mercado de generación, sino que
pudiera generar distorsiones importantes al desarrollo de la red,
comprometiendo en el largo plazo la posibilidad de contar con una red
que responda a las necesidades de la actividad económica del país.

702. Además, señala que al incluir aspectos geográficos o


climatológicos, algunos de estos criterios son claramente
discriminatorios para ciertas tecnologías, sobre todo, las eólicas y las
fotovoltaicas, cuya ubicación depende del recurso natural con base en el
cual operan; lo que elimina las condiciones de equidad competitiva entre
los generadores; y, que en cualquier caso, el Acuerdo impugnado otorga
amplios espacios de discrecionalidad al CENACE sin justificar la
pertinencia e idoneidad de los requisitos, siendo que el acceso a la RNT
y a las RGD representa un insumo necesario para competir en los
eslabones de generación y el de suministro y que los objetivos de
seguridad y confiabilidad pueden alcanzarse de maneras distintas y más
efectivas.

703. Así, sostiene, que el que deba tomarse en cuenta el dictamen para
el otorgamiento de permisos, afecta gravemente a aquellas centrales
cuyo recurso para generar electricidad depende de la ubicación
geográfica, por ejemplo, dónde hay solo viento, debido a que las
opciones para ubicar nuevas plantas generadoras son limitadas.

704. De todo lo anterior concluye que el Acuerdo impugnado establece


una barrera para que los particulares puedan instalar y operar centrales
eléctricas conforme a su propio modelo de negocios, esto es, en la

321
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

ubicación geográfica en la que, en atención a las


condiciones climáticas e incluso, a las fuentes de
suministro de combustible, resulte viable.

705. Pues bien, para analizar los argumentos de la actora, es necesario


partir del esquema de colaboración que prevé la Ley de la Industria
Eléctrica entre la CRE y el CENACE ante la pretensión de algún
interesado en participar en el eslabón de la generación de energía
eléctrica.

706. En primer lugar, en términos de la Ley de la Industria Eléctrica, se


tiene que la participación de particulares en la generación de energía
eléctrica está sujeta a la obtención de un permiso por parte de la CRE,
así como a la celebración del contrato de interconexión respectivo para
interconectarse al SEN, que emite tal ente regulador. Esto se
desprende, al menos, de las disposiciones siguientes:

“Capítulo II

De la Generación de Energía Eléctrica

Artículo 17.- Las Centrales Eléctricas con capacidad mayor o igual a


0.5 MW y las Centrales Eléctricas de cualquier tamaño
representadas por un Generador en el Mercado Eléctrico Mayorista
requieren permiso otorgado por la CRE para generar energía
eléctrica en el territorio nacional. Se requiere autorización
otorgada por la CRE para importar energía eléctrica proveniente de
una Central Eléctrica ubicada en el extranjero y conectada
exclusivamente al Sistema Eléctrico Nacional. Las Centrales
Eléctricas de cualquier capacidad que sean destinadas
exclusivamente al uso propio en emergencias o interrupciones en el
Suministro Eléctrico no requieren permiso.

Los permisionarios y sus representantes están obligados al


cumplimiento de las Reglas del Mercado. El permisionario o una
persona distinta a él podrán representar total o parcialmente a cada
Central Eléctrica en el Mercado Eléctrico Mayorista, en los términos
permitidos por las Reglas del Mercado.

Artículo 18.- Los Generadores que representen Centrales Eléctricas


interconectadas al Sistema Eléctrico Nacional deberán:

I. Celebrar los contratos de interconexión respectivos, emitidos


por la CRE;

322
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

II. Operar sus Centrales Eléctricas cumpliendo las


instrucciones del CENACE;

III. Sujetar el mantenimiento de sus Centrales


Eléctricas a la coordinación y a las instrucciones del CENACE, y

IV. Notificar al CENACE los retiros programados de sus Centrales


Eléctricas.”

707. Pues bien, la Ley de la Industria Eléctrica no establece participación


alguna a favor del CENACE en tratándose de la obtención del permiso
para generar, sin embargo, tratándose de los contratos de interconexión
se desprende que si bien los modelos de aquellos son emitidos por la
CRE272, aquél es el que debe instruir a los Transportistas o Distribuidores
a su celebración, una vez definidas las características específicas de
la infraestructura requerida.

708. Ciertamente, en términos del artículo 132 de la Ley de la Industria


Eléctrica, el CENACE está facultado para emitir especificaciones
técnicas en las materias de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional,
con la autorización de la CRE273.

272
Ley de la Industria Eléctrica: “Artículo 12.- La CRE está facultada para:
(…)
XV. Expedir modelos de contrato de interconexión de Centrales Eléctricas, conexión de
Centros de Carga, compraventa por los Generadores Exentos, compraventa por los
Usuarios de Suministro Básico con Demanda Controlable y los demás que se requieran;
(…).”.
273
Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional,
incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.

La CRE expedirá y aplicará la regulación necesaria en materia de eficiencia, Calidad,


Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

La CRE regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y normalización de


las obligaciones en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y
sustentabilidad del Sistema Eléctrico Nacional.

El CENACE podrá emitir especificaciones técnicas en dichas materias con la autorización


de la CRE.

La Secretaría regulará, supervisará y ejecutará el proceso de estandarización y


normalización en materia de seguridad de las instalaciones de los Usuarios Finales.

Los integrantes de la industria eléctrica no podrán aplicar especificaciones técnicas de


referencia distintas a la regulación, estandarización y normalización que emitan o autoricen
las autoridades competentes.

La política y la regulación a que se refiere el presente artículo serán de observancia


obligatoria en la planeación y operación del Sistema Eléctrico Nacional.

323
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

709. Concretamente, para vislumbrar la


participación del CENACE en la celebración del
contrato de interconexión, es necesario acudir al artículo 33 de la Ley de
la Industria Eléctrica, el cual es del tenor literal siguiente:

“Artículo 33.- Los Transportistas y los Distribuidores están obligados


a interconectar a sus redes las Centrales Eléctricas cuyos
representantes lo soliciten, y a conectar a sus redes los Centros de
Carga cuyos representantes lo soliciten, en condiciones no
indebidamente discriminatorias, cuando ello sea técnicamente
factible.

Los Transportistas y los Distribuidores deberán interconectar las


Centrales Eléctricas y conectar los Centros de Carga en los plazos
señalados en este artículo, una vez que se hayan completado las
obras específicas determinadas por el CENACE y cumplido con las
normas oficiales mexicanas y los demás estándares y
especificaciones aplicables a dichas instalaciones. En caso de que
los Transportistas o los Distribuidores nieguen o dilaten la
interconexión o conexión, la CRE determinará si existe causa
justificada para ello.

Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y Conexión de los


Centros de Carga, el CENACE está obligado, al menos, a:

I. Definir las especificaciones técnicas generales requeridas para


realizar las interconexiones y conexiones;

II. Definir las características específicas de la infraestructura


requerida para realizar la interconexión o conexión, a solicitud del
representante de la Central Eléctrica o del Centro de Carga;

III. Instruir a los Transportistas o a los Distribuidores la celebración


del contrato de interconexión o conexión, a solicitud del
representante de la Central Eléctrica o del Centro de Carga, una vez
definidas las características específicas de la infraestructura
requerida o determinada la exención de las mismas. Las Reglas
del Mercado especificarán los plazos máximos para que el
representante solicite la celebración de dicho contrato con base en
las características específicas de la infraestructura requerida;

IV. Comprobar que una unidad de verificación o una unidad de


inspección, según corresponda, aprobada en los términos que defina
la CRE, certifique en los formatos que para tal efecto expida ésta,
que la instalación para la interconexión o la conexión cumple con las
características específicas de la infraestructura requerida
establecidas por el CENACE, las normas oficiales mexicanas
aplicables distintas a las referidas en la siguiente fracción y los
demás estándares aplicables;

324
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

V. Comprobar, cuando se trate de conexiones de


instalaciones destinadas al uso de energía
eléctrica para servicios en alta tensión y de la
prestación de servicios en lugares de
concentración pública, que una unidad de verificación, aprobada en
los términos que defina la Secretaría, certifique en los formatos que
para tal efecto expida ésta, que la instalación en cuestión cumple
con las normas oficiales mexicanas aplicables a dichas
instalaciones, y

VI. Ordenar a las partes la realización de interconexión o conexión


físicas.

Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y Conexión de los


Centros de Carga, los Transportistas y los Distribuidores están
obligados a celebrar los contratos de interconexión o conexión, con
base en los modelos que emita la CRE, dentro de los diez días
hábiles siguientes a la notificación de la orden correspondiente por
parte del CENACE, y realizar la interconexión o conexión físicas
dentro de las setenta y dos horas siguientes a la notificación de la
orden correspondiente del CENACE.

Las Reglas del Mercado establecerán los criterios para que el


CENACE omita la determinación de las características específicas
de la infraestructura requerida, así como para exentar a las Centrales
Eléctricas y los Centros de Carga de la certificación a que se refiere
la fracción IV de este artículo, entre otros criterios aplicables.”

710. De la disposición transcrita, se advierte, en primer lugar, que el


CENACE se encuentra obligado a definir las especificaciones técnicas
generales requeridas para realizar las interconexiones y conexiones
(fracción I); así como las características específicas de la infraestructura
requerida para realizar la interconexión o conexión, a solicitud del
representante de la Central Eléctrica o del Centro de Carga (fracción II).

