Bolilla I

Teoría General del Contrato

Noción de contrato.

Según el artículo 957, "el contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"

Esta definición hace hincapié en dos aspectos importantes. Por un lado, el acuerdo de voluntades manifestado en
el consentimiento tiende a reglar relaciones jurídicas con contenido patrimonial. Por el otro, recepta un
contenido amplio del contrato, desde que abarca no solo la creación de tal relación jurídica, sino también las
diferentes vicisitudes que ella puede tener

En cuanto al segundo, cabe señalar que la posición adoptada por nuestro Código sigue un criterio mayoritario, ya
que, en la legislación comparada, existe otro que podría calificarse como restringido, para el cual el contrato solo
es creador de obligaciones. El Código Napoleón dice que “el contrato es la convención por la cual una o más
personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Además, otros códigos omiten definir
al contrato, limitándose a señalar únicamente sus efectos.

Convención, convención jurídica y contrato.

Tradicionalmente, se entiende que

● Convención: es el acuerdo de voluntades sobre relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un
acuerdo para jugar un partido de fútbol o para formar un conjunto de música entre aficionados, etc.
● Convención jurídica: se refiere a todo acuerdo de voluntades de carácter no patrimonial, pero que goza de
coacción jurídica, como puede ser, por ejemplo, el acuerdo sobre la forma de ejercer la denominada
responsabilidad parental respecto de los hijos, convenido por sus padres divorciados
● Contrato: como ya se ha dicho, es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales.

Cabe señalar que otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convención jurídica, pues ambos
comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no un objeto patrimonial.

Nuestro Código se inclina por formular la distinción antes señalada, pues el artículo 957, se refiere a las
relaciones jurídicas patrimoniales, en tanto que el artículo 1003 establece que el objeto del contrato debe ser
susceptible de valoración económica. Sin embargo, es necesario señalar que el Código no ha sido prolijo en esta
cuestión. Ya que varias veces se refiere a convención, sin ningún tipo de calificativo, y de la lectura de las normas
surge claro que se trata de convenciones que tienen contenido jurídico, y que muchas veces configuran
verdaderos contratos. A modo de ejemplo, podemos mencionar los artículos 12, 264, 776, 977, etc.

Metodología en el Código Civil y Comercial de la Nación.

El Libro Tercero se dedica a los "Derechos personales". Este Libro se divide a su vez en cinco títulos, que se
refieren respectivamente a las "Obligaciones en general", a los "Contratos en general", a los "Contratos de
consumo", a los "Contratos en particular" y, finalmente, a "Otras fuentes de las obligaciones", en donde se refiere
a la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración
unilateral de voluntad y a los títulos valores.

Lo más importante del método de nuestro Código es la reunión de las disposiciones comunes a todos los
contratos en un título particular. Éste es el criterio seguido por los Códigos Civil español, francés, brasileño,
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peruano, paraguayo e italiano, entre otros. También siguen esta línea los Proyectos de 1993 (del Poder Ejecutivo)
y de 1998. Nos parece que éste es el sistema más apropiado.

En otros Códigos, en cambio, estas reglas comunes no están tratadas inmediatamente antes de los contratos,
sino en la parte de obligaciones en general, junto con las restantes fuentes (Códigos alemán, ecuatoriano,
portugués, de las obligaciones suizo)

De todos modos, esta parte general de los contratos no se agota en el título II del Libro Tercero. En efecto, no
podrá prescindirse: a) de los contratos de consumo, regulados en el título III de este mismo libro; b) de las reglas
referidas a la capacidad y a sus restricciones, fijadas en el Libro Primero, título I, capítulos 2 y 3; c) de lo previsto
en materia de hechos y actos jurídicos (Libro Primero, título IV), sobre todo en lo que se trata de los elementos
del acto jurídico y de los vicios tanto del consentimiento como del acto jurídico, y d) las disposiciones de derecho
internacional privado fijadas en las secciones 10, 11 y 12, del capítulo 3, del título IV, del Libro Sexto.

El contrato frente a los nuevos paradigmas (Carpeta Sabri)

El contrato es la principal fuente de obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde
operaciones de gran envergadura, como compraventa de inmuebles, hasta contratos cotidianos, como subirse a
un ómnibus que es un contrato de transporte.

El contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de economía capitalista liberal; pero no por eso hay
que creer que no la tiene en los pocos países que aún conservan un modelo de economía colectivista, que ha
suprimido la propiedad privada sobre los bienes de producción. Aún en ellos, el papel del contrato es constante
en relación a los bienes de consumo, e, incluso, con relación a los bienes de producción.

El creciente intervencionismo estatal en los contratos, no ha disminuido ni el número ni la importancia de los

mismos.

Desde el punto de vista ético, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ángulo: por una parte,
hay una cuestión moral envuelta en el deber de hacer honor a la palabra empeñada; por la otra, los contratos
deben ser un instrumento de la realización del bien común.

El contrato es fuente de obligaciones y derechos. La obligación que cada una de las partes asuma, importa un
derecho en cabeza de la otra. Estos derechos que nacen del contrato forman parte del patrimonio de las
personas involucradas, del mismo modo que lo integran los derechos reales que se puedan tener. Por ello, el
artículo 965 establece que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del
contratante.”

Naturaleza jurídica del contrato: comparación con la ley, el acto administrativo, y la sentencia.

El contrato es un acto jurídico que tiene las siguientes características específicas:

a) es bilateral, es decir, requiere el consentimiento de dos o más personas (sin perjuicio de lo que se dirá
más adelante del auto-contrato)
b) es un acto entre vivos;
c) tiene naturaleza patrimonial.

Para precisar la naturaleza del contrato, veamos sus puntos de contacto y sus diferencias con la ley, el acto
administrativo y la sentencia.

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La ley

Ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica a la cual deben someterse las
personas. Siendo que “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República” y por el
artículo 959 sabemos que "todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes". Y, con vigor
expresivo, el artículo 1197 del Código Civil afirmaba que "las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es una regla general a la cual están sometidas todas las
personas; ella se establece teniendo en mira un interés general o colectivo; el contrato, en cambio, es una regla
solo obligatoria para las partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un interés
individual. De ahí que los contratos estén subordinados a la ley; las normas imperativas, las cuales no pueden ser
dejadas de lado por los contratantes. Además, la ley no requiere de prueba, y difiere del contrato en sus efectos y
vigencia.

Acto administrativo

Se entiende por acto administrativo a aquellos actos los cuales emanan de un órgano administrativo en el
cumplimiento de sus funciones, en principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay
actos administrativos de naturaleza contractual. Normalmente, los actos administrativos tienen efectos análogos
a la ley, siempre que se dicten ajustándose a ella y a la Constitución.

Si se trata de actos administrativos de naturaleza contractual, hay que distinguir entre aquellos en los cuales el
Estado actúa como poder público (por ej., la concesión a un particular de la prestación de un servicio público), y
aquellos otros en los que actúa como persona de derecho privado.

En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano de igualdad: el Estado, como poder
concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables y en cualquier momento, sin que se haya
extinguido el término contractual, puede ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora del servicio, su
ampliación o modificación.

En el segundo caso, cuando el Estado actúa en su calidad de persona de derecho privado, los contratos que
celebra están regidos supletoriamente por el derecho civil. Así ocurre, por ejemplo, cuando el Estado toma en
alquiler la casa de un particular para instalar allí sus oficinas, escuelas, etc., en cuyo caso el contrato se rige por
las normas administrativas y, en subsidio, por las de la locación, establecidas en el Código Civil y Comercial (art.
1193).

La sentencia

Tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos de las partes. Pero hay entre ellos profundas
diferencias:

1) el contrato es un acuerdo de dos o más personas; la sentencia es la decisión del órgano judicial y, por lo
tanto, un acto unilateral;
2) el contrato señala generalmente el comienzo de una relación jurídica entre dos o más personas (aunque
también hay contratos extintivos); la sentencia da solución a las divergencias nacidas de ese contrato;
3) la sentencia tiene ejecutoriedad, es decir, puede pedirse su cumplimiento por medio de la fuerza pública;
el contrato carece de ella, pues para que tenga ejecutoriedad es preciso que previamente los derechos
que surgen de él hayan sido reconocidos por una sentencia;

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 4) la sentencia resuelve cuestiones patrimoniales y no patrimoniales, el contrato solamente tiene como
objeto lo que sea susceptible de valoración económica.

Hay, sin embargo, una hipótesis en que la aproximación del contrato y la sentencia es bastante acentuada: la
transacción que pone fin a un pleito por acuerdo de voluntades de los propios litigantes. La transacción, como la
sentencia, pone fin a un pleito, define los derechos de las partes y, una vez homologada judicialmente, tiene
ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la transacción no emana, como la sentencia, de un
órgano judicial.

Su relación con otras áreas del derecho.

Es necesario distinguir el contrato de otras áreas del derecho civil:

Derecho Constitucional

Así, el artículo 1º del CCyC dispone que "los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho".

El artículo 2º añade que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".

Cierto es que la pirámide normativa consagrada por la Constitución Nacional, en el artículo 75, inciso 22, párrafos
2º y 3º, pone por encima de todo a la propia Constitución y a los tratados de derechos humanos, pero debe
recordarse también que la referida norma, en su párrafo 1º, otorga a los tratados y concordatos jerarquía
superior a las leyes, por lo que la aplicación del propio Código no podrá prescindir de tales tratados y
concordatos, a pesar de que no hayan sido mencionados.

Entrando particularmente al tema de los contratos, entre los tratados de derechos humanos es necesario
destacar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y a la
Declaración Universal de Derechos Humanos. La primera proclama la necesidad de que los Estados parte
procuren lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 26); la segunda, que toda persona tiene
derecho a obtener la satisfacción de los derechos económicos indispensables a su dignidad y el libre desarrollo
de su personalidad (art. 22).

Estos tratados, entre otros, tienen particular relevancia para el derecho de los contratos. Es que, si entre los
objetivos se encuentra el desarrollo económico de las personas, una de las vías para lograrlo —quizás la más
importante— sea el contrato, que resulta central para facilitar la circulación de bienes y servicios. Desde luego,
no cualquier contrato será aceptable, pues si éste persigue fines ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas
costumbres, o agrede la dignidad de la persona humana, carece de todo valor.

De los derechos reales

El derecho real es el poder jurídico que se ejerce sobre el todo o una parte indivisa de una cosa, en forma
autónoma, y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia .Si bien son claras las
diferencias con el contrato, importa destacar, que el contrato es, muchas veces, antecedente del derecho real.

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Así, por ejemplo, la celebración de un contrato (compraventa, permuta o donación) es insuficiente para adquirir
el dominio de un inmueble, pues se necesita además que se haga tradición de la cosa.

De los derechos personalísimos

Los derechos personalísimos son aquellos que son innatos al hombre como tal, y de los cuales no puede ser
privado. Se trata de derechos no patrimoniales, imprescriptibles, irrenunciables e intransmisibles. Con todo debe
señalarse que existe algún punto de contacto con el contrato, desde que ciertos derechos personalísimos pueden
ser dispuestos si el acto no es contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres

Es importante destacar que están prohibidos los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona. Y para acentuar el carácter restrictivo se dispone que "los
derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y
según lo dispongan las leyes especiales" (art. 17).

De los actos jurídicos familiares

Lo estos difieren del contrato tanto en su naturaleza como en su objeto. Más allá de que para la celebración de
aquellos actos se requiera también el consentimiento de las partes, la regulación jurídica se rige imperativamente
por las pautas legales. Así, por ejemplo, una vez contraído el matrimonio, los derechos y deberes de los cónyuges
se rigen exclusivamente por las disposiciones de la ley.

Hasta en el régimen patrimonial del matrimonio se ve lo dicho anteriormente. El CCyC regula las convenciones
matrimoniales y que ellas permiten a los cónyuges optar entre uno de los dos regímenes patrimoniales que se
establecen, pero hasta allí llega el derecho de los cónyuges. Una vez optado uno, no pueden modificarlo
parcialmente.

d) De los derechos hereditarios

La diferencia entre sucesión y contrato es clara. Aun cuando haya existido un testamento, no hay contrato. El
testamento es un acto jurídico unilateral, por el que se dispone de los bienes y que necesita, con posterioridad al
fallecimiento del testador, la aceptación del heredero para que pueda hacerse efectiva la transmisión de tales
bienes.

Como regla, los pactos sucesorios están prohibidos, a menos que exista una disposición legal que lo autorice o se
trate de un pacto relativo a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, que
tenga en miras la conservación de la unidad de la gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos,
siempre que se establezcan compensaciones en favor de los otros legitimarios y no se afecten la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Función económica.

El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para urdir entre ellos el tejido infinito de sus
relaciones jurídicas. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura
(por ej., compraventa de inmuebles, constitución de sociedades, construcción de obras, hasta contratos
cotidianos que el hombre realiza muchas veces sin advertir que está contratando: así ocurre cuando trabaja en
relación de dependencia (contrato de trabajo), cuando sube a un colectivo (contrato de transporte), cuando

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compra cigarrillos o golosinas (compraventa manual), cuando adquiere entradas para ir al cine o al fútbol
(contrato de espectáculo público).

Es claro que el contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de economía capitalista liberal; pero no
por eso hay que creer que no la tiene en los pocos países que aún conservan un modelo de economía
colectivista, que ha suprimido la propiedad privada sobre los bienes de producción. Aun en ellos, el papel del
contrato es constante en relación a los bienes de consumo e, incluso, con relación a los bienes de producción hay
que destacar que las empresas del Estado conciertan entre ellas importantísimos contratos para el cumplimiento
de los planes económicos.

Derecho de propiedad.

El contrato es fuente de obligaciones y derechos. En efecto, al celebrarse cualquier contrato, nacen obligaciones
en cabeza de las partes contratantes, quienes deberán cumplirlas de acuerdo con las pautas fijadas por ellas.

Estos derechos que nacen del contrato forman parte del patrimonio de las personas involucradas, del mismo
modo que lo integran los derechos reales que se puedan tener. Por ello, el artículo 965 del Código Civil y
Comercial dispone, con razón, que "los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad
del contratante", lo que le otorga también la jerarquía constitucional que la propia Constitución da al derecho de
propiedad

Origen y evolución del derecho de los contratos.

Derecho romano

En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era

el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se aplicaba a toda obligación
contraída como consecuencia de la conducta humana, fuera lícita o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el
uso fue limitando la palabra contractus a los acuerdos de voluntades y ese es el significado que tiene ya en el
derecho clásico.

Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que más tarde adquiriría. No bastaba por ella misma; era
indispensable el cumplimiento de las formas legales, la más importante y difundida de las cuales era la stipulatio.
Primaba el concepto de que la mera voluntad no bastaba para crear obligaciones si no recibía el apoyo de la ley,
para lo cual debían cumplirse las formalidades que esta establecía. Si no se observaba la forma establecida, el
contrato carecía de fuerza vinculante. Se distinguía, entonces, entre la pacta nuda y la pacta vestita; mientras que
la primera generaba solo una obligación natural, la segunda, revestida de las formas legales, le daba al acreedor
la facultad de poder accionar en pos del cumplimiento de la obligación asumida por el deudor.

Fuera de los contratos formales, se reconocía la validez de los siguientes:

a) los contratos reales, que eran cuatro (depósito, comodato, mutuo y prenda), en los que la obligación de una de
las partes nacía del hecho de que la otra hubiera entregado una cosa antes;

b) los literis, que eran aquellos contratos que se registraban en los libros del acreedor con la conformidad del
deudor;

c) los consensuales, limitados también a cuatro (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad), en los que
la obligación nacía del consentimiento dado, aunque ajustado a un castigo legal.

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Vale decir que se atendía más bien al interés económico-social de ciertos negocios y se les prestaba protección
legal, no porque fueran solamente el fruto de un acuerdo de voluntades, sino porque eran socialmente útiles.

En el derecho posclásico y justinianeo se acordó también una acción contractual (la actio praescriptis verbis) para
cualquier promesa y convención sinalagmática no típica (contratos innominados) siempre que una de las partes
hubiera entregado la cosa o cumplido la prestación convenida.

La pollicitatio era una promesa unilateral; mientras ella no era aceptada carecía de fuerza obligatoria, salvo dos
supuestos en que valía por sí misma: cuando era hecha en favor de una comuna o se trataba de consagrar una
cosa a Dios. También aquí se ve claro que la obligatoriedad dependía más del interés protegido que de la pura
voluntad.

La concepción liberal del contrato.

El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder jurígeno. El nuevo orden instaurado
por la Revolución Francesa hizo concebir a sus teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres,
fuertes y justos. El ideal era que esos hombres regularan espontáneamente sus relaciones recíprocas. Toda
intervención del Estado que no fuere para salvaguardar los principios esenciales del orden público, aparecía
altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como del social.

Los contratos valían porque eran queridos; lo que es libremente querido es justo, decía Fouillé. Esta confianza en
el libre juego de la libertad individual, en el contractualismo, trascendió del derecho privado al público. La
sociedad fue concebida como el resultado del acuerdo entre los hombres

El Código Napoleón recogió ese pensamiento y así ha podido decirse de él que es "un monumento levantado a la
gloria de la libertad individual” el artículo 1134 dice: "Las convenciones legalmente formadas sirven de ley para
las partes". Vélez recogió esta idea en el artículo 1197 del Código Civil, que modifica ligeramente, mejorándolo, el
texto francés: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma". Y sin referencia analógica a la ley, el artículo 959 del Código Civil y Comercial
recoge la misma idea: "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo
puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé".

Es el reconocimiento pleno del principio de la autonomía de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es

querido; la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales. Reina soberana en todo este sector del
derecho. No hay otras limitaciones que aquellas fundadas en la defensa de un interés de orden público.

Sin embargo, la experiencia social ha puesto de manifiesto que no es posible dejar librados ciertos contratos al
libre juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacífica convivencia social. Este motivo de interés público
ha motivado al Estado a dictar leyes que reglamentan minuciosamente el contrato de trabajo, los
arrendamientos urbanos y rurales y el contrato de consumo, entre otros..

Más recientemente, ha aparecido una nueva posición: el llamado análisis económico del derecho, que intenta
explicar el sentido o función de las instituciones jurídicas contractuales partiendo de la idea de que estas crean
incentivos diversos y trata de determinar sus efectos en las conductas pasadas o futuras de los contratantes
efectivos o potenciales observando si ese derecho inducirá o no resultados eficientes.

Como se puede advertir, el método del análisis económico del derecho se utiliza para analizar los efectos
económicos de las normas jurídicas, es decir, estudiarlas con el objeto de comprobar si ellas constituyen
respuestas eficientes a los problemas de asignación de recursos. Estos problemas están dados por la necesidad
de repartir recursos escasos, o de resolver o mitigar la situación de una pluralidad de acreedores cuando no
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existen activos suficientes para satisfacerlos completamente. Coloca a la eficiencia como criterio supremo tanto
para la interpretación de las normas como para la defensa de propuestas de lege ferenda. El contrato debe
conciliar la utilidad con la justicia.

Evolución del contrato clásico y opiniones sobre su crisis. El contrato en el derecho contemporáneo: sus
diferencias con el contrato clásico.

Uno de los fenómenos más notorios y alarmantes del derecho contemporáneo es la llamada crisis del contrato.
La voluntad ya no impera soberanamente como en el pasado; el Estado interviene en los contratos, modificando
sus cláusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los interesados o
dispensándolos, otras, de cumplir sus promesas. Para muchos, ha dejado de ser una cuestión de honor el respeto
de la palabra empeñada.

Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante todo, causas económicas. El reinado
del contractualismo parte del supuesto de la libertad y la igualdad de las partes. Para que el contrato sea justo y
merezca respeto, debe ser el resultado de una negociación libre. Pero la evolución del capitalismo ha
concentrado cada vez mayores fuerzas en manos de pocos; la igualdad y la libertad de consentimiento subsisten
hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico. Una exigencia de justicia reclama la
intervención del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra. No se cree ya que lo libremente
querido sea necesariamente justo.

Hay también causas políticas. El individualismo está dejando paso a una concepción social de los problemas
humanos. Aun sin llegar al extremo del colectivismo (postura que se encuentra hoy en día en vías de extinción),
hay una mayor preocupación por la justicia distributiva. El individuo (y su voluntad) ceden ante consideraciones
sociales.

Hay razones de filosofía jurídica. Más allá de que desaparezca la voluntad de permanecer obligado, es necesario
resguardar la seguridad económico social. Hay una cuestión de interés general comprometido en el respeto de
los contratos.

Finalmente hay razones de orden moral. La fuerza obligatoria de los contratos no se aprecia ya tanto a la luz del
deber moral de hacer honor a la palabra empeñada como desde el ángulo que ellos deben ser un instrumento de
la realización del bien común. El hombre moderno no está ya dispuesto a aceptar como verdad dogmática que lo
que es libremente querido es justo.

Esta crisis se manifiesta a través de tres fenómenos: el dirigismo contractual, las nuevas formas del contrato y la
intervención judicial en las relaciones contractuales para dejar a salvo la equidad de las contraprestaciones.

Un importante sector de la doctrina ha acogido con alarma este fenómeno de la crisis de la noción clásica del
contrato. Se señala que el dirigismo contractual y la intervención de los jueces en la vida de los contratos generan
confusión, desorden y falta de confianza en la palabra empeñada. Todo ello va en desmedro de la seguridad
jurídica y paraliza el esfuerzo creador. Bueno es que los hombres puedan contar con que han de ser amparados
en el ejercicio de sus derechos y estén garantizados contra el riesgo de que sus previsiones no sean más tarde
defraudadas por el intervencionismo legal o judicial.

La llamada crisis del contrato es más bien una evolución reclamada por las circunstancias. El intervencionismo del
Estado en el contrato de trabajo ha restablecido la igualdad de las partes; no se ha producido ni inseguridad ni
pérdida de la confianza en el contrato. No hay crisis, hay una evolución.

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Claro está que todo recurso para lograr una mejor justicia entre los hombres tiene necesariamente un
mecanismo delicado. Eso es también lo que ocurre en nuestro caso. El dirigismo contractual, las nuevas formas
de los contratos, la intervención judicial, deben ser manejados con suma prudencia para evitar graves males. En
manos de un legislador demagogo, el dirigismo es funesto; también es malo que una excesiva preocupación por
el valor justicia haga olvidar el valor seguridad, porque sin seguridad ni orden no hay justicia humana posible.
Hecha esta indispensable reserva, debemos mirar la evolución del contrato con esperanzada confianza.

La unificación con los contratos comerciales.

Históricamente, el derecho privado argentino se reguló en dos cuerpos normativos: el Código Civil y de Comercio.
Pero desde fines del siglo XIX comenzó un movimiento tendiente a la unificación del régimen de las obligaciones
y contratos

El Código suizo de las obligaciones fue el primero que introdujo la unificación en el derecho positivo entre los
países de derecho codificado; luego lo han seguido el Código de las obligaciones de Polonia de 1933, el Código
italiano de 1942, el Código paraguayo de 1987 y el Código Civil brasileño de 2002.

En nuestro país, la opinión francamente predominante era la de que el régimen de los contratos civiles y
comerciales debía unificarse. Así lo postuló el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en
1961 que propició la unificación del régimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo
único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil

Una regulación única resulta conforme con la naturaleza de las obligaciones y contrato, con las necesidades
modernas de las transacciones, suprime discordancias, evita las cuestiones de competencia en las jurisdicciones
en las que se mantiene la competencia civil separadamente de la comercial.

Los Estatutos especiales.

El contrato y la protección del consumidor: puntos de contacto.

La forma clásica del contrato es aquella que supone una deliberación y discusión de sus cláusulas, hechas por
personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir. Es lo que se denomina contrato paritario. El
Código Civil y Comercial ha tenido particularmente en mira este tipo de contrato, estructurando sobre él la parte
general de los contratos.

Más allá de la importancia del contrato paritario, sobre todo cuando se analiza singularmente su contenido
económico, el mundo moderno ha traído nuevas formas de contratar más masificadas y no por ello menos
importantes

Empecemos por el contrato por adhesión (llamado también con cláusulas generales predispuestas), que es aquel
en el cual una de las partes fija todas las condiciones, mientras que la otra, solo tiene la alternativa de rechazar o
consentir. 

Dadas estas características del contrato por adhesión, se ha discutido la naturaleza contractual de tales
relaciones jurídicas. Aunque hay quienes la han negado, sosteniendo que se trata de un acto unilateral de una
persona o institución privada, cuyos efectos, una vez producida la aceptación, continúan produciéndose por la
sola voluntad del ofertante, la doctrina predominante le reconoce carácter contractual. La circunstancia de que
no haya discusión de las condiciones y de que una de las partes solo pueda aceptar o rechazar no elimina el
acuerdo de voluntades, porque la discusión no es de la esencia del contrato: lo esencial es que las partes
coincidan en la oferta y la aceptación.

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Es importante destacar, también, al llamado contrato de consumo, que muchas veces, erróneamente, es
vinculado con el contrato por adhesión, pero que no pueden ser asimilados, toda vez que existen contratos de
consumo que no son celebrados por adhesión y hay de estos últimos que no son de consumo.

El contrato de consumo tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, normalmente parte débil de
la relación contractual. El Código Civil y Comercial define al contrato de consumo como el "celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o
social". También define a la relación de consumo como "el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”

Finalmente, podemos señalar que, en algunas oportunidades, pueden existir los llamados contratos
forzosos. Cierto es que parece difícil hablar de consentimiento cuando la ley obliga a vincularse jurídicamente,
aun en contra de la voluntad del interesado. Pero hay casos en que ello ocurre, en aras de un interés social que
se considera prevalente.

Uno de ellos es el contrato de seguro automotor obligatorio previsto en el artículo 68 de la ley 24.449, que obliga
a todo automotor, acoplado o semiacoplado, a tener un seguro de acuerdo con las condiciones que fije la
autoridad en materia aseguradora, que cubra los daños que puedan causarse a terceras personas, sean o no
transportadas.

Clasificación de los contratos:

Primero analizaremos la clasificación que el propio Código Civil y Comercial establece de manera expresa.
También hemos de ver otras clasificaciones que surgen del propio ordenamiento legal aunque de manera no tan
clara. Finalmente, hemos de revisar otra clasificación que se ha visto en la doctrina y en la legislación comparada
que apunta al contenido económico y social de cada contrato.

Unilaterales y bilaterales.

Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola de las partes resulta obligada hacia la otra, sin que
esta quede obligada, como ocurre en la donación, que solo significa obligaciones para el donante; bilaterales son
los contratos que engendran obligaciones recíprocas entre las partes (art. 966), como ocurre en la compraventa,
la permuta y la locación.

El Código Civil y Comercial no ha recogido una clasificación que algunos autores habían aceptado pero que en
general había sido rechazada: la de los contratos bilaterales imperfectos. En ellos solo se prevén obligaciones a
cargo de una de las partes; sin embargo, y a pesar de que no hay una contraprestación pactada, la otra parte
puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores; así, por ejemplo, ocurría en el
Código Civil de Vélez con el contrato de depósito (arts. 2182 y ss.), en el que el depositante, entregada la cosa (lo
que resultaba constitutivo del contrato) no tenía ninguna obligación a su cargo; sin embargo, debía reembolsar al
depositario todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada e indemnizarle todos
los perjuicios que se le hubieran ocasionado por el depósito.

La doctrina clásica atribuye a esta clasificación las siguientes consecuencias jurídicas:

1) El Código Civil exigía que los contratos bilaterales debían ser redactados en tantos ejemplares como
partes hubiera con un interés distinto, conocido esto como doble ejemplar. Esto no era exigible en los
contratos unilaterales, pues bastaba con que la parte acreedora tuviera el contrato.

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 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas; caso
contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su acción fundada en el incumplimiento de la
actora: es la llamada exceptio non adimpleti conractus. En los contratos unilaterales esta excepción no se
concibe.
3) La cláusula resolutoria, es decir, la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las
obligaciones en que ha incurrido la otra parte, solo funciona en los contratos bilaterales.

Crítica de esta clasificación

1) En cuanto al doble ejemplar, actualmente, el CCyC omite el recaudo del doble ejemplar y establece que
el ejemplar único sirve como prueba, sea el contrato unilateral o bilateral.
2) En cuanto al tema de exigir el cumplimiento, no se trata de que se apliquen distintos principios a los
contratos unilaterales y a los bilaterales, se trata, por el contrario, de principios idénticos que, en su
incidencia en los unilaterales, hacen inaplicable la exceptio. No hay diferencia de tratamiento legal. El
principio según el cual nadie puede exigir de otro el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sin
cumplir las suyas, es una regla elemental de seriedad y buena fe.
3) En relación a la cláusula resolutoria, hay que distinguir entre la cláusula expresa y la implícita. Si fuera
expresa puede ser pactada en ambos tipos de contratos. Si es implícita sólo es prevista para los contratos
bilaterales.

Dentro de esta clasificación de contratos, existe el llamado contrato plurilateral, cuyos rasgos distintivos son:

● Las obligaciones no son correlativas para las partes, sino que cada una adquiere derechos y obligaciones
respecto de todas las demás;
● El vicio del consentimiento de uno de los contratantes afecta su adhesión, pero no anula el contrato;
● Son de tracto sucesivo;
● Las obligaciones de las partes pueden ser de objeto diferente que confluyen en un fin común;
● Admite el ingreso de nuevas partes o el retiro de alguna de ellas;
● El incumplimiento de una de las partes no acarrea la resolución del contrato ni permite oponer la
excepción de incumplimiento contractual.

Más allá de dichas características, se le aplicarán las normas de los contratos bilaterales.

Onerosos y gratuitos.

Los contratos a título oneroso son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recíprocas, de modo que
se promete una prestación para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por
cosa), la prestación de servicios (servicio por dinero) y la locación (goce de la cosa por dinero). Los contratos a
título gratuito son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado, en los que una sola asegura a la otra una
ventaja, con independencia de toda prestación a su cargo: donación, comodato, depósito gratuito, etc. No deja
de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la
parte que nada prometió; así, por ejemplo, el donatario está obligado a no incurrir en ingratitud. Pero esta
obligación no tiene el carácter de contraprestación; no es, en el espíritu de las partes, una compensación más o
menos aproximada de lo que prometió el donante ni la razón por la cual éste se obligó.

Algunos autores admiten un tercer género: los contratos neutros. El ejemplo corriente es la fianza. Se trata de
contratos que vienen a insertarse en otros, de tal modo que lo que sirve de causa a las obligaciones contraídas
por la parte beneficiada en la fianza no es la promesa del fiador sino la del otro contratante. Nos parece una

Lucas Calvo 11
categoría artificiosa. Es verdad que la fianza es un contrato accesorio; pero se establece entre fiador y
beneficiado por ella. En esas relaciones es un contrato gratuito, desde que el fiador se obliga sin promesa alguna
de contraprestación. Solamente sería onerosa la fianza si el beneficiario de la fianza se obligara a pagar al fiador
por el hecho de obligarse como tal.

 Las principales consecuencias son las siguientes:

a. Los adquirentes por título oneroso están mejor protegidos por la ley que los adquirentes por título
gratuito; por consiguiente:
1) La acción de reivindicación tiene mayores exigencias cuando se dirige contra quien adquirió
la cosa por título oneroso.
2) La acción revocatoria no exige la prueba del consilium fraudis (que es el conocimiento que
el tercero tiene del fraude o, al menos, la posibilidad de conocerlo) cuando el tercero
adquirió la cosa por título gratuito; pero es indispensable si la hubo por título oneroso.
3) La acción de reducción (tendiente a proteger la legítima de los herederos forzosos) procede
contra las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito pero no contra las
onerosas.
4) La garantía de evicción y contra los vicios redhibitorios solo procede, en principio, en los
contratos onerosos.
b. La acción de colación (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio hechas por el
causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de herencia) solo funciona
respecto de los actos gratuitos.
c. La aplicación de la lesión no se concibe en los contratos gratuitos.
d. Las cláusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que produzcan
un ajuste equitativo de los intereses de las partes; en los contratos gratuitos, en el sentido más
favorable al deudor.

Conmutativos y aleatorios.

Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de una manera
precisa; de alguna manera, estas contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista económico.
De ahí la calificación de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores
análogos. Ejemplos: la compraventa (salvo la hipótesis que en seguida veremos), la permuta, la prestación de
servicios, el contrato de obra, etc. Son aleatorios los contratos en los que las ventajas o las pérdidas, para al
menos una de las partes, dependen de un acontecimiento incierto (art. 968). Tal es el caso de una renta vitalicia,
en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durará mientras viva la persona cuya
vida se ha tenido en cuenta. El alcance económico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso;
depende de la duración de la vida contemplada. Otro ejemplo de este tipo de contrato puede ser la venta de
cosa futura.

Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos.

En principio, sólo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las prestaciones excesivas
por causa de lesión. En los aleatorios, las partes asumen el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso.
Por excepción, puede admitirse la aplicación de la lesión también a los contratos aleatorios, cuando la diferencia
de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni el alea (azar, fortuna) mismo pueda justificarla.

Ejemplo de esto es el siguiente: Pedro ofrece 100 por una cosa que, de existir, valdrá 200. El contrato es normal:
ninguna de las partes podrá invocar la lesión. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato
Lucas Calvo 12
puede resolverse por lesión, porque desde el punto de vista del vendedor, no ha habido alea; el contrato le será
siempre ventajoso.

Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teoría de la imprevisión cuando el desequilibrio ha

resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia, contemplando
la vida de una persona que —al momento de celebrarse el contrato— tiene 70 años, calculando que ha de vivir
unos diez o quince años más. Luego resulta que vive treinta años más. El contrato resultaría desastroso para el
deudor de la renta; pero no podrá hacer jugar la imprevisión. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo
una inflación de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la
teoría de la imprevisión permite reclamar un reajuste de ella. Expresamente, el artículo 1091 dispone que esta
teoría es aplicable al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su
alea propia.

Formales y no formales.

Se llaman contratos no formales aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en
la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su expresión: escrita, verbal y aun tácita.
Son formales los contratos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley.

Dentro de la categoría de contratos formales (art. 969), hay que hacer una distinción de la mayor importancia: los
contratos cuya forma es requerida a los fines probatorios y aquellos en los cuales la formalidad tiene carácter
constitutivo o solemne

Las formas solemnes (también llamadas ad solemnitatem), a su vez, se dividen en absolutas y relativas. El
incumplimiento de la forma solemne absoluta trae aparejado la nulidad del acto celebrado. En cambio, el
incumplimiento de la forma solemne relativa no acarreará la nulidad del acto sino que permitirá exigir el
cumplimiento de la forma establecida por la ley

Finalmente, cuando se trata de una forma probatoria, ella solo tiene importancia a los efectos de la prueba del
acto jurídico; por ejemplo, el contrato de locación, sus prórrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito
(art. 1188), pero si se hubiera incumplido con esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de
ejecución o principio de prueba instrumental (art. 1020).

Las formas tienen carácter excepcional en nuestro derecho. Salvo disposición expresa en contrario, los contratos
no requieren forma alguna para su validez

Nominados e innominados.

Son nominados los que están previstos y regulados especialmente en la ley. Su regulación legal, salvo
disposiciones excepcionales, sólo tiene carácter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato,
pero las partes tienen libertad para regular de una manera distinta las relaciones. El propósito del legislador no
es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley, simplemente desea evitar conflictos para el caso de que las
partes no hayan previsto cierto evento, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es
costumbre convenir.

Los contratos innominados no están legislados y resultan de la libre creación de las partes. No pierden su carácter
de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, tal como
ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectáculo público, de excursión turística, etc.; lo que los
configura jurídicamente como nominados es la circunstancia de que estén legislados.

Lucas Calvo 13
Los contratos innominados obligan lo mismo que los nominados. Si el acuerdo celebrado entre las partes
configura una de las variedades previstas en la ley, puede aplicarse el conjunto de normas que lo regulan; en
tanto que no hay leyes supletorias para los contratos atípicos.

La cuestión de la atipicidad, sistemas de integración.

Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las
partes acuerden contratos con elementos de varios contratos típicos e innominados. Estas combinaciones
pueden asumir formas complejas, clasificables en:

Uniones de contratos:

1) Unión externa. Se trata de dos contratos perfectamente separados y solo unidos por el instrumento de
celebración; por ejemplo, si en el mismo acto dos personas celebran dos contratos, uno de compraventa
y otro de locación.
2) Unión con dependencia unilateral o bilateral. Los contratos son distintos pero unidos en la intención de
las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro; así, por ejemplo, se compra un automóvil y el
vendedor se compromete a repararlo, mediante una retribución fijada en el contrato, por el término de
un año. Se encuentran unidos una compraventa y un contrato de obra. La dependencia será unilateral si
solo interesa a una de las partes y bilateral si interesa a las dos.
3) Unión alternativa. Se acuerda la celebración de dos contratos en forma alternativa, de modo que,
cumplida cierta condición, solo uno de ellos queda subsistente. Ejemplo: un diplomático compra un
automóvil con la condición de que, si es cambiado de destino en un plazo menor de tres meses, la
compra queda convertida en locación.

Contratos mixtos:

1) Contratos combinados o gemelos. Una de las partes se obliga a distintas prestaciones (que corresponden
cada una de ellas a un contrato típico distinto) a cambio de una prestación unitaria. Por ejemplo: se
promete vender una cosa y prestar un servicio a cambio de un solo precio en dinero.
2) Contratos mixtos en sentido estricto. Son los que contienen un elemento que a la vez representa un
contrato de otro tipo. Ejemplo: un contrato de prestación de un servicio, que a la vez supone uno de
sociedad. En verdad, en este caso la tarea del intérprete consiste en precisar la verdadera naturaleza del
contrato por encima del lenguaje utilizado por las partes y aplicarle el régimen legal correspondiente.
3) Contratos de doble tipo. Se trata de contratos que pueden encajar tanto dentro de un tipo de contrato
nominado como dentro de otro. Esta situación suele producirse en esa zona gris en que los contratos
distintos suelen colocarse y confundirse.
4) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie. Se trata de un contrato nominado, al
cual las partes han añadido obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo. El ejemplo clásico es
el contrato de locación de un departamento, en el que el dueño toma a su cargo proveer de calefacción,
agua caliente, servicio de portería, etc. Estas prestaciones accesorias no desdibujan la tipicidad del
contrato principal, al que deben aplicarse las reglas legales correspondientes a dicho contrato.

En la unión de contratos hay combinación de varios contratos completos; en los contratos mixtos hay
combinación de elementos contractuales.

¿Qué reglas se deben aplicar a los contratos innominados? El artículo 970 dispone el siguiente orden de
prelación:

i) La voluntad de las partes (abarca tanto la voluntad expresa como la tácita);

Lucas Calvo 14
 ii) Las normas generales sobre contratos y obligaciones;
iii) Los usos y prácticas del lugar de celebración;
iv) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que sean compatibles y se
adecuen a su finalidad.

En la unión de contratos, se aplicarán las reglas relativas a cada uno de los contratos unidos. En los contratos
mixtos, el juez debe atender a una sana composición de los intereses legítimos de las partes.

En el caso de aquellos contratos que están vinculados entre sí, por haber sido celebrados en cumplimiento del
programa de una operación económica global, deben ser interpretados los unos por medio de los otros y
atribuirles el sentido apropiado al conjunto de la operación. Son los llamados contratos conexos, tales como los
contratos de tarjeta de crédito, de paquetes turísticos, etc.

Otras clasificaciones: de cumplimiento inmediato, diferido, sucesivo o periódico

a) De ejecución inmediata: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento
mismo del contrato, ejemplo: compraventa manual, la cosa y el precio se entregan en el mismo instante
de contratar.
b) De ejecución diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento o
varios momentos ulteriores, por ejemplo, una compraventa cuyo pago se pacta en varias cuotas que
comienzan a vencer al cabo de cierto tiempo pactado.
c) De ejecución instantánea: las partes cumplen sus obligaciones en un solo instante, el cual puede ser el
de la celebración del contrato, o posterior a él.
d) De ejecución continuada o periódica o de tracto sucesivo: las relaciones entre las partes se
desenvuelven a través de un período más o menos prolongado, por ejemplo, la locación. Dentro de esta
especie deben ubicarse ciertos contratos en los cuales una de las partes cumple todas sus obligaciones
desde el comienzo, quedando pendientes las de la otra parte. Por ejemplo, la venta a plazos, en la cual la
cosa se entrega al contratar, quedando el precio para ser satisfecho en cuotas periódicas hasta su
extinción total.

Los contratos de tracto sucesivo y de cumplimiento diferido constituyen el dominio de acción de la teoría de la
imprevisión: las cláusulas, que pueden haber sido equitativas en el momento de contratar, pueden resultar
injustas debido a la transformación de las condiciones económicas entonces imperantes.

También es remarcable la diferencia que existe en torno de la cláusula resolutoria. En los contratos bilaterales se
entiende implícita la facultad de resolverlos si una de las partes no cumpliera su obligación (art. 1087); sin
embargo, si se trata de un contrato de tracto sucesivo, las prestaciones que se hayan cumplido quedarán firmes y
producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes si resultan equivalentes, son divisibles y han sido
recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación

Hay que mencionar que con la aparición de los contratos de larga duración se ha advertido que, en muchos
casos, el contrato no es un acto aislado, sino que configura un verdadero proceso. Hay que estar dispuestos a una
continua renegociación.

El artículo 1011 establece que en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del
objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total. La parte que decide la

Lucas Calvo 15
rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo
de los derechos.

Ejemplos de este tipo de contratos son los contratos de suministro, de concesión de servicios públicos, de
servicios de salud, etc.

Para alcanzar soluciones justas, será necesario atender a la calidad y eficiencia de las prestaciones prometidas; la
competitividad de la economía, las inversiones, entre otros aspectos.

Otras Clasificaciones

● Contratos principales y accesorios: hay entre ellos una relación de subordinación. El principal puede
existir por sí solo, en cambio, la existencia del accesorio no se concibe sin el principal. Ejemplo típico es la
fianza.

● Contratos de cambio y de asociación: en los primeros, una de las partes da o hace algo, para recibir del
cocontratante otra cosa o servicio. Por ejemplo, la compraventa. Hay intereses contrapuestos que se
concilian en el acuerdo. En los contratos de asociación, en cambio, no hay intereses contrapuestos, sino
coincidentes, ejemplo, la sociedad.

● Contratos según su función económica y social: hay contratos que tienen función de crédito, sean de
consumo o de uso. Son los contratos de préstamo. El contrato de mutuo es un préstamo de consumo,
pues lo que se da es un bien fungible o consumible, y quien lo recibe, está obligado a devolver otra cosa
de igual calidad y especie. En cambio, en el contrato de uso, lo que se presta es una cosa cierta y
determinada, que obliga a quien la recibe a devolver esa misma cosa.

Otros contratos tienen función de garantía, aseguran el cumplimiento de una obligación, como el
contrato de fianza.

Hay contratos que tienen función de custodia o cuidado, como el contrato de depósito, en el cual, quien
recibe una cosa se obliga a cuidarla durante el tiempo fijado y a entregarla sin daño.

También hay una función de cooperación en ciertos contratos, como es el caso del contrato de sociedad.

Finalmente, hay contratos que tienen una función de previsión. Frente a daños que pueden llegar a
producirse, se busca protección recurriendo, por ejemplo, al contrato de seguro.

● Contratos conexos: en esta categoría hay una pluralidad de contratos, donde se conserva la
individualidad del negocio, pero en los cuales las vicisitudes de uno de ellos pueden repercutir en el otro
u otros. Lo característico es la coexistencia de dos o más contratos con una común finalidad económica,
en donde intervienen más de dos sujetos, pero uno de ellos ejerce una posición dominante. Existen
contratos autónomos pero que suelen están puestos en red. El CCyC dispone que “hay conexidad cuando
dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común
previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido- artículo 1073”

“Deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido- artículo 1074.”

Artículo 1075: “Esta finalidad común habilita a uno de los contratantes a oponer la excepción de incumplimiento
contractual, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Incluso podrá requerir la extinción
Lucas Calvo 16
del contrato por él celebrado, si la extinción de otro de los contratos conexos produce la frustración de la
finalidad económica común.”

Ejemplo: tarjeta de crédito. Hay una pluralidad de relaciones contractuales. Hay un contrato principal, celebrado
entre la empresa emisora y el titular de la tarjeta, pero hay otros contratos más: el que une a la empresa emisora
con los comercios adheridos; el que se celebra entre el comercio adherido y el titular de la tarjeta cuando este
realiza la compra; y, el que se celebra entre la empresa emisora y alguna entidad financiera o bancaria que la
respalde.

● Contratos consensuales y reales: son consensuales los que quedan concluidos por el mero
consentimiento, sea o no formal. Son reales los que quedan concluidos sólo con la entrega de la cosa
sobre la cual versa el contrato. En los contratos reales, el mero acuerdo de voluntades es ineficaz para
obligar a las partes. Esta categoría, sin embargo, parece carecer de sentido en el derecho moderno, en el
que impera el principio de la autonomía de la voluntad, bastando éste para que el contrato tenga fuerza
obligatoria.

● Las llamadas relaciones contractuales de hecho: el jurista alemán Haupt destaca ciertas relaciones
jurídicas que, tradicionalmente, se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan
dentro de este concepto si no forzando la realidad. Ejemplo es el del aviador deportivo que utiliza una
pista pública de aterrizaje, por la cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. No hay contrato; no hay
oferta ni aceptación ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho está
obligado a pagar el servicio. Se llaman relaciones contractuales fácticas, contractuales porque tienen los
mismos efectos que tendría un contrato celebrado con ese objeto; fácticas, porque se originan en una
conducta de hecho.

Elementos del contrato. Doctrina tradicional y moderna: distinción entre elementos y presupuestos.

El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura interna para determinar si se está, o no,
en presencia de un contrato. Los "elementos" no deben ser confundidos con los "presupuestos" necesarios o
"requisitos de validez extrínsecos" para que el acto exista, que son la capacidad de las partes y la forma del
mismo.

Doctrina tradicional/clasica (prevaleciente)

La doctrina clásica distingue tres clases de elementos de los contratos: esenciales, naturales y accidentales:

a) Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Ellos son: el consentimiento, la
causa y el objeto. En apretada síntesis, el consentimiento es la conformidad o el acuerdo que resulta de
manifestaciones intercambiadas por las partes, el objeto es la prestación (bien o hecho) prometido por las partes
y la causa es la finalidad perseguida por las partes y que ha sido determinante de su voluntad.

b) Elementos naturales son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes;
así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y por vicios redhibitorios, un
elemento natural de los contratos a título oneroso.

c) Elementos accidentales son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el

legislador. Por ejemplo, la condición, el plazo, el cargo.

La capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto del consentimiento. El consentimiento no

puede ser dado válidamente sino por quien tiene capacidad para obligarse.

Lucas Calvo 17
En cuanto a la forma, es cierto que, si las partes la incumplen, el acto jurídico celebrado será nulo, pero ello
ocurrirá solamente en los pocos casos en los que la ley así lo establece.

Distinciones modernas La doctrina moderna distingue los presupuestos (de validez) de los elementos
(constitutivos), y reserva la calificación de elementos para los que son constitutivos o estructurales del contrato;
aquello de lo que el contrato está hecho.

Elementos del contrato serían entonces los que la doctrina clásica llama esenciales: consentimiento, objeto y
causa.

Los que la doctrina clásica llama elementos naturales y accidentales, son considerados extraños a la formación
del contrato (en esto se funda la crítica a la postura tradicional); ellos tienen que ver con la etapa funcional; con
los efectos. Serían entonces efectos naturales o efectos accidentales

Elementos esenciales, naturales y accidentales: conceptos de cada uno; supuestos de aplicación.

Elementos Esenciales:

Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o constitutivos, son las partes del contrato
que sustentan su construcción, sin ellas no hay contrato.

Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de alguno de los elementos esenciales. Para la
mayoría de la doctrina son el consentimiento, el objeto y la causa. Algunos autores agregan la forma cuando es
exigida por la ley o por las partes (ALTERINI, A.) y, otros, los anti-causalistas, excluyen la causa y consideran sólo el
consentimiento y el objeto o, bien, el consentimiento, objeto y forma.

El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera estructurales, los regula en el Título II
del Libro Tercero: el consentimiento, objeto, y causa. Incluye, asimismo, los presupuestos para que exista
consentimiento válido, que son la capacidad y legitimación y la forma

Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o esenciales particulares. Se trata de los
componentes que impone el legislador o la costumbre para que un determinado contrato pueda ser subsumido
en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares permiten caracterizar el contrato y diferenciar uno
de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa, además de los elementos estructurales generales, se
requiere que una parte se obligue a transferir el dominio —el CCyCN alude a propiedad— de una cosa y la otra a
pagar un precio con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede haber contrato, pero no
será compraventa.

Elementos Naturales

Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de los caracteres del contrato, por su pertenencia a
una determinada categoría. Se encuentran en todos los contratos de la misma especie, aun mediando silencio de
las partes.

La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres del contrato, pero que no hacen a su propia
esencia, está disponible para las partes. En virtud del principio de autonomía privada, ellas pueden excluirlos,
ampliarlos o reducirlos. Así, en los contratos bilaterales y onerosos, la responsabilidad por saneamiento es un
elemento natural.

Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos celebrados por adhesión. La ley 24.240 lo
demuestra cuando enumera como cláusula abusiva la que "desnaturaliza" el contrato o las obligaciones. Se dice
Lucas Calvo 18
que, en los contratos típicos, cuando son predispuestos, no es legítimo apartarse sin motivo justificado de los
"modelos de razonabilidad" que el legislador construye e incluye en las normas dispositivas (MOSSET ITURRASPE)

Elementos Accidentales:

Los efectos accidentales se producen como consecuencia de que las partes han incorporado al contrato
determinados pactos en virtud del principio de autonomía privada. Si las partes convienen que su contrato
produzca efectos que son propios de un determinado pacto, pero no corresponden a la naturaleza ni a los
caracteres de este, deben integrarlo al contrato. Se trata de efectos accidentales en abstracto, pero son exigibles
y concretos una vez que el pacto se incorpora a un contrato. Son elementos accidentales la condición, la cláusula
penal, la seña y el pacto resolutorio, entre otros.

Lucas Calvo 19
Lucas Calvo 20
Bolilla II

Capacidad de contratar

Aplicación de los principios generales del CCCN

Según lo establecido en el CCCN existen dos tipos de capacidad: de derecho y de ejercicio o, de hecho. Esta
capacidad rige para todos los actos jurídicos, incluidos los contratos.

Resulta necesario señalar que este tema se vincula con el concepto de actos de disposición y de administración,
ya que, en algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una de estas categorías.

Acto de administración es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentarlo por
medio de una explotación normal.

El acto de disposición, en cambio implica un egreso anormal de bienes y una modificación sustancial de la
composición del patrimonio.

Capacidad de derecho

La capacidad de derecho importa la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, lo que implica la
consiguiente facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La capacidad de derecho es hoy reconocida a todos los hombres; sin embargo, no siempre se trata de una aptitud
absoluta. Esto significa que en ciertos casos puede existir una incapacidad jurídica con respecto a ciertos
derechos; incapacidad esta de carácter excepcional, pero que no puede ser suplida por representación.

ARTICULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.

Capacidad de ejercicio o de hecho

La capacidad de hecho es la aptitud que tiene la persona humana para ejercer por sí misma actos de la vida civil,
para ejercer personalmente sus derechos. Las únicas limitaciones que pueden imponerse a esta capacidad son las
que nacen expresamente de la ley o en una sentencia judicial.

ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto
las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

Incapacidad de hecho

La ley sanciona ciertos tipos de incapacidades en beneficio del incapaz y dispone integrar su capacidad con la
intervención del representante.

ARTICULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª
de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Lucas Calvo 21
Las personas por nacer

Nuestra ley considera persona humana a quien ha sido concebido, sin importar si tal concepción se ha dado
dentro o fuera del vientre materno. Desde el momento mismo de la concepción, por tanto, adquiere capacidad
de derecho.

Es claro que las personas por nacer carecen de aptitud para expresar por sí su voluntad. Es por ello por lo que son
incapaces de hecho o de ejercicio, debiendo ser representado en los actos jurídicos por sus padres, o, ante la
incapacidad de estos, por el curador que se les designe.

Que la ley reconozca a los representantes legales la facultad de adquirir derechos para las personas por nacer
que representan, está plenamente justificado.

Debe tenerse presente que los derechos adquiridos por la persona por nacer solo quedan consolidados si nace
con vida, aunque sea un instante. Si, en cambio, hubiese nacido muerta, se considera que la persona nunca
existió. Pero debe quedar claro que lo que se pierde por el nacimiento sin vida son los derechos adquiridos o las
obligaciones contraídas, pero no su calidad de persona.

Los menores de edad

ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida,
el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias
de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.

Además: antes de cumplir 16 años, la persona no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligarse de otra
manera, sin autorización de sus padres, y siempre que se cumplan con los requisitos fijados en las leyes
especiales. A partir de los 16 años, se presume que si ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado
por sus padres para todos los actos concernientes al empleo, profesión o industria, y siempre que se cumpla con
la normativa referida al trabajo infantil.

