Libro Control Administrativo. Tomo II - Jaime Rodríguez

Control Administrativo de la
Actividad de la Administración
VOLUME 2
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(eDOC BRASIL, Belo Horizonte/MG)
C764 Control administrativo de la actividad de la administración: volume

2 / Organizadores Jaime Rodríguez-Arana... [et al.]. – São Paulo,
SP: [s. n.], 2019.
581 p. : 16 x 23 cm
XVIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
ISBN 978-65-81121-01-3
1. Administração pública. 2. Direito financeiro. 3. Finanças pú-

blicas. I. Rodríguez-Arana, Jaime. II. Delpiazzo, Carlos. III. Silva Filho,
João Antonio da. IV. Valim, Rafael. V. Rodríguez, María.
CDD 336
Elaborado por Maurício Amormino Júnior – CRB6/2422

Control Administrativo de la
Actividad de la Administración
VOLUME 2
Organizadores
Jaime Rodríguez-Arana
Carlos Delpiazzo
João Antonio da Silva Filho
Rafael Valim
María Rodríguez
São Paulo
2019
Sumário
Parte IV
Tipos de Control Administrativo II
(De la Gestión Económico Financiera, De la Ética Pública,
De Otras Materias)
Bases Éticas del Control Judicial de la Administración Pública.

Un Confronte (o Coincidencia) con el Derecho Brasilero 11
Pedro José Jorge Coviello
Control Administrativo de la Gestión de la Hacienda Pública 32

Carlos E. Delpiazzo
La Estructura de Control de la Gestión Económico Financiera en

República Dominicana 57
Rafael R. Dickson Morales
Constitución, Eficacia y Gasto Público 81

Manuel Fermín Cabral
El Control de la Gestion Recaudatoria de Tributos Locales:

De Exigencia Potestativa Vinculada al Urbanismo 115
Almudena Fdez. Carballal
O Controle da Ética Pública: Possibilidades e Desafíos 134

Rogerio Gesta Leal
El Control por la Administración de los “Gastos Reservados” (o, ¿Cómo

Controlar lo Incontrolable?) 150
Claudio Moraga Klenner
Ética, Educación y Gestión Administrativa 171

Carlos R. Ríos Gautier
Instrumentos de Ética y Conducta en el Sector Público y su
Vinculación con el Marco Jurídico Administrativo, como Mecanismos
Contemporáneos de Control en México 194
José Iván Sánchez Aldana Morales
Fundamentos Convencionales para el Control de la Arbitrariedad de

la Administración: Instrumento Idóneo en los Países Signatarios de la
Convención Americana de Derechos Humanos 219
Jaime Orlando Santofimio Gamboa
Parte V
Organización del Control Administrativo
(Interno, Externo e Nuevas Manifestaciones, como Ombudsman etc.)
La Problemática Configuración Jurídica del Tribunal de Cuentas en

Chile 247
Gladys Camacho Cépeda
¿Es el Control de Convencionalidad Aplicable a la Actividad

Administrativa en Sede de la Propias Administraciones Públicas?
Nuevas Dimensiones del Control 270
Pablo Angel Gutiérrez Colantuono
Gestión Pública y Control Interno 289

Miriam Mabel Ivanega
El Ombudsman en Uruguay: la Necesaria Canalización del

Descontento 307
Miguel Pezzutti
El Control Administrativo y su Organización en el Uruguay 342

Felipe Rotondo
La Organización del Control Administrativo en México, como

Mecanismo de Combate a la Corrupción 366
Rodrigo Salazar Muño
La Inconstitucional Designación de los Titulares de los Órganos de
Control de la Administración Pública Venezolana y Algunas de sus
Consecuencias 383
Miguel Ángel Torrealba Sánchez
Parte VI
Procedimientos de Control Administrativo
(Desarrollo, Efectos, Incidencia de las Nuevas Tecnologías)
Improcedencia de Subsanar la Motivación del Acto Administrativo en

Vía de Recurso. Hacia el Control ex ante de la Decisión 419
María Victoria de Dios Viéitez
Tribunal de Cuentas: Control Preventivo de Gasto y Pagos 443

Augusto Durán Martínez
O Controle Social Digital da Administração Pública no Brasil:

Alguns Apontamentos 466
Luiz Egon Richter
Quarta Revolução Industrial: Blockchain e Smart Contracts como

Instrumentos da Administração Pública Inteligente 491
Emerson Gabardo e Renata Carvalho Kobus
Procedimientos de Control Administrativo 512

Enrique Rojas Franco
Transparencia Activa, Ciudadanía Activa: Nuevas Tecnologías y Control

social de la Administración 547
Eneida Desiree Salgado
Regulación y Control en la Era Digital 555

Cristina Vázquez
Parte IV
Tipos de Control Administrativo II
(De la Gestión Económico Financiera,
De la Ética Pública, De Otras Materias)
Bases Éticas del Control Judicial de la
Administración Pública. Un Confronte
(o coincidencia) con el Derecho Brasilero
Pedro José Jorge Coviello*
“Power tends to corrupt and absolute power corrupts abso-

lutely. (…) There is no worse heresy than that the office santcti-
fies the holder of it, (…) The inflexible integrity of the moral code
es, to me, the secret authority, the dignity the utility of history.”
Carta de John Emerich Edward Dalberg, Lord Acton, al Arzobispo Man-
dell Creighton, 5 de abril de 1887.
El pensamiento de Lord Acton es una muestra más de la historia de

la lucha contra la arbitrariedad y el abuso del poder, y, sobre todo, de la
necesidad de su control. El poder en sí no es algo malo, ya lo señalaba
Guardini1. Pero es peligroso. El mal ejercicio del poder envanece y ence-
guece a las personas, en especial cuando están enfermas de soberbia y
ambición desmedida. No en vano un gobernante argentino dijo alguna
vez que el hombre es bueno, pero si lo vigila es mejor. El control de los
gobernantes, sea administrativo, judicial y hasta político está para bajar
del pedestal a los infatuados del poder.
La lectura del texto parcialmente transcripto demuestra que hay un
sustrato moral en todo esto: la ética pública, que no es en definitiva
algo distinto de la ética en general, pero especificada a la relación de las
personas o administrados y el Estado.
El control coadyuva a tener embridados a los arbitrarios y malos gober-
nantes y funcionarios que creen estar exentos de aquel. Pero lo más curio-
sos es que muchas veces – la experiencia me ha permitido advertirlo – el
mismo poder parece que tuviera la magia de fagocitar muchas veces a esas
* Abogado y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Argentina. Juez retirado de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Profesor titular
ordinario de Derecho Administrativo y Director de la Carrera de Especialización de Derecho Admi-
nistrativo Económico, de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
1 GUARDINI, Romano: El poder, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1977, p. 18
11
C O N T R O L A D M I N I S T R AT I VO D E L A AC T I V I DA D D E L A A D M I N I S T R AC I Ó N
malas autoridades. En efecto, creen en la cima del poder que nadie puede
con ellos, ni siquiera Dios – a quien hasta desafían –, o se creen Dios. Y
ello porque “los poseedores del poder ceden ante la tentación de usarlo de
manera opresiva o de reservárselo como un bien propio”2.
El poder es benefactor3 – ello es para realizar el bien común o, si se
quiere, el interés general –, esta es la razón de para qué lo ejerce mo-
ralmente el gobernante. Es decir debe ser racional y razonable. Lo que
le valió a una gran santa escribir que “una resolución absolutamente
arbitraria, sin fundamento de algún género, es impensable”4. Entonces,
no es posible que se lo utilice para otra cosa que para hacer el bien.
Lo más interesante de todo lo que se refiere al control judicial del
poder es que, contradictoriamente, el origen del Derecho Administrativo
cifró en evitar que los jueces controlaran a los actos de los poderes pú-
blicos. En efecto, por la ley del 16/24 de agosto de 17905, los revolucio-
narios vedaron a los jueces el control de los actos de los otros poderes,
bajo pena de delito. Esa ley sigue vigente en las recopilaciones francesas
de leyes administrativas, como por ejemplo el Code Dalloz, y puede con-
siderarse el inicio del “contencioso administrativo”. Como se ve, el Dere-
cho Administrativo en su origen tuvo por objeto evitar el control judicial.
Como señaló Moreira Neto, “es misión del Derecho Administrativo
siempre avanzar en la proscripción del arbitrio del poder, por el perfec-
cionamiento constante de los instrumentos que conduzcan a la efectiva
sujeción del comportamiento de la Administración Pública a valores ju-
rídicos, claramente definidos. Agregó dicho autor que no es tarea fácil
esa lucha ancestral contra los excesos del poder, porque jamás agradó
a sus detentadores ser controlados, y mucho menos cuando lo ejercen
abusivamente, citando al efecto la frase de Lord Acton6.
Por suerte, mucha agua corrió bajo el puente de la inmunidad del
control, y ya los jueces no están tan limitados como en aquellos tiempos
2 CALVEZ, Jean-Yves: Una ética para nuestra sociedad en transformación, Ciudad Nueva, Buenos
Aires,1993, p. 137.
3 SÁNCHEZ AGESTA, Luis: Principios de teoría política, Editora Nacional, 6ª ed., Madrid, 1979, p.
86
4 De l’État, trad. fr., Cerf, Friburgo, 1989, p. 66. Esta santa fue discípula preferida de Edmund Hus-
serl y entre su obra filosófica, anterior a su ingreso como monja carmelita descalza —tomando el
nombre religioso de Teresa Benedicta de la Cruz— dedicó dicha monografía a estudiar el fenómeno
estatal y su relación con el Derecho.
5 Article 13. Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions
administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce
soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de
leurs fonctions.
6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo: Poder, Direito e Estado, Editora Fórum, Belo Horizonte,
2011, pp. 99-100.
12
BASES ÉTICAS DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ocurría, pero no hay que creer que zonas oscuras o grises han desapa-
recido en el tema.
En la presente exposición actualizo ideas que expresé en otras opor-
tunidades, pero que en aquí, aprovechando este encuentro en nuestra
hermana República del Brasil, las adecuaré en algunos aspectos a su
Constitución y a su magnífica doctrina.
1 Ética Pública, Estado de Derecho y Derecho Administrativo
La ética es una ciencia práctica que tiende a procurar “el bien puro
y simple del hombre”, y no apunta a la perfección de la obra, sino a la
“bondad o perfección misma del hombre”7; también se la ha llamado “la
ciencia de las leyes ideales de la actividad libre del hombre”, que trata
del empleo que debe hacer el hombre para conseguir su último fin8.
Mas la ética no se limita exclusivamente al ser humano en sí. Abarca
también la propia esencia de la actuación estatal en punto a coadyuvar
para que la persona pueda lograr sus fines existenciales. Esta denomi-
nación comprende el fin trascendente y el fin inmanente o secundario
del ser humano9, y son los que dan su razón a toda ciencia e institución
humanas. Al mismo tiempo, fijan el marco de actuación de los poderes
públicos, sea en sentido positivo como negativo. Apartarse de ellos sig-
nificaría quitar toda base ética al ejercicio del poder y a la ciencia que
estudia su ejercicio.
Por ello Maritain pudo sostener que “La política es una rama de la
ética”10. De modo que la ética es la que en el orden de las cosas se en-
cuentra presente en la propia naturaleza de la actividad estatal. Si se
la deja de lado, la acción política (lato sensu) semejaría a una campana
sin badajo.
Así, cuando pregonamos la defensa de los valores del Estado de
Derecho como resumen modélico y norte al que deben dirigir su rumbo
el Estado, de lo que se está hablando es de:
7 MARITAIN Jacques: Introducción general a la filosofía, trad. esp. de la 8ª ed. fr., Club de Lectores,
Buenos Aires, 1949, pp. 229 y sigs.
8 JOLIVET, Régis: Tratado de Filosofía. IV Moral, Lohlé, Buenos Aires, 1962 (trad. de la 5ª ed. fran-
cesa), p.14
9 Se recoge aquí la denominación que da Johannes Messner, en su Ética social, política y económica
a la luz del Derecho Natural, trad. esp., Rialp, Madrid, 1967, p. 39 y ss.
10 MARITAIN, Jacques: El hombre y el Estado, trad. esp., Kraft, Buenos Aires, 1952, p. 77. RIVARO-
LA, Rodolfo: La Constitución Argentina y sus principios de ética política, Editorial Rosario, Rosario,
1944, p. 8 y sigs.
13
“aquel que sirve a los valores éticos del Derecho mediante técnicas
que están íntimamente vinculadas a los valores de justicia y seguridad
que el Derecho debe realizar como instrumento de la vida humana en
el orden social, o como definidor del orden de la convivencia humana
en una comunidad política. Supone, pues, la respuesta al problema del
equilibrio de los impulsos del poder y la libertad dentro del orden”11.
Obsérvese que si bien la actividad estatal está enmarcada por el

Derecho, puesto que no otra cosa es el Estado de Derecho, de lo que
se está hablando es de un orden ético, que se exige a quienes actúan y
expresan la voluntad estatal. Como señaló Valim, resulta claro que la ca-
tegoría histórico-jurídica del Estado de Derecho constituye, en verdad, la
concretización de un proyecto ideológico que tiene en mira asegurar la
libertad e, sobre todo, la seguridad a los individuos, mediante la demar-
cación de los límites entre el poder y la prepotencia, la discrecionalidad
y la arbitrariedad12.
Por lo tanto el comportamiento ético estatal será el de las personas
que forman parte de la organización de sus poderes y entidades. Para
Bacellar Filho, en un pensamiento que comparto, que la ética es una
simiente que, incorporando valores ínsitos, plantada en el hombre desde
su infancia, al germinar, produce un individuo ético en la edad madura.
Este individuo, continúa, al ejercer una función pública trasladará a su
oficio o cargo las reglas aprendidas de comportamiento ético13.
Pero debe destacarse que la ética o moralidad del comportamiento
de los gobernantes y funcionarios ha sido bien enfatizado por la Consti-
tución del Brasil, cuando en sus arts. 5º, inc. XXXLXXIII, y 37 hace ex-
presa referencia a ellos: el primero al exigir un comportamiento moral14,
y el segundo al legitimar a los ciudadanos a exigir entre otras cosas a la
Administración una conducta moral15.
11 Sánchez Agesta, Luis: Principios de teoría política, 6º ed., Editora Nacional, Madrid, 1979, p.
151.
12 VALIM, Rafael: O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro, Maleiros,
San Pablo, 2010, p. 31.
a13 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe: Reflexôes sobre Direito Administrativo, Editora Fórum, Belo Ho-
rizonte, 2009, p. 15
14 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, morali-
dade, publicidade e eficiencia.”
15 “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao pa-
trimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
14
Este dispositivo ha instituido el principio de moralidad como basilar

del comportamiento estatal, y que en definitiva es el que insufla princi-
pios tales como la buena fe, decoro, lealtad o probidad, entre otros16.
Pero, como advirtió Freitas, tal moralidad no se confunde con un revulsi-
vo moralismo, entendido este último en sentido de intolerante, inmoral
y carente de universalidad17.
Como se ha escrito,
“Estado de Derecho es aquel que realiza una determinada concep-

ción de la justicia, a través de una determinada técnica, adecuada a
las circunstancias históricas. Esa concepción de la justicia es la perso-
nalista. No necesita vincularse al orden de ideas del liberalismo, pero
comparte con éste el respeto hacia los valores de la personalidad. Por
eso el Estado de Derecho es incompatible con cualquier filosofía que
no reconozca más valor sustancial al hombre que el que el que le con-
fiere su inserción en una totalidad transpersonal”18.
El Estado de Derecho, en su concepción vigente (puesto que ha sido

una construcción político-jurídica dinámica desde su origen) toma como
referencia basilar a la persona, que no se la concibe aislada del resto de
la sociedad, ni es sólo un mero individuo, sino que está integrado en la
sociedad, y ésta le es tan natural como lo es el Estado, que existe para
que logre su perfeccionamiento y alcance sus fines existenciales. Como
escribió Del Vecchio, “El individuo debe encontrarse a sí mismo en el
Estado”19. Así, hay una visión ética de la persona a través de la fórmula
del Estado de Derecho, el cual no es sino la formulación jurídica de la
democracia. Y esa visión es integral porque abarca el comportamiento
integral del Estado en relación a la persona y la comunidad20.
Hay en consecuencia una evidente vinculación entre la ética pública
y el Estado de Derecho, puesto que ella es la manifestación del compor-
tamiento que deben ostentar quienes actúen dentro del aparato estatal
16 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio: Curso de Direito Administrativo, 4ª ed. Maleiros, San Pab-
lo, 1993, p.p. 59-60. MEDAUAR, Odete: Direito Administrativo moderno, 16ª ed., Editora Revista
dos Tribunais, pp. 138 i sigs. FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luis: Manual de Direito Administrativo,
Maleiros, San Pablo, 2013, p. 75.
17 FREITAS, Juarez, O control dos atos administrativos e os principios fundamentais, 4ª ed. Maleiros,
San Pablo, 2009, p. 87.
18 Legaz y Lacambra, Luis: Filosofía del Derecho, 2ª ed. Bosch, Barcelona, 1961, p. 643.
19 Del Vecchio, Giorgio: Persona, Estado y Derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957,
trad. de Manuel Fraga Iribarne, p. 448.
20 La lectura de la obra de Karl Larenz, Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica (Civitas, Mad-
rid, 1993), constituye una referencia necesaria e insoslayable sobre el tópico.
15
(comprensivo de los tres poderes máximos), sometidos al orden de la

legalidad y legitimidad públicas. El Estado de Derecho:
“debe concebirse como la respuesta a un problema ético general:

la necesidad de someter el poder público al Derecho”, lo cual implica,
entre otras cosas, “la respuesta al problema del equilibrio de los impul-
sos del poder y la libertad dentro del orden”21.
Al mismo tiempo, una correcta visión del Estado de Derecho contie-

ne la concepción que se tenga – como precedentemente se vio – de la
persona humana, habida cuenta que no puede aquél configurarse de no
reconocerse y garantizarse los derechos de las personas, que son ante-
riores al Estado mismo. Como se ha dicho por alguien sabio y santo, en
una idea por todos compartida, “Una auténtica democracia es posible
solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concep-
ción de la persona humana”22.
En ese sentido, Del Vecchio escribió que:
“La divergencia de las doctrinas comenzará cuando se quiere defi-

nir en qué consiste precisamente la naturaleza humana, esto es, cuáles
son los esenciales factores antropológicos y psicológicos de la sociedad
y del Derecho; y luego, de la diversidad de doctrina acerca de este pun-
to, se deducirán otras discrepancias acerca de la mejor forma de go-
bierno y los límites naturales de su poder”23 (el énfasis me pertenece).
Este autor, señaló que en la evolución del pensamiento de los filóso-

fos del Estado, se erigió al Estado de Derecho “teniendo por supuesto la
conciencia del absoluto valor de la persona”24.
La visión señalada es ciertamente ética, que se extrapola también a
la visión que se tenga de la ética del gobernante, habida cuenta que la
virtud del gobernante no está sólo en reconocer la dignidad de la per-
sona de cada uno de sus súbditos, sino en servir virtuosamente a ellos.
Muchas veces se ha visto al Derecho Administrativo como una es-
tructura jurídica destinada a justificar la “arbitrariedad” estatal. Ésta era
entendida como resultado de entenderse que el Estado podía hacer lo
que quería, según lo que las situaciones y sus circunstancias exigieran.
21 Sánchez Agesta, Principios …, cit. pp. 150-151.

22 San Juan Pablo II, Centesimus annus, Nº 46. Ver también Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime: Princi-
pios de ética pública. ¿Corrupción o servicio?, Montecorvo, Madrid, 1993, pp. 47 y sigs.
23 DEL VECCHIO, Persona, Estado y Derecho, cit, p. 26.
16
Se negaba de tal forma que los jueces pudieran juzgar las “razones de
oportunidad, mérito o conveniencia” que determinaban el dictado de los
distintos actos de los órganos estatales, salvo la muy restringida “lega-
lidad formal” de ellos.
Esa visión era, a mi juicio, producto de que parte de la dogmática de
nuestra disciplina la veía desde el complejo de la Administración Pública
en sus relaciones con los administrados, pero con la visión defectuosa
de los autores de limitarse muchas veces a un estudio “estructural”, más
que una indagación profunda de la razón de las instituciones iusadmi-
nistrativas, como si no hubiera un contenido ético en la savia que las
alimentaba.
La persona del administrado era vista más desde el aspecto formal
de su relación con el Estado y, en muchos casos, como alguien “someti-
do” a la decisión estatal, entendida como aquella que involucraba siem-
pre al interés general sobre el interés particular de los “súbditos”. A
veces se consideraba que lo ético era algo casi ajeno al estudio de dicha
rama jurídica. Tal visión era común tanto en el derecho comparado como
en el nacional. A veces se apreciaba el complejo de que lo ético o hasta
religioso era algo ajeno al estudio de dicha rama jurídica.
A lo largo de los años, voces críticas se elevaron para postular una
distinta formulación expositiva del Derecho Administrativo, pero a par-
tir de la persona, no de la mera y fría descripción de la estructura rela-
cional del Estado. Nuestros autores fueron un ejemplo de ello. Para no
abundar en detalles y citas, basta mencionar a Rafael Bielsa, al bastante
olvidado cordobés Félix Sarría, a Bartolomé Fiorini, a Miguel S. Marie-
nhoff, a Juan Carlos Cassagne, o el siempre recordado Julio Rodolfo
Comadira, entre otros clásicos autores de generaciones anteriores, que,
cada uno con su impronta ética o religiosa, renegaron de tan estrecha vi-
sión, que se abstrayera de la persona y del componente moral de nues-
tra disciplina.
Esta idea, que he denominado personalista 25estaba reflejada
en el pensamiento del maestro Jean Rivero, quien hace casi sesenta
años había escrito: “Nuestra disciplina está toda entera al servicio del
hombre”26. Tengamos en cuenta al leer este pensamiento de un gran
25 “El principio de solidaridad en el derecho administrativo. Una visión personalista”, El Derecho- Ad-
ministrativo,del 2/6/2017.
26 RIVERO, Jean: “L’Ètat moderne peut-il encoré un Ètat de droit?”, publicado en Annales de droit de
Liège, , 1957, p. 65. Cabe destacar que Jean Rivero fue un comprometido jurista católico.
17
maestro, la importancia moral desde donde se enfoca el estudio y prác-

tica del Derecho Administrativo, y no sólo de esta disciplina27.
Una frase que considero que resume el sentido del Derecho Admi-
nistrativo en la actualidad es la de un distinguido autor español, pleno
de humanidad y espíritu indagador, como Francisco González Navarro:
“creo que el derecho es para la libertad. Sobre todo el derecho

administrativo que es el derecho del poder y que precisamente en esa
finalidad encuentra su justificación”28.
Y allí aparece un componente que muchas veces olvidado por los

autores del Derecho Administrativo: la libertad. Parecía que ella estaba
más situada en la provincia de los constitucionalistas que los administra-
tivistas. Por suerte hoy en día ello no ocurre29.
No se trata de priorizar la libertad sobre cualquier otro valor, al pun-
to de llegar a su exacerbamiento. La libertad es un instrumento ético
para que pueda la persona a cumplir sus fines existenciales, más allá de
otros enfoques filosóficos o iusfilosóficos que se le asignen. Pero tiene
los límites que le fija el Derecho.
2 Algunas de las Manifestaciones Éticas del Derecho

Administrativo y su Vinculación con el Control Judicial
Para comprender la visión ética del Derecho Administrativo y, espe-

cialmente, el porqué del control judicial del ejercicio del poder debemos
detenernos en puntos clave que son mojones que señalan el camino a
recorrer en torno a su vínculo con la Moral. Lo dicho, aclaro, no quiere
significar que la ética esté ceñida a tales manifestaciones, puesto que
27 “El valor del derecho no es solamente una teoría. Por debajo de todos sus temas está implicado
el destino mismo del hombre. La concepción que defendemos, además de testigos, tiene márti-
res.” Sebastián Soler: Los valores jurídicos, Buenos Aires, 1948; separata de la Revista Jurídica
de Córdoba, Año 1, Núm. 2. Como escribió Giorgio del VECCHIO: “El hombre es la sustancia de
todo Derecho, y el individuo y sus connaturales exigencias son la originaria e intrínseca razón de
los órdenes sociales. La cualidad de persona jurídica no llega al hombre por una concesión de los
órganos del Estado, sino, por el contrario, el Estado tiene por supuesto suyo el Derecho del indivi-
duo. El Derecho positivo que se revela mediante formas y datos exteriores, se halla, por lo tanto,
subordinado a otro Derecho cuyo fundamento está en la naturaleza humana y es directamente co-
nocido por la razón.” Persona, Estado y Derecho, trad. esp. de Manuel FRAGA IRIBARNE, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 26 y 27.
28 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco: Derecho Administrativo Español, t. I, 1a. ed., EUNSA, Pamplo-
na, 1987, p. 40.
29 Basta citar la muy reciente obra del profesor Juan Carlos CASSAGNE: Los grandes principios del
Derecho Público. Constitucional y Administrativo. La Ley, Buenos Aires, 2015, esp. cap. VI “El
principio de libertad”, pp. 231 y sigs.
18
todo el Derecho Administrativo – como todo el Derecho– está insuflado

por la moral.
2.1 La persona
En otro momento30, escribí que tanto el Derecho Administrativo

como cualquier otra rama del Derecho, debe partir de la raíz primaria
de quien es su destinatario último: la persona humana. (Es una visión
personalista del Derecho Administrativo.) Es a partir de ella que debe
erigirse cualquier disciplina jurídica –aunque tratare de aparentes cues-
tiones técnicas –. Hablé de esta visión personalista más arriba, por lo
que no repetiré lo dicho.
Como escribió del Vecchio,
“El pensamiento moderno, abandonándose al mero examen de los

datos externos, ha olvidado demasiado los supuestos subjetivos de
los mismos, y también ha olvidado demasiado que la naturaleza es
sustancialmente una representación del yo, La ciencia se encuentra así
en contradicción con la conciencia. Sobre todo, los principios éticos,
aún vivos en el alma humana, y que esencialmente están por encima
de la experiencia, se hallan abandonados y burlados por el concep-
to exclusivamente empírico y superficial del mundo. En vano, durante
algún tiempo, la mente humana ha intentado superarse a sí misma,
hundiéndose de cabeza en lo que sólo era una proyección suya; al fin
tuvo que caer en la cuenta de que, procediendo así, iba siempre detrás
de su propia sombra, y que el principio de la explicación de todo no
estaba fuera sino dentro de sí. Allí, en el santuario de la conciencia, en
la constitución intrínseca del sujeto, debe encontrarse la primera ley
del ser y del conocer, y allí también debe estar la fuente del deber y
del Derecho” 31 (énfasis añadido).
2.2 Servicialidad
“El verdadero poder es el servicio”, dice nuestro Papa Francisco en

forma reiterada. Ciertamente, tal expresión la repetía desde que él era
nuestro Arzobispo y Gran Canciller de la Universidad Católica ante los
presidentes argentinos. Así, en el Te Deum del 25 de mayo de 2001, dijo
ante el Presidente De La Rúa : “El poder es servicio. El poder sólo tiene
30 “Una introducción …”, cit

19
sentido si está al servicio del bien común”. Tal concepto no tiene valor
sólo moral, sino político-jurídico.
El Estado no es, en este marco de apreciación, sólo una organización
en torno a la cual se estructura el Derecho Administrativo y se formulan
las instituciones iusadministrativas. Tal visión sólo en parte es correcta.
En sentido profundo, el Estado tiene un carácter medial y servicial res-
pecto a la persona y su fin está intrínsecamente vinculado a ella.
El Estado no tiene un fin para sí, sino que su fin es el de las personas.
De esta manera la persona no aparece, en esta visión, como un “instru-
mento” al servicio del Estado, o un súbdito (en el sentido de “sometido”
al nudo poder estatal) o alguien que está en una mal entendida “relación
de especial sujeción”. Antes bien, en una correcta visión, el Estado se
presenta ante la sociedad como una organización a su servicio, lo que
permite que en vez de sostener el dualismo (de raíz liberal) y hasta la
confusión (de los autoritarismos o populismos) sociedad-Estado, se pue-
da hablar de comunidad en el marco de una relación servicial. (No sé
quién fue que dijo que “si el Estado no sirve, no sirve”.)
Tal servicialidad es la que, al mismo tiempo, determina que el Esta-
do, como uno de los gerentes del bien común, deba velar por su logro,
dirima los conflictos que la confrontación entre los distintos intereses
comunitarios puedan existir (característica típica de la función judicial, si
bien existen notas similares, aunque no sustanciales, en las actividades
de los otros dos Poderes), distribuya las cargas sociales conforme prin-
cipios de justicia y adopte las decisiones políticas (de índole legislativa o
administrativa) ordenadas al bien común.
2.3 Bien Común o Interés Público
La idea de bien común es de raíz cristiana, toda vez que fue santo
Tomás de Aquino quien la acuñó32. Hoy en día la locución ha tenido un
efecto expansivo que permitió que se la utilice aun bajo ideas ajenas al
catolicismo o al cristianismo, a tal punto que términos aparentemente
irreductibles por su raíz individualista como utilidad general o interés
general se los ha considerado equiparables al bien común33. Con ello
32 SÁNCHEZ AGESTA, Luis: Los principios cristianos del orden político, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1962, p. 167.
33 Jean RIVERO, quien fue uno de los grandes administrativistas franceses, e inspirado en el pensa-
miento católico, sostuvo que la Administración Pública es en su actuación desinteresada porque
está al servicio del interés general o bien común: Droit administratif, 8 ª ed., edit. Dalloz, Paris,
20
dichos términos han tomado un giro diferente — más solidario, ético y

sustancial — que permite su utilización en forma intercambiable con el
de bien común.
La doctrina del bien común tiene una dimensión estrictamente per-
sonal, pero a través de una visión situada de la persona; es decir, fuera
de la cosmovisión individualista, sino moralmente comprometida con la
realidad social. Y si se habla de la persona, se hace referencia de su vida,
su dignidad y su libertad. Como lo describió Messner,
“el orden del bien común es, ante todo y fundamentalmente, un

orden de libertad, según el criterio de las esferas de responsabilidad
del hombre individual y de las sociedades miembros, que se funda en
los fines existenciales y en el orden de estos fines”34.
El bien común no constituye un fin en sí mismo. Es un concepto ins-

trumental orientado al logro de los fines existenciales del hombre. Con-
forma un orden para que la persona logre esos fines. Como se aprecia, el
bien común afirma y favorece la libertad auténtica de la persona, por lo
que se encuentra bien distante de las concepciones que subordinaron la
persona al Estado o sólo la vieron como instrumento de él (propia, entre
otros, de los colectivismos) y de las que negaron la raíz social de la per-
sona, acentuando, en algunos casos, la libertad a extremos radicales.
Se ha entendido que, en concordancia con la visión iusnaturalista, el
principio general que domina toda la actividad estatal, ejercida a través
de la Administración Pública es el bien común, por lo que la existencia
de ésta tiene sentido en función de una justa y equitativa distribución
entre los ciudadanos de los derechos y las cargas sociales.35
2.4 El Estado de Derecho y el Principio de Legalidad
Al lado del valor que representa la concepción del Estado de Dere-

cho, del que he hablado más arriba, aparece el principio de legalidad
administrativa, tan caro a nuestra disciplina y, puede decirse, liminar
en el ingreso a su estudio. Ese principio de legalidad no es sólo el ape-
go a la norma positiva estricta, sino a un conjunto de componentes de
1977, p. 10. Ver también la 18ª ed. (ediciones Dalloz, París, 2000) escrita con la colaboración
de Jean Waline, p. 10.
34 MESSNER, Johannes: Ética social, política y económica a la luz del Derecho Natural, edit. Rialp,
Madrid, 1967, p. 208.
35 BACELLAR FILHO, ob. cit. p. 21.
21
esa legalidad o juridicidad – como gustaba decir Julio Comadira–, que,

partiendo de la norma suprema, la Constitución, pasa por las leyes, los
tratados, los reglamentos, los actos administrativos, los principios gene-
rales del Derecho y la equidad36.
2.5 Subsidiaridad
El principio de subsidiaridad importa el reconocimiento de los dis-

tintos roles que en corresponden a la comunidad política, los cuerpos o
grupos intermedios y las personas. Significa admitir que existen activi-
dades que deben ser llevadas a cabo libremente o bajo regulación por
las personas o grupos intermedios y con el adecuado marco de autono-
mía, y por otro lado, la comunidad política, al lado del cumplimiento de
sus fines específicos, debe intervenir en el medio social -a través de las
distintas técnicas de intervención- para favorecer su desarrollo37.
Si volcamos la idea al rol que el Estado debe cumplir se destaca que
no importa una postura negativa o abstencionista, sino atenta y vigilan-
te a lo que ocurre en la sociedad. Es, por lo tanto, una actitud positiva;
importa un rol comprometido con el orden social. En ese contexto, el
Estado promueve, ayuda, coordina, controla, vigila y cuando determi-
nadas situaciones así lo exigen por razones de bien común o de justicia
distributiva, “suple”, es decir reemplaza o sustituye.
No existen fórmulas determinadas para establecer cuándo debe in-
tervenir el Estado. Sin embargo, aunque es una cuestión de hecho, pue-
de decirse, con fundamento en dicha doctrina, que en la medida que los
individuos y el grupo social puedan cumplir eficazmente sus fines y ac-
tividades, la intervención estatal en estos campos constituirá un hecho
grave e ilegítimo. Sería prácticamente un despojo hacia la sociedad.38.
De otra parte, no existe ni puede existir un modelo fijo y definido
que nos señale el grado de intervención del Estado en dicho medio. Sólo
pueden darse pautas a partir de los principios señalados. La vuelta a
36 Cfr. mi trabajo “La denominada «zona de reserva de la Administración» y el principio de la legalidad

administrativa”, cit.
37 En la versión española se tradujo la expresión “subsidiarii officii principio” por principio de función
subsidiaria. El origen de la palabra subsidiario es militar, “subsidiarii cohortes”, cuya traducción
es cohortes de reserva, que intervenían cuando las formaciones principales no podían cumplir
acabadamente su misión. Con ello se señala que subsidiario no significa “ayuda”, sino servir como
reserva cuando no se pueda cumplir con el cometido principal. MESSNER, ob. cit., p. 336.
38 Sobre el rol del Estado en la realidad de los siglos XIX y XX, ver: CASSAGNE, Juan Carlos: La
intervención administrativa, 2ª ed., edit. Abeledo-Perrot, 1994. Ariño Ortiz, Gaspar: Economía y
Estado, edit. Marcial Pons, Madrid, 1993.
22
supuestos abstencionismos propugnados por el liberalismo en su sen-

tido más recalcitrante no es tal. No se vive la realidad del siglo XIX,
con las nefastas consecuencias a que dicha ideología llevó. La cuestión
social no surgió por obra y gracia de la espontaneidad. Por ello, como
bien lo dijo Comadira, “el Estado no puede abandonar el papel de ges-
tor del bien común, y volver al interesado postulado del indiferentismo
global”39.
2.6 Los Privilegios o Prerrogativas de la Administración
Tradicionalmente en Argentina se caracterizó al Derecho Administra-

tivo como un “régimen exorbitante” del derecho privado. Esta otrora
bastante común en una parte muy importante de la doctrina argentina,
hoy está, empero en una faceta crítica.
Uno de los autores que más expuso en su momento sobre ella fue el
profesor Juan Carlos Cassagne40, quien le dio un perfil muy particular, y
jurídico. Esta locución tiene su origen, tal como se desarrolló en nuestro
país, a partir de la utilización del término “cláusula exorbitante”, expues-
ta por el profesor Miguel Santiago Marienhoff, al tratar los contratos ad-
ministrativos, término acuñado por el derecho administrativo francés41.
Entre otros autores que han seguido utilizando la expresión se encuen-
tran los profesores Rodolfo Carlos Barra Y Julio Rodolfo Comadira.
En nuestro país la sola mención de dicha locución –o de la denomi-
nada “zona de reserva de la administración”, formulada por el profesor
Marienhoff y seguida por otros autores y aún por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación42– dio lugar a críticas en la doctrina, alguna
de ellas desmedida, como si se pretendiera justificar el ejercicio de la
arbitrariedad o de la prepotencia estatal. Las palabras asustaron más
39 COMADIRA, Julio Rodolfo: Los sujetos reguladores en la posprivatización, Régimen de la Adminis-

tración Pública, Nº 183-26.
40 CASSAGNE, Juan Carlos: “El régimen exorbitante y las garantías del administrado”El Derecho, t.
82, año 1979, p. 929 y sigs.
41 Según esa doctrina, había contrato administrativo cuando una de las partes era el Estado, tenía
un fin público y contenía explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
Este modelo fue seguido en nuestra doctrina y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación. El tema lo traté en su momento, entre otros trabajos en „El criterio de contrato
administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación“, publicado en El
Derecho, Tº 111-845 (1984) „La teoría general del contrato administrativo en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación“, publicado en el número aniversario 130 años de
la Procuración del Tesoro de la Nación. 1863-1993, Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos
Aires, 1994.
42 Desarrollada en mi trabajo La denominada “Zona de reserva de la administración” y el principio de
la legalidad administrativa en REDA, nro. 21/23, Buenos Aires, Depalma, 1996, pág. 109 y sigts.
23
que su contenido. Nada de ello merece las letras de calamidad de los

críticos. Dicha locución ha sido seguida en nuestro país tanto por la doc-
trina, como, aún, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Y esa crítica se desvanece en su entidad, a poco que se adviertan los
límites que desde el principio se le dio a dicha fórmula dogmática.
En efecto, la idea que siempre ha campeado en sus postuladores es
que la fórmula describe la existencia de prerrogativas del poder público
y del otro lado un sistema de garantías para los administrados. Algo
así como lo que se describió como la “tensión” que existe en la relación
jurídico-administrativa entre autoridad y libertad. En un trabajo titulado
“El régimen exorbitante y las garantías del administrado” 43, el profesor
Cassagne describió las características de dicha institución modélica del
Derecho Administrativo.
No obstante, en tiempos más recientes se observa un cambio en
la utilización del término. En este sentido, el profesor Cassagne en las
últimas ediciones de su obra basilar, Derecho Administrativo –que a
partir de la 10ª edición se titula Curso de Derecho Administrativo44– ha
preferido sustituirla por régimen administrativo. Cito al efecto, en una
de las ediciones de su obra45, donde precisa, concluyendo el capítulo III,
del título primero, que
“el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típi-

co del Derecho Administrativo. Por ello resulta, quizás, preferible que
reciba la denominación de ‘régimen administrativo’ con las connotacio-
nes que se han indicado [prerrogativas y garantías].”
Es más, últimamente también ha variado la noción dada sobre el

acto administrativo, al que caracterizaba por su régimen exorbitante,
para asignarle la de ostentar un régimen administrativo 46.
Quizás, en opinión personal, en punto a evitar erróneas o distorsio-
nadas interpretaciones, sea mejor el camino citar como “régimen admi-
nistrativo” la fórmula para describir el “modelo” de la relación jurídica
iusadministrativa y sus instituciones. Aunque sigo creyendo que el cam-
bio –motivado, quizás, para no afectar inteligencias bienintencionadas–,
en realidad no varía el contenido esencial de dicho modelo, centrado,
43 El Derecho, t. 82, año 1979, p. 929 y sigs.

44 La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 122. En la 10ª, p. 77.
45 La 8ª, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006)
46 Derecho Administrativo, cit., t, II, 8ª ed., p. 110. Curso, cit., t. I, p. 543.
24
fundamentalmente, en la persona humana, su dignidad y su amparo

ante la arbitrariedad de cualquier poder público47.
Mi experiencia indica que muchas veces, bajo la invocación de los
privilegios de la Administración los tribunales argentinos, en especial
la Corte Suprema, ha llevado a justificar ciertos excesos o arbitrarieda-
des. El problema es que se considera muchas veces que la mención de
palabras mágicas como “régimen exorbitante” o “zona de reserva de la
Administración” o los “privilegios de la Administración”, se puede ocluir
el control judicial. O, también, se los invoca para justificar doctrinaria-
mente dichos excesos, aunque se los rotule con algún otro eufemismo.
Por ello, insisto, su mera mención nada significa para el juez; que
sean conjuros de evitación del ejercicio de la función de control de los
poderes públicos por el juez. Desgraciadamente, su mal uso llevó al self
restraint de los jueces, hoy en día bastante superado.
3 El Control Judicial de los Poderes Públicos como Comienzo,

Término y Causa Final del Derecho Administrativo
Firmemente creo que el tema crucial del Derecho Administrativo es el

del controljudicial de los actos de los poderes públicos. En efecto: se po-
drán escribir páginas muy eruditas sobre la organización administrativa,
sobre los reglamentos o sobre el acto y los contratos administrativos, y
otros institutos iusadministrativos, pero si todo ello no concluye en con-
formar las bases fundamentales para que ante las anomalías jurídicas
el administrado encuentre su defensa asegurada por los tribunales, de
nada servirá toda esa. Es más, son esas instituciones iusadministrativas
las que le permiten al juez verificar, cual chequeo previo a la partida de
un avión, verificar si se cumplieron los pasos procedimentales exigidos
por el ordenamiento jurídico.
Julio Comadira había escrito, al referirse al control público, que “la
juridicidad y la ética son la savia que corre por las arterias del control,
y, sin ellas, éste, en un Estado de derecho, no sólo se vacía de contenido,
sino que, además, envenena la República; y que la eficacia y eficiencia
sin aquéllas es puro empirismo utilitario, mal consejero a la hora de
rescatar los valores perdidos por el país” (el resaltado me pertenece)48.
47 Baste citar que, por ejemplo, en Francia el funcionario del Consejo de Estado conocido como “com-
misaire du gouvernement”, pasó a denominarse a partir de 2009 como “rapporteur public”, por el
simple hecho de que la primera denominación “no caía bien”.
48 COMADIRA, Julio Rodolfo y ESCOLA, Héctor Jorge: Derecho Administrativo argentino, Porrúa y
25
Y en este debate moral del control estatal, vale preguntarse: ¿puede

admitirse que la acción estatal no pueda ser controlada por los jueces,
salvo determinados supuestos menores? Un viejo caudillo político
argentino decía, como producto, sobre todo, de su experiencia militar que
los hombres son buenos, pero si se los controla son mejores. (Téngase
presente que en la vida militar el control es fundamental para verificar el
cumplimiento de las órdenes y la eficacia de la actuación de la organización
militar.)
Entonces, ¿para qué existe el control, en cualquiera de sus facetas? Pura
y simplemente para que las cosas se hagan bien, para que la obra realizada
sea buena. No se trata exclusivamente de eficacia o de juridicidad, sino de
mejor servicio. Y esto es un imperativo moral, no meramente burocrático
para complicar la acción del dispositivo estatal.
Y las acciones se llevan a cabo para prestar un mejor servicio al público,
con eficiencia y economía de medios y personal, para evitar dispendios
innecesarios.
Pero debemos distinguir, en lo que realmente importa para este trabajo,
el control técnico orientado a la eficacia en el cumplimiento de las tareas
del control jurídico, especialmente el judicial. Me refiero al judicial porque
es en él donde, en definitiva, concluye el control. Insisto que si no hay con-
trol judicial no es concebible la existencia del Derecho Administrativo.
En este punto debo resaltar, cuanto menos en nuestro país, que el avan-
ce en materia de control judicial de la Administración Pública se ha incre-
mentado en forma notable y positiva y también en la admisión de remedios
que permitan el acceso a la Justicia de los ciudadanos.
Dentro del control judicial ha sido habitual distinguir en primer término,
las denominadas cuestiones de legalidad, en las que bastaba simplemente
confrontar la decisión estatal con lo dispuesto normativamente; aquí no
se presentaban conflictos. En segundo término, estaban las cuestiones de
oportunidad, mérito o conveniencia, donde campeaban principalmente las
denominadas cuestiones de discrecionalidad.
Era habitual que hasta en los ordenamientos positivos se vedaran las
últimas del control judicial. Valga como ejemplo, lo dispuesto en el viejo
“Código de Procedimiento en lo Contencioso-Administrativo” de la Provin-
cia de Buenos Aires, del año 1906 (comúnmente conocido con el nombre
de su autor, como “Código Varela”), donde en el art. 29 se consideraban
Universidad Nacional Autónoma de México, México 2006, p. 225 (el texto corresponde al capítulo
séptimo, punto VII, que fue íntegramente redactado por el profesor COMADIRA).
26
demandas improcedentes las que versaren “Sobre cuestiones en que la

autoridad administrativa haya procedido en ejercicio de sus facultades
discrecionales.” Debe quedar claro que ello no era sólo propio de nuestro
país, sino tanto en el ámbito del Derecho Administrativo europeo como en
el propio derecho norteamericano.
Hay que tener presente que para los defensores de la acción del Eje-
cutivo, se ha entendido que dicha interferencia judicial llevaba a hollar el
umbral de la intimidad del poder y la doctrina de la división de poderes.
Valgan ejemplos como los de la aplicación de sanciones administrativas, las
decisiones en los concursos universitarios, el proceso de formación de las
leyes, los acuerdos para el ascenso a oficiales, el veto a las leyes sanciona-
das por el Congreso de la Nación, las mismas sanciones aplicadas por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (que se consideraba que no podían
ser controladas por los jueces; hasta allí llegaba la arbitrariedad), y otros
supuestos más que se observan en mi país, constituyen cuestiones hoy en
día superadas y los jueces, salvo algunos casos de timoratez, no han hecho
la otrora común “self restraint” ante estos casos que –por experiencia lo
digo– son críticos para los jueces49.
Precisamente, y de acuerdo a las tendencias marcadas en los últimos
años, el control a través de la motivación de los actos dictados en ejercicio de
las potestades discrecionales ha sido el instrumento más idóneo para ello50.
En tal sentido, la motivación obedece a un principio superior: la forma
republicana de gobierno, donde de lo que se trata es de que no exista ar-
bitrariedad, secreto o capricho, sino que se den las razones por las que se
actúa de determinada manera. La motivación es tan importante como el
49 Estos temas los traté, entre otros, en los siguientes trabajos: “El control judicial de la discrecio-
nalidad administrativa”, en AAVV “Control de la Administración Pública”, Ediciones Rap, Buenos
Aires, 2003. “Las pautas jurisprudenciales para el control de las potestades discrecionales: el
caso ‘Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos’ (Fallos: 315:1361), en El Derecho. Derecho Administrativo, 2006, pp. 299-
301. “Alcance del control judicial de los entes reguladores”, en Juan Carlos Cassagne (Direc-tor):
Servicios público y poder de policía, El Derecho, Buenos Aires, 2006, pp. 353-368. “La zona de
reserva de la administración: su actualidad y control judicial en el marco de un estado de derecho”,
en AAVV: Desafíos del Derecho Administrativo Contemporáneo. Conmemoración Internacional del
Centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela, Ediciones Paredes, Caracas,
2009, t I, pp. 194 y sigs. “El poder de sustitución del juez”, en Cuestiones de Control de la Adminis-
tración Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial, correspondiente a las jornadas organizadas
por la Universidad Austral, los dias 13-15 de mayo de 2009. Buenos Aires, 2010.
50 Sobre la motivación de los actos de los poderes públicos, entre otros trabajos los traté en: “La mo-
tivación de las decisiones de los órganos colegiados”, en XXXVIII Jornadas Nacionales de Derecho
Administrativos „Persona, procedimiento, proceso y contratos administrativos“, Ediciones Rap,
Buenos Aires, 2013, pág. 41 y sigs., y “Un precedente poco recomendable como doctrina para
la motivación de los actos de los órganos colegiados: el caso ‘Caiella ‘„, en Juan Carlos Cassagne
[dir.]: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Derecho Administrativo,
Buenos Aires, La Ley, 2013, t. I, pág. 649 y sigs.)
27
acceso a documentos públicos. Aquélla, exige que cuando se dicta un acto

se den las razones del porqué de ello; el acceso permite que el pueblo sepa
qué es lo que el gobierno – lato senso termino – está haciendo.
Obsérvese que una de las materias que son el culmen son los decretos
de necesidad y urgencia, contemplados en el art. 99 de la Constitución
Nacional (o decreto-ley, art. 86 de la Constitución española, decreto legge,
del art. 77 de la Constitución italiana), peligrosas armas jurídicas de la que
gustan los gobiernos poco apegados al cuidado de las formas exigidas por
la Constitución. Son típicos instrumentos decisionistas, íntimamente vin-
culados con la denominada “razón de Estado”. Esta doctrina — de larga (y
nefasta) prosapia — pretende escindir la Política de la moral, que, en otros
términos más precisos, es la escisión de aquélla con el Derecho51. Puede
ser que espíritus bienintencionados — y a menudo se ve — busquen cubrir
con fundamentos rodeados de elocuencia y elevación moral, hasta teológi-
ca y alambicadas fundamentaciones jurídicas, lo que no es otra cosa que
una tergiversación de lo que es lo jurídicamente correcto y ético a la luz del
ordenamiento estatal.
Como un autor escribió al respecto “Surge así, como contrapunto a la
razón de Estado, otra figura no menos heredera de la Modernidad: la del
Estado de Derecho”, el cual, implica entre otras cosas reconocer que “lejos
de concebirse a los derechos como mero resultado de lo establecido por
la ley, se entiende que la validez de cualquier ley estará subordinada a que
respete aquellos derechos previos. Todo ello invita a asumir con mayor mo-
deración cualquier alusión a presuntas ‘razones’ peculiares. A estas alturas,
resultaría suicida descuidar el esfuerzo por hacer entrar en razón a un Esta-
do que, falto de controles, degenera en bárbaro Leviatán”52.
A ello agrego el pensamiento del gran jurista belga Jean Dabin, quien
escribió que el verdadero bien público — generador de la específica moral
pública—,
“no podría jamás emanar de una actitud inmoral o injusta, ya sea de

parte de los individuos particulares, o de parte de los gobernantes que
actúan en nombre del Estado. El bien público sanamente comprendido
51 SAMPAY, Arturo Enrique: Introducción a la teoría del Estado, Politéia, Buenos Aires, 1951, pp.
225 y 466, n. 1. Legón, Faustino J.: Tratado de Derecho Político general, t. II, Ediar, Buenos
Aires, 1961, pp. 381 y sigs. Friedrich, Carl J.: Teoría y realidad de la organización constitucional
democrática, trad. esp., Fondo de Cultura Económica, México, 1946, pp. 385 y sigs.
52 OLLERO, Andrés: Responsabilidades políticas y razón de Estado, Fundación para el análisis y los
estudios sociales, Madrid, 1996, p. 15. Es importante para estos temas la lectura del trabajo de
AGAMDEN, Giorgio: Estado de excepción, 3ª ed. de la traducción esp., Adriana Hidalgo Editora,
Buenos Aires, 2007, passim, esp. cap. 1.
28
debe necesariamente conciliarse con el bien de la naturaleza humana, lo

que excluye todo argumento de ‘razón de Estado’ o de bien público opues-
to a la ley humana por excelencia, que es la ley moral”53.
Es este uno de los puntos más delicados de la acción judicial, porque

cuando el juez en nuestro país se enfrenta con el enjuiciamiento de una
cuestión vinculada a la validez constitucional de un decreto de necesidad y
urgencia se le enrostra que su dictado está sujeto a criterios de oportuni-
dad, mérito o conveniencia, o que el Poder Ejecutivo es el que decide, según
le parezca si dicta un tal decreto o presenta al Congreso un proyecto de ley.
Y hasta siempre se insiste en el tan remanido argumento de la división de
poderes (el argumento de los que muchas veces no tienen otra cosa que de-
cir). Por suerte nuestra jurisprudencia hace más de una década ha ejercido
el control de dichos instrumentos constitucionales54.
Es interesante observar que la Constitución de la República Federativa
del Brasil establece el principio de la “inevitabilidad” del control judicial en
su art. 5º, inc. XXXV 55, que se lo ha entendido con un criterio amplio de
evitación de que los jueces puedan ver constreñido el ejercicio de su función
de control56.
4 La Ley de Ética Pública Argentina y la Necesidad de

Fundamentación
Las tendencias modernas hacia la trasparencia y le ética pública se opo-

nen a ello. Como ejemplo en nuestro país está –aunque aún es ignorada
por muchos– la ley 25.188, de ética pública, del año 1999, que en su art.
2º dispone:
“Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a

cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético:
(…) e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las deci-
siones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el
interés público claramente lo exijan” (el énfasis me pertenece)57.
53 Id., pp. 146-147.

54 Ello se aprecia en los siguiente pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:“-
Verrocchi”, Fallos: 322:1726.“Consumidores Argentinos”, Fallos: 333:633, o “Aceval Pollacchi”,
Fallos: 334:799 (2011).
55 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
56 MEDAUAR, Odette: Controle da administraçâo pública, Editora Revista dos tribunais, San Pablo,
2012, pp. 202-203.
57 El tema de la ética pública lo traté en “Reflexiones sobre la ética pública”, en la revista Ius et Veri-
tas, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 48, julio 2014.
29
En este sentido es muy interesante observar que es una ley de ética

pública la que exige la obligación de fundar o motivar las decisiones, y
justamente es tal imperativo moral el que habilita o justifica que los jueces
puedan avanzar en el control de los actos de los poderes públicos.
Frente a alguna duda, o avieso argumento, pudiera caber respecto al
alcance de la ley nacional de ética pública, lo cierto es que ésta es muy
clara en sus alcances, puesto que entre los sujetos obligados incluye al Pre-
sidente de la Nación (art. 1º y concs.). La ley es suficientemente clara al no
hacer distinción de los “actos” que deben fundarse o motivarse, por lo que
bien podría alguno decir que se trata de los actos administrativos y no de
los que no ostenten ese talante.
Voy a poner un ejemplo: el proceso de selección de jueces y de fiscales,
cuanto menos en el ámbito nacional. En nuestro país interviene el Consejo
de la Magistratura del Poder Judicial (art. 114 de la Constitución Nacional)
que en concurso elige a los candidatos, de los cuales forma una terna entre
los mejor ubicados en las calificaciones. De dicha terna el Presidente de la
Nación elige a uno de los candidatos. Pero lo elige sin dar fundamentación
alguna: simplemente, en un siguiente paso, propone directamente al Sena-
do de la Nación a uno de los candidatos, que bien puede ser el último de la
terna, por más diferencias de puntaje que existieren. Aunque si bien se lee
nuestro texto constitucional, el art. 99, inc. 4 establece que en la propuesta
del Presidente “ se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos”: es decir,
si se propone al último, el Presidente tiene que fundar porqué lo postula.
En nuestra doctrina, Comadira había estudiado particularmente la si-
tuación del Consejo de la Magistratura nacional —del que integró su prime-
ra formación, y fue uno de sus más destacados y reconocidos miembros—,
y al tratar la motivación de sus actos, escribió algo que es predicable para
todo órgano colegiado: “La motivación de todos los actos de todos los ac-
tos involucrados asume, por ende, un papel decisivo, porque en ella no
sólo cumple el órgano estatal con la obligación republicana de dar debida
cuenta de sus decisiones, sino que, además, encuentra el ciudadano la ex-
plicación razonada de la valoración que lo afecta. Por eso, la motivación
no puede estar ausente ni en la terna, ni en el acto que remite el pliego, ni
tampoco en la decisión que implica el acuerdo senatorial”58.
58 COMADIRA, Julio Rodolfo: “El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura
(con particular referencia a los procedimientos de selección de magistrados”, en Derecho Adminis-
trativo. Acto administrativo, Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2ª. ed., Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2003, pp. 541- 557, esp. Pp. 553-555.
30
Desgraciadamente, al momento de escribir estas líneas los tribunales

no han sido en modo alguno proclives para ir más allá del proceso que se
desarrolla previamente en el Consejo de la Magistratura, antes de elevar la
terna al Poder Ejecutivo. Es de esperar que algún día haya algún avance en
tan grave tema para las instituciones del Poder Judicial de la Nación.
5 Conclusión
Pocos temas llaman tanto en la actualidad a nuestros países como el

grito de la ciudadanía que pide comportamientos morales a sus gobernan-
tes. Se entiende que entre éstos están los jueces que son quienes deben
controlar a los poderes, incluido el propio Poder Judicial. Ello lo vemos,
cuanto menos a diario en mi país, cuando piden a los jueces, muchas veces
desconsoladamente, ¡justicia!
Los jueces, cuando, en actividad, ejercemos nuestras funciones, y sobre
todo los de la jurisdicción contencioso administrativa, tenemos una altísima
misión, que muchas veces puede exigir coraje al tener que anular o evitar
medidas tomadas por gobernantes que manifiestan ante las multitudes su
espíritu democrático, pero que el virus autoritario circula por sus venas. Por
ello digo constantemente que la función del juez es para el administrado
muchas veces el último refugio donde encontrar protección o justicia.
En este campo del control judicial la relación entre el Derecho y la Moral
es inescindible. En el Derecho Administrativo cobra particular relevancia en la
medida que nos encontramos ante una relación jurídica entre el Estado y los
particulares o administrados. Y muchas veces, o en la mayoría de los casos, las
decisiones estatales recaen, de diversa forma, sobre el resto de la comunidad.
La ética o moral está ínsita en todas las manifestaciones de las relacio-
nes jurídico administrativas – como en todo nuestro acontecer diario –.
Y esto me lleva a sostener que la ética o moral está en la raíz del control
judicial – como lo es también el mismo fundamento del Derecho –, puesto
que la moral para el juez discurre por dos vías íntimamente vinculadas: la
del fundamento jurídico de su función republicana, y, por la otra, en su per-
sona, puesto que debe cumplir dicha misión con decisión, coraje, firmeza, y
hasta muchas veces en forma heroica.
31
Control Administrativo de la Gestión de la

Hacienda Pública
Carlos E. Delpiazzo*
1 Los Términos de la Cuestión
La teoría del control — especialmente cuando se trata de los bienes

y dineros públicos- es una de las columnas vertebrales del Derecho Ad-
ministrativo porque “No hay Estado de Derecho sin control ya que la
plena vigencia del principio de juridicidad que le es inherente implica
que deben existir los medios para que la actividad o inactividad adminis-
trativas se ajusten al mismo y, en caso contrario, operen los mecanismos
adecuados para hacer valer las responsabilidades comprometidas”1.
1.1 Noción de Control Administrativo
En orden a la caracterización del control en general, siguiendo la

enseñanza de Massimo Severo Giannini, cabe considerarlo como la
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del
Uruguay. Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo. Ex Catedrático de Derecho Administrativo, de Derecho Informático y de Derecho
Telemático en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República. Ex Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga. Autor
de 76 libros y más de 500 trabajos publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del
Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización
en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario
Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Comité Académico de la
Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Argen-
tina) y de la Comisión Académica del Programa de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoa-
mericano liderado por la Universidad de La Coruña (España). Ex Director y miembro del Instituto
Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad
Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de
Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Centroamericana de Derecho Administrativo, de
la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho
Administrativo, y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del
Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
1 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2017), volumen 2,
segunda edición actualizada y ampliada, pág. 291.
32
CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA GESTIÓN DE LA HACIENDA PÚBLICA
“comprobación de regularidad de una función propia o ajena”2. De tal

aproximación conceptual surgen con nitidez los dos componentes bási-
cos que la configuran, a saber:
1. una función (entendida ampliamente como comprensiva de toda
tarea, trabajo o actividad); y
2. un conjunto de normas (también entendidas éstas en sentido
amplio, o sea, cualquiera sea su naturaleza, jurídicas o no) se-
gún las cuales aquélla ha de desenvolverse.
Por eso, antes de ahora3, siguiendo a la doctrina clásica uruguaya4,

he enfatizado que el control de una actividad supone un juicio lógico res-
pecto a si dicha actividad se conforma o no a las reglas que la regulan.
En sentido coincidente, se ha definido al control como aquella “ac-
tividad de un órgano que, mediante la formulación de un juicio sobre
su objeto -que puede ser la conducta personal, los actos o la gestión
de otra persona, órgano o funcionario- culmina en un pronunciamiento
cuyos efectos son variados y cuya finalidad es lograr la adecuación de la
actividad controlada a las normas jurídicas o a criterios de oportunidad
o conveniencia”5.
Dicho juicio constituye la exteriorización de esa comprobación de re-
gularidad y como tal hace parte de uno de los tres elementos esenciales
del control6, a saber:
1. los poderes o medios de información mediante los cuales el ór-
gano de control toma conocimiento de la actividad que desar-
rolla el órgano o el funcionario controlado;
2. el procedimiento de control en sentido estricto, es decir, el modo
o forma como el órgano de control emite un pronunciamiento
(favorable o desfavorable) acerca de la actividad controlada; y
2 Massimo Severo GIANNINI – “Control, noción y problemas en el Derecho italiano”, en Anuario de

Derecho Administrativo (Santiago de Chile, 1976 – 1976), tomo I, pág. 424 y sigtes.
3 Carlos E. DELPIAZZO - “Tribunal de Cuentas“ (A.M.F., Montevideo, 1982), pág. 18; “El Banco Cen-
tral del Uruguay“ (A.M.F., Montevideo, 1998), segunda edición actualizada y ampliada, pág. 125 y
sigtes.; y “Contralor de la banca pública y privada“, en Rev. de Derecho Comercial y de la Empresa
(Montevideo, 1986), Año IX, Nº 37-40, págs. 58 y 59.
4 Enrique SAYAGUES LASO - “Tratado de Derecho Administrativo“ (Montevideo, 1959), tomo II,
pág. 437, nota 3; Héctor BARBE PEREZ - “Consideraciones generales sobre la coordinación de la
acción de la Administración Pública y sus instrumentos jurídicos“, en Estudios jurídicos sobre la
Administración Pública que surge en el Uruguay (C.E.N., Montevideo, 1970), pág. 14; y Julio A.
PRAT - “Derecho Administrativo“ (Acali, Montevideo, 1982), tomo 5, vol. 2, pág. 113 y sigtes.
5 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO – Exposición en A.A.V.V. – “Congreso Internacional de Derecho
Administrativo” (Montevideo, 1984), pág. 209 y sigtes.
6 Enrique SAYAGUES LASO - “Tratado de Derecho Administrativo“ cit., tomo II, pág. 441 y sigtes.
33
3. los efectos y la eventual ejecución del juicio de comprobación en

cuanto el mismo esté dirigido a la eliminación de la irregulari-
dad detectada.
Dentro de la amplia gama de especies de control -todos los cuales
participan de la finalidad común de comprobar la regularidad de la acti-
vidad controlada- el control administrativo en particular puede definirse
en atención a la naturaleza del órgano y la índole de sus actos7.
Consecuentemente, según la naturaleza del órgano de control, cabe
distinguir entre:
1. control parlamentario, que es el ejercido por los órganos
legislativos;
2. control administrativo, que es el confiado a los órganos admi-
nistrativos; y
3. control jurisdiccional, que es el atribuído a los órganos jurisdic-
cionales en su más amplio sentido.
A su vez, de acuerdo a la índole del acto del control, corresponde
diferenciar entre:
1. control legislativo, que es aquel que se manifiesta mediante el
dictado de leyes;
2. control administrativo, que es aquel que se expresa a través de
actos administrativos; y
3. control jurisdiccional, que es aquel que culmina con una
sentencia.
Obviamente, a partir de la consideración de otros criterios, el control
administrativo puede ser interno o externo, vertical u horizontal, previo,
concomitante o posterior, de juridicidad o de mérito, y sobre las perso-
nas o la gestión, entre otras posibilidades8.
El control administrativo discurre a través de un procedimiento que,
si bien es cierto que puede presentar diversidad de regulaciones según
los casos, responde a una estructura que se desenvuelve ordinariamen-
te a través de tres momentos o fases9, a saber:
1. un momento preparatorio o de toma de información;
7 Carlos E. DELPIAZZO – “Desafíos actuales del control” (F.C.U., Montevideo, 2001), pág. 11 y sig-
tes.
8 Carlos E. DELPIAZZO – “Los sistemas de control de la actividad administrativa en el Derecho
comparado”, en Carlos E. DELPIAZZO (Coordinador) – “El control de la actividad administrativa”
(Temis, Bogotá, 2018), pág. 525 y sigtes.
9 José Aníbal CAGNONI - “Introducción a la teoría del control“ (Editorial Universidad, Montevideo,
1996), pág. 28 y sigtes.
34
2. un momento lógico o nuclear en el cual se emite el juicio o ma-

nifestación de conocimiento acerca de si la actividad controlada
se ajusta o no a las reglas que la regulan; y
3. un momento conminatorio de carácter eventual ya que sólo se
dará cuando el juicio haya sido desfavorable o negativo y, por
ende, deba ser seguido de una medida que corrija o elimine la
irregularidad constatada por cuanto, en caso contrario, o sea,
cuando el juicio haya resultado favorable o positivo, la actua-
ción del órgano de control quedará terminada con el momento
lógico.
En suma, de lo dicho se desprende que el control administrativo en
su diversa variedad, puede agotarse con la emisión del juicio como acto
autónomo -lo que ocurrirá siempre que el mismo sea favorable a la activi-
dad examinada- o inscribirse en un procedimiento mayor que continuará
con la adopción de medidas de muy distinto orden, en cuyo caso el juicio
y las medidas posteriores aparecerán estrechamente vinculados.
2 Dimensiones de la Hacienda Pública
La expresión “Hacienda Pública” ha recibido distintas acepciones a

lo largo del tiempo, asociadas principalmente a la evolución del Estado
de Derecho10, y al presente es más frecuente que tal denominación en
singular la referencia en plural a “Haciendas públicas” o denominaciones
equivalentes.
Desde el punto de vista técnico, la doctrina especializada ha postula-
do un concepto sumamente amplio de Hacienda Pública, caracterizán-
dola por las siguientes notas11:
1. es perdurable;
2. es dependiente;
3. es necesaria;
4. debe producir cierto tipo de bienes;
5. es diferente de cualquier hacienda privada;
6. es predominantemente de erogación;
7. es divisa y compuesta;
8. sus fines son múltiples;
9. sus recursos son de distinto origen;
10 Maurice DUVERGER – “Hacienda Pública” (Bosch, Barcelona, 1968), pág. 7 y sigtes.