711. Respecto de las primeras, esto es, de las especificaciones


generales para realizar la interconexión, en términos del artículo 12,
fracción XXIV, la CRE debe autorizarlas; mientras que respecto de las
características específicas, la CRE debe autorizar los cobros para la
realización de los estudios de la infraestructura requerida y para los
otros componentes del proceso de interconexión o conexión 274.

274
“Artículo 12.- La CRE está facultada para:
(…)
XXIV. Autorizar las especificaciones técnicas generales que proponga el CENACE,
requeridas para la interconexión de nuevas Centrales Eléctricas y la conexión de nuevos
Centros de Carga, y autorizar los cobros para la realización de estudios de las

325
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

712. Asimismo, en términos del artículo 34 de la


Ley de la Industria Eléctrica, los criterios para que
el CENACE defina las características específicas de la
infraestructura requerida para realizar la interconexión deben
establecerse en las Reglas del Mercado275, las cuales comprenden las
Bases del Mercado Eléctrico emitidas por la CRE y las Disposiciones
Operativas del Mercado por parte del CENACE 276.

713. Ahora bien, una vez que el CENACE ha definido las características
específicas de la infraestructura requerida, en función de los criterios
que para tal efecto se establezcan en las Reglas de Mercado, en
términos de la fracción III de la disposición recién citada, instruirá a los
Transportistas o a los Distribuidores la celebración del contrato de
interconexión requerido, con base en los modelos que emita la CRE;
hecho lo cual, el CENACE ordenará la interconexión física, la cual debe
darse en un plazo no mayor a setenta y dos horas a partir de que se dé
la orden respectiva.

714. Sin embargo, si a consideración del CENACE, las obras,


ampliaciones o modificaciones de transmisión y distribución necesarias
para realizar la interconexión, se contraponen con las condiciones de

características específicas de la infraestructura requerida y para los otros componentes del


proceso de interconexión y conexión;
(…).”.
275
“Artículo 34.- Para la interconexión de las Centrales Eléctricas y la conexión de los
Centros de Carga, las Reglas de Mercado establecerán criterios para que el CENACE
defina las características específicas de la infraestructura requerida, mecanismos para
establecer la prelación de solicitudes y procedimientos para llevar a cabo el análisis
conjunto de las solicitudes que afecten una misma región del país. En ningún caso el
permiso de generación se tomará como criterio para la prelación de solicitudes de
interconexión o conexión, o como requisito para solicitar la determinación de las
características específicas de la infraestructura requerida.”
276
“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
(…)
XXXVIII. Reglas del Mercado: Conjuntamente, las Bases del Mercado Eléctrico y las
Disposiciones Operativas del Mercado, que rigen al Mercado Eléctrico Mayorista;
(...).”
“Artículo 95.- (…)
La CRE emitirá las Bases del Mercado Eléctrico. El CENACE emitirá las Disposiciones
Operativas del Mercado. La CRE establecerá mecanismos para la autorización, revisión,
ajuste y actualización de las Disposiciones Operativas del Mercado, los cuales incluirán la
participación de los demás integrantes de la industria eléctrica.
(…).”

326
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,


seguridad y sustentabilidad, aquellas no podrán
ser construidas277.

715. Por último, debe decirse que de existir alguna controversia


relacionada por no haber realizado la interconexión en el plazo
establecido, la CRE es la autoridad facultada para resolver 278; mientras
que le corresponde a la SENER ordenar la separación legal de un
integrante, ante el incumplimiento de las obligaciones de interconexión
de las Centrales Eléctricas279.

716. De esta manera se tiene que en términos de la Ley de la Industria


Eléctrica, para poder participar en el eslabón de generación de energía
eléctrica, deben observarse distintas especificaciones que son
elaboradas, conjuntamente, por los dos organismos del sector. Esto
pues mientras que las especificaciones técnicas generales requeridas
para realizar las interconexiones son aprobadas por la CRE, a propuesta
del CENACE, las circunstancias específicas de la infraestructura que se
requiere para llevar a cabo una interconexión solicitada deben fijarse
atendiendo a los criterios que ambas autoridades fijan en las Reglas de
Mercado.

277
“Artículo 35.- Cuando las obras, ampliaciones o modificaciones necesarias para la
interconexión o conexión no se incluyan en los programas de ampliación y modernización
de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución, el Generador,
Generador Exento o Usuario Final podrán optar por realizarlas a su costa o por hacer
aportaciones a los Transportistas o a los Distribuidores para su realización y beneficiarse
de las mismas, bajo los términos, condiciones y metodologías de cálculo que se
establezcan en los Reglamentos, o bien, que fije la CRE mediante disposiciones
administrativas de carácter general, conforme a las bases generales siguientes:
(…)
II. No se construirán obras, ampliaciones o modificaciones de transmisión y distribución
cuando el CENACE determine que se contraponen con las condiciones de eficiencia,
Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad;
(…).”.
278
“Artículo 12.- La CRE está facultada para:
(…)
XXV. Resolver las controversias relacionadas con las interconexiones y conexiones que no
sean efectuadas en el plazo establecido así como los casos de denegación de suministro;
(…).”.
279
“Artículo 9.- En adición a lo referido en el primer párrafo del artículo anterior, la Secretaría
estará facultada para ordenar la estricta separación legal de un integrante de la industria
eléctrica en los siguientes casos:
(…)
II. Incumplimiento de las obligaciones de conexión de los Centros de Carga o de
interconexión de las Centrales Eléctricas;
(…).”.

327
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

717. De todo lo anterior se tiene como resultado


que el papel del CENACE, ante la solicitud de
algún interesado en participar en el eslabón de generación de energía
eléctrica tiene lugar, esencialmente y para lo que interesa destacar, en
los siguientes aspectos:
• Definir, con aprobación de la CRE, las especificaciones técnicas
generales requeridas para realizar las interconexiones y
conexiones;
• Definir, con base en los criterios que se establezcan en las Reglas
de Mercado, las características específicas de la infraestructura
requerida para realizar la interconexión solicitada por el
representante de alguna Central Eléctrica;
• Instruir a los transportistas o distribuidores a la celebración del
contrato de interconexión, una vez definidas las características
específicas de la infraestructura requerida o determinada su
exención cuando ello haya sido técnicamente factible;
• Ordenar a las partes la realización de la interconexión física, o;
• En caso de considerar que las obras necesarias para realizar la
interconexión se contraponen con las condiciones de eficiencia,
Calidad, Confiabilidad, Continuidad y Sustentabilidad, aquellas no
podrán ser construidas.

718. Pues bien, las disposiciones que impugna la actora en torno al


dictamen, establecen que el operador del mercado, el CENACE, habrá
de evaluar la viabilidad de las solicitudes de los estudios de interconexión
(5.12); y, por razones de Confiabilidad [5.12.1. a 5.12.12] y sobre la base
de la evaluación de la viabilidad, podrá rechazar las solicitudes de
Estudios de interconexión (5.13); asimismo, que la CRE, podrá requerir
un dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE (5.7)
y, por otro lado, que dicha autoridad (la CRE) en la evaluación y
otorgamiento de Permisos de Generación, deberá tomar en cuenta,
entre otra información, el referido dictamen (5.15).

328
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

719. Esta Segunda Sala estima que los


planteamientos hechos valer en contra de dichas
disposiciones resultan fundados, en tanto que el
CENACE no tiene competencia para rechazar solicitudes de Estudios de
Interconexión, así como tampoco para emitir un dictamen que debe ser
tomado en cuenta por la CRE al momento de evaluar y, en su caso,
otorgar el permiso de generación.

720. En primer lugar, debe retomarse que, como se dijo en un


considerando anterior, si bien la facultad de la SENER para emitir la
Política en cuestión tiene un cierto margen de discrecionalidad, lo cierto
es que tal discrecionalidad no puede desconocer el marco normativo que
resulta aplicable a la materia que nos ocupa, siendo que incluso la
facultad de la SENER deriva, de entre otras leyes emitidas en
cumplimiento a los mandatos del Constituyente, de acuerdo con el
régimen transitorio de la reforma energética de veinte de diciembre de
dos mil trece, de la propia Ley de la Industria Eléctrica que se ha
analizado en párrafos anteriores.

721. De esta manera, lo determinante es si la facultad del CENACE de


emitir un dictamen de viabilidad o, en su caso, de rechazar solicitudes
de estudios de interconexión se encuentra dentro del ámbito que el
legislador, en cumplimiento a la reforma constitucional, diseñó para las
autoridades del sector.

722. Conforme a las disposiciones del Acuerdo, el CENACE determinará


la viabilidad de las solicitudes de estudios de interconexión en función
de aspectos en torno a la zona, región o Sistema relacionada con la
solicitud, tales como la demanda y consumo; si existe o no congestión
de transmisión en el punto solicitado; la dispersión geográfica en la
penetración de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente,
las características climatológicas de cada punto de interconexión, el
espaciamiento entre las Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente por Subestación Eléctrica, el efecto de la Confiabilidad por
el desplazamiento en el despacho de las Centrales Eléctricas

329
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Convencionales por la incorporación de las


Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente, así como el margen de capacidad de
respaldo para compensar el rango de variación característico de la
Generación por Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente,
entre otras.