Todo menor de edad puede ejercer libremente la profesión si hubiera obtenido el titulo habilitante para
ejercerla, sin necesidad de tener la autorización de sus padres. Puede administrar y disponer libremente de los
bienes adquiridos con el producto de su ejercicio profesional y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ello.

Lucas Calvo 22
Emancipados

ARTICULO 27.- Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto
del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.

ARTICULO 28.- Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización
judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.

ARTICULO 29.- Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer
de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad
o de ventaja evidente.

Las personas con capacidad restringida: alcance

ARTICULO 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada
por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

ARTICULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el

Lucas Calvo 23
juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

ARTICULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Público.

ARTICULO 36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez

correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el
proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio.

La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

ARTICULO37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona
en cuyo interés se sigue el proceso:

a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

ARTICULO 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido
en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.

ARTICULO 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra
terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

ARTICULO 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en
un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia
personal con el interesado.

Lucas Calvo 24
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo
primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí
establecido.

ARTICULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o
extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar
sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten
apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de
las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

ARTICULO 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

ARTICULO 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser
declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los
siguientes extremos:

a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;

b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.

ARTICULO 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya
acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.

ARTICULO 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe
decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las
pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con la asistencia de su curador o apoyo.

Los inhabilitados

ARTICULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas

Lucas Calvo 25
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge,
conviviente y a los ascendientes y descendientes.

La prodigalidad importa la realización de gastos inútiles, sin sentido, fuera de toda proporción con las
necesidades de la persona y la magnitud de su fortuna.

ARTICULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.

El apoyo no suple la voluntad del inhabilitado, sino que lo asiste en los actos indicados en la sentencia judicial

ARTICULO 50.- Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró, previo
examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con apoyo.

Los penados

El código penal dispone que la pena de prisión o reclusión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta e importa, entre otras cosas, la privación de la administración de sus bienes y la
disposición de ellos por actos entre vivos mientras dure la pena. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el CCCN para los incapaces.

Lo que importa verdaderamente es la extensión de la pena privativa de la libertad. Si esta no supera los tres años,
el condenado conserva todos sus derechos y no sufre limitación alguna; en cambio, si pasa ese lapso, quedará
privado de la administración de sus bienes y de la disposición de ellos por actos entre vivos.

La privación de la administración y disposición de los bienes por actos entre vivos tiene un fin protector. La
privación de la libertad por un periodo tan extenso conducirá sin duda alguna a una desatención obligada de sus
negocios e intereses.

La situación rigurosa que le toca vivir expone al condenado a una situación de inferioridad que puede conducirlo
a realizar espantosos negocios contractuales o a otorgar facultades de gestión desmesuradas que, a la postre,
serán perjudiciales.

La ley designa un curador para que administre y disponga de los bienes del condenado. Debe admitirse que el
penado sea oído, atento a que su incapacidad no proviene de enfermedad alguna.

La incapacidad dura mientras el penado permanezca en prisión. Ella cesa cuando se obtiene la libertad
condicional o cuando la pena se extingue por amnistía, prescripción o indulto.

Los fallidos

La quiebra decretada respecto de una persona, comerciante o no, tiene un mismo efecto: el desapoderamiento
de los bienes del fallido. El fallido ha perdido sus bienes y por ello no puede administrarlos ni disponer. Por esta
razón, puede decirse que no se trata de una verdadera incapacidad del fallido, sino de una imposibilidad jurídica
derivada de la pérdida del dominio de sus bienes, que han sido transmitidos a la masa de los acreedores de
manera fiduciaria, lo cual le impide realizar acto alguno sobre ellos, pues ya no le pertenecen. No hay

Lucas Calvo 26
incapacidad sino inoponibilidad. Solo podrá realizar actos sobre esos bienes si cuenta con el acuerdo de sus
acreedores, lo que legitima su accionar.

La prohibición de administrar o disponer que afecta al fallido queda limitada, en principio, a los bienes que se
han transmitido a la masa de acreedores. Esto significa que el fallido puede celebrar contratos sobre derechos
extrapatrimoniales, o contratos de trabajo en tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, o
que tengan por objeto los bienes que se consideran inembargables.

Las inhabilidades para contratar

Las personas, aunque sean plenamente capaces, no siempre pueden contratar con cualquier otra persona o
sobre determinados objetos. En efecto, ciertas personas no pueden contratar entre sí, esencialmente por la
contraposición de intereses que puede existir entre ellas.

ARTICULO 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.

A) La ley establece dos regímenes posibles para gobernar el sistema patrimonial del patrimonio:

Separación de bienes: cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus
bienes personales
Comunidad: se diferencian los bienes según su origen, en propios y gananciales y se imponen normas
sobre la administración y disposición de ellos, debiéndose dividir por partes iguales la masa de bienes
gananciales cuando se extinga la comunidad. Los cónyuges bajo este régimen no pueden contratar en
interés propio, entre sí.
Los cónyuges que hayan elegido el régimen de separación de bienes pueden celebrar libremente, entre
sí, todo tipo de contratos. Pero, aun en el régimen de comunidad, hay contratos que pueden celebrar. Lo
que importa es determinar si existen intereses contrapuestos o si se puede llegar a afectar a terceros. La
prohibición legal alcanza a los contratos de compraventa, cesión de derechos, permuta o donación. Pero
no se ven obstáculos en que puedan celebrar, por ej., contratos de mandato o depósito.
Puede advertirse que los contratos prohibidos son aquellos que traen aparejado un cambio de titularidad
de dominio; y esto es particularmente riesgoso para los terceros que podrían ver desaparecer con suma
facilidad, mediante actos simulatorios o fraudulentos, los bienes que garanticen su crédito.

Lucas Calvo 27
 B) Los padres no pueden contratar con sus hijos menores, a menos que se trate de una donación pura y
simple hecha por el padre a favor del hijo menor

La norma añade que no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona
interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo, ni hacer petición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en
que sean con él coherederos o colegatarios, ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
Al referirse a la compra de bienes del hijo, quedan comprendidos otros supuestos en que la propiedad
pase de manos del hijo al padre, como son los casos de permuta y donación.
La norma admite, que hay contratos que pueden celebrarse si se cuenta con autorización judicial. Tal
sería el supuesto de la locación o el depósito, en los que no existe transmisión de la propiedad. Por otra
parte, es válida la sociedad constituida entre uno de los padres y sus hijos para constituir los negocios del
progenitor fallecido.

C) Los tutores y curadores no pueden contratar con sus pupilos. Ello es así porque expresamente se dispone
que no pueden celebrar con ellos, ni con autorización judicial, los actos prohibidos a los padres respecto
de sus hijos menores de edad.
D) El albacea, también llamado ejecutor testamentario, que no es heredero no puede celebrar contratos de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
E) No pueden contratar, en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido. Quedan incluidos en la prohibición, los fiscales, defensores de menores y peritos. La
prohibición abarca la posibilidad de ser cesionarios de acciones judiciales que fuesen de la competencia
del tribunal que integre. La prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma
y esa nulidad es absoluta.
F) No pueden contratar, en interés propio, los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido
G) No pueden contratar, en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya
administración o enajenación estén o han estado encargados
H) No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona

● El director de una SA puede celebrar contratos con esa sociedad cuando se tratase de contratos
que sean propios de la actividad societaria
● Los funcionarios del servicio exterior no pueden ejercer el comercio ni la profesión, ni pueden
gestionar intereses propios o ajenos en el exterior, ni integrar directorios, ni actuar por firmas
comerciales, empresas o intereses extranjeros
● Los representantes voluntarios no pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo
mismo, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado
● Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o
curatela, antes de rendir cuentas y de pagar cualquier suma que hayan quedado adeudándoles

Nulidad

ARTICULO 1000.- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona
incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de
lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en
cuanto se haya enriquecido.

Lucas Calvo 28
ARTICULO 390.- Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo
dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

El privilegio reconocido a las personas con incapacidad o capacidad restringida no funciona cuando el acto se ha
originado en dolo o violencia ejercida por ella sobre la otra parte.

Legitimación

ARTICULO 388.- Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las
personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la
acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.

Está claro que, si se trata de un contrato celebrado por un incapaz o por una persona con capacidad restringida,
la legitimación la tiene la persona protegida y sus representantes legales y apoyos. La parte que tenía capacidad
para contratar no puede como regla reclamar la nulidad, a menos que sea de buena fe y haya sufrido un perjuicio
importante.

ARTICULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin
mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio
Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho.
No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

Contrato consigo mismo

El más importante y el que ha dado lugar a mayores debates es el caso del representante. La cuestión ha dado
lugar a opiniones contrarias.

Una primera opinión, todo autocontrato debe reputarse ilícito no solo porque faltaría el acuerdo de voluntades,
sino también porque se pondría en un grave peligro los intereses de los representados. Hoy prevalece, sin
embargo, una doctrina menos extrema. Tales contratos deben reputarse lícitos si el representante ha podido
obrar a su libre arbitrio dentro de límites más o menos amplios; si no ha existido ese campo de libre arbitrio, el
contrato será válido.

Entre las obligaciones del representante voluntario se establece que tiene prohibido, como regla, adquirir por
compraventa o acto jurídico análogo los bienes de su representado, lo que revela que puede haber excepciones.

Por otra parte, cuando se regula el mandato, se dispone que, si hay conflicto de intereses entre mandante y
mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar, lo que importa decir que, si
no hay conflicto de intereses, puede actuar. Por eso, si tal conflicto queda superado, sea porque el mandante ha
fijado con precisión las condiciones de venta y el precio, la compraventa es válida.

Consentimiento

Lucas Calvo 29
Concepto

Conformidad entre el deseo interno de la persona y la expresión externa para celebrar un determinado acto
jurídico y para que éste produzca los efectos jurídicos propios de él.

Teoría de la voluntad interna

Según esta teoría, el origen íntimo y verdadero de toda vinculación contractual es la voluntad de las partes. La
declaración solo sería una cuestión formal, accidental, y la noble tarea judicial consiste en desentrañar la
verdadera voluntad de las partes y hacerle producir efectos.

Esta teoría imperó sin contradicción a principios del siglo XIX, en el que los juristas alemanes la hicieron objeto de
duros ataques, sosteniendo, por su parte, una doctrina objetiva sustentada en la declaración de la voluntad.

Teoría de la declaración de la voluntad

Es preciso destacar cuál fue el mérito principal de la doctrina alemana: poner de relieve la importancia
principalísima de la declaración en la formación de los actos jurídicos. Para que la intención se transforme de
fenómeno de conciencia en fenómeno volitivo es indispensable la exteriorización; de ahí que esta sea necesaria
para la existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, es falso e impropio hablar de voluntad interna.

Es preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los contratos no deriva de la voluntad de las partes, sino de la ley.
La obligatoriedad de los contratos es una exigencia ineludible del comercio y de la vida social; media inclusive
una razón de orden moral en el cumplimiento de la palabra enseñada.

Resulta así evidente que la formación de los contratos en general no puede surgir sino de la coincidencia de las
voluntades declaradas, únicas que pueden conocer y apreciar las partes.

No debe pensarse que la teoría de la declaración menosprecia la intención; por el contrario, su aplicación
conduciría a respetarla en la enorme mayoría de los casos, porque lo normal es que las palabras de una persona
coincidan con su intención, tanto más cuanto que se trata de negocios jurídicos en que, precisamente por ser
fuente de derechos y obligaciones, las partes ponen un especial esmero en traducir con fidelidad su
pensamiento.

La buena fe, la seguridad de los negocios, la confianza que debe presidir las relaciones humanas, están
interesadas en que los actos jurídicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra cosa que la
voluntad declarada: las intenciones que no existen sino en el espíritu de las partes no entran en el dominio del
derecho. Por la declaración de voluntad no debe entenderse tan solo la palabra hablada o escrita, sino toda
conducta o proceder, incluso el silencio en ciertos casos, que de acuerdo con las circunstancias y apreciada de
buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse.

Medios de manifestación del consentimiento

ARTICULO 971.- Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de
una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

ARTICULO 262.- Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material.

ARTICULO 263.- Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no
es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en

Lucas Calvo 30
que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas,
o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

ARTICULO 264.- Manifestación tácita de voluntad. La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por
los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa.

Formación del contrato

a) OFERTA

Es una proposición unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un contrato. No es un acto
preparatorio del contrato, sino una de las declaraciones contractuales. Solo hay oferta cuando el contrato
puede quedar concluido con la sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una nueva
manifestación del que hizo la primera proposición.

ARTICULO 972.- Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable, con
la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir
de ser aceptada.

Requisitos

a. Que se dirija a personas determinadas o determinables. Por ello es que la oferta pública, no es en
principio obligatoria, sino que debe más bien considerarse como una invitación a oír ofertas.

b. Que tenga por objeto un contrato determinado, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos. Que tenga las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada. Es decir, la propuesta debe contener todos los elementos necesarios como para que una
aceptación lisa y llana permita tener por concluido el contrato.

c. Que exista intención de obligarse. Todo acto jurídico requiere que sea ejecutado con intención para
ser válido. Por ello, si no hay verdadera intención de obligarse, no hay oferta.

Duración, revocación, caducidad

El CCCN distingue entre la oferta con y sin plazo de vigencia. A su vez, en este último caso, diferencia entre
ofertas hechas a persona presente o formulada por un medio de comunicación instantáneo y a personas que no
están presentes.

● Si en la oferta se establece un plazo de vigencia, la oferta valdrá solo por ese plazo, el que comenzará a
correr desde la fecha de su recepción excepto que contenga una previsión diferente.
● Si en la oferta se establece un plazo de vigencia y ella es hecha a persona presente o se la formula por un
medio de comunicación instantáneo, solo puede ser aceptada de inmediato. Si ello no ocurre, la oferta
caduca.
● Si la oferta se hace a una persona que no está presente, sin que se haya fijado un plazo para su
aceptación, el oferente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por el aceptante por los medios usuales de comunicación.

Lucas Calvo 31
Si la oferta es dirigida a una persona determinada, ella puede ser retractada. Para ello, es necesario que la
comunicación del retiro de la oferta sea recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la propia oferta.

Existen supuestos de caducidad de la oferta; esto es, que pierde su fuerza obligatoria. Ello acaece cuando el
proponente o el destinatario de la oferta fallecen o se incapacitan antes de la recepción de su aceptación. Se le
reconoce un derecho a quien aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente: si a consecuencia
de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación. La indemnización
se limita al daño emergente y no comprende al lucro cesante.

b) ACEPTACIÓN

La aceptación de la oferta consuma el acuerdo de voluntades. Para que se produzca su efecto propio es
preciso:

❖ Que sea lisa y llana: que no esté condicionada ni contenga modificaciones de la oferta

❖ Que sea oportuna, no lo será si ha vencido ya el plazo de la oferta, que puede ser expreso o
resultar de los usos y costumbres o de un tiempo que pueda considerarse razonable para recibir
la respuesta.

La aceptación debe referirse a todos los puntos de la propuesta; basta el desacuerdo con uno solo de
ellos para que el contrato quede frustrado.

Hay aceptación cuando existe una declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la
oferta.

Modificación

Si la oferta se aceptara con modificaciones, el contrato no queda concluido y la aceptación se reputa como una
nueva oferta (contraoferta) que debe considerar el oferente originario. Sin la aceptación de éste, no hay contrato.

ARTICULO 978.- Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale
como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por
el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

Retractación

ARTICULO 981.- Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro
es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

Contrato entre presentes y entre ausentes

Se entiende que el contrato es entre presentes cuando la oferta es hecha a persona presente o por un medio de
notificación instantáneo, como puede ser el teléfono o un sistema informático online, no se juzgara aceptada si
no lo fuese inmediatamente. Es un supuesto en que el receptor de la oferta no goza de plazo, a menos que se le
concediera expresamente.

Se entiende que el contrato es entre ausentes, la oferta ha sido hecha por medio de un mensajero o nuncio, en
este caso no se juzgará aceptada si éste volviese sin una aceptación expresa y la transmitiese al oferente. En el

Lucas Calvo 32
contrato entre ausentes, el perfeccionamiento se da cuando la aceptación es recibida por el proponente. El
mensajero no es un mandatario con representación, este último obra en nombre y por cuenta de su mandante.

ARTICULO 980.- Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a) entre presentes, cuando es manifestada;

b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

Teléfono

En lo relativo al momento de la conclusión del contrato, se reputa celebrado entre presentes. Por consiguiente, la
aceptación debe seguir inmediatamente a la oferta.

En lo relativo al lugar de la conclusión se lo reputa entre ausentes. Por consiguiente, la forma del contrato se
regirá por las leyes y usos vigentes en el lugar de la aceptación, que es el lugar en que quedó perfeccionado el
contrato.

Fax

En materia comercial, es frecuente que tanto la oferta como la aceptación de un contrato se hagan por fax. Tales
contratos deben reputarse hechos entre ausentes, tanto en lo relativo al momento como al lugar de la
celebración.

Medios informáticos

Si se trata de contratos celebrados a través de medios digitales entre personas que están comunicadas a través
de sistemas informáticos interconectados. La manifestación se realiza mediante un simple clic del mouse. Este
contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso. Así, si el
negocio se concreta por operaciones online, se entenderá que el contrato ha sido celebrado entre presentes,
pues la aceptación es inmediatamente conocida; por el contrario, se juzgará como celebrado entre ausentes si la
aceptación no es emitida online o requiere de una conformidad posterior por el oferente enviada por otro
medio.

Celebración on-line, correo electrónico

Perfeccionamiento del contrato celebrado entre presentes

ARTICULO 980.- Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:

a) entre presentes, cuando es manifestada;

b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.

Supuestos de representación

Contratos entre ausentes: distintos sistemas de perfeccionamiento

● Sistema de la declaración: el contrato queda concluido en el momento en que el aceptante ha

manifestado de alguna manera su voluntad de aceptar, aunque esa declaración no haya sido remitida al
oferente, como ocurriría si hace una anotación en ese sentido en sus libros de comercio o en otros

Lucas Calvo 33
 documentos dirigidos a terceros. Esta declaración, aunque no dirigida al oferente, prueba que el
aceptante tuvo intención de aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades quedó concluido.

● Sistema de la expedición: es preciso que la declaración de aceptación haya sido remitida al oferente
(código de Vélez)

● Sistema de la recepción: necesario que el oferente haya recibido la aceptación

● Sistema de la información: no basta con que el oferente haya recibido la aceptación, sino que es
necesario que haya tomado conocimiento de ella.

Como puede apreciarse, la diferencia entre los dos últimos sistemas es bastante sutil, desde que la recepción de
la respuesta normalmente hace presumir su conocimiento. La diferencia práctica consiste sobre todo en que el
sistema de la recepción facilita la prueba e impide alegar la falta de conocimiento no obstante la recepción.

ARTICULO 971.- Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de
una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

ARTICULO 983.- Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se considera que la
manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese
de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.

Los acuerdos parciales: la teoría de la punktation y el régimen legal ARG

La denominada teoría de la punktation postula que debe considerarse que un contrato se ha concluido cuando
las partes han acordado los aspectos principales del negocio, aun cuando no hayan alcanzado una conformidad
total sobre las cuestiones.

La teoría de la punktation le da fuerza vinculante a los acuerdos parciales que se van generando en la formación
progresiva de un negocio y que se van documentando, por lo que constituyen verdaderos contratos, aunque
queden puntos secundarios por acordar, los cuales podrán ser fijados por el juez de acuerdo con la naturaleza del
negocio, a los usos y costumbres o utilizando los métodos de interpretación e integración del contrato que
ofrezca el cuerpo normativo que los regula.

ARTICULO 982.- Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares.
En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene
por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.

ARTICULO 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

Contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas

Lucas Calvo 34
ARTICULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción.

Las partes no se encuentran en un mismo plano de igualdad a la hora de celebrar el contrato. En estos contratos,
la redacción del contrato es impuesta por una de las partes y a la otra no le queda otra opción que aceptarla o no
contratar.

Estos contratos por adhesión constituyen el grueso de los negocios contractuales modernos. En algunos casos,
existe un cuerpo de disposiciones impuestas concebidas para una generalidad de negocios a los cuales se les
reconoce caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, y se les da el nombre de condiciones
generales de contratación.

Requisitos

ARTICULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.

Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.

Cláusulas particulares

ARTICULO 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente,
amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas
generales y particulares, prevalecen estas últimas.

Interpretación

ARTICULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente.

Cláusulas abusivas

ARTICULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:

a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente
que resultan de normas supletorias;

c) las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Control judicial

Lucas Calvo 35
ARTICULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales
no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe
integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Tratativas precontractuales

A) Tratativas preliminares: libertad de contratación y buena fe

Se puede decir que cuando se trata de estudiar el contrato existen básicamente dos etapas: la primera, que
abarca todos los actos que pueden realizarse durante el período previo a la celebración del contrato,
denominadas tratativas preliminares; y, la segunda, que comienza con la celebración del contrato y llega hasta su
plena ejecución.

La etapa anterior a la celebración del contrato comienza con las conversaciones que van preparando el terreno
para hacer la propuesta y se llama tratativas preliminares. En esta etapa pueden darse conversaciones sobre
aspectos circunstanciales o secundarios sin que ellas, todavía, tengan verdadera esencia contractual.

Durante todo este período las partes deben:

i. Obrar de buena fe
ii. Mantener el secreto de todo lo que sea confidencial
iii. Dar la información necesaria
iv. Mantener y conservar los elementos materiales que resulten el sustrato del futuro acuerdo
v. No pueden abandonar los tratos de manera abrupta y sin causa

Es posible diferenciar entre tratativas preliminares y tratativas preliminares avanzadas. En las primeras, ambas
partes deben cumplir con los deberes de información, seguridad, confidencialidad y custodia y, si los violan,
deberán reparar el daño causado.

Cuando se habla de tratativas preliminares avanzadas se hace hincapié no solamente en esos deberes, sino
también en la necesidad de no romper intempestivamente, sin justificación alguna y de manera incausada la
negociación que, por su desarrollo, ha permitido generar en las partes una confianza cierta de que el negocio se
formalizará.

ARTICULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

ARTICULO 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación
del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

ARTICULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

Cartas de intención

Lucas Calvo 36
Durante la etapa paracontractual, en el curso de las tratativas preliminares, las partes suelen celebrar ciertos
acuerdos que, sin llegar a constituir un contrato, generan ciertas consecuencias.

ARTICULO 993.- Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

Acuerdos de confidencialidad

Uno de los acuerdos que suelen celebrarse durante las tratativas preliminares es el llamado convenio de
confidencialidad, mediante el cual las partes se obligan a no revelar la información confidencial o reservada que
se reciba durante la negociación y a no usarla inapropiadamente en su propio interés.

ARTICULO 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

El convenio de confidencialidad solo puede generar responsabilidad si se viola el secreto revelado, pero
claramente no obliga a contratar. El conocimiento de lo confidencial es lo que permitirá a las partes determinar si
es o no conveniente formalizar el negocio contractual.

Minuta

Es el convenio mediante el cual las partes revelan que han acordado determinadas cuestiones, pero han diferido
para más adelante el tratamiento de otras, en el marco de un proceso negocial aún no culminado.

La minuta es un proyecto que puntualiza el resultado de las tratativas, pero que carece de eficacia vinculante
justamente porque no se ha alcanzado un consentimiento pleno, en tanto existen temas pendientes que deben
ser acordados.

Reparación del daño causado durante las tratativas: teorías, régimen legal y alcances

(Ihering) La culpa in contrahendo es la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar en el
transcurso de las relaciones anteriores a la celebración del contrato, evitándose así que cada futuro contratante
sea víctima de la negligencia del otro. Este período previo a la celebración del contrato nace con la emisión de la
oferta; las tratativas anteriores quedan fuera del marco de responsabilidad y, por lo tanto, su interrupción no
genera consecuencias de ningún tipo.

(Faggella) El campo de la responsabilidad se extiende más allá del momento en que se formula la oferta, pues
nace cuando los eventuales contratantes comienzan las tratativas del negocio y finaliza cuando el contrato se
perfecciona o se rompen las negociaciones entabladas.

La responsabilidad no será igual durante todo ese periodo y ello influirá en el resarcimiento del daño causado.
Por ello Faggella divide el tiempo en dos etapas: una que va desde el inicio de las tratativas hasta la oferta, y en el
que las partes discuten e intercambian ideas, proyectan el contrato y analizan sus cláusulas; otra a partir de la
oferta en adelante. Incluso, la primera etapa es subdividida, a su vez, en dos: un primer tiempo que abarca el
inicio de las conversaciones o tanteos; un segundo tiempo que comprende el ordenamiento y proyecto del
contrato.

Lucas Calvo 37
La legislación ARG ha seguido las ideas de Faggella.

ARTICULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

Lo que debe indemnizarse es el daño al interés negativo que abarca:

● El daño emergente
● La ganancia frustrada por la no realización de otro contrato con un tercero, siempre que acredite que
este último fue desechado para poder cerrar el contrato que finalmente se frustró por culpa de la
persona con quien se pretendía contratar.

La interrupción de la negociación dispuesta por una de las partes puede no ser abusiva y, por lo tanto, no generar
responsabilidad alguna:

i. Si ha habido conductas de la contraria que justificasen la interrupción, tales como la insuficiencia de

información dada o la violación de un pacto de confidencialidad

ii. Si existe una verdadera imposibilidad de llegar a un acuerdo definitivo, que podrá motivarse en
diferentes razones, tales como las diferencias entre las partes en el precio o en la calidad de las cosas que
se promete

B) Contratos preliminares

ARTICULO 994.- Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.

El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes,
quienes pueden renovarlo a su vencimiento.

Las partes han alcanzado un acuerdo sobre las bases esenciales de la negociación, pero falta conformidad sobre
cláusulas secundarias u ocurre que ellas necesitan un estudio más profundo de todas las implicancias del
contrato para dar el consentimiento definitivo. Las partes sientan las bases para la celebración futura de otro
contrato, que se obligan a concluir, limitándose por tanto las libertades de conclusión y de configuración
contractual.

El contrato preliminar implica que existe un contrato proyectado pero que no se ha puesto en vigor, y que la
facultad de que esto último ocurra ha sido atribuida a una o a ambas partes. En una segunda instancia, la parte
que esté facultada para exigir el cumplimiento, podrá hacerlo.

Si hay un contrato preliminar desaparece el derecho a abandonar la negociación porque se ha ingresado en el

campo contractual. De hecho, ese contrato preliminar obliga como un contrato más.

Promesa de celebrar un contrato

Lucas Calvo 38
ARTICULO 995.- Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato
futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es
aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.

La idea es que la promesa de celebrar un contrato importa un acuerdo definitivo sobre todos los puntos del
contrato que, empero, carece de uno de los requisitos básicos exigidos por la ley, y siempre que su
incumplimiento no provoque la nulidad del contrato.

Dos supuestos:

Si la ley exige una forma determinada bajo pena de nulidad, la promesa de contrato carece de valor.

Si no hay tal sanción por el incumplimiento de la forma, la promesa es válida y genera en cabeza de las partes
una obligación de hacer.

Contrato de opción

Una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto
tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el
tiempo estipulado y sin pronunciarse todavía si acepta o no la proposición de fondo. Las consecuencias son:

i. El ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado

ii. La otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedará definitivamente concluido
con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad del oferente.

ARTICULO 996.- Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo
otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.

Plazos: el plazo de vigencia es de un año, o el menor que pacten las partes, aunque estos pueden renovarlo a su
vencimiento

C) Pacto de preferencia: transmisibilidad y efectos

ARTICULO 997.- Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de
las partes, quien, si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de
participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el
pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con
las modalidades que se estipulen.

Existe un derecho a favor del beneficiario a celebrar el contrato, si el otorgante de la preferencia decide contratar
y siempre que acepte las condiciones que este último le ha transmitido.

¿Cuáles son las condiciones?

Deben ser las que ha ofrecido un tercero, sea respecto del precio, sea respecto del plazo otorgado, sea respecto
de cualquier otra ventaja que hubiera dado. Se trata de una preferencia; esto es, que, en caso de igualar las
condiciones ofrecidas por el tercero, el contrato deberá ser celebrado con el beneficiario del pacto.

ARTICULO 998.- Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con
los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad
con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.

Lucas Calvo 39
 D) Contrato sujeto a conformidad

ARTICULO 999.- Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una
conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.
Este tipo de contrato constituye un contrato definitivo, aunque sujeto a una condición suspensiva: que se
obtenga la referida conformidad o autorización.

La vida de estos contratos está sujeta a la condición suspensiva de que se obtenga tal autorización o
conformidad.

Lucas Calvo 40
Bolilla III

Objeto de los contratos: Concepto y régimen en el Código Civil y Comercial de la Nación.

El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, el bien o el hecho sobre los que recae la
obligación contraída.

Como regla, toda prestación puede ser objeto del contrato, sin embargo, el Código Civil y Comercial ha
establecido, de manera expresa, aquellas prestaciones que no pueden ser objeto del contrato. Ellas son:

a) El hecho imposible o prohibido por la ley

b) El hecho contrario a la moral y al orden público
c) El hecho contrario a las buenas costumbres
d) El hecho lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad de la persona humana.
e) El bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea

Además, el artículo 1004 agrega que si el contrato tiene por objeto derechos sobre el cuerpo humano, se deben
aplicar los artículos 17 y 56, en donde se dispone

1) que las partes del cuerpo humano carecen de valor comercial; 

2) que pueden ser disponibles por el titular solo si se respeta un valor afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social;
3) que el contrato debe ajustarse a lo que dispongan las leyes especiales;
4) que están prohibidos los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrario a la ley, la moral, o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para mejorar la salud de la persona y, excepcionalmente, de otra persona, de
conformidad con lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Artículo 17. Derechos sobre el cuerpo humano: Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un
valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su
titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Artículo 56. Actos de disposición sobre el propio cuerpo: Están prohibidos los actos de disposición del propio
cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.

El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede
ser suplido, y es libremente revocable.

Por lo tanto, volvemos a reiterar que toda prestación puede ser objeto del contrato, a menos que encuadre en
alguna de las prohibiciones expuestas. Asimismo, se establece que el objeto debe ser determinado o
determinable, posible, lícito, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun
cuando éste no sea patrimonial

Lucas Calvo 41
Requisitos del objeto:

Determinación:

Esto refiere a que no sería posible constreñir al deudor a la entrega de una cosa o al cumplimiento de un hecho si
no se puede precisar cuál es la cosa o hecho debido.

El Código Civil y Comercial considera también que el objeto es determinado cuando solo se precisa su especie o
género, según sea el caso, aunque no lo esté en su cantidad si esta puede ser determinada. En efecto, puede ser
suficiente limitarse a indicar la cosa, si ella es fungible, siempre que exista la posibilidad de determinar la
cantidad por otra vía

La parte final del artículo 1005 añade el supuesto del objeto determinable. Sera determinable cuando se
establecen los criterios suficientes para su individualización, para su determinación.  Así ocurre, por ejemplo,
cuando la determinación del objeto se ha dejado librada al arbitrio de un tercero; en ese caso el contrato
conserva su validez aun cuando el tercero:

1. no haya hecho la elección

2. no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres.

En estos casos, puede recurrirse a la determinación judicial: el juez deberá precisar el objeto, haciéndose
asesorar por peritos si fuere necesario, y tramitando el pedido por el procedimiento más breve que fije la ley
local

Cabe añadir que si se puede dejar librada a un tercero la determinación del objeto, con mayor razón todavía,
podrá dejarse librado a su criterio la fijación del precio, siguiendo idénticas pautas.

Posibilidad

Este requisito refiere a que nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que
anula el contrato debe ser absoluta. Siendo que no basta que lo sea solo para un deudor determinado, sino que,
es necesaria una total imposibilidad física o jurídica 

Un supuesto de imposibilidad es el de la inexistencia de la cosa prometida en el contrato: el contrato es nulo. Sin

embargo, si el que ha prometido la cosa sabía que ya no existía, ha obrado de mala fe, con dolo y, si bien el
contrato será nulo, deberá reparar los daños sufridos por la otra parte.

Por último, el Código plantea un supuesto de imposibilidad inicial, pero de posibilidad sobreviniente. En efecto, el
artículo 280 dispone que el acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya
sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición.

No importa la imposibilidad que puede afectar al objeto en el momento de contratar, sino que lo relevante es
que sea posible al tiempo del cumplimiento del plazo o condición

Licitud.

Todo objeto contrario a la ley o al orden público anula la obligación. La ilicitud puede nacer de que el hecho
previsto esté prohibido o que se trate de un bien que, por un motivo especial, la ley también lo prohíbe.
Ejemplos de ellos son, respectivamente, el contrato celebrado entre padres e hijo menor de edad, prohibido por
el artículo 689, y la constitución de una hipoteca sobre una cosa mueble (art. 2205).

Lucas Calvo 42
La dignidad de la persona humana.

Fiel al postulado que ha receptado el Código Civil y Comercial es necesario resguardo y protección de la persona
humana, siendo que, el objeto del contrato, no puede ser contrario a la dignidad humana.

Quedan así prohibidos todos los contratos que tengan como objeto derechos personalísimos, tales como la vida,
la integridad física, la honra, etc., o que afecten su dignidad, como sería el contrato que obligue a prestar
servicios denigrantes.

Debe recordarse como aclara el artículo 1004, si el contrato tiene por objeto derechos sobre el cuerpo humano
se deben aplicar los artículos 17 y 56, los cuales fijan ciertos parámetros para contratar

Valoración económica e interés.

El artículo 1003 establece que el objeto del contrato debe ser susceptible de valoración económica.

La norma recoge la idea del artículo 1169 del Código Civil de Vélez, que establecía que la prestación, objeto de un
contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o
negativo susceptible de una apreciación pecuniaria.

Sin embargo, existía una controversia a ese artículo. Allí el codificador sostuvo que "si la prestación objeto del
contrato, aunque susceptible en sí de apreciación pecuniaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja
apreciable en dinero, no estaría éste autorizado a pedir la ejecución de la promesa hecha. Un simple interés de
afección no sería suficiente para darle una acción, a menos que la estipulación determinada por tal móvil no
hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber mora”

La doctrina se ha inclinado definitivamente en el sentido de que todo interés es digno de protección jurídica, sin
importar que tenga o no contenido patrimonial.

Expresaba Bibiloni: "Donde un interés serio, respetable y no solamente determinado por el afecto, apoyado en
un deber moral, sino por los más elevados estímulos de la mentalidad humana, por la caridad, el culto de las
ciencias y las artes, impulse a celebrar contratos que tiendan a realizarlos, allí debe estar la ley para ampararlos y
asegurar su cumplimiento".

No se exige, pues, que el acreedor tenga un interés pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones
puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre la prestación u objeto de la obligación,
que siempre debe tener contenido patrimonial, y el interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico,
moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí misma debe ser siempre susceptible de valoración
económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del patrimonio del deudor.

Supuestos particulares:

Bienes futuros:

No solo los bienes presentes pueden ser objeto de los contratos; también pueden serlo los bienes futuros. La
promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de
contratos aleatorios (art. 1007).

Lucas Calvo 43
Los supuestos contemplados en la ley son dos:

a) Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existirá. Si más tarde la cosa no llega a
existir, el contrato es nulo.
b) Se contrata sobre una cosa que todavía no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a
existir nunca: el contrato tiene carácter aleatorio y es por tanto válido aunque la cosa no llegue a
existir.

Bienes ajenos:

Como principio general, los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos (art. 1008). La aplicación de esta
regla es particularmente clara en el supuesto de que el contrato no signifique un compromiso de transferir el
dominio; ningún inconveniente hay en que la cosa ajena pueda ser objeto de un contrato de locación, de
depósito, de comodato, etc.

Cuando el contrato sobre bien ajeno envuelve una promesa de entregarlo, incluso transmitiendo la propiedad,
hay que distinguir varios supuestos:

a) El que ha prometido la entrega del bien no ha garantizado el éxito de su promesa: solo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice; y deberá satisfacer todos los daños que cause, si el bien
no se entrega por su culpa (art. 1008, párr. 1º). Se trata de una obligación de medios: el contratante debe poner
su mayor esfuerzo en lograr el éxito, pero no lo ha garantizado.

b) El que ha prometido la entrega del bien ajeno, ha garantizado también su entrega efectiva; en tal caso, debe
reparar los daños causados si la cosa no se entrega aunque no mediara culpa de su parte (art. 1008, párr. 1º).
Esta es una obligación de resultado: basta no alcanzarlo para que deba responder.

c) La norma ha omitido una tercera hipótesis: que se haya prometido que el dueño del bien acepte entregarlo.
Como se ve, no se ha garantizado la efectiva entrega del bien, sino que el dueño asumiría el compromiso de
entregarlo. En este caso, también hay una obligación de resultado, la cual no consiste en la entrega del bien, sino
en que se obtendría la aceptación del dueño de hacer efectiva su entrega.

d) Hasta aquí hemos supuesto que ambas partes sabían que el bien cuya entrega se prometió era ajeno; pero
puede ocurrir que el que prometió la entrega hubiera ocultado que el bien no le pertenecía. En tal caso, si no
logra hacerse de él lícitamente para poder entregarlo (téngase en cuenta que si lo entrega sin haberlo adquirido
de manera lícita, estaría cometiendo el delito de defraudación), es responsable de todos los daños causados (art.
1008, párr. 2º).

Bienes litigiosos y sujetos a gravámenes o medidas cautelares.

Establece el artículo 1009 que pueden ser objeto de los contratos los bienes que sean discutidos en un litigio o
juicio. También pueden serlo los bienes sujetos a un gravamen, como ocurre con la cosa que ha sido dada en
prenda, o en anticresis, o hipotecada. Incluso, pueden ser objeto de un contrato las cosas que estén afectadas
por una medida cautelar, como sucede cuando han sido embargadas

Esta posibilidad de que sean objeto de un contrato no implica desconocer los derechos del tercero que puede
quedar afectado por tal contrato; por el contrario, la norma citada prevé el resguardo de sus derechos (art.
1009), lo que implica que debe ser satisfecho por los contratantes el perjuicio que le pueda resultar.

Lucas Calvo 44
Ahora, si el contrato se realiza con ocultación de la medida cautelar o del gravamen, la parte que prometió su
entrega, que claramente ha actuado mala fe, debe reparar los daños causados a la otra, si esta ha obrado de
buena fe.

Herencia futura: excepción.

La regla general es que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Se incluye también aquellos contratos celebrados
con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trata. Quedan abarcados, además, los contratos sobre
objetos o derechos que se recibirán como consecuencia de una herencia futura.

Cuando el contrato versa simultáneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una
sucesión aún no diferida, son nulos en el todo cuando se han concluido por un solo y mismo precio, y sus
disposiciones no pueden ser separadas 

En cambio, si se ha pactado un precio por los bienes presentes y otro por los bienes que dependen de una
sucesión aún no diferida, en realidad se trata de dos contratos distintos unidos solo por el instrumento en que se
celebró el acto; en este caso, será válido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la
herencia futura.

La prohibición de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura, sin embargo, no es absoluta; el
Código admite algunas excepciones: a) Son válidas las donaciones hechas con la condición de que las cosas
donadas se restituyan al donante si éste sobrevive al donatario o al donatario, su cónyuge y sus descendientes
(art. 1566). b) Es legítima la partición hecha en vida por los ascendientes (arts. 2411 y ss.). c) Son válidos los
contratos de seguro con cláusula de que a la muerte del asegurado se pagará la indemnización a la persona
designada en el contrato.

Además vale aclarar, como se establece en el Código Civil y Comercial “excepto lo dispuesto en el párrafo
siguiente u otra disposición legal expresa.” Es decir que si existe alguna disposición particular que admite el pacto
sobre herencia futura, ese pacto será válido.

El párrafo siguiente dispone “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no
afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Causa de los contratos: Acepciones.

La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes:

a) Designa la fuente de las obligaciones, es decir, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las
obligaciones legales;
b) Designa el fin que las partes se propusieron al contratar.

Esta segunda acepción es en la cual nos concentraremos, ya que hay entorno a ella un gran debate doctrinario.

Lucas Calvo 45
Teorías causalista:

Se discute sobre si el origen de esta teoría se encuentra en Roma, pero no se duda sobre que su desarrollo
pertenece a Domat.

Esta teoría tiene posee como concepción de la causa definitivamente objetiva: la causa es el fin del acto jurídico;
cuando se habla del fin, no debe creerse que se trata de los móviles personales y psicológicos de cada
contratante, sino de los elementos materiales que existen en todo contrato.

En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de la otra. En los
contratos reales, la causa está dada por la prestación que se anticipa y que da derecho a exigir otra en
correspondencia a la dada. Finalmente, en los actos a título gratuito es el animus donandi, o intención de
beneficiar al que recibe la liberalidad.

Faltaría la causa si no existe contraprestación o si no hay tal animus donandi.

Teorías anticausalista

Esta surge a partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por Ernst, pero sufrió graves críticas por parte de
ilustre juristas, Planiol la impugnó por falsa e inútil.

Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógica de que en un contrato bilateral, una obligación sea la
causa de la obligación de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. No es posible que un efecto y su causa
sean exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua es incomprensible.

Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto, y, particularmente, la causa ilícita no parece
ser otra cosa que el objeto ilícito.

En los contratos reales, se juzga que la noción de causa es falsa, pues la entrega de la cosa no es la causa de la
obligación de restituir sino su fuente, en tanto que resulta inútil en razón de que la entrega de la cosa es un
requisito de la formación del contrato y, por lo tanto, de nada sirve afirmar que el contrato carece de causa si la
cosa no se entrega.

Finalmente, en los actos gratuitos, la noción de causa es falsa porque confunde causa con motivo; y es inútil
porque la falta de intención se mezcla con la falta de consentimiento y no existiendo consentimiento no puede
perfeccionarse el contrato.

Esta teoría es sostenida por Bibiloni, Llambías, entre otros.

Teorías neocausalista.

La tesis anticausalista está hoy en franca derrota; pero es necesario reconocer que sus ataques contra el
concepto clásico de causa han sido fructíferos, porque han permitido ahondar el análisis del problema y lograr
una concepción más flexible y útil.

Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es
claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto volitivo, la expresión del consentimiento, para explicar la
obligación.La sola voluntad, escindida de un interés plausible que la determine, no es justificación suficiente de la
validez del acto jurídico, puesto que no es un fin en sí misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no

Lucas Calvo 46
tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades
prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación de los servicios en la vida de relación. 

Por otra parte, tampoco puede confundirse la causa con el objeto. El objeto designa la materia de la obligación,
la prestación debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenómeno de
volición.

En los contratos reales, la causa para cada uno de los contratantes será también la finalidad perseguida, más allá
de que la prestación de una de las partes se anticipe y deba cumplirse junto con la celebración del
contrato. (Clasificación de los contratos reales ha sido suprimida del Código Civil y Comercial)

Finalmente, en los actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con
quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extraño; o bien el deseo de crear una institución
benéfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, abstracto y vacío, de la doctrina clásica,
sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad.

En síntesis, puede afirmarse que causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al
contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del acto, y precisamente por ello se destaca para la
contraparte, quien no puede ignorarla.

Sin embargo, resulta necesario tenerse en cuenta los fines mediatos, subjetivos, siempre que integren (expresa o
implícitamente) la declaración, o sean conocidos por la otra parte

Esta teoría neocausalista, ha sido sostenida por Borda y Videla Escalada.

La causa en el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación:

La causa, como finalidad, ha sido expresamente prevista por el Código Civil y Comercial al tratar el acto jurídico
en la sección 2ª, capítulo 5, título IV, del Libro Primero. Dispone el artículo 281 que la causa es el fin inmediato
autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si
son esenciales para ambas partes.

El Código ha adherido a la concepción de la causa que hemos denominado dualista (neocausalista). Afirma que la
causa es el fin inmediato, determinante de la voluntad de las partes y que está autorizado por el ordenamiento
jurídico. Es, entonces, la razón directa y concreta de la celebración del acto.

Pero a esta función económica y social que el negocio es idóneo a realizar por sí, es necesario añadir un sentido
moralizador. Y ello se logra afirmando que integran la causa los motivos o fines mediatos y subjetivos, que hayan
sido exteriorizados siempre que sean lícitos y estén incorporados al contrato de manera expresa, o implícita si
son esenciales para ambas partes.

Presunción de causa:

Artículo 282. Presunción de causa: Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras
no se pruebe lo contrario. (…)

La solución de nuestra ley es perfectamente lógica; los hombres no se obligan ni actúan en el campo del derecho
porque sí, sin motivo o causa valedera, porque ello sería irrazonable. Una razón de buena fe y seguridad en los
negocios obliga a reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad. Queda a salvo el derecho del
deudor a demostrar que no es así.
Lucas Calvo 47
Nuestra ley exige que la causa exista no solo durante la formación del contrato y cuando se lo celebra; ordena
también que subsista durante su ejecución

Falta de causa:

Importando la causa un requisito esencial de los actos jurídicos, la falta de ella implica, como regla, la nulidad del
acto. Sin embargo, nuestro Código prevé dos opciones más que pueden darse: la adecuación del contrato o su
extinción

a) La adecuación del contrato resulta una solución lógica: en la medida en que se pueda salvar el contrato
habrá que procurar consérvalo. Esto ocurriría ante una modificación de las condiciones que frustren
parcialmente la finalidad perseguida; siendo la adecuación de las prestaciones la razonable solución.
b) extinción del contrato, ella apunta a la causa que desaparece durante la vida del contrato. En este caso,
no podrá hablarse de nulidad, toda vez que el vicio no afecta el momento inicial de la celebración del
contrato, sino que él se da en el transcurso contractual

Falsa causa

En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa, pero a veces ambas hipótesis se
confunden. Cuando una persona contrae una obligación en virtud de una determinada causa y luego resulta que
ésta no existe, falta la causa; y éste es, un caso típico de falsa causa.

Sin embargo, puede ocurrir que la causa expresada en el acto jurídico sea falsa; ello no obsta a que el acto sea
válido si se funda en otra causa verdadera (artículo 282 in fine). Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no
la aparente.

Artículo 282. Presunción de causa: Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras
no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera.

Causa ilícita: consecuencias.

El artículo 1012 en su inciso a), ha consagrado la nulidad del contrato cuando su causa sea contraria a la moral, al
orden público o a las buenas costumbres.

¿Quedan fuera de la norma los fines mediatos, subjetivos, cuando integran la declaración? No, ya que el inciso b)
del artículo 1014 dispone también la nulidad del contrato cuando ambas partes lo han concluido por un motivo
ilícito o inmoral común.

Ahora bien, ¿Qué sucede si solo 1 de las partes ha obrado por un motivo ilícito o inmoral? Ella no tendrá derecho
a invocar el contrato frente a la otra, pero esta podrá reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que
ha ofrecido. Quien ha obrado lícitamente no se ve afectado; quien lo hizo de manera ilícita no puede obtener
provecho alguno de su acto.

Relación con la frustración del fin del contrato: art.1090

La posición del CCyC no resulta clara en este tema.

Por un lado, dispone que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir
durante su ejecución, lo que permitiría afirmar que la frustración del fin contractual es un capítulo de la causa.

Lucas Calvo 48
Por otro lado, la frustración del fin ha sido regulada como un modo de extinción, modificación o adecuación de
los contratos, y sin recurrir a la noción de causa.

El artículo 1012 prevé que la falta de causa da lugar a la adecuación o a la extinción del contrato, pero también a
su nulidad.

Mientras que el artículo 1090 no prevé la nulidad del contrato por la frustración de la finalidad perseguida, si no
que dispone que, si dicha frustración es definitiva, autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si
tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.

Artículo 1090. Frustración de la finalidad: La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

La forma de los contratos: Noción de forma

La voluntad puede manifestarse de manera expresa o tácita; es expresa cuando se exterioriza de manera oral, o
por escrito, o por signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho material; es tácita cuando resulta de actos
que permitan conocer la voluntad con certidumbre, y siempre que la ley no exija una manifestación expresa.

La forma de los actos jurídicos estaba definida por el artículo 973 del Código Civil de Vélez como el conjunto de
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico. Si bien no existe una norma similar en el Código Civil y Comercial, el concepto de forma no ha variado.

Nos interesa ahora la expresión escrita, la cual puede tener lugar a través de instrumentos públicos, o de
instrumentos particulares firmados o no firmados. Incluso, puede hacerse constar tal expresión en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible

a) El instrumento público es aquel en el que interviene un oficial público, quien debe actuar en los límites
de sus atribuciones y de su competencia territorial. Es requisito de validez que el instrumento esté
firmado por el oficial público, las partes y, en su caso, sus representantes
b) Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados;
ellos deben estar firmados por las partes contratantes. Si no lo están, se los denomina instrumentos
particulares no firmados

Su valor a través del tiempo.

Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rígido. Los actos estaban
inseparablemente ligados a sus formas; la menor desviación en el cumplimiento de las prescripciones legales
traía aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado
inequívocamente.

En los pueblos de cultura media poco desarrollada, el formalismo, además de su sentido simbólico, se proponía
impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que después habrían de servir de prueba de la realización
del acto.

Lucas Calvo 49
Diversos factores fueron influyendo para que con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella
rigidez sofocante, la Iglesia Católica luchó tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento
de la palabra empeñada y no eludir las consecuencias de los propios actos so pretexto de la omisión de tal o cual
detalle formal. Luego, cuando el tráfico comercial se hizo más activo, resultó indispensable aligerar las
transacciones de los obstáculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general
trajo la difusión de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendían a
impresionar el ánimo de los testigos.

Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el consentimiento para que el contrato
tenga plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del consensualismo. Solo por excepción la ley exige en algunos casos
el cumplimiento de requisitos formales.

Sin embargo, en el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen
con frecuencia la observancia de determinadas formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones:

a) Seguridad jurídica: Las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente la
necesidad de ponerles un orden y evitar los inconvenientes (imprecisión y ligereza);
b) Las formas que tienden a la publicidad (particularmente los registros) mostrando mayo eficacia para
proteger a los terceros de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos, antedatando actos o
simulándolos.
c) Finalmente, el intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una
exteriorización sin la cual el contralor oficial sería imposible;

Este neoformalismo es distinto del antiguo; las formas se imponen sobre todo en miras a la prueba del acto, a su
publicidad y a la protección del contratante débil; pero la omisión no afecta, en principio, al acto en sí, aunque
puede acarrear sanciones al responsable de tal omisión.

Exigencias formales del Código Civil y Comercial de la Nación: solemnidades relativas y absolutas.

Dentro de la categoría de contratos formales, hay que diferenciar:

a) los contratos cuya forma es requerida a los fines probatorios. En este tipo de forma, ella solo tiene
importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico, pero si se hubiera incumplido con esta forma, el
contrato valdrá de todos modos si existe principio de ejecución o principio de prueba instrumental
b) Los contratos cuya formalidad tiene carácter constitutivo o solemne. Los cuales a su vez se dividen en
absolutas y relativas.
1) El incumplimiento de la forma solemne absoluta trae aparejado la nulidad del acto celebrado,  su
omisión lo priva de todos sus efectos, por más que el consentimiento se pruebe inequívocamente.
2) Mientras que el incumplimiento de la forma solemne relativa no acarreará la nulidad del acto sino
que permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la ley. La omisión de la forma
impide considerar concluido el contrato celebrado, provocando el nacimiento de la obligación de
cumplir con la forma legal y el derecho a exigirla judicialmente

La registración: efecto

Una de las razones del renacimiento del formalismo en el derecho moderno es que algunas formas constituyen
un eficaz medio de publicidad. En este sentido, tienen particular importancia los registros en los que se asienta
no solo quién es el titular del dominio, sino también cuál es el estado de éste.

Lucas Calvo 50
Los registros son así el gran medio de publicidad moderno. Pero no son el único. También la tradición de la cosa
es en nuestro derecho un medio de publicidad, que la complejidad y carácter multitudinario de las sociedades
contemporáneas ha vuelto bastante ineficaz

La inscripción en los registros tiene el siguiente efecto: el acto es oponible a terceros. El contrato no registrado
(cuando la ley exige ese registro, ejemplo compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero
no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un requisito esencial de validez En
este caso, la registración del acto tiene valor constitutivo, tal como ocurre con el contrato de compraventa de
automotores.

La forma pactada

La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Incluso, las partes contratantes
están facultadas para convenir formas más exigentes que las establecidas por la propia ley

Artículo 284. Libertad de formas: Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley.

Las modificaciones del contrato.

Si el contrato debe ser celebrado respetando una forma determinada, sea porque la ley la exige, sea porque las
partes la acordaron, las posteriores modificaciones que las partes convengan deben ser hechas con la misma
formalidad.

El artículo 1016, admite algunas excepciones:

1. si las modificaciones versan sobre estipulaciones accesorias o secundarias

2. si existe una disposición legal que expresamente admita que no se cumpla con la formalidad
fijada para el contrato original.

Escritura Pública:

Artículo 1017. Escritura pública: Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura
pública.