11 Martha VIDAL - “La gestión financiera del Estado” (F.C.U., Montevideo, 2009), pág. 36 y sigtes.
35
10. es solemne;
11. se rige por el Derecho público;
12. se atiende según reglas de competencia; y
13. su sistema de información es diferente al de la hacienda privada.
Más acotadamente, se ha dicho que la Hacienda Pública refiere a
“la coordinación económica activa de personas y de bienes económicos,
establecida por los habitantes afincados en un territorio, con la finali-
dad de satisfacer las necesidades de orden colectivo o común que los
individuos no podrían atender aisladamente”12.
Desde el punto de vista jurídico, corresponde compartir la constata-
ción de que el concepto de Hacienda Pública se usa habitualmente en
una triple acepción13:
1. en su sentido natural, como conjunto de bienes, muebles e in-
muebles, corporales e incorporales que constituyen el patrimo-
nio estatal en sentido amplio;
2. también se utiliza para referir a la denominada actividad finan-
ciera estatal, comprensiva de la obtención, administración y em-
pleo de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades
públicas; y
3. todavía, en una tercera acepción, alude al Fisco, es decir, al Es-
tado mismo en cuanto ejercita derechos y obligaciones referen-
tes a la vida económica, atendiendo a sus gastos, administrando
sus bienes, recibiendo sus ingresos, comprando y vendiendo,
contrayendo deudas y realizando créditos.
Desde el punto de vista evolutivo, a partir de la consideración jurí-
dica señalada y sin prescindir del enfoque técnico, parece claro que se
asiste en nuestros días a una expansión de la significación de la noción
de Hacienda Pública.
En efecto, no es igual la realidad de un Estado liberal de tamaño
reducido con una sola Hacienda Pública, que era la del Estado (de ahí
que se llegara a su personificación), que la situación emergente de las
autonomías regionales y locales y de la irrupción de nuevos entes con el
advenimiento del Estado intervencionista en lo económico y social, de-
terminante de la aparición no sólo de Haciendas Provinciales o Departa-
mentales y Locales, sino de otras Haciendas Autónomas, determinadas
12 Adolfo ATCHABAHIAN - “Régimen jurídico de la gestión y del control en la Hacienda Pública” (De-
palma, Buenos Aires, 1996), pág. 24.
13 Héctor FRUGONE SCHIAVONE - “La actividad financiera del Estado” (F.C.U., Montevideo, 1982),
pág. 18.
36
por la creación de Entes descentralizados y también de otras figuras

organizativas14.
En suma, puede concluirse que la Hacienda Pública es hoy una expre-
sión dotada de gran amplitud, que resulta abarcativa de lo público y de
lo estatal sin identificación entre estas dos últimas nociones15.
2 Proyección del Control Hacendístico en la Organización Actual
Frente a las categorías señaladas, la observación de la realidad per-

mite comprobar que la organización administrativa tradicional resulta
hoy desbordada por otra organización que ha dado en llamarse “Admi-
nistración paralela” o “parasistema administrativo”16, con proyecciones
indudables sobre el alcance y contenido del control administrativo de
la gestión de las Haciendas Públicas (o como se las denomine en los
diversos ordenamientos).
2.1 La Administración Tradicional
Con carácter general, entiendo por Administración tradicional aquella

que, de conformidad con los textos constitucionales, configura la estruc-
tura organizativa del Estado (en sentido amplio) como organización jurí-
dica de la colectividad.
Desde la perspectiva del control administrativo de la Hacienda Pú-
blica, los distintos componentes de dicha Administración tradicional se
encuentran sometidos a la fiscalización de órganos y organismos espe-
cializados, muchas veces previstos en las propias Cartas políticas de los
países, como es el caso de los Tribunales de Cuentas17.
En el Derecho uruguayo, la organización administrativa que resulta
de la Constitución es relativamente cerrada y sencilla, contemplando la
existencia del Estado (persona jurídica pública estatal mayor) y de un
conjunto de Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos
14 Héctor FRUGONE SCHIAVONE - “La actividad financiera del Estado” cit., pág. 23.
15 Carlos E. DELPIAZZO - “Alcance de la noción de Hacienda Pública”, en Carlos E. DELPIAZZO (Coor-
dinador) – “Comentarios al TOCAF sobre la Hacienda Pública” (U.M., Montevideo, 2012), pág. 26
y sigtes.
16 Agustín A. GORDILLO – “La Administración paralela” (Civitas, Madrid, 1997), págs.. 29 y sigters.
Y 35 y sigtes.
17 Carlos E. DELPIAZZO - “Tribunal de Cuentas“ cit., pág. 25 y sigtes.
37
Departamentales (personas jurídicas públicas estatales menores), así

como la viabilidad de sociedades de economía mixta18.
Tales entidades personificadas expresan su voluntad a través de ór-
ganos y sistemas orgánicos, cuyo análisis es objeto de la Teoría de la
Organización19.
Comenzando por el Estado, la Carta establece que su voluntad se
manifiesta, en el ámbito de sus respectivas competencias, por el Poder
Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, y los órganos de crea-
ción constitucional Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal
de Cuentas y Corte Electoral20.
En cuanto a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, ex-
presivos de la llamada descentralización funcional o por servicios, es
necesario realizar una precisión respecto a las denominaciones que les
da la Constitución.
En efecto, como bien se ha destacado21, en las mismas aparecen
dos conceptos teóricos -el de autonomía (que es la potestad de dictar
su propio ordenamiento jurídico) y el de descentralización (que implica
la ruptura del vínculo jerárquico)- y dos conceptos de Derecho positi-
vo -Ente Autónomo y Servicio Descentralizado- pero esos conceptos no
se corresponden sino que se cruzan ya que tanto los Entes Autónomos
como los Servicios Descentralizados son autónomos y son descentra-
lizados, aunque los primeros poseen mayor grado de autonomía y de
descentralización que los segundos.
Respecto a los Gobiernos Departamentales, son entidades públi-
cas estatales personificadas que expresan la descentralización de base
territorial22.
18 Carlos E. DELPIAZZO - “Bases conceptuales de la organización administrativa uruguaya”, en Rev.

de Administración Pública Uruguaya (Montevideo, 1998), Nº 22, pág. 61 y sigtes.
19 Carlos E. DELPIAZZO - “Bases de la organización administrativa”, en “Retos de la Organización
Administrativa Contemporánea. X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo” (San Salvador,
2011), pág. 819 y sigtes.; y “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2015), volu-
men 1, segunda edición actualizada y ampliada, capítulos 12 a 14.
20 Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2009), segunda
edición actualizada y ampliada, volumen 1, capítulos 2 a 4; y “Estructura del Estado Uruguayo”,
en Carlos DE CORES HELGUERA (Coordinador) – “El Derecho en Uruguay” (Reus, Madrid, 2017),
pág. 67 y sigtes.
21 Horacio CASSINELLI MUÑOZ - “Derecho Público“ (F.C.U., Montevideo, 1999), pág. 246.
22 Carlos E. DELPIAZZO - “Autoridades departamentales y locales” (A.M.F., Montevideo, 2010), ca-
pítulos 2 a 6; “Organización territorial uruguaya”, en Carlos DE CORES HELGUERA (Coordinador)
– “El Derecho en Uruguay” (Reus, Madrid, 2017), pág. 107 y sigtes.; y “Estado actual de la descen-
tralización territorial en Uruguay”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Administrativo Local (IJ
Editores, 2018), Nº 1.
38
El punto de partida para la caracterización de los mismos lo aporta el

art. 262 de la Constitución, a cuyo tenor el gobierno y la administración
de los Departamentos “serán ejercidos por una Junta Departamental
y un Intendente” (inc. 1º), sin perjuicio de que “podrá haber una auto-
ridad local en toda población que tenga las condiciones mínimas que
fijará la ley” (inc. 2º) y de que “habrá un Congreso de Intendentes” (inc.
final).
Invocando expresamente el citado art. 262 de la Carta, el art. 1º
de la ley Nº 18.567 de 13 de setiembre de 2009 dispone que dicha
autoridad local “se denominará Municipio, configurando un tercer nivel
de gobierno y administración” (lo que implica entender que el primero
es el nacional y el segundo es el departamental).
Con relación a las sociedades de economía mixta, el art. 188 de la
Carta contempla dos especies, a saber23:
1. las de Derecho público, incorporadas en la reforma

constitucional de 1934 (art. 184) en los términos de los
dos primeros párrafos del actual art. 188: “Para que la
ley pueda admitir capitales privados en la constitución
o ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o
Servicios Descentralizados, así como para reglamentar la
intervención que en tales casos pueda corresponder a los
respectivos accionistas en los Directorios, se requerirán
los tres quintos de votos del total de los componentes de
cada Cámara” (inc. 1º), añadiendo que “El aporte de los
capitales particulares y la representación de los mismos
en los Consejos o Directorios nunca serán superiores a
los del Estado” (inc. 2º); y
2. las de Derecho privado, agregadas en dos nuevos párra-
fos adicionados al art. 188 en la reforma constitucional
plebiscitada en 1966 con el siguiente texto: “El Estado
podrá, asimismo, participar en actividades industriales,
agropecuarias o comerciales, de empresas formadas
por aportes obreros, cooperativos o capitales privados,
23 Carlos E. DELPIAZZO - “Las sociedades de economía mixta en el marco de nuestro Derecho públi-
co”, en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos (Montevideo, 1978), Año II, N° 2, pág. 17 y
sigtes.; “Contratación Administrativa” (U.M., Montevideo, 1999, reedición 2005), capítulo 13; y
“Derecho Administrativo Especial” cit., segunda edición actualizada y ampliada, volumen 1, tercera
edición actualizada y ampliada, capítulo 8.
39
cuando concurra para ello el libre consentimiento de la

empresa y bajo las condiciones que se convengan pre-
viamente entre las partes” (inc. 3º). “La ley por mayoría
absoluta del total de componentes de cada Cámara, au-
torizará en cada caso esa participación, asegurando la
intervención del Estado en la dirección de la empresa.
Sus representantes se regirán por las mismas normas
que los Directores de los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados” (inc. 4º).
2.2 La Administración Paralela
Con carácter general, la realidad muestra la proliferación de entida-

des públicas no estatales y de entidades privadas pertenecientes a orga-
nismos estatales cuya creación está motivada muchas veces en marginar
su actuación de los controles constitucionales por no hacer parte de la
Administración tradicional que viene de describirse.
Se trata de un fenómeno relativamente generalizado que se materia-
liza a través de lo que antes de ahora he llamado “fugas regulatorias”
(con respecto a las actividades comprendidas en su competencia) o “fu-
gas organizativas” (con respecto a su institucionalidad)24.
En lo que aquí interesa, dichas “fugas organizativas” merecen un
juicio de censura25 porque se traducen en la creación de entidades
instrumentales del obrar de la Administración tendientes a evadir las
normas de Derecho público, especialmente en materia de control y
responsabilidades26.
Por lo que refiere a las personas públicas no estatales, su categoriza-
ción como personas jurídicas reguladas primordialmente por el Derecho
público pero no estatales en el sentido de que su patrimonio no perte-
nece en todo o en parte al Estado fue realizada por la doctrina a partir
de la constatación de la creación legislativa de entes que respondían
24 Carlos E. DELPIAZZO y Graciela RUOCCO – “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario sobre Actos y

Contratos de la Administración” (La Ley Uruguay, Montevideo, 2013), tomo I, pág. 323 y sigtes.
25 Gabriel DELPIAZZO ANTON – “Censura de la huida del Derecho Administrativo a través de socie-
dades comerciales”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año VII (2008), Nº 13,
pág. 125 y sigtes.
26 Carlos E. DELPIAZZO - “La responsabilidad estatal ante la huída del Derecho Administrativo”, en
Rev. Argentina del Régimen de la Administración Pública (Buenos Aires, 2009), Año XXXI, Nº 370,
pág. 157 y sigtes.; y en Rev. de Direito Administrativo e Constitucional (Belo Horizonte, 2009), Año
9, Nº 35, pág. 13 y sigtes.
40
a esas características que impedían su encuadramiento en las figuras

organizativas clásicas27.
En cuanto a las sociedades anónimas de propiedad estatal, suele
hablarse de “Administración instrumental” para referir al “conjunto de
personas jurídicas que una Administración Pública como competencias
propias crea, para la mejor consecución de sus fines y sobre la que ejer-
ce una posición superior de dependencia”28.
Por lo tanto, dos son las notas esenciales que caracterizan a este
fenómeno de “instrumentalización”, a saber:
1. la personalidad jurídica propia de los entes instrumentales; y
2. su relación de instrumentalidad o dependencia con la Adminis-
tración que los crea y a cuyos fines sirven.
Por ende, se trata de diferentes personas jurídicas, pero que sirven
instrumentalmente a un mismo interés, que no puede ser otro que el
interés general de la Administración29. La personalidad jurídica de los
entes instrumentales los convierte en centros de imputación de situa-
ciones y relaciones jurídicas, pero esto no evita que el ente y el órgano
estatal del cual depende constituyan un “complejo orgánico unitario”. La
relación de dependencia con respecto al órgano estatal es entonces, y
precisamente por esto, muy estrecha.
Al respecto, partiendo de que la distinción entre personas estatales y
no estatales está dada por su pertenencia o no a la organización jurídica
de la colectividad (o sea, al Estado en sentido amplio por oposición al
Estado en sentido estricto, entendido como persona pública mayor), he
sostenido que la estatalidad de las empresas reguladas por el Derecho
privado pero en las que participa alguna entidad estatal, está dada pre-
cisamente por esa pertenencia -total o parcial, cualquiera sea su propor-
ción- a la colectividad organizada30.
En el Derecho uruguayo, este fenómeno se ha manifestado de diver-
sas formas.
27 Enrique SAYAGUES LASO - “Criterio de distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas“,
en Rev. de Derecho Público y Privado (Montevideo, 1945), Año VIII, Nº 83, págs. 284 y 285.
28 José ORTIZ MALLOL – “La relación entre la entidad matriz y la instrumental: algunas notas”, en
A.A.V.V. - “La Administración Instrumental. VIII Jornadas del Gabinete Jurídico de la Junta de An-
dalucía” (Sevilla, 2005), pág. 192.
29 José Luis MEILAN GIL – “La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría jurídica”, en
A.A.V.V. - “Administración instrumental. Homenaje al Profesor Manuel Francisco Clavero Arévalo”
(Civitas, Madrid, 1994), tomo II, pág. 988.
30 Carlos E. DELPIAZZO - “Actividad empresaria del Estado“ en Rev. Uruguaya de Derecho Constitu-
cional y Político (Montevideo, 1999), tomo VII, Nº 39, pág. 229; y Mariano R. BRITO y Carlos E.
DELPIAZZO - “Derecho Administrativo de la Regulación Económica” (U.M., Montevideo, 1998),
pág. 60.
41
En primer lugar, por orden de aparición, cabe destacar la prolifera-

ción de personas públicas no estatales a los más diversos fines31.
En segundo lugar, especialmente, en los últimos años, se han multi-
plicado exponencialmente las sociedades anónimas de propiedad esta-
tal cuya actividad se desarrolla fundamentalmente en base a recursos
provenientes del Erario público, ha significado una huída del control32.
Frente a ellas, bien ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Uruguay
en su sentencia Nº 1006 de 6 de abril de 2011 que:
“la circunstancia de que un ente estatal (en el caso, el Banco Hi-

potecario del Uruguay) acuda a la creación de una sociedad comercial
(entidad instrumental) para el cumplimiento de sus cometidos, no pue-
de aparejar la irresponsabilidad del ente matriz ni ocultar su estatali-
dad consecuente con la pertenencia al ente estatal”.
En tercer lugar, la gravedad de la proliferación de entidades instru-

mentales privadas con fines públicos se ha agudizado con la aparición
de sociedades anónimas de segundo grado -se las ha llamado “nietas”
frente a las calificadas como “hijas” de organismos del Estado- creadas
por otras sociedades anónimas estatales o por personas públicas no
estatales33.
De todos modos, los problemas jurídicos derivados de la generación
de entidades de Derecho privado para vehiculizar un cambio de régimen
de las actividades asignadas a Administraciones públicas son múltiples
y diversos, destacándose la inviabilidad de interponer recursos adminis-
trativos contra sus actos, la inaplicabilidad de las normas relativas a la
contratación administrativa y la ausencia de control presupuestal y en el
uso de fondos públicos, entre otros34.
En cuarto lugar, en nuestro país participan de esta situación de es-
cape de la Administración tradicional los fideicomisos públicos, cuyas
31 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2015), volumen

1, tercera edición actualizada y ampliada, pág. 199 y sigtes.
32 Carlos E, DELPIAZZO – “Acerca de las sociedades del Estado”, en Carlos E. DELPIAZZO (Coor-
dinador) – “Comentarios al TOCAF sobre la Contratación Pública” (U.M., Montevideo, 2015), tomo
II, pág. 335 y sigtes.
33 Carlos E. DELPIAZZO - “Sociedades anónimas de capital estatal”, en Ricardo OLIVERA GARCÍA (Di-
rector) – “Ley de Sociedades Comerciales. Estudios a los 25 años de su vigencia” (La Ley Uruguay,
Montevideo, 2015), tomo I, págs. 253 y sigtes.
34 José Luis ECHEVARRIA PETIT - “Actuación del Estado a través de personas de Derecho privado: la
huída del Derecho público”, en Rev. de Derecho y Tribunales (Montevideo, 2007), Nº 5, pág. 121
y sigtes.
42
particularidades también han aparejado una marginación del control

propio de la Hacienda Pública35.
3 Necesaria Reformulación
Ante la realidad señalada, es necesario profundizar en lo que más

arriba he calificado como el enfoque evolutivo de la noción de Hacienda
Pública en orden a su adecuado control frente a las nuevas manifestacio-
nes organizativas que involucran el manejo de fondos y bienes públicos.
3.1 Bases Conceptuales
Con carácter general, hoy nadie duda de la superación actual de la

postura clásica según la cual existía “una perfecta coincidencia de los
conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras: toda
entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente
estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se
regulaba por el Derecho privado; no podía ser pública. En definitiva:
público y estatal venía a ser la misma cosa”. No obstante, dicha identifi-
cación de lo público con lo estatal ha sido revisada por la doctrina mo-
derna, acudiéndose a distintos criterios para distinguir entre entidades
públicas y privadas por una parte, y estatales y no estatales por otra36.
La distinción entre entidades públicas y privadas no puede hacerse
sobre la base de su calidad estatal o no, sino en razón del régimen jurí-
dico que las rige: si se regulan primordialmente por el Derecho público
serán públicas y si se regulan principalmente por el Derecho privado
serán privadas.
A su vez, la distinción entre entidades estatales y no estatales está
dada por su pertenencia o no a la organización jurídica de la colectivi-
dad, o sea, al Estado en sentido amplio por oposición al Estado en sen-
tido estricto (que es la persona pública mayor, integrada normalmente
por los tres Poderes de Gobierno y excepcionalmente por otros órganos
de creación constitucional).
35 Carlos E. DELPIAZZO - “Algunas preocupaciones que plantea el fideicomiso público”, en Rev. Críti-
ca de Derecho Privado (Montevideo, 2013), Nº 10, pág. 137 y sigtes.; y “Acerca del fideicomiso
público”, en Carlos E. DELPIAZZO (Coordinador) – “Comentarios al TOCAF sobre la Contratación
Pública” (U.M, Montevideo, 2015), tomo II, pág. 269 y sigtes.
36 Enrique SAYAGUES LASO – “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo I, pág. 175.
43
Siendo las precedentes dos clasificaciones diferentes que obedecen

a dos criterios diversos, desde el punto de vista lógico será posible con-
siderar cuatro categorías resultantes37:
1. entidades públicas estatales (como son el Estado en sentido es-
tricto y cada uno de los Entes Autónomos, Servicios Descentra-
lizados y Gobiernos Departamentales);
2. entidades públicas no estatales (como son las así definidas por
el legislador);
3. entidades privadas no estatales (como son las asociaciones ci-
viles y sociedades comerciales constituidas por particulares); y
4. entidades privadas estatales (como son las empresas nacionali-
zadas y las sociedades comerciales creadas o participadas por
entidades estatales).
En el Derecho uruguayo, la realidad exhibe al presente ejemplos de
las cuatro categorías: la primera responde a la organización constitu-
cional y las demás desbordan los esquemas tradicionales, obligando a
profundizar en su análisis jurídico, especialmente desde la óptica del
control.
3.2 Desafíos de la Realidad
Con carácter general, más allá de la superación teórica de la identifi-

cación de lo público con lo estatal, en la práctica no siempre ello es así.
Un caso es precisamente el del concepto de Hacienda Pública, vin-
culada estrechamente por sus orígenes a los bienes y fondos de las
entidades estatales.
De ahí la necesidad de una interpretación evolutiva de los ordena-
mientos jurídicos, a partir de la cual parece razonable admitir que la
noción de Hacienda Pública tiene aptitud para dar cobertura también a
las personas públicas no estatales y a las personas privadas estatales.
Ello es posible a partir del indicado carácter expansivo de la misma y
la extensión con que se define desde el punto de vista técnico.
Sobre el particular, es importante volver sobre las nociones de pú-
blico (por oposición a privado) y de estatal (por oposición a no estatal)
ya que, superada la identidad entre ambos conceptos, es posible soste-
ner que la Hacienda Pública alcanza a las manifestaciones de lo público
37 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa – UNAM, México, 2005), pág.
123 y sigtes.
44
estatal pero también a aquellos casos en que las dos notas se presentan
por separado, es decir, donde hay presencia de lo público (aunque no de
lo estatal) y donde lo estatal se conjuga con lo privado (como ocurre en
las denominadas sociedades instrumentales).
En el Derecho uruguayo, la Sección XIV de la Constitución se titula
“De la Hacienda Pública” y dentro de la misma figura el art. 228, a cuyo
tenor “la vigilancia en la ejecución de los presupuestos y la función de
contralor de toda gestión relativa a la Hacienda Pública, será de cargo
del Tribunal de Cuentas”, definiendo así el alcance de la competencia de
dicho órgano constitucional38.
Entiendo que tal amplitud permite encartar en su competencia las
organizaciones que forman parte del “parasistema”.
Así, respecto a las personas públicas no estatales, no es difícil soste-
ner que constituyen “administraciones autónomas con patrimonio pro-
pio” en el sentido del art. 191 de la Constitución ni tampoco que con-
figuren “Haciendas públicas” a fines especiales en el marco del citado
art. 22839.
Por otra parte, con relación a las entidades instrumentales, la juris-
prudencia administrativa del Tribunal de Cuentas ya ha hecho tímida
reivindicación de su competencia en algunos casos de disociación de lo
público y lo estatal. Tal es el caso de la Ordenanza Nº 78 de 25 de abril
de 2001, a cuyo tenor:
“Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio

industrial y comercial del Estado, deberán someter al control directo
del Tribunal de Cuentas todo proyecto de asociación con entidades pú-
blicas o privadas nacionales o extranjeras y la creación de sociedades
comerciales con participación estatal”40.
Asimismo, en cuanto al funcionamiento de la entidad instrumental en

sus relaciones contractuales con terceros, la tendencia que exhibe el De-
recho comparado se orienta, mediante el empleo de la noción de “pode-
res adjudicadores” a introducir un concepto eminentemente funcional (y
38 Enrique SAYAGUES LASO – “Tribunales de Cuentas”, en Rev. De Derecho Público y Privado (Mon-
tevideo, 1940), Año III, pág. 320; y Carlos E. DELPIAZZO – “Tribunal de Cuentas” cit., pág. 55.
39 Horacio CASSINELLI MUÑOZ - “Una nueva categoría jurisprudencial: el organismo descentralizado
especial del art. 190”, en Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo, 1964),
tomo 62, pág. 129.
40 Carlos E. DELPIAZZO - “Control externo de las figuras asociativas con participación estatal”, en
“Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville Peluffo” (F.C.U., Montevideo, 2011),
pág. 729 y sigtes.
45
no orgánico) de quienes quedan alcanzados por la normativa respectiva,

que ya no son sólo las Administraciones públicas sino también otras en-
tidades del sector público no estatal o privadas creadas para satisfacer
necesidades de interés general41.
En efecto, frente al abuso de las técnicas jurídicas privadas por las
Administraciones públicas, debe estarse al dato de la “influencia do-
minante” del poder público sobre el ente adjudicador y la índole de la
actividad de que se trate ya que, cuando se atienda a la satisfacción
de necesidades de interés general, los contratos respectivos deberán
sujetarse a los procedimientos y controles generales. Ello debe ser así
porque la búsqueda de la eficacia (entendida desde una perspectiva
económica y no social) en ningún caso puede legitimar la trasgresión
de previsiones normativas so pretexto de que éstas imponen trámites
formales cuya observancia es larga o costosa para resolver la cuestión
de que se trate42, máxime cuando las figuras instrumentales manejan
fondos que provienen de la Administración matriz, en cuyo presupuesto
fueron previstos43.
4 Perspectiva desde la Buena Administración
Aboga a favor de una interpretación evolutiva del alcance conceptual

de la Hacienda Pública o, más precisamente, de las Haciendas Públicas,
en orden a su control administrativo sin exclusiones, el principio de bue-
na administración.
4.1 Enfoque Conceptual
Con carácter general, la buena administración es, a la vez, un princi-

pio general de Derecho, un deber de la Administración y un derecho de
los administrados44 y, como tal, encierra no sólo una dimensión jurídica
(en tanto regla de Derecho con máximo valor y fuerza) y ética (pautada
41 Carlos E. DELPIAZZO - “Tránsito de la contratación administrativa a la contratación pública”, en

Carlos E. DELPIAZZO (Coordinador) - “Nuevos aspectos de las relaciones administrativas” (F.C.U.,
Montevideo, 2011), pág. 337 y sigtes.
42 José María GIMENO FELIU - “El control de la contratación pública” (Civitas, Madrid, 1995), pág.
115 y sigtes.
43 Ximena PINTO y Pablo ZAK - “Sociedades privadas estatales y paraestatales y su control por el
Tribunal de Cuentas”, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo XVI, pág. 47 y sigtes.
44 Carlos E. DELPIAZZO - “La buena administración como imperativo ético para administradores y
administrados”, en Rev. de Derecho. Publicación arbitrada de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Católica del Uruguay (Montevideo, 2014), Nº 10, pág. 41 y sigtes.
46
por su ser buena) sino también una dimensión tecnológica (en la medida
que las TICs operan como factor de facilitación y colaboración45).
En primer lugar, que la buena administración es un principio resulta
con evidencia de que constituye uno de los soportes primarios estruc-
turales del sistema jurídico todo, al que todos los principios prestan su
contenido. Ello es así porque “en todo sistema jurídico hay cantidad de
reglas de gran generalidad, verdaderamente fundamentales, en el senti-
do de que a ellas pueden vincularse, de un modo directo o indirecto, una
serie de soluciones expresas del Derecho positivo a la vez que pueden
resolverse, mediante su aplicación, casos no previstos, que dichas nor-
mas regulan implícitamente”46.
La propia designación de “principios” alude a lo primero, o sea, lo
que antecede plenamente a cuanto le sigue. Por eso,
“Háblase de principios habitualmente para referirse a aquellos

primeros criterios o fundamentos que expresan el asiento -piedras
sillares- de un ordenamiento (jurídico, en la especie que nos ocupa).
Criterios de verdad que se procura hallar. Su noción de base alude
entonces, a un sentido no sólo ontológico sino también lógico, en
cuanto atendemos con ellos a unos soportes primarios estructurales
del sistema entero del ordenamiento jurídico, al que prestan todo su
sentido”47.
En efecto,
“Cuando se habla de principio, lo primero que viene a la mente es

la idea de inicio, de comienzo, de lo que se parte, y que se refiere a
una acción, a una actividad, a un procedimiento o iter o camino, que se
desarrolla y lleva a un término, a un fin. La idea de principio lleva en sí
la de aquello que origina, que es origen o fuente de algo”48.
En segundo lugar, que la buena administración es general deriva de

que trasciende un precepto concreto y no se confunde con apreciaciones
singulares o particulares.
45 Carlos E. DELPIAZZO - “Dimensión tecnológica de la buena administración”, en Anuario “Derecho

Informático” (F.C.U., Montevideo, 2015), tomo XV, pág. 166 y sigtes.
46 Alberto Ramón REAL - “Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya” (Monte-
video, 1965), pág. 16, y en A.A.V.V. - “Los principios generales de Derecho en el Derecho uruguayo
y comparado” (F.C.U., Montevideo, 2001), pág. 87 y sigtes.
47 Mariano R. BRITO - “Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva”
(U.M., Montevideo, 2004), pág. 37 y sigtes.
48 Eduardo SOTO KLOSS - “Derecho Administrativo” (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996),
tomo II, pág. 20.
47
En rigor, lo general se opone a lo particular, de modo que no equivale

a vaguedad sino que resulta abarcativo en su supuesto de la categoría o
clase de sujetos abstractamente comprendidos sin individualizarlos. Es
más: en la medida que refieren a las verdades supremas del Derecho,
resultan virtualmente comunes a todos los sistemas ya que la afirmación
de que los principios generales son válidos solamente para un sistema,
es una contradicción con su “ratio juris” de carácter universal que, desde
los romanos, ha sido patrimonio común de nuestra conciencia jurídica49.
En tercer lugar, que la buena administración es una regla de Derecho
queda fuera de toda duda en la medida que constituye una fórmula téc-
nica del mundo jurídico y no de un simple criterio moral, de una buena
intención o de una vaga directiva, más allá de la dimensión ética que
encierra y que, por cierto, debe presidir todo el obrar administrativo.
A pesar de que los principios no se presentan habitualmente con la
estructura típica de una regla de Derecho, ninguna duda puede existir
acerca de que revisten el carácter de tal50.
Siendo así, todos los principios constituyen fuente directa y principal
de Derecho51 porque
“sería ontológicamente absurdo y lógicamente contradictorio que

siendo principios generales sólo se apliquen si no hay texto, sino que
los textos deben estar de acuerdo a los principios y los principios de
acuerdo a la naturaleza de las cosas” 52.
En cuanto a su significación específica, en la medida que administrar

quiere decir servir53, el principio de buena administración es inherente
a la función administrativa en el Estado constitucional de Derecho y
49 Giorgio DEL VECCHIO - “Los principios generales del Derecho” (Bosch, Barcelona, 1979), pág. 49.
50 Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Reflexiones sobre los principios generales de Derecho en la
Constitución uruguaya“, en Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real (F.C.U., Monte-
video, 1996), pág. 173 y sigtes., y en A.A.V.V. - “Los principios generales de Derecho en el Derecho
uruguayo y comparado” cit., pág. 137 y sigtes.
51 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo General” cit., volumen 1, segunda edición actua-
lizada y ampliada, pág. 127 y sigtes.; “Reconocimiento de los principios generales de Derecho en
el Derecho Administrativo uruguayo”, en Jaime ARANCIBIA y José Ignacio MARTINEZ (Coordi-
nadores) - “La primacía de la persona. Estudios en homenaje al Prof. Eduardo Soto Kloss” (Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2009), pág. 229 y sigtes.; y “Recepción de los principios generales
de Derecho por el Derecho positivo uruguayo”, en A.A.V.V. - “Los principios en el Derecho Adminis-
trativo Iberoamericano. Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo” (Netbiblo,
La Coruña, 2008), pág. 607 y sigtes.
52 Héctor BARBE PEREZ - “Los principios generales de Derecho como fuente de Derecho administra-
tivo en el Derecho positivo uruguayo”, en Estudios Jurídicos en memoria de Juan José Amézaga
(Montevideo, 1958), pág. 37 y sigtes., y en A.A.V.V. - “Los principios generales de Derecho en el
Derecho uruguayo y comparado” cit., pág. 19 y sigtes.
53 Carlos E. DELPIAZZO – “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 7.
48
refiere al servicio debido al bien común, que supone que todos y cada
uno los componentes del cuerpo social puedan alcanzar plenamente los
fines propios de su dignidad54. Como bien se ha dicho,
“Existen instituciones públicas porque, con antelación, existen in-

tereses comunes que atender convenientemente. Y existen intereses
comunes porque las personas en conjunto e individualmente conside-
radas, precisan de ellos. Por tanto, es la persona y sus necesidades
colectivas quienes explican la existencia de instituciones supraindivi-
duales ordenadas y dirigidas a la mejor satisfacción de esos intereses
comunitarios, de forma y manera que su gestión y dirección se realicen
al servicio del bienestar general, de todos, no de una parte, por impor-
tante y relevante que ésta sea”55.
En el Derecho uruguayo, la noción de buena administración aparece

recogida en la propia Constitución, cuyo art. 311 establece que cuando
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad de un
acto administrativo “en interés de la regla de Derecho o de la buena
administración, producirá efectos generales y absolutos”.
Quiere decir que el constituyente ha conceptuado a la buena admi-
nistración como una regla de Derecho con el contenido previsto en el
art. 23, lit. a) del decreto ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, a cuyo
tenor se considera tal “todo principio de Derecho o norma constitucio-
nal, legislativa, reglamentaria o contractual”. De lo contrario, el Tribunal
carecería de jurisdicción para pronunciarse acerca de la contrariedad
de cualquier acto a la buena administración ya que fue creado precisa-
mente para conocer “de las demandas de nulidad de los actos adminis-
trativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de
sus funciones, contrarios a una regla de Derecho o con desviación de
poder”, según reza el art. 309.
Como bien se ha dicho, la referencia del art. 311 a la buena admi-
nistración vale como consagración expresa, a nivel constitucional, de
una regla de Derecho que se impone siempre a la Administración, por
efecto de dicha mención, y es la de que las autoridades administrativas
54 Carlos E. DELPIAZZO - “Bien común, sociedad y Estado”, en Rev. de Derecho de la Universidad de

Montevideo (Montevideo, 2012), Año XI Nº 21, pág. 81 y sigtes.
55 Jaime RODRIGUEZ ARANA – “El derecho a la buena administración en las relaciones entre ciuda-
danos y Administración Pública”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña
(La Coruña, 2012), Nº 16, pág. 260.
49
deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el

interés del servicio56.
Queda así de manifiesto que la buena administración no hace al
mérito sino a la legitimidad del quehacer administrativo, el cual no sólo
debe ajustarse al principio de juridicidad sino que debe actuar de acuer-
do con las exigencias de la buena administración ya que “administrar
bien es algo más que respetar el principio de legalidad”57.
4. 2 Enfoque Aplicativo
Con carácter general, a la luz de lo antedicho, el control administrati-

vo de toda Hacienda Pública debe alcanzar a su gestión, tanto en cuanto
organización como en cuanto actividad, en orden al logro del fin debido
en cada caso mediante la aplicación de los medios idóneos.
Desde el punto de vista de la auditoría integral a la que se apunta en
el Derecho comparado, cabe constatar que ella ha tenido significativo
desarrollo en el control gubernamental. La misma consiste en el examen
crítico, sistemático y detallado de los sistemas de información financie-
ro, de gestión y jurídico, realizado con independencia y con el fin de
valorar la razonabilidad de la información financiera, la eficiencia en el
manejo de los recursos y el ajuste a la normativa aplicable.
Al respecto, no puede sino compartirse la afirmación de que la audi-
toría gubernamental “tiene por objeto realizar un examen constructivo y
un diagnóstico amplio de las políticas, organización y operación de una
entidad gubernamental. Comprende la evaluación de una organización a
fin de comparar los logros con los planes, los resultados con las normas
y la práctica con la política. Tiene por objeto establecer un fundamento
desapasionado y verificable para comparar lo que se ha hecho (y cuan
bien se lo ha hecho) con los planes, políticas y normas y, lo que es mucho
más importante, comprender las razones de las variaciones positivas o
negativas en relación con dichos planes, políticas y normas”58.
56 Horacio CASSINELLI MUÑOZ – “El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Consti-
tución uruguaya”, en Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX (Instituto
de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969), tomo III, pág. 281 y sigtes., y en Horacio
CASSINELLI MUÑOZ – “Derecho Constitucional y Administrativo” (La Ley Uruguay, Montevideo,
57 Graciela RUOCCO – “La buena administración y el interés general”, en Augusto DURAN MARTI-
NEZ y Marta HANNA DE ROSA (Coordinadores) – “Etica, Estado de Derecho y buena administra-
ción” (U.C.U., Montevideo, 2013), pág. 97.
58 María Esther MUÑOZ DE HAM - “Normas de Ordenamiento Financiero” (F.C.U., Montevideo,
1988), págs. 75 y 76; y Manrique EGUREN - “El Tribunal de Cuentas” (F.C.U., Montevideo, 2009),
50
Significa que juridicidad y buena administración no son conceptos

antagónicos en el ámbito del control, en tanto esta última no se confun-
de con el mérito.
En el Derecho uruguayo, si la buena administración como “mandato
de optimización”59 no hiciera parte del concepto de regla de Derecho, se
desvirtuaría el control jurisdiccional de juridicidad a cargo del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, facultado por el art. 311, inc. 2º de la
Constitución para anular actos administrativos con efectos generales y
absolutos en interés de la buena administración.
Es que, como bien se ha dicho, “la Administración no puede ser sino
buena; si no lo es, resulta ilegítima. Esa ilegitimidad radica en no hacer
bien las cosas, es decir, en un actuar ineficaz. Esta conducta implica
un desconocimiento del principio de eficacia en sentido sustantivo”, de
modo que un acto contrario a la buena administración es un acto ilegíti-
mo por violatorio del principio de eficacia60.
Siendo así, no hay oposición entre juridicidad y eficiencia ya que la
buena administración es no sólo un parámetro jurídico del obrar admi-
nistrativo61 sino también un derecho de los habitantes62 requerido del
debido control por los órganos competentes.
Lo que suele estar exiliado del control administrativo de la gestión de
la Hacienda Pública es apreciar la oportunidad y conveniencia, es decir,
el mérito de la actividad confiada a la Administración controlada. Ello
es así porque mientras la legitimidad implica el ajuste a la regla de De-
recho, el mérito supone el ajuste a máximas de orientación política no
cristalizadas en reglas de Derecho63. Por lo tanto, la diferencia entre los
aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que
se trate sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela
a otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se
encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad
de la Administración. Es que el juicio de mérito apunta a la satisfacción
pág. 44 y sigtes.
59 Robert ALEXY - “Teoría de los derechos fundamentales” (Madrid, 2007), pág. 86 y sigtes.
60 Augusto DURAN MARTINEZ - “Principio de eficacia y Estado subsidiario”, en “Liber Amicorum
Discipulorumque José Aníbal Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 154.
61 Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “El Buen Gobierno y la Buena Administración de Institucio-
nes Públicas” (Thomson Aranzadi, Navarra, 2006), pág. 34 y sigtes.
62 Beatriz TOMAS MALLEN - “El derecho fundamental a una buena administración” (INAP; Madrid,
63 Horacio CASSINELLI MUÑOZ - “El mérito y el fondo”, en Rev. Derecho, Jurisprudencia y Adminis-
tración (Montevideo, 1970), tomo 69, pág. 254.
51
de los valores de oportunidad, conveniencia, utilidad y justicia en la rea-

lización de los fines públicos64.
Durante mucho tiempo se consideró que la eficiencia era una cues-
tión vinculada al mérito y no a la juridicidad pero la evolución doctrina-
ria puso de manifiesto que si la Administración no escoge los medios
idóneos o aptos para el fin debido, compromete la regularidad jurídica
de su actuación, lo cual constituye una cuestión de legitimidad y no de
mérito65 requerida del adecuado control.
5 Imperativo Ético
Que no queden aspectos de gestión referidos a las Haciendas Públi-

cas ajenos al control administrativo es también un imperativo ético66.
5.1 Enfoque Conceptual
Con carácter general, la ética refiere con vocación de universalidad67

a lo que está objetivamente bien u objetivamente mal por encima de
las opiniones subjetivas de cada persona. Tal calificación debe tener en
cuenta siempre tres elementos: el objeto, el fin y las circunstancias68.
Por lo tanto, no basta la buena intención y el fin no justifica los medios.
Es en la universalidad de las reglas a aplicar que uno puede medir si
las conductas son objetivamente buenas o malas; dicho en términos
negativos: “no hagas a los demás lo que no quieres que hagan contigo”,
y dicho en términos positivos: “trata a los otros como te gustaría ser
tratado”.
64 Bartolomé A. FIORINI - “Teoría jurídica del acto administrativo” (Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1969), pág. 213.
65 Mariano R. BRITO - “De la razonabilidad del acto administrativo”, en Rev. de la Facultad de Dere-
cho y C.S., Año XXIII, Nº 3-4, pág. 173 y sigtes., y “La aptitud del acto administrativo para el fin
debido”, en Estudios de Derecho Administrativo. Publicación en homenaje al centenario de la Cá-
tedra de Derecho Administrativo (Montevideo, 1979), tomo II, pág. 29 y sigtes.; Héctor FRUGONE
SCHIAVONE - “La discrecionalidad administrativa”, en Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales (Montevideo, 1982), Año XXVI, Nº 1, pág. 104; y Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “El
Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales en la legislación uruguaya”, en Estudios de
Derecho Administrativo. Publicación en homenaje al centenario de la Cátedra de Derecho Admi-
nistrativo (Montevideo, 1979), tomo II, pág. 102 y sigtes.
66 Carlos E. DELPIAZZO – “Proyección ética del control de la Hacienda Pública”, en Felipe ROTONDO
(Coordinador) – “Control estatal sobre entidades públicas y las instrumentales de Derecho priva-
do” (F.C.U., Montevideo, 2017), pág. 435 y sigtes.
67 Tomás TRIGO (Editor) – “En busca de una ética universal: un nuevo modo de ver la ley natural”
(EUNSA, Pamplona, 2010), pág. 53 y sigtes.
68 Carlos E. DELPIAZZO – “De la ética individual a la ética pública”, en Congreso Internacional de
Derecho Administrativo (San Salvador, 2011), pág. 787 y sigtes.
52
La ausencia o insuficiencia de control, máxime cuando se trata de

vigilar la gestión de la Hacienda Pública como patrimonio de la colec-
tividad, no sólo es contraria a la Etica sino que constituye fuente de
corrupción.
En el Derecho uruguayo, la norma del art. 3º de la ley Nº 17.060 de
23 de diciembre de 1998 define a la corrupción como “el uso indebido
del poder público o de la función pública, para obtener un provecho eco-
nómico para sí o para otro, se haya consumado o no un daño al Estado”.
Sin embargo, en la realidad, muchas veces la corrupción no pasa por
el provecho de tipo económico sino que, más ampliamente, se configura
toda vez que se verifique “la utilización de potestades públicas para
intereses particulares, cualquiera que sea la forma de manifestarse, sea
en beneficio propio o de un tercero o del partido político, sea por razón
de amistad o por dinero o por otras prestaciones”69.
Por eso, desde el punto de vista conceptual, cabe coincidir con Au-
gusto Duran Martinez cuando define a la corrupción como “la utilización
de una determinada posición, sea cual sea, para procurar obtener para
sí o para otro, un beneficio indebido cualquiera sea su naturaleza”. Agre-
ga dicho autor:
“No interesa que el beneficio sea económico para que haya corrup-
ción. No interesa que haya daño al Estado o a la organización a la cual
el corrupto pertenece. No interesa tampoco que el sujeto sea funcio-
nario público o no. Lo que importa son dos cosas: a) que un sujeto, en
virtud de ocupar una determinada posición, sea cual sea y donde sea,
ejerza sus poderes para procurar obtener un beneficio de cualquier na-
turaleza para sí o para otro, que de no tener esa posición no lo habría
podido obtener; y b) que ese beneficio sea ilegítimo”70.
5.2 Enfoque Aplicativo
Con carácter general, las reformas que se exigen hoy en el ámbito

administrativo en general y en el del control de la gestión de la Hacienda
Pública en particular, deben estar sometidas al tamiz de su valoración
69 Jesús GONZALEZ PEREZ – “La ética en la Administración pública” (Civitas, Madrid, 1996), pág. 53.
70 Augusto DURAN MARTINEZ – “Corrupción. Mecanismos sociales y jurídicos para su control”, en
La Justicia Uruguaya, tomo 134, sección Doctrina, págs. 7 y 8; y “Corrupción y derechos humanos.
Aspectos de Derecho Administrativo”, en Estudios sobre Derechos Humanos (Ingranusi, Montevi-
deo, 1999), pág. 138; y en Estudios en memoria de Héctor Frugone Schiavone (A.M.F., Montevi-
deo, 2000), págs. 155 y 156.
53
ética al menos desde un triple enfoque: la servicialidad, la juridización y

la garantía71, según se desarrollará seguidamente.
En primer lugar, en sede de control administrativo de la Hacienda
Pública, la extensión de su alcance debe estar pautada por la servicia-
lidad que es connatural a la función administrativa en sentido amplio72.
Así resulta por ejemplo del art. 103 de la Constitución española cuando
dice que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales”73. En la misma línea, la Constitución uruguaya proclama en
su art. 59 que “el funcionario existe para la función y no la función para
el funcionario”74.
De ahí que, en la función pública, las consideraciones éticas consti-
tuyan algo connatural en orden a la consecución del bien común, enten-
dido como el conjunto de condiciones de la vida social que posibilitan a
los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman el logro
más pleno de su perfección75.
En palabras de José Luis Meilan Gil, “el ejercicio del poder público
se justifica por y para la procura del bien común, el vivere bene de los
miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles
y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y el bienestar en la época
de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los dere-
chos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa,
y la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa,
en garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esen-
ciales y la calidad de vida en el constitucionalismo contemporáneo”76.
En segundo lugar, lo que he llamado juridización de la ética públi-
ca , se está traduciendo en una suerte de codificación de reglas éticas
77
71 Carlos E. DELPIAZZO – “Exigencias éticas del nuevo Derecho Administrativo”, en Jaime Orlando
SANTOFIMIO, Javier BARNES y Mónica IBAGON (Editores) – “Perspectivas de una reforma. Estu-
dios de Derecho Administrativo a partir de la obra de Eberhard Schmidt Assmann (Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2016), pág. 247 y sigtes.
72 Jaime RODRIGUEZ ARANA - “La dimensión ética” (Dykinson, Madrid, 2001), pág. 30 y sigtes.
73 Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “El interés general como categoría central de la actuación
de las Administraciones públicas”, en Rev. de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo
(Buenos Aires, 2010), Nº 8, pág. 16 y sigtes.; e “Interés general, Derecho Administrativo y Estado
de Bienestar” (Iustel, 2012), pág. 29 y sigtes.
74 Carlos E. DELPIAZZO - “La servicialidad administrativa y el sometimiento pleno al Derecho como
bases de un Estado de Derecho de calidad. Influencia de la Constitución española en el Derecho
uruguayo”, en Santiago A. BELLO PAREDES (Director) – “40 años de la Constitución española: un
análisis desde España e Iberoamérica” (Thomson Reuters, Madrid, 2018).
75 Carlos E. DELPIAZZO – “Bien común, sociedad y Estado”, en Rev. de Derecho de la Universidad de
Montevideo (Montevideo, 2012), Año XI, Nº 21, pág. 81 y sigtes.
76 José Luis MEILAN GIL - “Intereses generales e interés público desde la perspectiva del Derecho
público español”, en Rev. de Direito Administrativo & Constitucional (Belo Horizonte, 2010), Año
10, Nº 40, pág. 171 y sigtes.
77 Carlos E. DELPIAZZO - “Juridización de la ética pública. A propósito del Decreto Nº 30/003 de 23
54
(y su enseñanza a los funcionarios), así como la configuración de las

conductas reñidas con la ética como faltas o delitos.
En cuanto a la codificación de las reglas éticas, el control de la Ha-
cienda Pública ha sido a nivel comparado uno de los ámbitos en los
que se han desarrollado códigos de conducta como “guías mínimas que
tienen como fin prevenir los conflictos de intereses, dirimir los dilemas
éticos, a la vez que prever principios y valores básicos que informen la
actividad del servidor público”78.
Quizás podría pensarse que la simple enunciación de principios,
prohibiciones y reglas de conducta en el desenvolvimiento de la función
pública tiene un carácter meramente indicativo de lo deseable, sin valor
y fuerza jurídicos.
Sin embargo, nada más alejado de la verdad ya que la juridización
de la ética pública se viene traduciendo en reprimir la violación de las
prohibiciones y el incumplimiento de los deberes éticos como faltas dis-
ciplinarias susceptibles de ser castigadas con sanciones proporcionadas
a su gravedad, previa sustanciación del procedimiento disciplinario res-
pectivo, sin perjuicio de la responsabilidad por los delitos penales que
se puedan cometer79.
En tercer lugar, la actualización del enfoque del control de la Ha-
cienda Pública desde la perspectiva del nuevo Derecho Administrativo
debe serlo desde su consideración como “garantía del comportamiento
ético”80.
A nivel continental, con la aprobación de la Convención Interame-
ricana contra la Corrupción (suscrita en Caracas, Venezuela, el 29 de
marzo de 1996 y aprobada por ley Nº 17.008 de 25 de setiembre de
1998), se han propiciado medidas en tal sentido desarrolladas por los
ordenamientos internos81.
En el Derecho uruguayo, sin perjuicio de un amplio conjunto de me-
didas represivas de conductas reprochables, con específica referencia
de enero de 2003“, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2004),

Año III, Nº 6, pág. 7 y sigtes.
78 Exposición de Motivos sobre la necesidad de un Código de Etica para el desempeño del auditor
público que acompaña al Código de Etica del Tribunal de Cuentas adoptado en sesión de fecha 19
de febrero de 2015, publicado en el Diario Oficial de 16 de julio de 2015.
79 Carlos E. DELPIAZZO – “El Derecho Administrativo como garante de la ética pública”, en Suple-
mento de Derecho Administrativo de Rev- El Derecho (Buenos Aires, 2011), Año XLIX, Nº 12.737,
pág. 1 y sigtes.
80 Jesús GONZALEZ PEREZ - “La ética en la Administración pública” cit., pág. 65 y sigtes.
81 Carlos E. DELPIAZZO - “Marco regulatorio de la ética pública y del control de la corrupción en
Uruguay”, en Carlos E. DELPIAZZO y Rogerio GESTA LEAL (Coordinadores) – “Etica pública y
patologías corruptivas” (U.M., Montevideo, 2014), pág. 15 y sigtes.
55
al control administrativo de la Hacienda Pública, interesa destacar la

aprobación del Código de Etica para funcionarios y auditores del Tribu-
nal de Cuentas de la República Oriental del Uruguay adoptado por éste
en sesión de 19 de febrero de 2015.
6 Conclusiones
Para terminar, vale la pena enfatizar en la trascendencia de un con-

trol administrativo de la Hacienda Pública abarcativo de todas sus di-
mensiones, para la mejora de la calidad del Estado de Derecho, tanto en
perspectiva jurídica como ética.
Desde el punto de vista jurídico, donde no hay control o el control es
insuficiente o carente de recursos (humanos, materiales o tecnológicos),
el riesgo de la corrupción aumenta y la calidad del Estado de Derecho
disminuye82.
A su vez, desde el punto de vista ético, también el control es rele-
vante ya que la ética refiere a la conducta humana considerada en su
conformidad o disconformidad con la recta razón, juzgando los actos
humanos en tanto buenos o malos. Consecuentemente, la ética pública
encuentra su eje en la idea del servicio a la colectividad, esto es, en la
realización del bien común en tanto conducta exigible al funcionario y a
los colaboradores de la Administración 83.
Ese bien común debe ser especialmente preservado cuando están
en juego los bienes y recursos de la sociedad organizada en el Estado.
82 Carlos E. DELPIAZZO - “Marco regulatorio de la ética pública y del control de la corrupción en

Uruguay”, en Carlos E. DELPIAZZO y Rogerio GESTA LEAL (Coordinadores) – “Etica pública y
patologías corruptivas” (U.M., Montevideo, 2014), pág. 15 y sigtes.
83 Julio R. COMADIRA – “Derecho Administrativo” (Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003), 2ª edición,
págs. 577 y 578.
56
LA ESTRUCTURA DE CONTROL DE LA GESTIÓN ECONÓMICO FINANCIERA...
La Estructura de Control de la Gestión

Económico Financiera en República Dominicana
Rafael R. Dickson Morales*
Introducción
Los mecanismos de control constituyen, a mi entender, el elemento

más importante de contrapeso en un sistema democrático. Sin estos
mecanismos se pudiera sostener que no existiría democracia. Existen di-
versos tipos de control, entre los que se resaltan el control de la conven-
cionalidad, constitucionalidad, administrativo, legislativo, jurisdiccional,
social, de los recursos públicos, entre otros. En el presente trabajo me
limitaré a realizar precisiones respecto del control administrativo en la
gestión económico financiera, en especial sobre el control de los recur-
sos públicos.
Como afirmaba Kelsen1, la democracia es la única forma de organi-
zación del poder político que permite reconducir la voluntad del Estado
a la mayoría generada a partir de la propia sociedad civil. Por ello, se
indicaba que los mecanismos de control sirven para lograr un equilibrio
entre las distintas fuerzas políticas y sociales, esto hace que los textos
constitucionales deban tener presentes, en la medida de lo posible, los
distintos tipos de control2.
En la República Dominicana la falta efectiva de controles respecto
a los recursos públicos ha sido, quizás el principal elemento que ha
* Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano. Profesor de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad Iberoamericana (UNIBE) de la asignatura Derecho Administrativo I y II. Profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma, Santo Domingo (UASD) y de la Pontificia Univer-
sidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) de Contratación Pública. Abogado en ejercicio socio de
DMAC | Despacho Jurídico.
1 KELSEN, Hans. Foundations of Democracy. Ethics, LXVI, 1955 en Escrito sobre la democracia y el
socialismo. Traducción Juan Ruiz Manero. Debate. Madrid, 1988, págs. 207 y siguientes.
2 Gómez ARELLANO, A. y PORTELA González, C. Comentarios a la Constitución de la República
Dominicana. Tomo II. Directores Pedro González-Trevijano y Enrique Arnaldo Alcubilla. La Ley,
Madrid, 2012, pág.1247.
57
impedido grandes avances contra la lucha de la corrupción. Por ello, los

distintos tipos de control sobre los recursos públicos que se encuentra
configurado en el capítulo III del título XI sobre el régimen económico
y financiero y de la Cámara de Cuentas en la Constitución Dominicana
constituyen el más importante medio para dar un salto exponencial en
la eficacia, transparencia y buena administración en la gestión de los
recursos públicos. De lo que se trata en definitiva, es que los gobiernos
actúen con absoluta transparencia mediante la rendición de cuentas,
promoviendo un cambio de consciencia para estar más abiertos a la
revisión y control de las actuaciones, en especial aquellas que impliquen
manejo de recursos públicos.
Si bien durante los últimos años se han producido diversas leyes con
el objetivo de crear un marco normativo de control, así como estandari-
zación en ciertos procedimientos administrativos, principalmente relati-
vos a los libramientos de pago con cargo a fondos públicos, lo cierto es
que en la práctica sus órganos ejecutores no presentan avances signifi-
cativos en beneficio del control de los recursos públicos, para evitar la
mala administración y la corrupción.
La construcción institucional, además de las tradicionales definicio-
nes del poder público, ha diseñado otras instancias que constituyen me-
canismos de control del Estado. Entre estas instituciones las entidades
fiscalizadoras en sus diversas denominaciones: Tribunales de Cuentas,
Contralorías, Cámaras de Cuentas, entre otras, se constituyen en me-
canismos apropiados para combatir la corrupción, dada su misión de
asegurar la correcta utilización de los recursos públicos. El objetivo del
presente trabajo es presentar la estructura vigente en República Do-
minicana sobre el control de los recursos públicos, haciendo especial
énfasis en la Cámara de Cuentas.
Me parece que no sería muy controvertido que en la actualidad, el
elemento más cuestionado por la ciudadanía que requiere una acción
y solución por parte de los gobernantes es la corrupción. Este flage-
lo no solo afecta al sector público sino a toda la nación, deteriorando
principios éticos y morales, que lesionan profundamente la legitimidad
institucional. Otro elemento fundamental de los mecanismos de control
es determinar y verificar que los recursos públicos cumplan con los co-
metidos de satisfacer las necesidades de la comunidad, y que no sean
despilfarrados en actividades que no beneficien a la colectividad.
58
Para mayor claridad en el análisis dividiré el presente trabajo de la

siguiente manera: iniciaré presentando las principales disposiciones
constitucionales de control (1); luego haré referencias sobre el control
interno, específicamente sobre la Contraloría General de la República;
(2) para luego analizar el control externo, iniciando con los orígenes y
antecedentes de la Cámara de Cuentas (3); continuando con el funciona-
miento y atribuciones de la Cámara de Cuentas (4); para luego pasar a
realizar algunas referencias sobre la fiscalización, rendición de cuentas,
las auditorías y sobre el Sistema Nacional de Control y Auditoría (5); por
último, realizaré algunas reflexiones finales (6).
1 Disposiciones Constitucionales de Control en República