723. De esta manera se tiene que atendiendo a los criterios que recién
se señalaron, el CENACE podrá determinar si una solicitud de estudio
de interconexión resulta viable. Esto es, no estamos frente a la facultad
del CENACE de definir especificaciones técnicas generales o las
características específicas que se requerirían, en todo caso, para la
celebración del contrato de interconexión sino que, atendiendo a que
puede rechazar la solicitud de estudio, se tiene que en realidad se trata
de una etapa distinta, con una facultad diversa, pues lo que se
rechazaría, en todo caso, no es propiamente la interconexión, sino el
estudio que debe hacerse para determinar si aquella resulta viable o no,
bajo los parámetros indicados.

724. Efectivamente, como se dijo, para estar en aptitud de participar


como generador de energía eléctrica en nuestro país, es necesario la
obtención de un permiso por parte de la CRE, así como de la celebración
de un contrato de interconexión; el cual se celebrará con los
Transportistas y Distribuidores una vez que el CENACE defina las
características específicas de la infraestructura requerida para realizar la
interconexión solicitada que son determinadas con base en los criterios
que estos dos organismos determinen.

725. Sin embargo, en términos del Acuerdo, antes de esto, e incluso


antes o a la par de la obtención por parte del permiso de la CRE, el
CENACE deberá determinar la viabilidad de la solicitud del estudio,
hecho lo cual podrá ocurrir alguna de las siguientes circunstancias.

726. Primero, podrá emitirse un dictamen de viabilidad, el cual, con


fundamento en dos de las disposiciones impugnadas, podrá ser

330
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

requerido por la CRE para resolver sobre las


solicitudes de Permisos de Generación (5.7) y, al
mismo tiempo, deberá ser considerado por aquella
en la evaluación y en su caso, otorgamiento de Permisos de Generación
(5.13); y, segundo, por las razones de confiabilidad señaladas por el
Acuerdo y sobre la base de evaluación de la viabilidad, podrán
rechazarse las solicitudes de Estudios de Interconexión y, en palabras
del Acuerdo, sin que ello implique un incumplimiento al acceso abierto y
no indebidamente discriminatorio a la RNT y las RGD.

727. De esta manera se tiene que en realidad lo que ocasionan las


disposiciones que se combaten y que prevén la figura del dictamen de
viabilidad, es que el CENACE, con base en criterios que estableció la
propia SENER, determine si una solicitud merece ser estudiada o no,
sin tomar en cuenta las especificaciones técnicas generales aprobadas
por la CRE; lo que podría generar que el solicitante de interconexión no
tuviera la oportunidad, si quiera, ya sea de modificar la solicitud o, en
todo caso, de hacerse cargo de las obras que tendrían que realizarse
para que la interconexión fuera factible; siendo que ello es una
posibilidad en términos del artículo 34 de la Ley de la Industria
Eléctrica280.

728. Con esto no se quiere decir que el papel del CENACE no resulte
importante para determinar si un interesado puede participar en el
mercado de generación de energía; sin embargo, lo cierto es que sus
atribuciones se encuentran dirigidas a determinar la viabilidad de la
interconexión en sí misma, lo que necesariamente debe ser un
proceso en el que se tomen en cuenta tanto las especificaciones técnicas
generales que apruebe la CRE, así como las características específicas

280 “Artículo 34.- (…)


El interesado podrá realizar, bajo su propio costo, las obras para instalar la infraestructura
requerida, o podrá solicitar al CENACE o a los Distribuidores que incluyan obras específicas
en los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y las
Redes Generales de Distribución, siempre que ello aporte un beneficio neto al Sistema
Eléctrico Nacional. A propuesta del CENACE, la CRE emitirá criterios generales para la
evaluación de dicho beneficio neto y para requerir garantías del desarrollo de la Central
Eléctrica o el Centro de Carga.
(…).”.

331
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

que aquél determine en función de los criterios que


emitan ambos organismos y que se plasmen en las
Reglas del Mercado.

729. Ahora bien, si la finalidad buscada con la creación del dictamen de


viabilidad es mantener la confiabilidad del SEN, lo cierto es que el
artículo 35, fracción II, ya precisa que en caso de que el CENACE
determine que las obras, ampliaciones o modificaciones de transmisión
y distribución necesarias para llevar a cabo la interconexión solicitada se
contrapongan con las condiciones de eficiencia, Calidad, Confiabilidad,
Continuidad, seguridad y sustentabilidad, aquellas no deberán ser
construidas281.

730. De esta manera, si bien el dictamen de viabilidad que introduce el


Acuerdo impugnado resulta contrario al marco normativo aplicable, ello
no quiere decir que cualquier solicitud de interconexión deba resolverse
de manera favorable al solicitante, sino que tal determinación debe ser
resultado del ejercicio de atribuciones que cuentan tanto la CRE como la
CENACE para este respecto, con la obtención del permiso de
generación, pero también con el cumplimiento de las especificaciones
técnicas tanto generales como particulares para que la interconexión no
ponga en peligro otras calidades que deben mantenerse en el SEN.

731. Consecuentemente, resulta inexacto el argumento esgrimido por la


COFECE en el sentido de que “los particulares puedan instalar y operar
centrales eléctricas conforme a su propio modelo de negocios”,
puesto que ello implicaría que el modelo de negocios de cada particular

281
“Artículo 35.- Cuando las obras, ampliaciones o modificaciones necesarias para la
interconexión o conexión no se incluyan en los programas de ampliación y modernización
de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución, el Generador,
Generador Exento o Usuario Final podrán optar por realizarlas a su costa o por hacer
aportaciones a los Transportistas o a los Distribuidores para su realización y beneficiarse
de las mismas, bajo los términos, condiciones y metodologías de cálculo que se
establezcan en los Reglamentos, o bien, que fije la CRE mediante disposiciones
administrativas de carácter general, conforme a las bases generales siguientes:
(…)
II. No se construirán obras, ampliaciones o modificaciones de transmisión y distribución
cuando el CENACE determine que se contraponen con las condiciones de eficiencia,
Calidad, Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad;
(…).”.

332
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

rigiera la Planeación y funcionamiento del SEN y la


realidad es que la viabilidad de la interconexión no
puede estar en función exclusiva del modelo de
negocio que un particular se plantee.

732. Por todo lo anterior, esta Segunda Sala declara la invalidez de las
disposiciones 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8,
5.12.11, 5.13 y 5.15, en esta última disposición, únicamente en la porción
“y el dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE”.

733. Incorporación de Energías Limpias Intermitentes. La actora


combate la disposición 10.2., señalando que bajo el argumento de
asegurar la confiabilidad del SEN, en el Acuerdo impugnado se interpreta
que se deberá considerar un trato diferenciado a cada solicitante de
interconexión o conexión, cuando las condiciones de infraestructura así
lo requieran, de tal forma que permitan la interconexión o conexión sin
afectar la integridad y el funcionamiento eficiente del SEN, lo que le
parece claramente discriminatorio para las centrales eléctricas con
energía limpia intermitente, aunado a que, en el extremo, implica que no
se otorguen nuevas solicitudes de interconexión, cerrando completa e
indefinidamente la posibilidad de nuevas centrales eléctricas de este tipo
para incorporarse al SEN. El texto de esa disposición es el que sigue:

10.2. Si alguna Central Eléctrica con Energía Limpia Intermitente,


eólica o fotovoltaica, solicita un Estudio en un punto de
Interconexión, zona, región o Sistema en la cual ya se tienen
elementos de transmisión y transformación congestionados, por
falta de recursos de generación282 para compensar la intermitencia
y lograr mantener el control de la frecuencia, del voltaje y la
confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones. El
CENACE con base en criterios de suficiencia, Seguridad de
Despacho y eficiencia económica, podrá rechazar dichas
solicitudes. En su oportunidad la SENER determinará la fecha de
reapertura de recepción de Solicitudes y el seguimiento a las
Solicitudes en trámite.

282
5.24. Para estudios de planeación del Programa de Desarrollo del Sistema
Eléctrico Nacional (PRODESEN) la ENS es la energía eléctrica que no se suministra por
falta de recursos de generación, transmisión, transformación o compensación, es un
indicador que sirve para determinar la incorporación de Centrales Eléctricas y de elementos
de transmisión, transformación y compensación para garantizar el Suministro Eléctrico en
el horizonte de planeación de 15 años.

333
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

734. Como se desprende de su lectura, en la


disposición anterior se replica la facultad del
CENACE de rechazar las solicitudes de estudio de interconexión
presentadas por las Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente, eólica o fotovoltaica, si el punto de interconexión, zona,
región o Sistema ya se tienen elementos de transmisión y transformación
congestionados, por falta de recursos de generación para compensar la
intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia, del voltaje y
la confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones.

735. De esta manera, esta Segunda Sala considera que el estudio que
condujo a la invalidez de las disposiciones relativas al dictamen de
viabilidad, genera la invalidez de esta disposición, por lo que hace a su
primera parte, en tanto que faculta al CENACE para rechazar las
solicitudes presentadas por ese tipo de Centrales, sin tomar en cuenta
las especificaciones técnicas generales aprobadas por la CRE ni
permitiendo determinar las características que, en todo caso, tendría que
tener la infraestructura para que la interconexión fuera factible.