Cuando se trata de una subasta, el contrato queda formalizado por el solo remate; la escritura no es necesaria ni
siquiera para la transmisión del dominio, que es adquirido por el comprador por la aprobación del remate hecha
por el juez o la autoridad administrativa, la tradición del inmueble y la inscripción en el registro. Esta solución
tiene una explicación de carácter histórico. En el derecho romano y la antigua legislación española. Actualmente
es hecha por un martillero, y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador el derecho de exigir la
escritura, porque ésa es la vía que permite hacer un estudio de los títulos y una garantía de la bondad del
Lucas Calvo 51
derecho que se le transmite. Igualmente, la escritura no es imprescindible, y puede ser suplida con las
actuaciones judiciales o administrativas relativas a la venta, realización de la subasta, precio, pago y toma de
posesión.

Omisión y efectos

Las consecuencias de la omisión de la forma solemne dependen de que ella sea exigida como solemnidad
absoluta o relativa: en el primer caso, el acto carecerá de todo efecto; en el segundo, la parte interesada, tendrá
derecho a exigir el otorgamiento del acto jurídico conforme la forma legal.

Cuando la escritura pública sea exigida como una solemnidad relativa, mientras no esté suscripta, las partes que
han celebrado un contrato por instrumento privado no pueden reclamarse el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la escrituración, cumplido lo cual el
contrato producirá todos sus efectos.

¿Qué ocurre si una de las partes se niega a escriturar? La otra podrá iniciar la llamada demanda por escrituración.
Ahora bien, supongamos que deba promoverse este juicio y que el juez, finalmente, dicte sentencia, condenando
al demandado a escriturar, y que, a pesar de ello, el vencido continúe negándose a hacerla.

Ante la negativa del condenado a escriturar, le sería al juez imposible vencer esa negativa, limitándose sus
potestades a fijar los daños. El principal argumento de esta posición era el artículo 1187 del Código Civil de Vélez,
según el cual la parte que se resistiere a escriturar, podrá ser demandada por la otra para que la otorgue, bajo
pena de resolverse la obligación en el pago de daños y perjuicios. Pero a partir del fallo plenario "Cazes de
Francino c. Rodríguez Conde” se ha reconocido que el juez puede otorgar la escritura por el obligado. Es que, en
verdad, las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daños, solamente si el cumplimiento forzoso
implicara la necesidad de hacer violencia sobre la persona; cuando el hecho puede ser cumplido por un tercero,
no hay tal violencia al deudor y el acreedor logra satisfacer su crédito en la especie convenida. El tercero que
puede y debe firmar la escritura, en este caso, es el propio juez. Esta solución fue consagrada por el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación

Para concluir, cabe señalar que la acción para reclamar la escritura prescribe en el plazo general establecido en el
artículo 2560. Añadamos que alguna duda puede plantearse cuando se trata de una venta en remate judicial o
administrativo y medie pago total del precio y entrega de la posesión. En este caso, teniendo en cuenta que la
escritura no es exigida (conf. art. 1017, inc. a]), ella no es otra cosa que una mera formalidad que facilita la
transmisión del dominio, pero que por ello puede ser exigida por el comprador en cualquier tiempo.

Prueba de los contratos: Noción.

La prueba no constituye un elemento de los contratos. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada
con la forma. La forma hace a la manifestación de voluntad, es un requisito de la formación del contrato. La
prueba, en cambio, se vincula con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su
forma.

Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre convicción. Según el primero, solo puede
admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo con el segundo, el juez puede admitir todo
género de pruebas y tendrá como suficientes aquellas que según su ciencia y conciencia, sean suficientes para
tener por acreditados los hechos.

Aspectos constitucionales.

Lucas Calvo 52
Conforme con el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso Nacional dictar los
códigos de fondo; en cambio los Códigos Procesales son atribución de las provincias.

Lo cierto es que esta es una materia en que ambas jurisdicciones se tocan. La cuestión se aclara haciendo la
siguiente distinción: todo lo relativo a la admisibilidad de un medio de prueba y a su eficacia probatoria es
materia propia del Código Civil y Comercial porque se vincula con el reconocimiento de los derechos sustantivos;
en cambio, la forma de producción de la prueba es materia propia de los códigos locales.

Carga de la prueba:

La carga de la prueba incumbe a quien alega el hecho en el cual funda su acción o su excepción.  Estas no son
reglas absolutas; en el derecho moderno priva el concepto de que los litigantes tienen un deber de lealtad que
los obliga a colaborar en la medida de sus posibilidades al esclarecimiento de la verdad y, por consiguiente, a
aportar las pruebas encaminadas a tal fin

Medios de prueba contemplados en el Código Civil y Comercial de la Nación:

Según el artículo 1019, los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto
disposición legal que establezca un medio especial.

En general, los contratos pueden probarse:

a) Por instrumentos públicos, que gozan de autenticidad, porque ha actuado el oficial público en los límites
de sus atribuciones y de su competencia territorial y porque está firmado por ese oficial, las partes y, en
su caso, sus representantes.
b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados. La autenticidad de la firma puede probarse por
cualquier medio. Si el contratante no sabe o no puede firmar, el contrato puede celebrarse dejando
constancia de la impresión digital o recurriendo a dos testigos que deben suscribir el instrumento.
Cuando el documento ha sido signado con la impresión digital, vale como principio de prueba por
escrito.
c) Por los libros y demás registros contables. Las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial
agropecuario o de servicios deben llevar determinados libros y registros contables. Quedan eximidos de
esta obligación los profesionales liberales y quienes desarrollan actividades agropecuarias y conexas, no
ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Son registros indispensables, entre otros, el libro diario
y el de inventario y balances.
d) Por la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla. Puede
presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin
consentimiento del remitente. Los terceros, no pueden valerse de la correspondencia sin el
asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

Finalmente hay que aclararse que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.

Su valor probatorio.

Artículo 319. Valor probatorio: El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del

Lucas Calvo 53
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de
los procedimientos técnicos que se apliquen.

La prueba de los contratos formales: principio y excepciones.

Artículo 1020. Prueba de los contratos formales: Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la
prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante
o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.

Con otras palabras, si la formalidad establecida por la ley es meramente requerida a los fines probatorios, el
contrato puede ser probado por otros medios. Así:

a) No será necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla. Se juzgará que
hay imposibilidad, en los casos de depósito necesario, o cuando la obligación hubiese sido contraída por
incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito, o cuando el instrumento
originario se hubiere perdido, robado o destruido.
b) Tampoco lo será cuando mediare principio de prueba instrumental.
c) Ni cuando ha existido comienzo de ejecución;
d) Ni cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los
instrumentos en que constaren.

En estos casos es admitido cualquier medio de prueba, inclusive testigos

Prueba instrumental

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante
o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato (art. 1020, párr. 2º). La prueba
instrumental comprende a todo instrumento público y privado, a todo documento y a cualquier instrumento
particular no firmado

Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento público (no pide programa)

Las cláusulas de un contrato celebrado por instrumento público pueden ser alteradas por un instrumento
privado, el llamado contradocumento, pero esa alteración solo tendrá efecto entre las partes y no podrá
oponerse a terceros

Esta regla también debe aplicarse a los instrumentos públicos posteriores que modifican uno anterior: no tienen
efectos contra terceros a menos que el contenido del segundo instrumento esté anotado marginalmente en el
primero o que esté debidamente inscripto en el registro correspondiente.

Régimen de los contratos de consumo.

La prueba del pago.

Lucas Calvo 54
El pago puede probarse por cualquier medio, a menos que de la estipulación o de la ley resulte previsto el
empleo de uno determinado, o revestido de ciertas formalidades (art. 895)

Cuando el artículo 895 se refiere al pago, se está haciendo referencia al cumplimiento de toda obligación, sea de
dar, sea de hacer, sea de no hacer. En cuanto al pago (cumplimiento) de una obligación de hacer, o de no hacer,
no cabe duda de que la prueba puede hacerse por cualquier medio.

Si se trata del cumplimiento de una obligación de dar, a ley acepta todo medio de prueba. Sin embargo, lo usual
es la entrega de recibo, y debe admitirse que si éste no existe, la prueba debe ser apreciada con criterio riguroso.
Pero debe señalarse que nuestros tribunales han aplicado con suma prudencia el principio de la libertad
probatoria y que solo han prescindido del recibo cuando la prueba producida es inequívoca; MMrealizando así
una justicia sustancial, alejada de preocupaciones estrechamente formalistas.

Limites al valor probatorio del recibo

La ley 25.345, sancionada en el año 2000, dispuso que no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los
pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil, o su equivalente en moneda extranjera…,
que no fueran realizados mediante:

1. Depósitos en cuentas de entidades financieras;

2. Giros o transferencias bancarias;
3. Cheques o cheques cancelatorios;
4. Tarjetas de crédito, compra o débito;
5. Factura de crédito;
6. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo Nacional.

Modos de pruebas

a) Prueba documental

Esta prueba abarca todos los instrumentos, a los que nos hemos referido con anterioridad

b) Prueba confesional

La confesión es la prueba decisiva y plena. Esta prueba abarca diferentes tipos de confesión.

La confesión judicial es la forma típica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver
posiciones bajo juramento de decir verdad; pero puede también ser espontánea.

La confesión extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la acredite fehacientemente; pero
no se admitirá la prueba testimonial de ella, salvo que hubiese principio de prueba por escrito (art. 425, Cód.
Proc. Civ. y Com.).

c) Prueba testimonial

Actualmente se nota una marcada desconfianza por esta prueba. Los testigos suelen recordar mal los hechos, o
pueden ser complacientes o falsos. Las personas que quieren vincularse entre sí por un contrato tienen a su
disposición un medio de prueba cómodo y excelente que es el instrumento privado. Allí quedan asentados con
claridad y sin posibilidad de confusión, los términos del contrato. Es lógico, pues, que por una razón de seguridad
jurídica, la ley exija que los contratos que sea de uso instrumentar no puedan ser probados exclusivamente por
testigos (art. 1019).

Lucas Calvo 55
Pero se admitirá todo género de pruebas, inclusive la de testigos en las hipótesis del artículo 1020, es decir, si se
trata de contratos formales probatorios y mediara imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad, o si existe principio de prueba instrumental o hubiere comienzo de ejecución.

d) Presunciones legales o judiciales

Las presunciones son indicios que permiten inferir, con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o un
contrato.

● Las presunciones pueden ser legales: Consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias
determinadas. Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones iuris tantum), o no
admitirla (presunciones iuris et de iure).
● Las presunciones judiciales: constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su
convencimiento de la verdad de un hecho o acto jurídico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos
que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. En definitiva, el valor probatorio de las
presunciones es cuestión que queda librado a la apreciación judicial.

Estrictamente, solo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas
presunciones legales no son sino reglas que invierten la carga de la prueba (presunciones iuris tantum) o que
imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iure), sin admitir la
prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley.

e) Otros modos de prueba

Entre ellos, el reconocimiento judicial o inspección ocular, es decir, el examen directo hecho por el juez de ciertos
hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos
en diferentes áreas o la prueba de informes, que pueden dar instituciones públicas y privadas sobre cuestiones
atinentes su actividad o funciones.

 Interpretación:

Lo que se interpreta es la voluntad de los contratantes, al tiempo de celebrar el contrato, y para determinar esa
voluntad encontramos diferentes teorías

Teorías de la voluntad intima

Hasta el siglo XIX, predominó esta teoría, también llamada de la voluntad psicológica o de la voluntad real, que
fuera expuesta primeramente por Savigny. Se afirma que en la interpretación de los contratos debe procurarse
desentrañar o determinar lo verdaderamente querido por las partes, esto es, aquello que cada uno entendió que
eran los derechos y obligaciones nacidos del vínculo contractual.

A primera vista, la tesis se presenta razonable, pues, en definitiva, lo que se intenta es interpretar el contrato de
manera tal de no traicionar lo querido por cada uno de los contratantes.Sin embargo, de inmediato pueden
advertirse los riesgos tremendos que genera aceptar esta postura.

a) Lo primero que debe señalarse es que aquello "verdaderamente" querido por los contratantes, siendo
que si esto no es expresado resulta inaccesible a terceros, con la consiguiente inseguridad jurídica que se
provoca. Además no solo se estarían facilitando el obrar desaprensivo de quien actúa de manera dolosa
o de mala fe, sino que, incluso, se estaría premiando a quien hubiera obrado de buena fe pero
negligentemente, sin prestar demasiada atención a las diferencias que pudieran haber existido entre lo
manifestado y su voluntad íntima.
Lucas Calvo 56
 b) Luego, se ve necesario advertir que difícilmente las partes hayan podido prever todas las posibilidades
que se pueden dar en la vida del contrato, ya que hay innumerables cuestiones no previstas. Y es
evidente que en la búsqueda de la interpretación de la voluntad no puede sostenerse que solo deben
analizarse las cláusulas expresamente pactadas, prescindiendo de las integradas por la ley, porque la
existencia misma del contrato está dada por todas las cláusulas.
c) Por último, y ya dentro de la nuestra ley, es importante destacar que el artículo 1061 establece que el
contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Como se ve, la ley pone el
acento en la intención común y no en la intención individual de cada contratante. Es lo querido por
ambas partes lo que importa

Teorías de la voluntad declarada

Según esta teoría, lo importante es lo que las partes han expresado al momento de contratar. Danz, su más
importante expositor, señala que la voluntad y su expresión conforman un todo inescindible. Las palabras usadas
en esa manifestación deberán ser interpretadas en el contexto del contrato, y de acuerdo con el lenguaje
corriente, los usos y costumbres del lugar, el momento histórico en que se hizo la declaración, las circunstancias
del caso y la conciencia social dominante.

Debe señalarse, ha recibido críticas:

● Si se prescindiera absolutamente de la voluntad íntima habría que darle valor a declaraciones que no
responden a la voluntad del declarante, tales como aquellas realizadas por la persona que se encuentra en
estado de ebriedad o bajo hipnotismo, o como aquellas otras contraídas con espíritu de broma. A estos
casos, caben añadirse las declaraciones viciadas por error, dolo y violencia.

Una visión extrema que sólo tenga en cuenta lo declarado y prescinda de valorar la intención de obligarse, se
hace pasible a tales críticas. Pero cuando se habla de la declaración de la voluntad, se habla de la voluntad
declarada, que es lo que recibe la contraparte y en base a ello se obliga recíprocamente, por lo que sí o sí debe
existir una voluntad de obligarse. En el caso de estado de ebriedad, hipnotismo u obligación contraída con
espíritu de broma se observa que, en los dos primeros casos, no hay conciencia de lo que se está declarando, y
en el último, no hay intención de obligarse.

En los casos de dolo y violencia, la voluntad está viciada.

En el caso del error, el mismo vicia la voluntad y por tanto permite anular el acto jurídico. El artículo 265 dispone
que, si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad.

Teorías eclécticas:

Son llamadas teorías eclécticas o intermedias, en tanto toman elementos de las desarrolladas en los puntos
anteriores, procurando combinar la necesidad de respetar la real intención de las partes creadoras del acto, con
la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones humanas para que pueda hablarse de un
verdadero orden jurídico

i) Teoría de la responsabilidad (Windsheid): en caso de que exista diferencias entre la voluntad íntima y
lo declarado, debe prevalecer la primera. Pero si la divergencia existente es consecuencia de la culpa
del declarante, deberá prevalecer lo declarado. Es interesante advertir que esta teoría, al aludir a la
culpa del declarante, está diciendo, con otras palabras, que si el autor de la declaración la ha hecho

Lucas Calvo 57
 de manera oscura o equívoca, debe responder por ello, y esto ha sido recogido por la moderna
doctrina cuando interpreta los contratos con cláusulas predispuestas.
ii) Teoría de la confianza: fue difundida en Italia, y dispone que en el caso de que existan diferencias
entre la voluntad íntima y lo declarado, debe prevalecer la segunda, excepto que el destinatario haya
obrado culposamente. Siendo la antítesis de la teoría anterior
iii) Teoría de la imputabilidad (De Ruggiero):propone que la interpretación de los contratos tenga directa
relación con la buena o mala fe de los contratantes referida a la conciencia que el declarante o el
destinatario de la declaración tuvieron de la discordancia. Lo que importa es a quién debe imputarse
la discordancia, para decidir luego si se debe considerar la íntima intención o la voluntad declarada.
¿qué sucede si ambos contratantes obraron de buena fe? ¿Qué criterio existe para optar por una u
otra solución? Pareciera no haber respuestas válidas.
iv) Teoría de las declaraciones recepticia y no recepticia (Messineo): afirma que la interpretación de los
contratos debe hacerse teniendo en cuenta el carácter recepticio o no de la declaración formulada.
En el primer caso, importará lo declarado, pues tal manifestación ha sido hecha teniendo en cuenta
que otra persona va a recibirla. En el segundo caso, importa lo querido, porque no había un fin de
afectar a otro sujeto, pero es imprescindible que eso querido tenga alguna expresión en la
declaración.

Régimen del Código Civil y Comercial de la Nación.

los actos humanos son voluntarios o involuntarios, juzgándose que son voluntarios cuando han sido ejecutados
con discernimiento, intención y libertad, y si se manifiesta por un hecho exterior y ese hecho exterior se
configura con la palabra oral o escrita, los signos inequívocos o la ejecución de un hecho materia o en ciertos
casos el silencio

Por otra parte, debe recordarse que no siempre el error vicia el acto jurídico. En efecto, el error de derecho no lo
vicia, pues la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, a menos que exista una excepción
expresamente autorizada por el ordenamiento legal

Como puede advertirse de lo dicho hasta acá, siempre se exige que la voluntad sea declarada y que, en definitiva,
sea reconocible por la contraparte.

Si se trata de un acto simulado, la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito, y que, si encubre otro acto real, éste es plenamente válido si no viola la ley o perjudica a terceros los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos válidos, producen los efectos de los hechos en general y dan
lugar a las reparaciones que correspondan.

De lo expuesto, podemos concluir que las normas reseñadas permiten sostener la preponderancia de la teoría de
la voluntad declarada, lo que no impide considerar alguna de las teorías eclécticas,  pues todas ellas hacen
producir efectos a lo manifestado sobre las intenciones ocultas de los interesados.

Es la buena solución. Ante todo porque resulta importante impulsar un ejercicio responsable de los propios
actos; esto es, exigir coherencia a quien efectúa una declaración, entre lo declarado y su verdadera intención. La
necesidad de evitar sorpresas en quien recibe esa declaración de buena fe, ya que no es posible obligar a las
partes a adivinar lo que la otra siente o quiere en su fuero íntimo, sino que deberá limitarse a considerar lo que
ella manifiesta. Si el destinatario conocía la discordancia entre lo declarado y lo querido, deberá ampararse en
esto último.

Lucas Calvo 58
El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la
buena fe. Ahora bien, hay que ver si la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho o de derecho. En
el caso de la primera, se trata de una cuestión de prueba: hay que acreditar qué es lo que ellas han querido. En el
caso de que sea una cuestión de derecho, debe determinarse el significado objetivo de la declaración realizada,
los alcances que ella tiene, de manera análoga a lo que ocurre con la interpretación de la ley.

Parece claro que la interpretación de los contratos, desde esta óptica, es una cuestión de derecho, por cuanto lo
que importa es definir los efectos jurídicos de la manifestación de la voluntad.

Reglas de interpretación: el principio general de la buena fe

Las reglas de interpretación constituyen un sistema de reglas obligatorias e imperativas que gobiernan el
contrato considerado en su totalidad. Considerar en su totalidad el contrato celebrado importa que no solo se
procura interpretarlo, sino también que deben interpretarse todas las normas que le sean aplicables.

Las reglas tienen particular importancia para los jueces/árbitros, quienes tendrán la responsabilidad de resolver
el conflicto planteado, conforme a ellas. Mucho se ha discutido sobre si estas reglas deben ser usadas en un
orden determinado o no. Sin perjuicio de que el artículo 1065 parece imponer un cierto orden, siguiendo a
Noemí Lidia Nicolau “lo fundamental es que se respete el orden lógico de las tareas a cumplir; es decir, primero
debe darse la interpretación, escudriñando la voluntad común de las partes, y segundo, si fuere menester,
procederse a la integración.”

La buena fe es el criterio rector en materia de interpretación de los contratos es el principio general de la buena
fe, al que deben subordinarse todas las demás reglas interpretativas.

La buena fe es un concepto de difícil definición, por eso es conveniente por distinguir entre las llamadas buena fe
subjetiva y buena fe objetiva.

a) La primera, buena fe creencia, consiste doble campo de acción: en primer lugar, consiste en creer que no
se está dañando un interés ajeno tutelado por el derecho o en ignorar que se estaba provocando tal
daño. En segundo lugar, consiste en la creencia o error de una persona con la que otro sujeto, que se
beneficia, se relaciona
b) La segunda, llamada también buena fe lealtad, consiste en la creencia y confianza que tiene un sujeto en
que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha
producido en casos iguales. (Refiere a la creencia en que el acto sea concertado lealmente, obrando con
rectitud.

 La buena fe implica ajustarse a lo convenido en el contrato, ello incluye no solo el cumplimiento fiel de lo
pactado sino también de los deberes accesorios de conducta, tales como los de información, cooperación,
diligencia, seguridad y garantía, que se fundan en deberes de convivencia y solidaridad social, que van más allá
de lo expresamente pactado, pero que impiden toda acción u omisión que pueda dañar al otro contratante, con
fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

El CCyC en el artículo 9 dispone que los derechos deben ser ejercidos de buena fe y, por su parte, el artículo 961
establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. Finalmente, el
artículo 1061 establece que el contrato debe interpretarse de buena fe.

Demás pautas interpretativas previstas en la legislación.

Lucas Calvo 59
La intención común

El artículo 1061 establece que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes

La norma pone de relieve la importancia de desentrañar esa intención común, que es más que la intención
individual de cada contratante. Es importante, entonces, interpretar el contrato de acuerdo con la intención
común de los contratantes, esto es, la común intención de obligarse y de adquirir derechos, y no la intención
individual de cada contratante o su particular finalidad personal.

La idea de la intención común también ha sido recogida por los Principios Unidroit:

a) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Si esa intención no puede
establecerse, el contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado en circunstancias
similares personas razonables de la misma condición que las partes
b) Las declaraciones y demás actos de cada una de las partes se interpretarán conforme su intención,
siempre que la otra haya conocido o no la haya podido ignorar 

La interpretación restrictiva

El artículo 1062, primera parte, prevé que cuando por disposición legal o convencional se establece
expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar
la voluntad.

Esta interpretación incluye no solo la hipótesis de que la ley haya dado a los términos un significado
determinado, sino también a las definiciones que las partes hayan establecido de ellos. De esta forma, se aclara
la terminología que pueda generar dudas.

No es aplicable a los contratos por adhesión y en los de consumo.

La interpretación gramatical

Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, esto es que el
significado común de las palabras prevalece sobre el sentido técnico.

El valor que tienen las palabras usadas es que cuando el convenio es claro y preciso no puede ser modificado por
interpretaciones sobre la base del espíritu de las cláusulas, intención presunta de las partes o las finalidades
perseguidas. Quien pretenda que la voluntad contractual difiere de la que surge claramente del contrato o que
los términos usados tienen un significado distinto del que se desprende de su acepción común, debe producir
una prueba harto contundente; de lo contrario, debe prevalecer la interpretación conforme a la claridad aludida.

Si el contrato se refiriera a un tema técnico, y ambas partes fueran idóneas en él, deberá entenderse que las
palabras usadas han sido tomadas en el sentido propio con que se las utiliza en esa especialidad; lo mismo
sucede cuando la propia ley, el acuerdo de las partes o los usos y prácticas del lugar de celebración, atribuyen a
las palabras un significado específico. Estas mismas reglas se aplican a las conductas, signos y expresiones no
verbales con los que el consentimiento se manifiesta.

La expresión o palabra genérica debe ser interpretada acotada a la palabra o expresión específica que la precede.

Si las partes no han dado prioridad a un idioma en particular, parece razonable presumir que, en caso de
discrepancia, las partes quieren ser leídas en la lengua en que se hizo la primera redacción.

 
Lucas Calvo 60
La interpretación contextual o sistemática

Las cláusulas contractuales no pueden ser interpretadas aisladamente sino unas por medio de las otras, y
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto (art. 1064) Las partes no pueden ampararse en cláusulas
que las favorecen y desechar las perjudiciales.

Es necesario añadir que cada cláusula arrancada del conjunto y tomada en sí misma puede tener un significado
inexacto; solamente la correlación armónica de cada una con las otras y teniendo en cuenta la luz que proyectan
armónicamente permite desentrañar el significado efectivo de cada una y de todas tomadas en conjunto.

Sin embargo, en los contratos con cláusulas predispuestas esta interpretación no es aplicable. Aquí prevalece la
cláusula especial sobre lo predispuesto

Principio de conservación del negocio

Artículo 1066. Principio de conservación: Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato.

La naturaleza y finalidad del contrato

El artículo 1065 establece que cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es

suficiente, se debe tomar en consideración... c) la naturaleza y finalidad del contrato.

Lo que importa es que el juez lo califique jurídicamente, lo que le permitirá desentrañar su naturaleza,
determinar las normas jurídicas que han de aplicarse, e interpretarlo correctamente.

Es fundamental determinar qué contrato se ha querido celebrar y esto es posible mediante la teoría del
neocausalismo, hoy sostenido mayoritariamente, la cual hace referencia a un fin económico, objetivo, y a otro fin
subjetivo o motivo determinante.

La conducta de las partes

El artículo 1065 establece que cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es

suficiente, se debe tomar en consideración... b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración

Es claro que las conductas de los contratantes a los que alude la norma son aquellos actos voluntarios, pues los
ejecutados sin discernimiento, intención o libertad no constituyen un acto jurídico y, por tanto, no producen por
sí obligación alguna 

La idea es clara: si las partes se han comportado de determinada manera, es porque así creyeron que cumplían
sus obligaciones y ejercían sus derechos conforme a lo convenido. Esa conducta, muchas veces, revela lo querido
de manera más clara que lo escrito en el contrato, pues traduce en hechos lo que puede resultar dudoso en la
palabra. Pretender lo contrario a lo que se interpreta del comportamiento efectuado es contrario al principio
general de la buena fe que debe gobernar la relación contractual.

Ahora bien, debe destacarse que la conducta que verdaderamente importa y debe considerarse es aquella que
perjudica al que la ha realizado. En efecto, si se considerara la conducta que beneficia a quien la alega, las partes
encontrarían una vía sencilla para torcer la recta interpretación del contrato, ejecutando ciertos hechos que más
tarde se harán valer en la contienda judicial en su propio provecho.
Lucas Calvo 61
 ¿Resulta o no relevante a los efectos de interpretarlo? Si lo pactado es distinto de lo obrado con anterioridad,
ello demuestra que finalmente las partes acordaron algo diferente, por lo que ese comportamiento anterior no
tiene relevancia. Sin embargo, en los casos de duda, esos vacíos bien pueden llenarse con las conductas
anteriores de las partes, que reflejan una unidad de obrar y conforman, las bases de entendimiento que en su
momento fueron consideradas para celebrar el contrato.

Las circunstancias del caso

El artículo 1065 establece, también, que cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no
es suficiente, se debe tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las
negociaciones preliminares.

Para interpretar un contrato es necesario considerar los hechos producidos al tiempo de la celebración, la
situación existente en ese momento, que en definitiva denotan la intención de las partes a la época de contratar.
Y en cuanto a las negociaciones preliminares, son importantes, ya que determinan lo pretendido por las partes

El principio de coherencia o confianza, o teoría de los actos propios

El artículo 1067 establece que la interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia
del mismo sujeto.

Se trata de que la interpretación contractual tenga en cuenta la confianza que ha despertado una de las partes en
la otra, con su comportamiento, rechazando su contradicción. Se trata de la recepción de la teoría de los actos
propios. Derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero
objetivamente contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Dos fallas deben puntualizarse:

a) La primera, es que la definición que se da es incompleta. La teoría exige que no sólo la conducta
vinculante sea jurídicamente relevante; exige que ella sea eficaz. Si la conducta es inválida o ineficaz en sí
misma o es ilícita o es contraria a las buenas costumbres o a la moral, se la puede contradecir, sin violar
el principio de coherencia.
b) La segunda es una falla metodológica. La teoría no es sólo aplicable a los contratos, es aplicable a toda
situación o relación jurídica.

Expresiones oscuras

Artículo 1068. Expresiones oscuras: Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten
las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si
es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

Sólo en los contratos gratuitos corresponde interpretarlos a favor del deudor; en los onerosos, debe prevalecer la
idea de mantener la equivalencia o reciprocidad de las prestaciones.

Los usos, prácticas y costumbres sociales

Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (art. 1º).

Lucas Calvo 62
A menos que se trate de una situación reglada legalmente, si las partes contratantes pretenden apartarse de lo
que es habitual deberán expresarlo con claridad. Es preciso aclarar que los usos, prácticas y costumbres obligan si
las partes los conocen o debieran conocerlos con una diligencia media.

¿Cuál es el lugar que debe importar para considerar los usos, prácticas y costumbres: el de ejecución o el de
celebración del contrato? Nos inclinamos por el lugar de celebración, máxime si las partes viven en el mismo
sitio. En este caso, parece evidente que los usos y costumbres tenidos en cuenta son los de ese lugar, pues los
matices o significados que se pueden atribuir corresponden con los que ellos conocen, es decir, con los del lugar
que habitan.

A ello, añádase que el artículo 964, al referirse a la integración del contrato, considera los usos y prácticas del
lugar de celebración en cuanto sean aplicables.

Equidad

El artículo 218, inciso 3º, del Código de Comercio derogado, preveía como pauta interpretativa a las reglas de
equidad, lo que ha sido omitido en el Código Civil y Comercial, más allá de la mención tangencial que se hace en
el artículo 1068.

La equidad constituye un concepto que se enlaza con la idea moral del contrato. Si el juez debe interpretar el
contrato conforme a esa ley moral y a la equidad, el obrar de las partes debe ser conforme a esos mismos
principios.

Revisar el contrato bajo la impronta de la equidad sólo resulta admisible si se vulnera el orden público, la moral o
las buenas costumbres.

La interpretación en los contratos de consumo, por adhesión y conexos

a) Los contratos de consumo

En el campo de los contratos de consumo, es fácilmente advertible la existencia de una disparidad de poder
negocial (económica y jurídica), en tanto el proveedor tiene la facultad de establecer las condiciones
contractuales

El Código Civil y Comercial dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. Y
añade que en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor (art. 1094).

Por otra parte, la legislación especial ha procurado compensar esta diferencia en el poder negociador, con cierta
protección del consumidor, que se traduce en la sanción de normas tuitivas. La ley 24.240, llamada de defensa
del consumidor—, que es de orden público, ha fijado también ciertas reglas de interpretación.

b) Los contratos por adhesión

a) las cláusulas ambiguas deben ser interpretadas en sentido adverso a quien las redactó. La regla protege
al adherente, quien no tiene otra opción que adherir o no contratar. Por ello es lógico que quien redactó
se haga cargo de las consecuencias indeseables de tal tipo de redacción. Los Principios Unidroit disponen
que si de los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros se preferirá la
interpretación que perjudique a dicha parte.
b) Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan sido canceladas
Lucas Calvo 63
 c) Las cláusulas manuscritas o mecanografiadas prevalecen sobre las impresas, pues constituyen cláusulas
especiales.
d) En los contratos predispuestos, las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las preexistentes.
e) Los usos y costumbres no pueden ser valorados como en los contratos paritarios, en cuanto sean
aplicables.

c) Los contratos conexos

Ahora, hemos de limitarnos a recordar que los contratos conexos (es decir, que están vinculados entre sí por
haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global) deben ser
interpretados los unos por medio de los otros y atribuirles el sentido apropiado al conjunto de la operación, su
función global y el resultado perseguido (art. 1074).

Prelación normativa: concepto y régimen legal.

En todos los casos, deben respetarse las reglas de prelación normativa establecidas en el artículo 963;

Artículo 963: Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden de prelación:

a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;

b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código. 

Integración del contrato: concepto y reglas aplicables.

Artículo 964. Integración del contrato: El contenido del contrato se integra con:

a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;

b) las normas supletorias;

c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

Muchas veces resulta necesario llenar las lagunas del contrato porque es imposible que las partes puedan prever
todas las contingencias. El artículo 961 establece que los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

El contrato está conformado por:

a) cláusulas expresamente pactadas

b) por cláusulas imperativas
c) por cláusulas que se desprenden de la legislación supletoria
d) por los usos y prácticas.

Todas estas cláusulas tienen valor jurídico.

Particularmente la interpretación integradora es importante en dos supuestos:

Lucas Calvo 64
 a) frente a la nulidad parcial: En estos casos, el juez deberá integrar el contrato para darle plenos efectos, lo
que hará mediante la aplicación de las normas imperativas en sustitución de las nulas, de las normas
supletorias y de los usos y costumbres y el principio general de buena fe.
b) en los casos de aplicación de normas imperativas o indisponibles: En este supuesto se encuentran casos
en que deben aplicarse reglas de carácter imperativo, como ocurre con los deberes secundarios de
conducta que surgen de la buena fe, que provocan el reemplazo de las normas contractuales que las
contradigan o ignoren. Además, existen supuestos en que la propia ley obliga a dejar sin efecto ciertas
cláusulas.

Conexidad contractual: definición y efectos. (Carpeta Sabri)

Otra forma de otorgarles interpretación supletoria es a través de las uniones de contratos. Las uniones de
contratos han sido clasificadas por la doctrina de la siguiente forma:

▪ Legal: autónomos recíprocos; principales y accesorios; subcontratos.

▪ Convencional: grupo de contratos a los que las partes han vinculado ya que en conjunto constituyen un
“negocio”.

Algunos ejemplos de estas uniones son el préstamo de dinero y la compra de mercadería o la compra de
mercadería y su financiación.

El contrato de tarjeta de crédito y la cuenta corriente bancaria. Estos supuestos de uniones también han sido
vinculados por la doctrina y revisten gran interés como contratos conexos, ya que para concretar un resultado
económico muchas veces se debe suscribir una cantidad de contratos en forma conjunta que llevan al resultado
querido. Ello lleva en muchos supuestos a otorgar efectos para alguna de las partes que celebraron el contrato
vinculado sin que en principio haya tomado intervención en el mismo. Esta consecuencia se relaciona con los
efectos del contrato.

El principio de los efectos relativos del contrato tiene su origen en la doctrina clásica, basada en la autonomía de
la voluntad, que considera parte del contrato a quien contrata en nombre propio o a quien es representado por
otro, que actúa en su nombre y emite la voluntad contractual cuando esta es transmitida materialmente por
otro, basada en el adagio “res inter alios acta”, que se reflejó en el actualmente en el artículo 1021 CCCN: “Regla
general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros excepto en
los casos previstos por la ley”. Este principio se aplica al contrato celebrado como acto jurídico aislado cuando
causa obligaciones entre quienes expresaron su voluntad por sí mismos o a través de sus representantes, y
consecuentemente es oponible en distintos grados frente a los terceros.

Este principio general admite, en la actual interpretación de la doctrina, excepciones cuando existen varios
contratos que aparecen unidos por una operación económica, lo que se denomina “red contractual”, en la que
solo tiene sentido cada contrato individual si está unido a los demás en una red o sistema. La doctrina ha
utilizado distintos nombres: contratos conexos, negocios coligados, redes, networks. El supuesto de hecho se
configura cuando hay varios contratos que tienen su propia estructura, causa, objeto, pero hay una operación
económica que les da un sentido único.

Si el negocio excede al contrato, es necesario vincularlo en sus efectos consagrando una excepción al efecto
relativo, de modo que la ineficacia de uno de los contratos será oponible a los otros en virtud de esa conexión.
Esta interpretación debe ser delimitada para no distorsionar el principio rector en materia contractual
consagrado en el artículo 1021 CCCN.
Lucas Calvo 65
Artículo 1073: Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante
del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente
pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

Artículo 1074: Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado
perseguido.

Artículo 1075: Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a
su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de
los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

Lucas Calvo 66
Bolilla IV

Efectos del contrato en general

El tema de los efectos del contrato abarca dos situaciones diferentes. Por un lado, lo que podemos denominar las
consecuencias propias del contrato; por el otro, las repercusiones de ese contrato en las personas.

Las consecuencias propias del contrato apuntan a dos temas centrales: la autonomía de la voluntad y la fuerza
obligatoria del contrato.

En cuanto a la repercusión del contrato, hay que poner de relieve que los efectos generados por el contrato y, en
general, por todo acto jurídico, recaen sobre las partes intervinientes y sobre sus sucesores; incluso, se ha
consagrado, como regla, que los contratos no producen efectos respecto de terceros. Sin embargo, esta regla
tiene limitaciones, pues los contratos pueden afectar a los terceros o repercutir en los intereses de los
acreedores de las partes contratantes.

La fuerza obligatoria del contrato

La fuerza obligatoria del contrato se ha fundado con diversos argumentos. En el derecho canónico se invocó la
idea del orden moral, basada en que, quien no cumplía con la palabra empeñada, incurría en una mentira que
violaba directamente uno de los diez mandamientos; existe, por tanto, una regla ética de conducta que impone
el deber de conciencia de respetar la palabra empeñada.

Más tarde, la Escuela de Derecho Natural hizo hincapié en la idea del pacto social, por el cual los contratos
obligan a sus celebrantes en tanto existiría un convenio anterior y tácito, otorgado contemporáneamente a la
constitución de la vida social, y por el cual los hombres se habrían obligado a ser fieles a sus promesas.

Para la Escuela Filosófica del Derecho el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentra en el
hecho de que el hombre dicta su propia ley. Es el mismo hombre quien voluntariamente se somete a lo
convenido; de alguna manera, se auto coacciona.

Las ideas expuestas procuran dar sustento a algo que resulta no solo evidente, sino fundamental: como principio
general, el contrato celebrado debe ser cumplido. Y esta es también la idea del CCCN cuando dispone:

ARTICULO 959.- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé.

Cabe añadir que más allá de que la fuerza obligatoria de los contratos encuentre su fundamento en el respeto de
la voluntad de los contratantes, también reconoce la importancia de las necesidades del tráfico. Es que los
contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus
relaciones jurídicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida económica y para la promoción
de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurídica. Media en la cuestión un interés de
orden público.

La autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad es la cualidad de la voluntad en cuya virtud el hombre tiene la facultad de

autodeterminarse y autor responsabilizarse, conforme a los dictados de su conciencia, sin más limites que las
idénticas y concurrentes facultades de otros hombres.

Lucas Calvo 67
La autonomía de la voluntad se vincula estrechamente con la fuerza obligatoria del contrato, en tanto lo que
procura es que el contrato libremente pactado obligue, sin más, a las partes. En otras palabras, el mero
consentimiento contractual, prescindiendo de toda otra formalidad, obliga a los contrayentes, pues si bien las
personas son libres de obligarse o no, una vez que se han obligado deben cumplir la obligación asumida o
responder por su incumplimiento.

Durante el siglo XIX, el individualismo reinante exaltó la idea de la autonomía de la voluntad, consagrada en la
fórmula del laissez faire, laissez passer.

El estado debía limitarse a asegurar ese libre juego de la autonomía de la voluntad, en dos aspectos centrales de
la libertad humana en el mundo de los contratos: las denominadas libertad de contratar y libertad contractual. La
libertad de contratar apunta, por una parte, a la libertad que toda persona tiene de contratar o de no contratar y,
por otra parte, a la libertad de elegir con quien contratar. La libertad contractual se refiere a la libertad para fijar
el contenido del contrato.

En este marco de amplia libertad, las únicas restricciones a la contradicción venían de la mano de los principios
de orden público y de las buenas costumbres, y en la limitación que impone la necesidad de que la contratación
sea lícita y no afecte derechos de terceros. Era inadmisible que la ley se inmiscuyera en la vida de los contratos y
se proclamaba que los jueces carecían de toda facultad para morigerar o atenuar los efectos del contrato.

Entrando en el siglo XXI, resulta inadmisible que los ideales de libertad e igualdad pregonados por la Revolución
francesa se han demostrado falsos: no todos somos iguales ni todos somos libres para contratar, menos aún para
discutir cada cláusula.

Es necesario dejar a un lado la utopía del contrato ideal para hacer jugar el contrato real, el que atiende a las
diferencias. Hoy, a los históricos límites de la autonomía de la voluntad conformados por los principios de orden
público y de las buenas costumbres, la necesaria licitud de la contratación y la no afectación de terceros, deben
añadirse las normas imperativas, la regla moral, la buena fe contractual, el ejercicio regular de los derechos y la
equidad de las prestaciones.

Sin caer en excesos o abusos intervencionistas, que se han mostrado no sólo inútiles sino contraproducentes,
parece claro que existe una necesidad de apuntalar la idea del contrato justo. Es por ello por lo que se reconocen
ciertos límites a la fuerza obligatoria de los contratos.

Atenuación a la fuerza obligatoria de los contratos

La fuerza obligatoria de los contratos no se funda solo en el respeto por la libertad y la voluntad individual, sino
también en las exigencias del tráfico social. El interés social vitaliza los contratos, fecunda las manifestaciones de
voluntad y, al propio tiempo, señala límites a la autonomía de la voluntad. Por consiguiente, los contratos
carecerán de fuerza obligatoria:

a) Si son contrarios a las leyes de carácter imperativo o indisponible.

ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

Lucas Calvo 68
 b) Si procuran dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

c) Si son contrarios a la moral. De esta misma idea moral han surgido las siguientes limitaciones:

1. Carecen de fuerza obligatoria las cláusulas penales excesivas.

2. Pueden modificarse las obligaciones contractuales cuando una alteración imprevisible y
extraordinaria ha modificado sustancialmente los presupuestos económicos del contrato
3. Puede anularse o modificarse el contrato celebrado con vicio de lesión, esto es, cuando una de
las partes se encuentra bajo la presión de apremiantes necesidades, que son conocidas y
explotadas por la otra, y que la llevan a celebrar un contrato gravoso o inconveniente para su
patrimonio.

No tendrán validez aquellas cláusulas contractuales que importen un abuso del derecho

ARTICULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y,
si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

El art.11 del CCCN ha recogido otro límite a la fuerza obligatoria del contrato: el llamado abuso de posición
dominante

ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de
una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales.

Una novedad que trae el CCCN es el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva junto con los
derechos individuales.

ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.

Finalmente, hay que mencionar que, los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos. Sin embargo, se prevén dos excepciones:

● Una de las partes lo pida, y siempre que lo autorice la ley

● Actuando de oficio, si la cláusula afecta, de modo manifiesto, el orden público

Lucas Calvo 69
La incidencia de la buena fe

ARTICULO 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor.

Debe distinguirse entre la buena fe creencia y la buena fe lealtad:

Buena fe creencia: consiste en un estado de ánimo que confía en la apariencia de un título.

Buena fe lealtad: es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo haría una persona
honorable y correcta, obrando con cuidado y previsión. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y tratativas
contractuales, de modo de no inducir a error a la otra parte; a interpretar el contrato honorablemente; a
abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar
intempestivamente las relaciones contractuales, etc.

Las partes y otros sujetos afectados

Concepto de parte

Las partes son aquellos sujetos que, por sí o por medio de representantes, se han puesto de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, concurriendo a la formación y consentimiento del contrato; son quienes se han
obligado a cumplir determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos.

ARTICULO 1023.- Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin
representación.

Queda de relieve la importancia de las partes, que resultan esenciales para la formación del contrato. Al hablar
de la esencialidad de las partes, no estamos apuntando a que el contrato deba ser celebrado por personas, lo
que es obvio, sino a la importancia intrínseca del sujeto que contrata.

Por excepción, existen contratos en los que el valor de la persona contratante es menor, como ocurre en los
contratos que tienen por objeto cosas fungibles o generan obligaciones de hacer fungibles, en tanto exige la
posibilidad de obtener lo querido por otras vías. Pero, aun en este caso, la solvencia del deudor no es
intrascendente, pues mantiene su importancia al momento de resarcir el daño ocasionado.

Los sucesores universales

El heredero o sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona a
raíz de la muerte de esta última.

ARTICULO 2278.- Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la
universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de
ellos.
Lucas Calvo 70
ARTICULO 1024.- Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los
sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o
la ley.

ARTICULO 2280.- Situación de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los
derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y
continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.

Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la condición,
sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.

En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber
sido enajenados.

Como se advierte, el sucesor universal ocupa el lugar del causante. Afirmar esto importa sostener que el sucesor
universal es dueño de las cosas que pertenecían al causante, carga con las obligaciones que pesan sobre las cosas
recibidas y se constituye en parte de los negocios jurídicos celebrados por el causante.

¿Cuáles son los derechos intransferibles por sucesión?

Son obligaciones inherentes a la persona o intuitupersonae aquellas en donde se tienen particularmente en

cuenta habilidades propias del deudor, como es el caso de la pintura encargada a un artista. El supuesto de la
transmisión que fuere incompatible con la naturaleza de la obligación se da en el caso del contrato de
constitución de usufructo, cuyos efectos no pueden transmitirse a los herederos porque el derecho a usufructuar
termina justamente con la muerte del usufructuario.

Cabe añadir otros dos supuestos de derechos intransferibles por vía sucesoria. Ellos son los derechos nacidos de
las relaciones de familia y los llamados derechos personalísimos, aunque en este último caso pueden transmitirse
algunas consecuencias patrimoniales generadas por la agresión a ese derecho tutela.

Además, siguiendo la idea de la denominada aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario, el CCCN
expresamente dispone, como principio que admite algunas excepciones, que los herederos responden por las
deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haberlos enajenado, lo que permite al
heredero separar su propio patrimonio del heredero.

Debe señalarse que los sucesores universales ocupan el lugar del causante desde el mismo momento del
fallecimiento. Sin embargo, a los efectos de la actuación judicial tiene importancia decisiva la llamada investidura
de la calidad de heredero. Esta investidura la tienen los herederos forzosos ipso iure, desde el mismo momento
del fallecimiento; en cambio los otros herederos la tienen:

i. Si son colaterales, por la declaratoria de herederos dictada por el juez, la cual les reconoce el carácter de
tales siempre que justifiquen el título hereditario invocado

ii. Si son designados por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas.

A partir de que el heredero ha sido investido como tal, podrá ejercer las acciones transmisibles que
correspondían al causante. Por tanto, mientras no ostente tal investidura, el heredero no podrá demandar a
terceros ni ser demandado por estos.

Lucas Calvo 71
Los sucesores singulares

El sucesor universal solo ocupa el lugar del causante cuando se trata de precisos derechos y obligaciones.

Mientras el sucesor universal responde con todo el patrimonio recibido y, en algunos casos, incluso con su propio
patrimonio por las deudas contraídas por el causante, pues ocupa el lugar de éste, el sucesor particular solo está
obligado con el bien transmitido. En otras palabras, la cosa es el límite de la responsabilidad del sucesor
individual. El bien es el único vínculo entre las partes; en lo demás, las partes intervinientes y sus patrimonios
permanecen independientes.

Es sucesor singular quien adquiere una cosa mueble o inmueble por el título que sea, lo que puede ocurrir por un
acto entre vivos o por un acto de última voluntad. El adquirente goza todos los derechos que sobre esa cosa tenía
el enajenante, pero debe respetar las condiciones que la afectaban.

a) El adquirente goza de la llamada garantía de evicción, por la cual el enajenante responde por las
turbaciones de derecho que aquél sufra, aun cuando la causa de esa turbación sea anterior a su propia
adquisición.
b) El adquirente debe respetar los derechos que gravan la cosa adquirida. Así,

i) Debe soportar las cargas reales

ii) Debe pagar las obligaciones propter rem
iii) Debe respetar los derechos reales constituidos con anterioridad a su adquisición

c) El adquirente debe respetar ciertos derechos personales preexistentes.

Los terceros

Tercero es toda persona que no es parte del acto.

justamente estos no han celebrado el contrato.

ARTICULO 1021.- Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

ARTICULO 1022.- Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los
terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
excepto disposición legal.

Distintos tipos de terceros:

Tercero interesado: herederos de la cuota, sucesores a título singular y los acreedores quirografarios

● Herederos de cuota: este tipo de heredero solo recibe una cuota de tales bienes del causante y
expresamente carece de vocación a todos ellos.

El art 2488 consagra una excepción: que se entienda que el testador ha querido conferirles ese llamado a
todo para el supuesto de que no puedan cumplirse las demás disposiciones testamentarias. Sin embrago,
parece claro que esta excepción contempla un supuesto singular: que el causante haya atribuido a este
heredero un doble carácter; en primer lugar, lo ha instituido como heredero de cuota; en segundo lugar,
y solo para el caso de que no puedan cumplirse las demás disposiciones hereditarias, lo instituye como
heredero de remanente.

Lucas Calvo 72
 La misma norma plantea otra excepción. Se establece que, si el testador ha instituido varios herederos de
cuota, y la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio del causante, el remanente de los bienes
corresponde a los herederos legítimos; pero si no hay herederos legítimos, el remanente corresponde a
los herederos de cuota, en proporción a sus respectivas cuotas. En este ultimo caso, el heredero de cuota
se confunde con el heredero universal, porque es claro que tiene una vocación al todo. Estamos ante un
supuesto excepcional, que se da solo si se cumplen todos los recaudos que la norma establece.
● Sucesores a título singular: visto anteriormente
● Acreedores quirografarios: el acreedor de una de las partes del acto jurídico no ocupa el lugar de esta. Al
acreedor le importa la conducta de su deudor. El patrimonio de este deudor integra la garantía común de
los acreedores y, por lo tanto, será sobre este patrimonio donde podrá cobrarse lo que se debe. Por ello,
todo ingreso o egreso de bienes repercute económicamente sobre el crédito y genera mayores o
menores posibilidades de hacerlo efectivo.
Ello lleva necesariamente a procurar un delicado equilibrio entre dos situaciones: por un lado, la libertad
del deudor para poder seguir concretando negocios sin ser controlado por su acreedor, para continuar
administrando y explotando sus bienes; y, por el otro, el derecho del acreedor a proteger el patrimonio
de su deudor para asegurar el cobro de su crédito. Mientras actúe de buena fe el acreedor no puede
controlar su actividad; si hay mala fe, el acreedor tiene derecho a intervenir para preservar la garantía de
su crédito
La ley le reconoce al acreedor diferentes derechos:
a) Puede pedir todo tipo de medidas precautorias en garantía de su crédito
b) Puede iniciar las demandas llamadas de integración de patrimonio
c) Puede ejecutar al deudor ante su incumplimiento
d) En ciertos casos, puede ejercer la acción directa

Tercero no interesado: denominados penitusextranei

ARTICULO 1021.- Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

La norma mencionada no impide a los terceros que puedan invocar la existencia del contrato, o alegar respecto
de las obligaciones engendradas o su incumplimiento. Por otro lado, no tienen derecho a desconocer los vínculos
contractuales, a pretender ignorarlos y, menos aún, a interferir en el derecho de crédito.

La norma apunta a dejar en claro que lo que el tercero no puede hacer es invocar el contrato que no ha
celebrado para aducir derechos contra los propios contratantes, ni puede dañar injustamente los derechos que
nacen de ese contrato.

Es importante establecer que el contrato no puede perjudicar a los terceros, ni imponerles obligaciones. Por ello,
es válido afirmar que el contrato es oponible a los terceros.

La acción subrogatoria

Tiene lugar cuando el deudor de una obligación no ejerce los derechos que le competen contra sus deudores, por
el motivo que fuere, lo cual imposibilita a su acreedor hacer efectivo el cobo del crédito que él le adeuda. Esta
situación adquiere relevancia cuando el deudor inactivo es insolvente lo cual impide efectivizar el cobro a su
acreedor, puesto que si fuera solvente y tuviera suficiente solvencia patrimonial para afrontar su deuda, su
inactividad carecería de toda relevancia.

Lucas Calvo 73
El ordenamiento jurídico le brinda a los acreedores la acción subrogatoria, que halla fundamento en el art.739
del CCCN:
ARTICULO 739.- Acción subrogatoria. El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente
los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia.
El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio.

Esta acción, se denomina subrogatoria, puesto que subrogar significa sustituir o colocarse en lugar de otro; e
indirecta u oblicua, debido a que los bienes que se obtengan mediante su ejercicio no ingresan al patrimonio del
acreedor que ejerce la acción, sino al patrimonio del deudor subrogado.

Requisitos

1. Relativos al acreedor:

a. Calidad de acreedor del subrogante: quien ejerce la acción debe revestir la calidad de acreedor.

● El crédito del subrogante contra el subrogado debe ser cierto, aunque no se requiere que sea reconocido
por una sentencia judicial o que este documentado en un título ejecutivo.
● No es necesario que el crédito sea exigible: porque la protección del patrimonio del deudor frente a
inacciones que resulten perjudiciales no es cuestión que haga exclusivamente al interés del acreedor
cuyo crédito sea exigible, sino que tb repercute sobre quien tiene un crédito a plazo o condición
suspensivos no cumplidos. Además, el resultado de esta acción se refleja únicamente en el patrimonio
del deudor, por lo que beneficia a todos los acreedores.

b. Interés legítimo:el acreedor subrogante debe invocar y probar un interés legítimo y serio, lo que debe
ponderar el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. Ya que donde no hay interés no hay acción.