Dominicana
En términos contables, el control se traduce en el proceso y el efecto

de fiscalización y de revisión de la actividad realizada por los entes eco-
nómicos. Es decir, que el control implica la supervisión de la actividad
administrativa económica, en este caso se tratará la del Estado. Tam-
bién puede ser señalado, tal y como ha indicado el profesor Fernández
Ajenjo “como una capacidad, una actividad y un juicio que establece una
relación entre un sujeto controlante y un sujeto controlado con la finali-
dad de contrastar el cumplimiento de las reglas del sistema normativo
de referencia”3.
La Constitución dominicana de fecha 26 de enero de 20104 (en lo
adelante “CD”) establece directrices concretas respecto al control y fis-
calización de los recursos públicos. En ese sentido, el artículo 246 de la
CD dispone que:
“El control y fiscalización sobre el patrimonio, los ingresos, gastos y

uso de los fondos públicos se llevará a cabo por el Congreso Nacional,
la Cámara de Cuentas, la Contraloría General de la República, en el
marco de sus respectivas competencias, y por la sociedad a través de
los mecanismos establecidos en las leyes”.
Como se puede notar, de esta disposición, no solo se hace referencia

a las distintas formas de control sobre los fondos públicos, sino que
3 FERNANDEZ AJENJO, J. A. El control de las Administraciones Públicas y la lucha contra la corrup-
ción. Thomson Reuters. Primera edición, España, 2011, p. 197.
4 Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero. Publicada en la
Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010.
59
indica que se establecerían competencias especificas para controlar el

uso de los fondos públicos a diversas instituciones tanto de control inter-
no como externo. Igualmente, habilita un control social derivado de los
mecanismos que se puedan establecer en las leyes. En definitiva, esta
disposición, se recoge los distintos tipos de control que recaen sobre la
gestión económica del Estado.
Asimismo, el artículo 246 de la CD ha dado respuesta a una de las
preocupaciones principales en el debate sobre la necesidad de transpa-
rencia en la gestión del gasto público. De lo que se trata es del estable-
cimiento de un mecanismo que permita ejercer el principio de transpa-
rencia. En ese mismo artículo, se establece la necesidad de que exista
un sistema de control y fiscalización sobre el patrimonio, los ingresos,
gastos y uso de los fondos públicos.
Por otro lado, el artículo 245 de la CD establece un sistema único de
contabilidad al indicar que:
“El Estado dominicano y todas sus instituciones, sean autónomas,

descentralizadas o no, estarán regidos por un sistema único, uniforme,
integrado y armonizado de contabilidad, cuyos criterios fijará la ley”.
Así pues, que esta disposición contiene un mandato expreso y ca-

tegórico para que todas las instituciones del Estado dominicano estén
regidas por un sistema único, uniforme, integrado y armonizado de
contabilidad.
Se ha sostenido que de la redacción del artículo 246 de la CD el cons-
tituyente ha apostado por un sistema de control del uso y gestión de los
fondos públicos que implica una interacción con los distintos mecanis-
mos de control señalados en dicho artículo, con el objetivo principal de
“eliminar cualquier posible desviación, voluntaria o no, en la aplicación
del dinero público y en la ejecución de los presupuestos5.”
Las disposiciones más concretas y directa sobre órganos de control
se encuentran en los artículos 247 y 248. El primero estableciendo el
control interno, que es cuando el sujeto que lo ejerce depende del ente
cuyos actos supervisa, es decir, pertenece a su estructura. En este caso,
recae en la Contraloría General de la República ejerciendo la fiscaliza-
ción interna y la evaluación del debido recaudo, manejo, uso e inver-
sión de los recursos públicos y autorizando las órdenes de pago, previa
5 Gómez ARELLANO, A. y PORTELA González, C. Comentarios… Ob. Cit., pág.1251.
60
comprobación del cumplimiento de los trámites legales y administrati-

vos, de las instituciones bajo su ámbito, de conformidad con la ley.
Por su parte, el artículo 248 establece el control externo, que es
cuando el órgano supervisor no depende del ente fiscalizado, es decir,
que no pertenece a la jurisdicción del fiscalizado. En este caso, recae
en la Cámara de Cuentas, que es el órgano superior externo de control
fiscal de los recursos públicos, de los procesos administrativos y del
patrimonio del Estado.
El constituyente dominicano ha optado por un sistema extra poder
para establecer el órgano de control externo. Como ha indicado la doc-
trina de que se puede constatar que existe una posición mayoritaria
tanto en mayor número de países como de tratadistas, para situar a los
Tribunales de Cuentas y Contralorías como autónomos al lado del Par-
lamento, con competencia de fiscalización definida y propia, y con sus
miembros gozando de las garantías de la Magistratura. Pocos son los
países donde el control esta subordinado al Ejecutivo, menos aun como
integrante del Poder Judicial, prevaleciendo la ubicación del órgano jun-
to al Parlamento sin que por ello, se subordine la gestión administrativa
o el ejercicio de su competencia al Legislativo6.
También es control externo el llevado a cabo por el poder legislativo
sobre los actos del poder administrador, con la diferencia de que este
control es originario, en tanto el desempeñado por la Cámara de Cuen-
tas es delegado por el Congreso. Existen también otros tipos de contro-
les establecidos por la Constitución Dominicana, pero como he señalado
previamente no serán objeto de análisis en este trabajo.
En definitiva, comparto lo expresado por el profesor Fernández
Ajenjo de que “el control externo en las democracias constitucionales
contemporáneas es el resultado, de la evolución del principio de sepa-
ración de poderes hacia la dependencia política del Gobierno ante los
parlamentos, el sometimiento jurídico a la revisión de los tribunales de
justicia y el balance constante del juicio de la opinión pública”7. A con-
tinuación, presentaré la configuración normativa del control interno y
externo.
6 ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Editora Max Limonad,
Sao Paulo, Brasil, 1995. Editado por la Contraloría General de la República de Venezuela, 1999,
p. 32.
7 FERNANDEZ AJENJO, J. A. El control de las…, Ob. Cit., p. 183.
61
2 Del Control Interno: La Contraloría General de la República
El control interno es el proceso bajo rectoría y evaluación perma-

nente de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo
establecido en la CD y la Ley 10-078. En sentido general, este órgano
busca proporcionar seguridad razonable de la adecuada recaudación y
el debido manejo e inversión de los recursos públicos. La finalidad prin-
cipal de la ley 10-07 es instituir un Sistema Nacional de Control Interno,
estableciendo las atribuciones y facultades de la Contraloría General
de la República, y regulando el control interno de los fondos y recursos
públicos y de la gestión pública institucional, entre otras atribuciones.
La Contraloría General tiene bajo su competencia un control interno
mediante la realización de auditorías y revisiones de los registros de
contabilidad de las entidades y organismos que se establecen en el ar-
tículo 29 de la Ley 10-07, así como aquellas sociedades o empresas en
cuyo capital el Estado tenga participación minoritaria; y aquellas perso-
nas físicas o jurídicas privadas y las organizaciones no gubernamentales
que recauden, reciban o administren, a cualquier título, recursos públi-
cos, o se beneficien de exenciones o cualquier otro privilegio, o presten
servicios públicos no sujetos a la libre competencia, estarán obligadas a
establecer procesos de control interno y rendición de cuentas, así como
otras obligaciones indicadas en el párrafo II del mismo artículo 2.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 10-07, la Contraloría
General es un organismo del Poder Ejecutivo, rector del control interno.
Ejerce la fiscalización interna y evaluación del debido recaudo, manejo,
uso e inversión de los recursos públicos por las entidades y organismos
bajo el ámbito de la ley.
Las principales atribuciones del órgano rector del control interno son
las siguientes:
1. Inspeccionar y evaluar de acuerdo con normas de auditoría inter-
na gubernamental que en el marco de estándares internaciona-
les aplicables al sector público, emita la Contraloría General de
8 Ley No. 10-07 que instituye el Sistema Nacional de Control Interno y de la Contraloría General de
la República de fecha ocho (8) del mes de enero del año dos mil siete (2007).
9 Artículo 2.- Ámbito de aplicación. La presente ley rige para las siguientes entidades y organismos:
1. El Gobierno Central
2. Las Instituciones Descentralizadas y Autónomas
3. Las Instituciones Públicas de la Seguridad Social
4. Las Empresas Públicas con participación Estatal mayoritaria
5. Los Ayuntamientos de los Municipios y del Distrito Nacional
62
la República y, en función de los programas, objetivos, metas y

resultados previstos en el Presupuesto, los siguientes aspectos:
2. La efectividad del control interno de las entidades y organismos
bajo el ámbito de esta ley e informar a la respectiva institución
y al Poder Ejecutivo, sus resultados.
3. La efectividad y calidad de los procedimientos de captación, re-
visión, verificación y registro que deberán aplicar las entidades
y organismos públicos correspondientes, de los ingresos tribu-
tarios y no tributarios y de capital.
4. La revisión previa, a su envío a la Cámara de Cuentas, del esta-
do anual de recaudación e inversión de las rentas que elabora la
Dirección General de Contabilidad Gubernamental.
5. El cumplimiento de las recomendaciones formuladas por las
Unidades de Auditoría Interna y el órgano de control externo.
6. La efectividad de los demás aspectos especiales de carácter fi-
nanciero, operacional o de cumplimiento, que considere necesa-
rios para velar por la adecuada recaudación, manejo e inversión
de los recursos públicos.
7. Coordinar, orientar y evaluar el trabajo de las Unidades de Au-
ditoría Interna.
8. Efectuar el seguimiento y control de calidad de las labores de
Auditoría Interna.
9. Evaluar periódicamente la calidad técnica de los procedimientos
y proceso ejecutados por las Unidades de la Auditoría Interna.
El proceso de control interno se encuentra sujeto a los siguientes
principios: autorregulación, auto control, auto evaluación y evaluación
independiente, los cuales serán desarrollados por la Contraloría General
de la República. Por otro lado, conforme al artículo 24 de la Ley 10-
07 se establece que el proceso de control interno está integrado por
los siguientes componentes: 1. Ambiente de Control. 2. Valoración y
Administración de Riesgos. 3. Actividades de Control. 4. Información y
Comunicación. 5. Monitoreo y Evaluación.
Las auditorías en los procesos de control adquieren una relevancia
particular. Por ello, las auditorías internas forman parte integral del con-
trol interno y serán practicada por personal profesional interdisciplina-
rio de una unidad técnica especializada e independiente de las operacio-
nes que audita, que se establecerá en cada entidad u organismo bajo el
ámbito de esta ley y bajo la responsabilidad de un director de la unidad.
63
Las unidades de auditoria interna (UAI) son las dependencias subor-

dinadas, normativa, administrativa y financieramente de la Contraloría
General de la República. Estas unidades tienen la atribución de auto-
rizar las órdenes de pago, previa verificación del cumplimiento de los
controles previos aplicados por la administración de cada entidad pú-
blica, conforme lo establecen los artículos 25 y 26 de la Ley No. 10-07
y su reglamento de aplicación. Dichos controles previos, deben estar
respaldados por la documentación que los sustenten como evidencia de
la solicitud de autorización de las órdenes de pago.
La Contraloría al evidenciar el cumplimiento de los controles previos
o autocontroles aplicados a las órdenes de pago generadas por las ins-
tituciones bajo su ámbito, no realiza los mismos procesos que llevaron
a la institución a ordenar el pago; es decir, la CGR ni participa, ni inter-
viene en los procesos administrativos de las instituciones, solamente
revisa aspectos considerados esenciales del proceso de autorización de
las órdenes de pago, como son la revisión documental de los trámites
legales y administrativos aplicados posteriormente a la operación que
los generó.
Por último, es importante destacar que recientemente, mediante la
Resolución No. 001-19 de fecha 12 de abril del año 2019, la Contra-
loría emitió una actualización de las normas básicas de control interno
(NOBACI) del sector público dominicano. A través de esta resolución lo
que se ha realizado es actualizar las normas básicas de control interno
que tenían su origen en la primera versión dentro del marco de control
interno COSO (1992) por su versión actualizada del año 2013. Así pues
que, en lo adelante, las normas básicas de control interno del sector
público dominicano serán las de COSO en su versión 2013, las que con-
juntamente con los principios y preceptos de control internos creados a
través de la Ley 10-07 y su reglamento, constituyen el marco regulatorio
para el control interno en la República Dominicana.
A continuación, analizaré la configuración del control externo, espe-
cíficamente la Cámara de Cuentas.
64
3 El Control Externo: Orígenes y Antecedentes de la Cámara de

Cuentas
Los órganos de control externo son de vital importancia en toda de-

mocracia. Más en aquellas jurisdicciones en donde se producen desvia-
ciones de poder habituales y pocos ejemplos de envergadura contra la
corrupción. No obstante lo anterior, se ha señalado que en la mayoría
de países de América Latina las facultades de estos órganos de control
externo no suelen ser muy amplias, aunque se les suele garantizar auto-
nomía funcional y administrativa, aun cuando desde lo práctico no sean
reales o no sean ejercidas oportunamente por los órganos de control
externo.
Antes de analizar el funcionamiento y las atribuciones de la Cámara
de Cuentas, me parece oportuno presentar los principales anteceden-
tes históricos de este órgano. La primera Constitución de la República
aunque no establecía propiamente una Cámara de Cuentas, creaba un
Consejo Administrativo compuesto por funcionarios públicos, encarga-
dos de verificar anualmente las cuentas generales e informar de ello al
Congreso Nacional. En ese sentido, se pudiera sostener que ese orga-
nismo sería el antecedente de lo que hoy conocemos como la Cámara
de Cuentas.
Posteriormente, en la Constitución de fecha 27 de febrero de 1854,
se consagra por primera vez en su artículo 127, el establecimiento de
una Cámara de Cuentas permanente, con ciertas características que se
han mantenido hasta el día de hoy.
La primera ley específica sobre la Cámara de Cuentas data del 22 de
mayo de 1855, cuando mediante la Ley No. 388 se crea la Cámara de
Cuenta. Posteriormente el 1ro. de octubre de 1858 se emite el Decreto
No. 568, mediante el cual declara en vigor la citada Ley No. 388 que
crea el mecanismo de control y fiscalización de los fondos y patrimonios
públicos10.
La Ley No. 3659 de fecha 27 de junio de 1896, modifica la ley ante-
rior, lo que supone que durante el período histórico político que se inicia
con la anexión a España en 1861, no propició el funcionamiento de la
Cámara de Cuentas. Esta Ley No. 3659 se mantiene vigente hasta el
10 Marte de Barrios, L. Discurso “Hacia una Cultura de Excelencia y Alta Productividad” en el Con-
greso Internacional de Finanzas y Auditoría (VII CIFA) Seminario Latinoamericano de Contadores y
Auditores (XII SELATCA), Bávaro, República Dominicana, 2012.
65
año 1928 cuando se dicta la Ley No. 950, mediante la cual se modifica
el artículo 15, que implicó restringir a la Cámara de Cuentas en lo que
respecta al poder de perseguir directamente las acciones en contra del
erario.
En fecha 2 de diciembre de 1942, se promulga la Ley No. 130 sobre
Cámara de Cuentas de la República. Esta Ley orgánica fue modificada
cinco años más tarde mediante la Ley No. 1494 que crea la jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo y deroga los artículos del 16 al 23 de
la Ley No. 130, mediante la cual se establece que “mientras el Poder
Ejecutivo no designe los Jueces, el Procurador General y el Secretario
del Tribunal Superior Administrativo, la Cámara de Cuentas de la Re-
pública ejercerá las funciones del Tribunal Superior Administrativo...”,
para conocer todos los recursos contenciosos-administrativos interpues-
tos ante dicho tribunal, lo que estuvo en vigencia hasta el año 2007,
cuando se promulgó la Ley 13-0711.
Como se puede ver, durante ese período la Cámara de Cuentas tam-
bién ejerció funciones jurisdiccionales, como tribunal superior admi-
nistrativo. Durante esa época no hubo mayores avances jurispruden-
ciales en materia administrativa, existiendo unas pocas decisiones de
transcendencia.
Finalmente, la Cámara de Cuentas se encuentra regulada por la Ley
No. 10-04 de fecha 20 de enero del 2004 y su Reglamento de Aplica-
ción No. 06-04 de fecha 20 septiembre de 2004, la cual fue la última le-
gislación que actualizó la regulación de este órgano de control externo,
lo que implicó un cambio y actualizó las funciones de esta importante
instancia, adecuándola al desarrollo y crecimiento del Estado y la so-
ciedad. No obstante lo anterior, en la actualidad existen aprestos para
revisar y adecuar la Ley No. 10-04 para dotarla de mayores mecanismos
de control y fiscalización.
4 Del Funcionamiento y Atribuciones de la Cámara de Cuentas
El artículo 248 de la CD establece que la Cámara de Cuentas es el

órgano superior externo de control fiscal de los recursos públicos, de
11 Ley No. 13-07 de fecha 5 de febrero del año 2007 que traspasa la competencia del Tribunal Supe-
rior Administrativo que tenía la Cámara de Cuentas en virtud de la Ley No. 14-94 del año 1947,
al Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario instituido por la Ley No. 1192 del año 1992,
hoy día Tribunal Superior Administrativo.
66
los procesos administrativos y del patrimonio del Estado. Asimismo, es-

tablece que dicho órgano tiene personalidad jurídica, carácter técnico y
goza de autonomía administrativa, operativa y presupuestaria.
La Cámara de Cuentas se conforma por cinco miembros, elegidos por
el Senado de la República de ternas que presenta la Cámara de Dipu-
tados, por un período de cuatro años y permanecerán en sus funciones
hasta que sean designados sus sustitutos. Tal y como señala, el profesor
Jorge Prats,
“es un órgano autónomo, compuesto de 5 miembros elegidos por

el Senado de la República de las ternas que le presenta la Cámara de
Diputados e inamovibles durante un período de 4 años y que tiene
como atribuciones examinar las cuentas de la República, presentar al
Congreso informes sobre la fiscalización del patrimonio estatal, audi-
tar y analizar la ejecución del Presupuesto General del Estado, emitir
normas con carácter obligatorio para la coordinación de los órganos
responsables del control y auditoria de los recursos del Estado y reali-
zar investigaciones especiales a requerimiento de cualesquiera de las
cámaras legislativas”12.
Se ha señalado que la independencia es la clave del éxito, credibili-

dad y respeto político y social de cualquier órgano de control externo;
aunque orgánicamente son dependientes del poder legislativo, son fun-
cionalmente independientes, características que se traslada al resultado
de sus informes de fiscalización13. Esta independencia se caracteriza por:
• La irrevocabilidad en los cargos de los miembros que componen
el órgano de control.
• Independencia en la dirección, organización y funcionamiento in-
terno de la institución.
• Posibilidad de elaborar su propio programa anual de trabajo.
• Independencia presupuestaria.
• Finalidad de conseguir una Administración publica eficaz, eficien-
te y saneada, evitando malversaciones del erario publico y ofre-
ciendo medidas para mejorar dicha gestión.
De conformidad con el artículo 249 de la CD los requisitos para ser
integrante de la Cámara de Cuentas son los siguientes: i) ser dominicano
o dominicana en el pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; ii)
12 JORGE PRATS, E. Derecho Constitucional. Volumen II. Ius Novum. Amigo del Hogar, Segunda
Edición, Santo Domingo, 2012, p. 713.
67
ser de reconocida solvencia ética y moral; iii) haber cumplido la edad

de treinta años; iv) acreditar título universitario y estar habilitado para
el ejercicio profesional, preferiblemente en las áreas de contabilidad, fi-
nanzas, economía, derecho o afines; así como aquellas otras condiciones
que pueda determinar la ley.
La Ley 10-04 dispone otro requisito adicional para ser integrante de
la Cámara de Cuentas, específicamente en su artículo 11, que tengan
una experiencia de por lo menos diez (10) años en la dirección de ins-
tituciones publicas, privadas, en departamentos importantes de estas,
en el ejercicio de la profesión respectiva o en asesorías relacionadas con
las mismas, pudiendo ser acumulado el tiempo de desempeño de cada
una de las actividades señaladas para la satisfacción del requisito de
referencia.
Si la Cámara de Cuentas no tiene el debido respeto, y no se le garan-
tiza una efectiva autonomía e independencia en el ejercicio de sus facul-
tades constitucionales, no existe, ni funciona un verdadero mecanismo
de control, y en consecuencia, se perjudica la democracia. Sería un or-
ganismo inoperante que no podría ejercer fácticamente un contrapeso y
un control a los demás poderes públicos, en especial al Poder Ejecutivo.
Me parece oportuno y comparto lo señalado por quien ex presidente
de la Cámara de Cuentas durante el período 1983-1986, el Dr. Barjan
Mufdi, que es improcedente “coexistir democráticamente en un estado
de Derecho, indiferente al cumplimiento de las formalidades contables
que deben ser acatadas con diafanidad e imperativamente por toda per-
sona física o moral que reciba recursos del Estado.
En consecuencia este organismo superior fiscalizador debe contar
con recursos que le permitan hacer cumplir los mandatos de la ley que la
organiza y proceder contra los que con indiferencia o desidia o de mala
fé irrespetan las obligaciones que tienen frete a la Cámara de Cuentas”14.
El artículo 9 de la Ley No. 10-04 establece como naturaleza de la
Cámara de Cuentas de la República, en su calidad de órgano consti-
tucional, con carácter técnico, que goza de autonomía administrativa,
operativa y presupuestaria y, en tal virtud, tiene personalidad jurídi-
ca instrumental, correspondiéndole el examen de las cuentas gene-
rales y particulares de la República, mediante auditorías, estudios e
14 BARJAN MUFDI, J. La Cámara de cuentas. Historia y Legislación. Editora Amigo del Hogar, Prime-
ra edición, Santo Domingo, República Dominicana, 2001, p. 136.
68
investigaciones especiales para informar a quienes sean de rigor confor-

me a las normas Constitucionales y la Ley.
Por su parte, el artículo 250 de la CD establece las principales atri-
buciones de la Cámara de Cuentas, indicando que serán además de las
que le confiere la ley, las siguientes:
1. Examinar las cuentas generales y particulares de la
República;
2. Presentar al Congreso Nacional los informes sobre la fis-
calización del patrimonio del Estado;
3. Auditar y analizar la ejecución del Presupuesto General
del Estado que cada año apruebe el Congreso Nacional,
tomando como base el estado de recaudación e inver-
sión de las rentas presentado por el Poder Ejecutivo, de
conformidad con la Constitución y las leyes, y someter
el informe correspondiente a éste a más tardar el 30 de
abril del año siguiente, para su conocimiento y decisión;
4. Emitir normas con carácter obligatorio para la coordina-
ción interinstitucional de los órganos y organismos res-
ponsables del control y auditoría de los recursos públicos;
5. Realizar investigaciones especiales a requerimiento de
una o ambas cámaras legislativas.
Las disposiciones de la Ley 10-04, así como aquellas competencias

que tiene la Cámara de Cuentas rigen para:
• Los poderes públicos, órganos constitucionales y sus dependencias;

• Los órganos que conforman la administración pública central;
• Las instituciones autónomas y descentralizadas del Estado y sus
dependencias;
• Las entidades de derecho público creadas por Ley o decreto;
• Los ayuntamientos municipales, sus dependencias y otras corporacio-
nes edilicias, así como el organismo regulador de los mismos;
• Las sociedades o empresas cuyo capital esté integrado por aportes del
Estado, los municipios o las instituciones autónomas;
• Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que recauden, re-
ciban o administren, a cualquier título, recursos públicos, o que estén
vinculados contractualmente con el Estado, los municipios o las institu-
ciones autónomas.
69
Por otro lado, la Ley No. 10-04 en su artículo 29 expresa que: “el
control externo realizado a través de la auditoría gubernamental es una
facultad exclusiva de la Cámara de Cuentas, de conformidad con lo que
se estable ce en esta Ley y los reglamentos que emita para su aplica-
ción” y, a seguidas expresa que:
“El examen y evaluación de las evidencias que respaldan las ope-

raciones, registros, informes, estados financieros y presupuestarios
elaborados por la Dirección General de Contabilidad Gubernamental y
todas la entidades y organismos sujetos a esta Ley.”
El dictamen u opinión profesional correspondiente deberá ser suscri-

to por un contador público autorizado con capacidad legal para ejercer
sus funciones”, de ahí el examen de la legalidad de las operaciones, la
evaluación del control interno, la eficiencia, economía y transparencia
en el uso de los recursos humanos, ambientales, materiales, financieros
y tecnológicos y los resultados de las operaciones y el cumplimiento de
los objetivos y metas.
Asimismo, el artículo 30 de la Ley 10-04 dispone que la Cámara de
Cuentas realizara el control externo mediante auditorias financiera y de
gestión, estudios e investigaciones especiales, debiendo los servidores
responsables de su ejecución, en todos los niveles jerárquicos, cumplir
las leyes, disposiciones reglamentarias y normativas aplicables. Por esta
y otras razones, el elemento fundamental y de importancia en estos me-
canismos de control lo constituyen las auditorías, a lo que me referiré
más adelante.
Una de las funciones más transcendentales que realiza la Cámara de
Cuentas es el informe al Congreso Nacional sobre el análisis y evalua-
ción de la Ley del Presupuesto General del Estado. Este análisis del
presupuesto general del Estado ha de indicarse que se efectúa sobre la
base del Estado de Recaudación de las Rentas que elabora la Dirección
de Contabilidad Gubernamental y es presentado a la Cámara de Cuen-
tas por el Ministerio de Hacienda a fecha determinada, de conformidad
con la Ley No. 126-01. Los fundamentos legales del análisis y evalua-
ción del presupuesto por parte de la Cámara de Cuentas se establecen
en los artículos 248 y 250 de la CD, así como en la Ley No. 10-04.
Desde la perspectiva del control externo, se ha definido como el exa-
men y evaluación por parte de la Cámara de Cuentas de los diferentes
70
componentes de este con la finalidad de verificar que en su formulación,

discusión, aprobación y ejecución se han cumplido las normas legales
que lo regulan, los principios de eficiencia, eficacia y economía, así como
la transparencia y rendición de cuentas.
De este modo una importante fuente de control de la actividad esta-
tal radica en el otorgamiento de los recursos presupuestarios, en la apli-
cación de los mismos a los objetivos determinados por las necesidades
públicas a satisfacer. Todo ello por el papel que cabe a la ordenación
material de estos recursos en la actividad estatal productora de bienes
y servicios para satisfacer necesidades públicas, por esta razón, uno de
los principales aspectos de control de la Cámara de Cuentas es el presu-
puestario o del control fiscal.
Para la elaboración del mandato constitucional y legal, la Cámara
de Cuentas se orienta en la guía adoptada al respecto para el análisis y
ejecución del Presupuesto General del Estado, que de acuerdo a las pa-
labras de la pasada presidenta de la Cámara de Cuentas, la Dra. Marte
de Barrios,
“como tal conduce a su realización agotando principalmente los

objetivos específicos que se centran en:
• Análisis del Estado de Ejecución Presupuestaria del Gobierno Central,
instituciones descentralizadas, autónomas y empresas públicas;
• Suministrar procedimientos para comprobar la coherencia entre ingre-
sos reales, con las estimaciones realizadas;
• Presentar procedimientos que permitan comprobar los gastos manteni-
dos dentro de lo aprobado;
• Verificar el cumplimento de la Constitución y las leyes, los principios y
normas presupuestarias y contables, por parte de los administradores
públicos;
• Comprobar la ejecución presupuestaria del Tesorero Nacional;
• Verificar la ejecución de la deuda pública interna y externa, directa e
indirecta de la Dirección de Crédito Público; y
• Definir los procedimientos de comprobación del cumplimiento de los
objetivos y metas asociados a la ejecución presupuestaria”15.
Otra función importante que realiza la Cámara de Cuentas y que tie-

ne un alto impacto contra la lucha de la corrupción es lo relativo a la
declaración jurada de patrimonio y del sistema nacional automatizado y
uniforme de declaración jurada de patrimonio, instaurado por la Ley No.
15 Marte de Barrios, L. Discurso “Hacia una Cultura de Excelencia y Alta Productividad”… Ob. Cit.
71
311-14, así como por su reglamento de aplicación, aprobado mediante

el Decreto No. 92-16 de fecha 26 de febrero de 2016.
Me parece que esta es una función de la Cámara de Cuentas, con el
sistema de consecuencias derivado de la misma pudiera permitir que
las declaraciones juradas efectivamente se conviertan en un elemento
no solo de transparencia y lucha contra la corrupción, sino también di-
suasivo ante este flagelo social. No obstante lo anterior, en la práctica, a
partir de su aplicación no ha sido un elemento disuasivo, sino más bien
ha servido para comprobar cómo servidores públicos, incluso aquellos
por cargos de elección incumplen con la obligación de presentación de
esta declaración jurada de patrimonio.
5 La Fiscalización, Rendición de Cuentas y las Auditorías
La fiscalización, es un concepto genérico que comprende la revisión

e inspección, vigilancia, seguimiento de auditorías, supervisión, control
y cualquier forma de evaluación de la gestión financiera y operativa de
aplicación a los recursos públicos. La fiscalización deberá estar regida
por los valores de la imparcialidad, objetividad, transparencia, legalidad
y profesionalismo.
Se ha señalado que la actividad fiscalizadora que requiere un Estado
constitucional, según Harris, no consiste en intensificar el control parla-
mentario sobre el poder ejecutivo, sino mas bien en asegurar aquellos
mecanismos mediante los cuales el legislativo pueda ejercer la autori-
dad que le es propia, sin obstaculizar ni impedir la actuación adminis-
trativa ni debilitar al ejecutivo. Se trata de conseguir el equilibrio mas
adecuado entre la necesidad de asegurar un efectivo control de la acti-
vidad administrativa en sede parlamentaria por un lado y la reserva de
los valores y principios de flexibilidad y discrecionalidad administrativa
por otro16.
Una de sus principales funciones consiste en conocer, revisar y evaluar
el uso y aplicación de estos, que se administran o detentan de conformi-
dad con las disposiciones legales reglamentarias y técnicas, por lo que
la revisión, inspección y evaluación de la gestión pública es su objeto.
Dentro de los principales objetivos de la fiscalización se encuentra
la función de rendición de cuentas públicas y su vigilancia, en torno
72
al origen de los ingresos y la asignación del gasto público. Lo cual es

realizado a través de las auditorías. La fiscalización no debe calificarse
como un malestar, sino como un aliado que ayuda al cumplimiento de
las obligaciones de los servidores públicos contra los detentadores de
los recursos presupuestales.
La rendición de cuentas es una obligación de funcionarios y servi-
dores públicos electos o designados, con responsabilidad en el manejo
de los recursos públicos y la gestión de los Poderes Públicos, Órganos
Autónomos y Descentralizados, Municipalidades y Organismos no Gu-
bernamentales (ONG), conforme a las modalidades establecidas en la
Ley No. 10-04. Rendir cuentas es estar obligado básicamente, y entre
otras cosas a informar, explicar o justificar sus acciones, ser responsa-
ble de sus actos ante alguien. En otras palabras, se podría sostener
que la rendición de cuentas permite asegurar que los funcionarios públi-
cos puedan respondan por sus acciones. Los elementos fundamentales,
pues, de la fiscalización consisten en la rendición de cuentas, la vigilan-
cia y auditoría, sanciones por acciones irregulares y transparencia en el
desarrollo de las operaciones a efectuar.
En ese sentido, todo el tema de la fiscalización y control se encuentra
ligado a un Estado constitucional y de derechos, en donde no hay pode-
res libres ni inmunes al control. Como ha indicado el profesor Cordero
Vega, de que:
“el control de la actividad administrativa, por lo tanto, es una exi-

gencia natural de un Estado que se proclama de derecho, porque so-
mete a todos los poderes públicos al orden jurídico, con lo que se
proscribe su arbitrariedad y limita estructural y funcionalmente sus
posibilidades de actuación”17.
Asimismo, se ha señalado que el objetivo principal de la fiscalización,

realizada por la Cámara de Cuentas, ha de ser la de evaluar los resulta-
dos de la gestión financiera llevada a cabo por el Gobierno, esto es, en
palabras de Rodríguez Gómez, valorar el nivel de cumplimiento de las
disposiciones jurídicas aplicables en materia de contabilidad guberna-
mental, contratación de obras, servicios y adquisición, arrendamiento,
conversación, uso y enajenación de bienes muebles e inmuebles por
17 CORDERO VEGA, Luis. El control de la Administración del Estado. Legal Publishing, Chile, 2da
Edición, 2009, p. 17.
73
parte del Estado y demás normas aplicables en el ejercicio del gasto

público18.
Finalmente, es importante destacar la constitución ha indicado una
cierta colaboración de la Cámara de Cuentas tanto con el Senado de
la República como con la Cámara de Diputados para la realización de
determinadas investigaciones que aquellas consideren necesarias con el
fin de preservar los mecanismos de control y contra pesos de los pode-
res públicos.
5.1 Del Sistema Nacional de Control y Auditoría
El Sistema Nacional de Control y Auditoría comprende el conjunto

de principios, normas y procedimientos que regulan el control interno
institucional y el control externo de la gestión de quienes administran o
reciben recursos públicos en entidades sujetas al ámbito de acción de la
ley, con el propósito de lograr el uso ético, eficiente, eficaz y económico
de tales recursos y, además, con el debido cuidado del ambiente.
Así pues, que a la Cámara de Cuentas, a través de este sistema,
le corresponde un examen profesional, objetivo, independiente, siste-
mático y selectivo de las evidencias detectadas con posterioridad a la
actuación o gestión de las administraciones públicas, así como aquellas
otras personas físicas y jurídicas, públicas o privadas sujetas al control
externo de conformidad con la Constitución y la ley.
La auditoría externa es una de las formas más efectivas para ejercer
el control externo, de ahí que la auditoría externa o fiscalización exter-
na, ha de ser ejercida por profesionales especializados independientes a
la entidad, cuyo producto o informe esta destinado a obtener un dicta-
men u opinión para darle credibilidad y validez pública a las afirmacio-
nes de la administración de la entidad. Por ello, la profesionalización de
los auditores y especialistas en auditoría es fundamental para el ejerci-
cio de una buena práctica.
La auditoría gubernamental es un mecanismo disponible en la ac-
tualidad para los diversos órganos de fiscalización y control, así como
para las autoridades de las diversas entidades que conforman el sector
público, que permiten el ejercicio de las funciones de revisión, control y
74
fiscalización de manera independiente, profesional y confiable, sin inter-

vención o demora de las funciones administrativas.
Por otro lado, me parece oportuno indicar las principales leyes que
toda auditoría gubernamental debe observar. A mi entender, por lo me-
nos debe considerar las siguientes: Ley No. 10-04; Ley No. 10-07 de
fecha 8 de enero de 2007, de Contraloría; Ley No. 126-01 del 27 de
julio de 2001 de Contabilidad Gubernamental; Ley No. 567-05 del 30
de diciembre de 2005 sobre Tesorería; Ley No. 6-06 del 20 de enero
de 2006 sobre Crédito Público; Ley No. 423-06 del 7 de noviembre de
2006 Orgánica de Presupuesto; Ley No. 496-06 del 28 de diciembre
de 2006 del Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo; Ley No.
498-06 del 28 de diciembre de 2006 sobre Planificación e Inversión;
Ley No. 05-07 del 8 de enero de 2007, que establece el Sistema de
Administración Financiera del Estado, entre otras.
La Cámara de Cuentas aprueba un plan, por el pleno de sus integran-
tes, dando así al inicio al trabajo de campo por un equipo interdisciplina-
rio de auditores técnicos, dependiendo del sujeto y objeto de auditoría
en el que nunca deberá faltar, dentro del equipo que conformará la au-
ditoría, dada la naturaleza de la fiscalización gubernamental, la figura
de un abogado auditor.
El equipo técnico que realice las auditorías debe contar con las her-
ramientas tecnológicas que faciliten el trabajo, de ahí la importancia
que tienen las nuevas tecnologías de la información para proyectos y
proceso de esta naturaleza, así como los sistemas informáticos y de
contabilidad que utilicen las entidades.
El proceso de auditoría concluye con la revisión y evaluación de las
réplicas de los correspondientes informes con las entidades auditadas.
Posteriormente, se remite el expediente a la evaluación y análisis del
departamento Jurídico, la revisión por la comisión de seguimiento a las
auditorías y, la aprobación, mediante resolución del pleno de la Cámara
de Cuentas y su posterior publicación, que se hace generalmente a tra-
vés de la página de internet institucional.
De resultar inobservancias e incumplimientos en los hallazgos, se
procede de conformidad con la Ley 10-0419, a su remisión a la Dirección
19 El artículo 49 de la Ley 10-04 sobre indicios de responsabilidad penal dispone que: “Cuando de
los resultados de auditorias, estudios e investigaciones practicados por los auditores de la Cámara
de Cuentas se establezcan indicios de responsabilidad penal, se informara a1 Ministerio Publico,
a los organismos especializados de la prevención e investigación de la corrupción, a las autorida-
des administrativas y judiciales competentes y a la autoridad nominadora de los funcionarios o
75
Nacional de Persecución a la Corrupción Administrativa (DPCA), cuando

se hayan detectado indicios que pudieran comprometer la responsabi-
lidad penal del auditado. De igual manera, se remite a la Contraloría
General de la República, a la Dirección General de Impuestos Internos y
a la Dirección General de Contrataciones Públicas, para, de conformidad
con la categoría del hallazgo, conjuntamente con la Cámara de Cuentas,
dar seguimiento con el fin de que sean implementadas las observacio-
nes y recomendaciones contenidas.
Ha sido indicado por los profesores Gómez Arellano y Portela Gonzá-
lez con acierto que algunas de las características del control externo,
20
son:
• Se trata de un control a posteriori, de comprobación, de adecuación

entre el mandato parlamentario y la ejecución administrativo;
• Es un control de legalidad para detectar desviaciones presupuestarias
e irregularidades contables;
• Abarca toda la actividad económico-financiera del sector público;
• No se puede modificar el acto administrativo fiscalizado, se trata de
poner de manifiesto la infracción, los abusos y las irregulares;
• Es un control objetivo, basado en normas y principios contables, ajus-
tado a la realidad y, en teoría, sin errores;
• No obstante lo anterior, me parece interesante, lo expresado por la
profesora Ivanega de que el control previo es la una modalidad efectiva
para detectar y corregir las irregularidades en la gestión. El control
posterior es inútil y llega tarde. El control previo es una herramienta
esencial en términos de prevención, pero no constituye la única especie
a dichos efectos21.
En relación a estos temas, es importante a los efectos de una fiscali-

zación efectiva y oportuna, que los poderes públicos, así como todos los
que reciben y administran recursos públicos se esfuercen en:
• Promover una cultura de transparencia y rendición de cuentas;
• Promover los valores y responsabilidades de los servidores
públicos;
empleados involucrados en los hechos punibles, así como de todos aquellos que causen perjuicio
a1 patrimonio publico, por acción u omisión del funcionario, empleado publico o de terceros que
actúen en calidad de contratistas o receptores de subsidios o reciban asignaciones de fondos pú-
blicos, acompañando su denuncia con las evidencias recopiladas que respaldan sus observaciones,
disposiciones, conclusiones y recomendaciones, a los fines de que las precitadas autoridades pon-
gan en movimiento la acción publica contra las personas en relación con las cuales hayan surgido
indicios de responsabilidad penal.
21 IVANEGA, M. Control Público. Administración. Gestión. Responsabilidad. Editorial Astrea, Buenos
Aires, Argentina, 2016, p. 67.
76
• Promover la profesionalización de los auditores y servidores públi-

cos ligados al proceso de fiscalización;
• Fortalecer primordialmente los mecanismos de vigilancia y rendi-
ción de cuentas, entre otros.
• Que existan un verdadero régimen de consecuencias oportuno
ante conductas ilícitas, y
• La oportunidad de las auditorías constituye un elemento primor-
dial contra la lucha de la corrupción, ya que cuando estos insumos
llegan de manera tardía, se dificulta activar los mecanismos de
persecución. De las auditorías presentadas en el año 2018 por
la Cámara de Cuentas se puede observar que las mismas no ha
tenido una oportunidad, ya que generalmente auditan el periodo
del año 2014.
6 Reflexiones Finales
La Constitución dominicana establece directrices concretas sobre

control de los recursos públicos, estableciendo mecanismos de control
y fiscalización sobre el patrimonio, los ingresos, gastos y uso de los fon-
dos públicos que se llevará a cabo por el Congreso Nacional, la Cámara
de Cuentas, la Contraloría General de la República, en el marco de sus
respectivas competencias. El control interno es ejercido por la Contra-
loría General de la República mientras que el externo es ejercido por
la Cámara de Cuentas. El constituyente dominicano ha optado por un
sistema extra poder para establecer el órgano de control externo.
Es de vital importancia que al órgano que ejerce el control externo
se le garantice su independencia operativa y presupuestaria, y la inamo-
vilidad de sus miembros durante un periodo suficiente para garantizar
el ejercicio de sus funciones, salvo que incurran en causa de respon-
sabilidad grave. La falta de profesionalización y transparencia consti-
tuyen dificultades en el proceso de auditorías gubernamentales que son
el insumo principal para el ejercicio de los mecanismos de control y
fiscalización.
Me parece que debe existir un cambio de consciencia y enfoque ha-
cia los mecanismos de control y fiscalización por parte de los servidores
públicos. Es decir, este proceso debe ser visto como una fase natural
dentro de sus funciones, que sirve para salvaguardar los recursos públi-
cos, que en definitiva pertenecen a todos, aunque sean administrados
77
78
temporalmente por quienes ocupen funciones de dirección y administra-

ción en la Administración Pública.
La sociedad del presente siglo, exige que la Administración Pública,
sus funcionarios y servidores no solo sirvan objetivamente a la comuni-
dad basados en una buena administración, sino que deben demostrar
cómo sirven, de manera abierta y transparente, y sujetos a todos los
mecanismos de control que puedan existir.
En definitiva, de lo que trata se trata es de seguir construyendo
un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, en el cual las
prácticas de corrupción sean las menos comunes. Para ello, se requiere
ineludiblemente un liderazgo político e institucional forjado en valores
éticos y morales, con capacidad y que utilice eficazmente las nuevas
tecnologías de la información. Si bien, en la República Dominicana se
ha avanzado un poco en los procesos de control, no es menos cierto que
un verdadero avance cuántico requerirá de una Cámara de Cuentas más
comprometida a ejecutar de una vez y por todas su función de control
externo.
Notas Bibliográficas
BARJAN MUFDI, Juan. La Cámara de cuentas. Historia y Legislación.

Editora Amigo del Hogar, Primera edición, Santo Domingo, Repúbli-
ca Dominicana, 2001.
CORDERO VEGA, Luis. El control de la Administración del Estado. Legal
Publishing, Chile, 2da Edición, 2009.
FERNANDEZ AJENJO, J. A. El control de las Administraciones Públicas
y la lucha contra la corrupción. Thomson Reuters. Primera edición,
España, 2011.
IVANEGA, Miriam Mabel. Control Público. Administración. Gestión. Res-
ponsabilidad. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2016.
GÓMEZ ARELLANO, A. y PORTELA González, C. Comentarios a la Cons-
titución de la República Dominicana. Tomo II. Directores Pedro Gon-
zález-Trevijano y Enrique Arnaldo Alcubilla. La Ley, Madrid, 2012.
JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional. Volumen II. Ius No-
vum. Amigo del Hogar, Segunda Edición, Santo Domingo, 2012.
KELSEN, Hans. Foundations of Democracy. Ethics, LXVI, 1955 en Escri-
to sobre la democracia y el socialismo. Traducción Juan Ruiz Manero.
Debate. Madrid, 1988.
79
ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pú-

blica. Editora Max Limonad, Sao Paulo, Brasil, 1995. Editado por la
Contraloría General de la República de Venezuela, 1999.
80
CONSTITUCIÓN, EFICACIA Y GASTO PÚBLICO
Constitución, Eficacia y Gasto Público

Manuel Fermín Cabral*
Introducción
Para la República Dominicana, la reforma constitucional del 2010

significó un importantísimo paso de avance en lo que concierne a la
limitación del poder. La consagración por vez primera de los más signi-
ficativos principios del derecho administrativo, así como la regulación y
desarrollo de sus principales categorías, resaltan la construcción de un
renovado derecho administrativo: un “derecho administrativo constitu-
cionalizado” que pone a las “personas” y la “garantía de sus derechos”
como el fiel reflejo del interés general y, consecuentemente, como el eje
central de la función administrativa. Así lo prescribe el asambleísta del
2010:
“Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los

dere-chos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de
los me-dios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria,
equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y
de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar
general y los derechos de todos y todas” (artículo 8).
Y no es para menos: se trata de una depurada concepción germanis-

ta del “Estado Social y Democrático de Derecho”, enraizada, por supues-
to, en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales,
el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los
poderes públicos. Y es justamente en la “cláusula del Estado Social” en
* Profesor de Derecho Administrativo a nivel de grado y postgrado en la Universidad Iberoameri-

cana (UNIBE), en el Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (IGLOBAL), la Escuela
Nacional del Ministerio Público (ENMP) y en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD).
Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA). Secretario de la Asociación
Dominicana de Derecho Administrativo, Inc. (ADDA).
81
donde encuentra su fundamento el principio de eficacia, principio que

hoy finalmente se ve plasmado en el artículo 138 de la Constitución.
La expresión “Estado Social”, que tiene “su origen en la cultura jurídi-
ca alemana: está literalmente tomada de la Ley Fundamental de Bonn”
(Santamaría Pastor), pone de relieve el nuevo paradigma derivado del
tránsito de la concepción normativista, esto es, de mera protección de
la esfera de libertades del “individuo” y del “mercado” — una Admi-
nistración no interventora en la vida de las personas —, hacia un nue-
vo Estado cuya intervención tomaría ahora el cauce prestacional como
consecuencia del influjo de la filosofía socialdemócrata en los Estados
modernos.
Bajo la “cláusula social”, el Estado evoluciona más allá de las fórmu-
las decimonónicas de absoluto respeto de las “libertades públicas”, o los
también denominados derechos fundamentales de primera generación,
hacia un modelo de “Estado prestacional”, de un Estado cuyo fin radica
también en tratar de hacer eficaz los nuevos derechos subjetivos de con-
tenido social. En palabras de Santamaría Pastor, “una concepción políti-
ca del Estado según el cual éste no se limita, como propugnaba la teoría
liberal, a corregir las disfunciones más graves y ostensibles del mercado
y de la sociedad civil, sino que asume la responsabilidad de conformar el
orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas
las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un
cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los bienes culturales
y una cobertura de riesgos vitales; en términos jurídicos, equivale a la
imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positiva-
mente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva de todas
las clases sociales y de mejora de sus condiciones de vida.”1
El constitucionalismo social, cuyos primeros signos aparecen en la
Constitución de Querétaro de 1917 (México) — consolidado luego en el
constitucionalismo del periodo post-segunda guerra mundial —, parte,
primero, del reconocimiento de derechos que para su materialización
requieren de la intervención de la “mano visible” — no “invisible”— del
Estado. Se trata de derechos (educación, salud, vivienda, entre otros),
denominados de “segunda generación”, cuyo deber prestacional recae
originariamente en el Estado. Pero no basta, pues, el reconocimiento de
tales derechos; de ahí que, en segundo término, la “concreción” de estos
1 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. (2009). Principios generales de Derecho Administrativo,

Tomo I, Madrid. IUSTEL. 2da. edición. p. 66.
82
postulados constituya uno de los grandes retos del “Estado Social y De-
mocrático de Derecho”, de cara a la función esencial de éste: la “pro-
tección efectiva” de los derechos de las personas. Y es que la inclusión
explícita de la palabra “efectiva” no resulta de una visión programática
o simplemente “declarativa” de la norma constitucional: la inclusión se
erige, más bien, en la consolidación del paradigma del “Estado Social”,
que no era nuevo en el constitucionalismo vernáculo — sin dudas el
contenido de la Constitución de 1955 sentó los cimientos para el surgi-
miento de una noción acabada de la ideología social de la Constitución
—, pero que no contaba con la consagración expresa de éste, reitero,
como arquetipo, ni con lo que vendría a ser la “consecuencia más im-
portante del principio de Estado Social para la Administración” (Parejo
Alfonso): el principio de eficacia, ahora plasmado en el artículo 138 de
la Constitución, como un principio de actuación para la Administración.
El principio de eficacia, tal y como lo sostiene Parejo Alfonso, “predi-
ca, en principio, la producción intencionada de una realidad como resul-
tado de la acción de un agente (cabalmente la Administración) idóneo
para obrar en tal sentido y cumplida conforme al programa legal perti-
nente.”2 Y añade: “Como criterio de toda actuación administrativa, la efi-
cacia engloba necesariamente la eficiencia y la economía en la ejecución
del gasto público encomendado a la Administración.”3
La Administración, de cara a los postulados constitucionales del Es-
tado Social, orienta el ejercicio de la función administrativa a objetivos
delineados normativamente; esto es, a la consecución eficaz de resulta-
dos exigidos por el ordenamiento jurídico y que tienen por fin esencial
la protección efectiva de los derechos de las personas. Así lo prescribe el
artículo 5 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), No.
247-12, del 9 de agosto de 2012, al delinear lo que ha de denominarse
como “objetivo principal de la Administración Pública”:
“La Administración Pública tiene como objetivo principal satisfacer

en condiciones de eficacia, objetividad, igualdad, transparencia, publi-
cidad y coordinación y eficiencia el interés general y las necesidades de
sus usuarios y/o beneficiarios, con sometimiento pleno al ordenamien-
to jurídico del Estado. Es tarea fundamental de todo integrante de la
organización administrativa participar de las funciones esenciales del
Estado destinadas a procurar el desarrollo humano pleno a fin de que
2 PAREJO ALFONSO, Luciano. (2008). Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid. Tirant Lo

Blanch. 2da. edición. p. 64.
3 Ibid., p. 64.
83
la calidad de vida de toda persona corresponda a los supuestos que

exige su dignidad de ser humano.”
En efecto, el Tribunal Constitucional dominicano, en una interesantí-

sima decisión — en la cual se plasman las grandes líneas para el desar-
rollo de una doctrina que consolida el constitucionalismo social a la luz
de la reforma constitucional del 2010 —, la sentencia No. 203/13, re-
ferente a un caso que abarcaba concretamente derechos de naturaleza
prestacional — un reclamo en torno al derecho a la seguridad social—,
estableció lo siguiente:
“Para hablar de desarrollo humano, justicia social, equidad, igual-

dad de oportunidades y solidaridad, no basta con que el texto supre-
mo consagre su interés de alcanzar esa zona de bienestar y dignidad,
ni que establezca las pautas a seguir para lograrlo. Es necesario, más
aun, que los mecanismos creados por el constituyente y el legislador
sean realmente efectivos, logren realizar los principios sobre los cuales
se fundan, tales como los de eficacia, de razonabilidad y de celeridad,
todos los cuales quedan vulnerados y, con ellos, la integridad de algu-
nos derechos fundamentales, cuando, como en la especie, la adminis-
tración no ha sido lo suficientemente proactiva y sensible para atender
los reclamos de un trabajador que, por las condiciones propias de su
existencia particular, conforman y definen prácticamente su vida.”
Añade el máximo intérprete de la Constitución:
“En un Estado Social y Democrático de Derecho, es función esen-

cial la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto
de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccio-
narse de forma igualitaria, equitativa y progresiva dentro de un marco
tanto de libertad individual como de justicia social que sean compati-
bles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos
y todas, lo cual es posible cuando se cuenta con una administración
pública cuya actuación se encuentre sujeta a los principios de legali-
dad, eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, econo-
mía, publicidad, coordinación (…) Así, la eficacia en la actuación de la
administración es uno de los soportes que garantizan la realización de
las personas que conforman un Estado y la protección efectiva de sus
derechos fundamentales, por lo que es innegable que la tardanza inne-
cesaria e indebida en la atención a las solicitudes de los particulares
pueden constituirse en violaciones a derechos fundamentales, máxime
cuando éstos derechos se encuentran íntimamente vinculados con la
satisfacción de las necesidades básicas para la subsistencia digna de
una persona envejeciente que, sin las atenciones mínimas, se expone
84
a penurias y enfermedades, por lo que su atención debe ser una prio-

ridad para el Estado.”
De su lado, la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia No.

733-09, expresa, en torno al principio de eficacia, que “dentro de los fi-
nes esenciales del Estado está “servir a la comunidad, promover la pros-
peridad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución (…)”. Con fundamento en esto,
la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado “principio
de eficacia de la administración pública”, según el cual las autoridades
administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus funcio-
nes, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los
ciudadanos. Dichos problemas constituyen deficiencias atribuibles a de-
beres específicos de la administración, y así las mencionadas soluciones
han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a éstos.” Y es que, como
bien lo sostiene Santamaría Pastor:
“si la CE (Constitución) exige a los poderes públicos que realicen

una actividad conformadora de la sociedad, de corrección de sus desi-
gualdades y de mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos,
es obvio que su pretensión era que tales metas se consiguieran efec-
tivamente, en el terreno de los hechos y no solo en el de las grandes
declaraciones.”4
1 La Eficacia como Principio de Actuación de la Administración y su

Alcance en el Ordenamiento Jurídico del Estado
La eficacia, como mandato constitucional, condiciona el accionar de

la Administración: su actuación habrá de regirse ex ante por parámetros
que orienten la función administrativa a resultados que hagan realidad
las grandes conquistas constitucionales derivadas de la concepción so-
cial del Estado. De ahí que la evaluación de los resultados expuestos en
el ordenamiento jurídico, como fin de una determinada política o acción
estatal — que no es sino una manifestación ex post para la verificación
del mandato de eficacia administrativa —, no sea el principal aspecto, ni
siquiera enteramente el más relevante para la respuesta definitiva a la
pregunta de cuán eficaz ha sido la Administración de cara a sus deberes
en el contexto de un Estado Social.
4 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, ob. cit., p. 68
85
Día tras día cobran más importancia los condicionamientos que, para
un ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento ju-
rídico del Estado, se derivan del mandato constitucional de eficacia. Se
trata entonces de la vigencia de principios cuyo despliegue y consecuen-
te reflejo como deber a cargo de las Administraciones, conllevan más ex-
peditamente a la verificación de consecuencias jurídicas concretas que
impactan ex ante en la validez misma del comportamiento administra-
tivo examinado. Y es que la conducta irregular imputable a la Adminis-
tración, ante la comprobación del incumplimiento de los compromisos
resultantes de la naturaleza correctiva de la función administrativa — en
lo particular, frente a las disfunciones de sociedades estremecidas por la
“desigualdad extrema”—, no desencadena, en principio, la invalidación
de dicha conducta. No es éste, pues, el ámbito propio para la expansión
de la categoría de la invalidez de los actos administrativos, puesto que
el mandato de eficacia, más allá de su impronta como principio, una
vez establecido su desconocimiento, asemejaría consecuencias disimiles
a las normalmente previstas para aquellos principios enquistados, por
ejemplo, en la cláusula del Estado de Derecho (verbigracia: juridicidad y
tutela judicial efectiva).
Sin desmedro de las lagunas impuestas en aquellos ordenamientos
que, como el nuestro, padecen de un contenido regulador suficiente
para garantizar a plenitud la tutela judicial, lo cierto es que la proble-
mática surgida a propósito del control jurisdiccional del cumplimiento o
no del mandato de eficacia, pone de relieve, justamente, lo planteado
con anterioridad: la directiva de eficacia no comporta, en la mayoría
de los casos, las consecuencias propias de los comportamientos admi-
nistrativos inválidos. Ya lo destacaba Santamaría Pastor al explicar los
problemas de aplicación del principio de eficacia:
“Si muchas veces la conclusión acerca de si una decisión adminis-

trativa es ilegal es cuestionable y opinable, es literalmente imposible,
salvo casos extremos, muy poco frecuentes, decidir de modo objetivo
sobre si una actuación administrativa ha resultado o no eficaz (por
ejemplo, porque los objetivos no se cuantifican; o porque cuando se
hace, la eficacia no es cuestión de sí o no, de blanco o negro, sino
de grado) (…) El enjuiciamiento de la eficacia administrativa es una
cuestión de valoración puramente política, que solo corresponde a los
creadores de opinión y, en última instancia, a los ciudadanos en el
momento de depositar su voto.”5
5 Ibid., p. 71-72
86
¿Declarar la nulidad o anulabilidad de una “conducta” omisiva o de

inactividad administrativa que no satisfizo las expectativas en términos
de eficacia? ¿Acaso es la invalidez la respuesta del ordenamiento
jurídico a la ya de por sí entrecomillada obligación prestacional a cargo
de la Administración, que debería prevalecer para la garantía de la
observancia de los postulados sociales de raigambre constitucionales?
No parecería ser ésta la solución más efectiva. Por ello la relevancia, no
solamente de los principios de actuación administrativa que se derivan
o interactúan con el mandato de eficacia — como el principio de eficien-
cia, por ejemplo —, sino también de los múltiples instrumentos jurídicos
con los que cuenta la Administración para llevar a cabo con efectividad
la función administrativa. Las potestades y privilegios de naturaleza ad-
ministrativa, por un lado, y el deber de buena administración, por el
otro, resaltan en este tenor.
1.1 Eficiencia como Principio Constitucional Derivado del Mandato

de Eficacia
El caso del principio de eficiencia resulta particularmente importante.