736. Se reitera, esto no implica que en todos los casos el estudio de


interconexión deba dar un resultado positivo para el solicitante; sin
embargo, como se determinó previamente, en la Ley de la Industria
Eléctrica se establece una clara coordinación entre las autoridades del
sector para que se decida la viabilidad de la interconexión solicitada y,
en su caso, las características que se requerirían en la infraestructura
para llevarla a cabo, lo que puede incluir la construcción de obras,
ampliaciones o modificaciones de transmisión y distribución, siempre
que ello no se contraponga con las condiciones de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad.

737. De esta forma, tomando en cuenta todas esas condiciones, es que


las autoridades coordinadamente determinan, tanto las especificaciones
generales requeridas para las interconexiones y, particularmente los
criterios con base en los cuales el CENACE definirá las características

334
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

particulares necesarias para que la interconexión


pueda ser factible conforme a las características
físicas del SEN, incluso previendo la posibilidad de
que sea el propio solicitante el que lleve a cabo las obras necesarias
para que ello ocurra.

738. Ahora, si bien la facultad que se señala en la disposición es la


misma que ya se analizó en el apartado anterior, en la presente
disposición existe una diferencia en cuanto a su consecuencia, ya que
inmediatamente después de establecer que el CENACE puede rechazar
tales solicitudes, se anuncia que en su oportunidad, la SENER
determinará la fecha de reapertura de recepción de Solicitudes y el
seguimiento a las Solicitudes en trámite.

739. Esto implica, al menos, que el solicitante no será el único que


resentiría el rechazo si no que, de rechazarse alguna solicitud por las
circunstancias que se anuncian, se impediría la recepción de nuevas
solicitudes, así como el seguimiento de las que ya se encuentran en
trámite, sin siquiera señalarse respecto de éstas últimas el estado en el
que se encuentran esas solicitudes.

740. Esta Segunda Sala estima que, al margen de la falta de certeza en


cuanto al momento en que la SENER ordenará esta reapertura, el cierre
de recepción de solicitudes y del seguimiento a las que ya se encuentran
en trámite va en detrimento de un mercado competitivo al impedir que
plantas que podrían ser más eficientes participen en el sector, generando
ventajas indebidas a las que en ese momento se encuentran activas en
el mercado.

741. Esto es, el cierre que ordena la disposición 10.2 combatida


constituye una barrera a la competencia y libre concurrencia, pues
cancela la posibilidad de entrada al mercado de centrales eléctricas que
operan con energía limpia –en concreto a las eólicas y fotovoltaicas– y
que, incluso en consideración de la propia SENER en términos de la
última estrategia publicada recientemente, constituyen las tecnologías

335
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

para aprovechar las energías renovables que más


han evolucionado en los últimos años, y que se
ubican como las más competitivas respecto de la
generación de electricidad a partir de combustibles fósiles en el mediano
plazo283.

742. Además, si el Tribunal Pleno ha considerado que lo que en realidad


alberga el artículo 28 constitucional es un derecho humano de los
consumidores, por el beneficio que un mercado competitivo genera en el
precio que ellos deben pagar, es que esta barrera, al final, afectaría a los
consumidores de contar con tarifas eléctricas más accesibles.

743. Más aún, este cierre total, si bien se señala que es con base en
criterios de suficiencia, Seguridad de Despacho y eficiencia económica,
lo cierto es que deja a un lado, completamente, la condición de
sustentabilidad que al igual que las demás condiciones, resulta
obligatoria en el sector energético, considerando además que, como se
resaltó, ello impacta en el diverso derecho humano a un medio ambiente
sano reconocido en el artículo 4o. de la Constitución Federal.

744. En efecto, como se dijo, el Estado Mexicano, en general, ha


asumido diversos compromisos, a nivel nacional como internacional, de
prever un incremento gradual de las energías limpias en el sector
energético y de que, bajo criterios de viabilidad económica, se reduzca
cada vez más la dependencia que tiene el país de los combustibles
fósiles como fuentes primarias de energía284.

745. De esta manera, si bien como lo refiere el Acuerdo, las energías


limpias presentan ciertas desventajas, lo cierto es que precisamente

283 En términos de la disposición 5.17 del Acuerdo por el que la Secretaría de Energía aprueba y
publica la actualización de la Estrategia de Transición para Promover el Uso de Tecnologías y
Combustibles más Limpios, en términos de la Ley de Transición Energética, publicado en el Diario
Oficial de la Federación el siete de febrero de dos mil veinte, consultable en la siguiente liga:
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5585823&fecha=07/02/2020
284 Se recuerda, al menos, que en términos de la Ley General de Cambio Climático y la Ley de

Transición Energética, la SENER debía fijarse como meta una participación del 35% de energías
limpias en la generación eléctrica para el 2024. A nivel internacional se encuentran, entre otros
compromisos, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Protocolo
de Kyoto.

336
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

atendiendo a ellas y con la finalidad recién


anunciada, es que se prevé en la LTE que es
necesario incentivar la inversión para la
generación de energía eléctrica con Energías Limpias y cumplir, a su
vez, el cumplimiento de las metas del país que se tienen para esta
finalidad.

746. Para ello, el artículo 65 de la LTE prevé que la regulación deberá:


“I. Garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes
de transmisión y distribución, para las centrales eléctricas, incluyendo las
Energías Limpias, de conformidad con lo establecido en la Ley de la Industria
Eléctrica;

II. Ofrecer certeza jurídica a nuevas inversiones;

III. Promover, en condiciones de sustentabilidad económica, el uso de


nuevas tecnologías en la operación de las redes de transmisión y
distribución para permitir mayor penetración de las Energías Limpias y
el manejo eficiente de la intermitencia de las mismas, de acuerdo con las
mejores prácticas internacionales, y

IV. Asegurar un suministro eléctrico ambientalmente sustentable, confiable y


seguro.”

747. Además, el artículo 66 de la propia LTE prevé que para la definición


o mecanismos de programas se podrá considerar como incentivos, el
acceso garantizado a la red eléctrica y al despacho de energía, así
como al reconocimiento de la capacidad efectiva aportada al
sistema285.

748. De esta manera, se advierte que para cumplir con la calidad de


sustentabilidad se requiere no sólo que se permita el acceso de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente al sector sino que
también se propicie, o en otras palabras, se diseñe un esquema en el
que se haga viable su penetración, pues de otra manera, se dificultaría
el cumplimiento de las metas que se han fijado en la materia y que

285
“Artículo 66.- La Secretaría, en coordinación con la CRE y el CENACE, recomendará,
en el ámbito de sus atribuciones, los mecanismos y los programas más convenientes para
promover la inversión en la generación de electricidad con Energías Limpias para el
cumplimiento de las Metas en materia de Energías Limpias y Eficiencia Energética.

Para la definición de los mecanismos o programas se podrá considerar la evaluación de los


mecanismos legales y de incentivos, tales como el porteo tipo estampilla postal, el acceso
garantizado a la red eléctrica y al despacho de energía, el banqueo de energía, el
reconocimiento de la capacidad efectiva aportada al sistema y la contabilización de
externalidades, en términos que sean compatibles con las Reglas de Mercado.”

337
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

incluso han sido aumentadas en un .1% (punto uno


por ciento) por la SENER286.

749. Por otro lado, al margen de todo lo anterior, esta Segunda Sala
advierte que la disposición 10.2 no brinda certeza jurídica, pues al
referirse que se podrá dar el rechazo mencionado si el punto de
Interconexión, zona, región o Sistema en la cual ya se tienen elementos
de transmisión y transformación congestionados, por falta de recursos
de generación para compensar la intermitencia y lograr mantener el
control de la frecuencia, del voltaje y la confiabilidad y selectividad de los
esquemas de protecciones, no queda claro si dichos escenarios pueden
coexistir o dependen uno del otro.

750. Esto genera el riesgo de que, de ocasionarse cualquiera de dichas


circunstancias, se rechace únicamente a las Centrales Eléctricas Eólicas
y Fotovoltaicas cuando, por lo menos tratándose de la congestión, es un
escenario que en todo caso afectaría a cualquier central.

751. Para este respecto, es pertinente traer de nueva cuenta que la


disposición 4.5 de la Política impugnada define a la congestión de
transmisión como el “Evento que ocurre en los Sistemas Eléctricos de
Potencia, cuando las transacciones programadas de energía eléctrica en
el Mercado o derivado de las condiciones de balance carga-generación
en Tiempo Real, resultan en flujos de potencia activa sobre un elemento
de transmisión, transformación o Compuerta que exceden la máxima
capacidad de transporte de potencia activa definida para la
Confiabilidad del SEN.”

752. Para tener un mayor acercamiento y comprender el escenario de la


congestión, se estima útil referirse a lo que han dicho las autoridades del

286
Esto, pues mientras que en el artículo tercero transitorio de la LTE se establece que la
SENER fijará como meta una participación mínima de energías limpias en la generación de
energía eléctrica del 35% para el 2024, en la Estrategia de Transición para Promover el
Uso de Tecnologías y Combustibles más Limpios, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el siete de febrero de dos mil veinte, la SENER se impone para el mismo año,
un 35.1%.