● Ese interés puede estar ligado a: la inactividad del deudor, la falta de recursos patrimoniales para pagar
las deudas, y a la posible utilidad que le reportara al accionante el ejercicio de la acción. El interés del
acreedor puede ser presumido y quien niega su existencia deberá probar que no existe.
● La acción no exige que se acredite la situación de insolvencia del deudor subrogado, ni el riesgo de caer
en insolvencia, pero el deudor subrogado puede demostrar su solvencia y así desvirtuar el requisito del
interés del acreedor.

2. Relativos al deudor:

a) Inacción del deudor: la inacción del deudor es indispensable, ya que esto puede provocar un perjuicio
patrimonial porque no ingresan bienes que normalmente deberían ingresar (ej: no se cobran créditos
contra 3eros) o porque opera el egreso de bienes que no debería producirse (ej: no se opone la defensa
de prescripción ante una demanda de cumplimiento).
● Para algunos es necesario que la inacción produzca si o si un perjuicio. Para otros (Pizarro) no hace falta
esto, mientras se compruebe la utilidad para el acreedor.
● La inacción puede ser inicial (nunca dio comienzo al ejercicio efectivo de un derecho) o sobreviniente
(cuando habiéndolo hecho valer, lo abandona o interrumpe su gestión).
● La inacción puede resultar de la negligencia del deudor, o del ejercicio abusivo de un derecho, o de la
imposibilidad de ejercerlos por causas no imputables. Es suficiente que haya inacción, aun cuando no
medie reprochabilidad subjetiva respecto del titular (ej: deudor incapaz que carece de representante
legal).

Lucas Calvo 74
 ● La inacción puede ser total (el obrar omisivo es absoluto) o parcial (cuando hay gestiones respecto de
ciertos bienes, abandonando otros).
b) Citación del deudor: “ARTÍCULO 740.- Citación del deudor. El deudor debe ser citado para que tome
intervención en el juicio respectivo.” Es una situación razonable que respeta el interés sustancial y
procesal del subrogante, del subrogado y del 3ero demandado.

Derechos excluidos

Principio general: los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones patrimoniales de su deudor, si
éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta al cobro de su acreencia. Sin embargo, es preciso que esos
derechos y acciones se tengan contra alguien. Pueden ser objeto de la acción subrogatoria:

● Derechos patrimoniales: créditos, relaciones jurídicas cuya titularidad corresponde al deudor subrogado.
● Acciones: conjunto de poderes emergentes de los actos jurídicos, contratos, obligaciones o de derechos
reales.
● Vías de ejecución: actos tendientes al cumplimiento de una sentencia judicial favorable al deudor
subrogado (ej: ordenar el embargo de muebles propiedad de un 3ero condenado en juicio).
● Excepciones: defensas oponibles a 3eros para enervar o repeler pretensiones dirigidas contra el deudor
subrogado (ej; oponer la prescripción en nombre del deudor, alegando una causal extintiva de la
obligación cuyo cumplimiento se le demanda al deudor).

ARTÍCULO 741.- Derechos excluidos. Están excluidos de la acción subrogatoria:

a) los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su
titular;
b) los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los acreedores; (bienes inembargables)
c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del
deudor.

Artículo 742. Defensas oponibles: Pueden oponerse al acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su
crédito, aún cuando provengan de hechos del deudor posteriores a la demanda, siempre que éstos no sean en
fraude de los derechos del acreedor.

Acción directa

Es la acción que compete en ciertos casos a los acreedores para reclamar en nombre propio, al deudor de su
deudor, lo que importa a la satisfacción de su crédito. Se trata, pues, de una protección excepcional y
extremadamente eficaz que la ley brinda a ciertos acreedores en situaciones reguladas expresamente.

Este poder de actuación a nombre propio que posee el acreedor en una acción directa, le brinda una ventaja
notable respecto de la acción subrogatoria, toda vez que le permite al acreedor apropiarse el valor de lo obtenido
hasta el límite de su crédito, sin necesidad de compartirlo con los demás acreedores.

Se trata de un poder excepcional que la ley no concede genéricamente, sino que su ejercicio debe estar
establecido expresa y puntualmente. Su concesión reconoce como fundamento el de evitar el enriquecimiento
injusto del deudor en determinadas situaciones, así como también motivan su concesión razones de índole
practico al abreviar el trámite procesal.

ARTÍCULO 736.- Acción directa. Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe
a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
Lucas Calvo 75
beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente
previstos por la ley.

Requisitos

ARTÍCULO 737.- Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere el cumplimiento
de los siguientes requisitos:

a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor;

b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor;
c) homogeneidad de ambos créditos entre sí;
d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa;
e) citación del deudor a juicio.

Efectos

ARTÍCULO 738.- Efectos. La acción directa produce los siguientes efectos:

a) la notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante;
b) el reclamo sólo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones;
c) el tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio
acreedor y contra el demandante;
d) el monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio;
e) el deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el
demandado.

Contratación a nombre de un tercero

ARTICULO 1025.- Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si
ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o
tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita.

El contrato a favor de un tercero importa la existencia de un acuerdo mediante el cual una de las partes
contratantes (estipulante), conviene con la otra (promitente) que la obligación asumida por esta última no sea
cumplida con aquél sino con un tercero (beneficiario). El ej. Más común de esta figura es el contrato de seguro de
vida.

El estipulante debe actuar en nombre propio. Es que si actuara en nombre del tercero estaría obrando como su
representante y, consiguientemente, la parte contratante sería el propio tercero representado.

Debe señalarse que no es necesario que el tercero esté perfectamente determinado en el contrato celebrado. La
estipulación a favor de otro admite que el tercero beneficiario sea determinable, esto es, que se lo pueda
determinar en el momento de hacerse efectivo el beneficiario, de acuerdo con las pautas fijadas en el contrato.

También debe tenerse presente que el beneficio puede ser otorgado al tercero en forma total o parcial. En este
último caso, pueden ser varios los beneficiarios, y entre ellos puede estar el propio estipulante.

La aceptación no convierte al tercero en parte. Tanto es así, que el único derecho que tiene es el de exigir el
cumplimiento de la obligación, pero nunca podrá pedir la resolución contractual. Además, el tercero jamás puede
estar obligado a cumplir prestación alguna.
Lucas Calvo 76
Debe afirmarse que en todo contrato que contiene una estipulación en favor de un tercero, surgen tres
relaciones:

Relación de cobertura: una relación establecida entre los dos otorgantes del contrato, el estipulante y el
promitente. Esta relación se encuentra sujeta a los principios generales de los contratos.

Si el tercero rechaza el beneficio, o el estipulante lo revocó, este último tiene derecho a exigir al promitente que
le pague a él, a menos que otra cosa resulte de la naturaleza del contrato o de la voluntad de las partes.

Relación de valuta: una relación establecida entre el estipulante y el beneficiario. Puede tener distintas causas
jurídicas. Ordinariamente se origina en el deseo del estipulante de favorecer al tercero con una liberalidad; pero
puede también tener una causa distinta. En este último caso, la falta de causa autoriza al estipulante a dejar sin
efecto el beneficio al tercero, aun después de que éste lo hubiera aceptado, e, incluso, si ya lo hubiera recibido.

Debe señalarse que la facultad del tercero beneficiario de aceptar la estipulación y de prevalerse de ella luego de
haberla aceptado, no se transmite a sus herederos, a menos que se haya pactado expresamente la transmisión.

Una relación directa entre el promitente y el tercero beneficiario:el tercero tiene acción directa contra el
promitente para obtener el cumplimiento de su obligación. De la circunstancia de que la relación entre ellos sea
directa surgen importantes consecuencias:

1. La quiebra del estipulante no afecta al beneficiario y los acreedores de aquél no podrían pretender
derecho sobre la prestación adecuada por el promitente.
2. En caso de muerte del estipulante, el beneficio es adquirido por el tercero por derecho propio y no a
título de herencia o legado.

El derecho del tercero a exigir el cumplimiento de la prestación debida importa, conferirle la facultad de
promover las acciones que le permitan proteger su crédito, exigir la ejecución forzosa de la prestación y reclamar
los daños que le pueda causar el incumplimiento o la demora en cumplir. Por su parte, el promitente podrá
consignar la prestación debida si el tercero rechaza injustificadamente el ofrecimiento de pago.

Contrato a cargo del tercero o promesa del hecho del tercero

Existe la posibilidad de que se celebre un contrato en donde el cumplimiento quede a cargo de un tercero.

El CCCN ha diferenciado dos supuestos, según se trate de la promesa del hecho de un tercero o la entrega de un
bien que pertenece a un tercero. En ningún caso es posible exigir al tercero el cumplimiento de una obligación
que no asumió, pero, si cumple, el cumplimiento será válido y tendrá todos los efectos que tiene el cumplimiento
de una obligación contractual.

Si el tercero se niega a prestar el servicio o entregar el bien, parece lógico que exista una responsabilidad en
cabeza de quien hizo la promesa, aunque deben diferenciarse distintas situaciones:

i. El que promete la entrega de un bien ajeno y no hubiese garantizado el éxito de la promesa, solo estará
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice; de modo que solo si
incumpliera culposamente esa obligación de medios deberá reparar los daños causados. En cambio, si
hubiera garantizado la promesa y ella no se produce, siempre debe indemnizar los daños provocados.

Quien ha comprometido la entrega de un bien que pertenece a un tercero puede haber asumido dos
posturas, sea garantizar el éxito de la promesa, esto es, su entrega efectiva, sea solo prometer emplear

Lucas Calvo 77
 los medios necesarios para que el acreedor reciba el bien. En este último caso solo existe una obligación
de medios y solamente si se hubiere incumplido es obligación deberá responder, pues queda claro que
en ningún momento garantizó que el bien iba a ser entregado. En cambio, en el otro supuesto ha
garantizado el éxito de la promesa, su entrega; su obligación ya no es de medios sino de resultado, y si el
resultado prometido no se alcanza, debe indemnizar los daños causados.

ii. ARTICULO 1026.- Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a
hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.

Como se ve, se ha planteado una solución análoga a la dada en el caso de la promesa de bienes ajenos.
Entendemos que cabe establecer una tercera posibilidad: la de que se haya garantizado que el tercero
efectivamente realice el hecho prometido. En este caso, estaremos ante una obligación de resultado que
solo quedará satisfecha con la efectiva prestación del servicio, y si ello no ocurre, deberá indemnizar el
daño causado.

Estipulación a favor de tercero

De acuerdo con lo que establece el art.1025, nadie puede contratar a nombre de un tercero sin tener por ley su
representación; salvo, que el tercero ratifique el contrato expresamente, o de manera tácita, ejecutando la
obligación. Es una obligación concreta del supuesto de ratificación ante el defecto de representación.

Los contratos suscriptos sin representación legal o contractual son ineficaces y no obligan, ni siquiera, a quien
invocó una representación que no tenía. Ello, sin perjuicio de la obligación de indemnizar el daño causado al
tercero con quien contrató, si éste ignoraba, sin su culpa , que no existían poderes suficientes.

La ineficacia consagrada en el art.1025 no es, sin embargo, tan absoluta como parecería desprenderse de sus
términos. Es que la ley protege al tercero de buena fe en los casos de representación aparente.

ARTICULO 367.- Representación aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a
celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya
representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para
todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que
ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;
c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su
precio otorgando el pertinente recibo.

Contrato para persona a designar

ARTICULO 1029.- Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no puede ser
celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indispensable.
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el
tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación
debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto,
dentro de los quince días desde su celebración.

Lucas Calvo 78
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.

Es aquel contrato por el cual una de las partes manifiesta que, si bien celebra el contrato a nombre propio, se
propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivadas del contrato.

Es esta una práctica, usada con cierta frecuencia, en especial en la compraventa de inmuebles, con el fin, o bien,
de dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer como tal, o
bien, de gozar una amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato.

En efecto, en este caso, el mandatario no puede luego desligarse de sus obligaciones; en tanto que el contrato en
comisión, el comisionista queda desligado de toda obligación desde el momento en que revela el nombre de la
persona para quien ha contratado.

Nuestra ley no obliga a la parte contratante a revelar el nombre de la persona finalmente designada para ocupar
su lugar. Esta obligación recae directamente en esta última. Se dispone que la asunción de la posición contractual
por el tercero debe ser comunicada a la parte que no hizo la reserva, y sus efectos se retrotraen a la fecha en que
se celebró el contrato.

Para que esta cláusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso:

a) Que haya sido pactada en el contrato es que esta cláusula importa una autorización anticipada dada por
quien no se ha reservado la facultad de designar a otra persona, para que la otra transfiera todos los
derechos y obligaciones emergentes del contrato, quedando esta última desobligada; hay, pues, una
cesión de la posición contractual, que no puede hacerse sin el consentimiento del cedido.
b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado en el contrato o, si nada se ha establecido, en el
plazo de 15 días, contados desde la fecha de la celebración del contrato.
c) Que la comunicación que debe hacerse al contratante que no se ha reservado la facultad de designar
otra persona sea hecha con la misma formalidad que la exigida en el contrato celebrado
d) Que no se trate de un contrato que no pueda ser celebrado por medio de representante
e) Que no se trate de un contrato en el que la determinación de los sujetos sea indispensable

Efectos

i. Quien se ha reservado la facultad de designar ulteriormente un tercero para que asuma su posición
contractual queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato celebrado; hecha
esa transferencia, queda desobligado respecto de su cocontratante.
ii. Si quien se ha reservado la facultad de designar ulteriormente un tercero para que asuma su posición
contractual no transfiere los derechos en término, queda como obligado personal.
iii. La transferencia de la calidad de contratante en favor de un tercero no importa un nuevo contrato,
sino el cumplimiento de la última etapa de un solo negocio jurídico; en consecuencia, no hay dos
contratos, sino un solo acto, lo que se revela particularmente importante respecto de los efectos
impositivos.

Contrato por cuenta de quien corresponda

ARTICULO 1030.- Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por cuenta de quien
corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual
cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.

Lucas Calvo 79
Es el caso de ciertos concursos musicales, en los que el premio que se da al ganador son contratos que ya han
sido celebrados por el organizador del concurso y alguna empresa discográfica. En tales contratos, la empresa
discográfica asume la obligación de grabar, producir y comercializar discos compactos con canciones de quien
resulte ganador del concurso, conviniéndose también otras cláusulas tales como la remuneración prevista para el
concursante ganador. Estamos ante un contrato en el que el organizador dejara su lugar al ganador del concurso,
quien asume todas las consecuencias de ser parte, lo que le permite, entre otras cosas, demandar la resolución
del contrato y los daños que pudiere sufrir.

Se trata de un contrato sujeto a la condición de que efectivamente exista un concursante ganador, de allí que la
ley prevea que está sujeto a una condición suspensiva.

Cesión de la posición contractual y subcontractual

La cesión de la posición contractual

La cesión de la posición contractual es un negocio jurídico por el cual una de las partes se obliga a transmitir a un
tercero, el conjunto de derechos y obligaciones que están adheridos a la calidad de parte que tiene justamente
en ese contrato.

Afirmar que se transmite un conjunto de derechos y obligaciones implica poner en evidencia que existen deberes
o prestaciones recíprocas pendientes. Éste es un requisito imprescindible para que pueda cederse la posición
contractual, pues, de lo contrario, estaríamos frente a una simple cesión de crédito o de deuda.

Sujetos

Cedente, cesionario y cedido

Forma

La forma que debe instrumentarse depende de la forma que se exija para el propio contrato que se cede. El
sistema del CCCN utiliza el mismo sistema establecido en el antiguo código de Vélez el cual establecía que en
cuanto a la forma del contrato de cesión resultan de aplicación los principios establecidos para la cesión de
créditos. En los supuestos en que fuese necesaria la escritura pública, el instrumento privado valdrá en los
términos del art.1185.

Esta recomendación es aplicable al código vigente en tanto ese art.1185 es similar al actual 1018.

ARTICULO 1018.- Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento

previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad.
Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Efectos

La regla establecida por el CCCN es la liberación del cedente, quien solo continúa obligado si el cedido declara
que no lo quiere liberar.

En nuestro ordenamiento legal, es necesario que el cedido consienta la transmisión de la posición contractual.
Sin ese consentimiento, no hay cesión de la posición contractual posible.

Lucas Calvo 80
Ese consentimiento debe ser dado antes, simultáneamente o después de la cesión. La norma aclara que, si el
cedido ha dado su conformidad antes de la cesión, ella solo tiene efectos una vez que el propio cedido haya sido
notificado por instrumento público o privado de fecha cierta.

ARTICULO 1636.- Transmisión. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede
transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión.

Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma
establecida para la notificación al deudor cedido.

ARTICULO 1637.- Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se
aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.

Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado con éste el
mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los
cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de producido; de no hacerlo, el
cedente queda libre de responsabilidad.

En este último caso, la norma plantea un supuesto de caducidad del derecho que se funda en el principio general
de la buena fe: el cedido está obligado a notificar al cedente el incumplimiento del cesionario, dentro de los 30
días de producido; y si no lo hace, este último queda libre de responsabilidad.

En el caso de que el cedido conserve su acción contra el cedente por haber convenido el mantenimiento de sus
derechos para el caso del incumplimiento del cesionario, y haya cumplido con las notificaciones establecidas en
la parte final del art.1637, el cedente mantendrá contra aquel todas las defensas pertinentes. Así podrá plantear,
entre otras, las excepciones de pago y de incumplimiento contractual.

ARTICULO 1638.- Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al
consentir la cesión.

Artículo 1639. Garantía: El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El pacto por el cual

el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un
hecho imputable al cedente. Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros
contratantes, responde como fiador.

Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

Artículo 1640. Garantías de terceros: Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
autorización expresa de aquéllas.

La subcontratación

ARTICULO 1069.- Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor
del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal.

Lucas Calvo 81
Artículo 1070. Disposición general: En los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser
subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que requieren prestaciones
personales.

El subcontrato es un nuevo contrato por el cual el subcontratado asume facultades de subcontratante, pero en
ningún caso se extingue el primer contrato. Se trata de una unión de contratos con dependencia unilateral.
Desde luego, la íntima vinculación entre ambos contratos trae sus consecuencias.

La primera de ellas es que si estamos ante un contrato con prestaciones pendientes, estas prestaciones pueden
ser subcontratadas, en el todo o en parte. Tal subcontratación está prohibida si se trata de obligaciones que
requieren prestaciones personales o intuitupersonae. Tampoco es posible la subcontratación si ella está
prohibida legalmente o por acuerdo de partes.

El subcontrato está condicionado en su existencia al contrato base, aunque deban añadirse los efectos propios
del nuevo contrato; por ello, el subcontratado no puede adquirir derechos o contraer obligaciones mayores que
los del subcontratante.

Diferencias entre subcontratación y cesión de la posición contractual:

Cesión de la posición contractual Subcontratación

Requiere la conformidad del cedido No resulta necesario
Cesionario debe respetar fielmente las cláusulas El subcontratado cuyo contrato no especifica
del contrato originario restricciones análogas a las contenidas en el
contrato originario, tiene las acciones emergentes
del subcontrato contra el subcontratante
Cedente transfiere su situación contractual en El subcontratante mantiene íntegramente las
favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y obligaciones asumidas en el contrato principal,
establece relaciones directas con el cedido. aunque luego las cumpla por intermedio de
terceros que están vinculados jurídicamente con
él y no con otra parte del contrato principal.
Acciones

ARTICULO 1071.- Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone:

a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;
b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión
en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones
directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738.

ARTICULO 1072.- Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no ha celebrado el
subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del contrato principal.

Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas en
nombre e interés propio.

Efectos particulares de los contratos bilaterales

Excepción de incumplimiento

En los contratos de los cuales nacen obligaciones simultaneas a cargo de ambas partes, una de ellas no puede
reclamar a la otra el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones u ofreciere cumplirlas.

Lucas Calvo 82
Si una de las partes de un contrato sinalagmático exige la ejecución de su crédito sin cumplimentar u ofrecer
cumplir su propia deuda, la otra parte puede rehusarse oponiendo la denominada excepción de incumplimiento
contractual.

En virtud de esta defensa, un contratante tiene derecho a abstenerse de cumplir su prestación si no adviene el
cumplimiento simultáneo de la prestación correlativa.

La excepción de incumplimiento contractual es, entonces, la facultad que tiene un contratante de diferir
legítimamente de su propia obligación, hasta tanto la otra no cumpla la suya u ofrezca cumplirla
simultáneamente, a menos que esta última sea a plazo.

La excepción deja de jugar cuando las obligaciones de quien reclama están sujetas a plazo.

ARTICULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u
ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación
es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.

Se trata de una medida de autodefensa privada, con carácter coercitivo, tendiente a salvaguardar el equilibrio
contractual, y que permite no cumplir porque el otro no ha cumplido.

Fundamento

Regla tan prestigiosa y tan universalmente admitida debe tener sólidos fundamentos. Los contratos que originan
obligaciones a cargo de ambas partes importan un trueque, un cambio, una reciprocidad. No se puede pretender
recibir si no se da. Media en esto una cuestión de buena fe y de moral.

Requisitos

Para que proceda es necesario:

a) Que se trate de un contrato bilateral, debe tratarse de un contrato que origine obligaciones a cargo de
ambas partes.

b) Que las obligaciones deban cumplirse simultáneamente, es decir, que no estén sujetas a plazo diferente;
si la obligación de la contraparte tuviera un plazo no vencido, la excepción sería improcedente.

c) Que el que opone la excepción suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, de manera total o parcial.

d) Que quien reclama el cumplimiento de la obligación, no ofrezca cumplir con la propia. El que sin haber
cumplido, demanda por cumplimiento, tiene dos posibilidades: o bien cumple en el momento de
demandar o bien ofrece cumplir simultáneamente con la otra parte.

e) Que la exceptio haya sido hecha valer de buena fe, lo que implica que no puede oponerse la exceptio
con base en un incumplimiento poco importante, pues importaría un ejercicio abusivo del derecho.

Especies

Lucas Calvo 83
Naturaleza jurídica

La exceptio non adimpleti contractus funciona como excepción dilatoria: demandado el cumplimiento, la otra
parte puede oponerse al progreso de la acción, en tanto el actor no pruebe haber cumplido sus obligaciones.
Admitida la excepción, la sentencia no hace cosa juzgada en las relaciones entre las partes, salvo en cuanto a que
el actor todavía no ha cumplido; pero si posteriormente cumple, puede accionar nuevamente.

En la jurisprudencia se advierte una notoria tendencia a flexibilizar a los efectos de la exceptio, de modo que sirva
a su objeto de obligar al actor a cumplir. Se ha declarado que, si el demandado ha aducido la exceptio, no cabe la
repulsa de la demanda, sino condenar al demandado a cumplir, pero previo cumplimiento de sus obligaciones
por el actor. Es claro que esta solución no cabe si el cumplimiento es tardío y carece de interés o es perjudicial a
quien opone la excepción, pero en este caso, más que la exceptio corresponde invocar la cláusula resolutoria.

La tutela preventiva

ARTICULO 1032.- Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos
sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud
para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Esta norma amplía los alcances de la excepción de incumplimiento contractual. El art.1032, se refiere al supuesto
de quien debe cumplir su obligación, por haberlo así pactado, sufre una grave amenaza de daño, el cual se
configura por el hecho de que su contraparte, quien tiene mayor plazo para cumplir, ha visto menoscabada
significativamente su aptitud para ejecutar su obligación o ha quedado afectada su solvencia.

La figura encuentra su fundamento en el abuso del derecho. Es que resulta abusivo el reclamo de cumplimiento
hecho por quien ha visto menoscabada significativamente su solvencia o aptitud para cumplir su obligación,
amparándose en que tiene plazo para hacerlo.

La única manera que le permite a este último reclamar el cumplimiento de la contraparte es cumpliendo su
obligación o asegurándolo mediante una garantía.

Quien invoque la tutela preventiva será quien debe acreditar el estado de insolvencia de la contraparte o el grave
riesgo de no percibir lo que se debe.

Seña o arras

En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garantía de la seriedad de las
intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de
seña.

Se trata de una cláusula que puede insertarse en todo contrato en el que queden pendientes de cumplimiento
ciertas obligaciones.

ARTICULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto,
excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en
beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

ARTICULO 1060.- Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma
especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se
cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.
Lucas Calvo 84
Seña confirmatoria

Consiste en un adelanto de una parte del precio, o en la entrega de una cosa mueble, como garantía del
cumplimiento de un contrato o, más aún, como principio de ejecución del contrato. La seña confirmatoria implica
la renuncia a la posibilidad de arrepentimiento.

Este tipo de seña tiene el carácter de pago parcial, si es de la misma especie que lo que debe darse por el
contrato. Si la seña fuera de diferente especie de la prestación prometida, o si la obligación es de hacer o no
hacer, cumplida la obligación, la cosa mueble dada como seña debe devolverse.

Seña penitencial

Aquel tipo de seña que desempeña un doble papel: por una parte, es una garantía de la seriedad del acto y tiene
el carácter de un adelanto del pago del precio; por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de
arrepentirse, perdiendo la seña el que la ha entregado y devolviéndola doblada el que la ha recibido.

El efecto típico de la seña penitencial es el derecho de arrepentimiento que confiere a las partes; esto es, el
derecho a no cumplir el contrato que se le reconoce a quien justamente no quiere cumplirlo.

La parte que ha entregado la seña puede manifestar su arrepentimiento en forma expresa o tácita.

La parte que ha recibido la seña debe, no solo manifestar expresamente su arrepentimiento, sino acompañarlo
de la devolución doblada de la seña; y si la otra parte, interesada en mantener el contrato, se negara a recibirla,
deberá consignar judicialmente dicha suma.

El arrepentimiento, además, debe ser actual e incondicional; es decir no se lo puede hacer depender de un
acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la litis, tal como si el vendedor manifiesta
arrepentirse para el caso de que no se le conceda el préstamo bancario que está gestionando.

Oportunidad del arrepentimiento

Si el contrato ha fijado término para el ejercicio del arrepentimiento, no podrá hacerse valer después de vencido;
si no hay término para el arrepentimiento pero sí para el cumplimiento de las obligaciones, aquel derecho puede
ser ejercido hasta la constitución en mora del deudor; finalmente, si una de las partes hubiera demandado
judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado puede arrepentirse hasta el momento de contestar la
demanda, si previamente no medió constitución en mora, pues en tal caso habría perdido ya la facultad de
arrepentimiento.

El derecho de arrepentimiento se pierde desde que la parte que pretende hacerlo valer ha comenzado a ejecutar
el contrato. Por principio de ejecución debe entenderse todo acto que demuestra inequívocamente la voluntad
de cumplir con las obligaciones contraídas.

Efectos de la seña

a) Optan por cumplir el contrato

La seña tiene el carácter de pago parcial, si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato.
Si la seña fuera de diferente especie de la prestación prometida, o si la obligación es de hacer o no hacer,
cumplida la obligación, la cosa mueble dada como seña debe ser devuelta.
b) Cualquiera de las partes opta unilateralmente por arrepentirse

Lucas Calvo 85
 Si quien se arrepiente es quien entregó la seña, pierde esta; si quien lo hace es el que la recibió, debe
restituirla doblada. La restitución doblada significa que, si lo recibido es dinero, debe devolverse lo
recibido y entregarse además otra suma dineraria igual; si lo recibido es una cosa mueble, debe
devolverse la cosa y una suma dineraria equivalente al valor de la cosa. La seña juega aquí a modo de
cláusula penal.
c) Ambas partes, de común acuerdo, resuelven rescindir el contrato
Aquí también media arrepentimiento, pero es bilateral. No juegan ya los principios propios de la seña,
sino de la rescisión; en consecuencia, ni el comprador pierde la seña, que debe serle devuelta, ni el
vendedor tiene otra obligación que devolverla simplemente, no doblada.

d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento
La otra parte tiene entonces dos acciones, una para reclamar el cumplimiento del contrato; la otra para
pedir la resolución

Cláusula resolutoria o pacto comisorio

La cláusula resolutoria, es aquella que permite a los contratantes reclamar la resolución del contrato cuando una
de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo.

La legislación moderna se inclina por admitir que todo contrato, salvo estipulación contraria, contiene un pacto
comisorio tácito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolución del contrato.

La solución es acertada y permite la rápida liquidación de situaciones contractuales perjudicadas por el

incumplimiento de una de las partes.

Estas disposiciones relativas al pacto comisorio son aplicables a los contratos bilaterales, en los que hay
prestaciones recíprocas. Es que si una sola de las partes se ha obligado el acreedor no tendrá ningún interés en
pedir la resolución, pues él no está obligado a nada.

Especies

Cláusula resolutoria implícita:

ARTICULO 1087.- Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y
queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.
ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula
resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a
que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que, de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.
Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte
incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la
resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por
la otra parte.

Lucas Calvo 86
ARTICULO 1089.- Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es
necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin
perjuicio de disposiciones especiales.

ARTICULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser
esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.

Cláusula resolutoria expresa

Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato la cláusula resolutoria.

ARTICULO 1086.- Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la
resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su
voluntad de resolver.

La diferencia con el tácito es que, en este último, para que pueda resolverse el contrato se necesita que el
incumplimiento sea esencial; en cambio, si el pacto comisorio es expreso, la resolución puede requerirse ante
cualquier incumplimiento genérico o especifico que las partes hubiesen fijado.

La resolución no podría ser automática, pues el acreedor puede tener interés en exigir el cumplimiento.

La comunicación solo tiene efecto si previamente el deudor ha quedado constituido en mora.

Aspectos comunes relativos a la restitución

ARTICULO 1080.- Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el contrato es
extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben
restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las
reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

ARTICULO 1081.- Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son
divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;

c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan
resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

Reparación de daños

ARTICULO 1082.- Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este
Lucas Calvo 87
Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.

Derecho de opción (Carpeta)

El artículo 1078 establece que la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños; y, añade, esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión
extintiva. La comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y
posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. La demanda ante un
tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento.

La solución es acertada. Se justifica que quien demande el cumplimiento, pueda variar su acción y pedir la
resolución.

El acreedor puede variar su demanda y reclamar la resolución aun después que haya sentencia definitiva en el
juicio por cumplimiento.

Para declarar la resolución basta con la declaración de voluntad del acreedor, sin necesidad de demandar
judicialmente la resolución.

Lucas Calvo 88
Bolilla V

Responsabilidad Contractual. Noción general de la responsabilidad.

BUSTAMANTE ALSINA: "responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se
traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación del mundo exterior. La
alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable al interés
individual o colectivo de éstos, o bien puede ser contrario".

Etimológicamente, responder proviene del latín respondere, esto último significa prometer solemnemente en
nombre de uno, comprometerse, responder de uno. Actualmente si bien son muchas sus acepciones, en todas
ellas existe un hilo común: responder es dar respuesta.

En el ámbito de las relaciones jurídicas, el vocablo responsabilidad importa la atribución de un deber jurídico en
cabeza de una persona quien, porque el ordenamiento así lo dispone, debe "dar respuesta" mediante la
realización de una conducta que le es impuesta.

"Ser responsable", pues, se predica de cualquier sujeto gravado con un deber jurídico determinado: si se "debe",
se es "responsable". Por ello, el deudor es "responsable" de cumplir una obligación, siendo la responsabilidad el
elemento coactivo del vínculo jurídico; ej. la responsabilidad parental, entendida ésta como el conjunto de
deberes y derechos de los progenitores sobre la persona y los bienes del hijo (art. 638 CCyC).

La cuestión adquiere un específico significado y contenido. Alterum Non Laedere (no dañar a otro), es uno de los
tres preceptos del derecho. Un deber que es de la esencia de la convivencia entre las personas, de profunda base
moral, pero también de enorme contenido jurídico- Surgió así el concepto de "responsabilidad civil", locución
que se refiere a un preciso fenómeno jurídico: se trata del conjunto de deberes jurídicos que se imponen a quien
ha causado injustamente un daño a otro a fin de repararlo o castigar económicamente la conducta disvaliosa, y
también a quien debe evitarlo a fin de impedir que el daño suceda.

Los elementos axiales son aquí el "daño" o el "peligro de daño", siendo los que hacen surgir esta particular
especie de responsabilidad, cuya trascendencia social es más que evidente, y cuyo régimen jurídico es
sumamente complejo. Ha sido fruto de una notable evolución a través de los siglos, constituyendo —junto con
los contratos— uno de los pilares fundamentales de la construcción de todos los sistemas jurídicos.

Se trata, pues, de una relación jurídica integrada por lo común por relaciones de obligación en sentido estricto
(art. 724 CCyC), aunque también deberes jurídicos no obligacionales (en especial, en materia de prevención de
los daños), plenamente exigibles. Es, en definitiva, una relación jurídica en particular, como lo es la que se genera
en razón de un contrato, o cualquier otra relación jurídica.

Origen y evolución.

La distinción entre las esferas de responsabilidad tiene su origen en el derecho romano en el que se distinguía el
incumplimiento de la responsabilidad emergente del mismo. Sin embargo, la elaboración conceptual de ambas
esferas fue realizada por los glosadores franceses y luego tomada por el Código de Napoleón de 1804. Sin
embargo, no tardaron en aparecer discusiones en la doctrina respecto de la procedencia, o no, de esta distinción.

a) En un primer momento, encontramos una afirmación indiscutible a favor de la separación de los efectos
de la responsabilidad.
b) Luego de ello, y en una segunda etapa, se comenzó a postular a favor de la unificación de las esferas.

Lucas Calvo 89
 c) En una última etapa, que ahonda en una posición intermedia, se sostiene la unificación de algunos
efectos, mas no de toda la responsabilidad.

El derecho romano: La evolución que experimentó la cuestión en el derecho romano fue notable, si bien
finalmente no llegó a construirse una teoría general de la responsabilidad por daños, que siempre se limitó a
diversas figuras típicas que, como es lógico, fueron incrementándose con el correr del tiempo. Se trataba, pues,
de supuestos puntuales en los que se atribuía la responsabilidad.

a) Señala PETIT que en el origen el delito es un hecho ilícito, una infracción castigada por la ley, cabiendo
distinguir entre los delicta publica, y los delicta privata. Los primeros eran los que directa o
indirectamente atacaban al orden público o la organización política o a la seguridad del Estado. Los
segundos consistían en hechos ilícitos que causaban un daño a la propiedad o a la persona de los
particulares, sin afectar al orden público.
b) En la Ley de las XII Tablas, comienza a morigerarse la venganza privada, que era la manera en que se
zanjaban los conflictos. Si bien existían, la ley las limitó.
c) Con posterioridad, el sistema se fue perfeccionando, teniéndose en cuenta la intención criminar del
autor del delito, y siendo la pena económica más proporcionada al daño causado.
d) La ley Aquilia (fines del Siglo V), fue la que reglamentó y unificó de modo más o menos completo el
problema, aunque sin aplicarse a toda clase de daño, pero sirviendo de punto de partida para todo el
desarrollo posterior, en especial jurisprudencial.
e) En las Institutas de Gayo y las de Justiniano, sigue PETIT, no citan más que cuatro delitos privados: el
furtum o hurto; el daño causado injustamente y castigado por la Ley Aquilia (damnun injuria datum); el
robo y el daño acompañados de violencia; y la injuria. Al lado de otros menos importantes, como el
delito de corrupción y esclavo, el de cortar árboles ajenos, etc.
f) Pero además, fuera de los delitos, existieron obligaciones nacidas quasi ex delicto, que eran numerosas y
que traían aparejada una multa o una sanción, bajo reglas similares a los delitos. Además la venganza,
pues, fue abriendo paso a la composición, y aunque la primera quedó limitada, de todas maneras la idea
de castigo del responsable nunca fue dejada absolutamente de lado.

Las fronteras entre la responsabilidad civil y la penal siempre fueron difusas. Y tampoco se percibió o definió una
diferencia estructural y clara entre el dolo y la culpa, si bien en las últimas épocas fue perfilándose y afinándose
su idea y contenido.

La edad media y el ancien droit

Luego de la caída del Imperio Romano, y a medida que el influjo de la Iglesia Católica, el redescubrimiento de los
textos romanos, su estudio y reelaboración por los glosadores y postglosadores, llevó a un profundo replanteo de
la responsabilidad por daños que se tradujo en dos consecuencias básicas:

a) la búsqueda de la separación conceptual entre la responsabilidad civil (de carácter privado, de

composición)y la penal (que respondía a otros intereses), entre la reparación y la pena;
b) la definitiva instalación del concepto de culpabilidad como fundamento central de la responsabilidad, en
cuanto juicio de reproche de la conducta del responsable.

Aquí cobra alto protagonismo lo sucedido en Francia, pues estas ideas alcanzaron su cenit con las obras de
DOMAT y POTHIER, cuyas enseñanzas se plasmaron en el Cód. Civil francés de 1804, y de allí se irradiaron a todos
los ordenamientos posteriores europeos y latinoamericanos. Esta fue la base sobre la que se gestó la
responsabilidad civil, diferenciada ya de la responsabilidad penal, y basada en la idea exclusiva y excluyente de
culpabilidad (dolo o culpa).
Lucas Calvo 90
El Cód. Civil francés

Luego de la revolución francesa, en la que esencialmente se privilegió la libertad individual frente al rol
omnipresente del Estado, se dicta el Cód. Civil de 1804, en cuyo texto se constituye en el verdadero epicentro del
sistema de la responsabilidad por daños: "todo hecho cualquiera del hombre, que cause un daño a otro, obliga
aquel por cuya culpa se hubiese producido a repararlo".

Como lo resumen PIZARRO y VALLESPINOS, tal valoración de la responsabilidad civil fue consecuencia de toda
una concepción de vida imperante en aquel momento de la historia, y que se traducía en la necesidad de
proteger al individuo frente a la omnipotencia del Estado; ello encastraba con el pensamiento racionalista del
derecho natural y la tutela de la seguridad jurídica. Además de ello, que la creciente industrialización y el
maquinismo llevó a consagrar la culpa a fin de evitar el nivel de actividad. Sólo al haber culpa (falta de diligencia),
se debía responder, y no en caso contrario.

BUSTAMANTE ALSINA, gráficamente resume la cuestión en el sistema francés:

a) Obligación general de responder por el daño causado a otro;

b) La imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay
responsabilidad sin culpa;
c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia;
d) Siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto
ejecutado en tales condiciones;
e) Sin daño no hay responsabilidad civil;
f) La obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva, que consiste en reparar el daño
causado.

A su vez, se distingue entre la culpa contractual y la extracontractual, estableciéndose una clara distinción entre
ambas, y en donde el deudor es responsable del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, presumiéndose la
culpa del incumplimiento, juzgándose ella en abstracto y sin graduación de culpas. Se genera un sistema atípico
del ilícito a los fines de la reparación, y no se contempla el daño moral.

La evolución posterior. La situación en Argentina.

El influjo del Cód. Civil francés en esta materia se trasladó a nuestro ordenamiento. Los sistemas jurídicos del
siglo XIX se construyeron basándose en la responsabilidad fundada en la culpa, esto es, la responsabilidad
subjetiva. Sin embargo, la cada vez más creciente causación de daños derivados, especialmente, del maquinismo
y el avance de la industria, comenzó a evidenciar la insuficiencia del sistema, y de manera incipiente se fue
generando una corriente jurisprudencial que mitigara los rigores de la responsabilidad subjetiva, especialmente
en el terreno extracontractual, pues la culpa, al no presumirse, debía ser acreditada por la víctima del suceso
dañoso, lo que en muchísimos casos era virtualmente imposible.

Fue así como en 1896 la Corte de Casación, en un fallo en el cual se excluía el caso fortuito o la fuerza mayor
(únicas eximentes), abriéndose así paso la responsabilidad sin culpa, mediante el juicio de valor o de reproche
fundado en ideas diferentes a ella, como lo fue el riesgo-provecho o riesgo-beneficio, que luego desembocara en
el riesgo creado y en el vicio de las cosas. Y comenzó la sanción de leyes, que se hizo eco de estas ideas. La
evolución no está exenta de idas y vueltas, en medio de colosales polémicas entre los más grandes autores del
derecho civil francés, pero a medida que el tiempo fue pasando, la responsabilidad objetiva fue ganando más
terreno.

Lucas Calvo 91
En la Argentina ocurrió un fenómeno similar, aunque más tardío. También se sancionaron leyes, como la de
Riesgos del Trabajo 9688, el Código Aeronáutico, etc. Los nuevos tiempos que motivaron cambios profundos en
materia contractual y obligacional (v. Obligaciones § 6 y 7) tuvieron también su reflejo en materia de
responsabilidad civil y ello quedó plasmado en la importantísima reforma legislativa del año 1968, mediante la
ley 17.711, que introdujo la responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa en el Cód. Civil, cuya
interpretación y aplicación por la jurisprudencia y la doctrina permitió una reinterpretación de las normas
existentes, en una ingente tarea que llevó varias décadas, de fructífera producción.

Los conceptos fundantes (el daño, la antijuridicidad, la relación causal y los factores de atribución) fueron objeto
de profundos replanteos. Y la consagración de los derechos del consumidor, no hizo más que ratificar este
rumbo, y comenzaron también a dictarse leyes especiales para ciertos supuestos en los que cada vez la
responsabilidad objetiva fue ganando más terreno.

Sin embargo el cambio, que constituye todo un viraje fundacional, no sólo se produjo en orden al factor de
atribución, sino en los más variados aspectos. Las ideas de BUSTAMANTE ALSINA, BORDA, LLAMBÍAS,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI, PIZARRO, VALLESPINOS y tantos otros preclaros juristas, permitieron la
construcción de un nuevo sistema, cuyas notas esenciales fueron una mayor protección a las víctimas de daños
injustos; un retroceso de la culpa y el avance de los factores objetivos de atribución; la crisis de la antijuridicidad;
la crisis de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual; la consagración definitiva del
principio Alterun Non Laedere y la mayor tutela de la persona humana y su dignidad.

El camino, de todas maneras, no se encuentra exento de vaivenes, y de miradas que buscan limitar, en ciertos
casos, algunas cuestiones (ej., con las indemnizaciones tarifadas, o algunas limitaciones de responsabilidad, tanto
en los daños resarcibles como en otras cuestiones más complejas); y en muchos casos con elementos
sumamente atendibles, en especial, por las repercusiones económicas (y la consiguiente proyección social) de
ciertas condenas resarcitorias.

Existe aquí un profundísimo trasfondo ideológico, que ha llevado al replanteo del concepto mismo de
responsabilidad civil, sus funciones y sus alcances. El CCyC, en gran medida, recepta las ideas esbozadas por la
generación que, en definitiva, es la autora intelectual de este nuevo sistema legal, que no es de ruptura, sino de
consolidación de lo mucho y muy bueno que se ha ido construyendo.

El método del Código Civil y Comercial. Caracterización general.

Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se ha reavivado en la doctrina nacional el debate
respecto de si se han unificado, o no, las esferas de responsabilidad contractual y extracontractual. Ello así, en
tanto este Código derogó el artículo 1107 del Código de Vélez —que marcaba las diferencias entre ambas
esferas— sin reemplazarlo por otra norma de tenor parecido.

A esta situación se le suma que se ha abierto a debate la situación de los plazos prescriptivos, en tanto, el plazo
genérico de cinco años y el de la responsabilidad civil de tres años. Más allá de todo ello, sostenemos, que los
cambios introducidos por el Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad no han generado una
unificación de sus esferas, aun cuando algunos de los efectos de ellas ahora pasen a estar equiparados. Vale
recordar a Alterini, quien sostenía respecto "es menester tener en cuenta que ciertas diferencias entre las órbitas
contractual y extracontractual no pueden ser eliminadas en cuanto conciernen a ontologías diferentes. Así como
la moda unisex no convierte al hombre en mujer, ni a la mujer en hombre, la unificación de régimen en materia
de responsabilidad no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilícito"

Lucas Calvo 92
El CCyC constituye una verdadera divisoria de aguas, pues la metodología en materia de responsabilidad civil ha
cambiado, de manera notable y beneficiosa. El núcleo central está regulado ahora entre los arts. 1708 y 1780, en
el Capítulo 1 del Título V ("Otras fuentes de obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos Personales"). Aquí se
trata de una causa fuente específica y tipificada de obligaciones, debidamente emplazada. Se encuentra dividida
en once Secciones, didácticamente dispuestas, que van de lo más general a lo particular, en función de lo que ha
sido la construcción del "sistema", reflejando en términos generales lo que es la opinión mayoritaria sobre las
cuestiones más relevantes. Las Secciones son:

1) Disposiciones generales (arts. 1708 y 1709);

2) Función preventiva y punición excesiva (arts. 1710 y 1715);
3) Función resarcitoria (arts. 1716 a 1736);
4) Daño resarcible (arts. 1737 a 1748);
5) Responsabilidad Directa (arts. 1749 a 1752);
6) Responsabilidad por el hecho de terceros (arts. 1753 a 1756);
7) Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades (arts. 1757 a 1759);
8) Responsabilidad colectiva y anónima (arts. 1760 a 1762);
9) Supuestos especiales de responsabilidad (arts. 1763 a 1771);
10) Ejercicio de las acciones de responsabilidad (arts. 1772 y 1773);
11) Acciones civil y penal (arts. 1774 a 1780).

Comprende, como es lógico, la regulación de la causa fuente de la obligación de indemnizar, y la estructura de

dicha obligación en particular. De allí la necesidad imperiosa de acudir al Título I (la parte general de las
obligaciones) para completar el análisis.

Estas normas conforman el epicentro de un complejo sistema. Sin perjuicio de compartir o no las soluciones que
se han abrazado en cada caso en particular, nuestra principal observación radica en el desmembrado tratamiento
que se ha dado, en lo normativo, al incumplimiento obligacional. Si bien se ha producido la unificación de la
responsabilidad contractual y extracontractual (art. 1716 CCyC), lo cierto es que no existe un tratamiento
orgánico de a problemática, pues hay normas en la parte general de las obligaciones, y otras también en la de la
responsabilidad civil, lo que dificulta el análisis. De todas maneras, el cambio ha sido notable.

Presupuestos: análisis general.

Daño

En sentido amplio daño refiere al detrimento de valores económicos (daño patrimonial), y asimismo con la lesión
al honor, a las afecciones legítimas y a los derechos inherentes a la personalidad (daños extrapatrimoniales). El
nuevo código civil y comercial dedica una sección al daño resarcible y lo define en los siguientes términos:

Artículo 1737: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,
que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Sigue así la idea moderna de que el daño, objeto de resarcimiento, es aquel que consiste en la lesión a un
derecho o a un interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico. Tal criterio debe entenderse
en el contexto de un sistema de responsabilidad civil preocupado por las víctimas de daños.

Lucas Calvo 93
Daño justificable

Artículo 1718: Está justificado el hecho que causa un daño:

a) en ejercicio regular de un derecho;

b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión
actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como
consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el
peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor
que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo.

Daño resarcible

El daño es resarcible cuando produce una repercusión disvaliosa en el patrimonio del acreedor o en sus
afecciones legítimas

Es la lesión de un bien (art 1737) más consecuencias indemnizables (art 1738) que dan como resultado un daño
jurídico.

Artículo 1738: Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la

víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas
y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Artículo 1739. Requisitos: Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia
sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador

● Carácter personal, sea el perjuicio directo o indirecto: Es directo cuando la lesión recaiga sobre un interés
propio, cuando el titular del interés afectado es el propio damnificado. Es indirecto cuando el perjuicio
propio, invocado por el demandante, deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de
otra persona.

● Presencia actual o futura: El daño actual se identifica con el perjuicio ya producido al momento de
dictarse sentencia. El daño futuro es aquel que, aún no producido al tiempo de la sentencia, pero a cuyo
respecto y en función de las circunstancias, puede producirse razonablemente que sucederá.

● Certeza: Se refiere a la existencia del daño y no a su actualidad o a la determinación de su monto. No es

cierto el daño puramente hipotético o eventual.

● Subsistencia: Significa que el daño no debió haber sido resarcido por el responsable al momento del
reclamo. Es decir debe permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio

La antijuridicidad

El obrar de una persona es antijurídico cuando, confrontado con las normas que regulan la vida en sociedad,
vulnera alguno de sus preceptos. La "antijuridicidad" debe ser considerada sinónimo de ilicitud. Ambos vocablos

Lucas Calvo 94
se emplean con idéntico significado, aunque preferimos el primero pues,"ilicitud" es más cercana,
ontológicamente, a "ilegalidad", o sea, a violación de la "ley", en tanto que "antijuridicidad" es un concepto más
amplio, y que trasciende la mera violación de la ley positiva.

Cód. Civil y Comercial. Caracterización y rol de la antijuridicidad:

Se ha tomado partido, claramente, por la concepción objetiva y material de la antijuridicidad, en la vertiente que
postula la recepción del Principio Alterum Non Laedere, con la limitación de las causas de justificación. En el art.
1717 del CCyC se dispone: "cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada". A renglón seguido (arts. 1718 a 1720 CCyC), se dispone sobre las causas de justificación, y algunas
situaciones especiales.

Especies de antijuridicidad:

● Formal: es la acción que es contraria a una prohibición jurídica de hacer u omitir dispuesta por la ley.
● Material: es aquella que tiene un sentido comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son
aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden moral en sus diferentes
manifestaciones y alcances, a la moral, a las buenas costumbres y a los principios generales del derecho.
● Subjetiva: es aquella que para configurarse requiere una violación al ordenamiento jurídico y además un
análisis al sujeto que la realiza, es decir, se encuentra en la culpa. La desaprobación no recae en el hecho
o el acto, sino en la conducta del autor.
● Objetiva: únicamente le interesa la violación al ordenamiento jurídico, y atiende exclusivamente al acto o
hecho en particular y a su resultado, es decir, el daño causado.

Causas de justificación:

La causa de justificación borra la antijuridicidad del comportamiento dañoso, Dichas causas de justificación
surgen del artículo 1718 1719 y 1720:

Artículo 1718: Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho
que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un
medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero
que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene
derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que
amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. 

Artículo 1719: Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda
calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexocausal. Quien
voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho,
en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el
acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento
por él obtenido. 

Artículo 1720: Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre
e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. 

Lucas Calvo 95
Factores de atribución

El factor de atribución constituye el fundamento necesario para imputar responsabilidad civil, ya que para que
ésta exista, debe concurrir algún elemento que la ley repute apto para señalar quién habría de ser responsable
en un caso concreto.

Artículo 1721: La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En
ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

Objetivos

La responsabilidad objetiva se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de

que haya querido o previsto el acto antijurídico.

Artículo 1722: El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición
legal en contrario.

Supuestos:

● Teoría del riesgo: De acuerdo a esta teoría, quien introduce en la sociedad una cosa riesgosa o realiza
actividades que de algún modo aumentan la probabilidad de causar daños a terceros, debe responder
cuando éstos efectivamente ocurren. Es decir, que basta la creación del riesgo para que, si éste se
traduce en un perjuicio, se presuma la responsabilidad de quien lo creó.

● Garantia: La garantía se relaciona con un deber de seguridad. Conforme a este factor de atribución,
algunas personas deben responder frente a terceros por los daños causados por determinados terceros o
cosas, en razón de un deber de garantía que gravita sobre ellos. En estos supuestos se atribuye
responsabilidad objetiva al principal o comitente, por daños causados por sus dependientes a terceros.
Se entiende que el garante no podría lograr sus fines de no contar con la actividad de sus subordinados,
o al menos no podría hacerlo con los alcances que tal actividad permite.

● La equidad: La equidad es un valor jurídico, pero como factor de atribución, permite trasladar el peso del
daño a otro en dos casos:
- En el caso de la reparación del daño sufrido por quien evita que se produzca un daño del cual un tercero
sería responsable, cuando el reembolso de los gastos en que incurrió conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa, no compense el perjuicio patrimonial o moral experimentado por las
circunstancias
- En la responsabilidad por daños involuntarios (cuando no hay discernimiento, intención o libertad): ej.
El daño causado ‘por un menor de 10 años, hecho efectuado bajo error, o bajo amenazas.

● Deber de seguridad: La obligación de seguridad resulta implícita o tácita en cualquier contrato y consiste
en preservar la integridad de las personas y de las cosas de los contratantes. Cada contratante confía en
el cuidado y la previsión de su coobligado y en su habilidad para resguardar a las personas y a los bienes
de los daños que pudieren derivar de la ejecución del contrato.

Subjetivos

Cuando hablamos de factores subjetivos, hacemos referencia a la culpabilidad, con sus dos versiones: la culpa y
el dolo. Se trata de una atribución de responsabilidad basada en un reproche sobre la conducta del agente
dañador.

Lucas Calvo 96
Artículo 1724: Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

La culpa

El código aprobado define a la culpa como aquella que consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Este concepto se caracteriza:
la falta de intención de perjudicar y asimismo la falta de las diligencias adecuadas para evitar la producción del
daño.