Como derivado del mandato de eficacia —que conlleva, como hemos
dicho, la consecución de metas fijadas —, el principio de eficiencia pro-
pugna porque los resultados obtenidos sean realmente efectivos, pero
utilizando la menor cantidad de recursos disponibles para la obtención
de dicho resultado. La racionalidad en el uso de las vías o recursos cons-
tituye un aspecto fundamental: que la efectividad de una política pública
no conlleve sino el uso racional de los recursos estrictamente necesarios
para la consecución de la misma. De ahí que la eficacia conlleve, para su
concreción, la eficiencia. Como bien afirma Parejo, “dado su contenido,
el deber en que se traduce el principio incluye de suyo la exigencia de
eficiencia”, en tanto que, “al realizar el interés general conforme a De-
recho es, por definición, ejecutora de programas de gasto público, toda
actuación administrativa debida-eficaz ha de responder a los criterios
de eficiencia y economía establecidos, nada menos que con rango cons-
titucional.”6 Y agrega, haciendo énfasis en el gasto público:
6 PAREJO ALFONSO, Luciano Alfonso. (1995). Eficacia y Administración: tres estudios. Madrid.
INAP-BOE, 1era. edición. p. 106.
87
“La eficiencia es, pues, un principio diferenciado del de eficacia:

ambos tienen contenidos y radios de acción distintos. El primero se cir-
cunscribe a los recursos públicos que posibilitan la acción del Estado o
gasto público; tiene por destinatario a todos cuantos poderes públicos
tengan disposición sobre la determinación, distribución, asignación y
aplicación de dichos recursos (…) y predica exclusivamente la mejor
gestión posible en los términos que vimos al tratar del significado de
la eficiencia en la ciencia económica y la gestión o el management
públicos.”7
Respecto de ambos conceptos, eficacia y eficiencia, la Corte Consti-

tucional de Colombia, en la sentencia No. 826/13, hizo un importante
abordaje sobre la delimitación de los mismos, destacando en ambos
casos su significado y relevancia para un Estado Social y Democrático de
Derecho. Decía la citada corte:
“…en lo que atañe al principio de eficiencia la jurisprudencia de

este Tribunal ha señalado que se trata de la máxima racionalidad de
la relación costos-beneficios, de manera que la administración pública
tiene el deber de maximizar el rendimiento o los resultados, con costos
menores, por cuanto los recursos financieros de Hacienda, que tienden
a ser limitados, deben ser bien planificados por el Estado para que
tengan como fin satisfacer las necesidades prioritarias de la comuni-
dad sin el despilfarro del gasto público. Lo anterior significa, que la
eficiencia presupone que el Estado, por el interés general, está obliga-
do a tener una planeación adecuada del gasto, y maximizar la relación
costos – beneficios.”
Añade el referido tribunal:
“…esta Corte ha hecho referencia clara a la implementación del

principio de eficacia, afirmando que este principio de la administra-
ción impone deberes y obligaciones a las autoridades para garantizar
la adopción de medidas de prevención y atención de los ciudadanos
del país, para garantizar su dignidad y el goce efectivo de sus dere-
chos, especialmente de aquellos que se encuentran en situaciones de
vulnerabilidad y debilidad manifiesta (…) de manera que en muchas
ocasiones se ha ordenado a la administración pública la adopción de
medidas necesarias que sean realmente eficaces para superar las crisis
institucionales y humanitarias generadas por dichas situaciones, sin
que para ello se presente como óbice argumentos de tipo presupues-
tal (…) es evidente para esta Corporación que el principio de eficacia
impide que las autoridades administrativas permanezcan inertes ante
situaciones que involucren a los ciudadanos de manera negativa para
7 Ibid., p. 106-107.
88
sus derechos e intereses (…) esta Corte ha concluido que el logro de la

efectividad de los derechos fundamentales por parte de la administra-
ción pública se basa en dos principios esenciales: el de eficacia y el de
eficiencia. A este respecto ha señalado que la eficacia, hace relación al
cumplimiento de las determinaciones de la administración y la eficien-
cia a la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de
los objetivos. En este sentido, ha sostenido que estos dos principios se
orientan hacia la verificación objetiva de la distribución y producción
de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los
fines sociales propuestos por el Estado Social de Derecho.”
Se trata, al decir de Gimeno Feliu, de un principio “claramente rela-

cionado con la economía, lo que se explica en el hecho del rol que juegan
los poderes públicos en el desarrollo de las distintas políticas económi-
cas.”8 Y no es para menos: las políticas económicas — entre ellas la fisca
l— son diseñadas por las Administraciones públicas en ejercicio de sus
prerrogativas y es en dicho contexto que la observancia de los principios
de eficacia y eficiencia se erigen en un imperativo de ineludible cum-
plimiento. El desarrollo de políticas de inversión pública, por ejemplo,
estarán siempre incididas por el mandato de eficiencia, dada la relación
inquebrantable entre inversión y gasto público. En palabras de Gimeno
Feliu:
“debe prestarse atención al análisis económico en la actuación de

los poderes públicos, en cuanto nos debe permitir analizar las normas
jurídico-administrativas así como las distintas decisiones de los pode-
res públicos para determinar en qué medida impiden el “despilfarro”
de recursos escasos a la vez que posibilita estudiar estas normas en
función de las concretas consecuencias socioeconómicas que producen
sobre los ciudadanos.”9
Lo de las decisiones administrativas encuentra resguardo en las fór-

mulas de control de la discrecionalidad en la aplicación del gasto públi-
co: la norma sustantiva prevé de forma expresa el deber de racionalizar
el gasto público como un mandato para las Administraciones; lo que se
traduce, pues, en un límite al ejercicio de las potestades discreciona-
les en la ejecución de las políticas concernientes al gasto público y el
presupuesto.
8 GIMENO FELIU, José María. (2010). “El principio de eficiencia.” En Santamaría Pastor, Juan Alfon-
so (coord.). Los principios jurídicos del Derecho Administrativo. Madrid. La Ley, 1era. edición. p.
1256.
9 Ibid., p. 1258.
89
1.2 Deber Constitucional de Racionalización del Gasto Público
En el caso de la República Dominicana, el ordenamiento jurídico ha

complementado el mandato de eficacia, reconociendo la vigencia de
otros principios cuya vinculación a dicho mandato resulta incuestionab-
le. El caso del deber del Estado de racionalizar el gasto público consti-
tuye un fiel ejemplo de ello. Y es que el artículo 75.6 de la Constitución
del 2010, a pesar de tratarse de la normativa sustantiva reguladora de
los deberes de los ciudadanos frente al Estado, establece, en ese senti-
do — en un acápite referente al deber de tributación de los ciudadanos
—, lo siguiente: “Es deber fundamental del Estado garantizar la racio-
nalidad del gasto público y la promoción de una administración pública
eficiente.” Mas, el texto constitucional no se limita a plasmar el deber
señalado con anterioridad, sino que regula los denominados “criterios
para asignación del gasto público”. Al respecto, el artículo 238 de la
Constitución dispone:
“Corresponde al Estado realizar una asignación equitativa del gas-

to público en el territorio. Su planificación, programación, ejecución y
evaluación responderán a los principios de subsidiaridad y transparen-
cia, así como a los criterios de eficiencia, prioridad y economía.”
De igual forma, el artículo 218 de la Constitución, al prever y desar-

rollar el contenido del mandato para un “crecimiento sostenible”, en el
marco de los “principios rectores” del régimen económico, es enfático en
el señalamiento de la “utilización racional de los recursos disponibles”.
Dice, al efecto, el citado texto:
“La iniciativa privada es libre. El Estado procurará, junto al sector

privado, un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con
estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del
bienestar social, mediante utilización racional de los recursos disponi-
bles, la formación permanente de los recursos humanos y el desarrollo
científico y tecnológico.”
90
1.2.1 Racionalidad en el Gasto Público, Organización Administrativa y

Potestad Organizatoria
Además de establecerse que la racionalización del gasto público es

un deber constitucional del Estado, la Ley Orgánica sobre Administra-
ción Pública (LOAP), normativa que tiene por objeto plasmar los princi-
pios rectores y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la
Administración Pública, consagra la eficacia, la eficiencia y la racionali-
zación como principios para el desarrollo de la potestad organizatoria
en el seno de la Administración. El primero, el principio de eficacia,
visto desde la perspectiva de la organización administrativa, encuentra
significado — en el artículo 12.6 de la LOAP— en los términos a conti-
nuación expuestos:
“La actividad de los entes y órganos de la Administración Pública

perseguirá el cumplimiento de los objetivos y metas fijados en las nor-
mas, planes y convenios de gestión, bajo la orientación de las políticas
y estrategias establecidas por el o la Presidente de la República. La
Administración Pública debe garantizar la efectividad de los servicios
públicos y otras actividades de interés general, en especial su cobertu-
ra universal, continua y de calidad. Todo procedimiento administrativo
debe lograr su finalidad y evitar dilaciones indebidas. La actividad de
las unidades administrativas sustantivas de los entes y órganos de la
Administración Pública del Estado se corresponderá a la misión de
éstas, y la actividad desarrollada por las unidades administrativas de
apoyo técnico y logístico se adaptará a las de aquellas.”
Asimismo, los principios de eficiencia y racionalidad se ven definidos

en los numerales 7 y 8 del referido artículo 12 de la LOAP. El primero,
descrito de la manera que sigue:
“La asignación de recursos a los entes y órganos de la Administra-

ción Pública se ajustará estrictamente a los requerimientos de su fun-
cionamiento para el logro de sus metas y objetivos. El funcionamiento
de la Administración Pública propenderá a la utilización racional de los
recursos humanos, materiales y presupuestarios.”
El segundo, en un plano similar, del modo siguiente:
“El tamaño y la estructura organizativa interna de los entes y ór-

ganos de la Administración Pública serán proporcionales y consisten-
tes con los fines y propósitos que les han sido asignados. Las formas
91
organizativas que adopte la Administración Pública serán las necesa-

rias para el cumplimiento de sus metas y objetivos y propenderán a la
utilización racional de los recursos del Estado.”
Finalmente, la LOAP también contempla otro principio vinculado al

mandato de eficacia: el principio de responsabilidad fiscal de la organi-
zación. Conforme lo expresa la LOAP:
“no podrán crearse nuevos entes y órganos en la Administración Pú-

blica que impliquen un aumento en el gasto corriente o endeudamien-
to del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente, sin
que se creen o prevean nuevas fuentes de ingresos ordinarios de igual
o mayor magnitud a la necesaria para permitir su funcionamiento.”
La potestad organizatoria, esto es, la prerrogativa “conferida a los

distintos poderes públicos para intervenir en el diseño de la organiza-
ción” (Sánchez Morón), o, en otras palabras, la capacidad de la Admi-
nistración Pública de incidir en el establecimiento de las estructuras
orgánicas e institucionales a través de las cuales se llevará a cabo la
función administrativa, está sometida, en tanto que potestad adminis-
trativa, a los límites tradicionales que impone el ordenamiento jurídico
del Estado, y que, más allá de aquellos contemplados como valladares
infranqueables para el ejercicio de dicha potestad (principio de juridici-
dad), disponen límites vinculados, por un lado, al mandato mismo de
la eficacia administrativa, y, por el otro, a principios y reglas derivados
de éste: eficiencia, racionalidad, responsabilidad fiscal y funcionamiento
planificado.
La potestad organizatoria — potestad ésta de naturaleza esencial-
mente discrecional — se ve entonces impactada directamente por el
principio de eficacia, así como por principios derivados precisamente de
dicho mandato. Esto es, la prerrogativa con la que cuenta la Adminis-
tración, reconocida en el ordenamiento jurídico del Estado, de instituir
y organizar la estructura institucional a través de la cual se canalizará la
función administrativa y se ejercerán las competencias administrativas,
a pesar de su carácter discrecional, encuentra límites muy precisos y
vinculados a un quehacer administrativo eficaz, basado en parámetros
de calidad.
La creación de entes y órganos administrativos está entonces sujeta
a límites expresos dispuestos por la referida legislación (sin desmedro
92
de la reserva de ley plasmada en la Constitución, específicamente en su

artículo 141, para la creación de los organismos autónomos), según lo
prescribe el artículo 7 de la LOAP. De forma particular, el citado texto
establece que la creación de entes y órganos administrativos se sujeta-
rá, entre otras cosas, a la:
“indicación de su misión y delimitación de sus competencias o

atribuciones, y motivación de su creación en base a sus fines, objeto,
régimen jurídico y medidas de resultado y estudio previo del impacto
de su creación en la racionalidad, eficacia y eficiencia administrativa
en el sector.”
Estos límites, plasmados, como se ha visto, en el ordenamiento jurí-

dico-administrativo, al transgredirse, comportan la consecuente declara-
toria de invalidez de la actuación de la Administración. Tal sería el caso
de que el Poder Ejecutivo instituyese un órgano desconcentrado10 — lo
cual, acorde con lo prescrito en el artículo 71, párrafo I, de la LOAP,
no requiere de la intervención legislativa, es decir, no es un aspecto de
“reserva de ley”— sin que de manera previa se realizase el correspon-
diente “estudio del impacto de su creación en la racionalidad, eficacia
y eficiencia administrativa en el sector”, disposición ésta contenida en
el ya referido artículo 7 de la LOAP. Lo anterior implicaría la invalidez
de la actuación administrativa que estableciese la creación del órgano
desconcentrado, por contrariedad de la misma con el ordenamiento jurí-
dico. Igual suerte correría el órgano administrativo cuyas competencias
se encuentren duplicadas en la organización administrativa. La LOAP, en
su artículo 8, es clara:
10 La desconcentración constituye una técnica de distribución de competencias en el seno de una

misma entidad jurídica y que tiene por propósito distribuir y especializar el ejercicio de las compe-
tencias o la prestación de servicios públicos acercando la Administración a los usuarios (art. 70,
LOAP). Al respecto, el artículo 71 de la LOAP establece lo siguiente: “Para asegurar una mayor
eficacia de los asuntos de su competencia, los órganos que conforman la Administración Pública
Central, así como los entes descentralizados, podrán contar con órganos administrativos descon-
centrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para
resolver la materia dentro del ámbito que se determine en cada caso, de conformidad con las di-
sposiciones legales aplicables. Párrafo I.- La Administración Pública Central, el Distrito Nacional y
los municipios podrán desconcentrar competencias prestacionales o que no impliquen potestades
de imperio, por medio de decreto expedido por el o por la Presidente de la República, o mediante
ordenanza del Consejo de Regidores de los ayuntamientos, según sea el caso. En tal supuesto,
para que el órgano competente pueda recuperar la competencia, deberá previamente intervenir
un decreto u ordenanza, que modifique o derogue el decreto u ordenanza anterior. Párrafo II.- Los
entes descentralizados funcionalmente sólo podrán desconcentrarse funcionalmente por medio de
ley. En tal caso, para recuperar la competencia deberá dictarse una ley que modifique o derogue la
anterior.”
93
“No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de

otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprimen estos órganos
preexistentes o se les restringe debidamente sus competencias.”
De forma más explícita aún, y tratándose de una normativa que con-

sagra mediante ley orgánica lo que se ha denominado como “Estrategia
Nacional de Desarrollo” (END), la Ley No. 1-12 establece dentro de sus
“ejes”, el primero, el cual procura, según lo dispone el artículo 7 de la
misma:
“[u]n Estado social y democrático de derecho, con instituciones que

actúan con ética, transparencia y eficacia al servicio de una sociedad
responsable y participativa, que garantiza la seguridad y promueve
la equidad, la gobernabilidad, la convivencia pacífica y el desarrollo
nacional y local.” Y el “Objetivo General 1.1” es lograr, precisamen-
te, una “Administración pública eficiente, transparente y orientada a
resultados.”
Esto conlleva, según lo dispone el acápite “1.1.1”, “[e]structurar una

administración pública eficiente que actúe con honestidad, transparen-
cia y rendición de cuentas y se oriente a la obtención de resultados en
beneficio de la sociedad y del desarrollo nacional y local.” Es en ese
contexto que la citada legislación prescribe en su apartado No. 1.1.1.1,
la obligación del Gobierno de turno de:
“racionalizar y normalizar la estructura organizativa del Estado, in-

cluyendo tanto las funciones institucionales como la dotación de perso-
nal, para eliminar la duplicidad y dispersión de funciones y organismos
y propiciar el acercamiento de los servicios públicos a la población en
el territorio, mediante la adecuada descentralización y desconcentra-
ción de la provisión de los mismos cuando corresponda.”
Lo antes transcrito sin desmedro de otros objetivos igualmente tras-

cendentes en el marco del principio de eficacia, como lo serían: (i) esta-
blecer un marco jurídico acorde con el derecho administrativo moderno
que propicie la conformación de un Estado transparente, ágil e inteli-
gente (1.1.1.2); (ii) fortalecer el sistema de control interno y externo y
los mecanismos de acceso a la información de la administración pública,
como medio de garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y la
calidad del gasto público (1.1.1.3); y (iii) promover la gestión integrada
94
de procesos institucionales, basada en medición, monitoreo y evalua-

ción sistemática (1.1.1.4).
En fecha 21 de agosto del año 2012, el Poder Ejecutivo creó el pro-
grama de asistencia social “Quisqueya sin Miseria”, mediante la expe-
dición del Decreto No. 491-12. A cargo del citado programa estará la
“Dirección General de Programas Especiales de la Presidencia”, órgano
administrativo creado también por el referido decreto y que tiene por
finalidad “fomentar el desarrollo de capacidades y oportunidades que
permitan reducir la pobreza y la exclusión social.” Esto se produce, vale
decir, no obstante existir el Gabinete de Coordinación de Políticas So-
ciales del Gobierno (GCPS), bajo la dirección de la Vicepresidenta de la
República, al cual se adscriben múltiples entidades públicas cuyo objeto
común es la asistencia social. Lo anterior obliga entonces a cuestionarse
en el sentido siguiente:¿Era realmente necesario crear un nuevo órgano
público con tales fines? ¿Cuántos órganos no realizan la misma función
en actividades similares? ¿No acrecienta esto la percepción de malgasto
de recursos por parte del Estado en un momento en el que se pretende
agravar la situación fiscal de numerosos sectores?
¿Por qué crear un nuevo órgano administrativo para administrar,
por ejemplo, un programa de contenido social, si otras entidades podían
perfectamente hacerlo? ¿Por qué insistir manteniendo en la estructura
gubernamental entidades que no tienen razón de ser en la actualidad
(INESPRE, INAZUCAR, INAGUJA, CORDE, OISOE, entre otras no menos
importantes)? La racionalización en el gasto público y, por ende, en la
organización administrativa, se impone como un deber normativo del
Estado en toda su extensión (incluyendo los órganos constitucionales:
Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, Poder Judicial, municipios).
Y es un mandato previsto con claridad en leyes orgánicas que, dada su
trascendencia — como lo es la Ley de la END —, requieren de un inex-
cusable cumplimiento de la Administración Pública; esto último, sobre
todo, si se pretende concertar un pacto fiscal con los sectores producti-
vos del país. Es así que resulta contrario a tales mandatos el manteni-
miento y la creación por parte del Gobierno de órganos que ostensible-
mente duplican las funciones que con anterioridad han sido asignadas
a otros entes y órganos de la Administración. Y lo que es peor: ello
desdice en gran medida los planes de austeridad y de eficiencia en el
gasto público que el Gobierno intenta hacer cumplir.
95
1.2.2 Eficacia, Buena Administración y Procedimiento Administrativo
En fecha 6 de agosto del año 2013, fue promulgada la Ley No. 107-
13, sobre Derechos de las Personas en sus relaciones con la Admi-
nistración Pública y de Procedimiento Administrativo. Tan importante
normativa vino, pues, a hacer realidad un reclamo históricamente inob-
servado en el ordenamiento jurídico dominicano: la plasmación, por vía
legislativa, del conjunto de disposiciones normativas que integrasen, a
título general — puesto que algunos ámbitos sectoriales contemplaban
normas procedimentales de carácter especial —, un procedimiento ad-
ministrativo moderno y garantista que sirviese de contorno supletorio
para el resto del ordenamiento jurídico administrativo. Y ello constituye,
precisamente, un logro del “constituyente derivado” del 2010, dado que
su promulgación se erigía en un mandato expreso de la Constitución: el
artículo 138.1 de la Carta Magna así lo establece.
El procedimiento administrativo constituye el “iter procedimental”
que habrá de seguir la Administración en el dictado de sus actuaciones
administrativas y que tendrían por objeto la creación, modificación o
extinción de una situación jurídica. Es el “cauce formal” (González Pérez)
para discurrir de la voluntad emanada de la Administración. Se trata, de
conformidad con la jurisprudencia española, de “formalidades de índole
procesal o rituaria, exigidas en la tramitación de las actuaciones propias
de la vía administrativa y que desde luego constituye el cauce jurídico
necesario para garantía de los intereses de la Administración y de los
titulares.” (STS 17 de febrero 1977). El mismo habrá de ser entonces
efectivo, removiendo, por ende, aquellos obstáculos o formalismos que
irrazonablemente entorpezcan la resolución de las peticiones e impug-
naciones interpuestas por los particulares, en aras de salvaguardar los
derechos de éstos en sus relaciones con la Administración. Lo anterior
encuentra eco en la definición expuesta por la Ley 107-13, en su artí-
culo 3.6, en lo que concierne precisamente al principio de eficacia: “En
cuya virtud en los procedimientos administrativos las autoridades remo-
verán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán la falta de
respuesta a las peticiones formuladas, las dilaciones y los retardos.” De
ahí que el procedimiento administrativo, para asegurar la eficacia del
mismo, no esté sometido a los rigores propios de ámbitos ajenos al De-
recho Administrativo y, en especial, a los fines que constitucionalmente
persigue la Administración.
96
La vinculación entre eficacia y procedimiento administrativo resulta

indiscutida: el procedimiento administrativo debe ser eficaz, en tanto
que debe dar respuesta a las peticiones formuladas por los ciudadanos,
en ejercicio de sus derechos subjetivos, y a las exigencias propias del
ordenamiento jurídico. Debe ser consecuente con los fines del mismo:
lograr “su fin” (Brewer Carías). Al decir de Brewer Carías, este tema del
logro del fin, en efecto, es el que:
“siempre debe orientar el desarrollo del procedimiento; fin que

está vinculado tanto al interés general, como al interés de la Adminis-
tración y del administrado. El objetivo del procedimiento administrati-
vo, en definitiva, es la satisfacción de esos fines en el menor tiempo y
con el menor costo posible.”11
Pero, ¿cuáles son estos “fines” del procedimiento administrativo?

Durante muchos años pareció insustituible la noción doctrinal de la do-
ble finalidad del mismo, atendiendo siempre a su carácter instrumental:
aseguramiento, por un lado, del denominado “acierto” de las decisiones
de la Administración en el ejercicio de sus prerrogativas, y la garantía
o salvaguarda de los derechos de las personas en sus relaciones con
ésta. Es lo que se observa, incluso, no solo en el contenido mismo de la
normativa reguladora del procedimiento administrativo, la Ley 107-13,
la cual en su artículo 15, párrafo I, prescribe que:
“…[e]s finalidad de este procedimiento administrativo garantizar

el acierto de la decisión administrativa, al tiempo que se asegura la
protección de los derechos e intereses de las personas”, sino que en
su “preámbulo”, específicamente en su “considerando séptimo”, la ci-
tada normativa refrenda la raigambre constitucional del procedimiento
administrativo y su condición de “instrumento esencial” para lograr la
ya referida doble finalidad: “Que el mandato de la Carta Fundamental
del Estado de incorporar con carácter general en la Administración
Pública el procedimiento administrativo, en adición a garantizar la
vigencia efectiva de la cláusula constitucional del Estado Democráti-
co, constituye un instrumento esencial que posibilita el acierto de las
decisiones administrativas y potencializa el respeto de los derechos
fundamentales de las personas en su relación con la Administración y
demás órganos y entes que ejercen función de naturaleza administra-
tiva en el Estado.”
11 Brewer-Carías, Allan R. (2016). Principios del procedimiento administrativo. Estudio de De-

recho Comparado. Editorial Jurídica Venezolona Internacional. p. 156.
97
Sin embargo, la idea de una “triple finalidad”, enmarcada en la cláu-

sula del Estado Democrático, conforme a la cual el procedimiento admi-
nistrativo se erigiría, a su vez, en un instrumento de legitimación demo-
crática de los dictados de la Administración — haciendo, en definitiva,
más participativa la gestión de la “cosa pública”—, cobra mayor fuerza
a nivel doctrinal y normativo (aunque pudiera enmarcarse la legitima-
ción en el primer fin). Así lo consagra el “considerando octavo” de la
Ley 107-13: “[A]simismo, el procedimiento administrativo tiene la virtud
de generar una mayor aceptación y consenso en los destinatarios de
las decisiones administrativas, ya que les permite la obtención de infor-
mación adecuada y una mejor ponderación de los intereses en juego,
evitando la conflictividad judicial o, en su caso, facilitando su ulterior en-
juiciamiento, lo que inspira confianza, seguridad jurídica y atracción de
la inversión económica.” Y añade, posteriormente, en el “considerando
noveno”: “Que el procedimiento administrativo del Siglo XXI no se puede
sustentar en las antiguas formas de actuación administrativa, ya que en
el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho se ha ensan-
chado el papel que le corresponde a la Administración Pública, que ha
venido asumiendo nuevos roles en la relación Estado-Sociedad, lo que
genera la necesidad de prever nuevos mecanismos procedimentales que
permitan satisfacer eficazmente esos nuevos cometidos.”
Pero si el procedimiento administrativo tiende a la eficacia y, por
ende, a la obtención de un resultado, ya sea por efecto de una petición
de un ciudadano, o porque el procedimiento se haya iniciado oficiosa-
mente, el mismo implica también la observancia de otros principios vin-
culados, precisamente, a la eficacia. Así lo sostiene Brewer Carías:
“Este principio de interpretación del procedimiento administrati-

vo implica varios principios que las leyes latinoamericanas recogen:
el principio de la instrumentalidad; el principio de la economía proce-
sal; el principio de la presunción de la legalidad y validez, es decir, el
de lograr los efectos de los actos comenzando por presumir que son
válidos y eficaces; el principio pro actione o de la interpretación más
favorable a lo solicitado, a la acción, al requerimiento, cuando se trate
de procedimientos que se inicien a petición de parte; y el principio de
la caducidad del procedimiento cuando no se cumplen las obligaciones
por parte del interesado en la continuación del mismo, así como el de
la prescripción de la actuación administrativa.”12
12 BREWER-CARÍAS, Allan R. (1998). “Los principios de legalidad y eficacia en las leyes de procedi-
miento administrativo de América Latina”. En HERNÁNDEZ MENDIBLE, Víctor (coord.). IV Jorna-
das Internacionales de Derecho Administrativo Allan R. Brewer-Carías. Caracas. FUNEDA. p. 36.
98
La realización del mandato de eficacia, en el marco del procedi-

miento administrativo, comporta el cumplimiento de otros principios
que aseguran la verificación óptima de éste; principios éstos que, en
su conjunto, conforman otro mandato de reciente surgimiento y de in-
negable relevancia para una nueva Administración, ya enmarcada ésta
en el nuevo contexto de una Administración eficaz: el deber de “buena
administración”. Y es que la Administración Pública afronta importantes
retos. El siglo XXI, como hemos dicho con anterioridad, demanda de una
Administración más eficaz de cara a los reclamos sociales: demanda de
servidores públicos más comprometidos, que cumplan cabal y eficaz-
mente sus funciones; pero sobre todo exige calidad en la prestación de
los servicios públicos y en el ejercicio de sus prerrogativas y funciones
administrativas. De ahí que el deber de buena administración — siendo,
asimismo, un derecho fundamental exigible —, conjuntamente con los
demás principios y derechos que lo conforman, viene a erigirse como
un parámetro para la determinación de cuán adecuadas — en términos
cualitativos — resultan ser las decisiones de la Administración.
La buena administración de instituciones públicas, acorde con lo ex-
puesto por Rodriguez Arana, parte del derecho ciudadano a que asuntos
“comunes y colectivos” estén ordenados de forma y manera que reine
un ambiente de bienestar general e integral para el pueblo en su con-
junto. Las instituciones públicas, desde esta perspectiva, han de estar
conducidas y manejadas por una serie de criterios mínimos, llamados de
“buen gobierno o buena administración”, a los que sumarán las diferen-
tes perspectivas de las opciones políticas vencedoras en los diferentes
comicios electorales.13 El también denominado principio de buena admi-
nistración, en palabras de Sánchez Morón, indica que la Administración
es necesaria para la sociedad y que lo importante no es solo limitar
y controlar sus poderes en beneficio de la libertad de decisión del in-
dividuo, sino además lograr que cumpla correcta y diligentemente las
tareas que la sociedad le encomienda. Es así que el referido autor va
más lejos al plantear el mandato de “buena administración” como fin
esencial del moderno derecho administrativo:
13 RODRIGUEZ ARANA, Jaime. (2008). “El Derecho Fundamental al Buen Gobierno y a la Buena
Administración de Instituciones Públicas.” En Rodríguez Arana, Jaime, et. al. (coord.). El Derecho
a una Buena Administración Pública. CASTILLA Y LEÓN. Ed. Junta de Castilla y León. p. 16.
99
“Conseguir una buena administración, no solo en el plano de las

garantías jurídicas, sino aumentando la calidad de los servicios y acti-
vidades que realiza, es la finalidad primordial del Derecho Administra-
tivo de nuestro tiempo.”14
Buena administración, procedimiento administrativo y eficacia cons-

tituyen tres conceptos indisolublemente ligados por un fin común: al-
canzar la plena calidad en el ejercicio de la función administrativa; que
es lo mismo que decir “mejorar la vida de las personas”. Y siendo el
procedimiento administrativo ese “cauce” que garantiza un discurrir for-
malizado de la voluntad de las Administraciones, y ese canal a través del
cual los ciudadanos encausan también su propia voluntad enmarcada
en su relación con la Administración, resulta, pues, que el mismo sea
no solo eficaz, en el sentido de la obtención de un “resultado”, sino que
este último sea óptimo desde el plano de la “buena administración”.
Esto es, que las decisiones administrativas sean rendidas en un plazo
razonable — en cumplimiento con los estándares normativos prestable-
cidos —, debidamente motivadas y en pleno respeto de la contradicción
y el derecho de defensa; asegurando previamente el acceso irrestricto
al expediente administrativo y que las personas puedan formular sus
alegatos oportunamente; en fin, que la decisión de la Administración
responda a las exigencias que se derivan del respeto pleno a un derecho
subjetivo a una tutela administrativa efectiva. Solo así se podría hablar
de “buena administración” como deber ineludible de la Administración y
como derecho fundamental de las personas.
El Tribunal Constitucional sigue las orientaciones más progresistas de
la eficacia y la buena administración en el procedimiento administrativo.
En su sentencia 186/13, fijó el criterio de que:
“las instituciones públicas están en la obligación de ofrecer a todo

ciudadano que requiera un servicio, una pronta respuesta que puede
ser positiva o negativa, y, en el caso de ser negativa, la misma debe
justificarse o motivarse y, en la eventualidad de no hacerlo, no se esta-
rían observando los principios de transparencia y eficacia consagrados
en el artículo 138 de la Constitución de la República.”
En otra decisión, la 202/13, el Tribunal Constitucional enfatizó en el

sentido de que:
14 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. (2009). Derecho Administrativo. Parte General. Madrid. Ed. Tecnos,
3era. edición. p. 63
100
“la eficacia en la actuación de la administración es uno de los so-

portes que garantizan la realización de las personas que conforman un
Estado y la protección efectiva de sus derechos fundamentales, por lo
que es innegable que la tardanza innecesaria e indebida en la atención
a las solicitudes de los particulares pueden constituirse en violaciones
a derechos fundamentales (…).”
En iguales términos se refiere, ya en el plano del derecho comparado,

la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia 544/93, al plan-
tear lo siguiente:
“Imponer a las personas con pretensiones o derechos pendientes

contra el Fondo la obligación de presentar un escrito de reclamación
que no se juzga necesario ni razonable, implica la violación del princi-
pio de igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución Política,
pues sin que exista un fundamento de hecho serio y válido, se exige a
quienes demandan el reconocimiento de algún derecho ante el Fondo,
un trámite administrativo sui generis, al cual no se someten las demás
personas que tienen que hacer valer sus pretensiones frente a la admi-
nistración; pero además se les impone la presentación de una petición,
en relación con la cual dicho Fondo no se pronuncia. Resulta si trans-
gredido además, el artículo 209 de la C.P., porque se viola el principio
de eficacia que rige las actuaciones administrativas, pues, el ejercicio
del derecho de petición, que no conduce a una resolución favorable o
desfavorable al administrado, se opone a dicho principio, si se tiene en
cuenta que las actuaciones de la administración deben dirigirse a la
obtención de una determinada finalidad, acorde con el interés público
o social que, en el caso del referido derecho, la constituye la resolución
administrativa favorable o negativa al interesado.”
La realización del Estado Social exige de un procedimiento adminis-

trativo eficaz. Esto es, el cumplimiento de los deberes prestacionales
de la Administración —para hacer realidad los derechos de contenido
social— demanda de un procedimiento administrativo que garantice el
dictado efectivo de las decisiones administrativas; mas no solo efica-
ces, también ágiles, con celeridad y en ejecución de los plazos previstos
normativamente. Este planteamiento parte de una característica propia
del procedimiento administrativo: su relación directa y marcada con los
derechos de las personas. Por tanto, y he ahí un aspecto importante,
el procedimiento administrativo se erige entonces en un componente
esencial para que las personas puedan satisfacer sus derechos frente a
un Estado que, justo es decir, tiene asimismo el deber de asegurar su
101
plena eficacia. Todo lo anterior, naturalmente, en el marco de una “bue-

na administración”.
Ahora bien, ¿cómo incide un procedimiento administrativo efectivo
en lo que concierne a la calidad del gasto público y, en definitiva, en el
desarrollo económico? Esto último, lo relativo al “desarrollo económico”,
encuentra eco en la doctrina de reciente cuño expuesta por Rivero y Or-
tega Polanco, en su obra “Procedimiento administrativo comentado”, al
establecer:
“Una vertiente del procedimiento menos explorado, y sin embargo

cada vez más importante, es la de su contribución al desarrollo econó-
mico. Por supuesto, la Democracia y el Estado de Derecho se orientan
en esta misma dirección, pero hoy —en un mundo globalizado— es
muy aconsejable incorporar los enfoques del régimen administrativo
que mejoren el entorno regulatorio para propiciar la creación de rique-
za y puestos de trabajo; reducción de cargas administrativas, agiliza-
ción de plazos y simplificación para evitar incertidumbres.”15
Un procedimiento administrativo eficaz, puesto en práctica en base a

estándares de calidad (“buena administración”), garantiza un flujo ade-
cuado de las inversiones: reduciendo considerablemente los tiempos de
respuesta a las peticiones de habilitaciones (licencias, permisos, conce-
siones, etc.); afirmando el desarrollo de un procedimiento participativo
o concurrente para los interesados, en un contexto de objetividad e im-
parcialidad, lo que asegura decisiones más apegadas al interés general
y al criterio de eficiencia; garantizando que los planes y programas de
contenido económico deban pasar el cedazo de la legitimación democrá-
tica que supone el agotamiento previo del procedimiento administrativo
de consulta pública. Y lo que es más — sobre todo para lo que respecta
al gasto público y su calidad —, regulando, mediante procedimientos
administrativos que propendan, no solamente al aseguramiento de que
los fondos estatales sean gastados de forma eficiente y racional, sino al
conocimiento y participación de la ciudadanía en la toma de decisiones
sobre importantes proyectos de inversión pública.
15 RIVERO ORTEGA, Ricardo, y ORTEGA POLANCO, Francisco. (2016). Procedimiento administrativo

comentado. Santo Domingo. Editora Corripio, 1era. edición. p. 25.
102
1.2.2.1 El Procedimiento Administrativo para la Puesta en Marcha de

Proyectos de Inversión Pública: la Ley No. 498-06, sobre Planificación
e Inversión Pública
La doctrina alemana destaca la relevancia del procedimiento admi-

nistrativo de planificación de proyectos de obras de infraestructura en
Alemania. Ibler y Hangst, en ese sentido, resaltan que las:
“planificaciones conforman un medio de acción muy variado y

bastante usado por el Estado moderno cuyo objetivo va más allá de
la adecuada satisfacción de las necesidades generales actuales de la
sociedad, ya que las planificaciones también tienen en mira la satisfac-
ción de las necesidades futuras.”16
Igual de importante resulta ser la planificación administrativa para

la República Dominicana, al menos en términos normativos, puesto que
es significativo que la Constitución contemplase la planificación en una
sección de la misma: la sección II, intitulada “De la planificación”, del
capítulo II del Título XI, esto es, del “Régimen económico y financiero y
de la Cámara de Cuentas.” En efecto, los artículos 241 y 242 de la Cons-
titución, regulan, por un lado, la denominada “Estrategia de desarrollo”,
y, por el otro, el “Plan Nacional Plurianual”. Dichos textos, transcritos al
pie de la letra, disponen, respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 241.- Estrategia de desarrollo. El Poder Ejecutivo, previa

consulta al Consejo Económico y Social y a los partidos políticos, ela-
borará y someterá al Congreso Nacional una estrategia de desarrollo,
que definirá la visión de la Nación para el largo plazo. El proceso de
planificación e inversión pública se regirá por la ley correspondiente
(…) Artículo 242.- Plan Nacional Plurianual. El Plan Nacional Pluria-
nual del Sector Público y sus correspondientes actualizaciones será re-
mitido al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo, durante la segun-
da legislatura del año en que se inicia el período de gobierno, previa
consulta al Consejo de Ministros, para conocimiento de los programas
y proyectos a ejecutarse durante su vigencia. Los resultados e impac-
tos de su ejecución se realizarán en un marco de sostenibilidad fiscal.”
16 IBLER, Martin, y HANGST, Matthias. (2012). “La planificación de los proyectos de obras de infrae-
structura en el procedimiento administrativo alemán.” En Aberastury, Pedro, y Josef Blanke, Her-
mann (coord..). Tendencias actuales del procedimiento administrativo en Latinoamérica y Europa.
Buenos Aires. EUDEBA, 1era. edición. p. 188.
103
En torno al primero de los textos, la “estrategia de desarrollo”, debe

destacarse la aprobación y puesta en vigencia de la Ley Orgánica No.
1-12, sobre Estrategia Nacional de Desarrollo, en cuyo contenido pue-
de fácilmente advertirse un sinnúmero de disposiciones normativas que
apuntan a la planificación como eje de desarrollo. Más aún, y en lo que
respecta concretamente al enunciado que expresa que “el proceso de
planificación e inversión pública se regirá por la ley correspondiente”, es
importante apuntar la vigencia de la Ley No. 498-06, sobre Planifica-
ción e Inversión Pública. Una normativa que, como bien se indica en su
preámbulo, vino como respuesta a la necesidad de:
“fortalecer el proceso de inversión a través del cumplimiento ri-

guroso, por parte de los organismos públicos, de requisitos técnicos
que posibiliten verificar la prefactibilidad y factibilidad de la ejecución
de proyectos de inversión y cuantifiquen la incidencia de la inversión
pública en el gasto corriente futuro, tanto en lo que se refiere a la
operación y mantenimiento de la misma, como a su financiamiento,
con el propósito de lograr una efectiva evaluación y priorización de los
mismos.”
Nadie duda de la importancia de la planificación para lograr una

buena ejecución del gasto público. La propia Constitución, en su artí-
culo 238, plasma los denominados “criterios para asignación del gasto
público”, al plasmar que “corresponde al Estado realizar una asigna-
ción equitativa del gasto público en el territorio” y que “su planifica-
ción, programación, ejecución y evaluación responderán a los principios
de subsidiaridad y transparencia, así como a los criterios de eficiencia,
prioridad y economía.” Más aún, la LOAP prescribe, en la parte relativa
a sus principios, el llamado “principio de funcionamiento planificado y
evaluación del desempeño y de los resultados.” En su artículo 12.5, la
LOAP establece que:
“[e]l funcionamiento de los entes y órganos que conforman la Ad-

ministración Pública se sujetará a las políticas, estrategias, metas y
objetivos que se establezcan en los respectivos planes estratégicos u
operativos y a los convenios de gestión. Igualmente, comprenderá el
seguimiento de las actividades, así como la evaluación y control del
desempeño institucional y de los resultados alcanzados.”
Ahora bien, ¿en qué consiste la planificación administrativa de la

inversión pública? La Ley de Planificación e Inversión Pública (LPIP)
104
establece el denominado “Sistema Nacional de Planificación e Inversión

Pública”, el cual está integrado por el “conjunto de principios, normas,
órganos y procesos a través de los cuales se fijan las políticas, objeti-
vos, metas y prioridades del desarrollo económico y social evaluando su
cumplimiento” (art. 1). Se dice que dicho sistema es “el marco de refe-
rencia que orienta la definición de los niveles de producción de bienes,
prestación de servicios y ejecución de la inversión a cargo de las institu-
ciones públicas” (párrafo I, art.1). Es precisamente en este contexto nor-
mativo que se enmarca el procedimiento administrativo de planificación
e inversión pública.
En un primer plano, la LPIP, en su artículo 24, define el alcance de la
planificación, al establecer que la misma comprende los procesos de for-
mulación, coordinación, seguimiento y evaluación de las políticas públi-
cas, orientadas a la promoción del desarrollo económico y social soste-
nible con equidad. Con posterioridad, el artículo 25 de la LPIP define los
llamados “instrumentos de la planificación”, cuatro (4) en total, a saber:
(i) la “Estrategia de Desarrollo”, desarrollada en la citada Ley Orgánica
No. 1-12; (ii) el “Plan Nacional Plurianual del Sector Público” que, acor-
de con la letra b) del artículo 25 de la LPIP, “con base en lineamientos
de la Estrategia de Desarrollo, así como en la política fiscal y el marco
financiero del Presupuesto Plurianual elaborados por la Secretaría de
Estado de Finanzas, contendrá los programas y proyectos prioritarios a
ser ejecutados por los organismos del Sector Público no financiero y los
respectivos requerimientos de recursos”; (iii) los “Planes Regionales”; y,
finalmente, (iv) los “Planes Estratégicos Sectoriales e Institucionales a
mediano plazo”.
Ya en lo que concierne, de manera concreta, al procedimiento admi-
nistrativo para la realización de los proyectos estatales de inversión, el
Título IV de la LPIP contempla el conjunto de disposiciones normativas
que regulan la inversión pública. Esta última, la inversión pública, es
definida, según el artículo 31 de la LPIP, como todo:
“gasto público destinado a ampliar, mejorar o reponer la capaci-

dad productiva del país con el objeto de incrementar la producción de
bienes y la prestación de servicios. Incluye todas las actividades de
preinversión e inversión de las instituciones del sector público, y se
corresponde con el concepto de inversión bruta de capital fijo definida
en el Manual del Sistema de Cuentas Nacionales de la Organización
de las Naciones Unidas.”
105
El “proceso de inversión pública”, al decir de la LPIP, comprende la

“formulación, priorización, seguimiento y evaluación de los proyectos de
inversión del sector público. Tiene como finalidad incrementar la capa-
cidad productiva instalada del país en función de los objetivos y metas
previstos en los planes, optimizando el uso de los recursos asignados.”
(art. 30). Estos “proyectos de inversión” abarcan enunciativamente, con-
forme lo dispone el artículo 32 de la LPIP, las “obras públicas en infraes-
tructura, la construcción y modificación de inmuebles, las adquisiciones
de bienes muebles e inmuebles asociadas a estos proyectos, y las reha-
bilitaciones que impliquen un aumento en la capacidad y vida útil de los
activos.”
Este denominado “proceso de inversión pública” comprende tres (3)
fases descritas en la LPIP, las cuales en su conjunto configuran un pro-
cedimiento administrativo especial, cuyo marco supletorio lo constituye
la Ley No. 107-13: (i) la primera fase, la “preinversión”; (ii) una segunda
fase, la “inversión”; y una tercera, la que designada como “evaluación ex
post”. A continuación, una breve descripción de dichas fases:
Fase de “preinversión”. Consiste fundamentalmente en los estudios
previos de “prefactibilidad” y “factibilidad” que debe realizar la Admi-
nistración en torno a los proyectos de inversión pública. Se dice que
estos estudios “deben abarcar (…) tanto la prefactibilidad y factibilidad
técnica, económica, social y ambiental, así como el incremento en la
capacidad productiva que originará y el impacto que sobre los gastos
corrientes tendrá el proyecto una vez puesto en funcionamiento, tanto
en lo que respecta a los gastos de operación como a los de manteni-
miento.” (art. 33.a).
Fase de “inversión”. Comprende, conforme a la normativa, la inser-
ción en los presupuestos de los entes y órganos de la Administración, la
“decisión de la modalidad de ejecución y la ejecución física del proyecto.
Esta fase culmina con la puesta en marcha del proyecto.” (art. 33.b).
Fase de “evaluación ex post”. Esta fase abarca los estudios ex post
sobre los “impactos efectivos derivados de la puesta en ejecución del
proyecto”.
La LPIP, en consonancia con el mandato de eficacia—en cuya vir-
tud encuentra fundamento la citada legislación—, establece los obje-
tivos que en específico habrán de establecerse como consecuencia de
106
la realización de un “proceso de inversión pública”. Estos objetivos, que

están descritos en el artículo 34 de la LPIP, son los siguientes:
• Lograr una eficiente asignación y uso de los recursos destinados a
la inversión pública, maximizando sus beneficios socioeconómicos.
• Establecer los criterios, metodologías y parámetros para la formu-
lación, ejecución y evaluación de proyectos que deben aplicar las
instituciones comprendidas en el ámbito de la LPIP.
• Establecer los criterios que se requerirán para que los proyectos
de inversión pública puedan ser incorporados al Presupuesto de
Ingresos y Ley de Gastos Públicos o en los presupuestos de los
organismos comprendidos en los literales d, e, f y g del artículo 4
de la LPIP.
• Asegurar la disponibilidad de información oportuna y confiable
sobre la inversión pública, a efectos de lograr transparencia en la
gestión de la cartera de proyectos.
En definitiva, resulta innegable la incidencia positiva, en términos de
observancia a los principios eficacia y eficiencia en la ejecución del gasto
público, de la verificación y agotamiento previo de los procedimientos
administrativos que regulan la realización de proyectos de inversión pú-
blica. El impacto en la calidad del gasto público es incuestionable. Tan
importante resulta la observancia de esta normativa, que la propia legis-
lación, en su artículo 39, condiciona la validez de las operaciones de cré-
dito público “que tengan por objeto el financiamiento de proyectos de
inversión” — esto es, las operaciones de crédito público descritas en la
Ley No. 6-06—, a que dichos proyectos hayan cumplido con los requisi-
tos de “preinversión” establecidos en la ley y que estén priorizados en el
Plan Nacional Plurianual de Inversión Pública. Y lo que es más: los orga-
nismos públicos contemplados en la LPIP, acorde con lo prescrito en su
artículo 40, no podrán incorporar en sus presupuestos ningún proyecto
de inversión que no haya sido previamente “recomendado” como “viab-
le” por el Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo, y deberán
contar con financiamiento asegurado para la ejecución total del mismo.
2 Algunas Consecuencias Jurídicas de la Inobservancia de

Disposiciones Vinculadas a la Eficacia
La creación de un órgano desconcentrado, por la vía de un Decre-

to del Presidente de la República — al tenor de la potestad de éste,
107
expresada en párrafo I del artículo 71 de la LOAP —, en desconocimien-

to de lo prescrito en el artículo 7 de la LOAP, podría conllevar la decla-
ratoria de invalidez del acto administrativo que lo creó — el Decreto
expedido por el Presidente —, si se inobservan, sobre todo, los trámites
procedimentales que han de verificarse de manera previa a la creación
del órgano. Bastaría que se constatara el desconocimiento de lo dis-
puesto en el numeral 1 del artículo 7, en el sentido de que claramente
se omitiere la realización del:
“estudio previo del impacto de su creación en la racionalidad, efi-

cacia y eficiencia administrativa en el sector.” La declaratoria de invali-
dez17 podría plantearse al tenor del artículo 14 de la Ley Nº 107-13,
en su primera parte, que regula la nulidad absoluta o de pleno derecho
de los actos administrativos, haciendo hincapié, de manera concreta,
en la expresión referente al dictado de un acto administrativo de esa
naturaleza, “prescindiendo completamente del procedimiento estable-
cido para ello (…).”18
Lo anterior supone, tratándose de un vicio de nulidad absoluta o de

pleno derecho tipificado — con todas las consecuencias que de ello se
deriva: efecto declarativo, ineficacia de la actuación y de carácter erga
omnes —, la expansión ilimitada de la legitimidad de los interesados
para la impugnación del acto administrativo ilícito. Cualquier persona
podría impugnar el acto administrativo que revista de tales irregulari-
dades, mismas que, conforme a lo que dispone el ordenamiento jurí-
dico, no pueden convalidarse, pues la gravedad de la infracción así lo
determina. Pero lo que es más: el cuestionamiento a la validez del acto
podría plantearse en cualquier momento. En ese tenor, Blanquer Criado
sostiene:
“En teoría, la radicalidad de los vicios de nulidad de pleno dere-

cho impide que los actos produzcan ningún efecto (ineficacia general
o “erga omnes”). Al no producir el acto viciado ningún tipo de efectos
17 A grandes rasgos, la doctrina administrativa es conteste en reconocer tres (3) tipos de vicios que
pudieran afectar, en diversas y variadas formas, la regularidad de una actuación administrativa: i)
la nulidad absoluta; ii) la nulidad relativa o anulabilidad; y iii) las denominadas “irregularidades no
invalidantes”.
18 Artículo 14 de la Ley No. 107-13: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos que
subviertan el orden constitucional, vulneren cualquiera de los derechos fundamentales reconoci-
dos en la Constitución, los dictados por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo
completamente del procedimiento establecido para ello, los carentes de motivación, cuando sea el
resultado del ejercicio de potestades discrecionales, los de contenido imposible, los constitutivos
de infracción penal y los que incurran en infracciones sancionadas expresamente con nulidad por
las leyes.”
108
jurídicos válidos, la decisión anulatoria tiene carácter declarativo, ya

que se declara que ya en origen el acto estaba jurídicamente conta-
minado, y por ello lo retrotrae la nulidad a la fecha en que se dictó el
acto viciado (decisión declarativa con efectos “ex tunc”) (…) Por razón
de la gravedad del vicio cualquiera puede denunciarlo, y la declaración
de la nulidad puede realizarse de oficio. El vicio de nulidad radical es
insubsanable e imprescriptible (quod ab initium vitiosum est, tractu
tempore convalescere non potest), por lo que la acción para anularlo
podrá ser ejercida en cualquier momento.”19
La consecuencia de la inobservancia de los requisitos del artículo
7 de la LOAP, específicamente al contenido del numeral 1, en lo que
respecta a la creación de un órgano desconcentrado, en los términos
citados — por un decreto presidencial y sin que la invalidez esté tasada
en la LOAP —, acarrearía el vicio de nulidad absoluta, por prescindirse
“completamente del procedimiento establecido”, que es donde encajaría
precisamente la omisión de los requisitos previstos en la citada dispo-
sición. Esto así, sin obviar la interpretación restrictiva que aconseja la
doctrina en este aspecto, por difícil que parezca para un Estado que,
como el nuestro, padece notoriamente de una precaria institucionali-
dad. En efecto, para Rivero y Ortega:
“es bien sabido que estos casos han de ser interpretados muy res-
trictivamente, pues los vicios de competencia o procedimiento pueden
ser irregularidades no invalidantes, en los casos más leves, motivos de
anulabilidad, en los graves, y únicamente siendo gravísimos de nulidad
de pleno derecho, raramente.”20
La omisión a dichos requisitos, en reiteración, se enmarcaría como

grave en términos cualitativos y tomando en cuenta el contexto actual.
Igual suerte resultaría de producirse la creación indiscriminada de un
órgano que visiblemente duplique las competencias de otro órgano ya
existente, en contraposición de lo expresado en el artículo 8 de la LOAP.
Distinto sería el supuesto en el que se descarte de plano la aplica-
ción del procedimiento administrativo para los proyectos de inversión
pública regulado en la LPIP. Y es que, prescindiendo de destacar su im-
portancia — puesto que ya ello fue abordado con anterioridad —, dos
ideas parecieran sostener la improcedencia de declarar la invalidez de
19 BLANQUER CRIADO, David. (2015). Introducción al Derecho Administrativo. Valencia. Tirant Lo

Blanch, 3era. edición. p. 506.
20 RIVERO ORTEGA, Ricardo. ob. cit., pp. 104-105
109
una “inversión pública” en los términos citados, bien sea por nulidad o
anulabilidad, al decir de lo siguiente:
Por un lado, la LPIP, además de no prescribir la nulidad o anulabi-
lidad en el citado caso, precisa sanciones para los funcionarios y ser-
vidores públicos que incurran en violación al contenido de dicha ley,
estableciéndose una consecuencia jurídica concreta y especial para la
infracción. Así lo dispone la LPIP en sus artículos 48, 49 y 50. El pri-
mero de los textos dispone que el Ministro de Economía, Planificación y
Desarrollo, en su calidad de rector del Sistema Nacional de Planificación
e Inversión Pública, está en la obligación, y, a la vez, compromete su res-
ponsabilidad — de no hacerlo —, de informar al Congreso Nacional, al
Consejo de Gobierno, a la Cámara de Cuentas, y a la Contraloría General
de la República, de manera inmediata, de toda violación a la presente
ley, indicando el funcionario actuante y motivando debidamente la falta
de que se trate. De manera más precisa, el artículo 49 de la LPIP dispo-
ne: “El no cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente
ley compromete la responsabilidad administrativa de los funcionarios
comprendidos en el ámbito del Artículo 4.” El propio texto expresa que
dicha responsabilidad administrativa se determinará “tomando en cuen-
ta el grado de inobservancia de las normas y procedimientos y el incum-
plimiento de las atribuciones y deberes por parte de los funcionarios de
los organismos del Sector Público definido en el ámbito de aplicación de
esta ley.” Cinco (5) son las “sanciones administrativas” — de indudable
naturaleza disciplinaria — que, al decir del artículo 50 de la ley, pueden
ser impuestas a los funcionarios o servidores públicos que incumplan
los mandatos de la normativa: a) amonestación oral; b) amonestación
escrita; c) sanción económica desde un 15% hasta un 50% del sueldo;
d) suspensión sin disfrute de sueldo; y e) destitución. Así las cosas, re-
sulta indudable que la intención legislativa no radicó en la impugnación
de la validez del procedimiento de contratación ante la omisión del trá-
mite exigido en la LPIP. Más bien, de lo que se trata es de una clara
inclinación del legislador por un régimen de consecuencias que sancione
concretamente el comportamiento irregular del funcionario y no propia-
mente el resultado de ésta.
Por el otro, la particularidad de una precaria regulación que no vin-
cula el procedimiento para los proyectos de inversión pública con el ám-
bito normativo de la contratación pública; de ahí que el mismo no se
erija en un requisito sine qua non — como sí lo sería la disponibilidad
110
presupuestaria, por ejemplo — que condicione expresamente la vali-

dez del procedimiento de contratación pública. Esto es: la LPIP, que es
posterior a la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones de Bie-
nes, Obras, Servicios y Concesiones, no estableció, como requisito pre-
vio e ineludible, el agotamiento del procedimiento administrativo para
proyectos de inversión pública.
Por último, no menos problemática resulta ser la cuestión de la le-
gitimación de quien pretenda la invalidez de la actuación. Esto, que es
aplicable para ambos supuestos — de aceptarse la tesis de que la omi-
sión de la LPIP implique, a lo sumo, un asunto de anulabilidad —, en el
entendido de que el concepto de “nulidad absoluta o de pleno derecho”,
si bien conlleva o debe conllevar a la expansión ilimitada de la legitima-
ción en los eventuales interesados, no lo sería del todo tratándose de
aquellos supuestos en los cuales la vía para lograr la extinción de los
efectos de un acto nulo de pleno derecho (o anulable) sea la del procedi-
miento de declaratoria de lesividad, previsto en el artículo 45 de la Ley
No. 107-13. Y es que, al margen de que la inclusión en el citado artícu-
lo del concepto de “interesado” enerva necesariamente la legitimación
activa de quienes pretendan la nulidad del acto administrativo en esos
términos, la legitimación debe extenderse lo más posible, por efecto
de una interpretación adecuada del texto —sobre todo en el caso de
la lesividad, que tiene por fin esencial la preservación del interés públi-
co—, posibilitando que actuaciones que revistan de irregularidades de
tal gravedad puedan extinguirse y no surtir efectos en el ordenamiento
jurídico. El vicio de “nulidad absoluta o de pleno derecho” debe ser san-
cionado, por su gravedad, de la forma más eficaz posible.
3 Reflexiones Finales
La Administración está llamada a ejercer la función administrativa

apegada a nuevos parámetros jurídicos; a nuevos estándares que se
apartan de la tradicional concepción decimonónica del Estado como
mero garante de la esfera de libertades individuales. Se trata de una
Administración al servicio de las personas; una Administración cuyo fin
radica esencialmente en la garantía y, por qué no, la realización de los
derechos de las personas. Atrás quedaron las proclamas meramente
declarativas de los textos constitucionales que se limitaban a enlistar un
111
extenso catálogo de derechos de contenido social y que implicaban una

nueva orientación estatal hacia un paradigma prestacional.
No se trata del reconocimiento taxativo de esa normatividad sustan-
cial a favor de las personas, ni siquiera de la conciencia en el Estado de la
plena exigibilidad de dichos derechos frente a sus acreedores históricos:
los ciudadanos. Se trata, pues, que desde la Administración se ejerzan
las prerrogativas y competencias administrativas de forma tal que pue-
dan concretizarse los derechos prestacionales de las personas. Esto es:
que la Administración sea eficaz en el cumplimiento de sus metas. Y es
que, tal y como lo sostiene Parejo, “de aquélla — refiriéndose a la Admi-
nistración — se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que,
al hacerlo, “resuelva” los problemas sociales, es decir, que produzca,
en cada caso, un determinado resultado efectivo, es decir, una “obra”,
cabalmente la pretendida y señalada como fin u objetivo al diagnosticar
el problema de que se trate. Surge así la “efectividad” o, si se prefiere, el
“éxito” como criterio de legitimidad de la Administración pública.”
El mandato de eficacia, en el plano del Derecho Administrativo, se
erige en el complemento esencial de la cláusula del Estado Social. Y es
que solo una Administración eficaz, que cumpla y satisfaga las expecta-
tivas y metas programadas, es capaz de cumplir con los postulados de
la concepción social del Estado. La realización de los derechos sociales
y económicos pende del grado de eficacia de la Administración en el
ejercicio de sus potestades y competencias. En efecto, la función admi-
nistrativa habrá de llevarse a cabo bajo la sombrilla de los principios
que integran el mandato de eficacia.
La problemática de cuán eficaz o no ha sido la Administración en el
desarrollo de la función administrativa, conlleva — como se ha dicho
— a un escenario, complejo por demás, de inviabilidad en el cuestiona-
miento de la validez de la actuación misma de la Administración: pare-
cería imposible, en buena lógica, determinar la nulidad o anulabilidad
del comportamiento administrativo por no ser “eficaz”. Pero, ¿qué hacer
ante la innegable fuerza imperativa de un mandato de raigambre consti-
tucional? ¿O es que acaso su contemplación en la norma sustantiva no
genera la exigibilidad y obligatoriedad de su cumplimiento?
La respuesta, en principio, estaría, no ya en la valoración de la efica-
cia como mandato constitucional y su verificación en una determinada
conducta administrativa, sino en los principios derivados de dicho man-
dato y de cuyo contenido se desprenden normas jurídicas que, ante su
112
infracción, sí conllevarían al ámbito de la invalidez de las actuaciones

administrativas o, en el peor de los casos, la responsabilidad adminis-
trativa del funcionario. Así las cosas, la Administración deberá asegurar-
se de actuar en base a parámetros, por ejemplo, como los que integran
el concepto de “buena administración”, que, además de condicionar la
validez de la actuación administrativa a ejercer, optimicen la utilización
de los recursos disponibles —marcados siempre por la escasez en de-
mocracias como la nuestra— que garantice el mayor esfuerzo posible
en cumplir los objetivos de una Administración eficaz. Se trata de una
vacuna previa que aseguraría un gasto público racional, la utilización
mínima de los mismos, la realización de funciones de planificación, entre
otros aspectos no menos importantes.
La racionalización del gasto público constituye un estándar ineludible
para garantía de que la Administración pueda ser eficaz en la obtención
de los resultados que demanda la sociedad. Y es que para poder hacer
realidad los postulados que acompañan la concepción prestacional de
un Estado Social, se precisa de una Administración racional y eficiente
en el uso de los recursos públicos disponibles, lo que se traduce en la
observancia plena de los mandatos normativos que ex ante exigen a
la Administración, con suficiente fuerza vinculante, la racionalización y
eficiencia en el gasto.
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114
EL CONTROL DE LA GESTION RECAUDATORIA DE TRIBUTOS LOCALES...
El Control de la Gestion Recaudatoria de