338
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

sector. Sobre esta circunstancia, en el primer


informe que elaboró la CRE con el objeto de
informar sobre el desempeño del SEN en materia
de Confiabilidad (Reporte de Confiabilidad 2016-2017) se señaló que
“[l]a congestión es una condición no deseable en el sistema relacionada
con los límites permisibles de flujo de energía a través de las líneas de
transmisión. La condición de congestión puede dar como resultado que
centrales eléctricas que se encuentran disponibles no puedan entregar
energía a la red debido a que se originaría una sobrecarga en los
elementos de la RNT.” 287

753. Atendiendo a lo anterior, se tiene que la congestión es un escenario


que, en todo caso, afectaría a todas las centrales eléctricas, pues aquel
atiende a la capacidad limitada de la RNT y a la energía generada que
busca ser entregada a la red. De esta manera, se observa que el trato
distinto que otorga la disposición 10.2 a las Centrales con Energía Limpia
Intermitente, al ser aquellas las únicas que se verían impedidas para
competir en el mercado de generación de energía eléctrica, no atiende a
las características que ellas presentan y, en ese sentido, tal distinción no
se encuentra justificada.

754. Finalmente, en relación con la falta de recursos para compensar la


intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia, voltaje y la
confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones, se tiene
que para contrarrestar dichos efectos y mantener las calidades
señaladas se previeron en la disposición 4.17 los siguientes servicios
conexos:

1. Seguimiento de rampas por seguimiento a la demanda, efecto de


la irradiación, nubosidad y ráfagas de viento.
2. Control de voltaje de unidades de Centrales Eléctricas síncronas
y asíncronas cuando no oferten energía eléctrica y Potencia.
3. Arranque negro (Arranque Emergencia).
4. Energía Inercial de Centrales Eléctricas síncronas cuando no
oferten energía eléctrica y Potencia.

287
Consultable en la siguiente liga:
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/317909/Reporte_de_confiabilidad_de_Ele
ctricidad_.pdf

339
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

5. Flexibilidad operativa de elementos de


Transmisión y de unidades de Centrales
Eléctricas.
6. Cobertura de la variabilidad de las Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, fotovoltaica y eólicas,
y Centros de Carga Especiales.

755. Por todo lo anterior, se declara la invalidez de la disposición 10.2.

D.
D. Despacho económico. Estudio de las disposiciones 7.1 y 8.4.

756. La actora refiere que la disposición 7.1., al establecer que la


seguridad de despacho tendrá prelación sobre la eficiencia económica
es contraria a lo dispuesto por el artículo 101 la Ley de la Industria
Eléctrica; y que, la diversa 8.4., al facultar al CENACE para instruir en
cualquier momento la asignación y despacho de unidades de central
eléctrica fuera de mérito, para la provisión de los servicios conexos
requeridos para asegurar la Confiabilidad del SEN permite, so pretexto
de asegurar la Confiabilidad, despachar primero a las centrales más
ineficientes, eliminando la posibilidad de los oferentes para competir por
medio de reducir sus costos de generación a través de invertir en
centrales eléctricas más eficientes, lo que redunda en electricidad más
cara.

757. Así, al establecer que la seguridad de despacho tenga prelación


sobre eficiencia económica, y facultar al CENACE para instruir en
cualquier momento la asignación y despacho de unidades de central
eléctrica fuera de mérito para la provisión de los servicios conexos
requeridos para asegurar la confiabilidad del SEN, dice la COFECE, se
contraviene el artículo 28 constitucional, pues compromete el despacho
económico, eliminando la capacidad para competir en el mercado de
generación.

758. Asimismo, refiere que el Acuerdo no brinda explicación lógico-


jurídica ni mucho menos económica para determinar la prevalencia de
un principio sobre otro, siendo que tal prevalencia implica el
desplazamiento de competidores más eficientes, reduce la oferta del

340
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

bien o servicio en detrimento de consumidores y


con la ruptura del equilibrio que debería prevalecer
entre la seguridad de despacho y la eficiencia
económica cuando ambos en conjunto deberían de aportar al mercado
de generación y suministro de energía eléctrica la mayor certeza de su
buen funcionamiento.

759. Finalmente, refiere que con las disposiciones en cuestión se


compromete el despacho económico considerado en las Bases 9 y 10,
de las Bases del Mercado y Manual de Energía de Corto Plazo,
comprometiendo también la competitividad de las empresas y el
bienestar de las familias mexicanas, pues ello podría dar lugar al pago
de una mayor tarifa eléctrica, o implicar un mayor subsidio por parte del
Gobierno Federal.

760. Las disposiciones que controvierte la actora con los argumentos


antes referidos son del tenor siguiente:

7. Seguridad de Despacho

7.1. La Seguridad de Despacho tiene prelación sobre eficiencia


económica. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en:

8. Nuevos Servicios Conexos


(…)
8.4. El CENACE podrá instruir en cualquier momento la asignación y
despacho de Unidades de Central Eléctrica fuera de mérito, para la
provisión de los Servicios Conexos requeridos para asegurar la
Confiabilidad del SEN.

761. Para examinar lo anterior, se tiene presente que en términos del


artículo 101 de la Ley de la Industria Eléctrica288, el CENACE
determinará con base en criterios de Seguridad de Despacho y eficiencia
económica, la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, de la
Demanda Controlable y de los programas de importación y exportación;

288
Artículo 101.- Con base en criterios de Seguridad de Despacho y eficiencia económica,
el CENACE determinará la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, de la
Demanda Controlable y de los programas de importación y exportación. Dicha asignación
y despacho se ejecutará independientemente de la propiedad o representación de las
Centrales Eléctricas, la Demanda Controlable u ofertas de importación y exportación.

341
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

asimismo, prevé que dicha asignación y despacho


se ejecutará independientemente de la propiedad
o representación de las Centrales Eléctricas, la
Demanda Controlable u ofertas de importación y exportación.

762. Por otra parte, de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo del
artículo 132 de la Ley de la Industria Eléctrica289, la SENER establecerá
la política en materia de eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad,
seguridad y sustentabilidad en el SEN, incluyendo los criterios para
establecer el equilibrio entre estos objetivos.

763. Conforme a lo anterior, tenemos, por un lado, que la asignación y


despacho de las Centrales Eléctricas se determinará con base en los
criterios tanto de seguridad de despacho como de eficiencia económica,
sin que la ley establezca que un criterio deba prevalecer sobre el otro.

764. Por otra parte, se advierte que la SENER tiene la facultad de


establecer el equilibrio entre esos criterios y los relativos a la Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, y sustentabilidad en el SEN, mediante la
política relativa.

765. En ese sentido, cabe precisar que el equilibrio no podría dar lugar
a establecer la prevalencia de un aspecto sobre otro, pues de hacerlo
eso mismo implicaría la pérdida de equilibrio, ya que todos esos criterios
constituyen en realidad contrapesos en la balanza, de ahí que deban
conjugarse armónicamente, no puede uno tener una importancia de
proporción tal que esté por encima de otro, que llegue a anularlo, máxime
que respecto de la asignación y despacho de las Centrales Eléctricas, la
Ley de la Industria Eléctrica prevé que regirán dos criterios, a saber:

1) Seguridad de Despacho, la cual está definida por la propia Ley de


la Industria Eléctrica, en su artículo 3, fracción XLI, como la

289
Artículo 132.- La Secretaría establecerá la política en materia de eficiencia, Calidad,
Confiabilidad, Continuidad, seguridad y sustentabilidad en el Sistema Eléctrico Nacional,
incluyendo los criterios para establecer el equilibrio entre estos objetivos.
(…)

342
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

“[c]ondición operativa en la cual se pueden


mantener la Calidad y Continuidad de la
operación del Sistema Eléctrico Nacional, en el
corto plazo, frente a la falla de un elemento o múltiples elementos
del mismo, conforme a los criterios respectivos que emita la CRE”.
2) Eficiencia económica. Dentro de la propia finalidad de la Ley de la
Industria Eléctrica se encuentra promover el desarrollo
sustentable de la industria eléctrica y garantizar su operación
continua, eficiente y segura en beneficio de los usuarios, así como
el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y universal,
de Energías Limpias y de reducción de emisiones contaminantes.

766. Dicho en otras palabras, aun cuando la SENER está facultada para
establecer el equilibrio, ello no podría inclinar la balanza a tal grado que
anule la Seguridad del Despacho ni, por otra parte, la eficiencia
económica. Ambos criterios constituyen incluso objetivos, entre otros,
que debe garantizar la Política emitida por la SENER, de conformidad
con el artículo 6, fracción I, de la Ley de la Industria Eléctrica.

767. Bajo ese contexto, y atendiendo además a todo lo expuesto en los


considerandos relativos a la Reforma Energética y Competencia
Económica esta Segunda Sala estima que la disposición 7.1. es inválida
al establecer que la Seguridad del Despacho tiene prelación sobre
eficiencia económica.

768. En ese sentido, resulta igualmente inválida la disposición 8.4., en


el sentido de que el CENACE podrá instruir en cualquier momento la
asignación y despacho de Unidades de Central Eléctrica fuera de
mérito, pues ahí queda de manifiesta la anulación del criterio relativo a
la eficiencia económica.