Clases:

a) La imprudencia: Tiene lugar cuando se obra precipitadamente, sin prever cabalmente las consecuencias
que pueden derivar de ese obrar irreflexivo.

b) La negligencia: Consiste en la omisión de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, es
decir, no se hace o se hace menos de lo debido.

c) La impericia: Comprende las infracciones profesionales típicas, ya que supone el desconocimiento de las
reglas y los métodos propios de la profesión de que se trate, siendo que todos los profesionales deben
poseer los conocimientos teóricos y prácticos pertinentes y obrar con previsión y ajuste a éstos.

d) Deber de prudencia y conocimiento: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

e) Casos de confianza especial: Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes. Aclara la norma, que, no debe tenerse en cuenta la
condición especial o facultad intelectual de una persona determinada para valorar su conducta, a no ser
en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, supuesto en el cual la condición
especial del agente determinará su grado de responsabilidad.

El dolo

El dolo es el otro factor de atribución de responsabilidad subjetivo, que se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Acepciones:

a) Dolo como vicio de la voluntad: Consiste en toda aserción de lo falso o disimulación de los verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto.

b) Dolo obligacional: Se refiere al incumplimiento intencional de una obligación, y habilita a la

resolución del contrato

c) Dolo como factor de atribución de responsabilidad subjetiva: Se configura por la producción de un

daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Clases:

● Dolo Directo: el actuar del sujeto tiene fin de producir el resultado delictivo.

Lucas Calvo 97
 ● Dolo Indirecto: es el dolo que existe en relación a un resultado que, si bien no es el fin directamente
perseguido por el agente, se presenta como un resultado necesario del acto.

● Dolo Eventual: el sujeto se presenta la posibilidad de un resultado delictivo que si bien no quiere
directamente ni es una consecuencia necesaria de su actuar, es aceptado por el autor debido a su
desprecio por los bienes jurídicos ajenos.

Relación de causalidad

Es indudable que la existencia de un nexo causal entre la conducta u omisión de un sujeto a quien se le imputa
un daño y el hecho dañoso constituye uno de los presupuestos esenciales e inexcusables de la responsabilidad
civil, para que se pueda adjudicar a una persona un determinado resultado y deba entonces reparar el daño
causado. En otros términos, la responsabilidad civil requiere de la existencia de una relación de causalidad entre
al acto ilícito o el incumplimiento contractual y el daño sufrido por el acreedor.

Artículo 1726: Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.

Teorías

Teoría de la equivalencia de las condiciones: Atribuida a Maximiliano von Buri, que expresaba que todas las
condiciones son del mismo valor en la ocurrencia del hecho daño, por lo cual son todas equivalentes (ámbito
penal), en el ámbito filosófico Stuart Mill expreso algo de similar sentido, de esta forma todas las condiciones que
quedan eslabonadas en la cadena previa de la producción del daño poseen idéntico valor y la misma
importancia. Fue criticada por parte de la doctrina entre ellos Pizarro-Vallespinos y Calvo Costa ya que lleva a
soluciones injustas por que amplía la responsabilidad al infinito.

Teoría de la causa próxima: De Francis Bacon, según el autor, no puede el Derecho procurar un análisis de las
causas de las causas y de las influencias de unas sobre las otras, ya que lo llevaría a una tarea infinita. Este autor
quería encontrar una entre todas las posibles condiciones que se han encadenado previamente a la ocurrencia
del daño y seleccionarla como causa del evento, para ello resulta suficiente considerar a la última condición
como causa del daño sin necesidad de remontarse a un grado más lejano.

Teorías de la causa eficiente y de la causa preponderante: Estas dos teorías reconocen su máxima expresión en
Alemania y están estrechamente ligadas (Pizarro afirma que solo su denominación las distingue), algunos autores
piensan que son vertientes distintas (una cuantitativa y la otra cualitativa). Pero ¿A que están referidas?, la de la
condición preponderante sostiene que la causa del daño es aquella condición que desequilibra entre todos
factores favorables y desfavorables que han sido considerados para su producción, influyendo de modo
preponderante en su resultado, bajo un análisis cuantitativo, de toda esa cadena la causal basta con rescatar la
condición más activa (la que más contribuyó a que se cause el daño), mientas que la eficiente realiza un análisis
cualitativo considerando a la causa del daño, a la condición que posea mayor poder intrínseco para causarlo.

Teoría de la causa adecuada: Su precursor fue Luis von Bar, según esta postura no existe equivalencia entre todas
las condiciones que se suceden encadenadamente en forma previa a la producción de un daño, por ende, será la
causa adecuada del daño aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el
resultado. El resto de las condiciones que no posean tal idoneidad solo pueden ser considerada como factores
concurrentes. Se necesita entonces un juicio retrospectivo de probabilidad de forma abstracta, para determinar
si la acción u omisión que se juzga en el caso concreto era apta e idónea para provocar esa concurrencia.

Lucas Calvo 98
Doble función: determinación de la auditoría y extensión del resarcimiento

1) Determinación de la Autoría
La relación de causalidad permite determinar cuándo un resultado dañoso es materialmente atribuible a la
acción dañosa de un sujeto determinado. De este modo, revela la autoría del daño y permite individualizar al
sujeto que debe responder por su reparación.
No se debe confundir autoría del daño con autoría de la conducta dañosa, la primera abarca tanto al daño
causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder, o por una cosa de la
que se es propietario o guardián. Ej. El daño causado por un hijo, o por mi auto. En cambio, la autoría de la
conducta dañosa siempre la tendrá quien personalmente la lleve a cabo.
2) Extensión del Resarcimiento
Brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias (inmediatas, mediatas y causales). Por medio de ella se
determina hasta dónde el derecho quiere que el autor material responda por sus actos. Art. 1726: “Relación
causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuando de causalidad con el hecho
producto del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.”.
Consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.

Artículo 1727: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto se llaman “consecuencias
mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Inmediatas: en esta categoría la consecuencia aparece ligada en forma inmediata a su hecho generador, sin que
exista entre ellos otro hecho que sirva de lazo o de intermediador. La previsibilidad está implícita en ella, puesto
que la consecuencia que sigue al hecho debió necesariamente ser representada en la mente de cualquier
hombre normal; de tal modo, aparece en la cadena causal ligada en forma directa e inmediata con el hecho que
la produce.

Mediatas: la conexión de la consecuencia con el hecho que la produjo no es directa, sino que simplemente se
produce a través de la intermediación de otro hecho que le sirve de causa: por lo tanto, el resultado sólo se
produce ante la comunión de dos hechos.

Casuales: estas consecuencias no resultan ser previsibles, puesto que corresponden a hechos fortuitos que
ocurren en forma inesperada interrumpiendo el normal desarrollo del proceso causal.
Previsibilidad contractual

Artículo 1728: Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

Las funciones de la responsabilidad.

Artículo 1708. Funciones de la responsabilidad: Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del
daño y a su reparación

El Código Civil y Comercial de la Nación trata las funciones de la responsabilidad civil en las Secciones 2ª “Función
preventiva y punición excesiva” y en la sección 3ª “Función resarcitoria”.

Lucas Calvo 99
Quedan hoy reconocidas expresamente como funciones de la responsabilidad civil la preventiva y la resarcitoria.
Cabe aclarar que la función punitiva no ha desaparecido de nuestro Derecho, pues permanece en el art 52 bis de
la Ley de Defensa del Consumidor.

Resarcitoria:

Artículo 1716: Deber de reparar: La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

La función de compensar o resarcir sigue siendo una función fundamental de la responsabilidad civil. Ella implica
que el dañado por el incumplimiento debe ser colocado en la misma situación que habría estado de no haberse
producido el hecho dañoso.

El CCyC establece en su art. 1716 la unidad de órbitas contractual y extracontractual cuando dice “La violación
del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.

Algunas diferencias subsisten, como ya se dijo por la naturaleza misma de la responsabilidad. Por ejemplo, en la
responsabilidad civil extracontractual, se indemnizan los daños y perjuicios sufridos por el damnificado; mientras
que en el incumplimiento contractual se condena al cumplimiento de la obligación más los daños y perjuicios
causados. Puede haber una ejecución forzada de la obligación asumida con más sus daños y perjuicios, en caso
de que éstos puedan ser probados por el actor.

Preventiva:

Artículo 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

El ámbito de actuación de la responsabilidad civil en el Código anterior centraba su accionar en su función más
clásica, la resarcitoria. Sin embargo, una de las más fuertes tendencias del actual derecho de daños consiste en
enfocarse en la prevención como objetivo fundamental.

Se trata de una moderna revisión de las funciones tradicionalmente asignadas al sistema de reacción contra los
eventos dañosos, donde se privilegia el actuar anticipado frente al accionar posterior propio de la reparación,
marcando una orientación sustentada en la revalorización del concepto de persona, y la preservación de su
integridad física y patrimonial.

Responsabilidad precontractual: Noción:

El contrato no es un acto jurídico que surja por generación espontánea, sino que es fruto del acuerdo de dos o
más voluntades. Ese instante constituye la gran divisoria de aguas de lo que podríamos llamar dos "momentos"
en el "iter" contractual:

a) el anterior, que se denomina "etapa precontractual"; y

Lucas Calvo 100
 b) el que sigue a la celebración, denominado "etapa contractual".

Podría decirse que históricamente el derecho centró su mirada en la segunda etapa. Ello en especial pues a partir
de la celebración nacen el conjunto de derechos y obligaciones que vinculan a las partes. Es la etapa donde el
vínculo entre ellas se desarrolla en toda su plenitud.

Sin embargo, y fundamentalmente a partir de VON IHERING comenzó a prestarse atención a la etapa previa a la
celebración del contrato. La concreción del acuerdo es generalmente el fruto de una negociación previa entre las
partes. Consiste en el desarrollo de un típico proceso de comunicación, el cual comienza con un primer acto de
comunicación: las partes se "contactan" y plantean su intención de llegar a un acuerdo que satisfaga sus
intereses.

Muchas veces esa etapa es casi imperceptible, pues dura pocos instantes (ej., en las compraventa de un alimento
en un kiosko).Sin embargo, ese "contacto", esa "comunicación" inicial a primera vista "instantánea" con la
celebración final del contrato, puede haber sido producto de un acto de comunicación anterior (ej., una
publicidad).

Pero otras veces, ese primer acercamiento no es suficiente para la celebración del contrato. Es común que las
partes necesiten conocer más, y se inicia allí todo un proceso, que suele demandar tiempo, en el cual las partes
irán comunicándose mutuamente sus necesidades y en base a la información con que cuenten, tomarán la
decisión que mejor convenga a sus propios intereses, evaluando la utilidad del negocio. Además, en muchos
casos, conocer a su cocontratante. Cada vez más, la confianza con quien está al frente suele ser un elemento
clave en la celebración de un contrato.

En el art. 1067 del CCyC, en materia de interpretación:

Artículo 1067. Protección de la confianza: La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa
y propia del mismo sujeto.

En principio, cabe afirmar que las partes pueden retirarse de la negociación, ya que tienen la libertad de
contratar o no. Sin embargo, ello debe ser obrado de buena fe, y a medida que las negociaciones avanzan tal
posibilidad se va acotando. La eventual formulación de una oferta genera una situación jurídica diferente, que
limita aún más el margen de actuación. De allí surge la siguiente pregunta:

¿qué ocurre si alguna de las partes ha sufrido daños derivados causalmente de la frustración en la celebración
del contrato? Muchas veces las partes han realizado gastos; han perdido tiempo; tienen una legítima expectativa
en la celebración del contrato, tanto en lo económico como en lo espiritual; ese contrato frustrado podría
haberle reportado importantes ventajas económicas; el eventual contratante, al esperar la celebración de este
acuerdo, podría haberse negado a suscribir otros similares. Todo ello queda desbaratado, esta es la cuestión que
busca resolver la denominada "Responsabilidad Precontractual".

Orígenes.

El primer jurista que se dedicó a estudiar el fenómeno fue VON IHERING, en 1860. Él acuñó la expresión "culpa in
contrahendo" para la responsabilidad civil del período de formación del consentimiento.

Se incurre en ella ante el apartamiento intempestivo y arbitrario de uno de los contratantes luego de emitida la
oferta (CUIÑAS) o la que hace derivar la nulidad del contrato, especialmente por el error (TRIGO

Lucas Calvo 101

REPRESAS/LÓPEZ MESA). La responsabilidad sería "contractual", porque se viola un "acuerdo tácito para
negociar".

Sólo se debe resarcir el "daño al interés negativo", que equipara al daño emergente.

Luego en Italia, FAGGELA en 1906 toma el tema. Lo llama "responsabilidad precontractual", y señala que esta
etapa no comienza con la emisión de la oferta, sino que tiene su origen con el inicio de las meras tratativas. Tanto
la etapa anterior como la posterior a la oferta pueden generar responsabilidad, pero con una intensidad distinta,
siendo también diferente la responsabilidad. También señala que la responsabilidad es contractual, porque existe
ese acuerdo tácito para negociar, que se encuentra violado.

Principales conflictos

a) Fundamento:
En todos los autores, sentencias y legislación que abordan el tema, el fundamento esencial (más allá de
la naturaleza de esta responsabilidad), gira en torno a la violación del principio de buena fe, ya que es
ella la que impone ese comportamiento leal, honesto y rectitud entre las partes, y que impone:
1) El deber de iniciar y mantener una negociación con seriedad;
2) El deber de no ocultar a la otra parte información necesaria que, valorada en el caso concreto,
coadyuve a la celebración del contrato, dependiendo del caso concreto, el deber de buena fe impone
comunicar a la otra parte ciertas circunstancias relevantes;
3) El de mantenerse en la negociación en tanto y en cuanto vayan solventando sus diferencias, pero
pudiendo apartarse sin obrar de mala fe.
Ello no implica, obviamente, que uno no pueda retirarse o mantener una negociación en contra de sus
propios intereses. El actuar entonces violando ese deber que la buena fe, hace incurrir en antijuridicidad
a la conducta.
b) Emplazamiento de la cuestión.
1) Teorías contractualistas. VON IHERING. La culpa se produce mientras sea contraída la relación
contractual, y de allí la locución culpa in contrahendo. Por ello la responsabilidad sería contractual.
FAGGELA, como se dijo, postulaba la violación de un acuerdo tácito para celebrar el negocio
(adhieren DEMOLOMBE, SALEILLES, PLANIOL).
La crítica esencial radica en que esta teoría parte de una ficción: la existencia implícita de un pacto
sobreentendido de que se negocia de cuya obligación derivaría la obligación de resarcir.
2) Teoría extracontractualista. Se postula que no existiendo una relación contractual previa,
necesariamente la cuestión debe emplazarse en el ámbito extracontractual (entre otros,
BUSTAMANTE ALSINA – BREBBIA – LLAMBÍAS - LORENZETTI).

El régimen del Código Civil y Comercial

En nuestra opinión, existen claramente dos ámbitos de la responsabilidad precontractual: el que se genera en
función de las tratativas contractuales, y el que surge a partir de la oferta.

La clave, como se ha señalado, radica en el retiro intempestivo de alguno de los interesados, produciendo daños
al restante, desde que la regla es la posibilidad de retirarse(art 990)

Artículo 990. Libertad de negociación: Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

Artículo 991. Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,
las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
Lucas Calvo 102
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato. 

Naturaleza de la responsabilidad Existe un deber jurídico, explícitamente consagrado en el art. 991 del CCyC,
además de las disposiciones de los artículos siguientes, y algunas normas especiales. Va de suyo que la
responsabilidad no es estrictamente contractual, pero cabría preguntarse si ingresa en el cupo de la
responsabilidad por incumplimiento obligacional en genera.

En nuestra opinión ello es así, ya que no se trata, en muchas situaciones, de un mero deber jurídico genérico,
sino que la concreción, ente las partes, de los deberes de informar, guardar confidencialidad, brindar seguridad,
etc., lleva las cosas al terreno obligacional.

Factor de atribución En términos generales, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia señala que el factor de
atribución es subjetivo (BORDA, LLAMBÍAS, etc.).

Algunos distinguen la culpa in contrahendo de VON IHERING. Nosotros preferimos hablar de "culpa" en sentido
amplio, o, si se quiere, de "culpa precontractual".

Los objetivistas (FAGGELA - SPOTA - MOSSET) señalan que se responde con prescindencia de la culpa, por el sólo
hecho de incurrir en abuso del derecho, lo cual trasladaría las cosas al plano de los factores objetivos de
atribución.

En nuestra opinión, depende del tenor del deber jurídico en concreto que se ha incumplido

Los daños resarcibles

a) Daño patrimonial. Se ha tomado partido por la posición que sustenta que el daño patrimonial resarcible
es el denominado "daño al interés negativo", que es el sufrido por haber confiado en la validez del
negocio y que no hubiera padecido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos
términos en que se hallaría de no haberse realizado las tratativas (BUSTAMANTE ALSINA). Comprende el
daño emergente y, en nuestra opinión, aunque excepcionalmente, el lucro cesante o pérdida de chances,
pero excluido lo que se hubiera ganado mediante el contrato mismo (lucro cesante).En tanto constituyan
consecuencias indemnizables (inmediatas o mediatas previsibles), entendemos que cabe su reparación.
También, entendemos, si las negociaciones estaban sumamente avanzadas, somos de la opinión que
cabría indemnizar pérdida de chances por el negocio frustrado, en tanto y en cuanto exista causalidad
adecuada. La cuestión, sin embargo, es polémica, y la ambigua locución que se emplea en el art. 991 del
CCyC no la resuelve.
b) Daño moral. No tenemos duda alguna de que es resarcible, en razón de la amplitud de la disposición del
art. 1741 del CCyC, y porque el art. 991 no lo excluye.
Artículo 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales: Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su
muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas reconocidas.
c) El caso especial de la violación del deber de confidencialidad. Se dispone en el art. 992 in fine del CCyC
que si quien incurrió en dicha conducta "ha obtenido una ventaja indebida de la información

Lucas Calvo 103

 confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento". En
nuestra opinión, no se está aquí ante la acción general del enriquecimiento sin causa , ni tampoco ante
una acción resarcitoria stricto sensu (desde que la otra parte puede no haber experimentado daño
resarcible alguno, y difícilmente podría calificarse como pérdida de chances).
En rigor de verdad, se trata de una acción autónoma, fundada en el enriquecimiento sin causa como
principio, pero que no tiene un régimen específico más allá de lo que aquí se dispone: como es injusto e
inicuo haber obtenido ganancias en razón del incumplimiento de este deber jurídico, el beneficio se
traslada a la otra parte, siempre en la medida del enriquecimiento del incumpliente.

Responsabilidad postcontractual:

Caracterización

La situación poscontractual se caracteriza porque el contrato ya se ha celebrado, habiéndose cumplido todas y

cada una de las obligaciones que de él emergen, el vínculo se encontraría aparentemente extinguido por causa
de dicho cumplimiento. La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, está fuera del
contrato. Se ubica en los momentos posteriores a su extinción.

La responsabilidad postcontractual tiene en cuenta las obligaciones que incumben a las partes contratantes
después de la perfección y consumación del contrato, de naturaleza accesoria y que no resultan expresamente de
lo convenido.

Los hermanos Mazeud ponen el siguiente ejemplo: el ingeniero que, rodeado de la confianza de un industrial, su
antiguo patrón, ha sido puesto al corriente por él de todos los secretos de la fabricación y que entra al servicio de
un competidor directo, a quien hace conocer dichos secretos en beneficio de su producción y en detrimento de
su anterior empleador, parece que debe ser condenado a abonar daños y perjuicios, aun cuando el contrato
expirado no restringiera su libertad.” Así el CCyC regula este supuesto en el artículo 992.

Artículo 992. Deber de confidencialidad: Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Según Mosset Iturraspe, el fundamento de esta responsabilidad post contractual es el ejercicio de una
prerrogativa jurídica de modo irregular, anti funcional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. La responsabilidad civil según él, sea contractual, pre o post contractual, debe conducir a una
reparación integral de los daños en relación causal adecuada con el hecho antijurídico. (carpeta sabri)

Naturaleza

No existía en el Cód. Civil, ni la hay en el CCyC ni en la Ley de Defensa del Consumidor, alguna norma que
explícitamente disponga sobre la responsabilidad postcontractual. Sólo existen algunas previsiones legales en
materia de responsabilidad por vicio o ruina en el contrato de obra (VALLESPINOS).

En nuestra opinión, la responsabilidad postcontractual tiene un ámbito especial, distinto del contractual o
extracontractual, que en algunos casos encuentra el dispositivo jurídico apropiado que la rige y en otros
permanece el vacío.

Lucas Calvo 104

Existen una serie de disposiciones legales que resuelven el tema de una manera muy alejada a los principios y
disposiciones referidas tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual. Es que no podría ser de
otra manera pues en los casos de ruina, por ej., la responsabilidad es típicamente postcontractual
(VALLESPINOS).

De todas maneras, y ante la ausencia de normativa, somos de la opinión que debe aplicarse las reglas de la
responsabilidad contractual, en particular las derivadas del criterio de previsibilidad del art. 1728 del CCyC.

Artículo 1728. Previsibilidad contractual: En los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.

La gran mayoría de los casos se resuelven por las normas de la responsabilidad contractual con fundamento en
que se trata (los deberes incumplidos) de consecuencias razonables del contrato mismo, que ya se ha extinguido,
pero que de todas maneras se prolongan en el tiempo

Efectos

En rigor de verdad, la situación derivada del incumplimiento de las obligaciones que emergen en la etapa
postcontractual se define por las reglas de la reparación de los daños ocasionados, aunque aquí asume
modalidades muy especiales. Es que se privilegia la reparación in natura

En este sentido el art. 17 de la ley de defensa del consumidor dispone "en los supuestos en que la reparación
efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso
al que está destinada, el consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la
garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas
pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte
proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;
c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no
impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder"

Es evidente que la sustitución de la cosa adquirida constituye el más típico caso de indemnización in natura; la
quita proporcional del precio importa la indemnización por el menor valor del producto. Y lo propio lo es la
devolución de la cosa y la restitución del precio, aunque las semejanzas con los efectos de la resolución son más
que innegables. Es como si el contrato hubiera revivido, para automáticamente extinguirse por esta resolución
sui generis, que origina para las partes la obligación de restituirse lo que se hubieran mutuamente entregado.
Todo ello, claro está, sin perjuicio de la indemnización de otros daños que se hubiera causado.

La obligación de seguridad: concepto.Fundamento

La obligación tácita de seguridad ha sido definida como "la obligación expresa o tácita, anexa e independiente del
deber principal, existente en todo tipo de contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor
que, durante el desarrollo efectivo de la prestación planificada, no le será causado daño en otros bienes
diferentes de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico”

Se trata de una creación pretoriana, cuya finalidad fue la de aligerar la carga de la prueba que pesa sobre la
víctima ante daños sufridos en el marco de una relación contractual. (Ej. Esta ha sido invocada para fundar la

Lucas Calvo 105

responsabilidad de las obras sociales, empresas de medicina prepaga y clínicas ante daños producidos por la
actividad médica, y la de los dueños de locales bailables, supermercados y centros comerciales por los daños
sufridos por quienes van esos lugares.)

El campo de aplicación de esta figura es, hoy en día, más limitado. En efecto, la mayoría de los casos que se
reconocían como supuestos de aplicación de la obligación tácita de seguridad han quedado bajo el amparo de la
legislación protectora de los consumidores (art. 42, CN, y ley 24.240, en especial sus arts. 5º y 40)

Artículo 42 CN. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

ARTICULO 5: Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios.

ARTICULO 40. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo
o en ocasión del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará
total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Otros han quedado resueltos por leyes especiales, como ocurre con la responsabilidad de las entidades o
asociaciones participantes en un espectáculo público deportivo. Incluso, hay autores que sostienen que la
obligación de seguridad ha sido suprimida por el Código Civil y Comercial, sometiendo la reparación del daño
sufrido por el acreedor contractual, a las normas atinentes a la responsabilidad extracontractual

Pero aun con un campo de aplicación más reducido, no parece posible prescindir absolutamente de la figura en
estudio, en aquellos contratos cuyo cumplimiento genere riesgos para la otra parte. El principio general de la
buena fe que debe gobernar todas las relaciones jurídicas (art. 9º), además de los contratos (art. 961), impone
esta solución. Como ha puntualizado PIZARRO, la obligación de seguridad mantiene su importancia en diversos
supuestos.

Supuestos de aplicación.

a) En el supuesto de cumplimiento contractual

Pizarro da el ejemplo del contrato de larga duración celebrado entre una obra social y un hospital para la
atención de sus afiliados, en el que aquella alega que el centro asistencial omite cumplir con los deberes

Lucas Calvo 106

 de seguridad adecuados para proteger la seguridad de estos últimos, con posible repercusión sobre sus
propios intereses patrimoniales.
Resulta razonable autorizar a la obra social:
i) a demandar el cumplimiento del contrato y, en ese marco,
ii) a exigir la adopción de las medidas de seguridad que correspondan, en estricto cumplimiento de la
obligación de seguridad asumida, que no tiene por qué haber sido convenida de manera expresa; e,
incluso,
iii) a plantear la excepción de incumplimiento contractual en los términos del artículo 1031.
b) En el supuesto de resolución contractual
Siguiendo el ejemplo anterior, revelada la obligación tácita de seguridad incumplida, no parecen haber
obstáculos para demandar la resolución del contrato.
c) En el supuesto de prevención del daño, tema éste regulado por los artículos 1710 y siguientes
La prueba de una obligación de seguridad incumplida, que torne posible la producción de un daño, será
uno de los fundamentos sustanciales para poder decretar alguna medida cautelar.
d) En el supuesto de incumplimiento doloso
Nuestra ley prevé un supuesto de responsabilidad agravada en este caso, que obliga al deudor a reparar
las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de celebrarse el
contrato y también al tiempo del incumplimiento (art. 1728). No se advierte razón alguna para eximir de
responsabilidad a quien incumple dolosamente con una obligación de seguridad, que expresa o
tácitamente pueda pesar sobre él.
e) En el supuesto de responsabilidad de los profesionales liberales
La actividad de los profesionales liberales ha sido excluida de la ley de defensa del consumidor (a
excepción de la normativa vinculada a la publicidad, art. 8º, ley 24.240), que no está comprendida dentro
del supuesto de actividad riesgosa (art. 1768), y que si se trata de daño causado por el hecho de las
cosas, la responsabilidad se limita al daño causado por su vicio. Ante tal marco restrictivo, se advierte la
importancia que puede adquirir el reconocimiento de la obligación tácita de seguridad en los casos de
actividad de los profesionales liberales.

Obligación de saneamiento: Noción.

El artículo 2109 del Código Civil de Vélez disponía que el adquirente de la cosa no esté obligado a citar de
evicción y saneamiento al enajenante que la transmitió, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios.
Puede hacer citar al enajenante originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediarios.

Referenciamos esa norma a los efectos de exhibir que allí se hablaba de dos citaciones, una por evicción y otra
por saneamiento. La doctrina siempre interpretó que el saneamiento constituía el género de otras dos garantías
que eran las especies: la ya nombrada evicción (garantiza la existencia y legitimidad del derecho que se
transmite) y la garantía por vicios redhibitorios (que procura cubrir los defectos ocultos). De tal manera, el
saneamiento viene a constituir una suerte de parte general de la evicción y de los vicios ocultos, en el que se
establecen una serie de normas que son aplicables a ambos institutos.

Artículo 1034. Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento: El obligado al saneamiento garantiza

por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales.

Sujetos responsables.

Artículo 1033. Sujetos responsables: Están obligados al saneamiento:

a) el transmitente de bienes a título oneroso;

Lucas Calvo 107
 b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso.

Responde por saneamiento quien haya transmitido el bien a título oneroso. En caso de muerte del enajenante
responderán sus sucesores universales, pero no responden los legatarios, a menos que la sucesión sea
insolvente, en cuyo caso el acreedor tiene acción hasta el límite del valor de lo recibido (art. 2319)

Artículo 2319. Acción contra los legatarios: Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta
el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados.

También responden los antecesores del enajenante, si han transferido el bien a título oneroso, siempre que el
vicio no sea posterior a la respectiva transferencia.

Esta acción puede dirigirse omisso medio, vale decir, sin necesidad de demandar primeramente al enajenante
inmediato, porque todos ellos están obligados por saneamiento, indistintamente. Ejemplo: A vende a B; B vende
a C; C vende a D. este último puede dirigir su acción por saneamiento contra cualquiera de los anteriores
vendedores. Todos los que deben responder por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son
obligados concurrentes.

El artículo 1042 aclara, empero, que si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios,
éstos sólo responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad. En
otras palabras, la regla es la simple mancomunidad.

Además, cabe señalar que no solo el adquirente es titular del derecho por saneamiento. El saneamiento puede
ser reclamado también por los sucesores del adquirente en el dominio de la cosa enajenada.

En último lugar, se prevé que también responden por saneamiento quienes han dividido bienes con otros. Es el
caso de una división de condominio o de una partición hereditaria, en las que se dividieron bienes y fueron
adjudicados. Si alguno de tales bienes carga con un vicio en el título (evicción) o en la cosa (vicio redhibitorio),
quien lo haya recibido está facultado para reclamar de sus ex condóminos o coherederos la parte proporcional.

¿Qué ocurre si el adquirente es a título gratuito? Éste no tiene acción contra su enajenante pero se le reconoce el
derecho a ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores (art. 1035)

El supuesto legal es el siguiente: A vende la cosa a B; éste a su vez la dona a C o se la vende con una cláusula por
la cual C renuncia a la garantía de evicción. En tal caso, C no tiene acción por saneamiento contra B, pero sí la
tiene contra A. El derecho del donatario a reclamar el saneamiento del antecesor no inmediato se justifica
plenamente, pues debe reputarse que él ha recibido del donante todas las acciones vinculadas con la cosa que le
ha sido transmitida; de lo contrario, el que enajenó a título oneroso una cosa sujeta a saneamiento, vendría a
quedar exento de responsabilidad por la mera circunstancia de que ulteriormente el comprador la haya donado a
un tercero, lo que importa una consecuencia a todas luces inadmisible.

Modificación convencional.

La obligación o garantía de saneamiento es un elemento natural de los contratos, es decir, existe aun cuando las
partes no lo hubieren acordado, pero, las partes pueden convenir aumentarla, disminuirla o suprimirla

No hay inconveniente alguno en aumentar la garantía; en definitiva, se le están dando más derechos al
adquirente. Ejemplo el contrato de donación cuando el donante se obliga por saneamiento

Lucas Calvo 108

En cuanto posibilidad de suprimir o disminuir la responsabilidad por saneamiento, es que en estos casos, podría
estar perjudicándose a quien recibe el bien, rompiéndose el equilibrio entre las ventajas y sacrificios previstos al
momento de contratar. Por ello, las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento
son de interpretación restrictiva (art. 1037), esto es, que debe estarse a la literalidad de los términos usados al
manifestar la voluntad.

Hay casos en los que las cláusulas de supresión o de disminución de la responsabilidad por saneamiento se las
tiene por no convenidas

Artículo 1038. Casos en los que se las tiene por no convenidas: La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:

a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios;

b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el

adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Las cláusulas de supresión o disminución de la garantía de saneamiento son inválidas en los contratos por
adhesión y en los contratos de consumo, y deben tenerse por no escritas.

Acciones que confiere:

Artículo 1039. Responsabilidad por saneamiento: El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a
optar entre:

a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 (prescripción
adquisitiva) y 1057 (defectos subsanables).

La primera opción obliga a distinguir entre evicción y vicios ocultos. Por ello se refiere a sanear el título, propio de
la evicción, y a subsanar el vicio. Se procura que el bien transmitido se ajuste exactamente a lo prometido, lo que
permitirá tener por debidamente cumplidas las obligaciones contractuales pactadas.

La segunda opción apunta a los bienes fungibles. En tal caso, si el enajenante no tenía el derecho para transmitir
su propiedad a otro, o si la cosa tuviera defectos que la hacen impropia para su destino, deberá, a pedido del
acreedor, entregarle otra idéntica, sin defectos materiales y con un título existente y legítimo

La tercera opción es la más drástica. El acreedor puede llegar a resolver el contrato. Sin embargo, se prevén dos
excepciones.

a) La primera, para el supuesto de evicción, la cual impide invocar esta garantía si ha transcurrido el tiempo
suficiente para que el derecho quede saneado por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva
b) La segunda, si el defecto oculto es subsanable, pues la resolución importaría en un verdadero abuso del
derecho

El régimen vigente otorga al acreedor, además del derecho a reclamar el saneamiento, la facultad de exigir que se
le reparen los daños sufridos por el vicio. Así lo dispone el artículo 1040, el cual, sin embargo, prevé algunas
excepciones.

Lucas Calvo 109

Artículo 1040. Responsabilidad por daños: El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a
la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:

a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;

b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.

La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante
que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente
también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Responsabilidad por evicción: concepto.

Las obligaciones del enajenante no terminan con la entrega del bien. Quien transmite una cosa por título
oneroso, está obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquirente que su
título es bueno y que nadie podrá perturbarlo alegando un mejor derecho, esto como consecuencia de la buena
fe y de la lealtad. Esta garantía de evicción comprende tres aspectos:

a) Debe procurar que el adquirente no sea turbado de derecho por un tercero que invoque para hacerlo un
derecho anterior o contemporáneo a la transmisión, y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el
enajenante tiene la obligación de indemnizar al adquirente por los daños sufridos;
b) Debe garantizar al adquirente respecto de los reclamos formulados por terceros en derechos resultantes
de la propiedad intelectual, a menos que el enajenante se haya ajustado a especificaciones suministradas
por el transmitente.
c) El enajenante debe abstenerse de realizar todo acto que implique una turbación de hecho o de derecho
respecto del bien que ha transmitido (art. 1044).

Turbaciones de derecho causadas por un tercero. Recaudos:

El transmitente debe procurar que el adquirente no sea turbado de derecho por un tercero que invoque para
hacerlo un derecho anterior o contemporáneo a la transmisión. De esta definición se desprende que para que
funcione esta garantía es indispensable que se reúnan los siguientes recaudos:

a) que se trate de una turbación o defecto en el derecho transmitido, que resulte una pérdida total o parcial de la
propiedad o posesión;

b) que el tercero invoque un título anterior o contemporáneo a la adquisición.

Turbación de derecho

Es indispensable que se trate de una perturbación de derecho, fundada en una causa jurídica. Contra ellas, el
adquirente tiene a su disposición remedios policiales y judiciales (acciones posesorias, interdictos, querellas
criminales); pero el enajenante no puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las agresiones
de hecho de que sea víctima.

La turbación de derecho queda típicamente configurada por toda pretensión, excepción o defensa deducida en
juicio por un tercero y que de prosperar determinaría la pérdida total o parcial del derecho adquirido;
excepcionalmente, sin embargo, se admite evicción sin sentencia ni procedimiento judicial. Pero el simple temor
de sufrir el reclamo de un tercero no da origen a la evicción. La turbación puede fundarse en un derecho real,
personal (arrendamiento) o intelectual (derechos de autor) que pretenda un tercero sobre el bien.
Lucas Calvo 110
El Código Civil y Comercial, si bien se refiere a la citación a juicio y a la sentencia, no la establece como recaudo
imprescindible, la responsabilidad del enajenante subsiste si el adquirente prueba que no existía oposición justa
que hacer al derecho del tercero o que su allanamiento es ajustado a derecho. Debe admitirse que cuando el
derecho del tercero fuera indiscutible, el adquirente puede hacer abandono del bien y reclamar la garantía de
evicción.

La responsabilidad por evicción no comprende las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal,
(ej. de una servidumbre real y forzosa). Es natural que estas limitaciones del derecho de propiedad no den lugar a
reclamo del adquirente, pues no cabe duda de que esa limitación del derecho de propiedad haya debido ser
tomada en cuenta al fijar el precio.

Título anterior o contemporáneo.

El adquirente no podrá invocar la garantía de evicción sino en el caso de que el tercero que pretenda derecho
sobre la cosa ostente un título anterior o contemporáneo a la adquisición. El enajenante, en efecto, solo puede
garantizar la bondad del derecho que ha transmitido; pero no asegura al adquirente contra la eventualidad de
que alguien con posterioridad adquiera un derecho mejor, como ocurriría si lo adquiere por prescripción.

El Código Civil y Comercial (art. 1045, inc. c]) ha dispuesto que, en principio, el adquirente no tendrá derecho a
responsabilizar por evicción al enajenante, pues si la usucapión se ha cumplido, ha sido por su negligencia, ya
que pudiendo evitar que aquella se operara, no lo ha hecho y no es admisible que esa negligencia se haga pesar
sobre el enajenante. Sin embargo, la norma faculta al tribunal a apartarse de esta regla cuando hay un
desequilibrio económico desproporcionado, el cual debe entenderse en el sentido de que confiere facultades al
juez para apreciar el caso según las circunstancias

Efectos: defensa en juicio e indemnización.

Defensa en juicio

El artículo 1046 dispone que, si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar la
evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos. El
adquirente puede seguir actuando en el proceso.

El enajenante debe ser citado a juicio por el adquirente, bajo pena de eximir de responsabilidad al primero, si no
lo hiciere, o lo hiciere vencido el plazo que establece la ley procesal. Si el enajenante no se presenta a juicio, no
puede ser compelido a ello ni tampoco a manifestar si intervendrá o no; el tercero deberá en tal caso intimar al
adquirente a que conteste derechamente la demanda. La citación del enajenante no significa excluir al
adquirente del proceso, sin perjuicio de su facultad de abandonar la defensa de sus derechos en el enajenante.

El adquirente del bien no está obligado a citar de evicción a su antecesor inmediato en el dominio, sino que
puede hacer citar a cualquiera de los anteriores.

Si el adquirente no ha citado a juicio al enajenante, o lo cita después de vencido el plazo que establece la ley
procesal, cesa la responsabilidad de éste por evicción; lo mismo ocurrirá si el adquirente sin la conformidad del
enajenante se allanase a la demanda, o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo,
vale aclarar, que esta no es una regla absoluta.

No es indispensable la sentencia para hacer surgir la responsabilidad por evicción cuando el derecho del tercero
fuera tan evidente que sería inútil discutirlo.

Lucas Calvo 111

INDEMNIZACIÓN

Según el Código Civil y Comercial, la regla es que el garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha
afrontado para la defensa de sus derechos

Artículo 1047. Gastos de defensa: El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado para la
defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos, ni efectuar ningún otro reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.

Sin embargo, las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2017) concluyeron que la norma debe ser
interpretada en el sentido de que el garante debe pagar los gastos de juicio que el adquirente ha sufrido en caso
de derrota judicial ante la demanda del tercero; en cambio, si el adquirente resulta vencedor del reclamo del
tercero, en ningún caso el garante responde por las costas del proceso

Supuesto de turbaciones causadas por el enajenante.

La primera obligación que la lealtad en los negocios impone al enajenante es abstenerse de todo acto que
perturbe al adquirente en el goce del derecho que le ha transmitido. Esa turbación puede ser de hecho o de
derecho. La primera ocurrirá cuando el enajenante perturbe al adquirente con sus hechos o sus actos jurídicos.

a) La perturbación de derecho: refiere cuando el enajenante pretenda derechos sobre la cosa vendida en
virtud de un título posterior a la venta. (ejemplo, luego de transferida la propiedad, haya heredado a una
persona que a su vez aducía un mejor título al dominio. Aunque así fuera en estricto derecho, el
enajenante no podría ya reivindicar la cosa del adquirente.)
b) El principio de que la turbación de hecho excluye la responsabilidad por evicción cuando fuera causada
por un tercero; deja de ser aplicable cuando es causada por el propio enajenante, quien responde por
evicción y, por el saneamiento y los daños.Toda cláusula que exima al enajenante de su obligación de
garantizar al adquirente contra sus hechos personales debe tenerse por nula.

Causales de extinción de la garantía.

a) Omisión de la citación a juicio del enajenante: La omisión de la citación a juicio en tiempo oportuno del
enajenante extingue la garantía de evicción, a menos que el adquirente probare que era inútil citarlo por
no haber oposición justa que hacer al derecho del accionante.
b) Allanamiento a la demanda: El mismo efecto producirá el allanamiento judicial o extrajudicial del
adquirente a la demanda del tercero, salvo que aquél demuestre que no tenía defensas legítimas que
oponer.
c) Omisión de defensas: También se extingue la garantía de evicción si el enajenante no comparece al
proceso judicial, y el adquirente, obrando de mala fe, deja de oponer las defensas pertinentes, o no las
sostiene, o no interpone o prosigue los recursos, que tuviere contra la sentencia desfavorable, a menos
que probare que era inútil interponer o sustanciar los recursos que tenía contra el fallo
d) Sometimiento del pleito a árbitros: cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante,
comprometiese el negocio en árbitros y éstos laudasen en contra del adquirente. El enajenante no podría
ser obligado a indemnizar. La responsabilidad subsiste si el laudo desfavorable es ajustado a derecho.
Si el propio enajenante da su consentimiento para el sometimiento del asunto a árbitros, deberá acatar
su decisión

Prescripción adquisitiva.

Lucas Calvo 112

Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la
responsabilidad por evicción (art. 1050). Es que al consolidarse el derecho de dominio, desaparece el riesgo de
ser turbado por un tercero y por ello se extingue la responsabilidad por evicción.

Responsabilidad por vicios ocultos: concepto;

Se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya
importancia es tal que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella.
Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por título oneroso debe garantía por ellos. Es un
caso de responsabilidad objetiva, Por ello esa garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que
desconocía los vicios.

La palabra redhibitoria proviene de redhibire, que significa hacer retomar. Con ella se expresa la idea de que el
adquirente tiene el derecho de hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que éste le devuelva el precio.
Pero hay que advertir que no siempre el adquirente tiene esa acción para dejar sin efecto el contrato, pues
cuando el vicio es subsanable, solo podrá reclamar la restitución de una parte del precio

Esta garantía solo se debe en los contratos a título oneroso, pero no en los gratuitos (pues en estos el beneficiario
de la liberalidad no tendría en verdad de qué quejarse, pues siempre ha visto acrecentado su patrimonio)

Requisitos,

Para que exista vicio redhibitorio capaz de dar origen a la responsabilidad del enajenante es necesario que el
vicio sea oculto, importante y anterior a la enajenación.

a) Oculto: La responsabilidad por defectos ocultos no comprende los defectos del bien que el adquirente
conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al
momento de la adquisición. Los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad del
enajenante. Cuando dos personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el
adquirente, no podrá luego quejarse éste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido
mencionados en el contrato
¿Cuándo los defectos deben reputarse ocultos? Esta es una cuestión sujeta a la libre apreciación judicial.
Como principio puede afirmarse que no son ocultos aquellos defectos que podrían descubrirse mediante
un examen atento y cuidadoso de la cosa. El adquirente no podrá ampararse en su inhabilidad, impericia
o ignorancia, para excusarse de no haber descubierto un vicio
b) Importante: vicio debe tener una importancia tal que hagan a la cosa impropia para su destino por
razones estructurales o funcionales, o disminuyan su utilidad a tal extremo, que de haberlo conocido, el
adquirente no la habría adquirido la cosa o habría dado menos por ella.
La gravedad se vincula con las acciones que la ley pone a disposición del adquirente: si fuera tan
importante, tiene a disposición la acción redhibitoria, por la cual puede obtener la resolución del
contrato. Si es subsanable, sólo puede exigir la subsanación y la reparación de los daños sufridos; si el
enajenante no lo subsana, renace el derecho del adquirente a resolver el contrato.
c) Anterior a la enajenación : deben existir al tiempo de la adquisición, solo los vicios que existían al
momento de la tradición, pueden dar fundamento a una queja del adquirente; los posteriores al
momento de la tradición no son imputables al enajenante

Carga de la prueba.

Lucas Calvo 113

Incumbe al adquirente, como regla, probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, bastará con que de las
circunstancias del caso y de la naturaleza del defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya existía en
ese momento. La prueba pericial tendrá ordinariamente un valor decisivo cuando la fecha de aparición del
defecto no ha podido ser establecida por otros medios, como pueden ser testigos, informes de las oficinas
técnicas estatales, etc.

Acciones.

Acción redhibitoria:

Está destinada a dejar sin efecto el contrato. El adquirente pondrá a disposición del enajenante el bien y
reclamará la restitución de la contraprestación dada. Cabe preguntarse qué ocurre con los derechos reales con
que el adquirente haya gravado la cosa. La acción redhibitoria importa una resolución contractual. Esto significa
que si el adquirente ha constituido derechos reales sobre la cosa (hipotecas, usufructos, servidumbres, etc.), no
podrá intentar la acción redhibitoria si no la desgrava previamente.

En lo que atañe a las relaciones entre las partes, ellas deben restituir lo que han recibido en razón del contrato o
su valor. Además, el enajenante debe reembolsar, total o parcialmente, según corresponda, los gastos generados
por la celebración del contrato y los tributos que lo hayan gravado. Asimismo, debe reparar los demás daños
causados, a tal efecto, es necesario distinguir entre el enajenante de buena y mala fe. En el primer caso,
responderá por las consecuencias inmediatas; en el segundo, considerando que ha obrado con dolo, responderá
también por las consecuencias mediatas.

Acción por subsanación del defecto

¿Tiene el adquirente la alternativa de reclamar la subsanación del defecto en lugar de accionar por redhibición?
Desde luego que sí. Se trata de una acción por cumplimiento de contrato, consecuencia inevitable del principio
general según el cual el acreedor tiene siempre el derecho a reclamar del deudor el exacto cumplimiento de su
obligación. Dentro de esta posibilidad debe incluirse no solo la subsanación, sino también el derecho del
adquirente a exigir un bien equivalente si se trata de un bien fungible

Causas de cesación.

a) Si así se hubiera estipulado en el contrato, aunque dicha estipulación deberá ser interpretada con
carácter restrictivo;
b) Si el adquirente conocía el vicio o si debía conocerlo mediante un examen adecuado a las circunstancias
del caso al momento de la adquisición.

Si el vicio era de tal naturaleza que debía ser conocido por el adquirente, es materia que queda sometida a la
libre apreciación judicial.

Modificación convencional de la garantía. (se aplican las mismas reglas que saneamiento)

Supuesto de ampliación.

Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:

1) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera
haberlos conocido;
2) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el
adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad;

Lucas Calvo 114

 3) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales,
excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la
garantía conforme a los términos en que fue otorgada

¿Hay una diferencia esencial entre vicios redhibitorios propiamente dichos y cualidades ocultas prometidas por el
enajenante?

Considerando el problema desde este punto de vista filosófico, no es difícil establecer esta diferencia:

1) Vicio redhibitorio es un defecto del que normalmente carecen las cosas de esa especie y cualidad;
2) Defecto de cualidad prometida no constituye una anomalía natural, sino la falta de una cierta cualidad
que diferencia esas cosas de las demás de su especie y que, por ello, ha debido ser garantizada en el
contrato.

En ambos casos, lo que está en juego es una condición o cualidad de la cosa que el adquirente tiene derecho a
esperar conforme a la buena fe.

Debe tratarse de cualidades ocultas; si se tratare de cualidades prometidas está regida por los principios
generales relativos al incumplimiento de las obligaciones.

Caducidad y prescripción de las acciones.

El Código Civil y Comercial establece un sistema complejo de caducidad y prescripción de las acciones
reconocidas. En efecto, el artículo 1055 establece que la responsabilidad por defectos ocultos caduca en
diferentes plazos según se trate de inmuebles o muebles.

Si se trata de un bien inmueble, la caducidad se produce cuando transcurren tres años desde que el adquirente lo
recibió; si se trata de bienes muebles, el plazo de caducidad se reduce a seis meses, el que se cuenta a partir de
la fecha en que el adquirente lo recibió o lo puso en funcionamiento. Debe agregarse que estos plazos pueden
ser aumentados convencionalmente (art. 1055), lo que resulta común en muchos casos.

Supongamos ahora que aparece el vicio en los plazos antes indicados. El adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado,
debiéndose aclarar que si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente
pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el
enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos. La excepción final importa una sanción
a la mala fe del enajenante.

A partir de la entrega del bien, o de su puesta en funcionamiento cuando ello corresponda, comienza a correr el
plazo de caducidad. Si durante ese tiempo se revela el defecto oculto, el adquirente tiene un reducido plazo de
sesenta días (excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer la existencia del defecto) para poder
denunciar al enajenante el vicio oculto que ha aparecido, y vencido ese plazo sin haber hecho la comunicación,
también se extingue el derecho.

Ahora bien, hecha la denuncia, comienza a correr el plazo de prescripción de un año para iniciar la acción judicial,
redhibitoria o por subsanación del defecto oculto. En efecto, debe recordarse que el plazo de prescripción
comienza a correr desde el día en que la prestación es exigible (art. 2554). Y la prestación será exigible, cuando se
advirtió el vicio.

Los vicios en la ley de Defensa de Consumidor. (Carpeta sabri)

Lucas Calvo 115

La Ley de Defensa al Consumidor 24.240, en el capítulo IV, se ocupa de los vicios que pueden afectar a las cosas
muebles no consumibles.

Artículo 11: Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo
2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o
vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por SEIS (6)
meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la
cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y
serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.

(Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)

Artículo 12: Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo
anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos.

Artículo 13: Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la
garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el
artículo 11.

(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998)

Artículo 14: Certificado de Garantía. El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con
redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo:

a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización;

c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento;

d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión;

e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva.

En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho
acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la
responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13.

Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá
por no escrita.

(Artículo sustituido por el art. 3º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998)

Artículo 15: Constancia de Reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía
legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique:

a) La naturaleza de la reparación;

b) Las piezas reemplazadas o reparadas;

Lucas Calvo 116

c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa;

d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor.

Artículo 16: Prolongación del Plazo de Garantía. El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de
la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del
plazo de garantía legal.

Artículo 17: Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria
por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el
consumidor puede:

a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía
legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;

b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas
pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte
proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;

c) Obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y
perjuicios que pudieren corresponder.

Artículo 18: Vicios Redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la
garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:

a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil;

b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor.

El artículo 2170 estipulaba que el enajenante estaba libre de esta responsabilidad si el adquirente conocía o
debía conocer los defectos por su profesión u oficio.

Lucas Calvo 117

Bolilla VI

Extinción: Causas originarias y causas sobrevinientes.

Causas originarias: existían antes de la celebración o son concomitantes con ella.

Causas sobrevinientes: sobrevienen después de la celebración y durante el devenir del contrato o su ejecución.

Ineficacia del contrato. Noción.

Al referimos a la ineficacia del contrato, apuntamos a ciertos vicios que pueden afectarlo. La ineficacia puede
tener diferentes causas.

a) La incapacidad o la restringida capacidad de uno de los contratantes provoca la nulidad del contrato
celebrado
b) vicios del consentimiento: son aquellos en los que el contratante ha dado su conformidad bajo los
efectos de un vicio (error, dolo o violencia) que afectaba su voluntad.
c) el contratante tiene plena conciencia del contrato que está celebrando, pero ocurre que el propio acto
jurídico puede estar viciado, sea por la situación de inferioridad de uno de los contratantes, sea porque
se trata de un contrato simulado o hecho en fraude de terceros.

En todos estos casos, será nulo.

Consecuencias jurídicas entre partes

Artículo 390. Restitución: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se
hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo
dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

Este artículo establece el principio general, sin embargo, se presentan ciertas problemáticas, debiendo distinguir
entre 2 distintas hipótesis:

a) Que el contrato no haya sido ejecutado; en tal caso, declarada la nulidad, no es posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones que de él derivan
b) Que el contrato haya sido parcial o totalmente ejecutado

La nulidad obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto declarado nulo. La
norma añade que estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe, según sea el
caso. Debe adviértase que la obligación de restituir proviene, más que de la nulidad, del título que puede invocar
cada parte sobre la cosa entregada. El fundamento de la restitución es la sustancia del derecho preexistente al
acto nulo, que éste ha dejado inalterado.

Ahora bien, en caso que, como consecuencia de un contrato nulo, las partes hayan entregado cosas productoras
de frutos. El artículo 1934 diferencia entre frutos percibidos y pendientes. Llama fruto percibido al que, separado
de la cosa, es objeto de una nueva relación posesoria. A su vez, distingue ese fruto del fruto civil, el cual se
considera percibido si ha sido devengado y cobrado. Llama fruto pendiente al que todavía no ha sido percibido, y
fruto civil pendiente, al que ha sido devengado pero todavía no ha sido cobrado.

Lucas Calvo 118

Artículo 1934. Frutos y mejoras. En este Código se entiende por:

a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se
considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la
cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.

En el caso del poseedor de buena fe tendrá derecho a hacer suyos los frutos percibidos (sean naturales o civiles),
como así también los frutos naturales pendientes, pero nunca los frutos civiles pendientes (devengados y no
percibidos). En cambio el de mala fe, debe entregar los frutos percibidos y lo que ha dejado de percibir por su
culpa.

Cuando se trata de productos, la cuestión es más clara: la buena o mala fe es irrelevante. En ambos casos deben
restituirse los que haya obtenido de la cosa. Recuérdese que la extracción de un producto siempre implica un
empobrecimiento de la cosa (por no tratarse de un recurso renovable), lo cual justifica la solución legal.