Tributos Locales de Exigencia Potestativa
Vinculada al Urbanismo
Almudena Fdez. Carballal*
Introducción
“Cualquier análisis conjunto que se haga de la Hacienda Local tiene

que partir necesariamente de los dos datos esenciales contenidos en
el artículo 142 de la Constitución: primero, que el principio propio por
el que se rige esta Haciendas el principio de suficiencia; segundo, que
los recursos fundamentales que están al servicio del principio anterior
son los tributos propios y las participaciones en tributos ajemos (del
Estado y de las Comunidades Autónomas). La mención de estos dos
bloques supone que, constitucionalmente, los otros tipos de recursos
tiene una categoría hasta cierto punto secundaria”.
Entre dichos recursos financieros de los municipios, “están tenien-
do una presencia nada despreciable, al parecer, ente las fuentes de
ingresos municipales. Y digo al parecer porque la imposibilidad de ob-
tener datos fácticos y cuantitativos, e incluso la dificultad para conocer
su misma ordenación legal dada la pluralidad de nomas autonómicas
que regulan dicho fenómeno, hace su tratamiento muy difícil. Me refie-
ro a la financiación municipal vinculada al urbanismo”1.
El ámbito objetivo de la fiscalización en materia presupuestaria abar-

ca la gestión, inspección y recaudación de tributos, precios públicos y
otros ingresos de derecho público, tanto en período voluntario como en
vía ejecutiva.
La fiscalización comprende, por su parte, los siguientes aspectos: la
revisión del cumplimiento de la normativa aplicable en las materias ob-
jeto de fiscalización; la comprobación de la fiabilidad de los registros
* Prof. Dra. Titular de Derecho Administrativo. Dir. Ius Publicum Innovatio. Coordinadora de estu-
dios del FIDA
1 Cita de Juan Ramallo Massanet. CU Financiero y Tributario. Tribunal de Contas Europeo.
115
contables, verificuando el cumplimiento de los principios y normas esta-

blecidas en las instrucciones contables; el análisis de los procedimientos
y las medidas de control interno aplicadas por la Entidad en orden a ga-
rantizar una adecuada gestión económico-presupuestaria; la comproba-
ción de la fiabilidad de la aplicación informática de la gestión tributaria.
Para conseguir el objetivo fiscalizador de control, el examen debe
realizarse teniendo en cuenta el marco normativo vigente para compro-
bar su seguimiento y el cumplimiento de la legalidad. En otros términos,
un control fiscalizador de la legalidad en materia de gestión tributa-
ria o gestión recaudatoria de tributos. Si bien, en este estudio, lo cen-
traré en uno de los tributos que caracterizan en España la tributación
urbanística, como es el Impuesto sobre, Construcciones, Instalaciones
y Obras, más comúnmente llamado ICIO, que junto con la Tasa por
licencia urbanística representa una de las vías de financiación municipal.
Como revela la historia del urbanismo, a los largo de los años 80 y
90, el urbanismo se convierte en instrumento financiador de actuaciones
públicas e instituciones de él derivadas y tienen una inmediata
traducción como fuente/formas de financiación de diversas actuaciones
públicas. En determinados da lugar a u dada los bienes incorporados,
es el caso de los bienes que forman parte los Patrimonios Municipales
de Suelo y en otros casos son recursos monetarios que se obtienen,
entre otras formas, por la vía de los de tributos potestativos que gravan
determinados actos urbanísticos, como es el hecho edificatorio.
Existen figuras o instrumentos urbanísticos cercanas a los tributos,
a través de los cuales las administraciones locales obtienen recursos,
tales como las cuotas de urbanización que constituyen prestaciones
patrimoniales o las cesiones gratuitas de suelo cuando se monetarizan.
Ahora bien, su configuración como deber básico que integra el
contenido de la propiedad urbana responde al cumplimiento del
principio constitucional contenido en el art. 47 de la Constitución, en
virtud del cual “la comunidad participará en las plusvalías que genera la
acción urbanística de los entes públicos”. Uno de los principios básicos
que rigen el sistema urbanístico y contribuyen a garantizar la función
social de la propiedad urbana, regulado como norma básica en la
legislación estatal del suelo (…) y en los respectivos preceptos de cada
Ordenamiento autonómico.
Ahora bien, el objeto de este estudio no son estas formas de
obtener recursos, de carácter rigurosamente reglada y de exigencia y
116
cumplimento obligatorio, sino algunos tributos gestionados en exclusiva

por las Corporaciones locales y que no cuentan con una regulación
uniforme por ser tributos locales de carácter potestativo, como es el
caso del ICIO.
Este estudio podría abarcar distintos objeto de la fiscalización de este
tributo. A título de ejemplo: a) Los datos generales de la recaudación
de las deudas, tanto en período voluntario como ejecutivo; b)el examen
de los expedientes que, rematado el período ejecutivo, continúan
pendientes de cobro, con el objetivo de comprobar, mediante muestra
estadística, que se tuvieron en consideración los procedimientos
previstos en la normativa con la finalidad de obtener su cobro y que
su registro refleje la situación real de los mismos; c) el examen de los
expedientes dados de baja con la finalidad de comprobar, mediante
muestra estadística, que se llevaron a cabo los trámites previstos
en la normativa y que su registro concuerda con la situación real de
los expedientes; d) las solicitudes y resoluciones de aplazamientos y
fraccionamientos obtenidos de la inspección de tributos y otros recursos
públicos; e) los recursos interpuestos contra actos y liquidaciones
practicadas por este impuesto, los motivos que originan el recurso; los
recursos pendientes y su agrupación por año de interposición.
Por su importancia y porque es en España una práctica frecuente la
liquidación provisional de algunos tributos, como es el ICIO, sin que se
haya producido el hecho imponible del mismo, la oportunidad de este
estudio sobre el destino de estos recursos monetarios debería estar
justificado en estos casos o de lo contrario, arbitrar una fórmula legal,
que en este trabajo propongo de lege ferenda, regulando la devolución
de la liquidación en la vía administrativa bien de oficio bien a instancia
de solicitud de devolución del sujeto pasivo obligado.
Con apoyo en la jurisprudencia de los Tribunales españoles, esta
devolución estaría justificada en el caso que no se iniciase o no se
terminase la edificación por tratarse de un ingreso indebido susceptible
de devolución. Se terminaría así con un ciclo oscuro de laguna legal
que permite que las cantidades liquidadas provisionalmente por este
tributo se puedan convertir en un medio de financiación irregular de
las Administraciones Locales dado que son ingresos indebidamente
percibidos y que suponen un enriquecimiento injusto para la
Administración.
117
Así, en este estudio, me centraré en un aspecto del apartado e) antes

citado, las causas que pueden y generan recursos contra determinadas
liquidaciones practicadas con motivo de este impuesto por constituir
un ingreso no debido, y que, por tanto, debe ser objeto de un control
externo en aras de evitar que tales ingresos puedan servjr como una
medida de financiación irregular de los Ayuntamientos consecuencia de
un ingreso indebido.
El oscuro origen de esta práctica tan habitual en el aparato liquidatorio
municipal se debe a que una de las cuestiones más controvertidas en
el ámbito del ICIO es la formulación que en la normativa de haciendas
locales se ha hecho de la denominada “liquidación provisional” primero
y “liquidación provisional a cuenta” después. Una nomenclatura que ha
generado múltiples confusiones y equívocos sobre la naturaleza de dicha
liquidación previa y que se ha trasladado al campo de la prescripción del
impuesto como una de las cuestiones que más recursos y litigiosidad ha
generado.
Por qué no evitar el recurso al proceso y regular un procedimiento
administrativo de oficio, de reversión al sujeto no obligado de la cantidad
abonada en concepto de liquidación provisional cuando, obrando el
expediente de licencia en poder de la Administración, conste que la
misma ha caducado previa notificación expresa de esta caducidad a
las partes. Lo contrario, pasará por forzar al sujeto obligado que inste
la terminación del expediente de licencia, mediante la forma de su
legitimo desistimiento como una de las formas anormales de terminar
el procedimiento Presentada tal solicitud de desistimiento, el sujeto
pasivo estará legitimado, en el plazo de prescripción del tributo (4
años en la legislación tributaria española) para solicitar la devolución
de la cantidad entregada a cuenta ya que no se ha producido el hecho
imponible, la total terminación de la edificación licenciada.
La naturaleza incierta de esta figura tributaria y el carácter
potestativo con el que se regula esta figura tributaria en la normativa
española no contribuye a la seguridad jurídica ni garantiza la buena
administración en la gestión tributaria en su perspectiva subjetiva de
derecho del ciudadano en sus relaciones con la Administración.
Como se iniciaba este estudio, en el Ordenamiento español la
normativa reguladora de los tributos y el objeto de fiscalización se
incluye en pluralidad de normas. Fundamentalmente, en las siguientes
disposiciones, que constituyen un marco normativo disperso y de
118
diferente carácter. Por una parte, en la legislación estatal, esta materia

se regula en la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978 ,
en la Carta Europea de Autonomía Local, del 15 de octubre dea 1985
(BOE no 47, del 24 de febrero de 1989), Ley 7/1985, del 2 de abril,
reguladora de las bases de régimen local (BOE no 80, del 3 de abril), —
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común
de las Administraciones Públicas (BOE n 236, del 2 de octubre). Ley
58/2003, del 17 de diciembre, General Tributaria (BOE no 302,
del 18 de diciembre), Ley 47/2003, del 26 de noviembre, General
Presupuestaria (BOE no 284, del 27 de noviembre). Real Decreto
Legislativo 1/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (BOE no 58, del 8 de
marzo), Real Decreto Legislativo 2/2004, del 5 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas
locales (BOE no 59, del 9 de marzo), Real Decreto 939/2005, del 29
de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación
(BOE no 210 del 2 de septiembre), Real Decreto 417/2006, del 7 de
abril, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro
Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004 (BOE
no 97, del 24 de abril), Real Decreto 1065/2007, del 27 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y de los
procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las
normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos
(BOE no 213, del 5 de septiembre) y Real Decreto 20/2011, del 30 de
diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria
y financiera para la corrección del déficit público (BOE no 315, del 31
de diciembre).
La legislación autonómica en esta materia la constituyen los
respectivos Estatutos de Autonomía de las distintas Comunidades
Autónomas y las Leyes de Administración local. Se completa el marco
normativo con la Legislación de control, externo, en concreto la Ley
orgánica 2/1982, del 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (BOE no
121, del 21 de mayo) y las leyes reguladoras de los distintos Consejos
de Cuentas y sus Reglamentos de régimen interior.
Por último, la normativa fiscal de la Administración Local, a través de
sus Ordenanzas fiscales y los Convenios marco vigentes de cooperación
entre las Diputaciones Provinciales y los ayuntamientos en régimen
de competencia delegada, del servicio de inspección de los tributos
119
municipales en lo que cabe destacar que el tributo objeto de estudio

no fue objeto de delegación de competencias de gestión y recaudación
por casi ninguno de los Ayuntamientos en la vía voluntaria, lo que
constituye un dato de interés que merece constante atención a la vista
de la situación real de los ingresos que genera este tributo para la
financiación local.
En esencial, el régimen jurídico del ICIO se contiene actualmente
en el Ordenamiento español en los arts. 100 a 103 del TRLRHL, tras
distintas reformas.
Qué se quiere indicar con esto. La respuesta es clara. Que el control
interno o intersubjetivo de la gestión recaudatoria local en los tributos
locales se trata de evitar por las Corporaciones locales, que ven en
este tributo una fuente de recursos importante, con independencia
de la coyuntura económica y de las actuaciones que desarrollen los
sujetos pasivos, fluctuantes en el tiempo de acuerdo con la situación del
mercado inmobiliario y de la vivienda y dependiendo del carácter de las
leyes urbanísticas, más o menos liberalizadoras, que han permitido por
expreso reconocimiento legal al configurar, una regulación ya derogada,
con carácter residual el suelo urbanizable o apto para urbanizar que
hoy sólo puede enmarcarse en el principio de un desarrollo urbano
sostenible por razones de necesidad, idoneidad o aptitud justificadas
de ese suelo para su desvío de fines agrarios y permitir su ocupación.
1 Naturaleza y Características Esenciales del Impuesto y la

Conflictividad Derivada de su Transfiguración en un Impuesto
Instantáneo
En el Ordenamiento español, el impuesto sobre Instalaciones,

Construcciones y Obras fue una de las novedades que introdujo la
última reforma e la Ley 39/1988 de 28 de diciembre, Reguladora de
las Haciendas Locales (LRHL) para dar cobertura legal a una práctica
extendida por las Corporaciones Locales consistente en cuantificar la
tasa de concesión de licencia de obras aplicando un porcentaje el coste
presupuestado de las obras, sin conexión aparente entre los ingresos y
los gastos derivados de la prestación del servicio.
Se estaba aplicando entonces de manera errónea las cataegorías
o conceptos jurídicos vinculados a las fuentes de financiación por una
parte y se estaba gravando con dicha tasa un hecho imponible que no se
120
había devengado y no se correspondía con el objeto del control reglado

llevado a cabo con la licencia, el cual está constituido por la actividad
adminsitartiva de comprobación de la conformidad del contenido de la
licencia con la ordenación aplicable, muy diferente al que corresponde
al ICIO. La reforma se imponía como necesaria para delimitar la función
que cada tributo está llamado a desempeñar en nuestro sistema.
No obstante, a pesar de la introducción de este nuevo Impuesto
diferente en objeto y naturaleza de la tasa por licencia, desde su vigencia
no fueron pocos los problemas que se han derivado de su aplicación. El
más importante ha sido el derivado de la confusión entre la obligación
dec realizar un “ingreso a cuenta” y la obligación de raelizar unn pago
en concepto de una “liquidación provisional”. Confusión que existe
actualmente y que constituye uno de los motivos por lo que rssulta
necesario el control interno de los recursos derivados de este impuesto2.
Nurestro art. 103 del actual TRLRHL denomina “liquidación
provisional” al acto de determinación de la obligación de realizar un
ingreso a cuenta de la obligación tributaria futura. Este error es lo
que provocó una confusión generalizada en elementos esenciale de
este impuesto como es el caso de su hecho imponible en relación con
la cantidad ingresada como liuidación provisional, susceptiblre de
devolución si el mismo no llegava producirse.
Se está atribuyendo la naturaleza jurídica de “liquidación” a un acto
que trene lugar antes del devengo y con anterioridad a la realización
del hecho imponible, lo que ha alterado alterado la gestión tributaria al
convertir este impuesto municipal que en la doctrina se identificó con
“un impuesto instántaneo” que se liquida y exige en el momento de la
obtención de la licencia sin considerar todo el proceso edificatorio que
se desarrolla después y, en especial si se inician o no las obras y si se
produce el ejercicio del derecho a edificar que habilita la cpncesión de
la licencia.
Esta situación ha desembocado en una elevada conflictividad, si bien
todavía no latente ni conocida por los ususrios de este servicio público
local de concesión de licencias, que efectuada la liquidación provisional
del impuesto, desconocen que la cantidad ingresada debe ser objeto de
devolución.
2 Cfr. La doctrina más destacada que se ha ocupado de este tributo en España: MARTIN-BARNUE-
VO FABIO, D: Los Tributos Locales, obra colectiva, Coord., Ed. Civitas, Madrid, pp. 509 y ss
121
Si bien ha de señalarse que dicha conflectividad también se derivó

de otra causa. La la errónea configuración de otro elemento esencial del
ICIO como es la badse imponilble, como consecuencia de la deficiente
regulación del ingreso a cuenta que hasta la Ley 51/2002, de de 27 de
diciembre, de reforma de la Ley 39/1988 Reguladora de las Haciendas
Locales, no se idetificaba el coste real y efectivo de las obras con el coste
de ejecución material de las mismas.
Como resultado dee esta evolución, debe señalarse que conforme
datos reales, la recaudación por el ICIO aumentó cada año en mayorv
proporción que los demás impuestos loclaes, constituyendo el segundo
tributo municipal en capacidad recaudatoria3
En conclusión, no resulta técnicamente admisible la desnaturalización
de un tributo como e ICIO con unos límites y contenido bien perfilados
en una tasa exigiendo su ingreso provisional como si de una cantidad
devengada definitivamente se tratase desconociendo su verdadero
hecho imponible. La manipulación de categorías jurídicas, en este caso,
en la gestión tributaria local y en sus fuentes de ingresos a costa de
los usuarios de servicios públicos con un interés recuadatorio y a costa
transformar el hecho imponible requiere un control de fiscalización para
garantizar los principios o valores de justicia.
Como señaló la doctrina científica más especializada:
“si algo diferencia a las tasas de los impuestos no es el hecho que

se toma como presupuesto fáctico por la ley para hacer nacer la obliga-
ción tributaria (…). Lo importante es la función, el papel que cumple el
tributo en el sistema, el modo en el que el tributo colabora en la justa
distribución de las cargas públicas.”
La asociación en la aplicación del ICIO con la tasa por licencia de obras

y los recursos que las Corporaciones Locales obtuvieron de la referida
confusión generaron ingresos indebidos necesarios de control, en tanto
no se lleve a cabo una reforma legal arbitrando un procedimiento
de devolución del ingreso a cuenta si la obra no llega a realizarse o
eliminando la dicotomía de liquidaciones provisional y definitiva con
una sóla liquidación en el momento en que el sujeto pasivo obtiene la
licencia de primera de ocupación.
3 De acuerdo con datos de los Presupuestos de las entidades locales publicados por la Dirección
de Coordinación Financiera con las Entidades Locales., la recaudación derivada de los impuestos
locales en 2002 y en 2006 por ejemplo, fue e millones de euros 1.341 a 2.637 millones de euros,
con una variación positiva del 96 %
122
En este desarrollo, fue tan problemático la aplicación de este

impuesto, tanto que SIMON ACOSTA ha afirmado la falta de justificación
de este impuesto, al señalar que:
“lo que no está claro es la existencia de motivación suficiente para

que el municipio grave esta actividad y no grave otras. Téngase en
cuenta que ya existe un impuesto municipal sobre actividades econó-
micas que grava el mero ejercicio de todas las actividades empresa-
riales, profesionales y artistas, entre las que se encuentra incluida la
actividad de construcción. Por tanto, no es bastante fundamento para
la creación de este impuesto la existencia de capacidad contributiva
por el ejercicio de la actividad. Tiene que existir una razón adicional
que sólo puede encontrarse en el principio del beneficio (.…)”.
En opinión de este autor, esta especial relación de beneficio es difícil

de descubrir, sobre todo si se tiene en cuenta que, como propietario
de inmuebles, los dueños de las obras están ya sujetos al Impuesto de
Bienes Inmuebles, que ya es el Impuesto con el que se da la aplicación
del citado principio de beneficio”.
Ahora bien, siguiendo a Marín-Barnuevo, dado que el tributo existe
en nuestro Ordenamiento, podemos compartir para su justificación
que se trata de “un impuesto sobre el gasto o, mejor dicho, sobe unos
consumos específicos, pues sólo queda sometido a gravamen el gasto
destinado a la realización de obras”. Una definición que encaja con
la estructura del impuesto y con la configuración de sus elementos
esenciales, dado que su sujeto pasivo es el dueño de la obra y la base
imponible está constituida por el coste real y efectivo de las mismas4.
Ahora bien, un acosa es que el dueño de la obra deba participar en el
coste en la construcción, a cuyo fin la legislación ha creado este tributo,
y otra muy distinta es que ello cree una franquicia para poder operar
libremente sin cortapisas y sin la menor garantía para el administrado.
Ocurre, así, en el caso de obligar a pagar un cantidad provisional y que
la misma se convierta en un ingreso debido cuando la obra finalmente,
por las circunstancias que fueren, no llega a realizarse. El principio de
legalidad impide salir del cuadro de la estructura legal del impuesto y al
sometimiento al sujeto pasivo a un procedimiento obligacional de tener
que cumplir una determinada obligación que no le corresponde.
4 Cfr., MARÍN -BARNUEVO FABO, D.: op.cit., p. 514. En el mismo sentido, en la doctrina española,
GARCÍA MARTÍNEZ, A.: “La tasa por licencia de obras y el ICIO en los puertos”, Canarias Fiscal,
nº12, nov 2000, p. 9.
123
Una incoherencia, consecuencia de una actuación anormal de

la administración municipal, a la que se han de imputar los efectos
de la misma bien a través del procedimiento de reclamación de
responsabilidad extracontractual previsto en el Ordenamiento jurídico
bien mediante un procedimiento de solicitud de ingreso indebido durante
el plazo de garantía que prevea la respectiva previsto en la legislación
tributaria, contado dicho plazo, conforme a la doctrina jurisprudencial
en el caso español, desde la fecha de producción del acto que pone fin
al expediente de licencia que, como se sabe, puede ser no sólo por un
modo normal de terminación sino por uno de los modos denominados
anormales consistentes en la renuncia, desistimiento o caducidad5,
como señala la legislación de procedimiento administrativo ( art.84.1
de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común).
Estamos, por lo tanto, ante un tributo que nació a partir de la tasa por
licencia de obras, muy distinta al impuesto y que, por esta razón, ha
conservado en el tiempo algunos elementos de aquélla, ocasionando
problemas en su aplicación, críticas y dudas en la determinación de
algunos elementos esenciales como es el momento del devengo en
relación con el hecho imponible, que es el objeto de estudio en lo relativo
a la mala praxis de una liquidación provisional que puede convertirse
en ingreso indebido y, se causa por ello, de un enriquecimiento injusto
por la Administración por no responder a ningún principio ni al fin que
la norma prevé con este impuesto.
A la misma conclusión se llega considerando la condición de impuesto
instantáneo o periódico del ICIO, que si bien no es pacífica en la doctrina,
creemos que se ajusta más a la estructura del impuesto dado que su
hecho imponible se agota en jun cierto periodo de tiempo, cuando se
terminan las obras. Dado que su hecho imponible no se realiza de forma
reiterada o continuada en el tiempo no debe fragmentarse su lapso
de realización en periodo impositivos que den lugar a obligaciones
tributarias autónomas.
En relación con lo que se está tratando, quizás la característica más
significativa del ICIO es su carácter potestativo y de cuota variable, tesis
aceptada unanimamente y que justifican el control de su gestión por
órganos de fiscalización. En España, la LRHL introduce este carácter a
5 Cfr. FERNÁNDEZ CARBALLAL, A : “El régimen jurídico de las licencias”, Comentarios a la Ley
9/2002 del Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, Ed. Aranzadi, Pam-
plona, 2009, pp. 442.
124
determinados tributos con el fin de fortalecer la autonomía tributaria

local. Lo que resulta cuestionable a la vista de la práctica en la aplicación
del ICIO. Dejar a la voluntad de los Ayuntamientos la decisión sobre la
exacción del impuesto, aunque los elementos esenciales del impuesto
estén. Reglados por ley, resulta, como se ha demostrado, un riesgo.
El Tribunal Constitucional en sólida doctrina reconoce la necesidad
de modular el principio de reserva de ley y la autonomía local (SSTC
19/1987, de 17 de febrero y 233/1999, de 16 de diciembre) en
determinados supuestos, lo que habría evitado mal interpretaciones de
la cuestión que nos ocupa relativa a falsa “liquidación provisional” que
denomina el TRLRHL con desafortunada redacción y el destino incierto
de la cantidad liquidada cuando finalmente no se produce el hecho
imponible del tributo, sólo por un criterio económico de explorar al
máximo las posibilidad de obtención de ingresos reconocidos por Ley.6
El problema cabalmente consiste en la confusa o desafortunada
regulación de la base imponible por parte de nuestro legislador, lo
que ha dado lugar a una dicotomía entre dualidad vs unidad de bases
imponibles cuando en puridad sólo existe una única base imponible
por referencia al coste real y efectivo de las obras siendo el momento
del devengo (art. 100 TRLRHL) la realización de las obras licenciadas.
Por una parte, la obligación tributaria principal se asocia por ley (art.
102.11 y 103.1 TRLRHL) a la realización del hecho imponible mientras
que el devengo se configura en el momento que nace la obligación
tributaria, y que des lo que ha dado lugar a configurar una erróneamente
denominada “liquidación provisional” (art. 103) en un momento anterior
a la realización del hecho imponible.
La necesidad de restructurar y dotar de seguridad jurídica a la
regulación de este impuesto no pasa desapercibida. Los tratadistas
financieros no se han ocupado del problema que nos ocupa solucionar
a los administrativistas tomando como punto de partida el principio de
menor intervención en el derecho de propiedad y el necesario equilibrio
entre el interés general y los intereses particulares al que el Derecho
Administrativo ha de servir. En rigor, no es posible la desviación del
6 En este sentido, en España, son datos del Ministerio de Economía y Hacienda, de la Dirección G de
Coordinación Financiera con las Entidades Locales, que en el año 2009 -piénsese que en este año
des cuando en nuestro país comienza una crisis llamativa en el sector inmobiliario y de la construc-
ción, lo que condujo a una reducción muy considerable en la obra nueva- de los 691 municipios de
más de 10.000 habitantes existentes, todo ellos, menos uno, preveían el ICIO, que suponía una
importante fuente de obtención de ingresos.
125
fin de este tributo. Como toda actuación administrativa discrecional, la

gestión tributaria local está vinculada a un fin, el que impone la norma.
Y si la norma no prohíbe realizar ingresos a cuenta en concepto de
ICIO, dicho ingreso no sólo tiene que estar justificado sino debidamente
controlado por los órganos de fiscalización sobre su destino.
2 La Buena Administración en la Gestión Tributaria Local
Toda política pública debe ser una actividad ética. Y sobre

todo la urbanística, no puede reducirse a la simple articulación de
procedimientos, con ser éste uno de sus aspectos más fundamentales; la
política pública debe partir de la afirmación radical de la preeminencia de
la persona, y de sus derechos, a la que los poderes públicos, despejada
toda tentación de de privilegios y prerrogativas deben subordinarse.
Por eso, hay que evitar que, en la delimitación del derecho de propiedad
de acuerdo con su función social, no penetren versiones más o menos
autoritarias que graven el ejercucio de este derecho en relación con la
actividad de construcción de manera desproporcionada e irracional, a
través de criterios de oportunidad no justifcados
Algo que suele ocurrir en ámbitos en los que el margen de maniobra
y discrecionalidad se utiliza para obtener beneficios no precisamente
de acuerdo con los intereses públicos. Obviar la dimensión ética en
el desarrollo urbano no es sólo privar al ciudadano de una dimensión
directamente relacionada con la calidad de vida; es sencillamente
practicar un urbanismo cerrado y unilateral.
La validez de las soluciones que se encuentren para elaborar
políticas urbanísticas racionales e integradoras vendrán de la mano
de la experiencia y del conocimiento del funcionamiento de iniciativas
semejantes en otras partes del mundo. En este sentido, la necesidad
de buscar soluciones que hagan compatible y complementario desde
perspectivas de equilibrio el derecho de propiedad y el interés general,
resulta necesario también en el campo de la gestión tributaria local en
su relación con los derechos fundamentales.
La permanente disposición de corregir y rectificar lo que la experiencia
nos muestre como desviaciones de los objetivos propuestos o, más en el
fondo, de las finalidades que hemos asignado a la acción política resulta
una tarea que corresponde al Derecho. Y, en materia urbanística, ahí
está todo un elenco de problemas enraizados en consideraciones éticas
126
que, en ocasiones, ponen en peligro nada menos que el cumplimiento de

lo dispuesto en los artículos 33, 45 y 47 de la Constitución.
Un análisis de nuestra realidad me permite tomar las palabras de
Rodríguez-Arana y decir que a día de hoy, en el marco de la dolorosa
crisis económica y financiera, y en un Estado de Derecho es fundamental
que gobernantes y administradores de la cosa pública se habitúen a
la rendición de cuentas sobre sus decisiones y, sobre todo, a que el
poder se ejerza desde la explicación, desde la razón, desde la luz, desde
la transparencia, desde la motivación inherente a la posición que se
tiene desde arriba.La corrupción es, sencillamente, la desnaturalización
del poder. Utilizar el poder para otros fines distintos del servicio al
bienestar integral de los ciudadanos. Para ganar dinero, para dominar
a las personas, para excluir, etc. Y, en el mundo del urbanismo, que
es un espacio de amplia discrecionalidad, no pocas veces los poderes
y potestades se utilizan o para otros fines. El tiempo presente es buen
ejemplo de lo que puede acontecer cuándo se baja la guardia en esta
materia y se confunde lo general con lo particular.
En esta materia ha de actuarse sirviendo el interés general, pero
también es cierto que en esa apreciación del interés general el fin no
lo es todo. El Estado de Derecho, como ha señalado Meilán Gil, se
juzga por los medios, no por el fin. De ahí que principios como el de
proporcionalidad, de “coste y beneficio”, o racionalidad sean un límite
infranqueable para las potestades de la Administración.
Cada vez siendo más importante ponderar y calibrar las diversas
circunstancias en juego porque, en ocasiones, la recurrente apelación al
“interés general” no cumple la función de “manta que cubre todo” tal y
como señala Meilán Gil. El interés general, a pesar de que se presume
que está ínsito en las decisiones administrativas, debe acreditarse caso
por caso. De lo contrario, la corrupción estará sevida.
El derecho fundamental de todo ciudadano europeo a la buena
Administración, recogido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000 fue
formulado para salir al paso, para reaccionar frente a la denominada,
por el Defensor del Pueblo Europeo, mala administración pública.
Mala administración que viene caracterizando desde hace unos años
a numerosas Administraciones públicas y Gobiernos del área europea
127
y que mucho tiene que ver con la escasa transparencia y publicidad

reinante al interior de tantas instituciones y organismos públicos.7
En efecto, la conformación como derecho fundamental de la buena
administración pública es una relevante manera de subrayar el papel
central del ciudadano en todo lo referente al manejo y conducción de
los asuntos relativos al interés general. Tal derecho es configurado
por la Carta Europea en atención a la equidad, a la imparcialidad, a la
responsabilidad, a la transparencia y al plazo razonable en la resolución
de los expedientes.
Como ha señalado Rodriguez-Arana Muñoz y Fernández Carballal:
“Si admitimos la existencia de un derecho fundamental de la perso-

na, de un derecho humano a una buena Administración pública, carac-
terizado por la justicia, la equidad, la imparcialidad y la racionalidad,
entonces la perspectiva de análisis de la corrupción va a depender del
grado de percepción social de este fenómenos y de las posibilidades
reales de reacción general de la ciudadanía ante los ilícitos adminis-
trativos que se perpetren, por acción u omisión, como sucede en la
actuación de los funcionarios públicos y autoridades políticas”8.
El informe de la Comisión Europea sobre la corrupción, de principios

de 2014 puso de relieve que los ciudadanos tienen una idea muy clara
de cómo se manejan los asuntos públicos en el viejo continente en
este tiempo. De entrada, tres de cuatro ciudadanos, según encuestas
y análisis propios de la Unión Europea, estiman que viven, que vivimos,
en un ambiente de corrupción generalizada. O lo que es lo mismo, que
el poder público se administra al servicio, no del interés general, sino
de intereses parciales, particulares. Llama la atención, sin embargo, que
siendo tan elevada la sensación de que estamos instalados en un clima
de corrupción general, la reacción ciudadana es la que es.
7 Sobre el principio de buena administración, cfr. por todos, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: El
derecho a la buena administración; Globalizacion, Equidad, Inclusion Social, Medio ambiente y
Derecho Aministrativo, Ed. Ruubinzal Editores, Argentina, 2013El buen gobierno y la buena admi-
nistración de instituciones públicas, Aranzadi-Thomson, Pamplona, 2006; El ciudadano y el poder
público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración Editorial Reus, El
ciudadano y el poder público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administraci-
ón, Reus, Madrid, 2013; El derecho a la buena administración en las relaciones entre ciudadanos
y Administración Pública Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, A Coruña,
2013El derecho a la buena administración pública : STUDI IN ONORE DI AUGUSTO SINAGRA VO-
LUME III - DIRITTO DELL¿UNIONE EUROPEA, Aracne Editrice, Roma 2013 El derecho a una buena
administración para los ciudadanos, Netbiblo-INAP, 2013; The right to a good administration for
citizens, Inap, Madrid, 2015 EL derecho a una buena administración y la ética pública, Ed. Tirant
lo Blanch, 2011.
8 Cfr. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J y FERNÁNDEZ CARBALLAL,A: La Buena Adminsitración del.
Urbanismo” . Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2019..
128
En España, según el estudio de la Unión Europea a que me refiero, el

95% piensa que, en efecto, la corrupción es general. En Italia, el 97% y
en Grecia, el 99%. Incluso en países que tienen una imagen de seriedad
como Alemania, hasta el 59% de la población estima que viven en un
ambiente generalizado de corrupción.
La necesidad de códigos de buenas prácticas para desterrar ciertas
prácticas en la función púbica de la gestión tributaria local se impone
como necesidad en tanto no se opere una modificación por la vía en la
regulación de este impuesto potestativo de las Corporaciones Locales.
Según Transparencia Internacional (TI) acaba de publicar un informe
sobre la corrupción en la instituciones comunitarias. Un informe que
analiza diez instituciones y que vio la luz en abril de 2014. Según
esta ONG, las instituciones de la Unión Europea son vulnerables a
la corrupción debido a las lagunas normativas existentes y a la mala
aplicación de las normas en materia de ética, transparencia y control
financiero. El problema no es de orden cuantitativo en lo que se refiere
a la producción normativa.
La transparencia ha de ser un principio connatural a la Administración
pública. La Administración Pública debe ser transparente en su tarea
permanente de servicio a los ciudadanos. Por eso, al realizar su tarea,
el aparato público ha de informar a la ciudadanía cómo trabaja, porqué
adopta determinadas decisiones, cuáles son sus derechos y, también,
cuáles son sus deberes y obligaciones para con la cosa pública. La
transparencia ha de estar presente en todo el proceso de las políticas
públicas, desde su determinación y análisis hasta su implementación y
evaluación.
Con este margen de penumbra que provoca la regulación actual de
uno de los tributos que en España ha derivado de su devengo una de las
mayores fuentes de ingresos, muchas veces indebidos por lo expuesto,
y la autonomía local reconocida en su gestión debe ser matizada, pues
si bien la posibilidad de una delegación a Organismos Autónomos
Provinciales de Gestión de Recursos Locales por la normativa vigente,
la realidad es que son muy pocos los Ayuntamientos los que delegan
esta competencia para efectuar la mal llamada liquidación provisional
propia de un ingreso a cuenta.
Por citar un ejemplo, en Galicia, en el Informe de Fiscalización de la
Gestión Recaudatoria de Tributos, Precios Públicos y otros Delegados
129
del ejercicio 2012 del Tribunal de Cuentas se señala en relación con el

ICIO que:
“en los casos generales, el ayuntamiento comunica al ORAL (Or-

ganismo de Gestion de Recursos Locale)s, la fecha de la solicitud de la
licencia, pero en muchos supuestos ni se identifica la obra en cuestión,
ni consta si se otorgó la licencia ni si las obras finalizaron. No hay es-
tablecido ningún plazo concreto para que el Ayuntamiento realice esta
comunicación al ORAL.”
Debe destacarse que si la señalada devolución o reintegro de un

ingreso indebido, cuando no llega a producirse el hecho imponible, es
la finalidad que debe perseguirse como solución legal expresamente
contemplada en la norma, en tanto ello no suceda resultará muy
complicado el control de fiscalización de un tributo propio y potestativo
municipal de estas características cuya gestión y recaudación se practica,
en la inmensa mayoría de los casos por los Ayuntamientos, que muchas
veces desconocen si la obra licenciada fue realizada ni contemplan en
sus Ordenanzas la devolución del ingreso indebido en estos casos.
Es una muestra más de la sustantividad de la vinculación del Derecho
Administrativo y Tributario y de las categorías del primero que deben
jugar para conseguir una realización efectiva de la gestión tributaria
local y de su control.
De acuerdo con el art. 66 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, sobre “plazos de prescripción”:
“Prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: (…) c. El

derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada
tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del cos-
te de las garantías (...)”
Asimismo, sobre el cómputo de los plazos de prescripción, el artículo

67 de al LGT establece lo siguiente:
“1. El plazo de prescripción comenzará a contarse en los distintos

casos a los que se refiere el artículo anterior conforme a las siguientes
reglas: (…) En el caso c, desde el día siguiente a aquel en que finalice el
plazo para solicitar la correspondiente devolución derivada de la nor-
mativa de cada tributo o, en defecto de plazo, desde el día siguiente
a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el da siguiente a
la finalización del plazo para presentar la autoliquidación si el ingreso
130
indebido se realizó dentro de dicho plazo: o desde el día siguiente a

aquel en que adquiera firmeza la sentencia o resolución administrativa
que declare total o parcialmente improcedente el acto impugnado. (…)
Por lo tanto, es desde el día siguiente al momento en que se califica

el ingreso como indebido cuando se inicia el plazo de prescripción de
cuatro años para solicitar la devolución del ingreso indebido.
Conforme al marco normativo señalado, si la liquidación practicada
en concepto de ICIO tuvo carácter provisional y a cuenta. Sólo cuando
la construcción estuviera materializada y conocido su coste, procedería
practicar la liquidación definitiva, tal y como se deriva del art. 103.1
del TRLHL; precepto que prevé, asimismo, el reintegro de la cantidad
correspondiente cuando excede del costo de las obras, por lo que,
como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en una
Sentencia de 19 de noviembre de 2011, con mayor razón procede la
devolución cuando no se ha podido practicar dicha liquidación por no
haberse comenzado las obras.
El derecho a la devolución del ingreso realizado como ICIO en estos
casos se justifica por cuanto la fecha aplicable para computar el plazo
de prescripción debe ser aquella en que se renuncia a la ejecución de las
obras, y no la fecha en la que se presentó la autoliquidación del tributo
abonando la cuota correspondiente. Es a partir de la fecha en la que el
sujeto pasivo comunica al Ayuntamiento la intención de no llevar a cabo
las obras, la que debe ser tenida en cuenta como dies a quo del plazo
de prescripción, ya que desde este instante se procede a eliminar la
posibilidad de que surja el hecho imponible del ICIO.
A la misma conclusión se llega considerando que el concepto de
coste real y efectivo de la obra es delimitador de la base imponible del
Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras. Conforme a una
reiterada jurisprudencia ( STS 24.V.1999 (Ar. 3618), dictada para la
unificación de la doctrina, así como las SSTS de 28 de junio de 1996 (Ar.
4972), 18 de junio de 1997 (Ar. 4827), 29.XI.1999 (Ar. 9269) y 15.de
abril de 2000 (Ar. 3024), si la construcción no ha sido realizada, resulta
patente que no puede determinarse el coste real y, por consiguiente,
no podía originarse el hecho imponible del impuesto ni tampoco puede
determinarse su base imponible.
Paralelamente, por lo tanto, en estos casos, el impuesto liquidado
como ICIO constituye un ingreso indebido en sentido estricto, esto es, un
131
ingreso que, si bien no era jurídicamente debido en el momento en que

se realizó al no haberse devengado el impuesto, posteriormente cuando
las obras no se materializan, adquiere la naturaleza de ingreso indebido,
tal y como implícitamente puede ser reconocido por la Administración
al no poder practicar la liquidación definitiva del impuesto, que es lo
mismo que decir que el impuesto no se devengó.
En conclusión, si la obra no se ejecutó y la licencia no se caducó
difícilmente puede hablarse ni de prescripción de lo abonado
provisionalmente ni de concurrencia de prescripción en relación con lo
provisionalmente ingresado.
Y en el mismo sentido, incluso en un supuesto en el que se había
concedido la licencia, la fecha del ingreso indebido no es ningún caso
la del ingreso del ICIO, sino que es la notificación de la resolución
municipal, declarando la caducidad, que es desde el momento en que
ha de considerarse indebido el pago del citado impuesto.
En virtud de lo expuesto y de la jurisprudencia citada, el plazo de
prescripción del derecho a solicitar la devolución del ingreso indebido
consistente en la liquidación provisional a cuenta del ICIO por un importe
determinado debe comenzar a computarse a partir del día siguiente
en el que el ingreso tenga el carácter de indebido, esto es, a partir
del día siguiente a aquel en que se produjo la extinción de la licencia
de obras, que no sólo se produce por su caducidad sino también con
la renuncia expresa a ejecutar las prescripciones de la misma, lo que
determina que el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción
es el día siguiente al de la fecha de la renuncia presentada, debiendo
los Ayuntamientos conforme al principio de buena administración en
su gestión tributaria acceder a las solicitudes que, en este contexto, se
realicen y devolver la cantidad ingresada en aquellos procedimientos de
revisión del acto que se promuevan conforme a la ley, evitando recursos
contra sus desestimaciones en la vía contencioso administrativa, lo que
hace necesario que dicha práctica tan común se fiscalice como reglada.
A su vez, y relacionado con la regulación jurídica de la gestión local
del tributo analizado en este trabajo, dada la inadecuada aplicación de
la doctrina y jurisprudencia sobre en qué momento debe comenzarse
a contar el plazo de cuatro años de prescripción del derecho a solicitar
la devolución del ingreso indebido en concepto de ICIO, conforme al
art. 67.1,c) de la Ley General Tributaria, es menester una regulación
que dote de transparencia y seguridad jurídica a la actuación de
132
la Administración Local o que su control comprenda el destino de

estos recursos que ingresan en las Haciendas locales como fuente de
financiación no justificada y contraria a la Ley al Derecho.
Releyendo a Duguit, el servicio público se formula como
“toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado

y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización
y al desenvolvimiento de la interdependencia social y de tal naturaleza
que no puede ser asegurado completamente más que por la interven-
ción de la fuerza gobernante”9.
9 Cfr. DUGUIT.: Las trassformaciones del derecho público y privado., Ed Comares, Granada 2008
pp. 27-37; MEILÁN GIL, JL.: Categorías jurídicas en el Derecho Adminsitartivo, Ed. Iustel,Madrid,
2011, pp. 122 y ss; CASSAGNE, JC: La intervención administrativa, Ed. Abaeledo-Perrot, Buenos
Aires, pp. 59 y ss.
133
O Controle da Ética Pública: Possibilidades e

Desafios
Rogerio Gesta Leal*
Notas Introdutórias
As presentes reflexões pretendem tão somente investigar quais as

possibilidades de controle da ética pública em face da Administração
Pública no Brasil hoje, notadamente a partir do plexo de direitos e de-
veres pela Carta Política de 1988. Para tanto, vamos considerar a es-
trutura institucional de competências federativas que estão postas no
sistema jurídico brasileiro e as formas de suas veiculações.
1 Qual a Importância da Ética Pública na Gestão dos Interesses

Comunitários?
Na democracia contemporânea temos que um de seus principais pi-

lares é o plexo axiológico-normativo que está a indicar os objetivos,
finalidades e um verdadeiro projeto de sociedade estruturado política
e juridicamente (pela via constitucional, por exemplo), vinculando qual-
quer comportamento individual ou social, natural ou institucional, e al-
cançando, consequentemente, a Administração Pública. Por sua vez, em
face da natureza complexa e multidimensional das funções e competên-
cias desta administração, em face da soberania popular que se afigura
instituinte permanente da legitimidade de suas instituições, através de
mecanismos radicais de participação e cogestão dos interesses públicos,
aumenta ainda mais a necessidade dos poderes instituídos persegui-
rem, a cada momento, instâncias de legitimação política junto ao tecido
social, através de mecanismos e instrumentos de comunicação e delibe-
ração descentralizada em um espaço público polissêmico e inclusivo.1
* Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires y Santa Catarina. Es Profesor Titular de
134
O CONTROLE DA ÉTICA PÚBLICA: POSSIBILIDADES E DESAFIOS
Com Habermas, entendemos que, no caso de processos de entendi-

mento político mútuo, os atores devem erguer com seus atos de fala,
ao se entenderem uns com os outros sobre algo, pretensões de validez,
mais precisamente pretensões de verdade, pretensões de correção e
pretensões de sinceridade, conforme se refiram a algo no mundo ob-
jetivo (enquanto totalidade dos estados de coisas existentes), a algo
no mundo social comum (enquanto totalidade das relações interpes-
soais legitimamente reguladas de grupo social), ou a algo no mundo
subjetivo próprio (enquanto totalidade das vivências a que têm acesso
privilegiado).2
Este tipo de comportamento e de diálogo entre sujeitos que buscam
os mesmos fins axiologicamente normatizados na Constituição, é o que
chamamos de ÉTICO e responsável, configurando uma pós-weberiana
ética da responsabilidade3. Enquanto que no agir social estratégico os
protagonistas do espaço público atuam uns sobre os outros para ense-
jar o atendimento de interesses meramente pessoais ou corporativos,
independentemente dos aspectos comunitários e universais envolvidos
(gerando o que podemos nominar de ética instrumental, viciada no seu
processo constitutivo e finalístico, eis que manipuladora dos diálogos
e decisões políticas); no agir social comunicativo – fundador da ética
discursiva e responsável4 - aqueles protagonistas são motivados racio-
nalmente pelos outros à ação de adesão a projetos e demandas co-
munitariamente ajustadas (gerando a ética emancipadora de condutas
que pretendem constituir ações civilizatórias de liberdade e igualdade
dos sujeitos sociais, a partir do reconhecimento das diferenças de cada
qual).
Derecho Público y Derechos Fundamentales en la Universidad de Santa Cruz do Sul.
1 Aprofundo esta discussão em meu texto LEAL, Rogério Gesta. Estado, Administração Pública e
Sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
2 Conforme HABERMAS, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1989, p.79.
3 Pós-weberiana porque se distingue de Weber na medida em que se vê ampliada por uma necessá-
ria participação universal de sujeitos conscientes de seus direitos e deveres sociais.
4 De acordo com a ética do discurso habermasiana, uma norma só deve pretender validez quando
todos os que possam ser concernidos por ela cheguem (ou possam chegar), enquanto participan-
tes de um discurso prático (ético), a um acordo quanto à validez dessa norma. Habermas insiste
com a tese de que deve ser excluída a possibilidade de aplicação monológica desse princípio
(U), uma vez que ele só vale e regra as argumentações entre diversos participantes e contém
até mesmo a perspectiva para argumentações a serem realmente levadas a cabo, às quais estão
admitidos como participantes todos os concernidos. HABERMAS, Jürgen. Consciência Moral e
Agir Comunicativo. Op.cit., p.83. Lembra o autor em outro texto que tutte le etiche cognitivistiche
fanno riferimento in ultima istanza a quel criterio dell’universalizzazione che ha trovato la sua for-
mulazione più ricca di conseguenze nella dottrina kantiana dell’imperativo categorico: agisce solo
secondo quella massima che tu puoi volere, al tempo stesso, che divenga una legge universale.
HABERMAS, Jürgen. Etica del Discorso. Roma-Bari: Laterza, 1985, p.37.
135
Pode-se tomar os valores normatizados no texto constitucional bra-

sileiro como princípios universais veiculadores de pretensões políticas e
sociais válidas, eis que eles: (a) se referem à totalidade dos estados de
civilidade existentes no país; (b) se referem à totalidade das relações
interpessoais legitima e historicamente reguladas de todos os grupos
sociais; (c) se refere à totalidade das vivências a que têm acesso privile-
giado os cidadãos brasileiros, com suas mazelas e benesses.5
Todos estes princípios constitucionais do texto político brasileiro,
pois, pressupõe:
soddisfare la condizione che le conseguenze e gli effetti secondari

derivanti (presumibilmente) di volta in volta dalla sua universale osser-
vanza per quel che riguarda la soddisfazione di ciascun singolo, possa-
no venir accettate da tutti gli interessati (e possano essere preferite alle
conseguenze delle note possibilità alternative di regolagmentazione).6
Daí a força vinculante que tais comandos axiológico-normativos pos-

suem, a ponto de impor-se a todas as esferas da vida social, pública e
privada.
O problema é que não basta que isto esteja posto e que seja obser-
vado formalmente no âmbito das relações sociais, mais especialmente
pela Administração Pública, objeto deste ensaio; é mister que se atente
à forma procedural e pragmática como se dão estes comportamentos –
o da gestão pública, por exemplo - no cotidiano da Sociedade, pelo sim-
ples fato de que podem as pessoas (físicas e jurídicas) atuarem jurídica e
licitamente, todavia de forma isolada, atendendo interesses muito mais
privados do que públicos, individuais do que coletivos, econômicos do
que sociais, inclusive conflitando uns em relação aos outros, haja vista
que o sistema normativo que as regula está forjado a partir da lógica
protetiva em maior grau de direitos e interesses individuais.
Veja-se que a ideia de uso ético da razão prática faz apelo a valores,
mas não os questiona; herda-os do mundo social no qual a razão está
integrada e os utiliza para reproduzir este mesmo mundo. Esta é a fun-
ção da Administração Pública, não transformar – pela via da violação
ou mutação – os vetores axiológicos normatizados na Constituição, mas
dar-lhes concretude cotidiana.
5 Aliás, cumpre lembrar, sempre, que the existence of those principles is attributed not to legislative
intention but to the normative foundations from which they self-evidently spring. SNOWISS, Sylvia.
Judicial Review and the Law of the Constitution. New Haven: Yale University Press, 2006, p.92.
6 Idem, p.71. Ver também o texto de WELLMER, Albrecht. Etica e Dialogo. Roma: Giuffrè, 2000.
136
É a partir dos chamados discursos práticos dos atores societais – em

especial da Administração Pública - que se vai conseguir compreender
e avaliar a ética pública, ou seja, verificando como se dá efetivamente
a gestão dos interesses comunitários (com que procedimentos abertos
e inclusivos, com que níveis de descentralização e participação
social, com que instrumentos de visibilidade e compartilhamento de
responsabilidades, com que expedientes de discussão, deliberação e
execução das políticas públicas, etc.). Atente-se, entretanto, para o
seguinte alerta:
il discorso pratico, quindi, non si caratterizza semplicemente per-

chè in esso ognuno ha lo stesso potere di far pesare la propria opi-
nione o i propri interessi; ciò che lo caratterizza è invece la ricerca
cooperativa di un trattamento imparziale degli interessi in gioco.7
Estamos a afirmar, então, que todas as ações estatais (criação e de-

senvolvimento de políticas públicas, atos administrativos, legislativos e
jurisdicionais) estão previamente determinadas por alguns contornos,
limites e direções estatuídos eticamente, em âmbito normativo (cons-
titucional e infraconstitucional), ocorrendo em relação a elas, sempre
e de forma continuada, o prévio exame de sua constitucionalidade e
legalidade a partir do cotejo com os fundamentos e objetivos do Estado
Democrático de Direito no país, tanto pela via dos controles internos
como externos.
Assim é que, quando a Administração Pública estiver promovendo
seus atos oficiais, cumprindo com suas atribuições normativas e polí-
ticas8, ou o faz respeitando e perseguindo os ditames constitucionais
insertos nos Princípios Fundamentais – enquanto dimensão ética-nor-
mativa de sua razão de ser -, ou corre o risco de violar o sistema jurídi-
co regulador das regras de constituição e ordenação social, cometendo
inconstitucionalidades por omissão ou ação.
Os atos administrativos – enquanto gênero -, devem ajustar-se aos
referidos princípios, eis que eles, na verdade, se afiguram como as condi-
ções de possibilidades de sua existência; são a causa ou fonte do próprio
7 Idem, p.76. Decorre daqui um outro princípio tão caro à filosofia habermasiana que é o da ética do
discurso – Princípio D, no sentido de que possono pretendere validità soltanto quelle norme che
trovano (o possono trovare) il consenso di tutti i soggetti coinvolti quali partecipanti a um discorso
pratico. HABERMAS, Jürgen. Etica del Discorso. Op.cit., p.103.
8 Aqui entendidas como atinentes à supremacia do interesse público da maior parte quantitativa da
população e sua indisponibilidade.
137
sistema jurídico e do Estado. Assim, a eventual violação do que dispõem,

torna ilícitos e ilegítimos aqueles atos, matéria que pode ser aferida ou
sindicada, tanto pela via administrativa como pela jurisdicional.9
É só com base nestas diretivas que se pode pensar a Administração
Pública possibilitadora da prevalência de resultados passíveis de gene-
ralização pragmática para toda a comunidade e, pois, consensuais, re-
velando-se como possuidora de caráter intrinsecamente ético e racional
daquelas condições procedimentais que, para o processo democrático
considerado como um todo, fundamentam a suposição de que possibili-
tam resultados constitucionalmente justificados.
Diante disto, nada mais óbvio do que a necessidade de contarmos
com instrumentos de controle da ética pública de que estamos falando,
o que passamos a abordar.
2 Marcos Normativos de Controle da Ética Pública
Já na década de 1990 vai se assistir movimentos consistentes no

Ocidente no âmbito da formatação de marcos regulatórios da ética
pública, como, exemplificativamente, a Finlândia, que cria sua Lei de
Funcionários do Estado; a Austrália, editando a Lei do Serviço Público;
a Noruega, com a Lei da Função Pública; a Dinamarca, com a Lei de
Pessoal da Administração Central e Local; a Holanda, com a Lei da Fun-
ção Pública; a Nova Zelândia e Portugal (1990), com seus Códigos de
Condutas dos Serviços Públicos; os Estados Unidos da América (1992),
com as Normas de Conduta dos Funcionários do Poder Executivo; o Rei-
no Unido (1995), publicando as Normas de Conduta da Vida Pública e
o Código da Função Pública; e mesmo o Japão, editando sua Lei sobre
Ética dos Serviços Públicos.10
O Brasil possui hoje vários documentos que tratam do tema da Ética
Pública, em especial o Código de Ética Profissional do Servidor Públi-
co Civil do Poder Executivo Federal11 e o Código de Conduta da Alta
9 O Conselho de Estado Francês, tratando de matéria administrativa sob esta perspectiva, já referiu
que uma ação administrativa ou regulamento que viole um princípio jurídico configura o mesmo
tipo de invalidez que a violação de uma regra positivada. Neste sentido a obra de RIVERO, Jean.
Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1981, p.135.
10 ESPINOSA, Roberto Moreno. La ética en la gobernabilidad democrática. Op.cit., p.42.
11 Instituído pelo Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994. Nele estão estabelecidos princípios e
valores que visam a estimular um comportamento ético na Administração Pública. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm. Acesso em 13/02/2013.
138
Administração Federal12 – apenas para ficar com parâmetros mais ge-

rais sobre a matéria.13
É de se ver que os principais pontos de regulação destas normas são:
(a) uso indevido do cargo público; (b) enriquecimento ilícito no exercício
da função; patrocínio de interesse privado perante a administração
pública (tráfico de influência); (c) violação de sigilo; (d) uso de informação
privilegiada; (e) prestação de assessoria a entidade privada; (f) atividade
profissional paralela à função pública; (g) hipóteses de conflito de inte-
resse; (h) limitações para atividade profissionais posteriores ao exercício
do cargo (quarentena); (i) recebimento de presentes; (j) uso de recursos
públicos e servidores em atividades particulares; (l) apropriação de fun-
dos ou de bem móvel públicos, dentre outros.
Por outro lado, as normas básicas que visam à proteção dos direi-
tos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins públicos (os
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, propor-
cionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídi-
ca, interesse público e eficiência) estão previstas na Lei nº 9.784, de
29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Admi-
nistração Pública Federal.
Conta também o país com outra ferramenta importante à prote-
ção da Ética Pública que é o sistema de declaração de bens dos ser-
vidores públicos em geral, introduzido no Brasil pela Lei n° 3.164, de
1/07/1957, instituindo o chamado registro público obrigatório dos va-
lores e bens pertencentes ao patrimônio privado de quantos exerçam
cargos ou funções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas
ou não (art.3º), sendo que a atualização dos dados dessa declaração
deve ser feita anualmente, ou na data em que o agente público deixar o
exercício do mandato, cargo, emprego ou função, podendo substituí-la
12 Instituído pelo Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994. Disponível em: http://www.planalto.

gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm. Acesso em 13/02/2013. É interessante referir que as autori-
dades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal (CCAAF) são: ministros e
secretários de Estado, titulares de cargos de natureza especial, secretários executivos, secretários
ou autoridades equivalentes ocupantes de cargo do Grupo de Direção e Assessoramento Supe-
riores (DAS) nível seis - presidentes e diretores de agências nacionais, de autarquias, inclusive
especiais, de fundações mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de
economia mista. Todos esses agentes públicos, além da declaração de bens e rendas de que trata
a Lei n. 8.730/93, devem encaminhar à Comissão de Ética Pública as informações sobre sua
situação patrimonial que, real ou potencialmente, possa suscitar conflito com o interesse público,
indicando o modo pelo qual irá evitá-lo (art. 4º do CCAAF).
13 Há outras normas de igual importância que formatam um sistema normativo de ética pública hoje
vigente, dentre as quais posso citar a Lei 8112/90, que estabeleceu o regime jurídico único do ser-
vidor; a Lei 9429/92, que tipificou os casos de improbidade; a Lei 9784/99, regulando o processo
administrativo.
139
por cópia da declaração anual de bens e rendas apresentada ao Fisco

federal (art.13, § 4º).
Já a Lei nº 8.73014, de 10/11/93, estabelece a obrigatoriedade de
todos os agentes políticos e membros da magistratura e do Ministério
Público da União, bem como os que exerçam cargos eletivos, empregos
ou funções de confiança, na administração direta, indireta e fundacional,
apresentarem declaração de bens, com indicação das fontes de renda,
no momento da posse, no final de cada exercício financeiro, ao final
da gestão ou mandato, exoneração, renúncia ou afastamento definitivo,
como medida de controle interno do aumento do patrimônio dessas
categorias de servidores e agentes políticos e a compatibilidade desse
aumento com as rendas declaradas.
É claro que foi preciso criar instâncias institucionais e sociais para
dar exequibilidade a estes marcos regulatórios da Ética Pública, dentre
os quais se pode citar: (a) as comissões de ética, previstas no Decreto
1171/94; (b) Controladoria-Geral da União; (c) Tribunais de Contas da
União, dos Estados e do Município de São Paulo; (d) corregedorias espe-
cíficas de determinados órgãos ou entidades; (e) secretarias de Gestão
e de Recursos Humanos; (f) Secretaria Federal de Controle do Governo
Federal; (g) Ministério Público Federal e Estadual; (h) comissões temá-
ticas de cada uma das casas do Congresso Nacional, das Assembléias
Legislativas e da Câmaras Municipais; (i) comissões parlamentares de
inquérito; (j) Polícia Federal e Polícia Civil dos Estados; (l) Poder Judiciá-
rio; (m) a própria cidadania com competência constitucional e infracons-
titucional de fiscalização e cobrança dos gestores públicos.
Ao lado destas instituições, foram se forjando mecanismos efetivos
de controle e monitoramento da Ética Pública, dentre os quais se po-
dem citar: (a) auditorias, inspeções e fiscalizações, que são realizadas
pelos órgãos de controle interno e externo, auxiliando no controle da
gestão dos administradores públicos; (c) processo administrativo disci-
plinar, conduzido pelas comissões de sindicância e de inquérito, para
apurar desvios de conduta pessoal; (d) inquérito civil público, promo-
vido pelo Ministério Público; (e) ação civil pública de ressarcimento de
danos, promovida pelo Ministério Público; (f) inquérito policial, realiza-
do pela Polícia Federal e Estadual, a fim de apurar irregularidades dos
gestores e na Administração Pública; (g) ação penal pública, promovida
14 Esta lei também é aplicável aos governos estaduais e municípios. Disponível em: http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8730.htm. Acesso em 13/02/2013.
140
pelo Ministério Público; (h) ação de improbidade administrativa, pro-

movida pelo Ministério Público, Advocacia Geral da União ou pelos ór-
gãos jurídicos a ela vinculados; (i) ação popular, de autoria de qualquer
cidadão, para anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade
administrativa.
Por fim, há se registrar a criação da Comissão de Ética Pública Fe-
deral, órgão consultivo do Governo Brasileiro, estabelecido por Decreto
Presidencial de 26 de maio de 199915, e que constituiu uma rede de
profissionais com responsabilidades em gestão da ética em cada uma das
entidades e órgãos federais. São 165 representantes setoriais da Comis-
são, em 220 entidades e órgãos. Tais representantes vinculam-se tecnica-
mente à Comissão, mas não têm qualquer subordinação administrativa.
A responsabilidade básica desses profissionais é apoiar a Comissão no
cumprimento das suas funções, assim como zelar pela execução das fun-
ções básicas em gestão da ética em suas respectivas organizações.
A Controladoria Geral da União – CGU do Brasil tem desenvolvido
vários estudos sobre o tema da corrupção no Brasil – e, portanto, das
situações que violam frontalmente a ética pública -, e mesmo em ou-
tros países, evidenciando como se tem evoluído no que diz com o seu
controle e combate ao longo do tempo, e como o seu vírus incubador é
mutante ao longo do período, eis que igualmente se transforma a fim de
escapar das ferramentas que tentam enfrentá-la.
3 A Importância do Controle Interno da Ética Pública
Não raro há uma percepção apressada por parte da doutrina tradi-

cional do Direito Administrativo ao tratar o tema do controle dos atos
do Poder Público sob as formas clássicas interventivas do controle inter-
no exercido pela administração (homologação, aprovação, invalidação,
revogação de procedimentos); controle por provocação do administrado
(recursos administrativos, procedimentos disciplinares, etc.); controle
externo pelos Tribunais de Contas; controle externo pelo Poder Judiciá-
rio (ações constitucionais e infraconstitucionais); controle externo pelo
Poder Legislativo (Comissões Especiais – de Inquérito). Muitas vezes,
15 In http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/dnn/Dnnconduta.htm, acesso em 13/02/2013. Ver também

o link http://etica.planalto.gov.br/ . Ver os textos de MUÑOZ, Jaime Rodríguez-Araña. El Buen
Gobierno y la Buena Admintración de Instituciones Públicas. Madrid: Aranzadi, 2006; e o livro La
Dimensión Ética de la Función Pública. Madrid: INAP, 2013.
141
tais abordagens deixam de definir, previamente, que matéria pode ser

objeto do controle e com que dimensão.
Nesse sentido, é comum que o primeiro parâmetro a ser demarcado
pelo âmbito do controle do Poder Público seja o da legalidade, isto é,
avalia-se o enquadramento normativo do comportamento estatal, afe-
rindo-se sua validade positiva (campo da autorização legislativa) e sua
pertinência jurídica (campo da licitude).
Mesmo adotando como critério ordenador do comportamento da
autoridade pública a perspectiva da legalidade (associada que está aos
demais princípios do art.37, caput, da Carta Política de 1988), esta
dimensão evoca, necessariamente, compreensão extensiva de norma
jurídica, agregando em seu bojo constitutivo as regras e os princípios
jurídicos – destacando inclusive os princípios implícitos e explícitos que
alcançam a Administração Pública.16
Estamos sustentando, em verdade, que o objeto de controle do Po-
der Público tem também natureza complexa e múltipla, eis que diz res-
peito aos seus deveres normativo-constitucionais e infraconstitucionais,
dispersos em qualquer manifestação institucional, praticado pelos po-
deres instituídos do Estado Democrático de Direito contemporâneo, na
sua forma ativa e comissiva, pois matéria que interessa ao âmbito da
responsabilidade civil e, quem sabe, até penal. Assim, caracterizando-se
a ação estatal como violadora de norma jurídica cogente, mesmo com
caráter potencialmente lesivo (como um edital de licitação explicitamen-
te dirigido a determinado fornecedor), pode ser objeto de controle inter-
no e externo, até para implementar a dimensão preventiva do prejuízo
iminente causado por afronta à norma.
Insistimos no fato de que todo momento é momento de controle das
ações estatais, pelo simples fato de que elas devam ser eminentemen-
te transparentes, visíveis à comunidade, oportunizando o exercício da
participação também no que tange à aferição da legalidade, impessoali-
dade, moralidade, publicidade, eficiência, legitimidade e economicidade
– art.37 e 70, caput, da CF/88 – dos comportamentos públicos. Por tal
perspectiva, não há que se falar em necessária consolidação de afronta
a direito subjetivo como condição do controle das ações públicas.17
16 Ver nosso LEAL, Rogerio Gesta. Estado, Administração Pública e Sociedade: novos paradigmas.
Porto Alegre: Editora do Advogado, 2013.
17 Lembramos que na esfera judicial temos mecanismos de controle prévio, em sede de cautelares
específicas e inominadas, antecipações de tutela, concessões de liminares as mais diversas, no seio
da própria ação popular ou ação civil pública, etc.. Neste sentido ver a obra de CORREIA, Fernan-
142
Em última ratio, o elenco de objetivos, finalidades e princípios que in-

formam a república federativa brasileira, elencados no texto constitucio-
nal, afiguram-se como vetores axiológicos e éticos positivados que estão
a indicar os deveres (da Sociedade e) do Estado nacional. A partir deles,
resta fácil a conclusão sobre a vinculatividade que impõem às políticas
públicas e condutas oficiais de gestão societal – ao mesmo tempo que
se prestam para delimitar as possibilidades de controle sob comento.18
Em caráter exemplificativo, para esboçarmos uma tentativa de de-
marcação sobre o que importa controlar em sede de administração pú-
blica, é didática e esclarecedora a proposição de Sérgio Ferraz, quan-
do assevera que, para controlar o desenvolvimento e a execução das
funções administrativas, que se explicitam e objetivam através de atos
administrativos, os seus controladores devem verificar se: (a) na origem
e no resultado, foram respeitados os princípios da legalidade, impessoa-
lidade, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e da publicidade
(CF, art.37, caput); (b) houve ou não ocorrência de dano a terceiros,
impondo-se, se for o caso, a respectiva indenização; (c) correta e efe-
tivamente motivada a atuação estatal, observando-se aqui o dever de
motivação insculpido do art.93,X, da Constituição, o qual não se dirige
tão-somente ao Poder Judiciário, mas a qualquer ação estatal.19
Mas não é só isto, para a efetiva institucionalização dos postula-
dos do Estado Democrático de Direito no país, torna-se cada vez mais
central o tema dos limites e das omissões do controle dos atos da Ad-
ministração Pública.20 Tais controles, em especial no Brasil, se dão, em
primeiro plano, a partir das competências institucionais próprias ou es-
pecíficas dos entes federados, visando justamente garantir mecanismos
de chek and balance entre os Poderes Estatais.21
Tradicionalmente, o controle administrativo interno realiza-se ora
pela aplicação do princípio da hierarquia, ora pela atuação de órgãos
do Alves. Alguns conceitos de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1999, p.82 e seguintes.
18 Interessante registrar, nessa direção, o contributo de CAETANO, Marcello. Direito Constitucional.
V.I. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.192: O Estado tem a sua razão de ser na necessidade
de realização permanente de certos fins essenciais da coletividade política. Esses fins não são
alcançados pela mera existência do Estado: exigem ação contínua e, por isso, o Estado tem de
desenvolver certas atividades úteis, de modo sucessivo e por tempo indefinido, para corresponder
aos seus fins, atividades a que se chama funções.
19 FERRAZ, Sérgio. Controle da Administração Pública na Constituição de 1988. In Revista Trimestral
de Direito Público, Vol.04. São Paulo: Malheiros, 1993, p.241.
20 Ver nosso artigo LEAL, Rogério Gesta. Possíveis dimensões jurídico-políticas locais dos Direitos Ci-
vis de participação social no âmbito da gestão dos interesses públicos. In Revista Direitos Sociais
e Políticas Públicas. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, pg.959.
21 Neste sentido ver o excelente trabalho de SANDEL, Ernest. Liberalism and the limits of justice.
Boston: Harvard University Press, 1999, pg.39 e ss.
143
especializados. Pelo princípio da hierarquia, pode o órgão superior da