769. Asimismo, esto claramente va en detrimento del uso de plantas


más eficientes, siendo además que, dentro de las condiciones para dar
acceso a la interconexión de las centrales eléctricas privadas con la red

343
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

de transmisión eléctrica se debe atender a los


principios constitucionales de libre concurrencia y
competencia.

770. En ese sentido cabe recordar que la reforma energética buscó


cambiar el esquema en el que no existía un entorno de competencia que
favoreciera una más eficiente comercialización de la energía,
considerando que a diferencia de los hidrocarburos, la electricidad no es
un recurso natural, por lo que el interés del Estado no es la propiedad
sobre la energía, sino que ésta llegue a mejores precios a las familias
mexicanas e impulse la competitividad del país. Por ello se propuso crear
un “mercado de generación” para disminuir los costos sin que el Estado
perdiera la rectoría en el control del sistema eléctrico nacional y la
exclusividad en la transmisión y distribución de la energía como un
servicio público indispensable para la productividad nacional y el
bienestar social.

771. De esta forma, permitiendo la generación de energía eléctrica por


parte de particulares, se propuso dar a los mexicanos y a los sectores
público, privado y social energía más barata. El modelo para ese
propósito se sustentó en los siguientes elementos básicos:

a) Se reserva al Estado el control del Sistema Eléctrico Nacional. Lo


anterior permitirá que: I) el despacho sea eficiente, bajo principios
de imparcialidad e independencia, aprovechando la energía de
menor costo en beneficio de los usuarios, y II) el Estado regirá la
expansión de las redes de transmisión y distribución para
asegurar la confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y
eficiencia del suministro del servicio eléctrico, y
b) El Estado mantiene la titularidad del servicio de transmisión y
distribución eléctrica, a la vez que se reitera su carácter de servicio
público. Conforme a las bases que se establezcan en las leyes, la
CFE podrá celebrar contratos con particulares para auxiliarse de
terceros a efecto de lograr los fines del servicio público.

344
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

772. En este contexto la disposición 8.4. es


contraria al modelo instaurado en el reforma
energética, donde particularmente por lo que se
refiere al despacho se propuso que fuera eficiente, bajo principios de
imparcialidad e independencia, aprovechando la energía de menor costo
en beneficio de los usuarios.

773. Ciertamente, al dejar de considerar el mérito la Política impugnada


afecta no sólo a los particulares que participan en la generación y
comercialización de la energía eléctrica, sino a los consumidores, a la
sociedad en general, pues se ve afectado el principio de libre
competencia que rige la generación y comercialización de energía
eléctrica.

774. Ello, pues como se estableció en al considerando referente a la


Competencia Económica, el artículo 28 de la Constitución Federal
prohíbe los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las
exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijen las
leyes. Precisa las áreas estratégicas a cargo del Estado que no
constituyen monopolios y respecto de cuáles puede otorgar concesiones
o permisos y se establece la facultad de fijar precios máximos de los
artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la
economía nacional o el consumo popular y el otorgamiento de subsidios
a actividades prioritarias.

775. Asimismo, esta Suprema Corte ha interpretado que los bienes


jurídicos tutelados por aquella norma se encuentran los derechos del
consumidor y de la sociedad, sin que esto signifique que se trate de la
única protección perseguida por la Norma Fundamental, pues también
reconoce los relativos a la competencia y a la libre concurrencia. Lo que
obedece a que en la medida en que exista un ambiente de competencia
y libre concurrencia, el consumidor y la sociedad en general, como
eslabones en la cadena de producción, se benefician al no ser afectados
por prácticas monopólicas, esto es, los conceptos de competencia y libre
concurrencia invariablemente están unidos a la pretensión de no afectar

345
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

a los consumidores y al público en general por la


realización de actos que impidan la adquisición de
bienes y servicios en condiciones de competencia.

776. Como se ha visto con antelación, la Constitución Federal prohíbe


todos aquellos actos que disminuyen el proceso de competencia y libre
concurrencia porque al no permitir el funcionamiento eficiente de los
mercados de bienes y servicios, se afectan las cadenas de producción
y, consecuentemente, al consumidor final, porque la adquisición de los
bienes y servicios de que se trate, no se llevará a cabo conforme a costos
reales.

777. Además de que el artículo 28 constitucional alberga el derecho


humano del consumidor, los derechos a la libre competencia y
concurrencia son también derechos vitales para el desarrollo adecuado
de la economía nacional; asimismo, un mercado competitivo se traduce
al final, en un beneficio directo para los consumidores mexicanos, pues
el incentivo que una economía competitiva genera en las empresas para
mejorar sus productos impacta invariablemente en la posibilidad de los
consumidores de adquirir productos, de alta calidad, al menor precio
posible.

778. La competencia económica es pues, un presupuesto indispensable


para elevar el bienestar de todos los mexicanos.

779. Así la relevancia que la Norma Fundamental otorga a los derechos


de libre concurrencia y de competencia económica deriva en proteger y
velar por la libre competencia de mercado, así como de los beneficios
que estos derechos traen consigo en favor de los consumidores, es
decir, mayor competencia económica, lo que genera que las empresas
tienen incentivos para mejorar la calidad de sus productos y a su vez
para ofrecerlos al menor precio posible. Todo lo cual permite que la
personas tengan acceso a bienes y servicios de buena calidad a precios
razonables, lo cual contribuye al desarrollo nacional y, en consecuencia,
a incrementar sus niveles de bienestar.

346
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

780. Ahora, en el caso de la industria eléctrica,


como se ha dicho, el Estado se reservó el control
del SEN, manteniendo en términos del artículo 28 constitucional la
titularidad del servicio de transmisión y distribución eléctrica; empero, por
lo que hace a las actividades de generación y comercialización se dio
participación al sector privado, en un entorno de competencia, quienes
tendrán acceso a la red de transmisión y distribución, en términos no
indebidamente discriminatorios, para comercializar la energía eléctrica
que produzcan.

781. De ahí que la disposición 8.4. del Acuerdo impugnado por virtud de
la cual el CENACE podrá instruir en cualquier momento la asignación y
despacho de Unidades de Central Eléctrica fuera de mérito implica
establecer una barrera a la competencia y la libre concurrencia, ya que
desplaza del mercado a centrales eléctricas que podrían resultar más
eficientes, lo que significa también privar a los consumidores de la
oportunidad de contar con tarifas eléctricas más accesibles.

782. Además, cabe precisar el contexto dentro del que se ubica la


disposición 8.4.:

8. Nuevos Servicios Conexos


8.1. El CENACE es responsable de proponer y determinar los
requisitos de los Servicios Conexos que se requieran para asegurar
la suficiencia y la Seguridad de Despacho debido, entre otros, al
comportamiento de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia
Intermitente.
8.2. Por el comportamiento variable e incertidumbre de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, el CENACE
determinará las necesidades de recursos del SEN, relacionadas con
la Flexibilidad Operativa y aprovechamiento de las características
físicas de diseño de las Centrales Eléctricas en el proceso
automatizado de “arranque-incremento- decremento-paro”, en sus
capacidades de potencia activa y reactiva; para contribuir en el
cumplimiento de la Confiabilidad en la suficiencia, Continuidad y
Calidad del Suministro Eléctrico.
8.3. El CENACE es responsable de establecer los procedimientos
para la evaluación del cumplimiento de los Servicios Conexos,
incluyendo a los siguientes:
8.3.1. Capacidad de respaldo por la variabilidad de las Centrales
Eléctricas con Energía Limpia Intermitente.

347
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

8.3.2. Operación de Unidades de Central Eléctrica


a cargas mínimas en el valor mínimo del rango de
regulación de la potencia registrada y acreditada
en el MEM para proveer capacidad de reserva
rodante, control de voltaje, inercia rotatoria y nivel de falla de
cortocircuito.
8.3.3. Capacidades y tipos de Reserva para compensar las rampas
de potencia activa de estado estacionario (Estado Operativo Normal,
Alerta y Emergencia) y transitorio que altere el balance demanda -
generación.
8.3.4. Control de voltaje de unidades de Centrales Eléctricas
síncronas y asíncronas cuando no se asigne energía eléctrica y
Potencia, así como para los Condensadores Síncronos.
8.3.5. Arranques/paros diarios.
8.3.6. Arranque de emergencia (negro).
8.3.7. Operación en Isla.
Estos, se realizarán en los términos que establezca la CRE mediante
DACG y en las Reglas del Mercado.
8.4. El CENACE podrá instruir en cualquier momento la asignación
y despacho de Unidades de Central Eléctrica fuera de mérito, para
la provisión de los Servicios Conexos requeridos para asegurar la
Confiabilidad del SEN.

783. Como se observa, en el Acuerdo impugnado, se establece que el


CENACE es responsable de proponer y determinar los requisitos de los
Servicios Conexos que se requieran para asegurar la suficiencia y la
Seguridad de Despacho debido, entre otros, al comportamiento de las
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente (8.1.); así como
de establecer los procedimientos para el cumplimiento de los Servicios
Conexos (8.3.), tal como como la capacidad de respaldo por la
variabilidad de las Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente
(8.3.1.).

784. De esa forma, si se dejara de tomar en consideración de forma


absoluta el mérito, se estaría limitando el despacho de Unidades de
Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente, reduciendo así, sin
duda, su capacidad de competencia, en virtud de que ello conlleva a la
imposibilidad de ofrecer su energía sin importar en forma alguna si son
o no más eficientes.