Finalmente el artículo 1936 prevé que el poseedor de buena fe no responde por la destrucción total o parcial de
la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. En cambio, el de mala fe responde por la
destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitución. Y la situación de quien posee cosas muebles por hurto, estafa, o abuso de
confianza, o inmuebles por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Este poseedor responde por la
destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar en poder de quien tiene
derecho a su restitución.

Consecuencias jurídicas respecto de terceros.

Artículo 392. Efectos respecto de terceros en cosas registrables: Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en
virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
intervención del titular del derecho.

El problema se plantea en el caso de que el comprador haya, a su vez, enajenado la cosa. En este caso, la nulidad
de la primera transacción acarrearía la nulidad de la segunda. Y el subadquirente se vería así despojado de su
propiedad. El Código Civil y Comercial, deja a salvo al subadquirente de derechos reales o personales de buena fe
y a título oneroso. Ellos pueden rechazar cualquier acción de reivindicación. La solución antedicha, sin embargo,
no se aplica a los actos inexistentes. Vale aclarar que los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y
título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.

¿Qué ocurre si el derecho adquirido es sobre un mueble no registrable? En este caso, la protección del
subadquirente es todavía más intensa: si la cosa no es hurtada ni perdida, la posesión de buena fe es suficiente
para adquirir los derechos reales principales, a menos que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue
gratuita (art. 1895). La excepción es razonable, pues el subadquirente no sufriría menoscabo alguno con la
pérdida de la cosa, toda vez que no ha dado nada a cambio por ella.
Lucas Calvo 119
Vicios del consentimiento:

Artículo 260: El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior.

Según la doctrina de la voluntad íntima, el consentimiento, para tener efectos jurídicos, debe ser expresado con
discernimiento, intención y libertad. El consentimiento se presume válido en tanto el que lo prestó no demuestre
que ha estado viciado por error, dolo o violencia, si concurre alguno de estos, el acto debe anularse, porque ellos
suponen la falta de un elemento esencial de la voluntad: en los dos primeros falta intención; en el último,
libertad.

Se parte de la base de que solo una voluntad manifestada en forma perfecta y con un conocimiento pleno del
asunto es válida. Pero ésta es una posibilidad que se da rara vez en los negocios jurídicos. Generalmente,
llevamos a cabo los negocios y transacciones bajo la presión de nuestras necesidades (lo que implica falta de
libertad) o sin haber podido estudiar las consecuencias que más tarde nos serán perjudicables. El error en la
consideración de un negocio cualquiera no sólo es frecuente, sino casi inevitable. No todo error es causa de
nulidad; así, por ejemplo, no lo es el que recae sobre los motivos irrelevantes o las calidades accidentales de la
cosa; ni el que proviene de una negligencia culpable.

El verdadero fundamento de la nulidad de los contratos celebrados con dolo o violencia es el hecho ilícito. Los
procesos internos de la persona que manifiesta su voluntad son irrelevantes.

Error esencial y accidental;

Este criterio permite distinguir si el elemento del negocio ha sido esencial es objetivo.

Error esencial: es aquel que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido especialmente en mira al
celebrarlo; solo él da lugar a la nulidad del acto.

Error accidental: es aquel error que recae sobre circunstancias secundarias o accidentales no es suficiente para
provocar la ineficacia.

Artículo 267. Supuestos de error esencial: El error de hecho es esencial cuando recae sobre:

a) la naturaleza del acto;

b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o
suma diversa a la querida;

c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común
o las circunstancias del caso;

d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;

e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.

Error excusable e inexcusable,

El artículo 929 del Código Civil de Vélez disponía que no todo error puede fundar un pedido de nulidad del acto
jurídico; para ello era necesario que fuera excusable (hubiera habido razón para errar), pero cuando la ignorancia
del verdadero estado de las cosas provenía de una negligencia culpable, el error era inexcusable, y quien ha
incurrido en él no podía pretender la nulidad del acto.

Lucas Calvo 120

Si bien la norma no ha sido reproducida en el Código Civil y Comercial, la solución no puede variar. Ello es así,
pues el obrar culposo, que abarca la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, no podrá alegar la nulidad del contrato por él celebrado.

Error de expresión

Artículo 268. Error de cálculo: El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.

Artículo 269. Subsistencia del acto: La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra
ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.

Puede ocurrir que uno de los contratantes, al pronunciar o escribir cierta palabra o cantidad, declare una distinta
de la que había pensado, debido a un error de expresión. Más allá de que la norma se refiere solamente al error
de cálculo, resulta razonable extender su solución a todo error de expresión, pues no existen diferencias de fondo
entre ellos.

La regla es la misma: el contrato es válido. La contraparte no puede ampararse de mala fe en una expresión
errónea. Siempre que, del cuerpo mismo de la declaración de voluntad, pueda inferirse claramente la voluntad
real del contratante, es ésta la que debe privar. Tampoco puede escudarse la otra parte en el error del declarante
si éste ha quedado de manifiesto por el carácter irrazonable o extravagante de la oferta.

En estos casos, el error no da lugar a la nulidad del contrato, sino a la rectificación de los términos de la
declaración.

La declaración hecha con espíritu de broma carece de fuerza obligatoria. La forma y las circunstancias
demostrarán si fue o no hecha en broma. Lo mismo ocurre con la declaración hecha por un actor a otro durante
una representación teatral.

Error de derecho

El artículo 8º del Código Civil y Comercial establece: 

Artículo 8°. Principio de inexcusabilidad: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

El error de derecho no es, por consiguiente, un vicio de los actos jurídicos; nadie puede ampararse en él para
eludir las responsabilidades legales o convencionales emergentes de sus actos. El verdadero fundamento de la
inexcusabilidad del error de derecho es: toda ordenación social exige, para su normal desenvolvimiento, que las
normas jurídicas impuestas por el Estado con carácter obligatorio se apliquen en todos los casos para los cuales
han sido dictadas, sin que sea posible eludir su cumplimiento invocando ignorancia o error.

Dolo: concepto

Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración de un acto. El dolo supone siempre un engaño: es inducir
deliberadamente en error a una persona con el propósito de hacerla celebrar un acto jurídico.

Generalmente, el dolo consiste en un acto positivo. Pero también se miente con el silencio. La omisión o
reticencia dolosa consiste en callar la verdad cuando se sabe que la otra parte está equivocada respecto de un
elemento esencial del contrato, que es determinante de su consentimiento. La sanción de la nulidad no se funda

Lucas Calvo 121

tanto en el error provocado en el otro contratante, como lo sostiene la teoría de los vicios del consentimiento,
sino en el hecho ilícito.

Dolo esencial

Artículo 272. Dolo esencial: El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.

Solo el dolo esencial causa la nulidad del acto. Así lo dispone el artículo 272 que establece, además, las
condiciones que debe reunir ese dolo. Ellas son:

Debe ser grave: La gravedad del dolo debe juzgarse en relación con la condición de la víctima. Las maniobras o
engaños que bastan para inducir a un analfabeto a celebrar un contrato pueden no ser suficientes para una
persona de cultura, con experiencia de la vida y de los negocios. Es esta una cuestión que queda librada al recto
criterio del juez.

Debe ser determinante del consentimiento: Si el negocio se hubiera celebrado igualmente, sabiendo el
engañado la verdad, el acto no debe anularse. El dolo sobre una cualidad secundaria solo autoriza a la víctima a
pedir la reparación del daño sufrido (arts. 273 y 275).

Debe ocasionar un daño importante: Si, en efecto, el perjuicio sufrido por el engañado es insignificante, no
parece lógico decretar una sanción tan grave como es la nulidad del contrato.

Finalmente, es necesario que el dolo no haya sido recíproco: Quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego
limpio. Si las partes se han engañado mutuamente, la ley se desinteresa de ellas; es bueno que sufran el perjuicio
de su propia inconducta. Quizá esa dura experiencia les enseñe a guardar la debida lealtad en sus relaciones con
los semejantes.

Efectos del dolo esencial

El dolo produce los siguientes efectos:

a) en primer término, da derecho a la persona que lo ha sufrido, a pedir la nulidad del contrato (art. 272); se
trata de una nulidad relativa y, por consiguiente, saneable;
b) en segundo lugar, da derecho a la víctima a pedir la indemnización de los daños sufridos con motivo del
contrato que se anula (art. 275).

Dolo accidental

Llámase dolo incidental a aquel que no fue determinante del consentimiento prestado por la víctima. No afecta
la validez del acto, ni da derecho, por consiguiente, a reclamar su nulidad; pero el que lo ha cometido debe
indemnizar los daños causados (arts. 273 y 275).

Dolo de un tercero: efectos.

El dolo proveniente de un tercero da lugar a la nulidad del acto, lo mismo que si emanara de las partes. El tercero
y una de las partes pueden ser los autores del dolo (art. 274). Quien sea el autor del dolo (cocontratante o
tercero) debe reparar el daño causado (art. 275).

En la mayoría de los casos esa complicidad será muy difícil de probar; por lo demás, si la razón de la nulidad es la
necesidad de proteger a los contratantes de buena fe, esa sanción se impone tanto en un caso como en otro.

Lucas Calvo 122

Ahora bien, si el dolo (esencial o incidental) ha provenido de un tercero y la parte beneficiada ha tenido
conocimiento del engaño que la beneficia, ambos son solidariamente responsables de los daños causados; pero
si la parte lo ignora, solamente el tercero responde por ellos (art. 275).

Violencia: concepto

Si el consentimiento ha sido arrancado bajo la presión de violencias físicas o morales, el acto, a pedido de la
víctima, debe ser anulado. Dispone el artículo 276 del Código Civil y Comercial:

Artículo 276. Fuerza e intimidación: La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del
amenazado y las demás circunstancias del caso.

Elementos.

Es necesario, ante todo, que se trate de una injusta amenaza:

La amenaza tiene que aludir a un hecho ilícito. Es que la amenaza de ejercer un derecho no vicia, el contrato.

Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lícita y justa; debe tratarse de un ejercicio regular de él. Si,
por el contrario, la amenaza tuviera un móvil antijurídico, si aprovechando la fuerza que confiere la ley se realiza
un verdadero "chantaje" sobre la víctima, entonces hay un abuso del derecho que autoriza a pedir la nulidad del
acto.

Las amenazas deben ser suficientes para generar el temor de sufrir un mal inminente y grave:

Mal inminente: No es necesario que se trate de un peligro presente o que haya de ocurrir inmediatamente, sino
que sea más o menos próximo, de tal modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la
autoridad pública o que esta no sea eficaz. Debe tratarse de una fuerza o de amenazas que no pueden ser
contrarrestadas o evitadas por el afectado. Solo el peligro lejano o remoto está excluido de este concepto.

Gravedad: la violencia no debe juzgarse en relación con un hombre fuerte sino teniendo en cuenta las
condiciones personales de la víctima. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. Debiendo considerarse la condición, el carácter, el
sexo de una persona para juzgar si la amenaza ha podido producirle una fuerte impresión.

El mal inminente y grave puede referirse a la persona, libertad, honra o bienes de la víctima o, incluso, de un
tercero (art. 276). No solo lo que afecta la integridad corporal o la dignidad de una persona es grave, también lo
que pone en peligro sus derechos patrimoniales puede revestir ese carácter.

Efectos.

i) puede decretarse la nulidad del contrato a pedido de parte interesada; nulidad que es saneable;
ii) la víctima puede pedir la indemnización de los daños sufridos (arts. 276 y 278).

Violencia ejercida por un tercero

La violencia ejercida por un tercero da lugar a la nulidad del contrato, lo mismo que si emanara de la parte (art.
277). En ambos casos, en efecto, la víctima de un hecho ilícito debe ser protegida por la ley.

Lucas Calvo 123

Si la violencia ejercida por el tercero fuera conocida por la parte a quien favorece, ambos son solidariamente
responsables por los daños sufridos por la víctima (art. 278); pero si aquella no tenía conocimiento alguno de la
violencia, el único responsable por los daños es el tercero.

Temor reverencial

Disponía el artículo 940 del Código Civil de Vélez que "El temor reverencial, o el de los descendientes para con los
ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos".

La carencia de una norma similar en el Código Civil y Comercial plantea ciertas dudas sobre si el temor
reverencial constituye o no una hipótesis de violencia. Pensamos que, a pesar de la falta de un texto expreso, el
temor reverencial es ineficaz para provocar la nulidad del contrato.

Ello es así porque si la nulidad se funda en el hecho ilícito, es claro que la parte que provoca un temor reverencial
no ha cometido ningún hecho contrario a la ley o a la moral. El contrato, por consiguiente, es válido.

Sin embargo, debe dejarse bien sentado, que si un sujeto utiliza deliberadamente el temor reverencial para la
celebración de un contrato desventajoso, éste debe ser anulado. Una razón de moral impone esta solución.

Vicios del acto jurídico

La lesión:

Ocurre a veces que las prestaciones recíprocas de un contrato presentan una desigualdad notoria. Una de las
partes, valiéndose de su mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las necesidades de la otra,
logra hacerle suscribir un contrato en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En pocas
palabras, falta equivalencia.

El primitivo derecho romano, rigurosamente individualista, no conoció la institución de la lesión. Sólo en los
últimos tiempos y bajo la influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese rigorismo. La doctrina católica no podía
tolerar, la validez de los pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral
cristianas. Se sentó el principio de que las convenciones, para ser lícitas, debían basarse en la equidad.

El liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor juez de
sus propios intereses y se expresó mediante la siguiente fórmula: “lo que es libremente querido, es justo.”

Los que niegan que la lesión pueda ser una causa de nulidad de los contratos, invocan los siguientes argumentos:

1) El respeto de las convenciones es uno de los principios fundamentales en que se basa el orden jurídico; la
seguridad individual sufriría un golpe si se pudiera atacar los contratos bajo pretexto de que las
obligaciones recíprocas no son equivalentes.

2) La preocupación por cuidar el principio de la equidad hace olvidar el deber de guardar fielmente la
palabra empeñada. La posibilidad de invocar la lesión facilita a que las partes quieran librarse de los
compromisos libremente contraídos.

3) Es muy difícil establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones
estrictamente subjetivas.

4) El contrato es un acto de previsión y un factor es estabilidad económica. Lo que hoy resulta equitativo,
mañana puede no serlo.

Lucas Calvo 124

Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular un contrato, pues la igualdad matemática es del todo
imposible. Pero cuando la lesión es grosera, cuando se hace visible que las obligaciones contraídas por una de las
partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra
parte se ha aprovechado de estas circunstancias para sacarles beneficio, el juez no puede convalidar tales
convenciones, que resultan repugnantes a la moral y las buenas costumbres.

Vélez Sarsfield expresó su repudio a esta institución en la nota al artículo 943 del Código Civil. Y durante muchos
años la jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al
intérprete.

La reacción contra este cerrado criterio empezó a operarse silenciosamente, por ejemplo, se puso un límite a la
tasa de intereses.

La ley 17.711, al modificar el artículo 954 del Código Civil, consagra la lesión.

El CCyC ha mantenido la institución y la ha regulado en el artículo 332.

Artículo 332. Lesión: Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las
partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de
la demanda

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la
demanda.

Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción..

Concepto

Conforme al artículo 332, la lesión queda configurada cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.

Requisitos

Nuestra ley exige dos condiciones:

a) Que medie un aprovechamiento de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra parte

Esta enumeración es simplemente indicativa. Lo sustancial es el aprovechamiento de la situación de inferioridad

en que se encuentra la otra parte. Debe incluirse el aprovechamiento de la toxicomanía, la ebriedad
consuetudinaria, la prodigalidad, la senilidad. En todos estos casos, habrá que admitir que por lo menos se ha
obrado con debilidad psíquica o inexperiencia.

Lucas Calvo 125

b) Que se haya obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación

La norma es flexible y deja librada a la apreciación judicial, cuándo la ventaja debe considerarse evidentemente
desproporcionada.

Para apreciar si ha mediado desproporción, los cálculos deberán hacerse según los valores al tiempo del acto y la
desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. El transcurso del tiempo desajusta muchas veces
los valores relativos. Al cabo de algunos años, una cosa puede haberse valorizado o, por el contrario, perdido su
valor. Pero ello no le resta justicia a la transacción que, apreciada en el momento en que se la hizo, fue equitativa.
De igual modo, debe desestimarse la demanda si la transacción, originariamente injusta y lesiva, ha devenido
equitativa en el momento de iniciarse el juicio. El tiempo se ha encargado ya de hacerle justicia.

Prueba

Una de las cuestiones más debatidas en nuestra doctrina y jurisprudencia es la de si debe o no probarse el
aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte.

La cuestión ha sido bien resuelta por segundo párrafo del artículo 332: se presume, excepto prueba en contrario,
que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Cuando hay una notable
desproporción entre las prestaciones, esa desproporción no puede tener otro origen que el aprovechamiento de
la situación de inferioridad de una de las partes. Los cálculos deben hacerse según el valor al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda.

No todos comparten esta posición. Un sector de la doctrina afirma que es menester distinguir dos elementos
subjetivos: uno, la explotación por una de las partes, u otro, el estado de inferioridad de la parte explotada. La
notable desproporción de las contraprestaciones, según esta teoría, bastaría para presumir la explotación, pero
el que demanda la nulidad del acto debe probar siempre su situación de inferioridad.

Es la parte demandada por lesión la que debe probar que la diferencia entre las prestaciones tuvo una causa
legítima, como podría ser el ánimo de hacer una liberalidad o el pago del valor afectivo de una cosa, que a veces
puede ser muy importante.

Solamente los contratos onerosos pueden estar viciados por lesión, en los gratuitos las obligaciones pesan sobre
una sola de las partes.

Tampoco los contratos aleatorios pueden entrañar lesión, por más que las obligaciones a cargo de una de las
partes resulten más gravosas que las de la otra, porque ello es propio de la naturaleza de dichos contratos. Sin
embargo, no debe darse a esta regla un valor absoluto.

Acciones que confiere

La víctima de la lesión tiene dos acciones a su elección: la de nulidad y la de reajuste del contrato para
restablecer la equidad de las prestaciones. El demandado por nulidad puede convertir en juicio en uno de
reajuste, si lo ofreciera al contestar la demanda. Pero no puede pedir la nulidad si se le solicita el reajuste del
contrato.

El efecto normal de la acción derivada de una lesión es el reajuste. Solo el lesionado y sus herederos tienen la
acción. Ello no excluye la personería del representante legal del lesionado o de sus herederos incapaces.

Lucas Calvo 126

Obligaciones contraídas en estado de necesidad

Refiere a aquellas obligaciones contraídas en las circunstancias en las cuales la victima está en una disyuntiva
entre dos males graves e inminentes. Es el caso de quienes, afectando por una penuria extrema, debe optar
entre contratar en condiciones inicuas o no satisfacer una necesidad impostergable

Si el cocontratante conocía la situación de la víctima y se aprovecho para celebrar el contrato, estaremos ante el
supuesto de lesión.

En cambio estamos ante un supuesto de contratación bajo estado de necesidad cuando las presiones exteriores
impersonales sean tan duras y apremiantes que importen en la privación de la libertad del agente y el
cocontratante no conocía ni quiso explotar tal necesidad

Simulación: concepto

El Código Civil y Comercial ha preferido una enunciación descriptiva de las distintas hipótesis posibles: La
simulación tiene lugar, dice el artículo 333, cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.

De una manera general, podemos decir que acto simulado es aquel que tiene una apariencia distinta de la
realidad. Hay un contraste entre la forma externa y la realidad querida por las partes; el negocio que
aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio
distinto.

Aunque la extraordinaria multiplicidad de formas que suele adoptar la simulación hace difícil encontrar
caracteres comunes a todas ellas, es sin embargo posible delinear los más generales.

a) Todo acto simulado supone una declaración de voluntad ostensible y otra oculta, destinada a mantenerse
reservada entre las partes. Es esta última la que expresa la verdadera voluntad de ellas.

b) El acto simulado tiene por objeto provocar un engaño. Adviértase que engaño no supone siempre daño,
puesto que algunas simulaciones son perfectamente innocuas.

c) Por lo general, la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes con el propósito de engañar a
terceros. Sin embargo, éste no es un requisito esencial

Clases:

Absoluta y relativa

La simulación es absoluta cuando se celebra un contrato que no tiene nada de real; se trata de una simple y
completa ficción. Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, los vende
simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operación no es real y que el vendedor
aparente continúa siendo propietario.

La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real distinto de aquél; el acto aparente no es sino
la máscara que oculta la realidad. La simulación relativa puede recaer:

Lucas Calvo 127

 1. sobre la naturaleza del contrato: por ejemplo, una persona que desea favorecer a uno de sus hijos
más allá de lo que le permite la porción disponible, simula venderle una propiedad que en realidad le
dona, a fin de que no pueda ser obligado a colaciones;
2. sobre el contenido del contrato: por ejemplo, se simula un precio menor del que en realidad se ha
pagado, para disminuir el impuesto a las ganancias;
3. sobre la persona de los contratantes; el caso muy frecuente es el del testaferro.

Lícita e ilícita

En sí misma la simulación no es ni buena ni mala; es incolora, como se ha dicho con expresión gráfica.

El Código Civil y Comercial admite implícitamente la simulación lícita desde que afirma que la simulación ilícita o
que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible (art. 334). Por lo tanto, la simulación que a
nadie perjudica ni tiene un fin ilícito no es reprobada por la ley. Tal es el caso de los negocios fiduciarios 

Añade el artículo 334 que si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los
requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero.

A veces, la ilicitud resulta de otras causas. Así, por ejemplo, para escapar al riesgo de que los intereses exigidos
para otorgar un préstamo en dinero sean reputados usurarios, se suscribe un documento en el que figura como
prestada una suma mayor que la que en realidad se prestó; así quedan incluidos los intereses usurarios dentro
del capital.

Acto fiduciario

El acto fiduciario refiere a la transmisión de un derecho para un fin económico que no exige tal transmisión. Por
ejemplo, en vez de dar mandato para el cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad.

El nombre de estos negocios deriva de fiducia, fe, porque efectivamente importa un acto de confianza. Los casos
más frecuentes son la cesión de crédito con fines de mandato, el endoso para facilitar el cobro, y la transmisión
de la propiedad con el objeto de garantizar un crédito. Implican siempre un exceso del medio respecto del fin
perseguido.

Son una forma de simulación, puesto que, según el artículo 338, se oculta la naturaleza de un acto, por ejemplo,
mandato, bajo la apariencia de otro, por ejemplo, cesión.

La acción de simulación entre las partes

Si la simulación es lícita, la acción entre las partes tendientes a que se declare simulado el acto es procedente.

Según el artículo 335, párrafo 1°, primera parte, los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a
terceros, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación.

Esta solución es perfectamente natural cuando la simulación tiende a consolidar el beneficio que el actor ha
logrado de la simulación. Supongamos que una persona cubierta de deudas vende simuladamente sus bienes a
un amigo y cae luego en concurso. Sus pocos bienes restantes se reparten entre los acreedores, que reciben sólo
una pequeña parte de sus créditos, y luego, transcurridos los plazos legales, se levanta el concurso y el deudor
obtiene carta de pago. En seguida demanda a su amigo por restitución de los bienes, a cuyo efecto hace valer el
contradocumento respectivo. La ley le niega la acción, pues de lo contrario no haría otra cosa que reconocerle la
vía legal para consumar el fraude a terceros.

Lucas Calvo 128

Pero supongamos ahora que el simulador se ha arrepentido de su acto; que quiere recuperar el bien para
entregarlo a sus acreedores. ¿También en este caso se le negará la acción? No. En este caso la acción es viable,
pues el referido artículo 335, en el final del párrafo primero, añade que es viable la acción que tenga por objeto
dejar sin efecto el acto cuando las partes no puedan obtener ningún beneficio de las resultas del ejercicio de la
acción de simulación.

En suma, es necesario un arrepentimiento de las partes, un propósito de reparar los perjuicios derivados del acto
para terceros o dejar sin efecto el fraude a la ley.

Contradocumento

El contradocumento es una declaración de voluntad formulada por escrito por las partes, de carácter
generalmente secreto, y destinada a probar que el acto ha sido simulado. Lo que importa es que el
contradocumento exprese la verdadera voluntad de las partes en el momento de otorgarse el acto aparente;
pero si la nueva declaración de voluntad significa en realidad una modificación de la anterior, ya no se estaría en
presencia de un contradocumento, sino de un acto nuevo.

¿Es necesario el contradocumento? En principio, la simulación entre las partes solo puede probarse por
contradocumento (art. 335, párr. 2º). Esta regla se funda en la necesidad de garantizar la seguridad de las
transacciones y evitar que un contratante de mala fe pueda impugnarlas con base en una pretendida simulación,
demostrada por pruebas fraguadas

Pero la exigencia del contradocumento no es inflexible. Muchas veces aquel no se otorga, por existir una
completa confianza entre las partes. Si luego una de ellas la defrauda, su falta, o mejor dicho, su delito, es tanto
más grave cuanto mayor fue la fe depositada en ella. La ley no puede amparar esa conducta solo porque falta el
contradocumento. Puede prescindirse del contradocumento para admitir la acción, cuando la parte justifica las
razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que hacen inequívoca la
simulación.

La jurisprudencia ha admitido que no cabe exigir contradocumento en los siguientes casos:

a) Cuando existe principio de prueba instrumental: debe entenderse por tal la manifestación que resulta de
un testamento, una carta, un apunte, aunque no esté firmado por la parte; las manifestaciones hechas
en expedientes judiciales, etc.

b) Cuando haya confesión judicial del demandado.

c) Si existe imposibilidad de procurarse el contradocumento, como ocurriría en el caso de que los

contratantes fueran analfabetos.

d) Si aquél se ha extraviado por caso fortuito o fuerza mayor.

e) Si el contradocumento fue sustraído al interesado o si fue privado de él con dolo o violencia.

f) Si una de las partes ha cumplido con la prestación a que se obligó según el acto real y la otra se niega a
cumplir la prestación recíproca.

g) Cuando la simulación ha sido en fraude a la ley.

La situación de los sucesores y representantes

Los sucesores universales de la parte que ha otorgado un acto simulado ocupan su lugar; por tanto, se les aplican
los mismos principios estudiados en los párrafos anteriores. Pero hay que formular una excepción importante: si

Lucas Calvo 129

la simulación es en perjuicio de ellos, deben considerarse terceros respecto de ese acto; por lo tanto, no se les
aplica la regla del artículo 333, ni están obligados a presentar contradocumento.

Idéntica conclusión debe adoptarse cuando se trate de un acto simulado en perjuicio de una persona y celebrado
por su propio representante.

Situación de los terceros

Es claro que los terceros que han visto sus derechos o intereses legítimos afectados por el acto simulado están
facultados para demandar su nulidad. Pudiendo acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.

El juez debe ser riguroso en la apreciación de la prueba producida por las partes. Las partes han podido y, salvo
casos excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden poseerlo, justamente
porque la simulación se hace en su perjuicio, y si aquel se otorgó, los contratantes lo mantendrán en secreto. Las
partes operan con premeditación, eligen el momento oportuno y el modus operandi más conveniente.

Las presunciones adquieren, en esta materia, una importancia singular: es en base a ellas que se resuelven por lo
general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo
la convicción de que el acto fue simulado.

Las presunciones generalmente admitidas son:

a) Debe existir una causa simulandi, es decir, una razón o motivo que la explique
b) El vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes suele ser un indicio importante
c) La imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos
d) También debe repararse en la naturaleza y cuantía de los bienes que aparecen enajenados; es sospechoso,
en efecto, que el vendedor transfiera precisamente aquellos bienes que, por razones económicas, por ser
su principal fuente de recursos o por motivos sentimentales, son los que más hubiera debido procurar que
quedaran en su poder.
e) La falta de ejecución material del contrato
f) Las circunstancias y el momento en que se realizó el contrato.
g) Gran importancia tienen también los antecedentes de las partes, pues así como una conducta intachable
aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en perjuicio de terceros, la vida inmoral o deshonesta
favorece esa hipótesis.
h) En la simulación por interposición de personas es muy ilustrativo el modo de comportarse del
prestanombre. Tiene también relevancia la índole de las relaciones entre el enajenante y el verdadero
destinatario de los derechos o bienes.

Efectos respectos de las partes

El que posee una cosa en virtud de un título simulado debe restituirla al verdadero dueño, con todos sus frutos y
productos; pero, en cambio, tiene derecho a que se le paguen los gastos de conservación y a que se le reconozca
el importe de las mejoras útiles y las necesarias, siempre que, en este último caso, no se hayan originado por su
culpa (arts. 1935 y 1938).

Desde luego, si se tratase de una simulación relativa, queda en pie el acto querido en la convención oculta. Así,
por ejemplo, si se disimula una donación bajo la apariencia de una venta, quedará en pie la donación.

Declarada la simulación, el vencedor en el juicio tiene derecho a exigir de la contraparte la indemnización de los
daños derivados de la actitud de ésta al pretender hacer valer su derecho aparente.

Lucas Calvo 130

Efectos respecto de los terceros

Con cierta frecuencia, el adquirente fingido de una cosa o de un derecho los transfiere a un tercero, burlando la
confianza depositada en él. Aun cuando la simulación sea lícita, el enajenante no tiene derecho alguno contra el
sucesor a título singular de buena fe; el acto simulado no puede ser impugnado por él y solo le queda una acción
de daños contra quien defraudó su confianza. Esta solución estaba consagrada expresamente el artículo 996 del
Código Civil de Vélez.

Y si bien no hay una norma similar en el Código Civil y Comercial, la solución se impone como una exigencia de la
seguridad del comercio, pues de lo contrario no habría adquisición ni título seguros; por lo demás, quien simula
debe correr con el riesgo de su mentira.

A su vez, el artículo 337 establece que la simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado
que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el contrato. Es que quien celebra un contrato
simulado carga con las consecuencias de la simulación. El acreedor confía en la apariencia del título y ejerce
consecuentemente sus derechos.

En cambio, la acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el contrato impugnado
se encuentran limitados. En este caso, se presume que el subadquirente ha sido ajeno al negocio simulado, por
ello el artículo 337 solo admite la acción del acreedor cuando el subadquirente adquirió el bien por título
gratuito, o si es cómplice en la simulación.

Ahora, si el subadquirente es de mala fe, responderá solidariamente con la persona que contrató de mala fe con
el deudor, por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si es que los derechos se transmitieron a un
adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. En cambio, el que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, solo responde en la medida de su enriquecimiento

Fraude: concepto

Los acreedores tienen ligada la suerte de sus créditos al estado de la fortuna del deudor. Todo egreso de bienes
supone una disminución de la garantía común; pero mientras se trate de actos normales de administración o
disposición, ellos deben soportar sus consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Solo cuando el
acto está encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. En tal caso, la ley les reconoce la acción
revocatoria o pauliana (llamada por el Código Civil y Comercial como acción de declaración de inoponibilidad), la
cual permite a los acreedores hacer ejecución del bien cuya propiedad se había transferido.

Requisitos

a) Que el contrato haya causado o agravado la insolvencia del deudor.Dicha insolvencia debe existir en el
momento de la iniciación de la demanda. La insolvencia se presume si se ha decretado la quiebra del
deudor; pero aun no mediando falencia, el interesado puede probar que el activo no alcanza para cubrir
el pasivo.

b) Es necesario que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea de causa anterior al acto
impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores.(art
339, inc. a).

Si el crédito tiene un origen posterior al contrato, los acreedores no podrían invocar fraude en su
perjuicio, ya que cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato o por disposición
de la ley, los bienes ya habían salido del patrimonio del deudor y no pueden sostener que el acto estaba
encaminado a defraudarlos. Este requisito no es de aplicación al caso de que el contrato impugnado,

Lucas Calvo 131

 aunque posterior haya sido realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. Es el caso de
la persona que, movida por sentimientos de venganza, se propone matar a otra; antes de consumar el
crimen, y en previsión de que será obligado a pagar los daños y perjuicios, vende sus bienes y oculta el
dinero. Realizado el hecho, la víctima o sus herederos, si aquella ha fallecido, tienen abierta la acción de
declaración de inoponibilidad siempre que se cumplan las restantes exigencias legales.

c) Es necesario que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el
acto provocaba o agravaba la insolvencia.

Artículo 339. Requisitos: Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad:

a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito
de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer queel acto provocaba o
agravaba la insolvencia.
Alcance de la acción.

Puede ocurrir que el adquirente de un derecho en virtud de un acto sujeto a la acción de declaración de
inoponibilidad, lo haya transmitido, a su vez, a un tercero.

La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado solo procede
cuando el subadquirente adquirió el bien por título gratuito, o si es cómplice en el fraude. La complicidad se
presume si, al momento de contratar, conocía el estado de insolvencia (art. 340, párr. 2º).

Ahora si el subadquirente es de mala fe, responderá solidariamente con la persona que contrató de mala fe con
el deudor, por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si es que los derechos se transmitieron a un
adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. En cambio, el que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, solo responde en la medida de su enriquecimiento (art.
340, párr. 3º).

Quiénes pueden intentar la acción de declaración de inoponibilidad

Todo acreedor, quirografario o privilegiado, puede intentar la acción de declaración de inoponibilidad (art. 338).

Efectos de la declaración de inoponibilidad

El acto realizado en fraude de acreedores debe dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha
ocasionado. El acto impugnado es inoponible a los acreedores.

De ahí que la ley limite los efectos de la acción al importe del crédito del que la hubiere intentado; pero una vez
satisfechas las deudas, mantiene sus efectos entre las partes que lo han celebrado. Si se tratara de un acto que
por su naturaleza propia es susceptible de anulación parcial, la revocación se referirá a aquella porción. Si no
fuera posible la anulación parcial, y revocado el acto, ejecutado el bien, y pagados todos los créditos, quedara un
remanente, éste pertenecerá al que adquirió aquél mediante el acto fraudulento.

El efecto de la acción no es hacer reingresar el bien al patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que
los acreedores puedan cobrarse sus créditos.

La acción beneficia solamente a aquél que la ha intentado.

Lucas Calvo 132

El adquirente de los bienes transmitidos por el deudor puede hacer cesar la acción iniciada por el acreedor si lo
desinteresa (pagando el crédito) o da garantías suficientes (como sería una fianza para el caso de que los bienes
del deudor no alcanzaren a satisfacerlos) (art. 341).

Vicios de forma: remisión.

Extinción de los contratos. Causales de extinción:

Cumplimiento.

Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han
asumido. El cumplimiento puede ser exigido forzadamente (art. 730, inc. a]) y, en ciertos casos, se puede hacer
cumplir la obligación por un tercero (art. 730, inc. b]).

Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las
obligaciones contractuales. Así, en los contratos onerosos el que entregó la cosa debe todavía la garantía de
saneamiento.

Imposibilidad de cumplimiento.

El artículo 955 establece que tal imposibilidad debe ser sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva; esto es, que
la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación, que importe un impedimento insuperable para
cualquier persona y que no sea transitoria.

La norma diferencia, a su vez, según si la imposibilidad fue producida por caso fortuito o fuerza mayor, o si se
debe a causas imputables al deudor.

a) En el primer supuesto, la obligación se extingue, sin provocar responsabilidad alguna

b) En el segundo supuesto, la norma citada dispone que la obligación no se extingue sino que se modifica su
objeto, convirtiéndose en la de pagar una indemnización por los daños causados

En los contratos de consumo, además, el consumidor puede aceptar otro producto o prestación de servicio
equivalente.

Si la imposibilidad de cumplir es temporaria, el contrato no se extingue, sin perjuicio de que corresponda o no

indemnizar los daños sufridos, según que tal imposibilidad responda a un supuesto de caso fortuito o fuerza
mayor, o a otro de culpa del deudor.

La imposibilidad temporaria puede tener los mismos efectos que la imposibilidad definitiva. Ello ocurre cuando el
plazo es esencial, o cuando se frustra el interés del acreedor de manera irreversible. Casos conocidos son los del
vestido de la novia o el servicio de comida para una fiesta, obligaciones que deben cumplirse en tiempo
oportuno inexorablemente.

Nulidad (no programa)

La nulidad es una sanción prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razón de un
vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del acto. 

El principio general en materia de nulidades es que la nulidad de una cláusula no entraña la nulidad de todo el
acto si las cláusulas fueran separables (art. 389, párr. 2º). Se trata de un supuesto de nulidad parcial. En este caso,

Lucas Calvo 133

el juez deberá integrar el contrato, si fuere necesario, de acuerdo con su naturaleza y con los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes

Pero si las disposiciones no son separables, porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, debe
declararse la nulidad total del contrato

Entre los casos de cláusulas separables cabe citar:

a) El de las cláusulas nulas sustituidas de iure por normas indisponibles.

b) El de la cláusula accesoria
c) La parte afectada por la nulidad de una cláusula tiene derecho a mantener la validez del resto del
contrato, si aun así, le conviniera: en ese caso, nada justificaría la nulidad total. Bien entendido que debe
tratarse siempre de partes separables, como dice el artículo 389, pues si se tratara de una cláusula
fundamental relativa al objeto, la causa, etc., es inconcebible la nulidad parcial.

Caducidad y prescripción (no programa)

La prescripción liberatoria es una figura jurídica que considera dos cuestiones: 

a) la inacción del titular de un derecho

b) el transcurso del tiempo fijado por la ley.

Esta no extingue el contrato, pero sí extingue la acción derivada de él. Ello no obsta a que si se cumple
espontáneamente una obligación prescripta, el cumplimiento queda firme y es irrepetible (art. 2538).

La caducidad tiene efectos más radicales: no solo hace perder la acción, extingue también el derecho no ejercido
(art. 2566). Así, la responsabilidad por defectos ocultos en un inmueble caduca a los tres años de recibido (art.
1055, inc. a]), y ya no podrá reclamarse aun cuando el vicio se haga evidente más tarde.

Confusión (no programa)

Hay confusión cuando se reúne en una misma persona la calidad de deudor y acreedor, y en un mismo
patrimonio. Es claro, entonces, que si se reúnen en una misma persona los derechos y obligaciones de dos
contratantes, el contrato se extingue.

Transacción (no programa)

La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones
recíprocas, extinguen obligaciones dudosas (art. 1641). Ahora bien, aun cuando la transacción es un contrato, lo
que las partes procuran no es generar derechos ni transmitirlos, sino declararlos o reconocerlos.

Las partes abandonan un estado de cierta incertidumbre jurídica e ingresan en otro de plena certeza, con clara
determinación de sus derechos.

Renuncia

Es una declaración de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido. En la
medida que la renuncia no esté prohibida y sólo afecte intereses personales, es posible que ambas partes o una
de ellas renuncien a los derechos conferidos en un contrato, extinguiéndose así las obligaciones creadas.

Rescisión: bilateral

Lucas Calvo 134

La rescisión bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Puesto que el
acuerdo de voluntades ha podido crear un vínculo jurídico, puede también aniquilarlo o extinguirlo.

Los efectos de la rescisión bilateral dependen de la voluntad de las partes, aunque si nada se conviene,
solamente produce efectos para el futuro. Debe decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una
rescisión bilateral no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el ínterin como
consecuencia del contrato originario.

Rescisión unilateral legal y unilateral voluntaria.

La rescisión unilateral no importa un acuerdo de voluntades; una sola de las partes, por propia voluntad está
facultada a poner fin a las relaciones contractuales, total o parcialmente por rescisión unilateral, revocación o
resolución.

Esta rescisión unilateral pone término a las relaciones contractuales a partir del momento en que la voluntad se
ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del contrato, salvo pacto en contrario.

También es posible que las partes hayan pactado la posibilidad de rescindir el contrato de manera unilateral. En
este caso, la facultad rescisoria no puede ser ejercida abusivamente, y ninguna de las partes, en caso de
indeterminación del plazo de vigencia del contrato, está autorizada para hacer cesar abruptamente la relación,
salvo que un “casus” le imponga hacerlo o hubiere acaecido una actividad francamente culpable o dolosa de una
de las partes. Los efectos son sólo para el futuro, salvo pacto en contrario.

La ley nada dice de la situación de los terceros ante un caso de rescisión unilateral, legal o convenida. La omisión
quizás se deba a que se prevé como regla que los efectos solo serán para el futuro. Sin embargo, no puede
olvidarse que la propia norma deja a salvo la posibilidad de convenir que los efectos se retrotraigan hacia el
pasado; en este caso, parece claro que no pueden afectarse los derechos de los terceros

Revocación.

Establece el artículo 1077 que el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de
las partes, mediante revocación, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuyan esa facultad. Y más
adelante, se dispone que, como regla, produce efectos solo para el futuro (art. 1079, inc. a]).

En efecto, se trata de la facultad que le confiere la ley para dejar sin efecto un contrato, de manera unilateral y sin
causa justificante alguna que deba probar. Por ello es que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a
partir del momento en que el mandato fue revocado.

Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto la liberalidad. Limitándonos ahora al campo de los
contratos, diremos que la revocación exige una causa jurídica que la justifique; así, por ejemplo, será necesario
que medie ingratitud del donatario o incumplimiento por éste de los cargos que le fueron impuestos (art. 1569).
Pero el motivo que da lugar a la revocación no opera ipso iure; es menester que el donante, fundado en esa
causa, pida la revocación. Y ningún inconveniente hay en que, a pesar de mediar una justa causa de revocación,
el donante mantenga la donación.

Resolución

La resolución no es el resultado de un nuevo contrato, sino que supone la extinción del contrato por virtud de un
hecho posterior a la celebración, hecho que a veces es imputable a la otra o que puede ser extraño a la voluntad
de ambos.

Lucas Calvo 135

La resolución del contrato puede operar ipso iure (como sucede en la condición resolutoria) o bien puede
requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el
arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria).

La resolución deja sin efecto el contrato entre las partes, de manera retroactiva (art. 1079, inc. b]); su
consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este
punto, sus efectos son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia claramente de esta en que el hecho que
provoca la resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser
anterior o concomitante con la celebración.

En lo referido a terceros, la norma protege solo el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

El régimen de los contratos de consumo presenta en este tema algunas particularidades. Ante el incumplimiento
del cocontratante, el consumidor tiene derecho a resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Además de ello, está
facultado para accionar por los daños y perjuicios que correspondan (art. 10 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).

Tienen especial importancia como causa de resolución el pacto comisorio, la seña, la teoría de la imprevisión y la
frustración del fin contractual

Cuestiones comunes a la extinción del contrato por declaración de una de las partes.

Las normas previstas en el artículo 1078 del CCyC respecto a la extinción del contrato de manera unilateral, son
aplicables siempre y cuando no exista una disposición en contrario, prevista por la ley o por el propio contrato.

a) Para extinguir de manera unilateral el contrato es necesario comunicar la decisión a la otra parte, por un
medio fehaciente. Si una o ambas partes estuviera integrada por una pluralidad de sujetos, la
comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que
integran la otra.

b) La extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda
puede cursarse, aunque no medie el requerimiento previo.

c) La otra parte puede oponerse si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en
situación de cumplir la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extingue el
contrato.

d) La extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaró.

e) La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la
reparación de daños. Esta demanda no impide deducir una pretensión extintiva. Quien requirió la
extinción del contrato, no puede luego pretender su cumplimiento.

f) La comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y

posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Sin embargo, hay
una excepción: si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene
derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento.

g) La demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir una pretensión de cumplimiento
ulteriormente.

Lucas Calvo 136

 h) La extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación
de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de
las partes tras la extinción. Los reclamos pertinentes deberán ser deducidos judicialmente.

Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes

El artículo 1079 establece que, a menos que exista una disposición legal en contrario

a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro; y

b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a
título oneroso por terceros de buena fe.

Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes

Artículo 1080: Restitución en los casos de extinción por declaración de una las partes. Si el contrato es extinguido
total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la
medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las
obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

Muerte de las partes.

La muerte de las partes o de una de ellas no provoca la extinción del contrato. Los efectos del contrato se
extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales.

Esta regla tiene excepciones. No se transmiten a los herederos las obligaciones que sean inherentes a la persona
del causante, o cuando la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la propia obligación o esté prohibida
por una cláusula o por la ley.

Frustración del fin del contrato: Antecedentes. Norma legal. Requisitos. Efectos.

Se ha entendido que la frustración del fin del contrato es un capítulo inherente a la causa; entendida esta como
móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes. En otras palabras, cuando ese móvil
determinante, esa finalidad perseguida por las partes, manifestada en el contrato, se frustra, la parte perjudicada
puede reclamar la resolución, siempre que se cumplan los recaudos que la propia ley exija.

Artículo 1090. Frustración de la finalidad: La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

Los presupuestos de admisibilidad de este instituto son:

1) que exista un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes;

2) que provoca una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la
celebración del contrato;
3) que supere el riesgo asumido por la parte que es afectada.

Lucas Calvo 137

Las circunstancias que importan no sólo son aquéllas existentes al tiempo de la celebración del contrato sino las
que se prevé que existan al momento de su ejecución.

4) El acontecimiento no puede haber sido generado en la mora de las partes. Si el moroso pretende alegar
la frustración del fin contractual para dar por concluido el contrato, la otra parte podrá frenarlo
lícitamente.
5) Otro recaudo es que el contrato haya sido válidamente celebrado; que la finalidad haya sido declarada,
conocida y aceptada por las partes; y que el acontecimiento extraordinario incida sobre la finalidad del
contrato de manera tal que malogre el motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el
interés o utilidad en la subsistencia del contrato.

Por último, el artículo 1090, en su parte final, prevé que “si la frustración de la finalidad es temporaria, hay
derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.”

Efectos

Cuando la finalidad tenida en cuenta por los contratantes se ha frustrado parece razonable admitir la resolución
del contrato.

El artículo 1090 expresamente dispone que la resolución es operativa cuando la parte afectada comunica su
declaración extintiva a la otra. Se deberán cumplir, por tanto, las disposiciones de los artículos 1078 y siguientes.

La resolución que prevé la ley importará que

1. se puede repetir la prestación cumplida antes del acontecimiento frustrante, si carece de reciprocidad;
2. nada se deberá si no se ha hecho el pago antes del acontecimiento frustrante;
3. las prestaciones recíprocas, equivalentes y cumplidas antes del acontecimiento frustrante quedarán
firmes, siempre que se traten de contratos de ejecución continuada o periódica, y
4. los gastos realizados antes del acontecimiento frustrante o después de él pero en la ignorancia de que
hubiera sucedido son resarcibles.

Para quedar comprendido en este instituto, se debe tratar de un contrato de ejecución diferida, que el tiempo
influya en la ejecución del mismo.

Revisión contractual. Imprevisión. Concepto.

Muchas veces, después de celebrado un contrato se produce una alteración profunda en las circunstancias
(principalmente las de orden económico) existentes en el momento de la celebración. No es totalmente
imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizás origine la ruina del deudor. Es de
toda evidencia la justicia de reajustar las cláusulas del contrato y, en ciertos casos, de considerarlo insubsistente.
Es esto lo que en derecho moderno se llama teoría de la imprevisión.

Su origen es la llamada cláusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano. Esta cláusula significa que
los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistirán las condiciones bajo las cuales
se contrató y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformación de tales circunstancias, los jueces
están autorizados a revisar el contrato.

En el derecho moderno, la teoría de la imprevisión tiene una aceptación cada vez más amplia. Las profundas
alteraciones provocadas en la economía mundial por las grandes guerras del siglo XX y el fenómeno de la

Lucas Calvo 138

inflación, que en algunos países ha tenido caracteres agudísimos, no podían dejar impasibles a legisladores y
jueces. 

Es necesario tener presente que no basta un cambio de las circunstancias, sino que ese cambio sea, en su
existencia misma o en su intensidad, imprevisible. Así, por ejemplo, si durante un período de inflación, uno de los
contratantes asume obligaciones que en el momento de cumplir le resultan más onerosas de lo que eran cuando
contrató, no podrá eximirse de sus compromisos si la inflación siguió su curso normal y previsible.

Diferencia con el caso fortuito.

La diferencia conceptual es neta: el caso fortuito implica imposibilidad (sea física o jurídica) de cumplir; la teoría
de la imprevisión supone una dificultad grave para cumplir, pero no una imposibilidad. En la práctica, sin
embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurídicas se confunden; muchas veces será cuestión de criterio
decidir si la modificación de las circunstancias es tan profunda que ha provocado una verdadera imposibilidad de
cumplir, o si, por el contrario, solo hay una dificultad grave.

Condiciones de aplicación.

Hasta mediados del siglo pasado nuestros jueces eran muy reticentes en la aplicación de la teoría de la
imprevisión. Seguramente ello se debía a que nuestro país no había sufrido convulsiones económicas tan hondas
como las experimentadas por otros pueblos que se vieron envueltos en las grandes guerras mundiales.

Con todo, aquellos conflictos repercutieron también en nuestro país. Esto provocó dificultades serias, sobre todo
en materia de obras públicas. Ello dio lugar a la ley 12.910 dictada en 1946, por la cual el Estado se hizo cargo de
las variaciones de precio de los materiales, costos de transportes y combustibles y suba de salarios en las obras
entonces en ejecución. El artículo 6 de dicha ley disponía que en lo futuro los contratos de construcción de obran
debían contener especificaciones que contemplaran en forma equitativa las variaciones de los costos.

Luego de dicha ley, fue necesario establecer sus condiciones de aplicación y consecuencias. Esto lo hizo la ley
17.711 en el Código Civil de Vélez, lo cual fue ratificado luego por el Código Civil y Comercial de la Nación.

Ahora bien, para que sea posible aplicar la teoría de la imprevisión es necesario:

a) Que se trate de contratos conmutativos, esto es contratos en los cuales las obligaciones mutuas están
determinadas de una manera precisa. Quedan comprendidas en esta categoría, por lo tanto, los
contratos bilaterales y los onerosos.
En principio, los contratos aleatorios no son atacables por vía de imprevisión, mientras la onerosidad
sobreviniente sea la consecuencia del alea asumida; pero si ella es ajena a dicha alea (a su alea propia
dice el artículo 1091), la teoría de la imprevisión es aplicable.
b) Que se trate de contratos de ejecución diferida o de ejecución permanente o continuada (por ej., una
compraventa a plazos, un contrato de locación). No se concibe en cambio, en los contratos de
cumplimiento instantáneo e inmediato (por ej., la compraventa al contado).

c) Que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa.

d) Que la excesiva onerosidad se haya producido como consecuencia de una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y al riesgo asumido por la parte que es afectada. La
alteración responde a acontecimientos graves e imprevisibles.

e) Es necesario que el perjudicado no hubiese obrado con culpa.

f) Debe tratarse de acontecimientos de carácter general o social.

Lucas Calvo 139

 g) El deudor moroso puede alegar la imprevisión. Si el moroso pretende alegar la teoría de la imprevisión
para dar por concluido el contrato, la otra parte podrá frenarlo lícitamente. Para que la mora impida la
aplicación de la teoría de la imprevisión, debe haber sido anterior al momento en que sobreviene el
acontecimiento extraordinario e imprevisible. Ocurrido éste, la mora posterior no impide la resolución
del contrato, ya que la mora ha sido causada por el propio hecho imprevisible.

Efectos.

Artículo 1091. Imprevisión: Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a

cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato
aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

Reunidas las circunstancias señaladas en el número anterior, la parte perjudicada con la alteración de las
prestaciones puede plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez —por acción o por excepción— la
resolución total o parcial del contrato (art. 1091).

En los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos si las prestaciones
son equivalentes, divisibles y han sido recibidas sin reservas (art. 1081, inc. b])

El artículo 1091 faculta al accionante a reclamar, además de la resolución, la adecuación del contrato, lo que
implica un ajuste de las prestaciones a cargo de las partes. En este caso, será el juez quien determine cuáles son
las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato.

Finalmente, hay que destacar que existe una fuerte discusión doctrinaria sobre la posibilidad o no de incluir en el
contrato una cláusula de renuncia a invocar la teoría de la imprevisión. A nuestro juicio, tal cláusula es nula.

Lesión. (complemento power)

Concepto

Es el daño en un contrato a titulo oneroso que deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se da

Especies

Lesión objetiva: Inequivalencia entre lo que se da y se recibe

Lesión objetivo-subjetiva: Desproporción injustificada de prestaciones + aprovechamiento del estado de

inferioridad.

Naturaleza jurídica

Vicio de los actos jurídicos 🡪 defecto de la buena fe-lealtad.

Fundamento:

Necesidad de preservar la justicia conmutativa.

Lucas Calvo 140

Diferencia con otras figuras

Teoría de la imprevisión 🡪 momento en que se altera la equivalencia – elementos subjetivos.

Enriquecimiento sin causa 🡪 elementos subjetivos - contratos bilaterales.

Lucas Calvo 141

Bolilla VII

Contratación de consumo

Introducción

La protección del consumidor. Nociones generales. Antecedentes.

A fines de la década de los '50 y principios de los '60 que se produce el explosivo desarrollo del movimiento de
protección al consumidor, como respuesta al fenómeno económico de masificación de la producción y del
consumo y a la transformación operada en la manera en que los consumidores y proveedores interactúan.

Los antecedentes más remotos pueden rastrearse en el Derecho Romano, primer ordenamiento que presenta
varias disposiciones en las que se afirman los derechos del comprador de buena fe, con ciertas reglas aisladas de
protección frente a los engaños del vendedor sobre la calidad de la cosa o ante la existencia de defectos ocultos,
y las limitaciones a las prácticas usurarias.