Administração em relação aos que lhes são subordinados: rever os atos,
delegar e avocar atribuições e aplicar as penas disciplinares previstas
em lei. O controle hierárquico pode ser prévio, concomitante ou poste-
rior; faz-se ex officio ou mediante provocação.22
Entretanto, a crescente complexidade do aparelho estatal, a maior
sofisticação técnica das questões que tocam à Administração, a mul-
tiplicação das categorias de interesses e o incremento das exigências
éticas por parte da sociedade, tornaram insuficiente o controle baseado
no princípio da hierarquia, o que motivou a criação de órgãos e depar-
tamentos para auxiliar o controle interno das Administrações Públicas.
A Constituição brasileira de 1988 não trouxe novidades conceituais
no que tange a este controle, assim é que continua ele, em linhas gerais,
a traduzir-se na prática de atos de invalidação, revogação, aprovação
e homologação dos fatos, atos e negócios jurídicos praticados pela Ad-
ministração Pública. Provavelmente, a única inovação aqui, defluente da
nova ordem constitucional, esteja concretizada no enriquecimento con-
teudístico, de qualidade, do autocontrole, eis que está ele agora textual-
mente balizado por diretrizes éticas, consubstanciadas nos princípios da
atuação administrativa – os quais referimos antes -, não só os elencados
pelo art.37, seus parágrafos e incisos, mas pelo sistema constitucional
e infra-constitucional como um todo – notadamente os princípios consti-
tucionais, tudo vinculado à persecução da boa-fé e da confiança que os
administrados pressupostamente têm na ação do Estado, quanto à sua
correção e conformidade com aquele sistema jurídico.23
Mas o poder-dever que reina na atividade pública, principalmen-
te em novos cenários de incertezas e instabilidades que caracterizam
nosso cotidiano, reclama que a Administração paute e mobilize metas,
agendas e prazos para obter a consecução dos seus fins (de promoção e
efetivação de direitos, e de evitação de suas defraudações), em prol dos
quais lhe é dada competências.24
Quando ocorrem desvios ou inobservância dos preceitos jurídicos
que deveriam nortear o Poder Público, notadamente violadores da ética
22 Conforme MOREIRA NETO, Diogo de F. As Funções Essenciais à Justiça e as Procuraturas Consti-

tucionais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, dez. 1991, pg.49.
23 Ver o trabalho de COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da Legalidade da Administração Pública e
da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo. In: Revista de Direito Público, n.84:
46-63, p. 46.
24 FERREIRA, Sergio DÁndréa. O Controle da Administração Pública pelo Judiciário. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p.377.
144
pública já demarcada, ou até mesmo quando suas decisões não respei-

tam a razoabilidade e a proporcionalidade atinente as demandas que
enfrenta, o dever de autocontrole (e controle externo) deve estar apto
a garantir a inviolabilidade dos direitos e garantias acima elencados.25
Neste ponto, como já sublinhamos, as disposições do art.70, e se-
guintes, do Texto Político, em especial o art.7426, deixa muito claro, pre-
liminarmente, que: (a) o controle interno não é faculdade oportunizada
aos poderes estatais, mas imposição cogente e inafastável, que inclusi-
ve atinge as autarquias, fundações e empresas estatais, dada a ampla
abertura do texto referido; (b) o controle interno se estende a todos os
poderes públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Por tais fundamentos, é razoável que tenhamos expectativas no sen-
tido de que o controle interno deva procurar estabelecer planos de or-
ganização e conjunto de métodos e medidas voltadas para salvaguardar
a ética e os recursos públicos, verificar a exatidão e veracidade das in-
formações que possui, promover a eficiência nas operações, fomentar a
observância da política prescrita e alcançar o cumprimento das metas e
objetivos programados pela gestão pública, por óbvio que levando em
conta a natureza privilegiada dos interesses que lhe são afetos.27
25 Abordamos este tema em nosso livro LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas Hermenêuticas dos Direi-
tos Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
26 Dispõe o art.74, da Constituição Federal, que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário man-
terão, de forma integrada, sistema de controle interno, com a finalidade de: (I) avaliar o cum-
primento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos
orçamentos da União; (II) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficiência da
gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal,
bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; (III) exercer o con-
trole das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; (IV)
apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. Adverte os parágrafos primeiro
e segundo do mesmo artigo que: (1º) os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhe-
cimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da
União, sob pena de responsabilidade solidária; (2º) qualquer cidadão, partido político, associação
ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidade ou ilegalidade perante
o Tribunal de Contas da União.
27 Ver o texto de VIDAL, Heloisa Garcia Pinto. Controle interno: um enfoque metodológico na gestão
pública. In Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, vol.24. Porto Alegre:
TCE, 1996, p.122. Ainda podemos referir que este sistema de controle interno deve se ocupar do
planejamento geral da organização e todas as medidas e métodos que, de uma maneira coordena-
da, adotam-se no interior das organizações para oferecer segurança aos seus ativos, exercer cont-
role sobre a exatidão e confiabilidade das informações de natureza contábeis, estimular a eficácia
operacional e motivar a adesão às políticas de direção que são estabelecidas. Para dar conta disto,
os poderes públicos precisam instituir estrutura organizacional adequada, com normas internas
que definam responsabilidades pelas tarefas, rotinas de trabalho e procedimentos para revisão,
aprovação e registro das operações.
145
4 Considerações Finais
Ao fim e ao cabo, a título de conclusões preliminares sobre esta ma-

téria tão candente, temos que todo e qualquer ato praticado pelo go-
verno – seja político ou não (tanto faz a denominação que se lhe dê ou
a configuração que tenha) – sujeita-se à Constituição; subordina-se aos
requisitos formais e materiais nela postos.
As obrigações que têm se imposto ao Estado Democrático de Direi-
to contemporâneo brasileiro são tantas e tão complexas que isto tem
sobrecarregado as Administrações Públicas com demandas prestacio-
nais cada vez maiores e, para atende-las (quanto possível), os poderes
públicos necessitam constituir programas de ação (políticas públicas)
coordenados por prévias diretrizes e prioridades, todas necessariamen-
te éticas.28
Estas relações de governabilidade, todavia, são tensas e sempre mar-
cadas por disputas de hegemonia de grupos e interesses nem sempre
públicos, legítimos e lícitos, notadamente num modelo de Presidencia-
lismo de Coalizão como o brasileiro em que, como adverte Robert Gay,
as relações clientelísticas em geral sempre foram marcadas pela (in)ca-
pacidade dos gestores, maior ou menor, de resolver os conflitos dentro
da sociedade onde os recursos são escassos, alocando os benefícios de
forma a gerar um mínimo de aceitação entre os participantes.29 Isto tem
amortecido determinadas reações de indignação e resistência social a
tais tipologias governamentais, mesmo quando antiéticas, mantendo a
Sociedade Civil em letargia política, agudizando sua ausência nos pro-
cessos de tomada de decisão, formatação, execução e avaliação de po-
líticas públicas.30 Estes ambientes sem controle são nocivos à Democra-
cia e propícios a corrupção que vemos em todos os cantos do mundo,
mais aguda ainda no Brasil.
28 Conforme VIANNA, Ana Luiza. Abordagens metodológicas em políticas públicas. In Revista de

Administração Pública. Vol.30. Rio de Janeiro, 1996, p.08. Ver também o texto de MELLO, Cel-
so Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e Direito dos Administrados. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
29 GAY, Robert. Rethinking Clientelism: Demands, Discourses and Practices in Contemporary Brazil.
In Revista Europea de Estudios Latinoamericanos y del Caribe / European Review Of Latin Ameri-
can And Caribbean Studies, (65), 7-24. DOI:10.2307/25675795.
30 Robert Putnam lembra que, por esse tipo de troca dar-se vertical e assimetricamente, não há am-
biente para o desenvolvimento de organização grupal e de solidariedade horizontal, que impede,
desta forma, a eficácia das instituições. PUTNAM, Robert D. Bowling Alone. The Collapse and —
Revival of American Community. New York: Simon Schuster, 2000.
146
Agrega-se a isto o fato de que o Estado e a Sociedade brasileira se

encontram em situação de ter que decidirem cotidianamente questões
difíceis (Sociedade de Riscos) sob o plano ético, técnico, institucional e
político, inclusive envolvendo temas até há pouco tempo não abordados,
como os relacionados à biotecnologia, manipulação genética, nanotec-
nologias, os casos de degradação ambiental, eutanásia, produção e con-
sumo de transgênicos, etc. O próprio sistema político, em face destes
elementos, passa por crises de identidade e eficácia significativos, pois
tem de gestar níveis de conflituosidades muito diversos (econômicos,
morais, religiosos, dentre outros), para os quais não possui respostas
imediatas ou prontas, ou que sequer possam ser gestadas a partir da
lógica de posições bipolares de esquerda e direita.
Daí porque sustentarmos que o controle interno deve atuar, para
além da formatação e execução de políticas públicas, também na ava-
liação de processos e resultados éticos da gestão pública, assim como
na verificação da eficácia e eficiência da aplicação de recursos por en-
tidades de direito privado, quando aqueles decorrem de convênios ou
outras avenças com entes públicos, haja vista o contingente significativo
de improbidades administrativas, crimes contra a Administração Públi-
ca e outras irregularidades que são cometidas neste campo.
Lembremos do interessante relato que Matteson Ellis faz mostrando
como tem sido fácil fraudar o interesse público:
(a) as vezes, as autoridades adjudicantes exigem que os licitantes

contratem “consultores” como uma maneira de canalizar o dinheiro de
volta para as autoridades. Essa foi a base de uma ação da Baker Hu-
ghes e várias ações da Siemens; (b) as vezes, as empresas vão disfarçar
pagamentos diretos às autoridades adjudicantes como algo diferente.
No caso da Johnson & Johnson, a empresa canalizou dinheiro para
entidades adjudicantes em hospitais estatais por meio de agentes de
vendas para atribuir “contratos públicos” a médicos, supostamente
para realizar treinamentos para a empresa que nunca realmente acon-
teceram; (c) as vezes, as empresas contratam “especialistas” que, com
ou sem o conhecimento da empresa, trabalharam anteriormente para
a própria agência adjudicante. Esses indivíduos ainda têm contatos nos
gabinetes adjudicantes. Talvez eles até tenham mesmo criado as pró-
prias especificações do concurso em questão. Como ex-autoridades,
eles sabem como burlar o sistema; (d) as vezes, pagamentos indevidos,
se forem feitos durante a fase de criação do projeto, vão influenciar as
autoridades adjudicantes para criar estritamente as especificações de
um projeto para beneficiar a empresa que faz os pagamentos; (e) as
vezes, projetistas procuram ativamente incluir características técnicas
147
complicadas na proposta. Quanto mais técnica, mais espaço uma au-

toridade tem para usar de discrição no processo de seleção para favo-
recer um licitante em detrimento de outro.31
Ainda temos muito o que aprender e aprimorar.
Bibliografia
CAETANO, Marcello. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,

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149
El Control por la Administración de los

“Gastos Reservados”
(O, ¿Cómo Controlar lo Incontrolable?)
Claudio Moraga Klenner*
1 Auto Control de la Administración
La naturaleza y volumen de riesgos (sociales, políticos, jurídicos y

económicos) implicados en las múltiples tareas, cometidos y actividades
que despliegan las administraciones públicas, hace necesario diseñar
organismos del Estado concentrados en ejercer permanente control so-
bre ellas. Los principales llamados a esa labor son, sin lugar a duda, los
jueces organizados en una judicatura especial contenciosa administra-
tiva o, en su defecto, a través de la judicatura ordinaria. Con todo, el
control jurisdiccional presenta un defecto obvio, cual es, la prohibición
prácticamente de proceder de oficio, lo que quiere decir que esos jueces
deben esperar a que una persona, que se siente afectada o lesionada en
sus derechos e intereses, se motive a presentar una acción en contra de
un agente público, de un organismo público o del propio Estado. Por lo
mismo, cada vez que el comportamiento de la administración no alcanza
a generar esa necesaria reacción en una persona legitimada activamen-
te, la administración no será objeto de un juicio de control acerca de lo
que ha decidido, hecho o dejado de hacer.
Como una forma de suplir esa deficiencia inherente del control juris-
diccional, el ordenamiento jurídico ha creado el auto control de la admi-
nistración o, si se prefiere, el deber de la administración de controlarse
a si misma. En Chile, esta función se conoce con el nombre de “control
administrativo” y se manifiesta como uno interno y otro externo.
* Prof. Asociado de Derecho Administrativo Facultad de Derecho Universidad de Chile.
150
EL CONTROL POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS “GASTOS RESERVADOS”...
1.1 Singularidades del Control Administrativo Interno
Esta clase de control es el que deben ejercer todas las jefaturas al

interior de los organismos administrativos, dada su posición de superio-
ridad jerárquica dentro del respectivo servicio público. También, realizan
esta clase de control administrativo ciertas reparticiones o unidades in-
ternas de los propios organismos administrativos. Ellas toman el nom-
bre habitual de unidades de contraloría o de auditoría. Sin embargo,
cuando se habla de control interno, los sujetos obligados a llevarlo ade-
lante son esencialmente los jefes.
El control interno está regulado en los artículos 11 y 12 de la Ley Nº
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado (en adelante “LOCBGAE”), y en el artículo 64 de la Ley
Nº 18.834, Estatuto Administrativo, en los siguientes términos:
“Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su

competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuación del personal de su dependencia.
“Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cum-
plimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.”
“Artículo 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para ela-
borar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el
cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas dentro del ámbito de
sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal
de su dependencia.”
“Artículo 64.- Serán obligaciones especiales de las autoridades y
jefaturas las siguientes:
Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de
los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, exten-
diéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimien-
to de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones;
Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la
aplicación de las normas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin
perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia, y
Desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a ins-
trucciones claras y objetivas de general aplicación, velando permanen-
temente para que las condiciones de trabajo permitan una actuación
eficiente de los funcionarios.”
151
Como se aprecia, el control administrativo interno es amplísimo, de

momento que, desde la perspectiva de sujeto activo, debe realizarse no
solamente por el jefe superior del servicio, sino que por todas las jefa-
turas que existan dentro de los diversos niveles jerárquicos al interior
del mismo organismo, comprendiendo incluso a simples funcionarios si
es que el cargo que ejercen les faculta para elaborar planes o dictar
normas. Por el lado del sujeto pasivo, este control se dirige al personal
que se encuentra bajo la dependencia de la respectiva jefatura y abarca
todas las actividades jurídicas y materiales que realicen.
El control administrativo interno es permanente. Es una obligación
inherente de todo cargo de jefatura el desempeñarlo en todo momento
y lugar. Por lo mismo, para activarlo no es necesario que sea motiva-
do por la petición, solicitud o requerimiento de algún particular, de un
funcionario o de un órgano público; no obstante que también cabe la
posibilidad de que se proceda a través petición de parte.1
El control administrativo interno no está limitado en cuanto a su ob-
jeto y finalidad, por lo que se extiende al funcionamiento de la organi-
zación considerada en su globalidad, así como al comportamiento de
todos y cada uno de los integrantes de la entidad administrativa. De
igual modo, este control incluye los controles jurídicos, de gestión, de
razonabilidad, de conveniencia, de mérito y oportunidad.
Los medios o instrumentos que se utilizan para llevar adelante el
control son múltiples y diversos. Así, por ejemplo, de cara a los actos y
contratos administrativos, las jefaturas tienen que evaluar permanente-
mente el estado de elaboración y/o de cumplimiento de planes, progra-
mas y políticas del organismo, y realizar control de legalidad de las deci-
siones que toman los funcionarios, antes que ellas se eleven o formalicen
como actos administrativos, si es el caso. De cara al comportamiento y
disciplina de los funcionarios, la organización debe realizar anualmente
una evaluación general de su desempeño (proceso de calificación), te-
niendo a la vista un pre-informe que elabora cada jefe de unidad sobre
su personal, teniendo a la vista tanto la hoja de vida del funcionario (con
1 Con la finalidad de evitar que los funcionarios presenten denuncias injuriosas en contra de sus
propios colegas y jefaturas, el artículo 62 Nº 9 LOCBGAE, dispone que contravienen especialmen-
te el principio de la probidad administrativa, efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al
principio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de
las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.
152
sus anotaciones de mérito2 y de demérito3), como la de calificación. En

un nivel superior se encuentra la potestad de la autoridad, cuando se
advierten eventuales infracciones de deberes o prohibiciones funciona-
rias, de ordenar que se incoen investigaciones disciplinarias destinadas
a verificar si hay funcionarios que pudieren tener comprometida su res-
ponsabilidad administrativa, haciéndolos acreedores de sanciones que
pueden ir desde la censura hasta la destitución, pasando por multas y
suspensión en el cargo (artículos 119 a 145 Estatuto Administrativo).
1.2 Singularidades del Control Administrativo Externo
Entendemos por control administrativo externo las actividades de

fiscalización que pueden llevar adelante ciertos organismos integrantes
de la Administración Pública, creados con la finalidad precisa de verifi-
car la legalidad de las actuaciones que realiza todo el complejo orgánico
que integra aquella. Se trata básicamente de controles ex ante y ex post
que persiguen confrontar las decisiones administrativas (actos, contra-
tos, planes y otras formas de expresión jurídica de la función administra-
tiva) de cara al bloque de legalidad.
En Chile, el organismo de control externo por excelencia es la Con-
traloría General de la República, un organismo autónomo constitucio-
nal que, sin embargo, integra la Administración del Estado, según se
describe en el artículo 1º inciso 2º LOCBGAE. Sobre la Contraloría, la
Constitución Política de la República (CPR) dispone:
Artículo 98 inciso 1º.- “Un organismo autónomo con el nombre de

Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad
de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de
los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos
y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas
2 El artículo 42 del Estatuto Administrativo define las “anotaciones de mérito” como aquellas des-
tinadas a dejar constancia de cualquier acción del empleado que implique una conducta o de-
sempeño funcionario destacado. Entre las anotaciones de mérito figuran aspectos tales como la
adquisición de algún título u otra calidad especial relacionada con el servicio, cuando éstos no
sean requisitos específicos en su cargo; la aprobación de cursos de capacitación que se relacionen
con las funciones del servicio, el desempeño de labor por períodos más prolongados que el de la
jornada normal, la realización de cometidos que excedan de su trabajo habitual y la ejecución de
tareas propias de otros funcionarios cuando esto sea indispensable.
3 El artículo 43 del Estatuto Administrativo señala que son “anotaciones de demérito” aquéllas des-
tinadas a dejar constancia de cualquier acción u omisión del empleado que implique una conducta
o desempeño funcionario reprochable. Entre las anotaciones de demérito se considerarán el in-
cumplimiento manifiesto de obligaciones funcionarias, tales como, infracciones a las instrucciones
y órdenes de servicio y el no acatamiento de prohibiciones contempladas en este cuerpo legal y los
atrasos en la entrega de trabajos.
153
de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; lle-

vará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás
funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.”
Artículo 99 incisos 1º, 2º y 3º.- “En el ejercicio de la función de
control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decre-
tos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por
Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero
deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presi-
dente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso
en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara
de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que
excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra
de los antecedentes a la misma Cámara.”
En el nivel de la Ley Nº 10.336, orgánica constitucional de la Contra-

loría (LOCCGR), el artículo 1º hace de cargo de la Contraloría fiscalizar
el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipa-
lidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que deter-
minen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que
deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o
bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades some-
tidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspon-
dientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre
la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las reso-
luciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contra-
loría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto
Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que
le encomiende la ley. La misión y las finalidades de la Contraloría, en
palabras de su Doctrina Institucional (cuyo texto refundido se contiene
en la Resolución Nº 419, de 20024), es garantizar el cumplimiento del
ordenamiento jurídico, la protección y debido uso del patrimonio públi-
co, la preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y la
fidelidad y transparencia de la información financiera.
La independencia o autonomía de la Contraloría es a un mismo tiem-
po orgánica y funcional: no recibe instrucciones, ni está sujeto a depen-
dencia jerárquica de otros organismos constitucionales; ni del Gobierno,
ni del Congreso Nacional, ni del Poder Judicial; y ejerce sus tareas con
absoluta independencia de otros órganos públicos.
4 Diario Oficial de 23 de mayo de 2002.
154
En lo medular, el control que practica la Contralorías es jurídico y

financiero y contable.
El control jurídico, que realizar a través del procedimiento de toma de
razón, de la emisión de dictámenes y de la sustanciación de auditorías,
es capaz de verificar si las actividades que despliegan las administra-
ciones se conforman con el principio de juridicidad y, según el resultado
de ese control, puede impedir que se dicten actos administrativos con-
trarios a Derecho; disponer que se apliquen correcciones a actuaciones
ya realizadas; u ordenar que las jefaturas de las entidades controladas
dispongan la instrucción de investigaciones disciplinarias o, en su caso,
realizarlas ella misma.
El control financiero y contable se lleva adelante cuando examina
los decretos de gastos, las cuentas públicas y, también, a través de sus
atribuciones en materia de Contabilidad General de la Nación. Median-
te el control contable, la Contraloría prepara la información global y
sistematizada del comportamiento financiero del Estado. Una dimen-
sión especial de este control es la normativa, destinada a establecer
el sistema de contabilidad gubernamental aplicable al sector público,
constituyéndose este sistema por principios, normas y procedimientos
contables; la operativa, que comprende procesos de recepción, revisión
y registro y transmisión de datos; y una función informativa, por la que
Contraloría prepara informes de gestión financiera del sector público,
para ser presentados a las autoridades superiores de Gobierno. Por su
parte, los controles financieros tienen por objetivo verificar si el gasto
público se ajusta a la legalidad. Desde una dimensión jurídica, el con-
trol financiero vela que no existan fuentes de ingresos públicos que no
tengan su origen en una ley (artículo 19 N° 20 CPR). En este aspecto
jurídico, cuando el control se ejerce de manera preventiva, persigue veri-
ficar que el gasto esté bien imputado; que haya disponibilidad suficiente
de recursos para que pueda ser cubierto; que las garantías que debe
otorgar el receptor del pago, si es del caso, sean legalmente adecuadas
y que el acto o contrato, en sí mismo, sea sustancialmente legal. En
otras palabras, el control preventivo busca impedir el ingreso de dineros
de privados hacia el Estado, sin que exista una norma jurídica que lo
ordene, y evitar la realización de desembolsos de recursos públicos que
no estén legalmente autorizados. Por el contrario, la verificación ex post
tiene por objetivo recuperar los dineros públicos ilegalmente gastados,
155
o el reintegro de menores ingresos públicos percibidos o la recuperación

de bienes del Estado ilegalmente en manos de privados.
La función de control externo en manos de la Contraloría es de natu-
raleza administrativa y, por tanto, no se confunde con el control jurisdic-
cional o contencioso-administrativo de cargo de los tribunales ordinarios
del Poder Judicial o de los demás tribunales especiales creados por la ley.
Si se le compara con el control administrativo interno, el control en
manos de la Contraloría es mucho más reducido, ya que se limita a un
control jurídico, financiero y de contabilidad; lo que está reforzado en la
LOCCGR, al disponer su artículo 21 B, que “(…) con motivo del control
de legalidad o de las auditorías, [la Contraloría] no podrá evaluar los
aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o ad-
ministrativas.” No obstante, al hacer uso de sus atribuciones estos tipos
de controles administrativos tienen suficiente envergadura para poder
verificar y, si es del caso, castigar actuaciones administrativas que con-
travienen el ordenamiento jurídico.
Con lo hasta aquí descrito, se puede afirmar que las administracio-
nes chilenas están en el deber de proceder conforme a Derecho, de-
biendo ser cuidadosas y eficientes en el uso de los recursos públicos.
A ese efecto, se les ha impuesto el deber de auto controlarse, lo que
tienen que realizar las jefaturas de un modo permanente, contrastando
la actividad de la organización o unidad a su cargo desde la perspectiva
de la legalidad, el mérito, la conveniencia, la gestión y los resultados.
Paralelamente, se ha establecido en el interior de la organización admi-
nistrativa, con rango constitucional, un organismo especializado con las
atribuciones para ejercer un control administrativo externo que, si bien
es algo más restringido en su alcance (le está prohibido evaluar el mé-
rito o la conveniencia de las decisiones políticas o administrativas), está
fuertemente dotada de potestades e instrumentos que puede ejercer sin
obstáculos en contra de cualquier organización administrativa.
2 Los Gastos Reservados
2.1 Problema Actual
Es ilusorio pretender realizar un control serio y eficaz sobre una

persona o una actividad, si es que no existen garantías suficientes de
que una y otra están sometidas a los principios de transparencia y
156
publicidad. Es por ello irritante saber que existen dimensiones de los

organismos públicos que están en reserva o se mantienen en secreto,
porque ello no sólo contradice esos otros principios, sino que, además,
debilitan el sistema democrático, máxime cuando esa opacidad puede
estar encubriendo actuaciones corruptas y/o delictuales. También, son
tan transcendentales las decisiones que se toman a diario por el Go-
bierno y tan ingentes las cantidades de recursos financieros que existen
para atender las necesidades sociales y el funcionamiento del propio
Estado y de las administraciones, que se hace imposible concebir, imple-
mentar y ejecutar controles infalibles. A lo sumo, quizá se puede aspirar
a controlar una parte de los ilícitos que evite desestabilizar sistémica-
mente al propio Estado y/o gobierno.
En el último tiempo (desde el segundo semestre de 2018) la prensa
nacional ha estado especialmente dedicada a reportar las investigacio-
nes penales que se siguen, entre otros, en contra de un grupo de ofi-
ciales de Carabineros de Chile, así como de un ex Comandante en Jefe
del Ejército (General Juan Miguel Fuente-Alba, 2010-2014), formaliza-
do este último por el delito de malversación de caudales públicos por
un equivalente aproximado de US$ 5.000.000.-; cantidad de dinero
que provenía de una partida conocida como de gastos reservados y que
fueron usado de un modo desviado. En vez de ser dispuestos para cues-
tiones de interés general, ellos se habrían destinado por el ex Coman-
dante a gastos de mantención de su residencia, adquisición de regalos,
hoteles y pasajes al extranjero, y compra de bienes raíces.5 Otros tantos
recursos, asienta la investigación judicial, habrían estado en cajas ban-
carias de seguridad, que el general cerró en el año 2015. Para peor, una
vez que los gastos estaban realizados, los gastos y recibos respectivos
habrían sido destruido.
Lamentablemente, casos similares al del general Fuente-Alba se es-
tima que son habituales en todas las ramas de las Fuerzas Armadas,
donde existe la costumbre de usar con absoluta discrecionalidad fondos
del Estado, a tal extremo que el cargo público estaba entendido, antes
que como una función o trabajo, como una dignidad que autorizaba a
usar recursos públicos como si fuera un patrimonio privado del oficial.6
5 Conforme a la resolución judicial que formaliza al ex general Fuente-Alba, los recursos públicos
fueron usados, también, para uso personal, remuneración adicional del secretario general del Ejér-
cito, “apoyo” monetario a ex Comandantes en jefe del Ejército, gastos de peluquería, compra de
periódicos, pago de cuota de miembro de Rotary Club, etc.
6 Carlos Peña, profesor de derecho de la Universidad de Chile en artículo de opinión publicado en El
157
Parte de estos problemas se arrastrarían desde hace muchos años

y se explican por la importancia práctica que tuvieron estas partidas
especiales de recursos públicos de uso discrecional durante el Gobierno
Militar (1973-1990), así como por el escaso interés de la sociedad civil
de regularlos y controlarlos de un modo suficiente, efectivo y adecuado.
2.2 Origen de los Gastos Reservados
En el año 1932 se sucedieron dos golpes de Estado en Chile: el pri-

mero, en contra del Presidente radical Juan Esteban Montero (junio), y
el segundo, en contra del Gobierno Socialista de Carlos Dávila (septiem-
bre). Precisamente durante la brevísima vida del gobierno provisorio de
este último, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 406 (20
de agosto), fundado en que por razones de “seguridad interior y mante-
nimiento del orden y tranquilidad públicos”, se hacía “indispensable la
inversión de fondos cuya rendición de cuentas no puede quedar sujeta
a las disposiciones generales que rigen la materia;”. El mismo cuerpo
legal hacía ver que ya con anterioridad se habían efectuado gastos re-
servados, y que en lo sucesivo se deberían realizar otros nuevos, “cuya
imputación, en razón de no existir en el Presupuesto del Ministerio del
Interior un rubro especial, se ha efectuado al ítem de imprevistos del
citado Ministerio;”, de lo que seguía la necesidad de “regularizar esta
situación y facilitar en lo sucesivo las inversiones de esta naturaleza que
sea indispensable autorizar”, por lo que el Decreto Ley Nº 406 venía a
“determinar de antemano la forma en que deberán rendirse las cuentas
correspondientes.”
En resumen, el referido decreto ley procedió a modificar la Ley de
Presupuestos introduciendo en la partida 04/01/04/v un nuevo rubro
con el nombre de “v-2 Gastos reservados”, por un importe total de (CLP)
$ 100,000 de la época; cantidad que se deduciría de los fondos con-
sultados para gastos imprevistos en la misma partida. De otra parte,
en el artículo 2º reguló la manera cómo se rendirían dichos gastos del
siguiente modo:
“(…) se considerará como suficiente rendición de cuentas de la

inversión de dichos fondos, los recibos globales que se presenten
por el contador del Ministerio del Interior, visados por el Ministerio
Mercurio de Santiago, del 24 de febrero de 2019, p. D 13.
158
respectivo, o los que se presenten por el director de Investigaciones7.”;

y
“Para la rendición de cuentas de los fondos a que se refieren los
decretos del Ministerio del Interior, Nos. 1,853 y 1,854, de 23 de
Junio, 1,866, 1,867, y 1,868, de 25 del mismo mes, 2,265 y 2,526,
de 11 y 20 de Julio respectivamente, imputados a imprevistos y que se
considerarán de gastos reservados, bastarán los recibos globales que
se presenten por el contador del Ministerio o por el director o prefecto
de Investigaciones.”
Como se advertirá, los gastos reservados nacen como una práctica

ilegal emanada del Ministerio del Interior, consistente en hacer uso de
recursos dispuestos en la Ley de Presupuestos para unos fines no con-
templados por el legislador y que no debían quedar sujetos al control
habitual de las cuentas públicas. Tan extraordinarios antecedentes justi-
fican que esos gastos reservados fueran regulados a través de una legis-
lación irregular. Nos referimos a los decretos leyes que, en nuestro caso,
la doctrina los califica como una expresión legislativa de los gobiernos
de facto o inconstitucionales.8 Luego, con el retorno al régimen demo-
crático (diciembre de 1932, Gobierno de Arturo Alessandri Palma), este
no tuvo la fuerza o la intención de eliminar esta práctica, antes bien,
su existencia fue afianzándose con cada nueva de ley de presupuestos,
que fue anualmente consultando recursos públicos para ser gastados y
rendidos de este modo extraordinario.
Recién en los primeros años del siglo XXI, y motivado por casos de
corrupción -el más conocido fue el MOPGATE y consistió básicamente en
la utilización irregular de dineros públicos para entregar “sobresueldos”
a funcionarios a contrata y a personal civil vinculado con la Adminis-
tración Pública a través de un contrato de prestación de servicios- el
gobierno y la oposición legislaron sobre remuneraciones de autoridades
políticas, de funcionarios que ejercen cargos críticos y, también, sobre
los gastos reservados. El Mensaje del Presidente de la República, pre-
sentado en diciembre de 2002 en la Sesión de la Legislatura 348 (Men-
saje Nº 254-348) dio fruto a la Ley Nº 19.8639.
7 Se refiere a la actual Policía de Investigaciones de Chile.

8 Por todos, Carlos Andrade Geywitz Elementos de Derecho Constitucional Chileno, 2da. edición,
Santiago 1971, p. 54 y s.
9 Diario Oficial del día 6 de febrero de 2003.
159
2.3 Regulación Legal
En el mensaje que se convirtió más tarde en la actual Ley Nº 19.863,

el Presidente de la República hizo ver que la propuesta legislativa tenía
por objeto el “perfeccionamiento de las normas sobre administración
de los gastos reservados”, a través de la incorporación de “criterios de
mayor austeridad y de más transparencia” respecto de su gestión presu-
puestaria, así como con la determinación precisa de los fines a los que
ellos pudieren aplicarse. Ese mensaje presidencial acotó que dentro de
las nuevas garantías de transparencia que se incluirían en la nueva ley, se
destacaban las siguientes: (i) la prohibición de fijar en las leyes anuales
de presupuestos otros gastos reservados distintos que los señalados en
sus glosas; (ii) la obligación de informar a las Comisiones de Hacienda
del Senado y de la Cámara de Diputados las modificaciones que pudie-
ren hacerse en los montos máximos de los gastos reservados; y (iii) la
determinación precisa de los usos admitidos de los gastos generales.
El Congreso Nacional aprobó la Ley 19.863, de 2003, que regula
los gastos generales, irónicamente, en su Título III, intitulado “Transpa-
rencia Presupuestaria”. Aquí, primeramente, se define esos gastos como
egresos que a ciertas entidades públicas se faculta realizar, para el
cumplimiento de sus tareas relativas a la seguridad interna y externa
del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado [del Pre-
sidente de la República en su calidad de jefe de Estado y de Gobierno,
conforme al artículo 24 CPR], y que por su naturaleza requieran de
reserva o secreto (artículo 5º).
En cuanto a las autoridades que tienen a disposición gastos reser-
vados, solamente se les dota presupuestariamente de tales a la Presi-
dencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Subsecretaria
de Guerra, a Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones, y a la
Dirección de Seguridad Pública e Informaciones (artículo 6º).
Bien se advierte la íntima conexión que existe entre las funciones que
desempeñan estas entidades públicas y las finalidades legales que justi-
fican el uso de gastos reservados: la jefatura del Estado y la seguridad
interna y externa del país10; mismos que explican por qué aquéllos deben
ser reservados o mantenidos en secreto. Por lo mismo, no son recursos que
10 Vid. Ley Nº 19.974, de 2004, sobre el Sistema de Inteligencia del Estado y crea la Agencia Naci-
onal de Inteligencia.
160
pueden ser usados por los referidos Ministerios y entidades para fines que,
aun siendo públicos, no dicen relación con la jefatura del Estado o con la
seguridad interna y externa del país; menos todavía podrían ser dispuestos
para gastos privados de las autoridades o de terceras personas.
Los gastos reservados se sujetan a las respectivas disponibilidades
presupuestarias. En efecto, ellos deben ser propuestos por el Presidente
de la República, de forma anual, para que sean discutidos y aprobados
por el Congreso Nacional al dictar la Ley de Presupuestos del Sector
Público. El Congreso está llamado a regular los alcances, limitaciones,
condiciones u otros modos de empleo de los gastos reservados, pero sin
facultades para otorgar nuevas partidas a organismos distintos que los
que menciona el artículo 6º. Y, si durante el año presupuestario se hicie-
ren modificaciones a los montos máximos de gastos reservados asigna-
dos a una institución, se debe informar a las Comisiones de Hacienda del
Senado y de la Cámara de Diputados, de manera que puedan realizar un
mínimo control de la ejecución del presupuesto en estas partidas especí-
ficas (artículo 9º inciso 2º).
Resabio del gobierno del General Pinochet son los artículos 89 inciso
2º y 98 consagrados en las leyes orgánicas constitucionales de Carabi-
neros de Chile (Ley Nº 18.961, de 1990) y de las Fuerzas Armadas (Ley
Nº 18.948, de 1990), respectivamente, en el sentido de impedir que el
legislador presupuestario pueda acordar gastos reservados para esas ins-
tituciones policiales y militares inferiores a los que para tal efecto se fijaron
-durante la dictadura- en el año 1989, debidamente actualizados según el
reajuste general de precios. Esas disposiciones se complementan, además,
por el artículo 67 de la Constitución que autoriza al Congreso Nacional
solamente a reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Pre-
supuestos, salvo que ellos estuvieren establecidos en una ley permanente,
cuyo es el caso preciso de los gastos reservados de Carabineros de Chile
y Fuerzas Armadas. Respecto de una eventual derogación de los artículos
89 inciso 2º y 98, antes mencionados, causada por la dictación de la Ley
Nº 19.863, el Tribunal Constitucional recientemente afirmó, en un fallo
dividido, que esta última solamente había modificado lo referido a la forma
en que los gastos generales deben fijarse -antes, a través de un decreto
supremo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; hoy, a través de la
Ley de Presupuestos- dejando subsistente el resto de la normativa.11
11 STC Rol 5735-18-CPT, de 22 de enero de 2019, considerando Quincuagésimo quinto.
161
Cada año, todas las instituciones que tienen a su cargo gastos reser-
vados deben rendir cuenta del uso que han dado a ellos. Esto se realiza
directamente al Contralor General de la República, al tiempo que la cuen-
ta se rinde de forma global, considerando una desagregación por rubros
que sea ilustrativa del contenido fundamental de dichos gastos (artículo
7º). La rendición se sustenta en los denominados “certificados de buena
inversión” que esas autoridades presentan a la Contraloría General de
la República, y que, como su nombre lo dice, “certifican” que los gastos
y desembolsos se han empleado únicamente en los fines propios de la
respectiva entidad, que con ellos no se ha pagado a funcionarios públi-
cos [recuérdese el arriba mencionado caso MOPGATE12], ni que se han
efectuado transferencias de recursos para el financiamiento de partidos
políticos u organizaciones gremiales (artículo 10). El Contralor solamente
puede, como resultado de las rendiciones de cuentas recibidas, expresar
al Presidente de la República (no a autoridades legislativas o judiciales),
de manera secreta, su opinión sobre el destino que se otorgue a estos
gastos en audiencia concedida por el Jefe del Estado exclusivamente con
tal propósito, sin que ella sea vinculante para éste. La autoridad fiscali-
zadora conservará, en todo caso, la responsabilidad que le corresponde
por la mantención del secreto, con lo que se priva a la opinión de pública
de conocer exactamente qué destinos se han dado por las autoridades
concernidas a los recursos contemplados como gastos reservados.
3 Debilidades Sistémicas del Control de Gastos Reservados
Con lo que se ha explicado en el capítulo precedente se podrá advertir

que, en materia de gastos reservados, el control administrativo interno no
juega ningún papel. Toda vez que la gestión y uso de esos dineros públicos
se concentra en lo que decide el jefe del Ministerio o entidad pública dota-
da de ellos, no hay ejercicio alguno de auto control en los términos regu-
lados por la legislación. Mientras el jefe solamente queda sujeto a lo que
su conciencia, honestidad, decencia y buen saber le aconseja, al mismo
tiempo no hay otras autoridades o unidades dentro de la misma organiza-
ción pública (e.g. unidad de control o auditoría) en capacidad y condición
de fiscalizar, de un modo cabalmente informado y documentado, lo que el
12 Respecto de la prohibición legal de destinar gastos reservados al pago a funcionarios públicos, la
Contraloría ha establecido que esta regla debe entenderse comprensiva “(…) de toda remunera-
ción, retribución u honorario que pueda percibir un servidor al margen de la remuneración que de
acuerdo con la ley le corresponda (D.CGR Nº 17.485/2003).
162
jefe decide respecto del uso de los mencionados gastos, toda vez que este
último decidir o actúa revestido del privilegio del secreto.
En este escenario, las esperanzas debieran ponerse en el ejercicio del
control administrativo externo. Sin embargo, el legislador ha vendado
los ojos de la Contraloría, transformándola en un simple buzón de de-
claraciones juradas de las autoridades que usan gastos reservados, sin
saber si lo que ellas declaran es efectivo o no y, peor aun, sin capacidad
o posibilidad de investigar ex post sobre su contenido.
Es cierto, también, que fue la propia Contraloría la que a poco de
dictada la Ley Nº 19.863, emitió un pronunciamiento respecto de su
alcance y sentido, para los efectos de ilustrar a los organismos de la
administración sobre la nueva legislación. Lo hizo a través de los dictá-
menes Nº 17485/2003, 11.939/2003 y 55.805/2008. Esta “Doctrina
de Gastos Reservados” (DGR) básicamente repite el tenor literal de las
normas de la Ley Nº 19.863, pero hace, además, algunas afirmaciones y
conclusiones que, probablemente de un modo no querido, ha debilitado
cualquier tipo de control administrativo que se hubiere podido ejercer
al respecto. Los siguientes numerales dan cuenta de lo recién afirmado.
3.1 Debilidad en la Visión de los Principios de Transparencia y

Publicidad Administrativos
Para la DGR, es de competencia exclusiva de las autoridades legal-

mente competentes para usar gastos reservados, ponderar si el gasto
respectivo debe o no ser de público conocimiento. De esta manera, el
gasto reservado deja de ser un concepto determinado por el legislador,
para transformarse en algo a completa discrecionalidad de la autoridad:
gasto reservado es lo que ella quiere que sea.
Por su parte, en lo que concierne al secreto del gasto, la DGR indica
que la autoridad debe emplear el máximo celo para evitar que, a niveles
internos, o de cualquier interviniente, se pudieran producir situaciones
que afecten la reserva que se requiere. En otras palabras, actúa correc-
tamente la autoridad que impide en términos absolutos transparentar el
destino y la forma como se han utilizado los gastos reservados. De allí que
no haya sorprendido a nadie que la Comandancia del Ejército destruyera
los documentos que daban cuenta del uso de los gastos reservados (por-
que así se hacía imposible a cualquier persona o institución tomar conoci-
miento de ellos), cumpliéndose de paso con la ley y la doctrina contralora.
163
El problema es que, por mucha experiencia y motivación que pueda

tener el Contralor General de la República, si la rendición de los gastos
reservados se limita a una sencilla certificación que otorga la misma au-
toridad que ha dispuesto de los dineros, acerca del supuesto correcto
uso de los fondos públicos, es imposible realizar cualquier acto útil de
control porque falta la información que permite contrastar si lo declara-
do en el certificado se corresponde con la realidad.
3.2 Debilidad en la Visión del Principio de Control Administrativo

Externo
La DGR afirma, también, en lo que respecta a la obligación que tiene

la autoridad al rendir la cuenta de desagregar rubros que permita ilus-
trar sobre el contenido fundamental de los gastos reservados efectuados,
que ello se cumple entregando la información principal del destino de los
desembolsos, pero sin necesidad de llegar a explicitar los destinos es-
pecíficos del mismo. Como se aprecia, se cumple con la ley al hacer una
referencia genérica al destino de los fondos públicos, sin especificar en
qué se gastaron los recursos. De esta forma no es posible verificar los
objetivos precisos de los desembolsos ni si ellos se ajustaron a los fines
establecidos en la ley, v.gr.: asuntos propios de la jefatura del Estado o la
seguridad interna y externa.
Por otra parte, la DGR afirma que, en ningún caso dicha desagre-
gación por rubros permite revisar los egresos realizados; de allí que la
Contraloría no puede ni debe verificar con precisión el destino o finalidad
real de los desembolsos, no pudiendo, por tanto, pronunciarse sobre la
legalidad de los gastos. Este es el reconocimiento más claro que ha hecho
la Contraloría acerca de lo cercenadas que quedaron sus atribuciones
fiscalizadoras después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.863.
3.3 Debilidad en la Visión del Principio de Responsabilidad

Administrativa
Cuando el sistema de gastos reservados dice que todo el ambiente

en el que se desenvuelve debe permanecer en absoluto secreto, y que lo
único procedente son las explicaciones vagas y genéricas, imposibles de
164
verificar porque falta la documentación que las sustentan, se confirma la

peor sospecha: los gastos reservados son una cuestión “descontrolada”.13
Es que los jefes de servicio tienen una absoluta libertad para decidir
cómo y en qué gastar esos recursos, sin pasar por ningún control preven-
tivo; ni están obligados a mantener la documentación justificadora de los
respectivos desembolsos; y basta una declaración vaga y general ante el
Contralor, para considerar que con ello ha dado cumplimiento a la ley.
Toda vez que el Contralor tampoco tiene posibilidades reales de hacer
control efectivo sobre la rendición de esos gastos, cualquier opinión ne-
gativa que pudiere ofrecer al Presidente de la República permanece sien-
do secreta y, por lo demás, se la da a la más alta autoridad, que también
cuenta con fondos públicos para gastarlos secretamente.
El Poder Legislativo, y particularmente la función fiscalizadora de la
Cámara de Diputados tampoco puede hacerse cargo del problema, de
momento que el secreto le impide conocer esas rendiciones de cuentas.
Por último, los tribunales de la República no alcanzan a conocer de
esos gastos reservados, ya que nadie está legitimado activamente para
exigir un control jurídico, contable y financiero de ellos. Solamente que-
da abierta la vía penal, precisamente la instancia que ha permitido a la
ciudadanía conocer sobre la realidad del uso de los gastos reservados
al interior de uno de los distintos organismos públicos dotados de esos
recursos públicos: el Ejército. Es que las autoridades que entregan bajo
juramento al Contralor rendiciones de gastos reservados, declarando
haberse aplicado a una finalidad que resulta ser falsa, cometen perjurio,
cuando actúan con dolo; del que no pueden excusar su responsabilidad
13 Una reacción muy crítica ha tenido el actual Contralor General de la República, Jorge. Bermúdez,
la que ha sido expresada tanto al Gobierno como en varias comisiones parlamentarias durante
2017 y 2018. En este sentido, el 3 de marzo de 2019, el diario La Tercera de Santiago informó
que había tenido acceso al oficio reservado Nº 45.700, del año 2016, del Contralor a la entonces
Presidente de la República, Sra. Michelle Bachelet, en el que aquél connotaba que:
• que la rendición de gastos “carece de una aplicación práctica”;
• que “la documentación proporcionada no puede, en rigor, ser considerada como una rendición
de cuentas propiamente tal. (…) Ello considerando que los gastos se informan sin anteceden-
tes de respaldo alguno que permita verificar su correcto uso”;
• que “esta Contraloría debe limitarse a hacer fe del contenido de lo informado, careciendo de
los medios para comprobar si los recursos asignados en cada caso han sido efectivamente
invertidos en la forma en que la ley prevé”;
• que la normativa aplicable “resulta completamente insuficiente”;
• que la Contraloría no puede cumplir con la tarea de “examinar y, eventualmente, juzgar tales
cuentas”;
• que “ello explica que, hasta la fecha, no se haya informado a la Presidencia de la República la
opinión de este organismo de control respecto del destino otorgado a esos gastos. Lo anteri-
or, toda vez que el mismo carece de información suficiente para emitir tal pronunciamiento”.
165
ni siquiera aduciendo que ella les había sido preparada por funcionario
de menor jerarquía dentro de la organización.
4 Un Intento de Fortalecer el Sistema de Gastos Reservados
De un modo muy tibio, en el año 2017, el proyecto del Gobierno de

la Ley de Presupuestos que regiría el año siguiente, contenía un artículo
28 que intentaba regular con algo más de cuidado los gastos reservados
que se utilizarían en el año 2018. A ese efecto, entre otros, se disponía
que los Ministerios y entidades que disponen de gastos reservados de-
bían identificar a través de un decreto, también de carácter reservado,
las unidades operativas que requerirían, para su operación, el uso de
gastos reservados que en él se señalan; que los jefes de esas unidades
rendirían cuenta reservada de la utilización de esos recursos al Minis-
tro respectivo, semestralmente y con carácter reservado; y que la ren-
dición del Ministro al Contralor sería semestral, en forma secreta, pero
con la mayor desagregación posible, con el solo límite de no afectar la
naturaleza reservada de dichos gastos. Pese a que esta propuesta fue
aprobada por el Congreso, el Tribunal Constitucional la declaró incons-
titucional fundado en un tecnicismo legislativo: las materias contenidas
en el proyectado artículo 28 eran propias de una ley orgánica constitu-
cional, porque inciden en atribuciones que la Constitución ha reservado
a la Contraloría General de la República, en circunstancias que la Ley de
Presupuestos es una ley simple u ordinaria.14
El segundo intento de perfeccionamiento de la institución de los
gastos reservados data de enero de 2019. El Presidente presentó un
proyecto de ley a la Cámara de Diputados (Mensaje 354-366), intitulado
“sobre Información y Rendición de Cuentas de Gastos Reservados”, con
la finalidad de regular dos cuestiones particulares. Por un lado, obligar
a cada unidad que cuenta con gastos reservados a proporcionar a los
Subsecretarios del Interior, de Relaciones Exteriores y de las Fuerzas
Armadas (Ministerio del Interior, Relaciones Exteriores y de Defensa
Nacional, respectivamente) información completa y detallada referida
a la aplicación específica de los recursos, de modo que esta autoridad
política pueda adoptar las medidas que correspondan, en caso de que el
destino otorgado se aparte de lo legalmente autorizado. Por otro lado,
14 STC Rol 4118-17-CPR, de 15 de diciembre de 2017, considerando Décimo tercero.
166
el proyecto de ley busca derogar los “pisos mínimos” establecidos en las

leyes orgánicas de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, con lo
que el monto de los gastos reservados a estas últimas instituciones que-
da bajo discusión anual de los Poderes Colegisladores, en el marco de la
Ley de Presupuestos de la Nación. Con todo, el proyecto de ley deja en
la práctica sin tocar la cuestión principal referida a cómo ejercer control
efectivo sobre el uso y destino de los gastos reservados, de momento
que se insiste en que:
“La rendición de cuentas deberá efectuarse anualmente, en forma

genérica y secreta al Contralor General, considerando una desagre-
gación por rubros que permita ilustrar a este sobre el contenido fun-
damental de dichos gastos, debiendo acompañarse una declaración
jurada (…).”
Adicionalmente, se precisa que:
“El examen y juzgamiento de las cuentas corresponderá al Contra-

lor General de la República, quien lo efectuará expresando al Presi-
dente de la República, de manera secreta, su opinión sobre el destino
otorgado a estos gastos. La autoridad contralora conservará, en todo
caso, la responsabilidad que le corresponde por la mantención del
secreto.”
Las críticas que es posible plantear al proyecto de ley en actual trami-

tación dicen relación con, a los menos, dos cuestiones: la deficiencia del
contenido de la rendición del gasto y las autoridades a cargo de contro-
lar su buen uso. En efecto, y primero que todo, el proyecto no obliga a
las autoridades a efectuar rendiciones de gastos que sean mínimamente
controlables por el Contralor, ya que bastaría con hacer una “desagrega-
ción por rubros” para entender que este último se “puede ilustrar sobre
el contenido del gasto”. Lo deseable habría sido exigir que las rendicio-
nes de gastos reservados señalen los ingresos asignados anualmente a
la respectiva unidad administrativa, los desembolsos realizados contra
ellos, desagregándolos según el clasificador presupuestario vigente, la
identificación del personal que los hubiera manejado, y unas declaracio-
nes juradas prestadas tanto por aquéllos como por el jefe de la referida
unidad, de que ellos tuvieron por destino alguno de los fines autorizados
por la ley.15
15 Vid. Diario La Tercera de Santiago, 3 de marzo de 2019.
167
En segundo lugar, el proyecto de ley no innova sobre las autoridades

ante quienes se rinden los gastos reservados. En efecto, la entidad rinde
cuenta al Contralor General de la República, y éste da luego una opinión
al Presidente de la República, sin que se de cabida a la actuación de
ningún otro Poder del Estado. Probablemente estaremos de acuerdo en
que, por su naturaleza y estructura institucional, no sería conveniente
dar atribuciones al Poder Judicial para revisar el uso de los gastos ge-
nerales. Sin embargo, tratándose del Poder Legislativo la aproximación
es distinta, ya que este tiene todas las condiciones políticas, técnicas y
de legitimidad democrática para poder controlar los gastos reservados.
Así, la Cámara de Diputados es en su esencia el principal órgano de fis-
calización política del Gobierno (artículo 52 Nª 1 CPR); y anualmente las
leyes de presupuestos ordenan a la Dirección de Presupuestos del Minis-
terio de Hacienda (DIPRES) elaborar informes de ejecución presupuesta-
ria para ser remitidos a las Comisiones de Hacienda del Senado y de la
Cámara de Diputados, y a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos16,
con lo que está probado que los órganos parlamentarios tienen capaci-
dad y conocimientos para trabajar no solo en el proceso de aprobación
de las leyes de presupuestos, sino que también sobre su ejecución en el
curso de cada año. Con lo anterior, el legislador podría disponer que la
rendición de gastos reservados se hiciera ante una subcomisión parla-
mentaria mixta (compuesta de diputados y senadores), con amplias atri-
buciones para revisar el detalle del uso de los fondos; que luego emitiría
un informe detallado al Presidente de la República para que adopte las
medidas que sean pertinentes.
16 Por ejemplo, el artículo 16 de la Ley de Presupuestos del 2019 (Nº 21.125) dispone que la
DIPRES proporcionará a las señaladas comisiones del Senado y de la Cámara de Diputados, y
a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos, entre otros informes y documentos: 1. Informe
de ejecución presupuestaria mensual de ingresos y gastos del Gobierno Central. 2. Informe de
ejecución presupuestaria trimestral de ingresos y gastos del Gobierno Central, con desglose de
los ingresos tributarios del período, otras fuentes de financiamiento y saldo de la deuda bruta del
Gobierno Central. 3. Informe de la ejecución trimestral del presupuesto de ingresos y de gastos de
las Partidas de la ley, al nivel de Partidas, Capítulos y Programas aprobados respecto de cada una
de ellas, estructurado en presupuesto inicial, presupuesto vigente y monto ejecutado a la fecha
respectiva. 4. Copia de los decretos de modificaciones presupuestarias totalmente y un informe
consolidado de las modificaciones presupuestarias efectuadas mensualmente por partida. 5. Co-
pia de balances anuales y estados financieros semestrales de las empresas del Estado y sociedades
en las que este último, o sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al
50%, realizados y auditados. 6. Informe semestral de la deuda pública bruta y neta del Gobierno
Central y de la deuda bruta y neta del Banco Central. 7. Informe trimestral sobre los Activos Finan-
cieros del Tesoro Público. 8. Informe trimestral sobre el Fondo de Reserva de Pensiones y el Fondo
de Estabilización Económica y Social.
168
5 Conclusiones
El sistema ius-administrativo insta que las propias Administraciones

controlen el ejercicio que ellas hacen de sus atribuciones, de los recursos
públicos con que cuentan y del comportamiento de su dotación de per-
sonal público (control administrativo interno). Paralelamente, ha creado
un organismo especial, dotado de una particular autonomía de rango
constitucional, pero que al mismo tiempo integra la Administración del
Estado -la Contraloría General de la República-, con la misión de contro-
lar en sede administrativa a todas las demás administraciones públicas;
a cuyo efecto la Constitución y la ley orgánica le han dotado de valiosos
instrumentos y recursos de fiscalización (control administrativo externo).
Toda esta institucionalidad puede funcionar si es que se da un supuesto
elemental previo, a saber, que tanto el objeto como el sujeto controla-
dos son públicos y abiertos, en el sentido de que sobre ellos es posible
realizar indagaciones, inspecciones y, de ser necesario, se les puede apli-
car medidas coercitivas encaminadas a transparentar sus actuaciones y
decisiones. De allí que la cuestión de los gastos reservados, según se ha
dado cuenta en la segunda parte de este trabajo, ha puesto en jaque el
sistema de control administrativo chileno, ya que lo muestra como una
farsa. En otras palabras, el control administrativo, en la forma actual-
mente concebido es incapaz de fiscalizar suficiente y útilmente el uso de
los gastos reservados.
Los gastos reservados, por su naturaleza y destino, no pueden suje-
tarse a los mismos controles aplicables a las actividades administrativas
ordinarias. Sin embargo, porque siguen siendo dineros públicos, puestos
por el legislador presupuestario a disposición de ciertas autoridades po-
líticas y administrativas, su uso no puede quedar libre de algún tipo de
fiscalización, suficiente, útil y seria. Aceptar lo contrario es un atentado
al Estado de Derecho Democrático. Desafortunadamente, ninguna de las
regulaciones dadas por el Legislador ha podido resolver el problema de
la libertad con que actúan las autoridades al hacer uso de los gastos
reservados y, para peor, lo hacen bajo las mismas narices del Contralor
General de la República y del Presidente de la República.
Desde hace ya largo tiempo, los gastos reservados son incontrola-
bles, y continuarán siéndolo mientras no se cambié el tipo de control que
se les aplica. Ese cambio debe consistir en una nueva institucionalidad
de control que sea establecida por el legislador.
169
Esa nueva institucionalidad debe fundarse en tres pilares. Primero,

las autoridades que usan gastos reservados deben sujetarse a la obliga-
ción de rendir periódicamente cuenta documentada y con algún grado
de detalle acerca del destino final que han dado a esos recursos. Segun-
do, a una comisión especial, conformada únicamente por parlamentarios
del Senado y de la Cámara de Diputados (o, con participación además
del Contralor General de la República) se le debe encargar la misión de
revisar el uso de esos gastos reservados, a través de un procedimiento
reservado, con facultades para citar a su presencia a las autoridades
concernidas, y que finalice con un informe fundado, que contenga los
hallazgos advertidos, y que sea dirigido al Presidente de la República,
en su calidad de Jefe de Estado (artículo 24 CPR), para que adopte las
medidas políticas y administrativas que estime del caso, incluyendo las
denuncias penales que sean pertinentes, conforme a la ley. Y, por último,
autorizar que los informes de la comisión especial sean desclasificados
después de un tiempo prudente (menor al de prescripción de los delitos
penales), de manera que el Ministerio Público tenga la posibilidad de re-
visarlos y, según el resultado de ello, iniciar las investigaciones y ejercer
las acciones penales que correspondan.
170
ÉTICA, EDUCACIÓN Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA
Ética, Educación y Gestión Administrativa