785. Ante ello, se estaría beneficiando a centrales de energía


convencionales, sin importar que representen mayores costos de
producción, al quedar nulificado el mérito, la competencia, escenario en

348
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

el que, dichos costos se verían posteriormente


reflejados en el precio que habrán de cubrir los
consumidores por el suministro eléctrico.

786. De ahí que, con independencia de las áreas reservadas como


estratégicas, a cargo del Estado, lo cierto es que la disposición 8.4. es
contraria al régimen de libre competencia que debe imperar en los
sectores de generación y comercialización de energía eléctrica, en los
cuales se dio participación al sector privado.

787. Asimismo, resulta opuesta al mandato contenido en el artículo 25


de la Norma Fundamental, en cuanto a que la rectoría del desarrollo
nacional, que corresponde al Estado debe garantizar, entre otros
aspectos que sea sustentable; y, en ese sentido, la Política impugnada
no puede soslayar, dentro de sus objetivos, el desarrollo de la industria
eléctrica de manera sustentable.

788. Esto, porque como se estableció en un considerando anterior, uno


de los ejes rectores de la reforma constitucional en materia energética,
de veinte de diciembre de dos mil trece, es la sustentabilidad en la
energía eléctrica, pues en ella se establecieron las bases ambientales,
especialmente en el caso de dicha industria, en la medida en que se
introdujo en los párrafos séptimo y noveno del artículo 25 constitucional
el criterio de sustentabilidad en la vida de las empresas en general y en
el desarrollo industrial del país.

789. Además, uno de los objetivos de la reforma energética, fue


precisamente agregar la capacidad de energías renovables a gran escala
mediante la creación de un mercado competitivo de generación; y, en ese
mismo sentido, el SEN ha de ser modernizado y ampliado, con el
propósito tanto de incrementar la confiabilidad, como de integrar esas
energías.

790. Como se puso de manifiesto en un considerando anterior, en la


exposición de motivos de la propia Ley de la Industria Eléctrica se

349
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

reafirmó la intención del Constituyente de promover


la participación de energías limpias en la
generación de electricidad, pues en tal exposición
se razonó que, entre otras cuestiones:

[E]n nuestro país el precio de la electricidad es elevado y no resulta


competitivo. (…) Más del 20% de la energía generada para el
suministro de electricidad al público tiene como fuente original
el combustóleo y el diésel, con un costo significativamente
mayor al de las energías limpias o al del gas natural. La apertura
a la competencia permitirá acelerar el ritmo de sustitución de
dichas fuentes para suministrar energía eléctrica.
(…)
Para generar un mercado competitivo de generación, es
imprescindible ampliar el acceso a la Red Nacional de
Transmisión, por lo que la red de transmisión deberá
expandirse a un ritmo acelerado. En la planeación se requiere
considerar la totalidad de los proyectos de generación, ya sea
públicos o de particulares, en la expansión de las redes y eliminar
las barreras a la interconexión de proyectos de tecnología
eólica y solar. La iniciativa prevé el fortalecimiento de la capacidad
de ejecución del Estado en esta materia.
(…).”. (énfasis añadido)

791. Con motivo de ello, cabe reiterar, en concordancia con el nuevo


marco constitucional, que la Ley de la Industria Eléctrica, en su artículo
1, dispone que su finalidad es la de promover el desarrollo sustentable
de la industria eléctrica, y garantizar su operación continua, eficiente y
segura en beneficio de los usuarios, así como el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público y universal, de Energías Limpias y de
reducción de emisiones contaminantes; mientras que su artículo 6
precisa que la industria eléctrica tiene como objetivo, entre otros, el de
promover que las actividades del sector se realicen bajo criterios de
sustentabilidad.

792. En ese contexto, el acceso a las fuentes de energía confiables debe


conjugarse también con fuentes de energía limpias y a precios
competitivos, puesto que la competitividad y la sustentabilidad se
encuentran estrechamente vinculadas.

350
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

793. Cabe recordar, también, que dentro de los


objetivos trazados por la Ley de Transición
Energética, normatividad que regula el
aprovechamiento sustentable de la energía, así como las obligaciones
en materia de Energías Limpias y de reducción de emisiones
contaminantes de la Industria Eléctrica, manteniendo la competitividad
de los sectores productivos (artículo 1, párrafo primero de dicha
legislación), se encuentra el de prever el incremento gradual de la
participación de las energías limpias en la industria eléctrica con la
finalidad de cumplir con las metas establecidas en materia de generación
de energías limpias, así como el de facilitar el cumplimiento de dichas
metas y de eficiencia económica, de una manera económicamente viable
(artículo 2, fracciones I y II).

794. Asimismo, conforme a la LTE, en términos del Título Segundo “De


las Metas y Obligaciones”, en la Estrategia de Transición para Promover
el Uso de Tecnologías y Combustibles más limpios se deben establecer
las metas para que el consumo de la energía eléctrica se satisfaga
mediante alternativas que incluyan a la eficiencia energética y a una
proporción creciente de energías limpias, en condiciones de viabilidad
económica, para lo cual se mandata que la SENER deberá considerar el
mayor impulso a la Eficiencia Energética y a la generación de energías
limpias que pueda ser soportado de manera sustentable bajo
condiciones económicas y del mercado eléctrico del país290.

795. También se reitera que con la finalidad de establecer e implementar


la política nacional de energía en materia de Energías Limpias y
Eficiencia Energética, en el artículo 21 de la LTE se señalan los

290
“Artículo 4.- La Estrategia deberá establecer Metas a fin de que el consumo de energía
eléctrica se satisfaga mediante un portafolio de alternativas que incluyan a la Eficiencia
Energética y una proporción creciente de generación con Energías Limpias, en condiciones
de viabilidad económica. A través de las Metas de Energías Limpias y las Metas de Eficiencia
Energética, la Secretaría promoverá que la generación eléctrica proveniente de fuentes de
energía limpias alcance los niveles establecidos en la Ley General de Cambio Climático para
la Industria Eléctrica.

Para ello, la Secretaría deberá considerar el mayor impulso a la Eficiencia Energética y a la


generación con Energías Limpias que pueda ser soportado de manera sustentable bajo las
condiciones económicas y del mercado eléctrico en el país.”

351
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

Instrumentos de Planeación de la Transición


Energética, a saber: la Estrategia De Transición
para Promover el Uso de Tecnologías y
Combustibles más Limpios; el Programa Especial de Transición
Energética y el Programa Nacional para el Aprovechamiento Sustentable
de la Energía (PRONASE), instrumentos de suma relevancia para
cumplir con las metas fijadas en la Ley pues aquellas deberán
constituirse en políticas obligadas para el desarrollo de otros
instrumentos de planeación del sector energético y de otros que
contengan elementos de Energías Limpias que influyan en políticas
públicas291. Adicionalmente, conforme al artículo 37 de la LTE, prevé la
existencia de un instrumento adicional: el Programa de Redes Eléctricas
Inteligentes, el cual tiene por objetivo apoyar la modernización de la RNT
y de las RGD con la finalidad de permitir la penetración de las Energías
Limpias292.

796. Por ende, resulta claro que la Política que ahora se examina no
puede dejar de considerar lo anterior, sobre todo si se considera que la
LTE establece que con el fin de incentivar la inversión para la generación
de energías limpias y alcanzar el cumplimiento de las metas, la
regulación deberá: 1) garantizar el acceso abierto y no indebidamente
discriminatorio a las redes, incluyendo a las energías limpias, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica; 2)
ofrecer certeza jurídica a nuevas inversiones; 3) promover, en
condiciones de sustentabilidad económica, el uso de nuevas tecnologías
en la operación de las redes para permitir la penetración de las
energías limpias y el manejo eficiente de su intermitencia y; 4)

291
“Artículo 22.- Los instrumentos de planeación listados en el artículo 21 de esta Ley
deberán constituirse en políticas obligadas para el desarrollo de otros instrumentos de
planeación del sector energético y otros sectores que contengan elementos en materia de
Energías Limpias que influyan en políticas públicas, considerando las previsiones de la Ley
de Planeación.”
292
“Artículo 37.- El Programa de Redes Eléctricas Inteligentes tiene como objetivo apoyar
la modernización de la Red Nacional de Transmisión y de las Redes Generales de
Distribución, para mantener una infraestructura confiable y segura que satisfaga la
demanda eléctrica de manera económicamente eficiente y sustentable, y que facilite la
incorporación de nuevas tecnologías que promuevan la reducción de costos del sector
eléctrico, la provisión de servicios adicionales a través de sus redes, de la Energía Limpia
y la Generación Limpia Distribuida, permitiendo una mayor interacción entre los dispositivos
de los usuarios finales y el sistema eléctrico.”

352
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

asegurar un suministro eléctrico ambientalmente


sustentable, confiable y seguro293.

797. Finalmente, en torno a la inclusión del concepto de sustentabilidad


y desarrollo industrial sustentable en el artículo 25 de la Constitución
Federal, como se dijo en líneas anteriores, puede establecerse una
obligación a cargo de la SENER y en general del Estado Mexicano, de
que en el ejercicio de sus facultades se persiga en todo momento el
cumplimiento de las metas referidas, a la par de otros principios que
resulten de observancia obligatoria en la materia.