- Quizás los precedentes más importantes de este extenso período sean la regla de interpretación "contra
estipulatorem", propia de la contratación bajo la modalidad de la "estipulatio", como forma adhesiva,
principio que el Digesto consagra en caso de duda: "verba contra stipulatoreminterpretanda sunt"(20), y
la directiva de interpretación "favor debitoris",

Durante la Edad Media se produce el surgimiento del Derecho Comercial, vinculado en especial con el tráfico de
mercancías entre comerciantes, que adopta como punto de referencia a esta categoría de sujetos, de modo de
constituirse en un estatuto subjetivo ordenado de cara a la actividad profesional del negociante (y de espaldas al
adquirente). Puede decirse que la evolución del Derecho Mercantil no jugó en favor del reconocimiento de los
derechos del consumidor.

En el Derecho común inglés del siglo XVII se encuentran referencias a la regla "caveatemptor" (que el comprador
esté alerta o sea consciente). La doctrina estaba asociada a la formación e interpretación del contrato y su
presupuesto residía ya en la idea de que el comerciante trataría de obtener ventajas del adquirente, quien a su
vez debía utilizar el sentido común para evitarlo. Pero en el sustrato, el contenido de la regla supone que cada
sujeto es el guardián de sus propios intereses(23), lo que finalmente retarda cualquier atisbo de imponer
recaudos tuitivos con alcance general.

El innegable influjo de la Revolución Francesa en el Derecho occidental moderno, y la consagración del principio
de igualdad ante la ley, verdadero sustento racionalista de los postulados proclamados en 1789, según el cual
todos los hombres debían ser considerados libres e iguales, determinó, en punto a la autorregulación privada, el
dogma "lo libremente querido es justo". En tales condiciones, todas las relaciones negociales, en tanto reguladas
por la autonomía de la voluntad, quedarían al margen de toda interferencia de la ley.

Los acontecimientos posteriores demostraron que si el puro juego de la libertad meramente formal dejaba al
más débil a merced del poderoso, el Estado debía intervenir para restablecer el equilibrio(24).

Con el auge de la revolución industrial del siglo XIX, comienzan a presentarse algunos casos de responsabilidad
por productos defectuosos con cierta frecuencia, y ya a principios del siglo XX, nace en los Estados Unidos la
doctrina de la responsabilidad del fabricante

Primera mitad del siglo XX los consumidores no se hallaban del todo indefensos, ya que teorías y garantías
tradicionales (vgr., la de vicios ocultos), les conferían cierto grado de protección, no es dable identificar estos
antecedentes como un verdadero sistema de normas.
Lucas Calvo 142
Kennedy: los consumidores constituían el grupo económico más grande y afectado por las decisiones, aunque el
menos escuchado, y formulaba, al propio tiempo, los siguientes derechos básicos: derecho a la seguridad, a ser
informado, a elegir y a ser escuchado. Su célebre frase: "Consumidor, por definición, nos incluye a todos";
demarca un antes y un después en la historia del Derecho del Consumidor.

Recién en 1973 el Consejo de Europa manifiesta su voluntad política de defensa delconsumidor

con una base programática a través de la "Carta Europea de Protección de los Consumidores", para plasmarse
tres años después en medidas concretas, a través del "Programa Preliminar para una Política de Protección e
Información de los Consumidores" de la Comunidad Económica Europea, texto que recoge cinco categorías de
derechos fundamentales que constituirán la base de la legislación comunitaria: a la protección de la salud y
seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la reparación de los daños, a la información y a la
educación, y a la representación.

El Consejo Económico de la U.E solicita al secretario general que redacte las Directrices para la Protección del
Consumidor, lo que finaliza en 1985. Las Directrices para la Protección del Consumidor son un conjunto
internacionalmente reconocido de objetivos básicos para la implementación y fortalecimiento de políticas de
protección, cuyo presupuesto reside en el reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor frente al
empresario, dados los desequilibrios en cuanto a capacidad económica, nivel de educación y poder de
negociación.

Puede diferenciarse el concepto de "Derecho del Consumidor" del de "Derecho del Consumo", referido a las
reglas que rigen la actividad socioeconómica del consumo. Mientras el Derecho del Consumo aparece como una
objetivación que pone en primer plano la tutela del mercado de consumo, el Derecho del Consumidor realza la
protección de la persona del consumidor, ya que se reconoce a éste como eje central de la disciplina. No
obstante, la utilización de ambos términos se realiza hoy en forma prácticamente indistinta.

El derecho argentino.
En nuestro país, el movimiento legislativo tendiente a la defensa del consumidor comenzó propiamente en los
años sesenta.

El sistema normativo del Código Civil se vio fortalecido con la reforma de 1968 a través de la ley 17.711.

La consagración normativa de los derechos fundamentales del consumidor llegaría varios años después, el 22 de
septiembre de 1993, mediante el dictado de la ley 24.240, y se reafirmaría con la sanción de la reforma
constitucional de 1994, en especial, a partir del texto del nuevo artículo 42.

Con la vigencia del Código Civil y Comercial se profundiza la concepción y se consolida la jerarquización de la
disciplina en el derecho positivo nacional.

Cabe detenerse en la cláusula del artículo 42. La norma constitucional satisface los lineamientos de las Directrices
de las Naciones Unidas (1985), al consagrar el reconocimiento de los derechos básicos del consumidor en la
relación de consumo, a saber: derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección; y a condiciones de trato equitativo y digno.

Se ha destacado el carácter programático de la norma, por cuanto delega al legislador el establecimiento de los
procedimientos de protección para la prevención y solución de los conflictos de consumo, y confiere asimismo
una directiva a las autoridades para que garanticen el efectivo disfrute de los derechos reconocidos por la
disposición.

Lucas Calvo 143

La amplitud de la norma constitucional admite una esquematización de los derechos aludidos, como: i)
primarios, vinculados con el posicionamiento del consumidor en el mercado y los deberes del Estado (acceso al
consumo, libertad de elección, trato digno y equitativo, educación para el consumo); ii) sustanciales, soluciones
del Derecho de fondo que atañen a la calidad de persona (derecho a la salud y a la seguridad, derecho a la
información, derecho a la protección de los intereses económicos, derecho a la calidad de los servicios); y iii)
instrumentales, mecanismos de implementación para la efectiva aplicación de los derechos (derecho a la
organización, derecho de participación, derecho de acceso a la justicia).

- El objeto de la LDC: "La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (art. 1).

- El principio protectorio: "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley
prevalecerá la más favorable al consumidor".

"Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la
interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor" (CCyC).

- El principio de preeminencia o integración normativa: "Las relaciones de consumo se rigen por el régimen
establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle,
esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

- El orden público que informa el régimen legal: "La presente ley es de orden público”.

Los denominados derechos de incidencia colectiva.

La masividad en la producción y en el consumo han determinado correlativamente en las últimas décadas un
efecto de masificación de los daños, al multiplicar los riesgos materiales a los que se ve sometida la comunidad.

Estamos ante conductas que desbordan el campo de los perjuicios individuales para afectar a vastas pluralidades
de sujetos de manera indeterminada.

La naturaleza meramente resarcitoria del sistema de responsabilidad civil tradicional limita la pretensión de los
damnificados a la obtención de una indemnización (cuando ésta es viable), pero se desentiende por completo de
la faz preventiva, esto es, la cesación de la actividad nociva. La respuesta a estos inconvenientes fue el Derecho
de Daños.

El Derecho del Consumidor no se contenta con las soluciones tradicionales de acceso individualizado a la justicia,
sino que impone revisar la noción misma de legitimación procesal en procura de contemplar tanto las acciones
de los consumidores individuales como de las asociaciones que los representen y de los órganos públicos
encargados de la defensa de los intereses colectivos y difusos.

La noción de los intereses colectivos o difusos se relaciona con determinados derechos cuya titularidad aparece
como indivisible y en respuesta a necesidades de la vida social. A partir de la reforma constitucional, cabe hablar
más propiamente de "derechos de incidencia colectiva" (artículo 43) para aludir a aquellos que pertenecen
indistintamente a toda la comunidad un grupo de ella, frente a situaciones susceptibles de causar daños efectiva
o potencialmente que afectan a una pluralidad de sujetos en forma atomizada y despersonalizada.

a) Derechos colectivos (supraindividuales): su titularidad es indivisible, recaen sobre bienes colectivos y sólo
pueden ser tutelados mediante acciones colectivas (p.ej., derecho a un ambiente sano, derecho a la inhibición de
una publicidad discriminatoria).

Lucas Calvo 144

b) Derechos individuales homogéneos (pluriindividuales): su titularidad es individual y divisible, pero los sujetos
se encuentran afectados por una situación común; pueden ser ejercidos en forma individual o colectiva. Al
respecto, el Máximo Tribunal estableció que en estos casos la procedencia de la acción colectiva (referente a
intereses individuales homogéneos) se supedita a la verificación de tres requisitos: que exista una causa fáctica
común; que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en los individuales; y que el interés
individual, considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda.

El CCyC reconoce expresamente los derechos de incidencia colectiva y fija una cierta prelación jerárquica a partir
de limitaciones al ejercicio de los derechos individuales cuando éstos entran en colisión con los derechos
colectivos, al disponer: i) que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general" (art. 14); ii) que el ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes "debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva" y
"conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe
afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
los valores culturales, el paisaje, entre otros" (art. 240).

La LDC provee herramientas concretas para el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva. Se confiere
legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios reconocidas por la autoridad de aplicación (art. 55,
párr. 1), a las que asimismo se habilita para actuar como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados en
las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, previa evaluación del juez
competente sobre su legitimación, y en caso de desistimiento o abandono de la acción por parte de éstas, la
titularidad activa debe ser asumida por el Ministerio Público Fiscal (art. 52). Además, las acciones judiciales
iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita (art. 55, in
fine).

Con la reforma introducida por la ley 26.361 en el art. 54 de la LDC, también se receptó la extensión de la cosa
juzgada en los procesos colectivos para todos los consumidores que se encuentren en similares condiciones,
excepto aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia. Asimismo, se establece que si la
cuestión fuera de contenido patrimonial se fijarán "las pautas para la reparación económica o el procedimiento
para su determinación"; en el caso de la restitución de sumas de dinero se hará —de ser posible— "por los
mismos medios que fueron percibidas"; si se trata de daños diferenciados para cada consumidor, "de ser factible
se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la
indemnización particular que les corresponda". En el supuesto de acuerdos conciliatorios o transaccionales en los
procesos que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, se contempla que su homologación
requiere de auto fundado, previa vista al Ministerio Público Fiscal para que se expida respecto de la adecuada
consideración de los intereses de los consumidores afectados (art. 54, párr. 1).

Puntos de contacto de la protección del consumidor con la teoría del contrato. Regulación legal
No es casual entonces que los aspectos más salientes del sistema de protección del consumidor se hayan
materializado principalmente en el área de los contratos, con la elaboración de reglas especiales concebidas para
la defensa del usuario en tanto contratante o beneficiario de los bienes o servicios objeto del acto, como
consecuencia del fenómeno jurídico que podría denominarse de "vulnerabilidad contractual del consumidor".

Es que el Derecho del Consumidor regula fundamentalmente materia contractual, aun cuando una buena
cantidad de sus disposiciones otorgan prerrogativas a los sujetos que no se encuentran vinculados
contractualmente con proveedores.

Lucas Calvo 145

Con certidumbre, se aprecia que el avance de la regulación de consumo en cuestiones de índole contractual
diverge cada vez más de los tradicionales principios que perviven en la teoría general del contrato del Código Civil
y Comercial. Mientras en la teoría general del contrato tradicional subsisten anacrónicamente las categorías
históricas del voluntarismo negocial, cada vez más inadecuadas para explicar la praxis de la contratación masiva y
globalizada, el modelo estatutario del contrato de consumo ensancha su campo de aplicación y toma como base
un marco eminentemente objetivo de los intercambios para asegurar el reequilibrio de la asimetría informativa y
un regular funcionamiento de la competencia.

Y si bien es cierto que la normativa de protección del consumidor de la LDC y del CCyCN no contiene una
regulación completa del contrato de consumo, sino que apunta a corregir y evitar los abusos a que puede dar
lugar la aplicación de la legislación ordinaria preexistente en perjuicio de quien actúa como consumidor— en
cualquiera de sus múltiples facetas legales—, sus disposiciones han permitido la configuración de un nuevo tipo
contractual general, como categoría emergente.

De lo que se trata pues, es de delinear los perfiles que nos aproximen a la noción de contrato de consumo,
aprehendida ésta en el contexto que propone la tipología contractual propia de la teoría general del contrato.

El estatuto del consumidor (no pide programa)

La progresiva aparición de estatutos protectorios es el indicio más claro de la existencia de desigualdad real entre
los sujetos, cuya paridad aparece en el campo de la formalidad declarada pero no en el ámbito de las relaciones
sociales, culturales y económicas de los individuos.

El impacto producido por la masificación tecnológica dio lugar al nacimiento de la categoría de los “débiles
jurídicos”, y, en consecuencia, a la concepción de un derecho protectorio mediante la creación de estatutos
especiales o sectoriales, en forma de microsistemas normativos.

Los estatutos no se reducen a la regulación jurídica de una determinada relación, sino que implementan un
sistema de tutela, de protección a todos los sujetos pertenecientes a la categoría respectiva.

El estatuto del consumidor, compuesto por normas preventivas, reparatorias y represivas, tiene las notas típicas
de un régimen estatutario: consideración especial del sujeto situado en determinado rol, función de tutela,
carácter imperativo en la esfera del orden público económico.

Ley de Defensa del Consumidor (no pide programa)

a) Importa la consagración de un sistema normativo especial dentro del derecho común; puesto que delimita un
amplio sector de las relaciones jurídicas para sujetarlo a un régimen propio y especial, y que, a su vez, modifica
sustancialmente la teoría general del contrato y el sistema de reparación de daños.

b) Se integra y complementa con las normas y principios de la legislación general, y en particular, de las leyes de
Lealtad Comercial (22.802) y de Defensa de la Competencia (25.156), con los que conforma el "estatuto del
consumidor", del que la LDC ocupa el centro de la escena.

c) Sus disposiciones están informadas de un orden público económico de protección, fundado en el principio
protectorio "in dubio pro consumidor" (art. 3, LDC), que constituye una regla interpretativa de la ley de carácter
general.

d) Su alcance no se circunscribe al contrato de consumo; sino a un género más amplio, la relación de consumo,
en consonancia con el texto constitucional.

Lucas Calvo 146

e) Establece a través de reglas propias un sistema integral de protección del consumidor y de los sujetos
equiparados a éste en las distintas fases del vínculo contractual de consumo: precontractual (publicidad, oferta,
información); deformación (revocación de la aceptación, formalidades del contrato); de ejecución (cláusulas
abusivas, responsabilidad objetiva, daño punitivo); postcontractual (garantías).

f) Recepta remedíos colectivos y preventivos frente a la amenaza o afectación de los intereses de los
consumidores y usuarios en general, facilita el acceso a la justicia mediante la gratuidad de las actuaciones, a la
vez que fija un procedimiento administrativo tendiente a la solución de los conflictos y a la sanción de las
infracciones a la ley.

Reformas: 26.361 y 26.944

Código Civil y Comercial (no pide programa)

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del 01/08/2015, colocó al legislador ante la
necesidad de adoptar alguna decisión normativa con relación al Derecho del Consumidor, esto es, definir si los
contenidos del consumo debían ser incorporados al ordenamiento general.

Los juristas que integraron la Comisión Redactora del Anteproyecto optaron por incluir la regulación de los
contratos de consumo al texto codificado.

El modelo adoptado por el legislador argentino es ciertamente heterogéneo. Por una parte, incorpora normas del
contrato de consumo al Código Civil y Comercial, lo que resulta optar por un régimen de codificación integrada,
aunque de carácter parcial; al propio tiempo, instituye una duplicación de regímenes, ya que mantiene la
vigencia de la ley general preexistente (LDC), que ahora debe convivir con las reglas pertenecientes al
ordenamiento codificado.

Salta a la vista una falencia que puede objetarse desde el punto de vista metodológico, y es que los preceptos
legales del Título III denominado "Contratos de consumo" exceden el campo estrictamente contractual y
comprenden varias disposiciones que corresponden al dominio de la relación de consumo, con la que
paradójicamente se abre la regulación en el primero de los artículos del bloque, el 1092.

La contratación de consumo.

Caracterización. Relación de consumo y contrato de consumo.

No es casual que la norma constitucional del art. 42 esté referida a los derechos de los consumidores y usuarios
de bienes y servicios en la "relación de consumo", concepto más abarcador que "contrato de consumo", lo que
evidencia la preocupación del constituyente de promover una visión más amplia, que abarque a todas las
circunstancias que rodean la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino
final de consumidores.

La relación de consumo no es otra cosa que una relación jurídica, esto es, una relación humana regulada por el
Derecho, compuesta de sujetos, objeto y causa fuente. Se trata del vínculo jurídico de fuente legal que liga al
proveedor de bienes y servicios con el consumidor que los adquiere o utiliza como destinatario final, así como
con todos aquellos que se ven afectados por sus consecuencias o, en general, por la actividad de los
proveedores.

En su definición legal, relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor o usuario.

Lucas Calvo 147

A diferencia del contrato de consumo, el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor emerge a partir del
mero contacto social inmediato o mediato, de manera indeterminada y sin necesidad de relación preexistente
alguna, y, por ende, absorbe diversos campos de actuación del consumidor que rebasan el ámbito contractual.

La relación de consumo tiene diversas fuentes: contratos de consumo, hechos lícitos o ilícitos y declaración
unilateral de voluntad.

Desde la expresión subjetiva, se amplía el radio de ambos polos del vínculo. De un lado, no sólo se reconoce
legitimación activa a sujetos no negociantes, sino incluso a quienes ni siquiera consumen o utilizan los bienes o
servicios. Del otro costado, se proyecta responsabilidad legal a proveedores ajenos a la relación contractual con
el consumidor.

En lo que atañe al enfoque temporal, la relación de consumo abarca la ejecución misma del contrato, pero
también etapas anteriores y posteriores a la convención.

En cambio, la noción de contrato de consumo (no definida por la LDC) tiene un alcance más estricto y se
circunscribe al acuerdo de voluntades de contenido patrimonial que, en los términos del artículo 957 del Código
Civil y Comercial ("acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales"), celebran un proveedor y un
consumidor o usuario sobre bienes o servicios destinados a su propio beneficio o al de su grupo familiar o social.

La definición legal del contrato de consumo ahora viene dada por el art. 1093 del Código Civil y Comercial:
"Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica
que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los
consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".

El contrato de consumo importa una subcategoría inmersa dentro de la estructura contractual de adhesión.

Contrato de consumo: consentimiento, objeto, causa, forma y prueba, concepto, metodología, sujetos.
Noción de consumidor y sus diversas categorías
Son sujetos comprendidos dentro del marco tutelar aquellos que encuadran en la categoría legal de
"consumidor" o "usuario", términos que, en cuanto a este tema, resultan técnicamente equiparables y
subsumibles en el primero de ellos —el que debe ser entendido en un sentido lato—, a pesar de que, en sentido
restringido, la expresión "consumidor" está referida al adquirente de bienes de consumo, mientras que la de
"usuario" se vincula con quien contrata servicios para su utilización.

Los textos legales (LDC y CCyC) engloban dentro el término "consumidor" las diversas hipótesis fácticas que se
transcriben seguidamente: 1) "...toda persona física/humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u
onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social", 2)
"...quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social" 3) "...todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092".

I. Consumidor directo o contratante. Es el consumidor en sentido estricto o consumidor propiamente dicho:

persona (humana o jurídica) que celebra —como parte de interés— el contrato de consumo con el proveedor
(p.ej., quien adquiere un bien del propio comerciante), como destinatario final de la prestación. Es la única
categoría de consumidores que mantiene con el proveedor una relación de consumo de naturaleza contractual.
Lucas Calvo 148
ll. Consumidor indirecto. Se trata de quien, pese a no contratar directamente con el proveedor, o en la letra de la
ley, el que "sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella", utiliza el bien o
aprovecha del servicio como destinatario final, situación en la que entendemos quedan comprendidas las
siguientes subcategorías:

a) Quien pertenece al grupo familiar o social del consumidor contratante, y en su consecuencia, se sirve de las
prestaciones contratadas por otro. Ejemplos: el cónyuge.

b) Quien resulta subadquirente (al que el consumidor transfiere en forma onerosa o gratuita el bien) o cesionario
(al que el consumidor le transmite la posición contractual), sea que utilicen los bienes o servicios en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

c) Quien interviene como beneficiario del contrato celebrado por el consumidor directo. Ejemplo: el contrato de
seguro en el que el tomador designa como beneficiario a un tercero, que queda legitimado frente al asegurador.

III. Consumidor potencial. La circunstancia de que diversas personas, antes de celebrar un contrato de consumo,
o bien, sin necesidad de contratar ni de utilizar o aprovechar bienes con destino de consumo final, puedan
resultar damnificados por las actividades de los proveedores, lleva a ampliar el radio de protección a ciertos
consumidores equiparados que se ven afectados, tanto individualmente en las etapas previas a la perfección del
contrato (p.ej., quien sufre un daño a causa del piso resbaladizo en un hipermercado), como de manera
indeterminada en cuanto integrante de un grupo o colectividad de personas. La mera situación de exposición
requerida no parece traer la exigencia de un daño efectivo.

IV. Consumidor pasivo. Es preciso referirse por último al supuesto de aquel que sin formar parte de manera
directa o indirecta de la relación de consumo de base o de origen, ni siquiera de aspirar a la celebración de un
acto de consumo en grado de expectativa o de estar sujeto a prácticas comerciales, se encuentra alcanzado o
interferido en sus propios intereses por el bien o servicio objeto de aquella relación de consumo. Al igual que la
categoría previa, se prescinde del recaudo de "destino final" de la prestación, elemento calificador de la noción
estricta de consumidor. Es lo que ocurre con los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y
servicios incorporados al mercado por el proveedor.

También podría decirse que la restricción del alcance de la categoría de "consumidor expuesto" es sólo aparente.

El art. 2°, párrafo 2°, del texto de origen de la LDC, contemplaba expresamente el apartamiento de quienes
insertan los bienes o servicios en procesos de prestación a terceros:

Noción de proveedor
El proveedor es el sujeto pasivo obligado al cumplimiento de las normas de protección del consumidor.

Ha sido definido en la LDC como "toda persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios".

Lo que no ofrece duda es que el término genérico "proveedor" es una categoría que abarca todas las fases o
eslabones de la actividad mercantil, con un carácter bien amplio que alcanza a productores, intermediarios y
vendedores. Por ello, se incluyen tanto a las personas físicas (empresario o comerciante individual) como
jurídicas, prescindiendo de la índole privada o pública del oferente (p.ej., empresas estatales que prestan
servicios públicos). Por consiguiente, la responsabilidad del Estado por los daños causados en su condición de
proveedor se rige por el Derecho del Consumidor con fundamento constitucional.
Lucas Calvo 149
La "producción" de bienes está mencionada como una categoría genérica referida a toda tarea vinculada con la
elaboración, la mención de los "distribuidores" y "concesionarios de marca" carece de un sentido técnico y debe
entenderse como comprensiva de cualquier clase de intermediación comercial realizada por cuenta propia.

La referencia al comercializador también aparece como una fórmula genérica que comprende a todos los que
ofrecen bienes o servicios en el mercado.

Asimismo, la noción de proveedor atrapa a los oferentes de bienes o servicios en la etapa precontractual, por
ejemplo, al anunciante respecto de la publicidad emitida.

De esta forma, los datos mínimos que permitirían configurar la actuación profesional del agente para la ley
argentina pasan únicamente por la especialización, que importa un conocimiento experto de la actividad que
supera la media del consumidor (profano) y la inserción de dicha actividad en el mercado de consumo. El
legislador ha decidido sustraer de la imposición a los servicios de los profesionales liberales que requieren para
su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, excepto en lo que atañe a la
publicidad de sus servicios.

CARACTERÍSTICAS: Oneroso, bilateral, conmutativo, formal y típico.

Formación del contrato de consumo

La inexistencia de tratativas previas permite visualizar una oferta rígida emanada del proveedor para una
pluralidad indeterminada de personas, que recién se individualiza con la aceptación del consumidor sobre los
términos de la propuesta concebida exclusivamente por aquél.

De hecho, el proceso formativo del contrato de consumo no presenta las etapas temporales que la doctrina
predica en el "iterconsensus" para el contrato clásico o discrecional, conocidas como etapas de ideación y de
concreción.

Consentimiento y asentimiento

Se ha dicho con propiedad que el acto de aceptación del adherente sometido a la regulación que el empresario
propone a través de la oferta tiene características de “asentimiento”, que supone una suerte de aceptación no
irrestricta sino acotada o limitada a una normativa de la relación contractual rígidamente predispuesta de
antemano sin intervención alguna de su parte, al punto de admitir la revisión por vía del control de contenido
como modo de ajuste de la relación de equivalencia.

La valoración coherente con un sistema de libertad de contratación obsta a calificar como consentimiento
contractual a la adhesión prestada por el consumidor.

No se puede consentir aquello que no se conoce o no se entiende. El significado de la adhesión se reduce al

conocimiento de la existencia de condiciones generales aplicables al contrato, por las que se delega
condicionadamente la regulación del contenido, en una suerte de autorización del consumidor al empresario
para que establezca regulaciones equivalentes al derecho supletorio.

De allí que el orden público de protección se oriente a asegurar la autonomía de la voluntad real mediante
normas generales que procuran neutralizar las fallas de mercado, en lo que se ha dado en llamar "garantía de
consentimiento pleno", dirigida a corregir vicios de la voluntad, deficiencias informativas, incorrecciones
publicitarias, entre otros aspectos.

Lucas Calvo 150

En los contratos sometidos a condiciones generales predispuestas es necesario garantizar la toma efectiva de
conocimiento del contenido contractual por parte del adherente; a través de los deberes de claridad e
información a cargo del estipulante, que es quien toma la iniciativa de operar mediante un dictado unilateral. El
bien jurídico tuteado es la confianza del consumidor.

EI Derecho del Consumidor está provisto de reglas tendientes a garantizar que no existan desigualdades
económicas que interfieran en el genuino consentimiento, a la par que exista; información para que el sujeto
pueda optar racionalmente.

Consentimiento: deberes de conducta en la etapa de formación, régimen especial de la oferta y aceptación.

Efectos de la publicidad. Prácticas comerciales abusivas.
Deberes de conducta en la formación
Deber de información

La información adecuada al consumidor es una herramienta que le permite realizar elecciones fundadas al
momento de celebrar un acto de consumo. Esto significa que deben suministrarse al usuario los datos relevantes
para tomar la decisión de contratar.

Es por ello que el deber negocial de información, como contenido concreto del principio de buena fe en toda la
fase formativa del contrato de consumo, constituye un presupuesto esencial del consentimiento.

Se trata de un deber circunstanciado, en cuanto se requiere que la información a transmitir sea veraz, detallada y
suficiente. La información debe estar relacionada con la complejidad del negocio y la educación del receptor en
cuanto a su extensión y exhaustividad, o lo que es lo mismo, el empresario emisor tiene la carga de "hablar claro"
para evitar que la contraparte entienda mal la declaración.

Dos son las funciones básicas que tiende a cumplir el. deber de información en la etapa formativa del contrato de
consumo: la protección del consentimiento que presta el consumidor y la utilización satisfactoria del producto o
del servicio.

El derecho a una información adecuada y veraz es una de las prerrogativas fundamentales del consumidor en la
relación de consumo (art. 42, C.N.). El artículo 4 de la ley 24.240 consagra en forma genérica el deber de
información negocial, al obligar al proveedor de productos y servicios suministrar a los consumidores y usuarios,
"en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización”. Al propio tiempo, se establece que "la información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".
Confirma y refuerza el principio de información el art. 1100 del nuevo Código de fondo con una fórmula análoga
a la de la LDC.

Cualquier transgresión del deber de información, o en general, la violación de la buena fe, en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración, legitima al consumidor para demandar la nulidad del contrato o la
de una o más cláusulas.

La carga de la prueba del cumplimiento del deber informativo incumbe al proveedor que lo alega.

Además de esto, la falta al deber de informar constituye una infracción a la ley, que hace pasible al proveedor de
las sanciones administrativas previstas por el art. 47 de la LDC.

Lucas Calvo 151

El sistema de protección se complementa con dos deberes adicionales derivados del deber informativo que se
orientan a garantizar una tutela preventiva:

a) El deber de advertencia, por el que se obliga a los proveedores que tengan conocimiento de la peligrosidad de
los bienes y servicios que comercializan con posterioridad a su introducción en el mercado de consumo, a
comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante
anuncios publicitarios suficientes.

b) El deber de retiro se impone a los empresarios sustraer los productos peligrosos del mercado, o en su caso,
efectivizar la sustitución de bien o sus componentes defectuosos sin cargo o el reembolso de lo pagado en
exceso.

Deber de trato equitativo y digno

Si partimos de la base del reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental de la persona humana, no
parece que su admisión deba resentirse cuando lo que se encuentra en juego son los intereses no económicos
del individuo. Por el contrario, creemos que toda interferencia en la esfera de los valores de la persona, dada en
el marco de las relaciones económicas propias del consumo, atañe a la regulación consumeril.

Así lo entendió el constituyente de 1994, al incorporar al texto de la Carta Magna el derecho de los consumidores
y usuarios al trato equitativo y digno (art. 42).

La imposición de este deber compete al período formativo del contrato, aunque también a comportamientos
colaterales a la prestación nuclear en la etapa de ejecución, y tiene como contracara el comportamiento del
proveedor que coloca al consumidor "en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias", derivadas de
todo intercambio entre las partes en el marco de la relación de consumo, sea de carácter personal, telefónico,
electrónico o por cualquier otro medio.

Los estándares genéricos consagrados en la primera parte del art. 8 bis de la LDC y en los arts. 1097 y 1098 del
CCyC, abarcan una gama de manifestaciones de trato desconsiderado, descortés o directamente humillante en la
atención al público a través de conductas bien diversas, situaciones fácticas entre las que pueden computarse:

— los controles abusivos del personal de seguridad de los establecimientos comerciales;

— las falsas acusaciones de hurto o robo a los consumidores en los locales de los proveedores;

— el recurso al asedio en las técnicas de venta;

— la aplicación de criterios diferenciales entre créditos y débitos frente a los usuarios;

— la carencia de una atención personalizada ante los reclamos de los consumidores;

— las esperas excesivas en la atención al público;

— la emisión de publicidad mediática abusiva;

— la diferente calidad de la prestación del mismo servicio entre unos y otros usuarios.

Se impone entonces al empresario un comportamiento respetuoso y responsable, la disposición necesaria para

solucionar los problemas que puedan suscitarse.

Lucas Calvo 152

a) Práctica discriminatoria: resulta de aplicar precios, calidades técnicas o modalidades comerciales diferenciadas
basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad.

b) Práctica intimidatoria: consiste en utilizar medios que otorguen "apariencia de reclamo judicial" a los
requerimientos extrajudiciales de deudas.

Las conductas en contravención con la norma pueden traer aparejadas, además de la indemnización de los daños
al consumidor, otras consecuencias para el proveedor, como las sanciones previstas en la ley, e incluso la
aplicación de multa civil del art. 52 bis de la LDC, penalidades extensivas solidariamente a quien actúe en nombre
del proveedor.

Régimen especial de la oferta y aceptación

Eficacia de la oferta al público

El concepto de oferta al público fue especialmente concebido a propósito de las modalidades contractuales que
se utilizan en el comercio y es aplicable a distintas manifestaciones, como exhibiciones en lugares públicos,
propuestas en folletos o volantes, anuncios a través de los medios masivos de comunicación, y también a los
supuestos de contratación a través de máquinas expendedoras, cajeros automáticos, u otros medios
electrónicos.

El art. 7 de la LDC dispone en su primer párrafo que "la oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa
de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

Para el campo del contrato paritario, el CCyC flexibiliza la rigidez de la regla en el art. 973, al considerar a la oferta
dirigida a personas indeterminadas como una invitación a ofertar, "excepto que de sus términos o de las
circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente.

El carácter obligatorio de la oferta pública no importa prescindir de los demás recaudos que debe contener la
propuesta, esto es, la "intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada".

La ley prevé que la oferta debe ser completa para que el consumidor no se vea en la necesidad de integrarla o
interpretarla, lo que supone al menos la fijación de los elementos esenciales del contrato.

La vigencia de la oferta al público dependerá de las modalidades utilizadas por el empresario para emitirla: si se
trata de una propuesta realizada en el lugar de comercialización de los bienes o servicios su obligatoriedad se
extenderá el tiempo que dure, no siendo necesario expresar las fechas de inicio y finalización, aunque sí debería
mantenerse durante un tiempo razonable; en cambio, la oferta efectuada fuera del comercio debe contener el
plazo de vigencia.

Se reconoce para las relaciones de consumo el carácter vinculante de la oferta durante el tiempo de su vigencia.

La realidad negocial presenta en ocasiones (por ejemplo, en contratos bancarios) ciertas ofertas conformadas o
elaboradas por el proveedor, pero para ser formuladas como "propuestas" del consumidor, reservándose aquél la
facultad de aceptarlas o no. Dado que, en la generalidad de estos supuestos, la oferta deja de ser una
herramienta de marketing, para convertirse en un instrumento predispuesto concebido para satisfacer los
intereses del proveedor.

Lucas Calvo 153

En caso de ofertas de productos y servicios limitadas cuantitativamente, el proveedor debe informar la cantidad
con que cuenta para cubrirlas. La oferta al público de "cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o
reconstituidas" impone al empresario indicar estas circunstancias en forma precisa y notoria.

La falta o indeterminación de cualquiera de estas precisiones requeridas por la normativa no importa restar
validez a la propuesta contractual —en la medida que se reúnan los elementos constitutivos del futuro contrato
que permitan considerarlo perfeccionado con la aceptación lisa y llana—, sino hacer que la oferta quede
delineada del modo más favorable al consumidor sin perjuicio de las sanciones que estatuye la ley.

El proveedor siempre se encuentra comprometido a su declaración de voluntad. Esto significa que su oferta lo
pone en un estado de sujeción a la posible aceptación de los consumidores, en cuyo caso, queda obligado al
contrato y debe cumplir lo manifestado en aquélla. De allí que la no efectivización de la oferta al público (o su
retiro anticipado) es considerada en la LDC como "negativa o restricción injustificada de venta" y hace pasible al
proveedor de las sanciones previstas por la ley.

En cuanto a la facultad de revocación de la oferta pública, no basta la simple manifestación del oferente en ese
sentido, sino que es necesario para su eficacia que sea difundida por medios similares a los empleados para
hacerla conocer.

Revocabilidad de la aceptación
Se contempla la posibilidad de retractación únicamente en los casos de consentimiento entre personas ausentes.

Límite temporal: la comunicación de su retiro sea recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

En cambio, en los contratos de consumo representa una solución tradicional en el derecho comparado la que
admite la retractabilidad de la aceptación, aun después de haber llegado a conocimiento del proponente, e
incluso, ya en la etapa de cumplimiento del contrato. Se ve la necesidad de otorgarle al consumidor un tiempo de
reflexión, por ello la LDC receptó dicha facultad a favor del consumidor en aquellos contratos celebrados sobre la
base de ofertas formuladas fuera del establecimiento comercial del proveedor y a distancia.

Los arts. 34 de la ley 24.240 y 1110 del CCyC confieren al consumidor un plazo de diez (10) días corridos, a fin de
que ejerza la facultad de revocar su aceptación contractual.

La aplicación del principio de solución legal más favorable nos habilita a relativizar la disonancia del art. 1110 del
CCyC, que preceptúa que el lapso comienza a correr desde la entrega del bien cuando la aceptación es posterior
a ésta. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.

Al proveedor le incumbe el deber de informar al consumidor por escrito, en forma clara y notoria e
inmediatamente anterior al lugar de la firma de esta facultad de revocación, caso contrario, el plazo debe
contabilizarse desde que el consumidor toma conocimiento de la existencia de tal derecho.

La notificación de la revocación puede hacerse por escrito o por medios electrónicos, incluso mediante la
devolución de la cosa.

Puede ejercerse sin expresión de causa. Tampoco debe implicar gasto alguno para el consumidor.

En cuanto a los efectos que supone hacer uso de la facultad legal de revocación, la regla consiste en liberar a las
partes de sus obligaciones correspectivas pendientes y volver las cosas al estado anterior a la celebración del
negocio (art. 1113, CCyC), lo que supone ciertos deberes para las partes.

Lucas Calvo 154

Para el consumidor, restituir la prestación objeto del contrato. Si el contrato recae sobre una cosa, ponerla a
disposición del proveedor.

Se establece que la imposibilidad de devolver la prestación no priva al consumidor de la facultad de revocar a

menos que le sea imputable, en cuyo caso debe abonar al proveedor el valor de mercado de la prestación al
momento del ejercicio del derecho de revocación, aunque nunca superior al precio de adquisición.

Si el contrato versa sobre servicios, no deben haber sido ejecutados, o haberlo sido sólo parcialmente y en forma
divisible, de tal manera que el consumidor tiene derecho a la devolución del precio en la respectiva proporción.

En razón de su especial índole o naturaleza, se dispone que no quedan abarcados por el derecho a revocar las
siguientes prestaciones: 1) bienes perecederos; 2) productos personalizados o confeccionados mediante
especificaciones del consumidor; 3) provisión de grabaciones audiovisuales, discos, programas o ficheros
informáticos decodificados por el consumidor o suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser
descargados para su uso permanente; 4) suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

El proveedor, por su parte, está obligado a restituir los importes recibidos del consumidor y a cargar con los
gastos de devolución de la cosa.

Publicidad: efectos
La publicidad comercial, como poderoso medio de comunicación social, tiene un efecto expansivo que alcanza a
un universo de destinatarios procurando modelar hábitos que motiven una mayor demanda de bienes y
servicios; donde el objetivo es la colocación compulsiva del producto o servicio mediante depuradas técnicas
persuasivas.

El dominio del contrato predispuesto hizo que la publicidad sustituyera a las tratativas precontractuales propias
del modelo de contratación paritaria.

La publicidad puede llegar a influir en la decisión de contratar.

Puede decirse que en la composición intrínseca de las comunicaciones publicitarias se visualizan dos elementos
básicos: persuasión e información. El anuncio contiene rasgos sugestivos que actúan sobre el ámbito de lo
irracional o subliminal; no se pretende convencer sino seducir. Luego la reiteración provoca en cada individuo el
proceso motivador. Pero el contenido más relevante para el Derecho está en los aspectos de carácter informativo
o descriptivo, que son los que delimitan con exactitud la conducta negocial que compromete al anunciante y
permiten determinar si ha cumplido con el deber de información que le es exigible como proveedor.

La LDC no consagró una reglamentación de la disciplina publicitaria, tan solo contiene un único dispositivo
específico, según el cual "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

En caso de coexistir precisiones contradictorias entre los términos publicitados dentro del mismo anuncio, o bien,
confrontados con las estipulaciones posteriores, prevalecen aquellas más favorables al consumidor.

Debe nulificarse cualquier cláusula contractual por la que se pretenda liberar al anunciante del carácter
vinculante de la publicidad.

La actividad publicitarla debe ceñirse a los principios rectores reconocidos: legalidad, veracidad, autenticidad y
libre competencia, según los cuales: a) los anuncios deben adecuarse a los pilares básicos del orden jurídico; b)
se deben evitar las falacias o deformaciones que induzcan a error o confusión; c) no son admisibles las

Lucas Calvo 155

manifestaciones ambiguas respecto de la verdadera existencia de una intención negocial (p.ej., publicidad
disfrazada de información común, ya que impiden al consumidor posicionarse adecuadamente frente al anuncio
y adoptar las reservas que no adoptaría ante cualquier otro tipo de comunicación, lo que también permite
descartar la licitud de la publicidad subliminal, que oculta el mensaje y sortea la percepción racional por parte del
receptor; d) corresponde abstenerse de proferir todo tipo de deslealtades o difamaciones respecto de los demás
competidores en el mercado.

Publicidad engañosa
Aquella que "mediante inexactitudes u ocultamiento pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las
características, propiedades, naturaleza, calidad, condiciones de los bienes o servicios" "contenga indicaciones
falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos
esenciales del producto o servicio” o "efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal
que conduzcan a error al consumidor".

Las afirmaciones contenidas en los anuncios respecto de las cualidades de los productos o servicios deben ser
exactas y susceptibles de comprobación.

Tres modalidades de engaños publicitarios:

i) Los originados en las exageraciones o falsedades acerca de propiedades que el producto o servicio no contiene.

ii) Los provocados por la falta de la información necesaria o útil relativa a las condiciones de contratación o al
modo de uso o consumo de determinados bienes o servicios.

iii) Los derivados de la frustración del contrato. Los perjuicios resarcibles en esta especie se traducen en el daño
al interés negativo o de confianza.

Debe examinarse la relación de causalidad: la publicidad es causa autónoma de la obligación de reparar sólo
cuando los perjuicios derivan de la incorrecta información suministrada y no cuando se originan en el consumo
mismo del bien o servicio.

Publicidad abusiva
Sin necesidad de ser engañosa, atenta contra la dignidad de la persona humana o promueve vulneración de
valores o principios constitucionales.

El Código unificado inhibe la realización de toda publicidad que "sea abusiva, discriminatoria o induzca al
consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

Publicidad comparativa
El art. 1101, inc. b, prohíbe la publicidad que "efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de
naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.”

Respecto de los sujetos responsables por los daños derivados de la publicidad en cualquiera de sus modalidades
irregulares, hay que mencionar, en primer término, al proveedor anunciante, y en su caso, al proveedor que
resulte de la publicidad, aunque no sea propiamente el anunciante. Se extiende la responsabilidad al profesional
publicitario le es imponible una concreta diligencia: el deber de verificar y controlar los avisos solicitados y
rechazar toda publicidad contraria a la ley.

Las acciones derivadas de la publicidad ilícita comprenden, además de las acciones judiciales de cumplimiento
contractual, de resarcimiento de daños y de las acciones administrativas por infracción a la ley. El Código Civil y
Lucas Calvo 156
Comercial en el art. 1102: a) acción de cesación de la publicidad ilícita, que importa una vía de naturaleza
cautelar o de tutela inhibitoria; b) la pretensión de rectificación publicitaria, que impone al demandado
responsable a emitir por el mismo medio y características utilizadas las aclaraciones pertinentes sobre las
falsedades que hubieran sido observadas en los avisos originales.

Prácticas abusivas

Propuesta fuera del establecimiento del proveedor y a distancia

La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al establecimiento comercial del proveedor tiene la
peculiaridad de sorprender al consumidor en sus intereses y ejercer sobre él algún grado de presión psicológica,
de lo que resulta una disminución volitiva en sus actos, puesto que no se encuentra en "actitud de consumo", lo
que equivale a decir, que la iniciativa de contratar no nace de su parte.

De su lado, estas formulaciones mercantiles implican para el empresario reducción de riesgos y abaratamiento de
costos, al evitar mayores inversiones en infraestructura de venta de un establecimiento comercial y disminuir las
posibilidades de reclamo.

a) Contratos fuera del establecimiento del proveedor: son los que se concluyen a partir de las ofertas efectuadas
en el domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en el domicilio particular del oferente o en el domicilio de
un tercero, en sitios públicos, e incluso, la venta ambulante; también comprenden los contratos que resultan de
una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio para ofrecerle un premio o
beneficio; son propuestas de "persona a personal.

b) Contratos a distancia: son aquellos que se celebran sin la presencia física simultánea de las partes
contratantes, a través de la correspondencia, por medios electrónicos, por telecomunicaciones, así como
mediante servicios de radio, televisión o prensa, siempre que la respuesta se realice por los mismos medios.

No debe dejar de advertirse que no toda operación de comercio electrónico entre una empresa y un usuario
queda sujeta a las reglas de los arts. 34 de la LDC y 1110 y ss. del CCyC; sino únicamente aquellas en las que tanto
la oferta del proveedor como la aceptación del consumidor se formulan a través del medio electrónico.

Los sitios de comercio electrónico se encuentran obligados a informar al consumidor sobre la facultad de
revocación que tiene.

En el caso de los portales de internet que relacionan electrónicamente a proveedores y consumidores es la

responsabilidad que le es atribuible a las empresas que explotan dichos ámbitos virtuales por los
incumplimientos de los proveedores que comercializan bienes o servicios a través de ellos. Se trata de
verdaderos proveedores obligados al cumplimiento de las normas de consumo, que realizan de manera experta
una actividad de comercialización que permite poner al alcance de un número potencial de clientes las
prestaciones que otros producen. Lucran con el servicio que prestan ya que perciben comisiones por las ventas y
cargos por publicaciones; todo lo cual los convierte en integrantes de la cadena de prestación, y, por ende,
responsables solidarios.

En el ámbito de la tutela sustancial, tenemos dos reglas trascendentes: a) la facultad de revocación de la

aceptación; b) la fijación como lugar de cumplimiento "aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la
prestación".

Contratación electrónica: se asimila al contrato escrito para todos los casos que la ley exija esta formalidad.
También se particulariza el deber de información del proveedor al consumidor sobre todo aquello que haga a la
correcta utilización del medio elegido, a los riesgos derivados de su empleo y a la parte que los asume. Con
Lucas Calvo 157
relación a la vigencia de la vigencia de la oferta electrónica, ésta debe durar el tiempo que fije el oferente, o, el
que permanezca accesible al destinatario. Finalmente, se establece como obligación a cargo del proveedor
oferente confirmar inmediatamente por vía electrónica la recepción de la aceptación.

Imposición de prestaciones mediante cargos automáticos

Los sistemas de débito implementados a través de mecanismos bancarios (p.ej., tarjetas de crédito, de compra o
de débito) resultan una inmejorable oportunidad para el empresario de incluir productos o servicios cuyo pago
se origina automáticamente y se integra en la liquidación mensual junto con otros cargos del usuario.

Se trata de otro caso de venta sorpresiva. Sin requerimiento previo del consumidor.

Para aventar este tipo de comportamientos el art. 35 de la LDC prohíbe de manera explícita la realización de
propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para evitar la generación de un cargo
automático en el que se debite —en cualquier sistema de débito— el precio de una prestación (cosa o servicio)
impuesta por el proveedor.

La LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio como medio de manifestación de la voluntad negocial y
de atribución de consecuencias jurídicas.

Con respecto a la práctica contemplada por el segundo párrafo del art. 35, de oferta de prestaciones sobre un
sistema de débito automático, con envío al consumidor de alguna cosa sin mediar requerimiento de su parte, se
ha resuelto que el receptor no está obligado a conservar el bien ni a restituirlo al remitente, aunque la
devolución pueda efectuarse libre de gastos.

En los términos de la teoría del consentimiento, la mera recepción de la cosa no puede ser considerada en estos
casos como una manifestación de voluntad tácita.

Es una práctica cuya realización es a riesgo exclusivo del empresario. Para evitar responsabilidades el consumidor
no debe usar o aprovechar del bien enviado; de otro modo, se configuraría un enriquecimiento sin causa.

Prácticas que limitan la libertad de contratar

Cada vez que las disposiciones que rigen la contratación entre proveedores y consumidores imponen una
restricción a la libertad de contratación, lo hacen para impedir el abuso que puede suscitar la situación de
privilegio que confiere al empresario su mayor poder negocial respecto del usuario. Son limitaciones razonables e
imprescindibles al principio de autonomía de la voluntad en los contratos de consumo.

Prohíbe en forma genérica las prácticas restrictivas, es decir, las "que limitan la libertad de contratar del
consumidor".

Luego el precepto tipifica una práctica derivada específica. Consiste en subordinar "la provisión de productos o
servicios a la adquisición simultánea de otros", incluyendo cualquier otro proceder que persiga el mismo
objetivo.

Promociones con premios o sorteos

Otra práctica comercial utilizada con frecuencia por los proveedores es la de ofrecer o promocionar productos o
servicios a los consumidores con el incentivo de la obtención de premios, obsequios o el derecho a participar en
concursos o sorteos.

Algunas de estas hipótesis particulares aparecen previstas en el art. 10 de la ley 22.802, de Lealtad Comercial,
que declara prohibido: a) "El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razón directa o indirecta de la
Lucas Calvo 158
compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la
intervención del azar". b) "Promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los
que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de
un servicio".

Deben presentar la promoción bajo la leyenda "sin obligación de compra".

Objeto: operaciones jurídicas comprendidas. Provisión de bienes. Prestación de servicios. Casos particulares.
Operaciones jurídicas comprendidas
Permiten abarcar como objeto de la relación de consumo a cualquier clase de prestación patrimonial, siempre
que sea ejecutada por un proveedor profesional y con destino final de consumo, sea ésta de dar o de hacer, y sin
importar siquiera el carácter principal o accesorio de la prestación.

Si el objeto inmediato del negocio de consumo lo constituyen las prestaciones de dar o de hacer, éstas a su vez
recaen, respectivamente, sobre bienes y servicios, como objeto mediato del contrato. Desde luego, sin dejar de
reparar que muchos de los contratos de consumo tienen un objeto mixto en el que coexisten prestaciones de dar
(bienes) y de hacer (servicios) a cargo del proveedor.

Los contratos alcanzados por la LDC pueden clasificarse en dos grandes clases de operaciones jurídicas: contratos
de provisión de bienes y contratos de prestación de servicios.

Provisión de bienes
El término 'bien" ha de ser aprehendido con la amplitud que suministra el art. 16 CCyC, es decir, abarcativo tanto
de los objetos materiales (cosas) como de los inmateriales; en ambos casos, susceptibles de valor económico.

Puede versar sobrecosas muebles o inmuebles y respecto de las primeras; consumibles o no consumibles, tengan
o no carácter perecedero, que resulten de un proceso de elaboración o no, sean nuevas, usadas o reconstituidas;
en perfecto estado o deficientes.

Con la reforma de la ley 26.361, la LDC vino a robustecer el amparo normativo del usuario en materia
inmobiliaria. Incluye conjunto inmobiliario, tiempo compartido y cementerios privados.

La tutela del consumidor inmobiliario comprende los inmuebles construidos y también los lotes de terreno.
Cuando la finalidad es la de afectarlo como unidad productiva o comercial o se trata de un bien con destino
propio y normal de carácter lucrativo, no resultan aplicables las disposiciones tuitivas.

El nuevo diseño normativo abre la puerta del contrato de consumo a figuras como la locación inmobiliaria, el
usufructo o el comodato, cuando el transmitente desarrolla tal actividad de manera profesional, aun
ocasionalmente.

Los emprendimientos constructivos financiados a través de la figura del fideicomiso también pueden encuadrarse
en el ámbito tutelar de la LDC.

Prestación de un servicio
La LDC no los define ni tampoco establece limitación alguna que importe restringir el alcance de la norma a
ciertas actividades, salvo el caso de los servicios de profesionales liberales. Se contempla cualquier prestación del
proveedor que implique un "hacer”.

Lucas Calvo 159

Los servicios que pueden constituir el objeto mediato del contrato de consumo deben ser interpretados en su
más amplio sentido, cualquier actividad que deba ser desplegada por el proveedor para satisfacer el interés del
acreedor o usuario del servicio, sea cual fuere la naturaleza del servicio contratado.

Las exclusiones son, los servicios profesionales el contrato de transporte aéreo, servicio para el que se aplican las
normas del Código Aeronáutico y los tratados internacionales, y recién supletoriamente, la LDC.

Obliga a los proveedores de servicios "a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y
demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos"'.

Todo trabajo adicional no incluido en el presupuesto original, que resulte necesario ejecutar y que se advierta
durante la prestación del servicio, debe ser comunicado al consumidor antes de su realización, a menos que por
su naturaleza no pudiera ser interrumpido sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor,
excepto que el consumidor lo releve de dicha obligación de modo.

Además, se le impone al proveedor una garantía escrita de su trabajo, tendiente a corregir o reparar toda
deficiencia que se evidencie en el servicio prestado dentro de los treinta días, sin costo adicional para el
consumidor.

Tratándose de un contrato de obra, puede tornarse aplicable la garantía por vicios redhibitorios y la garantía por
ruina de la obra.

El artículo 10 ter de la LDC faculta al usuario a comunicar la rescisión en forma telefónica, electrónica o similar,
cuando la contratación del servicio hubiera sido realizada por alguno de esos medios. En tal supuesto, la empresa
debe remitirle una constancia fehaciente dentro de las 72 horas.

La LDC regula asimismo una modalidad especial de contratos de prestación de servicios, en lo que equivale
prácticamente a una tipificación propia. Son los referidos a la reparación, mantenimiento, acondicionamiento,
limpieza u otro análogo.

Hay una obligación del prestador de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa sobre la que
se ejecutará el trabajo; pero, se admite la dispensa de esta obligación mediante pacto en contrario, formalizado
por escrito.