Carlos R. Ríos Gautier*
Introducción
En un mundo perfecto el control de la administración pública estaría

en manos de los ciudadanos más sabios y justos y todos los demás ca-
minaríamos al ritmo de sus mandatos. Pero como no existe ese mundo
perfecto por lo que no debemos delegar poderes absolutos a nadie, de-
bemos buscar, por medio de una mayor participación ciudadana, nuevas
formas para tener buenos gobiernos.
Los organismos administrativos cobran vida por medio de legislación.
Son criaturas de la legislatura, la cual delega los poderes correspondien-
tes, confirma los nombramientos de los secretarios y administradores
de gobierno, y anualmente aprueba sus presupuestos en concierto con
la rama ejecutiva.1 El ámbito del poder delegado se delimita también
mediante decisiones judiciales.2
Sin embargo, la revisión judicial se rige por las determinaciones de
hechos que formula el organismo administrativo, a las que los tribunales
de justicia extienden gran deferencia. No así a la interpretación del De-
recho del organismo administrativo, en que la intensidad de la revisión
es mucho mayor que aquellas que impliquen hechos o determinaciones
de carácter discrecional.3
El Diccionario de Ciencias Sociales, en lo que más se ajusta al tema
que nos ocupa, concibe el control de gestión de la siguiente manera:
"Podemos, por lo tanto, concebir el Control de Gestión como

el Sistema de la Alta Dirección que evalúa la oportunidad,
precisión y calidad en la determinación de los planes dentro de un
enfoque estra-tégico y la eficiencia de los resultados en el
cumplimiento de los mis-mos, […]. Los conceptos de imagen y
resultados son utilizados como una categoría que trata de reflejar la
contradicción originada entre la
* Abogado en la práctica privada, ex Comisionado de Seguros y ex Secretario de Justicia del Estado
Libre Asociado de Puerto Rico, admitido a la práctica por el Tribunal Supremo de Puerto Rico y a
la corte de Distrito Federal de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico, conferenciante y
Miembro Asociado del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA).
1 Javier Echevarría Vargas, Derecho Administrativo Puertorriqueño, pg. 37, Ed. Situm (2017).
2 Demetrio Fernández Quiñones, Derecho Administrativo y Ley uniforme de Procedimientos Admi-
nistrativos, pg. 59, Ed. Fórum (1993). (“Demetrio Fernández Quiñones”).
3 Demetrio Fernández Quiñones, supra, pg. 524.
171
organización y la sociedad en términos de objetivos diferenciales que

deben encontrar los caminos comunes para coexistir y
desarrollarse con una permanente adaptabilidad. (Intercalado
suplido)."4
Precisamente para “encontrar los caminos comunes” entre el gobier-

no y la sociedad es que propongo la importancia de la educación ética
continua del ciudadano, iniciada desde su infancia. La misma será fun-
damental para asistir como participante activo en el proceso de con-
trolar efectivamente la administración pública, que es la esencia de un
buen gobierno. Después de todo, mal puede un ciudadano reclamar
derechos si no cumple con sus deberes.
1 Sobre la Ética
Entre las múltiples acepciones del concepto y práctica de la ética, me

circunscribo a su relación con el derecho y la gestión administrativa. En
ese renglón la ética significaría aquella rectitud de la conducta humana,
que por encima de la perfección o eficacia en su resultado tiene en cuen-
ta la bondad o la perfección misma de la actuación en función del bien
propio de cada uno de sus semejantes.5
El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual6 describe la ética
como sigue:
"Ética, ciencia de las costumbres. Parte de la filosofía que trata

so-bre la Moral y de las obligaciones del hombre. //Si se admite tal
para-doja, la religión laica que inculca el comportamiento social, sano,
justo y llevado por los ideales antes que por los intereses. //
Desempeño de una profesión con altura en el ejercicio específico, sin
obsesión espe-culativa o mercantilista y dispuesto a los sacrificios
que imponga el servicio de los demás.
Es decir, que cada ser humano aspire a hacer las cosas bien lo cual
resulta en beneficio de cada una de las personas con quien se
relaciona y no en el interés propio.
La catedrática de Ética de la Universidad de Valencia, Adela Cortina,

en su libro Ética mínima, sugiere que la convivencia es posible si se com-
parte una ética cívica:
4 Rogelio Moreno Rodríguez, Diccionario de Ciencias Sociales, Ed. Dicciobibliografía Ed. SRL (2003).
5 Idem.
6 Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, T. III, Ed. Heliasta (1981).
172
De facto la convivencia de distintas morales que pretenden univer-

salidad ha sido, y es, posible sobre la base de una ética cívica, que se
compone de unos mínimos compartidos entre las distintas ofertas de
“máximos”, entre las distintas propuestas de felicidad. A la felicidad se
invita, mientras que los mínimos de justicia de la ética cívica se exigen.
Nadie puede exigir a otro que viva según un modelo de felicidad: pue-
de invitarle a seguirlo. Pero una sociedad sí puede exigir a los ciudada-
nos que vivan según unas orientaciones de justicia. Por eso es posible
de facto el pluralismo moral: porque ya hay unos mínimos de justicia
(libertad, igualdad, diálogo, respeto) compartidos por las morales de
máximos. Y esta moral cívica orienta la legalidad, que no solo se
exige, sino que se impone, si es necesario, mediante sanción."7
La ética, por lo tanto, incluye un conjunto de normas, principios o

razones que se desarrollan y establecen como reglas de la propia con-
ducta. Un modo de apreciar o nombrar estas normas es mediante una
cultura de trabajo o ética de valores que depende de la voluntad de cada
persona, pero también, de unos imperativos que nos impone la ley o
la sociedad misma o el negocio o profesión que cada uno practica. Las
primeras son las que se desarrollan con la propia experiencia y se las
aplica a sí mismo y las segundas son las que tienen valor universal o que
han sido codificadas para regir la conducta o surgen de un contrato que
se nos obliga observar.
Es mi convicción que la regla dorada es aquella que dice: no le hagas
al prójimo lo que no deseas que el prójimo te haga a ti, erigida como
una norma tan clara que muchos la observan para caminar por el lado
recto de la vida sin desviarse. Sostengo que no se necesitan leyes, nor-
mas o cánones de ética para vivir en paz, armonía y solidaridad con el
prójimo, basta respetar el derecho ajeno y velar por el bienestar común.
El Juez del Séptimo Circuito Federal de Apelaciones, Hon. Richard A.
Posner, en su excelente libro Economic Analysis of Law, pg.109, 6ta Ed.
(2003), nos ilustra respecto al trato que se le debe extender a la perso-
na con quien contrata y que espera que trate a uno como se trataría a sí
misma.8 Pero hay algo que debemos resaltar de entrada: Los humanos
7 Adela Cortina, Ética mínima, pg. 167, Ed. Tecnos 1986 (Undécima edición 2007).
8 El texto citado lee como sigue: “Consider the incentives of a liability insurer when a suit is brought
against its insured that has an expected value greater than the policy limits. Rather than fight the
suit, the insurer (who under the policy bears the expense of litigating and so will usually reserve
the right to handle the defense) would like to settle it even for more than the policy limit, since
the difference will be borne by the insured and the insurer will avoid the expense of the trial. (The
insurance company cannot expect to do better by going to trial, since by assumption the judgment
at trial will be expected to exceed the policy limit. The company will do worse, because it will cost
it more to try the case than to settle it.) To prevent the insurance company from externalizing this
173
no estamos en la tierra para que cada cual busque su beneficio a costa

de los demás, procurando, sin escrúpulos, obtener ventaja en los tratos.
Ha llegado el momento último de reconocer que para poder progresar
en sociedad, en paz y armonía, es necesario defender la fraternidad y
la amistad. Cada acto contrario a la ética es un acto de descomposición
que nos resta vida y esperanza.
El filósofo español Fernando Savater define la ética como la práctica
de reflexionar sobre lo que vamos a hacer y los motivos por los que va-
mos a hacerlo.9La deliberación ética se impone porque somos mortales.
Si fuésemos inmortales podríamos hacer lo que nos diese la gana. Id.,
pg. 19. Darle sentido a unas virtudes que nacieron cuando las noticias
afectaban sólo a las comunidades localizables y reconocidas, y que hoy
pretendemos aplicarla a todo el planeta, es un reto ético de nuestro
tiempo ante el cual debe ser sensible el educador. Id., pg. 37. Somos los
ciudadanos los que tenemos que exigir una educación que nos proteja y
nos ofrezca mejores posibilidades para el futuro, porque para los políti-
cos nunca será una prioridad. Id., pg. 49.
Savater, a la pg. 109, concluye diciendo que:
"[e]s muy importante abrir los ojos a que somos una sociedad
cuyos asuntos públicos debemos gestionar entre todos. Se llama
sociedad por eso, porque somos socios, y no hay ninguna empresa
de la que te puedas desligar, no es conveniente dejarlo todo en
manos de los ejecutivos. No es práctico ni inteligente."
La cristalización definitiva del Derecho se operó con la codificación

de las leyes. De esa manera imperaba lo que dice el estatuto y no lo
que arbitrariamente determinaba el rey. Más adelante, a partir de que
el poder recayó en el Estado constitucional, el derecho y la justicia se
imparten en virtud de la ley dictada por la autoridad competente. En su
consecuencia, ahora priva lo que hoy conocemos como el imperio de la
ley (rule of law). De esa manera los ciudadanos saben a qué atenerse y,
al mismo tiempo que la ley define lo que no se puede hacer, sirve para
definir lo que sí se puede hacer, razón por la cual “bajo la autoridad de la
regla se adquiere protección y libertad de acción”, otorgándole vigencia
al acierto de Cicerón (106 BC – 53 BC) al reconocer desde la antigüedad
cost (that is, shifting it from itself to another, namely the insured), the law reads into the policy a
fiduciary duty of insurer to insured: that is, the insurer is required to treat the insured as it would
treat itself.”
9 Fernando Savater, Ética de urgencia, pg. 16, Ed. Ariel (2012).
174
que “somos ciervos de las leyes para poder ser libres.”10 Cicerón tam-
bién expresó que la “primera obligación que impone la justicia es no
causar daño a nadie, si no es injustamente provocado.”11
Me referiré, ahora, a los dos organismos administrativos en Puerto
Rico que controlan la administración pública, el que fiscaliza el uso de
los fondos públicos y el que fiscaliza la conducta de los funcionarios
públicos. Se trata de organismos necesarios y útiles, pero a pesar de su
existencia persiste la mala conducta, por cuya razón, luego presentaré
mis ideas para desarrollar una gestión de país dirigida a fortalecer los
principios éticos que sirvan para controlar la conducta nociva de los ciu-
dadanos, que es la que más nos afecta a todos.
2 La Ley del Contralor
El pueblo de Puerto Rico incorporó a su Constitución, cuya vigencia

fue proclamada el 25 de julio de 1952, la figura del Contralor al dispo-
ner como sigue en su Art. III, § 22:
"Habrá un Contralor que será nombrado por el Gobernador con

el consejo y consentimiento de la mayoría del número total de los
miem-bros que compone cada Cámara.[12] El Contralor reunirá los
requisitos que se prescriban por ley; desempeñará su cargo por un
término de diez años y hasta que su sucesor sea nombrado y tome
posesión. El Contralor fiscalizará todos los ingresos, cuentas y
desembolsos del Es-tado, de sus agencias e instrumentalidades y de
los municipios, para determinar si se han hecho de acuerdo con la
ley. Rendirá informes anuales y todos aquellos informes especiales
que le sean requeridos por la Asamblea Legislativa o el Gobernador.
En el desempeño de sus deberes el Contralor estará autorizado
para tomar juramentos y declaraciones y para obligar, bajo apercibi-
miento de desacato, a la comparecencia de testigos y la producción de
libros, cartas, documentos, papeles, expedientes, y todos los demás
objetos que sean necesarios para un completo conocimiento del asun-
to bajo investigación
El Contralor podrá ser separado de su cargo por las causas y
me-diante el procedimiento establecido en la sección precedente."13
10 Citas tomadas de Sergio Cotta, ¿Qué es el derecho?, pg. 95, Ed. Rialp, Madrid 4ta Ed (2005).
11 Marco Tulio Cicerón, Sobre los deberes, pg. 14, Tecnos (1989).
12 (Intercalado suplido). Se refiere al Senado y la Cámara de Representantes electa por el pueblo
cada cuatro (4) años.
13 La Sección precedente es la § 21 del Art. III de la Constitución que dispone lo siguiente: “La
Cámara de Representantes tendrá el poder exclusivo de iniciar procesos de residencia y con la
concurrencia de dos terceras partes del número total de sus miembros formular la acusación. El
Senado tendrá el poder exclusivo de juzgar y dictar sentencia en todo proceso de residencia; y
175
El día anterior de proclamarse la vigencia de la Constitución de P.R.,

la Asamblea legislativa aprobó la Ley 9 del 24 de julio de 1952 (“Ley
9”), creando la Oficina del Contralor, la cual responde a la Asamblea
Legislativa. Es decir, el legislador puertorriqueño creó una entidad apar-
te de la Rama Ejecutiva que es la que naturalmente emplea el mayor
número de empleados públicos. Mediante dicha Ley 9 se dispuso que el
Contralor deberá haber cumplido 30 años, ser ciudadano de los Estados
Unidos de América y ciudadano y residente bona fide de Puerto Rico. Y,
"tendrá las funciones que se le asignan en el Art. III, § 22 de

la Constitución, y las ejercitará tanto con respecto a las cuentas, los
fon-dos y los ingresos, los desembolsos y las propiedades del
Gobierno como los que tuvieren en fideicomiso. En el ejercicio de
estas funciones el Contralor podrá emplear normas generalmente
aceptadas o méto-dos que estén de acuerdo con las prácticas
corrientes en el examen de cuentas."
La Ley 18 del 30 de octubre de 1975 enmendó la § 97 de la referi-

da Ley 9, para ordenar que todos los contratos de los departamentos,
agencias o instrumentalidades del gobierno, incluyendo los Municipios,
sean enviados a la Oficina del Contralor para ser registrados y estar dis-
ponibles para inspección pública. Años más tarde, mediante la Ley 127
del 31 de mayo de 2004 se dispuso que en todo contrato sujeto a regis-
tro deberá consignarse que “Ninguna prestación o contraprestación de
este contrato podrá exigirse hasta tanto el mismo se haya presentado
para registro en la Oficina del Contralor.” Posteriormente, la Ley 33 del
20 de marzo de 2015 prohibió en su apartado (d) “el otorgamiento de
los contratos de servicios profesionales o consultivos […] de forma re-
troactiva”, añadiendo que: “[t]oda entidad gubernamental pagará única-
mente por servicios rendidos, así como las partes contratantes siempre
se obligarán al cumplimiento de sus prestaciones futuras […]. Cualquier
al reunirse para tal fin los Senadores actuarán a nombre del pueblo y lo harán bajo juramento o
afirmación. No se pronunciará fallo condenatorio en un juicio de residencia sin la concurrencia de
tres cuartas partes del número total de los miembros que componen el Senado, y la sentencia se
limitará a la separación de su cargo. La persona residenciada quedará expuesta y sujeta a acusa-
ción, juicio, sentencia y castigo conforme a la ley. Serán causas de residencia la traición, el soborno,
otros delitos graves, y aquellos menos grave que impliquen depravación. El Juez Presidente del
Tribunal Supremo presidirá todo juicio de residencia del Gobernador. Las cámaras legislativas po-
drán ventilar procesos de residencia en sus sesiones ordinarias y extraordinarias. Los presidentes
de las cámaras a solicitud por escrito de dos terceras partes del número total de los miembros que
componen la Cámara de Representantes, deberán convocarlas para entender en tales procesos.”
176
violación a lo dispuesto en este inciso provocará la nulidad del contrato

otorgado.”
Los Tribunales confirmaron la invalidez de los contratos que no ha-
bían sido registrados. Así, por ejemplo, en Rodríguez Ramos v. E.L.A.,
190 D.P.R. 448, 452 (2014) (“Rodríguez Ramos”), se resolvió que un
contrato verbal entre un proveedor y el gobierno no puede validarse
retroactivamente y en dichos casos el proveedor no podrá reclamarle
al gobierno por los servicios prestados.14 Así también determinó que:
el Estado está obligado por imperativo constitucional a manejar los
fondos públicos de conformidad con los principios fiduciarios y éticos
más altos. Para cumplir con este mandato constitucional, la Legislatu-
ra ha aprobado leyes que imponen controles fiscales y de contratación
gubernamental.”15
Por lo tanto, citando a Jaap Corp., pg. 741, el TSPR resolvió que será
nulo un contrato que no se ajuste al precepto de sana política pública
administrativa que requiere que los contratos gubernamentales cum-
plan con los siguientes requisitos:
("1) se reduzcan a escrito; (2) se mantenga un registro fiel con

mira a prima facie establecer su existencia; (3) se remita copia a la
Oficina del Contralor como medio de una doble constancia de su
otorgamien-to, términos y existencia; y (4) que se acredite la
certeza del tiempo, esto es haber sido realizado y otorgado quince
(15) días antes."
Mediante la Ley 58 de 19 de marzo de 2012 se enmendó la referida

Ley 9 para reconocerle a la Oficina del Contralor:
"la más plena autonomía administrativa, presupuestaria y fiscal

que le permita, sin que se entienda como una limitación, ejercer la
custodia y el control de sus fondos y propiedad pública; diseñar y
establecer su propia organización fiscal y los sistemas y
procedimientos de con-tabilidad para llevar a cabo sus
transacciones financieras; preparar, solicitar, administrar y fiscalizar
su propio presupuesto; y reprogramar los fondos asignados o
economías de acuerdo a las prioridades de las funciones que lleva a
cabo dicha Oficina[…]."
14 El Tribunal Supremo de Puerto Rico determinó en Colón Colón v. Mun. De Arecibo, 170 D.P.R.
718, 730 (2007) que el contrato escrito “constituye un mecanismo profiláctico tendiente a evitar
pagos y reclamaciones fraudulentas e ilegales.”
15 Rodríguez Ramos, pg. 456. (citando a Jaap Corp. v. Depto. de Estado, 187 D.P.R. 730, 739
(2013)(“Jaap Corp.”).
177
En armonía con lo anterior, además de eximir a la Oficina del Con-

tralor de cumplir con una serie de leyes y reglas administrativas que se
aplican a las demás agencias del gobierno, se dispuso que la Oficina del
Contralor someterá directamente a la Asamblea Legislativa su propia
petición de recursos de gastos ordinarios de funcionamiento, y no por
medio de la rama ejecutiva.
3 La Ley de Ética Gubernamental
La primera Ley de Ética Gubernamental de Puerto Rico (“LEG”) se

aprobó mediante la Ley 12 de 24 de julio de 1985 que creó la Oficina
de Ética Gubernamental, 3 L.P.R.A. § 1801, et. seq. En su exposición de
motivos se dispuso lo siguiente:
"Nuestro pueblo creció históricamente con una ejemplar

tradición cultural y una moralidad de corrección y de excelencia.
Como pueblo, como personas y, aún más, como funcionarios
públicos no podemos alejarnos de esa orientación.
El Estado Libre Asociado de Puerto Rico, como cuerpo político,
está comprometido con una responsabilidad moral y con una respon-
sabilidad ética en el sentido de obrar de acuerdo a unas normas y
principios que rigen la conducta del buen vivir de su gente. Esa res-
ponsabilidad ética obliga a un continuo examen del comportamiento
social y público de sus ciudadanos […]. Para restaurar la confianza del
pueblo en su Gobierno y en sus funcionarios públicos, cuando muchos
han rebasado el nivel tolerable, es preciso adoptar nuevas medidas
legislativas que sean eficaces para prevenir y para penalizar el compor-
tamiento delictivo de aquellos funcionarios que, en el desempeño de
sus labores gubernamentales, vulneren principios básicos de una
ética de excelencia. (Intercalado suplido)."
La LEG se enmendó mediante la Ley 1 de 2012 que al igual que la

anterior en esencia mantuvo que el nombramiento de la persona a ocu-
par el cargo de Director Ejecutivo fuera recomendado por ex jueces del
Tribunal Supremo, con la encomienda de que el Secretario de Justicia
presentara una lista de por lo menos tres (3) posibles candidatos al
Gobernador de Puerto Rico para realizar la designación con el consejo y
consentimiento del Senado y la Cámara de Representantes. En caso de
que no hubiera suficientes ex jueces del Tribunal Supremo para comple-
tar un panel de cinco (5) jueces, se convocará a los ex jueces del Tribunal
de Apelaciones.
178
Se dispuso en la LEG original y sustancialmente en la referida en-

mienda del 2012 que el Director Ejecutivo no podrá hacer aportaciones
a partido político alguno, desempeñar o hacer campaña, participar o
colaborar en la política, o endosar a un candidato para un puesto elec-
tivo. Finalmente, se dispuso que sólo podrá ser destituido de su cargo
por conducta inmoral, ilícita, o por la violación de las prohibiciones re-
lacionadas a su cargo o con el Código de Ética que establece la propia
LEG, pero la formulación de cargos debe ser iniciada por la Cámara de
Representantes con la aprobación de dos terceras (2/3) partes de sus
miembros. Disponiéndose que el Senado tendrá el poder para juzgar y
emitir la sentencia, limitada sólo a la destitución del cargo, con la anuen-
cia de tres cuartas (¾) partes de sus miembros.
La LEG se hizo extensiva a los funcionarios y ex funcionarios de la
Rama Ejecutiva, se proveyó para la imposición de sanciones y se requirió
la radicación de informes financieros anuales al Gobernador, al Contra-
lor, a todos los funcionarios públicos cuyos nombramientos requieran
el consejo y consentimiento del Senado o del Senado y la Cámara de
Representantes, así como los jefes de agencia a nivel de secretario y
subsecretario y los presidentes y directores ejecutivos de la corporacio-
nes públicas, como los miembros de la Asamblea Legislativa, alcaldes
y otros.
En ocasión de enmendarse nuevamente la LEG por la Ley Núm. 150
de 22 de diciembre de 1994 (“Ley 150”), el Contralor de Puerto Rico, al
endosarla expresó lo siguiente:
"Es importante reconocer que hay muchas acciones que son

lega-les, pero ello no quiere decir que son aceptables desde el
punto de vista moral. Por eso es por lo que los códigos de ética de
las distintas profesiones normalmente prohíben los conflictos de
intereses reales y aparentes. Tal norma basada en principios de
moralidad es aplicable también al gobierno."
Con esas expresiones del Contralor de Puerto Rico se reitera el de-

bate permanente entre la Ley y la Moral que, debido a su complejidad,
discutirlo aquí excedería el espacio dedicado al tema. Sin embargo, no
debe haber duda de que el criterio moral tiene un lugar importante en
la interpretación del derecho, pero no debe imponérsele.16
16 Ver Belinda Aponte et al v. Hospital Regional de Guayama et al, 143 D.P.R. 829 (1997) en donde
se cuestionó que profesores de la Universidad de Puerto Rico prestaran servicios periciales a per-
sonas privadas que tenían reclamos contra el Estado, donde prevaleció el Derecho (“Rule of Law)
179
Transcurridos 25 años desde la creación de la Oficina de Ética Guber-

namental se inició una reforma completa, que resultó en la aprobación
de la referida Ley 1 de 2012 dirigida a atender “los retos de un servi-
cio público íntegro, en que los intereses personales de los servidores
no sustituyan los intereses de la ciudadanía.” (Exposición de Motivos).
Su objetivo en lo aquí pertinente es “adoptar nuevas medidas legislati-
vas que sean eficaces para prevenir y para penalizar el comportamiento
delictivo de aquellos funcionarios que, en el desempeño de sus labo-
res gubernamentales, vulneren los principios básicos de una ética de
excelencia.”17
4 La Función Reguladora de una Corporación Privada Creada por Ley
Según hemos visto, los organismos administrativos se crearon siglos

después de que existiera la ética. Sin embargo, los gobiernos han tenido
la necesidad de legislar para fiscalizar la administración de los fondos
públicos y la conducta de los funcionarios. En relación con el tema obje-
to del presente ensayo utilizamos de referente cómo el legislador puer-
torriqueño extendió la aplicación de la LEG a una corporación privada
conocida como la Asociación de Empleados del Estado Libre Asociado
de Puerto Rico (“la AEELA”),18 creada por el Estado, pero administrada
para su propio beneficio por los empleados públicos activos y retirados.
Sin embargo, en el 1996, luego de AEELA haber estado 75 años bajo
la fiscalización interna de su Junta de Directores, auditores internos y
externos, así como bajo la del Contralor de Puerto Rico, el legislador de-
cidió colocar a AEELA bajo la supervisión de la Oficina del Comisionado
sobre la moral. Particularmente en la opinión concurrente del Juez Asociado Fuster Berlingeri
que sostuvo que: “Las actuaciones de los profesores […] que se pretende proscribir aquí no son
‘deshonestas’ ni constituyen ‘comportamiento delictuoso’ o de ‘corrupción’. No tienen que ver
realmente con el grave problema de la depravación y descomposición moral que ha surgido en la
administración pública […]. (Intercalado suplido). Belinda Aponte, [pg. 844. Mientras que en la
opinión disidente el Juez Asociado Corrada del Río, quien luego de citar la ponencia del Contralor
endosando lo que se convirtió en la referida Ley 150 y que apunta hacia conductas que resultan
inaceptables desde el punto de vista moral, amparó en su disenso en que se trata de que la par-
ticipación de estos profesores puede “provocar, o parecer que provoca, un conflicto de intereses
de la dependencia gubernamental con la cual laboran estos servidores públicos.” Belinda Aponte,
pg. 871.
17 Ley 1 de 3 de enero de 2012, 3 L.P.R.A. § 1854, et seq.
18 La AEELA es una corporación creada desde el 1921 por el Estado cuyos miembros son todos los
empleados públicos a quienes se les descuenta determinado por ciento anual de su sueldo los
cuales pasan a una cuenta de ahorro para ser retirados cuando dichos empleados se separan del
gobierno. Esos dineros son invertidos y su producto se distribuye para pagar por ciertos servicios
que la AEELA le presta a sus socios miembros y la diferencia se le paga por medio de dividendos
anualmente que se depositan en la cuenta de ahorro de cada empleado. El dividendo es libre de
impuestos y su rédito, históricamente ha sido más alto que el que paga la banca privada.
180
de Seguros (“OCS”), de la Oficina del Comisionado de Instituciones Fi-

nancieras (“OCIF”) y de la Oficina de Ética Gubernamental (“OEG”).
Cada uno de dichos organismos asumió un rol regulador sobre de-
terminada actividad de la AEELA. A la OCS, cuya función predominante
es la de velar por la solvencia de los aseguradores, se le encargó la
fiscalización y reglamentación de los seguros que maneja la AEELA para
beneficio de sus miembros; a la OCIF se le delegó todo lo que tiene que
ver con préstamos, tarjetas de crédito, cuentas de ahorro y otros servi-
cios financieros también ofrecidos por la AEELA a sus miembros, y a la
OEG se le asignó velar por la conducta de los empleados y ejecutivos de
la AEELA, lo cual impacta necesariamente las actuaciones de los funcio-
narios de la AEELA en todas sus actividades. Entiéndase que la Ética,
como la buena fe, está presente como un imperativo jurídico y moral
sobre todos los actos de conducta humana.
No obstante, aparte del costo de tener que responder a cuatro agen-
cias fiscalizadoras, la AEELA ha continuado operando eficientemente y
sin problemas fiscales o legales. Entiendo que la razón de su conducta
honrada reside en el alto sentido de moral solidaria de sus directivos,
elegidos democráticamente por sus socios miembros y su capacidad de
auto reglamentarse. Por lo tanto, la AEELA existe como ejemplo de una
empresa privada exitosa que opera dentro de los criterios más exigen-
tes de conducta fiscal y ética.
5 Los Males Concretos
A pesar de esta importante legislación que le confiere a dichos orga-

nismos del gobierno el poder de fiscalizar y sancionar a los funcionarios
públicos que se desvían del camino recto, el país no ha podido efectiva-
mente controlar la corrupción y hoy en día sufre una crisis económica
que comenzó en el 2006 y no parece que se va a poder enderezar en un
momento cercano. Una de las consecuencias más lamentables de esta
crisis ha sido la reducción en los presupuestos de salud y educación,
pilares en la lucha por la igualdad y la justicia social en una sociedad
moderna que persigue el bienestar general. Si no se restablecen esos
presupuestos no se va a poder lograr el cambio social requerido para
echar hacia adelante el país.
La expresión más preclara del mal social que nos atrasa y agobia, se-
gún el profesor Alfonso Sabán Godoy, es que los políticos no reconocen
181
que la corrupción constituye una “traición fundamental de los deberes

de lealtad, probidad y fidelidad inherentes a la función pública”, por par-
te de unos funcionarios públicos instigados por el egoísmo desmedido
que, habiéndosele concedido soberanía de poder, burlan la confianza en
ellos depositada.19 Continúa diciendo el profesor Sabán Godoy, pg. 58:
"La presencia de corrupción en la vida pública está

directamen-te vinculada a los componentes éticos de los grupos
sociales que la conforman, entendidos aquéllos como los valores,
que, partiendo del plano personal, se traducen en normas de
conducta valoradas positi-vamente por estos grupos. La corrupción
no es, en consecuencia, sino la alteración de esos valores en lo que
atañe a la administración de los intereses comunes."
Sin embargo, el poder coercitivo y sancionador como instrumento

para influir en los propios valores sociales no siempre está asequible
para lograr el cambio social que demanda el país. Por ello, sostiene
Sabán Godoy, pg. 58, “concebimos el sistema jurídico como objetivo
último de las concepciones éticas que posee la sociedad, pero, a su vez
como el principal instrumento externo para influir en aquéllas.”
Por otro lado, el profesor José Antonio Fernández Ajenjo señala lo
siguiente:
"La corrupción como estafa a la Sociedad, supone un mal

gobierno de ‘lo público’ por lo cual las autoridades y empleados
públicos des-vían los recursos de todos hacia su propio beneficio o
hacia el de las personas o grupos afines. De esta forma, cuando los
servicios públicos no funcionan correctamente o resultan más
onerosos de lo debido por la existencia de prácticas fraudulentas en
su organización y funciona-miento, se está estafando o engañando las
expectativas del derecho de los ciudadanos a un Buen Gobierno."20
El problema que se denuncia a base de un enfoque sociológico es que

existe un nivel de tolerancia de conductas castigadas por los estatutos
que la sociedad lamentablemente pasa por alto. La profesora española
Adela Cortina indica que se necesita cambiar la impresión de la natura-
leza de esa conducta despreciable convirtiéndola en “mala”, no ya para
el funcionario sino para el ciudadano. Por ello, propone la adopción de
19 Cita de la Sentencia de 20 de septiembre de 1990 tomada de la monografía de Alfonso Sabán

Godoy, El marco jurídico de la corrupción, pg. 73, Cuadernos Civitas (1991). (“Saban Godoy”).
20 José Antonio Fernández Ajenjo, El Control de la Administraciones Publicas y la Lucha contra la
Corrupción, pg. 52, Ed. Thomson Reuters (2011).
182
códigos éticos que autorregulen el mundo profesional y empresarial, en

lugar de profundizar en la regulación legal.21
Sostengo que, además de profesionalizar y sensibilizar la administra-
ción de la función pública, es imprescindible profesionalizar y sensibili-
zar a la ciudadanía con un sentido de empatía por el otro y de solidari-
dad con la sociedad en que vive.
6 El Problema con la Ignorancia
Desde que tenemos uso de razón la humanidad se enfrenta al gran

desafío de escoger entre el atrecho torcido, pero más fácil, y el camino
empinado que le brinda observar auténticos valores éticos. La chilena
Patricia Debeljuh (“Dra. Debeljuh”), doctora en filosofía, nos convoca a
reflexionar en torno a lo que es virtuoso y lo que es vicioso. Se trata de
un proceso que requiere “estudiar qué es bueno por sí mismo, qué papel
juega la intención y las circunstancias que rodean tal acción.”22
Sin embargo, nos olvidamos que el factor ignorancia impacta, nega-
tivamente, el desarrollo humano y su incremento es preocupante. Acudi-
mos nuevamente a la Dra. Debeljuh, pg. 101:
"En el caso de la ignorancia, el problema se da cuando el
conoci-miento de la moralidad de la acción que se posee es erróneo,
es decir, se considera buena una acción que en realidad es mala o
viceversa. La ignorancia implica carencia de ciencia en quien debería
tenerla, solo se tiene en cuenta el desconocimiento de aquello que es
obligatorio saber."
La ignorancia destruye la libertad o la debilita al impedir el cono-
cimiento necesario para la voluntariedad del acto.
El profesor de filosofía Daniel R. DeNicola (“DeNicola”) en su libro Un-
derstanding Ignorance: The Surprising Impact of What We Don’t Know
(MIT Press, Kindle Ed. (2017), denuncia que, a pesar de los esfuerzos de
los distintos países en imponer un sistema de educación compulsoria,
el desconocimiento florece como una muestra de la decadencia de los
gobiernos. Señala que, increíblemente, el nivel de analfabetismo en los
Estados Unidos puede ser mayor ahora de lo que era durante la coloni-
zación de Nueva Inglaterra. Al referirse a un estudio que hizo el Departa-
mento de Educación de los E.E.U.U. en el 2014 encontró que alrededor
21 Ética de la sociedad civil ¿Un antídoto contra la corrupción? en Laporta, F.J. y Álvarez, S. (eds.)
(1997) citado por El Control de la Administraciones Públicas y la Lucha contra la Corrupción, pg.
56.
22 Patricia Debeljuh, El desafío de la ÉTICA”, pg. 20, Ed. Temas (Argentina, 2003).
183
de 32 millones de personas (14% de la población) en ese país no sabe

leer y para un 21% su capacidad de lectura está por debajo de un es-
tudiante de quinto grado de escuela elemental. (DeNicola, pg. 310).23
El autor advierte que no existe mucha bibliografía sobre el tema de
la ignorancia y le atribuye al alemán Nicholas de Cusa, un pensador
del siglo 15, interesarse por el tema para conocer su propio desconoci-
miento de las cosas. También se remonta a Sócrates, a quien se atribuye
haber dicho “solo sé que no sé nada.”24 Obviamente, Sócrates sabía lo
suficiente para admitir lo mucho que desconocía.
El problema surge porque al carecer de los conocimientos básicos,
uno en realidad no sabe lo que debería saber o interesarse en saber.
Entonces, ¿cómo va uno a saber qué es lo que desconoce? DeNicola, pg.
443. Esto plantea la urgencia de una educación ejemplar que permita
al ciudadano poder agenciarse la información que necesita para tener o
aumentar su conocimiento de las cosas que verdaderamente importan.
Urge hacerlo, pues prolongar el desconocimiento atrasa el desarrollo
de la persona y por consiguiente de la sociedad. Es como apoyar la
dependencia y la ignorancia en lugar de propiciar lo contrario, a saber,
fomentar la independencia y el deseo por el conocimiento. DeNicola,
pg. 1289.
Por otro lado, DeNicola, pg. 1765, subraya que el ideal democrático
de contar con ciudadanos bien informados parte de la premisa de que
exista un conocimiento básico común. Sin embargo, como es difícil de-
finir lo que significa ese conocimiento básico común, se hace necesario
fomentar la importancia de no abandonar la enseñanza de las humani-
dades y las ciencias sociales a favor del conocimiento técnico como her-
ramienta única para emplearse en un mundo globalizado y cambiante.
Es de suma importancia poderse comportar con sensibilidad, prudencia
y corrección. Sostenemos que a ello se llega por medio de una educa-
ción balanceada.
Coincido con DeNicola cuando se pregunta sobre la importancia del
conocimiento y contesta ofreciendo su definición de lo que significa la
filosofía:
"Philosophia no es amor por el conocimiento; es el amor por la sa-

biduría. La sabiduría entraña conocimiento, por supuesto, pero espera
23 Se refiere a la página en la edición de Kindle.

24 DeNicola, pg. 269 (“Claimed to know only that he was ignorant- an ironic self-awareness that enti-
tled him to a reputation for wisdom.”)
184
mucho más, y comienza con el asombro. Es Sócrates, según Platón,

quien primero dijo que el asombro es el sentimiento del filósofo, y
la filosofía comienza con asombrarse."25
Para Condorcet26 “toda sociedad que no esté ilustrada por filósofos

es engañada por charlatanes”27 y “un pueblo ignorante es esclavo”.28 “Es
necesario entonces que el plan de instrucción general encierre el análisis
de las diversas operaciones de la inteligencia humana, la de los senti-
mientos morales, la de las ideas de deberes, de justicia, de derechos
[…] un conocimiento analítico razonado de los derechos del hombre.” 29.
Nos dice Coutel, pg. 78, que Condorcet denunció cómo “la ignorancia ha
contribuido más a establecer la servidumbre que las pasiones, la fuerza
o el temor”, alertándonos sobre aquellos que tratan de “sumergirnos en
la ignorancia, y por consiguiente en la esclavitud.”
7 La Importancia de la Educación Ética
El profesor mexicano Eduardo Andere30 nos invita a perfeccionar la

sociedad mediante la educación para lograr un ambiente de vida razona-
blemente bueno para la mayoría de la población, no sin antes reconocer
que la predicción de la conducta humana es imposible. A ello añade lo
que bien se preguntaba el novelista norteamericano Ernest Hemingway:
¿para qué sirve la educación? Y contestaba “para detectar la basura.”
Eduardo Andere, pg. 497). “A contrario sensu, la ignorancia nada sobre
la basura como el aceite sobre el agua.” Id., pg. 500.
También indica el profesor Andere que la “Democracia e ignorancia
es un coctel que no se mezcla o se mezcla de manera perversa.”;31 que
“[l]a educación sin buena crianza ni buena escuela… la que ve televisión,
lee poco y nada sobre aguas artificiales, requiere años o generaciones
25 (Traducción suplida). DeNicola, pg. 4297. El texto en inglés lee como sigue: “Philosophia is not love
of knowledge; it is the love of wisdom. Wisdom entails knowledge, of course, but it expects much
more; and it begins in wonder. It is Socrates, as depicted by Plato, who first says that ‘wonder’
is the feeling of a philosopher, and philosophy begins in wonder.” Plato, Theaetetus. 155d. From
Plato, Complete Works, Ed. John Cooper and D.S. Hutchinson (Indianapolis, IN: Hackett, 1997).
26 Se refiere al filósofo francés, Marie Jean Antoine Nicolas de Caritat, marqués de Condorcet (1743-
1794) (“Condorcet”).
27 Cita tomada de Charles Coutel, Condorcet, Instituir al ciudadano, pg. 67, Ed. Signo (2005). (“Cou-
tel”).
28 Coutel, pg. 73 (citando a Condorcet).
29 Coutel, pg. 76 (citando a Condorcet).
30 Eduardo Andere, Democracia, transparencia y educación: demagogia, corrupción e ignorancia,
pg. 134, Siglo Veintiuno Ed., Ed. Kindle (2018). (“Andere”).
31 Andere, pg. 541.
185
para elevarse en conocimiento, creatividad, respeto, tolerancia, decen-

cia y civilidad.”32 Coincido plenamente con el profesor Andere que la de-
mocracia y la vida bajo un sistema democrático se aprenden en el hogar,
la escuela y la comunidad por lo que resulta necesaria una educación
cultural amplia.33 Pero para lograr que el ciudadano le sirva mejor a la
sociedad y así mismo es necesario que participe en el proceso de deci-
sión de su pueblo, pues después de todo el sentido de responsabilidad
exige respeto, pero también cooperación.34
"La cultura se desarrolla con el tiempo, la educación es un

insumo desarrollador, pero como toma tiempo, tenemos que buscar
la ayuda de instituciones y arreglos que ‘inviten’ a los ciudadanos y
a sus re-presentantes a comportarse con hábitos transparentes.
Cuando esto ocurra, como sucede en sociedades muy avanzadas en
el tema de la transparencia… quizá no necesitemos tantos arreglos
institucionales porque será parte de nuestra cultura … no ser
corrupto."35
De otra parte, el profesor catalán de filosofía José Vicente Mestre

Chust36 nos invita a considerar cómo la solución de los problemas que
tiene el estado de bienestar reside en recuperar los valores morales,
cívicos y de respeto a los derechos individuales, y se debe rechazar todo
lo que ha llevado a la corrupción política y a no valorar las necesidades
de la ciudadanía.
Según el profesor Mestre, pg. 145-147, es imprescindible garantizar
un acceso universal a una educación gratuita de calidad y, por ello, es
necesario crear una red de educación pública a la que todo el mundo
tenga acceso. Además, esta red pública debe ser de una calidad sufi-
ciente para garantizar igualdad de oportunidades de todos, indepen-
dientemente de cuál sea su origen social, o el nivel de educación de sus
padres. Esto permite que la escuela pueda ser un ascensor social, es
decir, que sea la educación la que marque el papel que cada uno jugará
en la sociedad y el nivel económico o social que acabe teniendo.
El profesor Mestre, pg. 577, nos propone, en momentos de crisis
económica, fortalecer el referente ético del derecho para evitar la cor-
rupción política y el desprecio de las necesidades de la ciudadanía. A
32 Andere, pg. 544.

33 Andere, pg. 549, 558.
34 Andere, pg. 561.
35 (Intercalado suplido). Andere, pgs. 713-719.
36 José Vicente Mestre Chust, La refundación de la democracia: La ética como alternativa a la cor-
rupción, pg. 25, Ed. Kindle (2014). (“Mestre”)
186
ese fin invita a las empresas, a los servidores públicos e incluso a todos
los ciudadanos a detener la corrupción pensando y actuando a partir de
conceptos y normativas morales y éticas.
Para ello, Mestre, nos remite a la distinción hecha por Inmanuel Kant
entre los criterios personales, los universales, el bien propio y el bien
común,37 al afirmar que se debe crear un sistema ético racional en dos
versiones diferentes. La primera dicta: “Obra sólo de forma que puedas
desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal.” La
segunda, “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu perso-
na como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca como un
medio.” Mestre, pg. 584-587.
En ese contexto sugiere “que debemos actuar como creemos que
debería hacerlo todo el mundo, teniendo en cuenta que no podemos
utilizar ningún ser humano como instrumento debido a la dignidad que
posee.” Mestre, pg. 587. Es menester, por lo tanto, iniciar un diálogo
permanente que lleve a conocer mejor las normas ético/legales que rige
la conducta de los ciudadanos.
Cobra importancia también la cita que el profesor Mestre hace de
Francesc Torralba, catedrático de Ética de la Universidad de Ramón Lull:
"El civismo es el ejercicio de una virtud de la ciudadanía. El

ciuda-dano se define por los derechos y los deberes. Ser ciudadano
significa asumir una serie de derechos como propios, pero también
implica in-teriorizar y exteriorizar los deberes.
El civismo se podría definir, pues como la expresión libre y vo-
luntaria de los deberes sociales y políticos. Cuando esta expresión es
impuesta o se desarrolla bajo coacción todavía no se puede hablar de
civismo propiamente dicho. Un ser humano puede calificarse de cívico
cuando cumple sus deberes sociales y políticos espontáneamente y
no por medio de la censura o la denuncia." Mestre, pg. 661-664.
El proceso pedagógico incluye ofrecer una educación en derechos

humanos y en valores como la tolerancia, el respeto, la universalidad de
la dignidad humana. Se trata de crear ciudadanos cívicos, responsables,
37 Immanuel Kant filósofo alemán (1724-1804) autor de la Crítica de la razón pura. Sobre Kant se ha
dicho que era un libre pensador que no soportaba “ni las doradas cadenas de la corte, ni los pesa-
dos hierros de las galeras”, pero que no temía enfrentarse con el poder político, con una deferencia
plena de ironía, sobre cuestiones tan candentes como la paz, la guerra o la razón y la religión. Y
también como “el pensador que cierra el siglo XVIII sistematizando el espíritu de las Luces, y que, al
dar razón de la metafísica, inaugura la filosofía contemporánea.” Citas tomadas de Denis Huisman,
Diccionario de las mil obras claves del pensamiento, Ed. Tecnos 1997, originalmente publicado en
francés en 1993 por la Editions Nathan, Paris.
187
tolerantes, democráticos y participativos que entiendan cuáles son sus

derechos y respeten los de los demás. Mestre, pg 775-778. Finalmente,
el profesor Mestre, pgs. 1517-1520, señala que:
"Hay que concienciar a la gente para que trabaje por un mundo

me-jor, de la misma manera que las generaciones anteriores lo han
hecho por nosotros. Hay mucha gente que cree que, como lo que
puede hacer es poco, más vale dejarlo estar y no hacer nada. Hay
que cambiar esa postura y tener claro lo que para mí es evidente:
entre todos podemos cambiar el mundo."
8 La Urgencia de la Acción, Ideas y Soluciones
La idea de que los ciudadanos asuman un rol participativo mayor

en los asuntos de gobierno no es nueva ni reciente. Tampoco lo es que
la ciudadanía asuma mayor responsabilidad en los asuntos del país. Lo
difícil es ejecutarlo, aunque peor es no hacer nada y dejar que las cosas
sigan de mal en peor, al extremo que la experiencia nos indica que cada
nuevo gobierno es peor que el anterior.
Durante una visita que hice hace tres (3) años a la ciudad de Valencia
en España conocí la existencia del Tribunal de las Aguas, probablemente
el Tribunal más antiguo del mundo con más de mil años resolviendo los
conflictos entre agricultores por el uso del agua en las fincas aledañas
al río Turia. Esa experiencia me permitió recobrar la confianza en la ca-
pacidad de las personas de poder resolver sus controversias de manera
eficiente, rápida y sin mayor costo, pero sobre todo descansando en la
autoridad de la palabra dada mediante un dictamen oral, sin que media-
ra papel o documento alguno que, además, era inapelable.
Mientras trabajaba en este ensayo me encontré con una referencia
al Tribunal de las Aguas en un libro de la profesora Adela Cortina,38
quien describe cómo los agricultores de ese litoral de España no so-
lamente protegen un bien común, el agua, sino que lo hacen tan bien
que se erige como prueba de que la “ética abarata costos.” Dicho de
otra forma, si comparamos ese milenario Tribunal con nuestro sistema
judicial resulta obvio, como expresa la profesora Cortina, lo mucho que
nos cuesta “la falta de ética, en dinero y en dolor” […] (y si no tomamos
medidas) […] “el costo de la inmoralidad seguirá siendo imparable. Y
38 Adela Cortina, ¿Para qué sirve realmente…? La Ética, pg. 13, Ed. Paidós 7ta Impresión (2016).
188
[…] seguirán pagándolo sobre todo los más débiles.”39 Al final de su

libro, la profesora Cortina contesta de la siguiente manera la pregunta
que plantea en el título de su libro “¿Para qué sirve la ética?” : “Para
aprender a apostar por una vida feliz, por una vida buena, que integra
como un sobrentendido las exigencias de la justicia y abre camino a la
esperanza.” Id., pg. 178.
Dicho lo anterior, expongo una serie de ideas que se pueden desar-
rollar para lograr una mayor participación de la ciudadanía en la admi-
nistración de un buen gobierno.
9 Qué Hacer
La sociedad civil está compuesta por asociaciones, colegios o agru-

paciones formadas por médicos, abogados(as), ingenieros(as), comer-
ciantes, industriales, agricultores(as), ebanistas, plomeros(as), mecáni-
cos(as) y jardineros(as), entre otras profesiones. Estas organizaciones se
ocupan, principalmente de velar por los intereses de sus miembros y,
tangencialmente se interesan por el bienestar general, excepto cuando
alguna legislación o acto de gobierno pueda afectar sus intereses parti-
culares. En consecuencia, no es típico que participen en eventos políti-
co-partidistas y participen limitadamente en actividades cívicas que se
apartan de sus circunstancias. Uno de sus preceptos debe ser no verse
envueltas en procesos controversiales que resulten ajenos a sus intere-
ses. No obstante, cada una de estas asociaciones mantienen un interés
en proteger la imagen de sus miembros e incluso incorporan a sus re-
glamentos reglas de conducta aplicables a sus gestiones profesionales,
vocacionales o de negocio.
Lo que propongo es involucrar a todas estas asociaciones en un
proyecto de país que tenga como fin adoptar una conducta ética de
excelencia. El proceso debe comenzar reconociendo que existe un pro-
blema serio de corrupción e ineficiencia en el gobierno y que los ciuda-
danos que no son empleados del gobierno y los que lo son no pueden
ignorar esa realidad.
Esto no significa que los ciudadanos que no pertenecen a estas aso-
ciaciones queden fuera de participar en los procesos de concientiza-
ción del problema que existe. Todo lo contrario, el llamado es a toda la
39 (Intercalado suplido). Id., pg. 17.
189
ciudadanía y si bien es voluntario, no es menos cierto que sea necesario

que respondan.
En momentos de crisis la búsqueda de una mejor administración pú-
blica requiere acciones concretas. La esencia de un buen servidor públi-
co es el respeto por la conducta ética porque es lo que espera la ciuda-
danía y de igual modo es lo que esperan los servidores públicos de sus
ciudadanos. Según el profesor Jesús González Pérez:
"No existen dos morales, una pública -cuyo ámbito sería la

vida en sociedad- y otra privada – destinada a dirigir la vida
personal e individual-. ‘Lo que se produce son dos manifestaciones
distintas de una misma realidad; dos dimensiones diferentes de un
mismo fenóme-no, como es el comportamiento ético, dos
expresiones íntimamente vinculadas de un mismo acontecimiento: el
desarrollo vital."40
Esto significa que el ciudadano, tanto el que sirve como el que so-
licita un servicio, tiene que estar dispuesto a observar una conducta
ética todo el tiempo y no dejarse tentar, en palabras del profesor Jaime
Rodríguez Arana por:
“el poder y el dinero, [que] son grandes ídolos a los que se adora
con intensa devoción. El poder por el poder, sea financiero o político,
explica sobradamente el sentido de crisis en la que nos encontramos.”41
En las páginas previas me referí al ejemplo que significa la AEELA

como entidad que opera bajo las más altas exigencias éticas y fiscales
en tanto constituye un parámetro a seguir. Igualmente aludí al Tribunal
de las Aguas como un mecanismo efectivo para la resolución de con-
troversias. Además, reiteré que no deben existir derechos sin deberes.
Esto significa que si los ciudadanos no están de acuerdo en cómo se
administra el país tienen el deber de dejar saber su insatisfacción y la
mejor manera de hacerlo es exigiendo desde la atalaya de cada cual
que se conduzca una campaña efectiva de educación y concientización
sobre la importancia de la Ética como un principio que deben observar
con igual rigor no sólo los servidores públicos que están sujetos por Ley,
sino también el resto de los ciudadanos, estén organizados en asocia-
ciones o no. Esa campaña debe incluir particularmente las asociaciones
40 Jesús González Pérez, La ética en la Administración pública, pg. 27-28, Ed. Cuadernos Civitas 2da
Ed. (2000).
41 (Intercalado suplido). Jaime Rodríguez Arana, El Ciudadano y el Poder Público, pg. 32 y 35, Ed.
Reus (2012).
190
o agrupaciones que desarrollen alternativas de resolución de controver-

sias sencillas, dispositivas y eficientes para resolver las controversias
entre sus miembros.
La idea que se persigue es crear conciencia nacional de que existe
una grave crisis de valores que requiere atención urgente y se hace ne-
cesario promover una discusión amplia en todos los sectores; las aso-
ciaciones, los sindicatos, las iglesias y primordialmente en las escuelas,
las universidades, el gobierno central, las corporaciones públicas y las
alcaldías, entre otros. Después de todo si la buena administración es
una obligación de todos(as) y va dirigida a servirle al ciudadano, resulta
inexcusable que estos no asuman un rol activo en su fortalecimiento.
Se trata, también, de identificar la mejor manera de llenar el vacío
que existe y no caer en explicaciones generales de lo que constituyen
los principios éticos o la Ética para salir del paso. Sostengo que hay que
colocar el problema en contexto, dramatizarlo e invitar a los(as) ciuda-
danos(as) a ofrecer ideas de cómo mejorar una enseñanza que valore un
nuevo y abarcador concepto de eticidad, como dije antes, debe comen-
zar desde la infancia.
Lo que aquí importa es aceptar que el problema existe y es deber
de todos(as) resolverlo. No se trata de responsabilizar a ningún partido
político o gobierno sino reconocer que hay un problema que requiere
atención y solución inmediata que sabemos tardará en resolverse, pero
hay que empezar por desarrollar una ciudadanía libre de maleantes que
se prestan a tomar ventaja con falsas apariencias para engañar al pue-
blo. En fin, que todos deseamos vivir en una sociedad con abundancia
de ciudadanos virtuosos, respetuosos y solidarios con el prójimo.
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193
Instrumentos de Ética y Conducta en el

Sector Público y su Vinculación con el Marco
Jurídico Administrativo, como Mecanismos
contemporáneos de Control en México
José Iván Sánchez Aldana Morales*
Introducción
Actualmente en el sector público en México los instrumentos de ética

y conducta han tomado mayor importancia en el quehacer cotidiano, los
gobiernos federales han pugnado por enfocarse en estos rubros, como
un mecanismo dentro de otros para combatir la corrupción, dentro de
estos instrumentos destacan los códigos de ética y códigos de conducta
que se han elaborado en los diversos sectores de la administración pú-
blica, y que son aplicables a las dependencias, entidades, empresas pro-
ductivas del Estado, secretarias de Estado, organismos administrativos
desconcentrados y en general todos entes públicos federales de la Ad-
ministración Pública, así como de forma coordinada con los gobiernos
estatales y municipales, estos mecanismos son creados y redactados de
forma que puedan entenderse de una manera pragmática a los servi-
dores públicos que ejercen la función administrativa, en este contexto
estos instrumentos están vinculados directamente con las leyes de de-
recho positivo que cuentan con mecanismos punibles y coercitivos, que
aplican y hacen cumplir la ley dentro de su esfera jurídica y facultades
que la misma legislación les confiere, los instrumentos de ética y de con-
ducta son mecanismos contemporáneos a través de los cuales la admi-
nistración pública ha implementado como recurso de prevención y que
ha apostado para el correcto desarrollo de las actividades del Estado y
con esto garantizar la función administrativa, protegiendo los intereses
de los gobernados a la par de disminuir las posibles actuaciones fuera
* Profesor de la Universidad Panamericana de Mexico.
194
INSTRUMENTOS DE ÉTICA Y CONDUCTA EN EL SECTOR PÚBLICO
de la ley combatiendo la corrupción, finalmente todo coadyuvará a con-

tar con controles eficientes para fomentar prácticas adecuadas minimi-
zando riesgos en el actuar.
En este trabajo se referenciarán estos mecanismos y se analizará su
vinculación con las principales regulaciones vigentes mexicanas que se
encargan de vigilar esta materia, desde la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como la legislación reglamentaria apli-
cable, como es la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, la
Ley General de Responsabilidades Administrativas y la Ley Orgánica del
Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
1 La Ética en la Administración Pública
La ética juega un papel fundamental en la vida jurídica de las insti-

tuciones públicas, y en general en la sociedad, en los últimos años los
instrumentos de control de la administración pública se han fortalecido
desde su origen, es decir, a través de los valores, de la ética y la moral,
de ahí la importancia de desarrollar estos temas.
En México existe un grave problema de corrupción, que afecta a
diversos ámbitos del país, de acuerdo con el Índice de Percepción de
Corrupción de Transparencia Internacional, al cierre del ejercicio 2018,
México se encuentra en el sitio 138 de 180 en el ranking anual elabo-
rado por Transparencia Internacional donde obtuvo apenas 28 puntos
de 100 posibles, a nivel continental, donde la media es de 44 puntos,
México está en el puesto 28, Canadá es el país mejor calificado de la re-
gión con 81 puntos de 100 posibles, siendo noveno país menos corrupto
en el mundo. Dinamarca liderea, con 88 puntos, y Nueva Zelanda, con
87, después Finlandia, Singapur, Suecia y Suiza, con 85. Chile, está en
el lugar 27 a nivel mundial, con 67 puntos. Debajo de la mitad está Su-
dáfrica, con 43 puntos, Turquía, con 41, y Brasil, con 35. En este sentido
Transparencia Internacional reporta un problema mundial, pues más de
60% de los países tienen menos de 50 puntos, lo que demuestra que
existen problemas para controlar la corrupción.1
Bajo este contexto, a través de los años los gobiernos federales y
locales han instrumentado diversidad de políticas públicas y programas
para combatirla, sin embargo, no hay resultados contundentes.
1 https://www.transparency.org/cpi2018
195
En cuanto a la corrupción “se caracteriza como la irrupción del in-

terés privado, actuando por fuera de las normas, en el recinto de lo
público, como la conducta de quienes, en lugar de servir al bien común
se sirven de su ejercicio para su provecho.”2 in pretender abarcar el
inmenso campo de estudio filosófico de la ética y moral, mencionaré
algunos aspectos apoyándome en doctrina.
Para adentrarnos en este enfoque ético se puede hacer mención a la
Deontología:3 “La deontología se ocupa de las reglas para los miembros
de una profesión con el objeto de cumplir su fin sin desprenderse de
la generalidad de los principios de la Ética.” Asimismo, jurídicamente,
“Es la rama de la rama de la filosofía jurídica que tiene como finalidad
especifica la determinación de cómo debe ser el derecho y como debe
ser aplicado”.
Una vez mencionado esto y siendo la ética objeto de nuestro estudio,
propongo algunos conceptos de ética como podrían ser:4 “La Ética es
la disciplina filosófica que estudia la dimensión moral de la existencia
humana”, por su parte “La Ética es la ciencia del deber ser en función
de lo que el hombre es”. Se ha hablado mucho entre la moral y la ética
por lo que resulta importante marcar su diferencia, “mientras la moral
comprende lo que hace el hombre en su vida, la ética indica como debe
hacerlo.”5 En este tenor y como se desarrollará más adelante es a través
de instrumentos jurídicos, como son los códigos, las leyes, los reglamen-
tos, los lineamientos, a través de los cuales el Estado tiene la obligación
de regular el comportamiento de la sociedad, a través de los instrumen-
tos jurídicos se establece un orden y un deber ser, sujeto a restricciones
establecidas en las normas, en estricto sentido, con esto debería bas-
tar, sin embargo es evidente que no ha sido suficiente, las penas aun y
siendo severas, las leyes tutelando más supuestos, el establecimiento
de un aparato judicial más robusto, no ha sido suficiente, teniendo la
necesidad de voltear a ver el origen de las conductas a través de la im-
plementación de instrumentos de control de concienticen a la sociedad
en aspectos básicos del hombre como la ética y la moral.
Enfocando este tema a los servidores públicos del Estado como ele-
2 Neira Quintero Jesus, El buen Servidor Público, Ed. Grupo Editorial Ibáñez, 4a Edición, Bogotá,
2015, pág. 32.
3 Polania Tello Nicolás, La moralidad administrativa: de la formulación a la eficacia, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Colombia, 2014, pág. 10.
4 Ruiz Rodriguez Virgilio, Ética y Deontología Jurídica, Ed. Porrúa, México, 2013, pág. 6.
5 Ibid., pág. 8.
196
mentos clave en el desarrollo de la administración pública, una figura

utilizada en países del continente americano como Brasil, Colombia,
entre otros, es la Moralidad Administrativa, “no se trata de la moral
común, más sí de una moral jurídica, entendida como el conjunto de
normas de conducta elaboradas a partir de la disciplina de la Adminis-
tración.”6 Asimismo y como lo menciona el autor, el administrador en
su actuación no solo debe observar lo legal o lo ilegal, lo conveniente
o inconveniente, lo oportuno o inoportuno, si no también lo honesto o
deshonesto, se debe actuar de manera adecuada y ética en el grupo
social que existe.
En este sentido y ampliando el concepto respecto a la Moralidad
Administrativa, “es un mecanismo complejo de control de la función ad-
ministrativa, que se concreta en un sistema configurado por un principio
constitucional y un derecho colectivo, y que consiste en asegurar me-
diante este la realización de aquel, en el sentido de que dicha función
se ejerza siempre y sin excepciones en orden a satisfacer el interés ge-
neral porque, al margen de las revisiones a que se someta este concep-
to, como concluye Cassagne, la médula de la Administración es la de
constituir una actividad servicial o vicarial para la realización del interés
público o bien común”.7 Como lo mencionan los autores, este elemento
que se reproduce en las acciones y funciones de la Administración Pú-
blica siempre deberán tomar el cauce inconfundible de velar por el bien
común o interés público como fin último del Estado, bajo este escenario
y como se ha mencionado respecto de la Moralidad Administrativa y
tomando en consideración que la ética es el deber ser, los Códigos de
Ética y de Conducta están directamente vinculados con el cumplimiento
de los fines del Estado, motivo por el cual se sustenta de fondo el objeto
de crear estos instrumentos de control de la administración.
“En definitiva, si la moral o ética está ligada al ámbito de los valo-

res, a los cuales se somete, y si el orden jurídico (que no es más que
solo orden normativo) acepta la superioridad de principios generales
que contienen valores como fundamento del ordenamiento, es eviden-
te que no se puede sostener que el valor sea algo extraño al derecho.”8
A este respecto y como es conocido, las normas jurídicas están sus-

6 Polania Tello Nicolás, Op. cit. pág. 119.
7 Ibid., pág. 152.
8 Cassagne Juan Carlos, Los grandes principios del Derecho Público, (Constitucional y Administrati-
vo), Ed. REUS, Madrid, 2016, pág. 47.
197
tentadas en aspectos axiológicos, por lo que para el tema que nos ocupa
los códigos de ética y de conducta, son instrumentos fundamentales
para el derecho y que actualmente podemos considerarlos como me-
canismos contemporáneos de control, en el entendido que los aspectos
éticos datan de muchos años en el origen del hombre, sin embargo ac-
tualmente los gobiernos han apostado por concientizar a la sociedad y
a los actores que manejan recursos públicos en aplicar estos aspectos
más puntuales.
Una vez llegado a este punto, y sin que sea óbice y exclusivo para los
funcionarios públicos, ya que, para que se dé un acto de corrupción, acto
deshonesto o fuera de la ley, los particulares juegan un papel importan-
te, sin embargo y como se debe entender el Estado debe normar a sus
funcionarios imponiendo límites y control en su actuar:
“Los servidores públicos, así como el gobierno en su conjunto, son

íntegros o no, es impropio y absurdo hablar de mucha o poca inte-
gridad, porque ésta no se mide por grados. Ser íntegro implica ser
recto, honrado, de comportamiento intachable, alguien en quien se
puede confiar, que cuando se compromete es con la firme convicción
de cumplir su promesa, y esto no puede ser a medias, solo cuando las
luces están enfocadas sobre nosotros y los demás nos están mirando,
porque eso es hipocresía, y lo mismo sucede con la ética, no se puede
hablar de mucha o poca ética en los actos, de ciertos funcionarios, por-
que la responsabilidad de construir condiciones de gobernabilidad, de
impartición de justicia y de paz, constituyen exigencias inseparables de
las funciones propias de la administración pública y sus funcionarios.”9
Esta reflexión, es a donde se deberán llevar las conductas de los ser-

vidores públicos, reforzando el compromiso en aras del buen desarrollo
de las funciones estatales que se traducirá en mejores condiciones para
sus gobernados y para la productividad del Estado, ya que se generaría
un círculo virtuoso que elevará la calidad de los servicios y por ende la
calidad de vida de la sociedad a la que sirve, tal como bien lo comple-
menta el autor:
“En la medida que “administrar” quiere decir etimológicamente
“servir a” y que, por tanto, la función administrativa es función de ser-
vicio, la dimensión ética de la misma tiene su eje central en la idea de
servicio a la sociedad en orden a la consecución del bien común.”10
9 Platas Pacheco, María del Carmen, Ética del servicio público; Elementos de reflexión en torno de
la prudencia judicial, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2011, pág. 57 y 58
10 Neira Quintero Jesus, Op. cit., pág. 31.
198
A este respecto y rescatando una magnifica reflexión, si como lo vio

Kant, el hombre en cuanto a individuo alcanza su dignidad únicamente
por proponerse, en ejercicio de su autodeterminación moral, como fin el
hombre con referencia a sí mismo y a los demás -esto es, por proponerse
no sólo la “conservación”, sino el “fomento” de la perfección propia y la
felicidad ajena-, también en cuanto a miembro de la sociedad logra su
dignidad al intervenir y cooperar en el decurso del progreso humano, a
partir de cuya interacción la humanidad puede sólo avanzar hacia a una
perfección y felicidad mayores”.11
Como breve referencia, para analizar los códigos de ética y de con-
ducta como instrumentos de control de la administración pública, se
puede decir que:
“También estimaremos que el control, interno y externo, forma

parte del subsistema de rendición de cuentas que opera en la admi-
nistración pública. Así, las referencias que hicimos a la planeación,
programación, gestión, operación o actuación, verificación, constituye
el llamado círculo del control.”12
El proceso de administración aplicable a la función administrativa

que aquí se menciona de manera muy práctica, ya que no es el objeto
de este estudio, está vinculado directamente con el actuar de los fun-
cionarios y este actuar, está previsto en las normas y derecho positivo
aplicable, y es aquí en donde se fortalece a través de estos mecanismos
el llamado círculo de control, ya que se está apostando a fortalecer estos
mecanismos para el buen desempeño de la función del estado.
Finalmente, y para concluir esta parte, la función administrativa debe
regirse al principio de juridicidad al principio de buena administración,
“las actuaciones administrativas deben ajustarse no solo al derecho ob-
jetivo vigente, sino también a las reglas de ética y moral públicas, par-
ticularmente en el manejo y cuidado del patrimonio público, evitando
expedir y aplicar actos en fraude a la ley. En desarrollo de este principio
las autoridades adoptarán Códigos de Ética y de Buen Gobierno”13, más
adelante analizaré los principios que rigen los códigos de ética y conduc-
ta en el Sector Públicos.
11 Maihofer Werner, Estado de Derecho y dignidad humana, Ed. B de F Ltda, Argentina, 2008, pág.
80.
12 Márquez Gómez Daniel, Calidad en la Administración Pública, Ed. Novum, México, 2011, pág. 30.
13 Polania Tello Nicolás, Op. cit., pág. 38.
199
2 Marco Jurídico Administrativo Vinculante con los Códigos de