798. De esta suerte, en el sector de la industria eléctrica se encuentran


presentes distintos objetivos constitucionales de igual relevancia que
deben ser observados y equilibrados en todo momento por las
autoridades del sector y, entre esos principios, se encuentra el de
sustentabilidad y desarrollo industrial sustentable que alberga e impone,
entre otras obligaciones, el cumplimiento de las metas de energías
limpias, las cuales, además, coadyuvarán a los problemas de
contaminación ambiental y a la protección del derecho humano a un
medio ambiente sano.

799. En este contexto, es claro que la disposición 8.4. al contemplar sólo


la seguridad en el suministro de energía, como regla absoluta, deja a
un lado el criterio de eficiencia económica, y ello a su vez impacta en las
Energías Limpias, soslayando el criterio de sustentabilidad, y
generando los siguientes efectos:

293
“Artículo 65.- Con el fin de incentivar la inversión para la generación de energía eléctrica
con Energías Limpias y alcanzar el cumplimiento de las Metas país en materia de Energías
Limpias y Eficiencia Energética, la regulación deberá:
I. Garantizar el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes de transmisión
y distribución, para las centrales eléctricas, incluyendo las Energías Limpias, de
conformidad con lo establecido en la Ley de la Industria Eléctrica;
II. Ofrecer certeza jurídica a nuevas inversiones;
III. Promover, en condiciones de sustentabilidad económica, el uso de nuevas tecnologías
en la operación de las redes de transmisión y distribución para permitir mayor penetración
de las Energías Limpias y el manejo eficiente de la intermitencia de las mismas, de acuerdo
con las mejores prácticas internacionales, y
IV. Asegurar un suministro eléctrico ambientalmente sustentable, confiable y seguro.”

353
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

• Impide el crecimiento de oportunidades de


desarrollo de energías limpias, baratas y
eficientes que reduzcan el costo de la energía
eléctrica.
• No favorece la sustitución de la producción de la energía eléctrica
basada en fuentes fósiles por fuentes renovables.

800. En suma, de lo expuesto en los incisos A., C. y D. insertos en este


considerando deriva que algunas disposiciones del Acuerdo impugnado
vulneran, fundamentalmente, los artículos 28, que contiene los principios
de libre competencia y concurrencia (de los que es garante la COFECE),
así como el 25, que reconoce el principio de sustentabilidad, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

801. Por las razones apuntadas, el Acuerdo por el que se emite la


Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el
Sistema Eléctrico Nacional obstaculiza el cumplimiento de las finalidades
constitucionales que se encomendaron a COFECE, toda vez que anula
presupuestos que deben darse para que exista competencia económica
y libre concurrencia en el mercado de generación y suministro de energía
eléctrica, particularmente en lo que concierne a las Energías Limpias
Intermitentes.

Efectos
802. DÉCIMO QUINTO. Efectos. La accionante solicita que la invalidez
sea con efectos generales toda vez que el acuerdo impugnado establece
lineamientos que todos los integrantes de la industria eléctrica deben
seguir para garantizar el suministro eléctrico confiable.

803. Este Tribunal Constitucional tiene la obligación de proteger,


fundamentalmente, la regularidad del orden jurídico nacional, lo que ha
de quedar plasmado en los efectos que deben imprimirse a la presente
controversia constitucional.

354
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

804. A ese respecto, si bien en el caso el acto


impugnado consiste en la Política emitida por la
SENER, y en ese sentido no se está en presencia
de normas generales, lo cierto es que según se advirtió al verificar el
alcance que tiene tal instrumento, las líneas de política que contiene
son la base para la regulación que habrán de considerar los sujetos
obligados, entre ellos, la CRE, que atendiendo precisamente a esa
Política, habrá de actualizar y expedir la regulación necesaria (3.1).

805. Como se advirtió en esta ejecutoria, de acuerdo con las


disposiciones 2.1 y 2.2294 de la Política de Confiabilidad, Seguridad,
Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, ésta será de
observancia obligatoria en la planeación y control operativo en el SEN,
para la SENER, la CRE y el CENACE en el ámbito de sus respectivas
competencias y en lo aplicable a las Empresas Productivas del Estado,
organismos descentralizados del sector energético y los demás
Integrantes de la Industria Eléctrica.

806. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 73 y 41 de la Ley


Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución
Federal295, esta Segunda Sala determina que los efectos de la presente
sentencia son los siguientes:

294
2.1. La presente Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el
Sistema Eléctrico Nacional, será de observancia obligatoria en la planeación y control
operativo en el SEN, para la SENER, la CRE y el CENACE en el ámbito de sus respectivas
competencias y en lo aplicable a las Empresas Productivas del Estado, organismos
descentralizados del sector energético y los demás Integrantes de la Industria Eléctrica, de
conformidad con lo establecido en la LIE y las disposiciones legales que de la misma se
desprendan.
2.2. Las Bases del Mercado Eléctrico y Disposiciones Administrativas de Carácter
General (DACG) y demás regulaciones emitidas por la CRE; las Disposiciones Operativas
del Mercado que rigen al MEM que emite el CENACE; así como la regulación para la
incorporación de la Generación Distribuida al SEN y las demás operaciones realizadas por
los Transportistas o Distribuidores; que estén relacionadas con actividades que se deriven
de esta Política, deberán cumplir con los principios, lineamientos y disposiciones de este
instrumento.
295
“Artículo 73.- Las sentencias se regirán por lo dispuesto en los artículos 41, 43, 44 y 45
de esta ley”.
“Artículo 41.- Las sentencias deberán contener:
I. La fijación breve y precisa de las normas generales o actos objeto de la controversia
y, en su caso, la apreciación de las pruebas conducentes a tenerlos o no por demostrados;
II. Los preceptos que la fundamenten;
III. Las consideraciones que sustenten su sentido, así como los preceptos que en su
caso se estimaren violados;
IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos
obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos
aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda.

355
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

807. Se declara la invalidez de las disposiciones


3.8.4, 5.4, 5.23, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3,
5.12.5, 5.12.6, 5.12.8, 5.12.11, 5.13, 5.15 en la porción normativa “y el
dictamen de viabilidad de interconexión emitido por el CENACE”, 7.1, 8.4
y 10.2, del Acuerdo impugnado.

808. Adicionalmente, en vía de consecuencia, esta Segunda Sala con


fundamento en el artículo 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de la
materia, determina declarar la invalidez de las disposiciones 5.12.4,
5.12.7, 5.12.9, 5.12.10, 5.12.12296 en tanto que establecen los criterios
restantes que debe tomar en cuenta el CENACE para efectos del
dictamen de viabilidad, figura que fue declarada inválida en términos del
considerando décimo cuarto de la presente ejecutoria.

809. Por tanto, a la luz de los preceptos antes citados dicha invalidez,
surtirá sus efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de
esta sentencia al Poder Ejecutivo Federal y a la Secretaría de Energía.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán
extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada;
V. Los puntos resolutivos que decreten el sobreseimiento, o declaren la validez o
invalidez de las normas generales o actos impugnados, y en su caso la absolución o
condena respectivas, fijando el término para el cumplimiento de las actuaciones que se
señalen;
VI. En su caso, el término en el que la parte condenada deba realizar una actuación”.
296 “5.12. El CENACE evaluará la viabilidad de las solicitudes estudios de Interconexión en

función de:
(…)
5.12.4. Las limitaciones técnicas con la penetración de las Centrales Eléctricas con Energía
Limpia Intermitente por Subestación Eléctrica, zona, región y Sistema;
(…)
5.12.7. La capacidad de Regulación Primaria, regulación de voltaje y nivel de corto circuito
por zona, región y Sistema;
(…)
5.12.9. El estado de la zona, región o sistema de la disponibilidad del margen de Reserva
Operativo;
5.12.10. El margen de reserva operativo;
(…)
5.12.12. Uso eficiente integral de la infraestructura de Generación, incluyendo generación
con Centrales Eléctricas Flexibles, así como Transmisión y Distribución.”

356
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 89/2020

PRIMERO. Es procedente y parcialmente


fundada la presente controversia constitucional.

SEGUNDO. Se reconoce la validez de las disposiciones 1.2.4,


3.8.5, 4.17, 8.10 y 10.8, del Acuerdo impugnado.

TERCERO. Se declara la invalidez de las disposiciones 3.8.4, 5.4,


5.23, 5.7, 5.12, 5.12.1, 5.12.2, 5.12.3, 5.12.5, 5.12.6, 5.12.8, 5.12.11,
5.13, 5.15 en la porción “y el dictamen de viabilidad de interconexión
emitido por el CENACE” 7.1, 8.4 y 10.2 del Acuerdo impugnado, en los
términos del considerando décimo cuarto de esta ejecutoria, la cual
surtirá sus efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos
de esta sentencia a las autoridades demandadas.

CUARTO. Por extensión se declara la invalidez de las


disposiciones 5.12.4, 5.12.7, 5.12.9, 5.12.10, 5.12.12, en los términos
del considerando décimo quinto de esta ejecutoria, la cual surtirá sus
efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de esta
sentencia a las autoridades demandadas.

QUINTO. Publíquese esta resolución en el Diario Oficial de la


Federación, así como en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta.

Notifíquese.

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