Se le exige que extienda un presupuesto conteniendo; mínimamente, sus datos completos de identificación, la
descripción del trabajo a realizar, los materiales a emplear, el precio de los materiales y de la mano de obra, el
tiempo del trabajo, el alcance de la garantía otorgada y el plazo de vigencia del presupuesto. El presupuesto es
un documento anexo.

Casos particulares

Servicios públicos domiciliarios

El proceso de privatización de los servicios públicos en Argentina iniciado a partir de la ley 23.696 de Reforma del
Estado; determinó para las empresas prestatarias someterse a dos tipos de relaciones jurídicas con el Estado, que
conserva para sí la titularidad de los servicios, regida por el Derecho Administrativo, y con los usuarios, sujeta al
Derecho Privado.

Su régimen legal se estructuró mediante marcos regulatorios conformados por las normas propias de cada
servicio establecidas por vía legal o reglamentaria, los contratos de concesión o licencia los reglamentos de
servicio dictados por los entes reguladores.

Lucas Calvo 160

“Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos
que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa
aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán presentar sus
reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente
ley.”

a) Deber de información: entregar al consumidor una constancia escrita de las condiciones de prestación y de los
derechos y obligaciones de las partes, debe estar a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al
público. Y otras más puntuales: consignar en toda factura emitida y en los centros de atención al público una
leyenda que advierta al usuario sobre el derecho que lo asiste de reclamar una indemnización en caso de
facturación errónea o de reclamos indebidos.

b) Principio de reciprocidad de trato: Como derivación del deber de trato equitativo y digno.

c) Deber de atención de reclamos: garantizar la atención personalizada de los usuarios; habilitar un registro de
reclamos en el que se asienten las presentaciones de los usuarios efectuadas por cualquier medio disponible.

d) Deber de seguridad: el proveedor se exime de responsabilidad cuando el daño se produce porque el usuario
no haya observado las instrucciones dadas.

e) Control de medición: facultad de la autoridad de aplicación para intervenir en la verificación del

funcionamiento de los instrumentos de medición; la obligación de las empresas de utilizar instrumentos y
unidades de medición reconocidos y autorizados.

f) Presunción de responsabilidad por interrupción del servicio: desvirtuable a través de prueba en contrario
dentro de los treinta días de efectuado el reclamo por el usuario, el que debe ser interpuesto hasta los quince
días posteriores al vencimiento de la factura. El usuario tiene acción por daños y perjuicios, y reembolso de las
sumas abonadas por el servicio no brindado eficazmente.

g) Presunción de inexistencia de deuda. Si la prestadora de servicios públicos omite la mención en su factura

acerca de la existencia de cargos pendientes, se presume que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que
no mantiene deuda con la empresa.

h) Presunción de sobrefacturación: Cuando una empresa factura en un determinado período consumos que
exceden en un 75% el promedio de facturación correspondiente a idéntico período de los dos años anteriores o
bien, de los últimos doce meses se presume que la empresa incurre en un error de facturación, y el usuario
queda habilitado a cumplir mediante el pago de una suma equivalente al consumo promedio. De igual manera, si
se facturan sumas o conceptos indebidos o ya abonados, el usuario tiene el derecho de formular reclamo y
abonar únicamente los conceptos no cuestionados. La prestadora cuenta con treinta días contados desde el
reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado.
Ante la falta de respuesta, el usuario puede recurrir al organismo de control dentro de los treinta días de vencido
el plazo. Si el reclamo es resuelto a favor del usuario, el prestador debe reintegrarle las sumas percibidas en
exceso, si las hubiere, con sus intereses a la misma tasa que percibe por mora, además de una indemnización
tarifada equivalente al 25% del importe reclamado indebidamente. Si el reclamo se resuelve a favor del
prestador, éste tiene derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada, con más los intereses moratorios.

Lucas Calvo 161

Operaciones de crédito al consumo contratos bancarios con consumidores
En los últimos tiempos se advierte una tendencia legislativa orientada a prevenir y/o regular el fenómeno de
"sobreendeudamiento" del consumidor, producto del consumo excesivo o adictivo, principalmente por la
facilidad de acceso al crédito.

Entendemos por crédito al consumo toda operación de financiamiento, de cualquier naturaleza, concedida por
un proveedor profesional a un consumidor, destinada a procurar la adquisición de bienes o la provisión de
servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social.

a) Financiamiento genérico ("operaciones financieras para consumo"): es el que brinda una entidad financiera
con la que el consumidor se vincula en forma independiente y que le provee de crédito para aplicar a cualquier
contratación de bienes y servicios, pero que no mantiene con el proveedor una relación.

b) Crédito al consumo (propiamente dicho): en este caso, el crédito se otorga con la finalidad específica e
inmediata de acceder a la contratación de determinados bienes o servicios, en dos variantes: 1) directo: el que
otorga el propio proveedor de bienes o servicios y permite al consumidor aplazar el pago o fraccionarlo en cuotas
(p.ej., compraventa a crédito con tarjeta de compra, mutuo con garantía prendaria, leasing operativo); 2)
indirecto: el concedido por un tercero vinculado funcionalmente con el proveedor en punto a la operación
principal (vgr., mutuo, leasing financiero, ahorro previo).

a) Deber de información: debe ser accesible y previa a la celebración del contrato.

i) En la publicidad: Los anuncios del banco deben contener "en forma clara, concisa y con un ejemplo
representativo, información sobre las operaciones que se proponen, y en particular: montos mínimos y máximos
de las operaciones individualmente consideradas; tasa de interés (fija o variable); las tarifas por gastos y
comisiones; costo financiero total (en las operaciones de crédito); servicios accesorios y sus costos; duración del
contrato.

ii) En la etapa precontractual: Previo a la celebración del contrato, el banco debe proveer información suficiente:
sobre las distintas ofertas de crédito existentes en el
sistema, publicadas por el B.C.R.A., para que el cliente las pueda confrontar; en caso de rechazo de una solicitud
de crédito por información negativa registrada en bases de datos, acerca del resultado de la consulta y la fuente
de donde se obtuvo.

iii) En el contrato: Debe consignarse bajo pena de nulidad: tipo y partes del contrato; descripción del bien o
servicio objeto del contrato (crédito al consumo propiamente dicho); importe total financiado; precio de
contado; importe a desembolsar inicialmente, de existir; tasa de interés efectiva anual; costo financiero total
(total de los intereses a pagar); sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; cantidad,
periodicidad y monto de los pagos a realizar; gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Estos extremos
son fijados por la ley como contenidos obligatorios del contrato y su omisión es sancionada con la nulidad parcial
o total, según el caso, a instancias del consumidor.

b) Forma del contrato: forma escrita, con provisión de una copia para el consumidor. El recaudo puede ser
cumplido mediante la utilización de un soporte electrónico.

Al propio tiempo se pretende asegurar efectivamente al usuario bancario el derecho a conservar la información
que le provee el banco.

c) Conexidad contractual: El quinto párrafo del art. 36 de la LDC reza: "La eficacia del contrato en el que se prevea
que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En
Lucas Calvo 162
caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en
su caso restituírsele las sumas que, con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere
efectuado".

La ley contempla la posibilidad de dejar sin efecto la venta si el crédito no es acordado, lo que, en rigor, importa
reputar al contrato principal implícitamente sometido a una condición suspensiva.

No verificada la concesión del crédito, sin mediar culpa del consumidor, se produce la resolución del contrato de
consumo genérico con efecto retroactivo.

La necesidad de un nexo funcional entre ambos contratos es un presupuesto de hecho para la aplicación de la
solución legal. Esto determina que la pluralidad de vínculos debe estar orientada al logro de una única operación
económica, cual es la de facilitar la adquisición de los bienes y servicios.

El rasgo definitorio de la conexión funcional es la "colaboración planificada" entre prestamista y vendedor. En

caso de no existir nexo funcional entre las dos operaciones, las vicisitudes del contrato de consumo son
inoponibles al ente financiero.

Facultad del consumidor de desligarse en todo o en parte del compromiso con el financista y suspender los pagos
a éste, por la inejecución del proveedor de bienes (p.ej., falta de entrega total o por la extinción de dicho
contrato.

d) Autoridad de aplicación: Banco Central de la República Argentina.

e) Competencia territorial: Con la reforma de la ley 26.993 se ampliaron las opciones a favor del consumidor o
usuario en los casos en que las acciones son promovidas por éste, pudiendo escoger el juez del lugar del
consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el de su domicilio, el del domicilio del demandado, o el
de la citada en garantía.

Ordena la competencia debido al territorio en los conflictos derivados de operaciones de

crédito al consumo.

Causa: fines típicos, frustración, conexidad y causa.

Fines típicos
Debemos indagar ahora sobre la finalidad propia del contrato de consumo, no sin recordar que el principio de
"presunción de causa" (art. 282, CCyC), denota la especial virtualidad de la finalidad al no precisarse su expresión
tangible en el contrato. Siendo que no existe norma alguna de la regulación consumeril que se aparte de la regla
anotada, tampoco se les impone a las partes del contrato de consumo la manifestación del propósito práctico
perseguido como recaudo para su eficacia.

La causa fin del contrato de consumo no es otra que el destino final de consumo.

De acuerdo con lo establecido por el art. 12 de la LDC y el art. 1092 del CCyC, éste abarca las adquisiciones
realizadas por el consumidor tanto para su beneficio personal como para el de su grupo familiar o social. El
requisito de consumo final debe ser la causa fin o razón de ser inmediata del contrato.

Si se adquiere un bien con destino final de consumo, queda incluido en el sistema protectorio, aunque luego sea
utilizado con fines lucrativos.

Lucas Calvo 163

Ser el destinatario final importa retirar el bien del mercado. Sin embargo, para los finalistas, no basta ser el
destinatario final fáctico, sino es necesario ser destinatario final económico del bien.

Sólo configura acto de consumo aquel en el que se proyecta un destino final para los bienes involucrados en la
operación.

Una causa fin mediata y específica o motivo impulsor del acto emparentada con la finalidad típica que se
proponen alcanzar los contratantes, la que a su vez resulta: i) de la función económica y social del negocio de que
se trate (aspecto objetivo); ii) de los móviles particulares que en su caso guían la voluntad del contratante hacia
el negocio concreto (aspecto subjetivo); esta finalidad mediata se hace presente en distintas fases: genética
(presente al tiempo de la celebración del contrato, como causa estructural o institucional) y funcional (vigente
durante toda la vida del negocio hasta su agotamiento).

Frustración del fin del contrato de consumo

Situación de ineficacia sobreviniente que se presenta cuando por acontecimientos posteriores e imprevisibles se
torna inalcanzable la finalidad propuesta por una o ambas partes, aun cuando la prestación sea de posible
cumplimiento.

Artículo 1090: "La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su
resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada…”

Conciernen a este tópico: a) el art. 10 bis, que faculta al usuario, en caso de incumplimiento del proveedor, a
"rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, b) el art. 34 de la LDC y el art. 1110 del CCyC, en
cuanto permiten al consumidor revocar su aceptación; c) el art. 36, párr. 5, que autoriza al usuario a resolver el
contrato de provisión de bienes o servicios cuya eficacia dependa de la obtención de la financiación por un
tercero, en caso de no acceder al otorgamiento del crédito; d) el art. 37, últ. párr., al consagrar la facultad del
consumidor de oponer la nulidad del contrato, en caso de "que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa
previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información".

La frustración alegada por el consumidor podría provenir de la alteración de las finalidades típicas del contrato,
aunque no hayan sido previstas expresamente en su contenido.

A la vez, nuestra doctrina se ha pronunciado apreciando con estrictez el derecho del predisponente a invocar la
frustración del fin del contrato por la imposibilidad de alcanzar finalidades no conocidas por el adherente y que
importan una traslación del riesgo asumido en el negocio.

También se podrá invocar la frustración del fin cuando se trate de signos configurativos del contrato, sólo el
cumplimiento de esos deberes permite alcanzar el fin contractual.

Conexidad contractual y Causa sistemática del contrato de consumo

Pluralidad de contratos autónomos celebrados entre las mismas partes o partes diferentes, vinculados entre sí a
través de una finalidad económica supracontractual.

La causa sistemática es el elemento que mantiene unidos a los contratos y representa un interés superior al de la
causa de cada negocio individual.

Artículo 1073: “Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una
finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro
para el logro del resultado perseguido".
Lucas Calvo 164
En términos prácticos, ello posibilita al consumidor: i) promover acciones directas —aun en ausencia de previsión
expresa— contra sujetos (terceros) con toda vez que "los contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica
y el resultado perseguido" (art. 1074, CCyC); ii) transmitir o propagar las consecuencias de las vicisitudes
(incumplimiento, resolución, nulidad) de un contrato coligado a otro, "oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato" o "cuando la
extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común" (art. 1075, CCyC).

Tales efectos deben ser analizados desde cada categoría de operaciones de conexidad que involucran al
consumidor en la práctica, entre las que cabe discernir:

a) La celebración por parte del consumidor de una pluralidad de contratos simultáneos a concretar una misma y
unitaria operación. Un caso de aplicación es el de los préstamos otorgados para la adquisición o construcción de
viviendas.

b) La celebración por parte del consumidor de un solo contrato; pero que se integra en un circuito económico
que involucra a otras partes distintas, también vinculadas contractualmente dentro de una operación económica
global, como en el contrato de medicina prepaga.

c) La celebración por parte del consumidor de un solo contrato, que constituye el último eslabón de la cadena de
producción y comercialización del bien o servicio, en la que intervienen varios factores.

El art. 40 de la LDC (según ley 24.999) consagra la responsabilidad concurrente y objetiva de todos los integrantes
de la cadena de producción y distribución del bien o servicio, e incluso de quien pone su marca en el producto.

Forma y prueba: recaudos formales y aspectos probatorios del contrato de consumo.

Forma escrita
a) Contratos de provisión de bienes. A pesar de que el art. 10 (según ley 26.361) no consigna taxativamente la
forma escrita, tal recaudo resulta una derivación forzosa, ante la exigencia de incluir en el "documento que se
extienda" determinadas especificaciones. Si bien la disposición alude exclusivamente al "documento de venta",
entendemos que abarca todo tipo de contratos de consumo cuyo objeto recaiga sobre una prestación
consistente en dar bienes de cualquier especie.

La ley 26.361 incluyó en el artículo las cosas inmuebles, en cuyo caso, dicha exigencia formal cede ante el
requisito de otorgar escritura pública.

b) Contrato celebrado sobre una propuesta formulada fuera del establecimiento del proveedor: estimamos que
estamos ante una forma solemne relativa, facultaría al consumidor a negarse a cumplir el contrato.

c) Contratos de crédito al consumo y contratos de consumo bancarios. También en este supuesto la ley requiere
implícitamente la forma escrita.

d) Certificado de garantía y constancia de reparación. Se establece que la garantía legal prevista para las cosas
muebles no consumibles y para la prestación de servicios.

e) Presupuesto en el contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento,

limpieza o similar.

f) Condiciones de prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Lucas Calvo 165

g) Constancia de información de la facultad de revocación de la aceptación.

Contenidos mínimos imperativos

Tiende a asegurar un razonable nivel de tutela para el consumidor en el plano de la contratación predispuesta e
importa para el profesional un avance sobre la libertad contractual de configuración.

Esta herramienta del legislador se halla presente en diversas hipótesis negociales previstas por la LDC, a saber:

a) Documento extendido en los contratos de provisión de bienes. Debe constar: "a) la descripción y
especificación del bien. b) Nombre y domicilio del vendedor. c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o
importador cuando correspondiere. d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido
en esta ley. e) Plazos y condiciones de entrega. f) El precio y condiciones de pago. g) Los costos adicionales,
especificando precio final a pagar por el adquirente". Asimismo, "cuando la cosa o servicio no tengan garantía,
deberá constar de manera clara y expresa tal circunstancia en el documento de venta.”

b) Certificado de garantía sobre bienes de consumo durables (art. 14, LDC). Se exige: "a) La identificación del
vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas
necesarias para su correcta individualización; c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias
para su funcionamiento; d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) Las condiciones
de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva".

c) Constancia de reparación bajo los términos de la garantía legal.

d) Presupuesto en el contrato de prestación de servicios de reparación, mantenimiento, acondicionamiento,

limpieza o similar.

e) Facturas de prestación de servicios públicos domiciliarios y carteles en oficinas de atención al público.

f) Documentos emitidos en los contratos fuera del establecimiento y a distancia.

g) Contratos de crédito al consumo.

Pluralidad de ejemplares
El artículo 10 de la LDC obliga al proveedor en los contratos de provisión de bienes o en documentos que se
extiendan a tal efecto a expedir "tantos ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un
solo efecto", de los cuales "un ejemplar original debe ser entregado al consumidor".

Requisitos de claridad y precisión

Emerge la directiva de la legibilidad que obliga a la inserción de caracteres notorios u ostensibles para prevenir
abusos del poder negocial del empresario sobre el consumidor. El nivel de protección se intensifica en algunas
disposiciones que requieren del empresario un plus de claridad y precisión en la información acerca de las
condiciones contractuales.

Esto aparece en algunas disposiciones de la LDC y del CCyC:

a) Oferta al público de cosas deficientes usadas o reconstituidas: dicha condición debe indicarse "en forma
precisa y notoria.”

Lucas Calvo 166

b) Documento extendido en los contratos de provisión de bienes: la redacción debe ser "completa, clara y
fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente", y las
cláusulas adicionales deben ser escritas en letra destacada.

c) Certificado de garantía sobre bienes de consumo durables: se requiere una "redacción de fácil comprensión en
letra legible.”

Exigencia de idioma nacional

Asegura el acceso del consumidor a la información técnica con el fin de permitir la utilización de los productos y
servicios en condiciones adecuadas, así como la prevención de riesgos a su persona y a sus bienes.

La LDC exige expresamente idioma español en los casos que siguen:

a) Manual que debe entregarse sobre condiciones de uso, instalación y mantenimiento de las cosas y servicios
riesgosos, siendo el proveedor responsable por el contenido de la traducción.

b) Documento extendido en los contratos de provisión de bienes.

c) Certificado de garantía sobre bienes de consumo durables.

Aspectos probatorios del contrato de consumo

Como en todo conflicto de intereses propio de la materia contractual, la necesidad de producir
prueba se hace patente cuando lo que se controvierte es la existencia misma del contrato, su naturaleza o
ejecución.

Cabe estar a las reglas establecidas por los arts. 1019 y 1020 del Código Civil y Comercial.

Entre las facultades de la autoridad de aplicación, el art. 43menciona la de "disponer la realización de

inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de la ley/' (inc. d), lo que permite constituir prueba anticipada
como parte del procedimiento administrativo; "solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas con
relación a la materia de esta ley.”

Artículo 45, párrafo 6, según el cual la constancia del acta de inspección labrada en el marco de las actuaciones
administrativas, así como las comprobaciones que arrojaren las medidas técnicas ordenadas, "constituirán
prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras
pruebas".

Cuando resulta aplicable la doctrina de la carga dinámica de la prueba, se genera un desplazamiento de la carga
de la prueba que puede recaer sobre el que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para
demostrar, y a su vez, se torna irrelevante que dicha parte sea actor o demandado, o que se trate de probar
hechos constitutivos impeditivos, modificativos o extintivos.

Artículo 53: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder
conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de
la cuestión debatida en el juicio".

Ejemplo: a la aseguradora, la acreditación de la existencia o no del contrato de seguro denunciado por la

demandada.

Artículo 37, inciso c): declara ineficaces las cláusulas que importen un desplazamiento del peso probatorio que
ordinariamente corresponda al empresario.
Lucas Calvo 167
La ley ha establecido asimismo una serie de presunciones que favorecen la prueba del consumidor en las
controversias suscitadas en los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios: i) presunción de
responsabilidad por interrupción del servicio; ii) presunción de inexistencia de deuda; iii) presunción de sobre
facturación.

Interpretación. Cláusulas abusivas.

Interpretación: control de incorporación y de contenido, e integración.

Sólo en el caso de los negocios adhesivos, es preciso haber superado la barrera del control de incorporación o
inclusión que permita certificar que las cláusulas predispuestas bajo análisis son efectivamente oponibles al
consumidor, por resultarles conocibles, legibles, en fin, comprensibles.

No se puede interpretar aquello que resulta ininteligible, al ser imposible fijar su sentido; en tal caso, la cláusula
no cumple con su función normativa. Y tampoco puede pretenderse que el contrato obligue al consumidor si no
le es dada la oportunidad de tomar conocimiento previo de su contenido o si los respectivos instrumentos son
redactados de modo de dificultarla compresión.

La interpretación se emplaza en un momento distinto al del control de contenido, propio de la labor de revisión
contractual.

Mientras la interpretación procura echar luz para esclarecer el recto significado de los términos negociales, el
propósito de la actividad integradora supone una falta o insuficiencia de contenido obligacional que debe ser
colmada y cuya esfera de actuación en los contratos de consumo se ubica, preponderantemente, al tiempo de
declararse la nulidad de alguna cláusula contractual.

Lo dicho sirve para trazar la divisoria entre cláusula ambigua y cláusula abusiva: la primera, de oscura
formulación que admite significados divergentes, sumerge al intérprete en una genuina labor hermenéutica
sobre el sentido y alcance que debe asignarse a la declaración de voluntad; la segunda, en cambio, puede
resultar clara, pero es inequitativa, y consecuentemente, pasible de impugnación; lo que obliga al juez a decretar
su ineficacia como modo de subsanar el equilibrio alterado por la estipulación.

Reglas interpretativas de los contratos predispuestos

El Código Civil y el Código de Comercio carecían de reglas regulatorias de la interpretación de los contratos
sometidos a estipulaciones predispuestas y aceptados por adhesión.

La preordenación del contenido contractual por uno de los otorgantes obliga a relegar el valor de la intención de
las partes y prescindir; en consecuencia, de la reconstrucción de la voluntad común, para concentrarse en el
divergente poder de negociación de los contratantes y la subsiguiente falta de intervención del consumidor en la
elaboración del contenido del acto. La interpretación objetiva persigue eliminar las dudas y ambigüedades de la
declaración contractual, atribuyéndole un sentido a través de criterios objetivos, con independencia de lo que los
declarantes pudieran querer.

De una parte, el contenido a interpretar no es solamente el dispuesto en las cláusulas predirigidas o por el
proveedor, sino también todo el marco de manifestaciones previas a la conclusión del contrato.

Principio de claridad

Cuando la elaboración del contenido es labor privativa de una de las partes, es natural que el cocontratante
pretenda ver resguardada la confianza depositada en aquél para que la redacción refleje razonablemente las
expectativas creadas. Así pues, es el predisponente quien debe cargar con el "riesgo de la redacción".
Lucas Calvo 168
La regla "contra proferentem", corolario del principio de claridad, tiene por virtualidad fijar el sentido de la
declaración negocial de modo adverso a los intereses de quien, incumpliendo el deber de hablar claro, introduce
la oscuridad. Enunciado ambiguo es aquel que admite más de un significado.

El artículo 987 del Código Civil y Comercial recepta expresamente la directiva comentada en estos términos: "Las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente.”

Principio de especialidad

Fue pensado para el supuesto de coexistencia de condiciones generales y cláusulas especiales. Según esta pauta
de amplia difusión, las cláusulas especiales prevalecen en cuanto a fuerza normativa sobre las generales. La
condición general ha sido construida para una
pluralidad de negocios sin atender a la operación concreta que celebra el adherente, a diferencia de la especial,
concebida para un contrato determinado.

El CCyC define a las cláusulas particulares como "aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan,
suprimen o interpretan una cláusula general.”

Las cláusulas negociadas son incorporadas al plexo negocial al momento de la celebración como resultado de la
discusión o negociación paritaria. Así, comúnmente se ha expresado que las cláusulas negociadas (manuscritas o
no) tienen prevalencia sobre las condiciones preexistentes o preimpresas.

Pautas adicionales: reconocibilidad, accesibilidad

Cláusulas predispuestas desnaturalizadoras: no pueden ser equiparables a usos y costumbres como regla de
interpretación del contrato.

Los criterios legales de admisibilidad de las cláusulas que se expondrán se aplican no sólo a los contratos
concluidos por escrito, sino también a la contratación telefónica, electrónica o similar.

a) Reconocibilidad: la validez de las cláusulas que integran un contrato predispuesto queda supeditada al
conocimiento efectivo del adherente. art. 985, párrafo 3°, del CCyC: "Se tienen por no convenidas aquellas
(cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente,
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.”

b) Accesibilidad. Es una exigencia de los contratos de consumo que las cláusulas estén redactadas de manera
legible, comprensible e inteligible

Principio de interpretación favorable al consumidor.

Principio general de aplicación a todas las relaciones de consumo.

A partir del reconocimiento de la vulnerabilidad estructural del consumidor frente al profesional, la ley confiere
al intérprete un instrumento de equidad en las relaciones jurídicas.

Basta la acreditación de una posibilidad objetivamente desfavorable contrastable con otra más ventajosa, y con
independencia de la acreditación del beneficio para el empresario predisponente.

La función de la interpretación "pro consumidor" es la de distribuir de la manera más equitativa posible los
riesgos creados a través de las formulaciones ambiguas, de lo que se sigue la necesidad de privilegiar en la
interpretación la situación del más desfavorecido.

Lucas Calvo 169

En cualquier hipótesis las cláusulas contractuales deben ser interpretadas a favor del consumidor.

Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

Cláusulas abusivas. Concepto.

Si bien es cierto que la cláusula abusiva comporta una transgresión a la buena fe en la celebración y ejecución de
los contratos; y al propio tiempo, revela un ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos del predisponente,
lo determinante para su calificación es el efecto que causa en la ecuación contractual.

Es aquella que importa un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recíprocos en detrimento del
consumidor.

Es abusiva la cláusula que (...) tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

La cláusula abusiva desnaturaliza el vínculo obligacional.

En primer lugar, el examen debe hacerse mediante una visión abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el
marco del plexo obligacional de ambas partes, en sintonía con la naturaleza de las prestaciones y la finalidad del
contrato.

El CCyC deja a salvo que no pueden ser declaradas abusivas "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y
el bien o el servicio procurado.

Para la calificación de la cláusula como abusiva será indistinta la forma del contrato de que se trate y de su
soporte físico.

Artículo 1120 del CCyC: "se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se
alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos". En estos casos, probada la
conexidad, se autoriza al consumidor a oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso,
aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato", y también "cuando la extinción de uno de los
contratos produce la frustración de la finalidad económica común.”

Criterio adoptado por la ley, efectos jurídicos y control.

La regulación de las cláusulas abusivas puede ser abordada desde distintas técnicas legislativas. Una de ellas es el
criterio de la norma abierta, basado en la definición de estándares generales de calificación que permiten
albergar la mayor cantidad posible de estipulaciones contractuales. En el otro extremo encontramos el método
casuístico o cerrado, que propone la nominación de determinados tipos clausulares que por su importancia y
utilización frecuente merecen sanción.

Ambos sistemas tienen sus debilidades. Un régimen exclusivamente abierto confiere al intérprete un amplio
margen de apreciación, que podría aparejar distintos criterios judiciales sobre una misma cláusula. Por su parte,
una nómina cerrada de estipulaciones puede revelar lagunas.

Es así que el derecho comparado muestra en la actualidad un predominio de los sistemas mixtos.

El método adoptado por la LDC: un sistema eminentemente abierto, de amplia discrecionalidad jurisdiccional.

El Código Civil y Comercial luce la misma imperfección que la LDC. El art. 988 tipifica: "a) las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones del predisponente"; y "b) las que importen renuncia o restricción a los derechos
del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias".
Lucas Calvo 170
Luego, el inc. c) del art. 988 califica también como cláusulas abusivas "las que, por su contenido, redacción o
presentación, no sean razonablemente previsibles".

Efectos: Nulidad parcial e Integración

Basta con su remoción para restablecer el equilibrio afectado, siendo necesario preservar la eficacia del contrato
con el contenido restante legítimo para no privar al consumidor del negocio que se propone celebrar.

La LDC en su art. 37 como el CCyC en los arts. 989 disponen como efecto primordial, que las cláusulas abusivas se
tienen "por no convenidas".

También se ha expresado que la calificación de "no convenidas" adoptada por la ley importó receptar la teoría de
la inexistencia en materia de actos jurídicos.

Para determinar el carácter de la nulidad que afecta a las cláusulas abusivas es preciso tomar en consideración el
interés general resguardado por la sanción de invalidez que consagra la norma. Toda estipulación lesiva contraría
el orden público económico de protección, por tanto, la nulidad es absoluta.

“Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean (...)
aprobadas expresamente por el consumidor".

La nulidad puede ser articulada tanto por vía de acción como de excepción.

La LDC y el CCyC imponen al juez que declara la nulidad parcial del contrato su simultánea integración, si es que
no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

Para llevar a cabo la labor integradora en el ámbito de los contratos de consumo, el juez ha de regirse por las
reglas y los principios propios del sistema de consumo.

Adicionalmente, es menester considerar en la tarea de integración: a) las normas imperativas y supletorias; b) el

tipo contractual, que describe los elementos estructurales y su finalidad económica y social.

Mecanismos de control de las cláusulas contractuales

El control de contenido estructurado por el sistema de tutela del consumidor para neutralizar los términos
contractuales abusivos se organiza a través de distintos niveles de intervención: legislativa, administrativa y
judicial.

En la esfera normativa, como se ha visto, el legislador se ocupó de dictar las disposiciones que regulan la materia.

El Estado asume la labor de fiscalizar de antemano el contenido de los contratos bajo condiciones generales, para
evitar que éstos sean propuestos a los consumidores con la inclusión de cláusulas abusivas. Se trata de un
sistema de control en abstracto, es decir, previo a su puesta en práctica.

Con la LDC se generaliza el sistema de control previo al imponer a la autoridad de aplicación el deber de vigilar
que los contratos por adhesión o con cláusulas uniformes generales o estandarizadas no contengan ninguna de
las estipulaciones prohibidas (art. 38), y en su caso, de notificar al proveedor que las hubiera incluido que se
tienen por no convenidas, emplazándolo a comunicar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente.

La norma consagra una verdadera potestad jurisdiccional de la Secretaría de Comercio Interior y de las
autoridades locales, que le permite, declarar si las cláusulas de los contratos de consumo son abusivas, y
consecuentemente, tenerlas por ineficaces.

Lucas Calvo 171

Este control administrativo actúa en dos etapas temporales diversas: a) bloquea la incorporación de las cláusulas
vejatorias en los contratos aún no celebrados por las empresas con los consumidores; b) si igualmente se
hubieran incluido esta clase de estipulaciones en los contratos de consumo vigentes y en curso de ejecución,
obliga a los proveedores a removerlas de los respectivos instrumentos contractuales y a notificar a los
consumidores que dichas cláusulas se tienen por no convenidas.

El CCyC prescribe que la aprobación administrativa de los contratos o de las cláusulas generales no obsta a su
control judicial.

El sistema de impugnación judicial de las cláusulas abusivas puede ponerse en marcha no sólo a partir de la
pretensión individual del interesado para el caso concreto, sino también mediante acciones de incidencia
colectiva.

Responsabilidad civil y garantías.

La responsabilidad civil en la contratación de consumo.

No está demás reiterar que el Derecho del Consumidor representa un sistema global de normas, edificado sobre
la base de sus propios principios y diferenciado del régimen general en materia de obligaciones y contratos de la
codificación civil y comercial.

La materia de la responsabilidad civil no constituye una excepción. De hecho, la LDC contiene una serie de
preceptos generales y particulares referidos a distintas hipótesis que atañen al deber de responder de los
proveedores que intervienen en relaciones de consumo, las que, aun cuando deben integrarse con el resto de los
principios que gobiernan la responsabilidad civil, prevalecen sobre las soluciones del Derecho común.

Se observa como característica peculiar en las normas consumeristas (y desde ya en la ley 24.240), en contraste
con el esquema rígido del ordenamiento residual, una tendencia a la superposición de acciones conferidas al
consumidor que le permiten hacer efectivo su derecho a la prestación por la vía que estime más conveniente
para la satisfacción de su interés(692). Este matiz se explica por el objetivo protectorio de las disposiciones
especiales, pues lo que se procura es la satisfacción más efectiva de los intereses de los usuarios en las relaciones
de consumo.

Otro rasgo singular del sistema de responsabilidad de la LDC es la ausencia de una separación entre la órbita
contractual y aquiliana; por el contrario, se aprecia una tendencia hacia la unificación de ambos regímenes al
contemplarse simultáneamente supuestos de incumplimiento obligacional y otros pertenecientes al campo de
los hechos ilícitos, sin establecerse diferencias regulatorias.

Este régimen resulta coherente con el establecido por el Código Civil y Comercial, que suprimió la tajante
separación de órbitas forjada por el viejo art. 1107 del código velazano y decidió consolidar el fenómeno de la
ilicitud, aunque sin dejar de reconocer las dos fuentes diversas del deber de reparar en el enunciado de algunas
normas, como los arts. 1716 y 1749. De hecho, subsisten diferencias de régimen, si nos atenemos a que el
incumplimiento obligacional quedó regulado en las normas de obligaciones y contratos y subsume la acción de
cumplimiento o ejecución específica, mientras que en el deber de indemnizar que deriva de un contrato (sea
como daños adicionales a la ejecución de la prestación comprometida o como resarcimiento por equivalente), la
cuestión ingresa en el ámbito de la responsabilidad por daños, al igual que cualquier otra acción resarcitoria.

Tampoco debe pasarse por alto que la trascendente reforma introducida por la ley 26.361 importó, entre otras
cosas, el reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral (art. 54, párr. 3º)(693) .
Lucas Calvo 172
Sin lugar a dudas, la introducción de la figura del daño punitivo en el art. 52 bis de la LDC es otro de los signos
distintivos que caracterizan el sistema de responsabilidad de consumo en Argentina. A partir de su inserción
positiva, puede afirmarse que el sistema de reparación de daños del Derecho del Consumidor abarca, además de
las funciones preventiva y resarcitoria, la función sancionatoria. El instituto será objeto de examen más adelante
en este capítulo.

Responsabilidad por incumplimiento del proveedor.

Salvo caso fortuito o fuerza mayor el consumidor se encuentra facultado a optar entre:

“a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación; siempre que ello fuera posible;

b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;

c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos,
considerando la integridad del contrato;

Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.”

Se aplica ya sea que se trate de incumplimiento total o parcial.

El consumidor se encuentra habilitado a oponer la suspensión de cumplimiento contractual, en caso de ser

demandado por el proveedor (art. 1031, CCyC).

Si bien no ha sido expresamente previsto la alternativa de "ejecución por otro', sigue siendo una facultad con la
que cuenta el consumidor, por aplicación del principio de interpretación normativa favorable.

También merece atención la acción rescisoria. El consumidor acreedor tiene derecho a obtener la devolución de
las sumas de dinero abonadas al proveedor, excepto el caso de prestaciones equivalentes y divisibles cumplidas
en contratos bilaterales.

La acción indemnizatoria se calibra dependiendo siempre de la clase de incumplimiento del deudor: si es

absoluto, la reparación se identifica con el daño compensatorio y comprende el valor de la prestación debida y,
en su caso, de los mayores daños en relación causal con el incumplimiento; si es relativo, el consumidor puede
reclamar el daño moratorio (en caso de cumplimiento tardío), o el que resulta de la ejecución defectuosa; en
cualquiera de los casos anteriores, es dable adicionar las consecuencias no patrimoniales; finalmente, en caso de
resolución del contrato, en principio, el perjuicio resarcible es el daño al interés negativo.

Deber de seguridad en la relación de consumo.

Compromiso que asume el deudor en todo contrato de desplegar una conducta tendiente a preservar la
indemnidad e incolumidad de la persona y de los bienes del cocontratante, ya sea en virtud de una estipulación
expresa o implícita del contrato o de un deber impuesto por la ley. El concepto de seguridad en el plano estricto
del intercambio de bienes y servicios consiste en la garantía de inocuidad con relación a las personas
involucradas y a sus patrimonios.

Su aplicación se hizo extensible a todo tipo de contratos.

Su origen puede emanar de una estipulación expresa como tácita.

Deber secundario de comportamiento emanado del principio de buena fe.

Lucas Calvo 173

Obligación de resultado: acaecido el hecho dañoso con motivo o en ocasión del cumplimiento del contrato, pesa
sobre el obligado la carga de probar la existencia de una causa ajena.

El obligado debe comprobar la interrupción del nexo de causalidad para liberarse de responsabilidad.

La recepción legislativa de la obligación de seguridad en el Derecho del Consumidor no ha sido incorporada al

código expresamente.

Artículo 5: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o
usuarios".

Artículo 6: Cuando la utilización de las cosas o servicios pueda suponer un riesgo, los mecanismos de
comercialización deben ser los razonables y adecuados para garantizar la seguridad de dichos productos y
servicios.

Se obliga al proveedor a advertir a los consumidores sobre la peligrosidad de los bienes o servicios detectada con
posterioridad a su introducción en el mercado.

Responsabilidad por daños derivados de productos o servicios: ámbito de aplicación

Aun cuando el Capítulo X dentro del cual se ubica el art. 40 lleva por título "Responsabilidad por daños", el
precepto está referido, como ya hemos anticipado, al daño al consumidor que resulta "del vicio o riesgo de la
cosa", incluyendo asimismo la categoría de daños derivados "de la prestación del servicio".

La ley utiliza el término "cosa" sin limitación alguna, por lo que su noción debe ser entendida según lo
preceptuado por el art. 16 del CCyC. Al no circunscribirse sólo a los "productos", el daño al consumidor en los
términos del art. 40 puede resultar del riesgo o vicio de cualquier tipo de cosa, siempre que sea colocada en el
mercado y destinada al consumo.

Quedarían fuera del radio de actuación del art. 40 aquellos daños imputables al proveedor que no guardan
relación con la prestación de dar o hacer a su cargo.

No quedan incluidos en la norma los perjuicios derivados de la inadecuación del servicio o del incumplimiento de
la obligación principal del prestador.

El resarcimiento del daño es exclusivamente dinerario y opera mediante la reparación por equivalente que
compensa la lesión.

La responsabilidad establecida por la norma abarca toda la extensión temporal y espacial.

Legitimación
Legitimación activa

La acción resarcitoria corresponde a:

a) el consumidor contratante;

b) el consumidor indirecto, que utiliza el bien o aprovecha del servicio como destinatario final, incluidos los que
pertenecen al grupo social o familiar, los subadquirentes, cesionarios o beneficiarios;

c) el consumidor potencial, que sufre un perjuicio en la etapa preliminar a la celebración del contrato;

Lucas Calvo 174

d) el consumidor pasivo o "bystander”;

e) los herederos o causahabientes del consumidor, en caso de fallecimiento de éste a raíz de un accidente de
consumo;

f) el resto de los legitimados del art. 52 (asociaciones de consumidores autorizadas, autoridad de aplicación
nacional o local, Defensor del Pueblo, Ministerio Público Fiscal).

Legitimación pasiva

Los sujetos responsables son "el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor
y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio".

La mención del "productor" y del "fabricante" apuntan genéricamente a la fase primaria del ciclo económico;
aunque en un sentido estricto, mientras la actividad del fabricante supone al menos una transformación de una
materia prima.

La legitimación pasiva del "importador" se explica por ser el sujeto más identificable para el consumidor cuando
se trata de productos elaborados fuera del país, dada la imposibilidad de alcanzar al elaborador responsable. La
referencia al "distribuidor" atañe a actividades propias del circuito de intermediación comercial.

La mención del "proveedor" y del "vendedor" alude de manera amplia a todos los que ofrecen bienes o servicios
en el mercado mediante distintas modalidades de vinculación.

El titular de la marca que lleva el producto o el servicio crea la apariencia jurídica de ser el elaborador.

Respecto del transportista, si bien integra el circuito económico, la ley atenúa el rigor de la imputación al
responsabilizarlo sólo "por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio". Es pertinente
aclarar que el transportista al que apunta la norma es aquel que se dedica profesionalmente y de manera
autónoma al desplazamiento de cosas.

La responsabilidad del vendedor no fabricante debe ser subjetiva, lo que determina su irresponsabilidad por los
vicios de fabricación, a menos que tuviera conocimiento del defecto o pudiera controlar la calidad del producto,
o bien, en caso de otorgamiento de garantías expresas al adquirente.

El papel del Estado, cuyo deficiente ejercicio del poder de policía es capaz de revelar su responsabilidad por
omisión por "falta de servicio", en tanto se acredite la relación de causalidad entre dicha conducta y el daño
causado, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere corresponder al funcionario público.

Carácter
La responsabilidad "solidaria" que instituye la norma es una solidaridad legal de carácter pasivo entre los
distintos obligados, lo que permite al consumidor demandar a todos ellos por el total de la indemnización.

Sin embargo, en el plano de las relaciones internas, la responsabilidad no se presenta técnicamente como
solidaria sino como concurrente, indistinta. Se permite al que hubiese abonado la deuda obtener en un proceso
posterior el recupero de todo lo abonado del que resulte responsable de la causación del perjuicio.

El art. 850 define a las obligaciones concurrentes como "aquellas en las que varios deudores deben el mismo
objeto en razón de causas diferentes". Luego, el art. 851 determina sus efectos, entre los que destacamos: "el
acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente"
(inc. a); "el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes"

Lucas Calvo 175

(inc. b); "la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige
por las relaciones causales que originan la concurrencia.”

Eximentes.
Únicamente se libera en forma total o parcial: "quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”: caso
fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero por el que no se deba responder, y hecho de la víctima.

El caso fortuito o la fuerza mayor son sucesos imprevisibles, o que previstos, no pueden ser evitados. Deben ser
externos a la cosa e incidir causalmente en el resultado nocivo. Su apreciación como eximente ha de ser estricta,
habida cuenta de la condición de profesional del proveedor.

Siempre que el vicio o riesgo sea inherente a la cosa y eficiencia causalmente adecuada para la producción del
daño, la responsabilidad será inexcusable.

En cuanto al hecho de un tercero, el evento debe reunir los mismos recaudos de configuración que la fuerza
mayor.

Los eventos dañosos acaecidos en las instalaciones del proveedor no escapan al deber de seguridad a cargo de
éste.

Toda situación de subcontratación o delegación de funciones de la actividad empresarial, resulta jurídicamente

irrelevante frente al consumidor.

La calidad de consumidor y los derechos que de ella emanan no lo relevan de actuar con razonable diligencia y de
que su conducta no debe incidir decisivamente en la producción del daño.

La prueba de la eximente corresponde al proveedor. El hecho del propio consumidor damnificado debe tener
influencia exclusiva en la causación del perjuicio para permitir la exoneración de responsabilidad del profesional.

Pesa también sobre el proveedor la demostración de su falta de autoría por no haber formado parte del circuito
de producción y de comercialización. Tampoco constituye eximente de responsabilidad la autorización estatal
para la producción o comercialización del bien.

Daño punitivo
Tuvo su origen en el Derecho inglés en el siglo XVIII, pero encontró su mayor expansión en los Estados Unidos,
principalmente en materia de productos defectuosos.

Es una sanción pecuniaria consistente en la condena al pago de una indemnización suplementaria del
resarcimiento compensatorio de la víctima, que se aplica a quien causa un daño como consecuencia de una
conducta que revela una grave indiferencia respecto de los derechos ajenos.

Se trata de un mecanismo de tutela preventiva, que tiene como fin disuadir futuros comportamientos
antisociales.

Para los opositores se trata de una institución extraña a nuestro sistema legal, en el que no existen las penas
privadas, y que conduce a confundir el ámbito de la responsabilidad civil del de la responsabilidad penal. De su
lado, los partidarios de su recepción legislativa resaltan el valor preventivo de la figura, al propio tiempo que
destacan que la punición privada no es completamente ajena al Derecho Civil argentino. A su vez, dentro de la
tesis receptiva, un sector más restrictivo postula su aplicación únicamente en los casos de "culpa lucrativa", es
decir, cuando el daño es causado como derivación del análisis de la relación costo-beneficio.

Lucas Calvo 176

Artículo 25 bis: "Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor consumidor, la que se
graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley".

a) Requisitos de procedencia: El precepto vigente no exige la existencia de dolo, ni siquiera de culpa del
proveedor; no precisa la clase de obligación que debe incumplirse, ni el grado del incumplimiento. La "gravedad
del hecho" sólo es tenida en cuenta para graduar la cuantía de la sanción y no como condición para su
procedencia.

b) Legitimación activa. La multa civil puede ser reclamada por el consumidor afectado, en cualquiera de sus
categorías. También sus causahabientes, en caso de muerte.

c) Legitimación pasiva: La condena punitiva corresponde "al proveedor que no cumpla con sus obligaciones.” En
caso de pluralidad de proveedores responsables, se establece la solidaridad de todos ellos ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso. A nuestro entender, la solidaridad establecida por la disposición resulta
inconveniente, dado que no toma en cuenta el grado de participación causal de cada uno de los sujetos
implicados.

d) Cuantía: Las condenas punitivas deben producir un impacto social que funcione como amenaza disuasoria de
futuras conductas desaprensivas, y, asimismo, como mecanismo que tienda a desactivar el beneficio obtenido a
causa del ilícito. El importe se "graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso".
Deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes parámetros: el perjuicio causado por el hecho dañoso, la
posición que ocupa el dañador en el mercado, la cuantía del beneficio obtenido por éste, el grado de
reprochabilidad o intencionalidad de la conducta, la gravedad de los riesgos sociales y de su generalización, la
reincidencia. Se trata de una categoría o rubro accesorio al resarcimiento común:

e) Destino de la multa. Se debate también acerca de la conveniencia de que la multa civil sea

íntegramente asignada a la víctima. A favor esta solución (criterio dominante), se ha manifestado que funciona
como incentivo del ejercicio de acciones preventivas y asegura el objetivo inhibitorio; en contra; se ha dicho que
ello no fomenta la solidaridad social, sino que promueve la codicia, y que puede importar un enriquecimiento sin
causa para el beneficiario. Por nuestra parte, preferimos la asignación de un destino mixto que contemple tanto
el beneficio económico del consumidor demandante como el interés colectivo y la solidaridad social.

Estas notas exponen la desnaturalización del daño punitivo cuando es utilizado para situaciones de
incumplimientos de escasa magnitud que no son merecedores de la multa.

Daño directo.
Potestad de la autoridad de aplicación de imponer al proveedor el pago de una indemnización tarifada a favor del
consumidor.

Artículo 40 bis por la ley 26.993; en tanto precisa las condiciones que deben reunir los organismos de la
administración para el ejercicio de esta facultad, de manera compatible con las pautas fijadas por la Corte, al
exigir que: a) "La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la
razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén

Lucas Calvo 177

dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a
control judicial amplio y suficiente".

Mientras que desde una perspectiva se ha considerado al daño directo como la lesión de bienes económicos
propios, según otro criterio, sólo designa al perjuicio que puede ser reclamado por el damnificado directo
exclusivamente.

La indemnización contemplada en el art. 40 bis excluye al daño moral y a los daños patrimoniales que resultan
reflejos de los perjuicios a la persona del damnificado.

Artículo 40 bis: “Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo" (párrafo
segundo), y a la vez, que la figura creada por la norma "no se aplica a las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales".

Garantías legales sobre bienes y servicios:

La LDC ha estructurado un sistema de garantías obligatorias para los contratos de consumo,

tendientes a asegurar al consumidor el ejercicio de sus derechos en punto al correcto funcionamiento y a la

observancia de las calidades prometidas. El usuario puede accionar por cumplimiento de contrato, en la medida
en que la inadecuación del bien afecte la identidad entre lo prometido y lo entregado.

Garantías sobre bienes

La ley 24.240 obliga al proveedor a brindar una garantía legal para la reparación de los defectos o vicios de
cualquier índole que impiden el correcto funcionamiento de la cosa y a su vez a asegurar el suministro de
repuestos y la prestación del servicio técnico de posventa.

Principales características del sistema instituido:

a) Ámbito de aplicación. La norma se aplica a los contratos que tienen por objeto la provisión de cosas muebles
no consumibles, es decir, "las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo".

b) Objeto. La garantía abarca los vicios de cualquier índole, "aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al
tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento".
El proveedor que pretende eximirse de las obligaciones legales debe acreditar que los desperfectos son
atribuibles a la conducta del adquirente.

c) Plazo. El término de vigencia de la garantía legal es de seis (6) meses para cosas nuevas y de tres (3) meses
para cosas usadas —a menos que exista acuerdo por un lapso mayor— y computado a partir de la entrega. En el
Código Civil y Comercial cuando el contrato recae sobre cosas inmuebles, el plazo de caducidad es de tres (3)
años desde que el bien es recibido. El término se considera prolongado durante todo el tiempo en que el
consumidor se vea privado del uso de la cosa. En el caso de sustitución de la cosa adquirida por resultar
insatisfactoria la reparación efectuada, el plazo de la garantía legal se computa desde la fecha de la entrega de la
nueva cosa. Modificado el art. 50 de la LDC por la ley 26.994, ahora ha de estarse a los plazos de prescripción
designados por el ordenamiento de fondo, sea que corresponda aplicar el genérico de cinco (5) años, o el
específico de un (1) año, si se trata de vicios redhibitorios.

Lucas Calvo 178

d) Sujetos responsables. Son responsables indistintamente los productores, importadores, distribuidores y
vendedores de los bienes.

e) Legitimados. Se encuentran facultados para exigir el cumplimiento de la garantía legal el consumidor

contratante o directo y los "sucesivos adquirentes de la cosa".

f) Certificado de garantía. Debe entregarse al usuario un certificado de garantía, esto es, un instrumento por el
cual se hace conocer al consumidor de la cosa objeto de comercialización el derecho a solicitar su reparación
gratuita al sujeto legalmente responsable, que debe serle entregado al tiempo de la tradición del bien. Debe
extenderse redactado en idioma nacional, de manera legible y comprensible. La notificación al fabricante o
importador de la entrada en vigencia de la garantía estará a cargo del vendedor.

g) Gastos. El traslado del bien a la fábrica o taller habilitado, así como los gastos de flete, seguros y cualquier otro
que deba realizarse para la ejecución de la garantía, quedan a cargo de los sujetos responsables de prestar la
garantía. En caso de no efectivizarse el traslado dentro de las 48 horas de la notificación efectuada por el
consumidor, éste puede realizarlo por su cuenta a costa del responsable.

h) Constancia de reparación. En el supuesto de reparación de la cosa bajo los términos de la garantía legal, debe
hacerse entrega de una constancia de reparación, en la que se detallen las fechas de entrega y de devolución de
la cosa, la descripción del trabajo realizado y las piezas reemplazadas o reparadas.

i) Reparación insatisfactoria. En caso de no resultar satisfactoria la reparación, el consumidor dispone de las

siguientes acciones: pedir la sustitución de la cosa por otra de idénticas características; devolver la cosa en el
estado en que se encuentra con derecho al reembolso de lo pagado conforme el valor actual en plaza; obtener
una reducción proporcional del precio; todo ello, además de los daños y perjuicios que pudieren corresponder.

j) Servicio técnico y repuestos. Como parte de los deberes atinentes al sistema de garantías, también se les
impone a los proveedores (fabricantes, importadores y vendedores) asegurar a los usuarios un servicio técnico
adecuado, y el suministro de partes y repuestos, más allá del tiempo de vigencia de la garantía.

Por vicios redhibitorios

Adscribimos a la opinión de la doctrina más calificada, según la cual, por aplicación de la regla de interpretación a
favor del consumidor, las modificaciones que establece el art. 18 al régimen de vicios redhibitorios resultan
operativas tanto en contratos de consumo mobiliarios como inmobiliarios.

La LDC se limita a introducir dos modificaciones al régimen general del Derecho común.

1- Importa consagrar una presunción de conocimiento de los defectos por parte del proveedor, con el
consiguiente derecho del usuario al resarcimiento de los daños y perjuicios.

2- Impedir la liberación de responsabilidad del proveedor, aunque el adquirente conociera o debiera haber
conocido el defecto en razón de su desempeño profesional en la actividad.

En el supuesto de detectar la existencia de vicios ocultos en la cosa adquirida (mueble o inmueble) que la hacen
"impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente
menor", el consumidor, como acreedor de la obligación de saneamiento, puede ejercer optativamente cualquiera
de las pretensiones contempladas por el Código.

Esta garantía se aplica a los adquirientes a título gratuito y oneroso.

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El término aplicable es el especial de un (1) año.

Con relación al cómputo de la prescripción liberatoria, cabe advertir que la jurisprudencia tiene fijada posición en
cuanto a que el plazo corre desde que el adquirente conoció o debió conocer el vicio.

Sobre servicios
Se impone al proveedor la corrección de toda deficiencia o defecto en el trabajo realizado como consecuencia del
servicio contratado, lo que incluye tanto la reforma como el reemplazo de los materiales y productos utilizados
sin costo adicional para el consumidor.

El término de vigencia de esta garantía por servicios defectuosos es de treinta (30) días, computados desde la
fecha en que concluyó el servicio, o en su caso, desde el momento en sea posible comprobar la eficacia de la
prestación.

El prestador está obligado a otorgar un documento escrito de garantía.

Lucas Calvo 180