Ética y Conducta en el Sector Público
Los códigos de ética y de conducta perse, están directamente vincula-

dos con preceptos jurídicos que se originan desde mandatos constitucio-
nales pasando por leyes reglamentarias, lineamientos, y demás instru-
mentos hasta su conformación, como se ha mencionado en la parte de
ética del presente trabajo, estos códigos cuentan con sustentos legales
que hacen que tengan la fuerza necesaria para su cumplimiento, desde
un enfoque moral.
Como lo menciona el autor respecto al análisis Kelseniano efectuado,
“El Estado, en sentido jurídico, no es una realidad social, si no un con-
junto de normas.”14 Es por esto que los códigos tienen origen legal ya
que deben tener un fundamento jurídico que ayude a la aplicación de
los mismos, y que regulen esta realidad social que cada día se amplía
más en su esfera jurídica, motivo por el cual el Estado debe encontrar
la manera y ser más creativo para lograr la efectividad anhelada de pro-
tección y servicio a la ciudadanía.
En este orden de ideas y siendo México país integrante de la Orga-
nización de las Naciones Unidas, es prudente mencionar al Código de
Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley15, instru-
mento internacional adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la resolución 34/169, del 17 de diciembre de 1979, a través
del cual se establecen artículos y comentarios fundamentales y que sir-
ven de soporte en nuestra materia de estudio.16
14 Schreier Fritz, Conceptos y formas fundamentales del Derecho, Ed. Coyoacán, México, 2010, pág.
213.
15 https://www.gob.mx/pgr/documentos/codigo-de-conducta-para-los-funcionarios-encargados-de-ha-
cer-cumplir-la-ley
16 ARTÍCULO 1. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los
deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra
actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión.
ARTÍCULO 2. En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos
de todas las personas.
ARTÍCULO 3. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo
cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
ARTÍCULO 4. Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan conocimiento los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en secreto, a menos que el cumplimiento del
deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo contrario.
ARTÍCULO 5. Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir, instigar o tolerar
ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la
orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra,
amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pú-
blica, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
200
Respecto al marco jurídico administrativo relacionado con los códi-

gos de ética y conducta en el sector público mexicano, es fundamental
invocar la fracción III del artículo 109 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en donde se hace mención a los servidores
públicos que deberán observar en el desempeño de sus empleos, cargos
o comisiones, los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparciali-
dad y eficiencia.
El 18 de julio de 2016, en ejercicio del Gobierno Federal en turno,
fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el cual
se expidieron las siguientes legislaciones: la Ley General del Sistema
Nacional Anticorrupción, la Ley General de Responsabilidades Adminis-
trativas y la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrati-
va, como un conjunto de leyes para atender de forma directa los temas
relativos a la corrupción y la aplicación de sanciones y el ejecutor de las
mismas en materia administrativa, estas leyes son el sustento legal que
conforman el Sistema Nacional Anticorrupción y que con fundamento
en el artículo 113 constitucional es la instancia de coordinación entre
las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la
prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y
hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de recursos
públicos.
En este orden de ideas y conforme a los considerandos del Acuerdo
por el que se emitió en ejercicio del actual Gobierno Federal, el “Código
de Ética de las personas servidoras públicas del Gobierno Federal”, que
más adelante se detallará, la Ley General del Sistema Nacional Anti-
corrupción es de orden público y de observancia general en toda la
República, y tiene por objeto establecer las bases y políticas para la
promoción, fomento y difusión de la cultura de integridad en el servicio
público, establecer las acciones permanentes que aseguren la integri-
dad y el comportamiento ético de las y los servidores públicos, y crear
ARTÍCULO 6. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la plena protección
de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular, tomarán medidas inmediatas para
proporcionar atención médica cuando se precise.
ARTÍCULO 7. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no cometerán ningún acto de
corrupción. También se opondrán rigurosamente a todos los actos de esa índole y los combatirán.
ARTÍCULO 8. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y el presente
Código. También harán cuanto esté a su alcance por impedir toda violación de ellos y por oponerse
rigurosamente a tal violación.
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos para creer que se ha
producido o va a producirse una violación del presente Código informarán de la cuestión a sus
superiores y, si fuere necesario, a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atri-
buciones de control o correctivas.
201
las bases mínimas para que todo órgano del Estado mexicano estable-
zca políticas eficaces de ética pública y responsabilidad en el servicio
público, de igual forma que tiene por objeto establecer las bases de
coordinación entre la Federación, las entidades federativas, los munici-
pios y las alcaldías de la Ciudad de México, para el funcionamiento del
Sistema Nacional previsto en el artículo 113 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos17, para que las autoridades competen-
tes prevengan, investiguen y sancionen las faltas administrativas y los
hechos de corrupción.18 Asimismo conforme a los artículos 5 de la Ley
General del Sistema Nacional Anticorrupción, y 7 de la Ley General de
Responsabilidades Administrativas, se establecen como principios rec-
tores del servicio público lo de legalidad, la objetividad, el profesionalis-
mo, la honradez, la lealtad, la imparcialidad, la eficiencia, la eficacia, la
equidad, la transparencia, la economía, la integridad y la competencia
por mérito, asimismo dispone que los entes públicos sujetos a la mis-
ma, están obligados a crear y mantener condiciones estructurales y nor-
mativas que les permita el adecuado funcionamiento del Estado en su
conjunto, en la actuación ética y responsable de cada servidor público.
Por su parte la Ley General de Responsabilidades Administrativas
tiene por objeto distribuir competencias entre los órdenes de gobierno
para establecer las responsabilidades administrativas de los Servidores
Públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omi-
siones en que estos incurran y las que correspondan a los particulares
vinculados con faltas administrativas graves, así como los procedimien-
tos para su aplicación.19 Es en el artículo 6 y 16 de la Ley General de
Responsabilidades Administrativas, en donde se estipula que será obli-
gación de los entes públicos crear y mantener condiciones que permitan
la actuación ética y responsable de cada persona servidora pública, por
lo que el personal que labore en el servicio público deberá observar el
Código de Ética que emitan las Secretarías o los Órganos Internos de
Control, conforme a los lineamientos que emita el Sistema Nacional An-
ticorrupción para que, en su actuación, impere una conducta digna que
responda a las necesidades de la sociedad y que oriente su desempeño.
17 Artículo 113. El Sistema Nacional Anticorrupción es la instancia de coordinación entre las auto-
ridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de
responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de
recursos públicos.
18 Cfr. Art. 1° Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción
19 Cfr. Art. 1° Ley General de Responsabilidades Administrativas
202
Finalmente la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Adminis-

trativa tiene por objeto determinar la integración, organización, atribu-
ciones y funcionamiento del Tribunal, es un órgano jurisdiccional con
autonomía para emitir sus fallos y con jurisdicción plena, formará parte
del Sistema Nacional Anticorrupción, las resoluciones que emita el Tri-
bunal deberán apegarse a los principios de legalidad, máxima publici-
dad, respeto a los derechos humanos, verdad material, razonabilidad,
proporcionalidad, presunción de inocencia, tipicidad y debido proceso.20
Por su parte, el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticor-
rupción tiene entre sus facultades, la de establecer las bases y políticas
para el fomento a la cultura de la integridad.
Una vez expuesto lo anterior y continuando con el marco jurídico
que no ocupa, el 6 de marzo de 2012 se publicó en el Diario Oficial
de la Federación el documento con los “Lineamientos generales para el
establecimiento de acciones permanentes que aseguren la integridad y
el comportamiento ético de los servidores públicos en el desempeño de
sus empleos, cargos o comisiones” (Lineamientos de Integridad y Ética).
Posteriormente, el 20 de agosto de 2015 se publicaron también en el
Diario Oficial de la Federación el “Acuerdo que tiene por objeto emitir
el Código de Ética de los servidores públicos del Gobierno Federal, las
Reglas de Integridad para el ejercicio de la función pública” y “Linea-
mientos generales para propiciar la integridad de los servidores públicos
y para implementar acciones permanentes que favorezcan su comporta-
miento ético, a través de los Comités de Ética y de Prevención de Con-
flictos de Interés”, cabe señalar que estos instrumentos jurídicos fueron
emitidos por el Gobierno Federal en turno.
Tomando en consideración que el presente estudio se ha realizado
con una actualización en su emisión vigente, el 5 de febrero de 2019,
y una vez que en México se presentó la alternancia en el Gobierno Fe-
deral, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “ACUERDO por
el que se emite el Código de Ética de las personas servidoras públicas
del Gobierno Federal”, el cual, entre otros aspectos, abroga al Código
de Ética de los Servidores Públicos del Gobierno Federal, publicado en
el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2015 y señala que
las dependencias, entidades y empresas productivas del Estado deberán
emitir sus respectivos Códigos de Conducta en un plazo no mayor a los
20 Cfr. Art. 1° Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
203
90 días naturales siguientes a la emisión de la guía para la elaboración

del Código de Conducta, que emita la Unidad de Ética, Integridad Públi-
ca y Prevención de Conflictos de Intereses de la Secretaría de la Función
Pública.
Recientemente y dentro de los aspectos actuales que se tomaron en
consideración en el presente trabajo, el 22 de abril de 2019 se expidió
por parte de la Secretaría de la Función Pública la guía para la elabora-
ción y actualización del Código de Conducta de las Dependencias y Enti-
dades de la Administración Pública Federal así como para las empresas
productivas del Estado.
Con respecto a los códigos de ética y de conducta aplicables a las
entidades federativas estos están de igual forma sustentados en los ya
mencionados artículos constitucionales, fracción III del artículo 109 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el 113,
referente al Sistema Nacional Anticorrupción, así como con las faculta-
des otorgadas por las constituciones políticas de cada estado, tomando
en consideración las leyes estatales en materia de responsabilidades
administrativas, así como los acuerdos de la Comisión Permanente de
Contralores Estados – Federación, y el Sistema Nacional Anticorrupci-
ón, dichos códigos se han promulgado, a fin de conjuntar los principios,
valores y reglas de integridad que establecen y delimitan el actuar de
los servidores públicos en su puesto, encargo o comisión dentro de la
Administración Pública de los Estados, cabe señalar que estas acciones
se encuentran dentro del Sistema Nacional de Control y Evaluación de
la Gestión Pública, el vínculo entre los Órganos de Control y Evaluación
de la Gestión Pública del Gobierno Federal, de los Gobiernos Estatales.
3 Códigos de Ética y Códigos de Conducta en el Sector Público
Una vez invocado el marco jurídico administrativo vinculante con

los códigos de ética y conducta, y como se señaló anteriormente, el
5 de febrero de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
el “ACUERDO por el que se emite el Código de Ética de las personas
servidoras públicas del Gobierno Federal”, estableciendo que las depen-
dencias, entidades y empresas productivas del Estado deberán emitir
sus respectivos Códigos de Conducta en un plazo no mayor a los 90
días naturales siguientes a la emisión de la guía para la elaboración del
Código de Conducta, que emita la Unidad de Ética, Integridad Pública
204
y Prevención de Conflictos de Intereses de la Secretaría de la Función

Pública, recientemente el 22 de abril de 2019 se expidió por parte de
la Secretaría de la Función Pública la guía para la elaboración y actua-
lización del Código de Conducta de las Dependencias y Entidades de la
Administración Pública Federal, así como para las empresas productivas
del Estado por lo que actualmente se encuentran dentro del plazo para
la elaboración de los códigos de Ética.
En este sentido, y tomando en consideración los recientes cambios
en el poder ejecutivo en México, se ha establecido un Código de Ética de
las personas servidoras públicas del Gobierno Federal, que tomando en
cuenta que es el documento vigente en esta materia en México resulta
importante comentarlo.
El Código de Ética tiene por objeto, establecer un conjunto de princi-
pios, valores y reglas de integridad que orienten, en un marco de aspira-
ción a la excelencia, el desempeño de las funciones y la toma de decisio-
nes de las personas servidoras públicas, asumiéndolos como líderes en
la construcción de la nueva ética pública y constituir el eje, a partir del
cual, las dependencias, entidades y empresas productivas del Estado,
elaboren sus respectivos Códigos de Conducta en los que se consideren
riesgos éticos específicos, en atención a su misión, visión y atribucio-
nes.21 Es importante mencionar que actualmente con la evolución del
Derecho Administrativo, la misión de las empresas públicas está sujeta
al cumplimiento productivo de satisfacción a los “clientes” sociedad a los
que sirven ya sean interior o de cara al público, cada día más servicios
son concesionados o prestados en coordinación con los entes públicos
motivo por el cual su actividad debe cumplir en observancia de estos
valores.
El Código de Ética será aplicable a todas las personas que desem-
peñen un empleo, cargo o comisión, al interior de alguna dependencia o
entidad de la Administración Pública Federal, o bien, en alguna empresa
productiva del Estado, será aplicable a las secretarías de Estado y sus
órganos administrativos desconcentrados, los Órganos Reguladores Co-
ordinados, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal y la Oficina de la
Presidencia de la República, entidades es decir los organismos públicos
descentralizados, las empresas de participación estatal mayoritaria y los
fideicomisos públicos que tengan el carácter de entidad paraestatal, así
21 Cfr. Artículo 1° Código de Ética de las personas servidoras públicas del Gobierno Federal. (CEPS-
PGF)
205
como a aquellas que desempeñan un empleo, cargo o comisión en los

entes públicos del ámbito federal, conforme a lo dispuesto en el artículo
108 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.22
Dentro del apartado de definiciones cabe destacar:23
Código de Conducta: El instrumento deontológico emitido por la per-
sona que ocupe la titularidad de la dependencia, entidad o empresa pro-
ductiva del Estado, a propuesta de su Comité de Ética y de Prevención
de Conflictos de Intereses o análogo, previa aprobación de su respectivo
Órgano Interno de Control o Unidad de Responsabilidades, en el que se
especifique de manera puntual y concreta la forma en que las personas
servidoras públicas aplicarán los principios, valores y reglas de integri-
dad contenidas en el Código de Ética.
Ética pública: Disciplina basada en normas de conducta que
se fundamentan en el deber público y que busca en toda decisión y
acción, la prevalencia del bienestar de la sociedad en coordinación
con los objetivos del Estado mexicano, de los entes públicos y de la
responsabilidad de la persona ante éstos.
Juicio Ético: En un contexto de ambigüedad, será el ejercicio indi-
vidual de ponderación de principios y valores que lleve a cabo cada
persona servidora pública, previo a la toma de decisiones y acciones
vinculadas con el desempeño de su empleo, cargo o comisión.
Riesgo ético: Situaciones en las que potencialmente pudieran trans-
gredirse principios, valores o reglas de integridad y que deberán ser
identificados a partir del diagnóstico que realicen, las dependencias,
entidades o empresas productivas del Estado, en términos de lo orde-
nado por el artículo 15 de la Ley General de Responsabilidades Admi-
nistrativas.
Valores: Cualidad o conjunto de cualidades por las que una persona
servidora pública es apreciada o bien considerada en el servicio público.
La ética pública se rige por la aplicación de los Principios Constitucio-
nales de Legalidad, Honradez, Lealtad, Imparcialidad y Eficiencia en el
22 Cfr. Artículo 2° CEPSPGF

Artículo 108 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
“Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores
públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federa-
ción, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo
o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la Administración Pública
Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue
autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desem-
peño de sus respectivas funciones. (…)”
23 Cfr. Artículo 4° CEPSPGF
206
entendido de que, por su naturaleza y definición, convergen de manera

permanente y se implican recíprocamente, con los principios legales, va-
lores y reglas de integridad, que todas las personas servidoras públicas
deberán observar y aplicar como base de una conducta que tienda a
la excelencia, en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones.24
El Principio de Legalidad fomentará el cumplimiento a las normas
jurídicas, con un estricto sentido de vocación de servicio a la sociedad,
garantizando el profesionalismo, así como los valores de respeto a los
derechos humanos y liderazgo.25
“Cuando definimos la función administrativa, indicamos que consti-

tuye una función del Estado que se realiza bajo un orden jurídico. Este
último elemento significa que dicha función se desarrolla sometida al
llamado principio de legalidad que precisamente consiste en que nin-
gún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea
conforme a una disposición general anteriormente dictada.”26
Este principio toral del Derecho Administrativo, orienta a los servi-

dores públicos a conducirse apegados a lo que les dicta las leyes, existe
el principio general del derecho aplicable a los particulares que señala
“todo lo que no está prohibido está permitido”, este principio no es apli-
cable de igual forma a los servidores públicos ya que a contrario sensu,
se podría decir que el funcionario público podrá realizar únicamente lo
que le esté facultado para cumplir por una norma.
El Principio de Honradez fomentará la rectitud en el ejercicio del em-
pleo, cargo o comisión promoviendo un gobierno abierto que promueva
la máxima publicidad y el escrutinio público de sus funciones ante la
sociedad, garantizando la transparencia y la rendición de cuentas, así
como el valor de respeto.27
En este orden de ideas, dentro de las normas propuestas del servidor
público:
“Declaro asimismo que he de actuar sin privilegiar ni discriminar

a nadie a través de la dispensa de favores o servicios especiales en
el desempeño de mi cargo, ni recibir beneficios ni remuneraciones
24 Cfr. Artículo 6 CEPSPGF

26 Fraga Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, 42a Ed., México, 2002, pág. 99.
207
adicionales a los que legalmente tenga derecho por el cumplimiento

de mis deberes”.28
Asimismo aquí se invocan las materias de transparencia y rendición

de cuentas, mismas que llevan más de 15 años que se implementaron
en México y que hoy forma parte de derecho constitucional que pueden
ejercer los mexicanos.
El Principio de Lealtad buscará que las personas servidoras públicas
correspondan a la confianza que el Estado les ha conferido, a fin de
satisfacer el interés superior de las necesidades colectivas y generar cer-
teza plena de su conducta frente a todas las personas, garantizando la
integridad; los valores de interés público y entorno cultural y ecológico,
así como las reglas de integridad de cooperación y desempeño perma-
nente con la integridad.29 En este principio se hace mención al entorno
cultural y ecológico este último como un derecho de cuarta generación
que hoy en día tienen los ciudadanos. Con respecto a la lealtad y dentro
de las normas propuestas del servidor público se puede invocar, “Afirmo
que todos mis actos se guían e inspiran por el amor a la Patria, sus sím-
bolos e instituciones; por el respeto a la Constitución y a las leyes que
de ella emanan; y por la más firme creencia en la dignidad de la persona
humana.”30
El Principio de Imparcialidad buscará fomentar el acceso neutral y sin
discriminación de todas las personas, a las mismas condiciones, opor-
tunidades y beneficios institucionales y gubernamentales, garantizando
así la equidad, la objetividad y la competencia por mérito; los valores de
equidad de género e igualdad y no discriminación y la regla de integri-
dad de comportamiento digno. 31 Con respecto a la imparcialidad, Fer-
nández del Castillo señala que es la capacidad de ser independiente en
las decisiones y es una pieza clave de la ética de los servidores públicos:
“Este deber se deriva de la justicia y en concreto de la justicia

distributiva, la cual se basa en la búsqueda de la igualdad para todos
los ciudadanos.” 32
28 Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Deontología Jurídica, Ética del abogado y del Servidor
Público, Ed. Porrúa, 19a Edición, México, 2012, pág. 200.
30 Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Op. Cit., pág. 199.
32 Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Op. cit., pág. 146.
208
El Principio de Eficiencia buscará consolidar los objetivos guberna-

mentales a través de una cultura de servicio público austero, orientada
a resultados y basada en la optimización de recursos, garantizando la
eficacia, la economía y la disciplina, así como el valor de cooperación.33
A través de este principio se transmiten las líneas de acción actuales que
el Gobierno Federal está implementando.
Es compromiso de las personas servidoras públicas, actuar atendien-
do a los principios, valores y reglas de integridad contenidas en el Có-
digo, así como a las disposiciones legales aplicables a sus funciones,
favoreciendo en todo momento, como criterio orientador, el bienestar
de la sociedad. Como ya se mencionó el fin último del servicio público es
satisfacer las necesidades de bien común.
Las personas servidoras públicas deberán brindar un trato igualita-
rio a todos los individuos, evitando cualquier acción u omisión que me-
noscabe la dignidad humana, derechos, libertades o constituya alguna
forma de discriminación.
Las personas servidoras públicas, en el ámbito de sus atribuciones y
competencias, fomentarán la igualdad entre mujeres y hombres, y respe-
tarán la identidad y orientación sexual, con el propósito de contribuir a
la institucionalización de la perspectiva de género en el servicio público.
Las personas servidoras públicas emplearán lenguaje incluyente en
todas sus comunicaciones institucionales con la finalidad de visibilizar a
ambos sexos, eliminar el lenguaje discriminatorio basado en cualquier
estereotipo de género, y fomentar una cultura igualitaria e incluyente.
Las personas servidoras públicas observarán un comportamiento
digno, y evitarán realizar cualquier conducta que constituya una viola-
ción a los derechos humanos, con el objeto de generar ambientes labo-
rales seguros que privilegien el respeto de las personas.
Las personas servidoras públicas deberán cumplir con las declaracio-
nes patrimoniales, de intereses y fiscales, atendiendo en todo momen-
to al principio de honradez, por lo que éstas deberán presentarse con
completa veracidad y transparencia en su contenido, en los términos
previstos en la normativa aplicable.34
Las personas servidoras públicas, con motivo del ejercicio de su em-
pleo, cargo o comisión, no deben aceptar, exigir u obtener cualquier
obsequio, regalo o similar, sean en favor de sí mismas, su cónyuge, con-

34 Cfr. Artículo 12-17 CEPSPGF
209
cubina, concubinario o conviviente, parientes consanguíneos, parientes

civiles o para terceras personas con los que tenga relaciones personales,
profesionales, laborales, de negocios, o para socios o sociedades de las
que la persona servidora pública o las personas antes referidas formen
parte.35
Para la divulgación, conocimiento y apropiación del Código de ética,
el Código de Conducta y las políticas de integridad las dependencias,
entidades y empresas productivas del Estado, deberán establecer, en
conjunto con los Comités o análogos, un programa anual para la divul-
gación de dichos instrumentos y la capacitación que refuerce la preven-
ción y sensibilización para evitar la materialización de riesgos éticos y,
en su caso, refuerce la formación del juicio ético necesario para su pre-
vención. En este sentido, las entidades ya llevan camino andado ya se
tiene en las dependencias instituidos Comité de Transparencia, combate
a la corrupción, entre otros, los cuales servirán para cumplir con estos
preceptos normativos.
Los mecanismos de capacitación a que se refiere el párrafo ante-
rior, se impartirán de manera presencial o virtual, y podrán consistir en
cursos, talleres, conferencias, seminarios o cualquier otra dinámica que
facilite el conocimiento y sensibilización en los principios, valores y de
integridad que rigen el ejercicio del servicio público.
Se reconocerá de manera particular a aquellas personas que, en su
desempeño, motiven a sus compañeros y compañeras en la práctica de
los valores del servicio público.36
Asimismo, y respecto a la ejecución del Código, se señala que cual-
quier persona servidora pública o particular podrá hacer del conoci-
miento de dos instancias, los incumplimientos al Código de Ética:
1. El Comité, en su carácter de instancia preventiva podrá emitir recomen-

daciones encaminadas a mejorar el clima organizacional y a evitar la rei-
teración de la o las conductas contrarias al contenido de este Código, y,
2. Los Órganos Internos de Control en las dependencias o entidades y las
Unidades de Responsabilidades en las empresas productivas del Esta-
do, serán quienes determinarán si se actualiza una falta administrativa,
sin perjuicio de las acciones que en derecho correspondan conforme a
las leyes aplicables.37

210
La Unidad, el Órgano Interno de Control de la Secretaría, los Comités

y los Órganos Internos de Control, en las dependencias y entidades, así
como las Unidades de Responsabilidades en las empresas productivas
del Estado, en el ámbito de sus atribuciones, darán cumplimiento, y vigi-
larán la observancia de lo previsto en este Código de Ética. 38 Es a través
de estos mecanismos mediante los cuales se dota de “dientes” para el
cumplimiento de dicho instrumento axiológico.
Como se mencionó respecto a la:
“La moralidad administrativa es diferente del Derecho, pero subya-

ce a la red de normas que conforman el ordenamiento jurídico y esta
con él, en una relación, si se quiere, de complementariedad y retroali-
mentación, lo que de ninguna forma lleva a admitir que las normas de
carácter moral tengan efectos jurídicos vinculantes, salvo que se hayan
concretado en una norma positiva que haya pasado por el cedazo del
Legislador.”39
En este sentido, resulta de suma importancia señalar que si bien

en cierto no tienen fuerza vinculatoria estos códigos estas vinculados
directamente con derecho positivo como son las leyes invocadas en el
presente trabajo.
En este sentido y como se ha mencionado, a raíz de los recientes
cambios en el Gobierno Federal en México, las dependencias, entidades,
empresas productivas del Estado, secretarias de Estado, organismos
administrativos desconcentrados y en general todos los entes públicos
federales, deberán observar el Código de Ética de las personas servido-
ras públicas del Gobierno Federal, publicado el pasado 5 de febrero de
2019, así mismo deberán emitir sus respectivos Códigos de Conducta
en el mes de agosto de 2019.
Bajo este contexto, empresas productivas del Estado como Petróleos
Mexicanos, la Comisión Federal de Electricidad, como con fundamen-
to en las facultades de sus estatutos orgánicos, así como con base en
sus Códigos de Ética emitidos previamente a la entrada en vigor del
multicitado “Código de Ética de las personas servidoras públicas del
Gobierno Federal”, ya contaban con códigos de ética y de conducta los
cuales fueron diseñados en el caso de Petróleos Mexicanos tomando en
cuenta las mejores prácticas a nivel internacional, así como legislación

39 Polania Tello Nicolás, La moralidad administrativa: de la formulación a la eficacia, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Colombia, 2014, pág. 133.
211
internacional adicional a la nacional como La Ley de Prácticas Corruptas

en el Extranjero (FCPA por sus siglas en inglés, Foreign Corrupt Practi-
ces Act), Ley Antisoborno del Reino Unido 2010 (UK Bribery Act 2010),
convenciones internacionales como la Convención para el Combate al
Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comercia-
les Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE) y la Convención de las Naciones Unidas contra Cor-
rupción (UNCAC), entre otras.
En Petróleos Mexicanos ya se contaban con Políticas y Lineamientos
Anticorrupción (con formatos de percepción de la corrupción, manifiesto
de compromiso de ética profesional, instrumentos de identificación de
conflictos de intereses entre otros) y como ya se mencionó el Código
de Ética que data del año 2016, basado en los principios de respeto,
igualdad y no discriminación, efectividad, Honradez, Lealtad, Responsa-
bilidad, Legalidad, Imparcialidad e Integridad, dicho código está redac-
tado de forma práctica, contiene ejemplos de conducta, con un leguaje
ciudadano amigable con los servidores públicos de todos los niveles en
la organización, con fotografías, invocan las pautas de la relación con los
terceros, con la comunidad y el medio ambiente, así como con la imple-
mentación de una línea ética anónima, mecanismos de cómo usar el có-
digo interactuando de forma jerárquica según sea el caso, política de no
represalias, y un Código de Conducta que data del año 2017, fundamen-
tado entre otros ordenamientos legales en la Resolución 17/19. Dere-
chos humanos, orientación sexual e identidad de género del Consejo de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Ley Federal del Trabajo, Ley
Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, Acuerdo por el que
se modifica el diverso que expide el Protocolo de actuación en materia
de contrataciones públicas, otorgamiento y prórroga de licencias, permi-
sos, autorizaciones y concesiones y que contiene el marco de conductas
esperadas y de las que no serán toleradas, guía de las principales con-
ductas aceptables y provee ejemplos de comportamientos inaceptables
que violan los estándares establecidos por Pemex, términos actuales
como Mobbing o Acoso Laboral, entre otros aspectos.
El código de ética y el código de conducta en Petróleos Mexicanos,
forman parte del compliance, como instrumento de práctica internacio-
nal y que engloba diversos instrumentos para cumplir con los aspectos
jurídicos, contables, valores éticos, y encaminado al buen desempeño de
la empresa y sus relaciones internas y externas.
212
Asimismo, otro mecanismo que utilizó Petróleos Mexicanos, es la Ley

Sarbanes Oxley conocida como la “Ley SOX”, por ser emisor de deuda
en los mercados internacionales de capital, bajo reglas y seguimiento de
la Securities & Exchange Commission en los Estados Unidos de América
y que tiene la finalidad de establecer controles internos de control de
diversos rubros de las empresas a efecto de transparentar su gestión y
cumplir disposiciones normativas empresariales.
Por su parte las secretarías de estado con fundamento en los artí-
culos la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley Fe-
deral de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos
(actualmente derogada) sus reglamentos interiores y la normatividad
señalada anteriormente emitida en el ejercicio 2015, se dieron a la ta-
rea de emitir sus códigos de conducta y de ética respectivos, siguiendo
las líneas del ejecutivo federal en turno.
En este orden de ideas, y con respecto a los Códigos de Conducta
como ya se mencionó en el apartado de marco jurídico en el mes de abril
de 2019 se expidió por parte de la Secretaría de la Función Pública la
guía para la elaboración y actualización del Código de Conducta de las
Dependencias y Entidades de la Administración Pública Federal así como
para las empresas productivas del Estado, en dicha guía se establece un
marco de referencia para orientar la elaboración y emisión del Código
de Conducta que deben emitir y publicar las dependencias, entidades
y empresas productivas del Estado. Con base en el Código de Ética, se
desprende que el Código de Conducta es el instrumento deontológico en
el que se especifica de manera puntual y concreta la forma en que las
personas servidoras públicas aplicarán los principios, valores y reglas de
integridad y otras disposiciones que resulten procedentes, considerando
la misión, visión y las atribuciones de cada institución, a fin de enfrentar
los riesgos éticos específicos de cada uno de los cargos, áreas o unidades
administrativas que forman parte de su estructura orgánica.
En esta guía se establecen los aspectos formales para la elaboración
de los códigos de conducta, asimismo los aspectos sustanciales como el
objetivo de los códigos de conducta, aplicación y obligatoriedad, iden-
tificación de riesgos éticos, especificación de conductas de las personas
servidoras públicas, entre otras.
entidades federativas de acuerdo con lo establecido en la Carta Magna,
así como con las facultades otorgadas por las constituciones políticas de
213
cada estado, tomando en consideración las leyes estatales en materia

de responsabilidades administrativas, así como los acuerdos de la Co-
misión Permanente de Contralores Estados – Federación, y el Sistema
Nacional Anticorrupción, dichos códigos se han promulgado, a fin de
conjuntar los principios, valores y reglas de integridad que establecen
y delimitan el actuar de los servidores públicos en su puesto, encargo
o comisión dentro de la Administración Pública de los Estados, cabe
señalar que estas acciones se encuentran dentro del Sistema Nacional
de Control y Evaluación de la Gestión Pública, el vínculo entre los Órga-
nos de Control y Evaluación de la Gestión Pública del Gobierno Federal,
de los Gobiernos Estatales lo que se busca homologar, a nivel nacional,
conceptos, principios, criterios y objetivos, fomentando, a su vez, la cul-
tura de la legalidad en el desempeño del servicio público, lo que se lo-
grará asumiendo una efectiva convicción ética y de servicio a la ciudada-
nía, a través de la prevención de conflictos de interés, la implementación
de reglas de integridad y el establecimiento de directrices para lograr
un comportamiento ético por parte de todos los servidores públicos,
fortaleciendo la transparencia, la rendición de cuentas, la legalidad y así
estar en posibilidad de hacer frente a los nuevos retos que se presentan
en materia de combate a la corrupción, en este orden de ideas se pre-
tende que los tres niveles de Gobierno cuenten con herramientas para
prevenir la corrupción y evitar posibles conflictos de interés.
Como se ha expuesto, en México ha habido un gran avance en esta
materia prácticamente en los tres niveles de gobierno se cuentan con
instrumentos de ética y conducta, sin embargo, aún queda mucho por
hacer ya que se debe reflejar estos esfuerzos en resultados tangibles que
ayuden a México a salir adelante en el rubro de combate a la corrupción.
Finalmente se puede decir que:
“Tratándose de los dos códigos (el moral y el jurídico) con voca-

ción de estabilidad, pero sensiblemente dinámicos, su relación ha de
ser continua, tensa y de complemento recíproco, puesto que el De-
recho tiene la necesidad de incorporar a la moral, pero la moral (la
social, pero también la ética pública que posibilita éticas personales
y privadas libres) también recibe un importante apoyo y refuerzo del
Derecho”,40
40 Fernández García Eusebio, Valores Constitucionales y Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pág.
121.
214
como se mencionaba en apartados anteriores, sin lugar a dudas los

aspectos morales retoman su fuerza en el entendido que el diseño de
las normas jurídicas perse están sustentadas en valores, sin embargo
al momento de convertirse en derecho positivo pasan a tener la fuerza
coercitiva de una norma, situación muy diferente que caracteriza a los
códigos de ética y de conducta analizados ya que estos tienen la carac-
terística de llegar directamente a la concientización del deber ser desde
un aspecto de humanístico.
4 Conclusiones
A través de este trabajo, se expusieron y desarrollaron los instrumentos de

ética y conducta en el sector público en México en donde se abordó y profundi-
zó en el tema de ética, ya que juega un papel fundamental en la vida jurídica de
las instituciones públicas, y en general en la sociedad, en los últimos años los
instrumentos de control de la administración pública se han fortalecido desde
su origen, es decir, a través de los valores, de la ética y la moral.
Los diversos aspectos que envuelven la moral y la ética se podrían
concretar en el deber ser del hombre como se mencionaba, con respecto
a la moralidad administrativa, los administradores en su actuación no
solo debe observar lo legal o lo ilegal, lo conveniente o inconveniente, lo
oportuno o inoportuno, si no también lo honesto o deshonesto, se debe
actuar de manera adecuada y ética en la sociedad en donde se desenvuel-
ven, apegados siempre a las normas e instrumentos como son los códigos
de ética y de conducta, que no son otra cosas que una guía que recuerda
cómo deben comportarse, específicamente en el actuar como servidores
públicos, transformándose en alguien en quien se puede confiar, compro-
metidos con sus deberes de servir a la institución a la que prestan sus
servicios y al País al que sirven.
En materia de fundamento legal y la vinculación con los Códigos de
Ética y de Conducta, estos tienen fundamento desde la Carta Magna,
fracción III del artículo 109 de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos en donde se hace mención a los servidores públicos que
deberán observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones,
los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia
así como el artículo 113 referente al Sistema Nacional Anticorrupción,
en la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, y Ley General de
Responsabilidades Administrativas.
215
Actualmente en México el Código de Ética vigente y aplicable para la

Administración Pública Federal es el “Código de Ética de las personas ser-
vidoras públicas del Gobierno Federal”, el cual se publicó el 5 de febrero
de 2019, en el Diario Oficial de la Federación el cual se sustenta en las
líneas de acción que el Gobierno actual alternancia ha establecido, por lo
que respecta a los códigos de conducta estos se encuentran en proceso de
elaboración en las dependencias derivado de la guía para la elaboración y
actualización del Código de Conducta de las Dependencias y Entidades de
la Administración Pública Federal así como para las empresas productivas
del Estado expedida por parte de la Secretaría de la Función Pública el
pasado 22 de abril, teniendo 90 días para tenerlos.
El Código de Ética vigente esta enfocado a establecer una nueva éti-
ca pública en la administración Pública Federal en donde se consideren
riesgos éticos específicos, en atención a su misión, visión y atribuciones
asimismo se rige por la aplicación de los Principios Constitucionales ya
mencionados. Es importante mencionar que actualmente con la evolución
del Derecho Administrativo, la misión de las empresas públicas está su-
jeta al cumplimiento productivo de satisfacción a los “clientes” sociedad a
los que sirven ya sean interior o de cara al público, motivo por el cual su
actividad debe cumplir en observancia de estos valores.
En México se contaban con Códigos de Ética y de conducta en la Admi-
nistración Pública, no obstante, el actual Gobierno Federal está impulsando
una cultura homologada enfocada a impulsar los valores éticos y combatir la
corrupción, motivo por el cual se establecieron estos mecanismos de control.
entidades federativas están contemplados conforme a las facultades otor-
gadas por las constituciones políticas de cada estado, tomando en consi-
deración las leyes estatales en materia de responsabilidades administra-
tivas, así como los acuerdos de la Comisión Permanente de Contralores
Estados – Federación, y el Sistema Nacional Anticorrupción.
Como se pudo apreciar en este trabajo, existen medios de control, y
han existido desde hace mucho tiempo, basados en la ética y la moral,
sin embargo, la corrupción en México continua, es una cultura que se
tendrá que cambiar, como se ha demostrado en este estudio el Gobierno
de México no ha quitado el dedo del renglón en este tema, y se requieren
esfuerzos constantes y acciones creativas como son los Códigos de Ética,
Códigos de Conducta, el Compliance, las mejores prácticas internaciona-
les que sirven de herramientas para una política pública moderna que
216
ayude a combatir la corrupción al mismo tiempo de mantener altos los ni-

veles de productividad, eficiencia y atención a la sociedad a la que sirven.
De igual forma está en cada ciudadano, sea o no servidor público, que
su desenvolvimiento conductual y ético sea de tal forma que aporte en
beneficio común de la sociedad, cabe concluir que el perfeccionamiento
del hombre se realiza mediante la prudencia, la justicia, la fortaleza y la
templanza.41
Referencias
Fuentes Bibliográficas
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(Constitucional y Administrativo), Ed. REUS, Madrid, 2016.
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Ibáñez, 4a Edición, Bogotá, 2015.
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abogado y del Servidor Público, Ed. Porrúa, 19a Edición, México,
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Justicia de la Nación, México, 2011.
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la eficacia, Ed. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2014.
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Schreier Fritz, Conceptos y formas fundamentales del Derecho, Ed.
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41 Betanzos Torres Eber Omar, Navarro Aldape Fernando de Jesús, Apuntes sobre la Ética Judicial
III “La prudencia, la Excelencia y el Decoro, Ed. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de
Promoción y Difusión de la Ética Judicial, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2013,
pág. 7.
217
Legislación
Constitución Política de las Estados Unidos Mexicanos.
Ley General de Responsabilidades Administrativas
Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción.
Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
218
FUNDAMENTOS CONVENCIONALES PARA EL CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD...
Fundamentos Convencionales para el Control

de la Arbitrariedad de la Administración.
Instrumento Idóneo en los Países Signatarios de
la Convención Americana de Derechos Humanos
Jaime Orlando Santofimio Gamboa*
Introducción
La convencionalidad un concepto complejo, preponderante y amplifi-

cador del ordenamiento jurídico.
El de convencionalidad es un concepto amplio, omnicomprensivo y
complejo en el ámbito del derecho, que involucra, dada su configura-
ción, un claro e inobjetable elemento amplificador del ordenamiento ju-
rídico vigente en cada Estado, no solo por el hecho de la pertenencia de
estos a la comunidad internacional1, y adicionalmente, por estar ligados
a ella, a través de instrumentos jurídicos vinculantes como pueden ser,
entre otros, los tratados y convenciones internacionales de todo orden2.
* Profesor Emérito de Derecho Administrativo Universidad Externado de Colombia.
1 HABERMAS, Jürgen, “La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200
años”, en HABERMAS, Jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, 7ª impresión,
Paidós, Barcelona 2013, p.147. “[…] La <<paz perpetua>>, por la que el abate de Saint-Pierre
había hecho votos, representa para Kant un ideal gracias al cual puede presentarse atractivo y
fuerza visible a la idea del orden cosmopolita. Con ella Kant introduce en la teoría del derecho una
tercera dimensión, una innovación de gran trascendencia: junto al derecho estatal y al derecho
internacional coloca el derecho cosmopolita. El orden republicano de un Estado constitucional
democrático basado en los derechos humanos no sólo requiere un débil control – en términos del
derecho internacional- de las relaciones entre los puebles dominadas por las guerras. El orden
jurídico en el interior de los Estados debe, más bien, culminar en un orden jurídico global que
congregue a los pueblos y elimine las guerras”. KANT, Immanuel, Ideas para una historia universal
en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofía de la historia, Tecnos, Madrid, 1987, p.95.
“[…] La idea de una constitución en consonancia con los derechos naturales del hombre, a saber,
que quienes obedecen la ley deben ser al mismo tiempo legisladores, está en la base de todas las
formas políticas, y la comunidad conforme a ella […] se la denomina ideal platónico, no es una
vana quimera, sino la norma eterna para Profesor Emérito de Derecho Administrativo Universidad
Externado de Colombia.
2 JINESTA L., Ernesto, “Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y las Salas Consti-
tucionales”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord), El control difuso de convencionalidad.
Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales, Fundación
Universitaria de Derecho Administración y Política S.C., p.3. “[…] El control de convencionalidad
implica la necesidad de despojarse de una serie importante de lastres histórico-dogmáticos muy
arraigados en la ciencia jurídica, derribar una serie de mitos (v.gr. la supremacía exclusiva de la
219
En esta línea de pensamiento la convencionalidad es esencialmente

una estructura sustancial y material de derecho, nutrida de principios,
valores, reglas y normatividad imperativa y preponderante, surgida del
hecho natural de la existencia misma de un conjunto de naciones, así
como del ejercicio pleno de la buena fe3 objetiva [<<pacta sunt servan-
da>>] entre ellas, que se hace acompañar de instrumentos adjetivos y
procesales para su debida aplicación, el cabal cumplimiento de sus pro-
pósitos y el logro de las finalidades que de ella se desprenden, en cada
caso, para cada uno de los sectores de la actividad pública o privada
en donde deban surtir plenamente sus efectos, configurando esencial-
mente un todo normativo y de principios que excluye cualquier lectura
dualista de ordenamientos4.
Constitución) y, en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Público de los países del sistema
interamericano”.
3 SORENSEN, Max, Manual de derecho internacional público, 1ª ed, 12 reimp, Fondo de Cultura
Económica, México, 2011, pp.158 y 159. “Los Estados y las demás personas internacionales
quedan obligadas por los tratados celebrados en forma regular y que hayan entrado en vigor:
ellos deben cumplirse de buena fe. Este principio, afirmado por la Cata de las Naciones Unidas,
se expresa comúnmente por la máxima pacta sunt servanda, lo que quiere decir, literalmente,
“los tratados deben ser cumplidos” […] ¿Cuál es la naturaleza de este principio? Si bien todos los
escritores reconocen su existencia, así como su importancia, no siempre convienen en cuanto a su
naturaleza. Para algunos es una regla del derecho natural; para otros, un principio general de de-
recho; y todavía para otros, una regla consuetudinaria”. VERDROSS, Alfred, Derecho internacional
público, 5ª ed, 3ª reimp, Aguilar, Madrid, 1973, p.35.
SORENSEN, Max, Manual de derecho internacional público, ob., cit., pp.200, 201, 229 y 230.
VERDROSS, Alfred, Derecho internacional público, ob., cit., p.82. “No siendo la comunidad jurídi-
co-internacional una entidad fundada en un señorío, puesto que descansa en la cooperación y el
común acuerdo de los Estados, sus normas solo serán eficaces si los Estados cumplen, de buena
fe, las obligaciones contraídas. Ya BYNKERSHOEK hizo referencia a ello, cuando escribió: “Pacta
privatorum tuetur ius Gentium, pacta principum bona fides. Hanc si tollis, tollis inter príncipes com-
mercia… quin et tollis ipsum illus Gentium”. En otros términos: si hacemos abstracción del principio
de la buena fe, todo el D.I cae por su base (…) Esta idea se manifiesta, asimismo, en la Carta de la
O.N.U por cuanto el art.2.º, obliga a todos los miembros a cumplir “de buena fe” los compromisos
por ellos contraídos de conformidad con la Carta. Y por ello entiende la comisión competente de
la Conferencia de San Francisco, que los tratados no han de interpretarse y aplicarse a la letra,
sino según su espíritu”. BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, E; SHELTON, Dinah, La protección de
los derechos humanos en las américas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid,
1994, p.94. “El concepto de ius cogens se deriva de una ‘orden superior’ de normas legales esta-
blecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser contravenidas por las leyes del hombre o de las
naciones. Las normas de ius cogens han sido descritas por los publicistas como las que abarcan el
‘orden público internacional’”.
4 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, caso Costa, sentencia de 15 de
julio de 1964, as. 6/64, Rec.1141. La concepción dualista, durante mucho tiempo prevalente,
considera que el orden jurídico internacional y los ordenamientos nacionales constituyen sistemas
independientes y separados que coexisten de forma paralela, de suerte que un tratado perfeccio-
nado, es decir regularmente ratificado, sólo producirá efectos en el ordenamiento internacional,
pues para que resulte imperativamente aplicable en el sistema jurídico de un Estado parte resulta-
rá necesario que éste recoja las disposiciones del tratado en una norma nacional —usualmente la
ley— o las incorpore por medio de alguna fórmula jurídica que opere la correspondiente recepción.
Así opera una auténtica nacionalización del tratado que lo hace aplicable por las autoridades na-
cionales en su calidad de norma de derecho interno y no como precepto de derecho internacional.
La concepción monista, en cambio, se sustenta en la unidad del ordenamiento jurídico, circunstan-
cia que excluye la posibilidad de que exista solución alguna de continuidad entre los órdenes jurí-
dicos internacional y nacionales de los Estados, de forma que dentro de esta concepción la norma
220
Si bien la reciente evolución doctrinal y jurisprudencial identifica la fi-

gura en cuestión como “convencionalidad” denotando la idea de ordena-
miento jurídico derivado de lo acordado entre naciones, la realidad de la
conformación material de la misma nos permite sostener, que más que
una consecuencia de lo pactado, por (i) convencionalidad se entiende de
manera principal un claro derecho internacional de carácter consuetudi-
nario surgido de las relaciones propias de la existencia de las naciones
mismas y de su convivencia, así como del reconocimiento al valor su-
premo que representamos los seres humanos independientemente del
contexto nacional al que por accidente nos corresponda pertenecer. La
persona en sí misma no es solo una responsabilidad y compromiso di-
recto de los estados, es un interés general y supremo de la humanidad.
Precisamente, la convencionalidad permite establecer criterios mínimos
e igualitarios de tratamiento y respeto a nivel universal.
Lo anterior no obsta para aceptar que (ii) convencionalidad también
es la derivada del acuerdo y del pacto internacional que vincula y obliga
bajo criterios de preponderancia, sujeción, acatamiento, respeto a los
internacional se aplica en dichos Estados de manera inmediata, en su condición de tal, esto es sin
necesidad de recepción o de transformación en el sistema de cada uno de los Estados parte en el
Tratado; entonces, el instrumento internacionalmente perfecto se integra de pleno derecho en el
sistema normativo que deben aplicar los operadores jurídicos nacionales y sus disposiciones resul-
tan de imperativa observancia en su condición originaria de preceptos internacionales. En el caso
de la Unión Europea —referente indiscutible del modelo de Andino de integración—, como lo ha
subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —TJCE—, al indicar que el sistema
comunitario, especialmente en la medida en que implica conferir atribuciones de naturaleza nor-
mativa a las instituciones que lo integran, sólo puede concordar con el monismo, única concepción
compatible con un sistema de integración como el europeo, habida cuenta de que “[…] al constituir
una Comunidad de duración ilimitada, dotada de atribuciones propias, de personalidad, de capaci-
dad jurídica ... y, con más precisión, de poderes reales surgidos de una limitación de competencia
o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque
en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos y creado de esta manera un cuerpo de derecho
aplicable a sus nacionales y a ellos mismos”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS, caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, as. 106/77, Rec. 609. La afir-
mación es particularmente clara: “a diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el tratado
de la Comunidad Económica Europea ha creado un ordenamiento jurídico propio integrado en el
sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del tratado y que se impone a
sus órganos jurisdiccionales”… De esto hay que deducir que si los Estados miembros son libres de
conservar su concepción dualista respecto del derecho internacional, el dualismo, por el contrario,
es rechazado de las relaciones Comunidades/Estados miembros y que el derecho comunitario, ori-
ginal o derivado, es inmediatamente aplicable en el ordenamiento jurídico interno de los Estados
miembros o, según una fórmula mejor del Tribunal, forma “parte integrante ... del ordenamiento
jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros”, lo que implica tres con-
secuencias: • el derecho comunitario está integrado de pleno derecho en el ordenamiento interno
de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial de introducción; • las normas comunitarias
ocupan su lugar en el ordenamiento jurídico interno en calidad de derecho comunitario; • los jue-
ces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunitario” [subrayado fuera de texto].
Puede verse: STEINER, Henry J.; ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan, “Vertical interprenetration:
International Human Rights Law within States Legal and Political Orders”, en STEINER, Henry J.;
ALSTON, Philip; GOODMAN, Ryan, International Human Rights in Context. Law, Politics, Morals,
3th ed, Oxford University Press, New York, 2007, pp.1096 a 1099.
221
Estados, y que compromete a sus autoridades a que todas las decisiones

en las materias pactadas deban estar mediadas en cuanto a la interpre-
tación y aplicación del derecho interno por los valores, principios, valo-
res, normas y estándares del convencionales sin que el ordenamiento
o normas de derecho interno se opongan, contradigan o reduzcan su
eficacia, tal como se desprende de la Convención de Viena de 1969 [ar-
tículo 26 pacta sunt servanda5; artículo 27. No invocación del derecho
interno como incumplimiento del tratado6], salvo que aquella cumpla de
mejor manera o este por encima de los estándares materiales que de-
ban imponerse convencionalmente, lo cual no rompe de todas maneras
el carácter del derecho convencional7.
La convencionalidad domina en consecuencia el funcionamiento ple-
no de los poderes públicos de todos los estados y del accionar de todas
sus autoridades, penetrando espacios o esferas de acción de la misma
bajo criterios de preponderancia y vincularidad, en escenarios de la más
5 CONVENCIÓN DE VIENA. Derecho de los Tratados. “Artículo 26.- “Pacta sunt servanda”. Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. SORENSEN, Max,
Manual de derecho internacional público, ob., cit., pp.158 y 159. “Los Estados y las demás per-
sonas internacionales quedan obligadas por los tratados celebrados en forma regular y que hayan
entrado en vigor: ellos deben cumplirse de buena fe. Este principio, afirmado por la Cata de las
Naciones Unidas, se expresa comúnmente por la máxima pacta sunt servanda, lo que quiere decir,
literalmente, “los tratados deben ser cumplidos” […] ¿Cuál es la naturaleza de este principio? Si
bien todos los escritores reconocen su existencia, así como su importancia, no siempre convienen
en cuanto a su naturaleza. Para algunos es una regla del derecho natural; para otros, un principio
general de derecho; y todavía para otros, una regla consuetudinaria”. VERDROSS, Alfred, Derecho
internacional público, 5ª ed, 3ª reimp, Aguilar, Madrid, 1973, p.35.
6 CONVENCIÓN DE VIENA. Derecho de los Tratados. “Artículo 27.- .El derecho interno y la obser-
vancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispues-
to en el artículo 46”.
7 RODRÍGUEZ CARRIÓN, A., Lecciones de derecho internacional público, Madrid, Tecnos, 2002, p.
26. “En atención a las disposiciones contenidas en los ordenamientos jurídicos internos sobre la re-
cepción de las normas convencionales internacionales, cabe dividirlos en ordenamientos jurídicos
dualistas y monistas. En los sistemas dualistas no cabe la posibilidad de que los órganos internos
apliquen los tratados internacionales mientras que no hayan sido transformados mediante un
acto normativo interno, ya que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos
jurídicos internos. Esta postura tiene su razón de ser en el hecho de que el Derecho internacional y
los Derechos internos son concebidos como ordenamientos jurídicos separados e independientes.
Desde esta perspectiva, “una norma internacional incorporada a un ordenamiento interno lo será
en virtud de algún mandato legal establecido en el ordenamiento interno, pero al incorporarse
pierde su naturaleza internacional para convertirse en norma interna. En realidad la norma será
internacional por su origen, pero plenamente interna en cuanto a su naturaleza y aplicabilidad”.
MANGAS MARTÍN, A., “La recepción del Derecho internacional por los ordenamientos internos”,
en Instituciones de derecho internacional público, Madrid, Tecnos, 2003, p.221. El sistema monis-
ta, al contrario que el dualista, proclama la unidad de todos los ordenamientos jurídicos, en tanto
que expresiones diferenciadas del fenómeno jurídico, y, por tanto, los tratados internacionales son
parte del ordenamiento jurídico interno una vez obligatorios en el ámbito internacional pues, como
señala MANGAS MARTÍN, no puede existir “una disociación entre la validez internacional de la
norma y la validez interna”. ACOSTA ESTEVEZ, José, “El derecho internacional, el derecho comuni-
tario europeo y el proyecto de constitución europea”, en [The Jean Monnet/Robert Schuman Paper
Series is produced by the Jean Monnet Chair of the University of Miami, in cooperation with the
Miami European Union Center. Vol.4, No.3, 2004; http://aei.pitt.edu/8117/1/acostafinal.pdf].
222
variada naturaleza, como los referentes a las decisiones que estas deban
tomar en aspectos relativos a los derechos humanos, sociales, políticos,
militares, económicos, etc. Precisamente, en la medida en que se trata
de garantizar unos mínimos de convivencia, paz y respeto internacional
y en relación con todos los asociados, dentro del marco de naciones
civilizadas y estados constitucionales que hacen parte de la comunidad
internacional.
1 Antecedentes y Formación de la Idea Convencional para el

Sistema Interamericano
Esta experiencia constructiva de un marco jurídico y de principios

se ha consolidado a partir de la reconstrucción jurídica, política y social
de la humanidad después de las rupturas violentas de la convivencia
internacional y del menosprecio a la condición humana que caracterizó
la última centuria, siendo el sistema interamericano de derechos huma-
nos a través de la labor pretoriana de la Corte IDH la gran cultivadora
y propagadora en la región del concepto de convencionalidad y de sus
instrumentos adjetivos de control sobre el ejercicio del poder publico de
los Estados.
A través de la idea sustancial de convencionalidad profundizada por
la Corte IDH en sus precedentes se han dado pasos conscientes y firmes
en torno a la consolidación de barreras jurídicas forjadas en principios
prevalentes y valores superiores derivados de la misma condición hu-
mana y la idea de convivencia pacífica sin distinción de fronteras y por
encima de consideraciones jurídicas locales.
El derecho europeo de los derechos humanos, ha sido baluarte signi-
ficativo en esta construcción. La Corte Europea de Derechos Humanos,
por ejemplo, ha venido edificando todo un espectro sustancial de con-
vencionalidad a partir del reconocimiento de un derecho común preva-
lente y ejerciendo de manera permanente control de convencionalidad,
operándolo tanto frente Constituciones, como respecto de leyes de los
Estados miembros de la Convención Europea de Derechos Humanos. En
ese sentido se puede citar los siguientes casos:
1. Golder contra Reino Unido, sentencia de 21 de febrero de 19758
[en cuyo párrafo 35 considera: “En su parágrafo 3 c), el artículo
8 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Golder c. Royaume-Uni, (Requête nº

4451/70), Arrêt 21 février 1975. Caso de la interceptación de cartas de ciudadano británico pri-
223
31 de la Convención de Viena invita a tener en cuenta, al mismo

tiempo que desde su contexto, “de toda regla pertinente de de-
recho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
Entre estas reglas figuran los principios generales de derecho,
principalmente los “principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas” (artículo 38 par 1) del Estatuto de la
Corte internacional de Justicia); la Comisión jurídica de la Asam-
blea consultiva del Consejo de Europa ha previsto, en agosto de
1950, “que la Comisión y la Corte (deberían) necesariamente apli-
car tales principios” en cumplimiento de sus tareas”;
2. Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, sentencia de 29
de octubre de 19929 [en cuyo párrafo 68 consideró: “La Corte no
podría admitir que el Estado posea, en el ámbito de la protección
de la moral, un poder discrecional absoluto e no susceptible de
control […] Ciertamente, se reconoce que las autoridades nacio-
nales en la materia disfrutan de un amplio margen de apreciación,
en particular en una esfera como aquella que toca con las cuestio-
nes de la creencia sobre la naturaleza de la vida humana. Como
ya se ha anotado, se buscaría en vano en el orden jurídico y so-
cial de los Estados contratantes una noción europea uniforme de
la moral ya que las autoridades nacionales se encuentran mejor
posicionadas que el juez internacional para pronunciarse sobre el
contenido preciso de las exigencias de esta última como la “ne-
cesidad” de una “restricción” o “sanción” destinada a responder
[…] No se trata por lo tanto de un poder ilimitado de apreciación;
sino más bien la Corte debe verificar si la restricción es acorde
con la Convención”; agregando en el párrafo 69: “[…] Si bien las
mencionadas autoridades tienen en principio la facultad de elegir
las medidas que ellas juzguen necesarias para el respeto de la
preeminencia del derecho o para dotar de eficacia a los derechos
constitucionales, deberán usarla de manera conciliable con las
obligaciones de la Convención”;
vado de la libertad por robo a mano armada y con el que se configuraron imputaciones penales.
9 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME. Affaire Open Door et Dublen Well Woman c.
Irlande, Requête nº 14234/88; 14235/88, Arrêt 29 octobre 1992. Se trata del caso de las asoci-
aciones sin ánimo de lucro Open Door y Dublin Well Woman a las que las jurisdicciones irlandesas
les prohibieron suministrar a las mujeres embarazadas, en el marco de las consultas, informa-
ciones acerca de las posibilidades de abortar fuera del territorio irlandés.
224
3. Partido comunista unificado de Turquía contra Turquía, senten-

cia de 30 de enero de 199810 [en cuyo párrafo 27 señaló: “[…]
Como la Corte ya ha manifestado, si las autoridades nacionales
tienen en principio la facultad de elegir las medidas que juzguen
necesarias para el respeto de la preeminencia del derecho o para
lograr la eficacia de los derechos constitucionales, deberán usarla
de una manera conciliable con sus obligaciones derivadas de la
Convención y bajo reserva del control de los órganos de aquella”;
y agrega en el párrafo 30: “[…] Así mismo la organización ins-
titucional y política de los Estados miembros debe respetar los
derechos y principios inscritos en la Convención. Poco importa, en
este sentido, que se encuentren en cuestión disposiciones cons-
titucionales […] o simplemente legislativas. Cuando el Estado en
cuestión ejerce por ellas su <<jurisdicción>>, ellas se encuen-
tran sometidas a la Convención”;
4. caso Zielinski y Pradal y González y otros contra Francia, senten-
cia de 28 de octubre de 199911;
5. caso Al-Adsani contra el Reino Unido, sentencia de 21 de noviem-
bre de 200112 [en cuyo párrafo 60 considera: “La importancia
primordial que reviste la prohibición de la tortura es cada vez más
reconocida, como se da testimonio en otros ámbitos del derecho
internacional. Así mismo, la tortura esta prohibida por el artículo
5 de la Declaración universal de los derechos del hombre y el
10 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Parti Communiste Unifié de Turquie et
autres c. Turquie (133/1996/752/951), 30 janvier 1998. Se trata del caso del Partido Comunista
Unificado de Turquía que fue disuelto por decisión de la Corte Constitucional. Se demandó su
disolución cuando en 1990 se aprestaba a participar en las elecciones legislativas. El Procurador
General al interponer el recurso para que se disolviese a este movimiento político por las siguien-
tes razones: “haber querido establecer la hegemonía de una clase social sobre las demás (artículos
6, 10, 14 y 68 de la antigua Constitución y 78 de la ley nº 2820), de haber adoptado, en el nom-
bre del partido, el término <<comunista>>, prohibido por el artículo 96 3 de la ley nº 2820,
de haber perseguido actividades que en sí mismas atentaban contra la integridad territorial del
estado y la unidad de la nación (artículos 2, 3, 66 y 68 de la antigua Constitución, y 78 y 81 de la
ley nº 2820) y de haber declarado ser el sucesor de un partido político anteriormente disuelto, el
Partido obrero turco”. Para el caso en concreto, señalado, la CEDH termina ejerciendo un control
de convencionalidad que le lleva a aplicar el artículo 17 de la Convención y a conciliar los imperati-
vos de la defensa de la sociedad democrática y los de la salvaguardia de los derechos individuales
[párrafo 32].
11 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres
c. France, (Requêtes jointes nº 24846/94 et 34165/96 à 34173/96), Arrêt 28 octobre 1999.
Puede verse en: SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, 8ème
ed, PUF, Paris, 2006, p.191-2. RUIZ MIGUEL, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Tecnos, Madrid, 1997, p.42.
12 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Al-Adsani c. Royaume-Uni, (Requête nº
35763/97), Arrêt 21 novembre 2001. Caso de ciudadano británico kuwaití sometido a tortura y
restricciones al acceso a la justicia, al tener informaciones comprometedoras, sexuales, contra el
emir de Kuwait.
225
artículo 7 del Pacto internacional relativo a los derechos civiles y

políticos. En su artículo 2, la Convención de las Naciones unidas
contra la tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos
o degradantes ordena a todo Estado parte a tomar las medidas
legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces
para impedir que los actos de tortura sean cometidos en todo el
territorio bajo su jurisdicción y, en su artículo 4, de velar porque
todos los actos de tortura constituyan infracciones en considera-
ción de su derecho penal […] Además, según diferentes decisiones
de justicia, la prohibición de la tortura ha alcanzado un valor de
norma imperativa, es decir de ius cogens. Así pues, en su sen-
tencia de 10 diciembre de 1998 en el asunto Furundzija […], el
Tribunal penal internacional para la ex - Yugoslavia, se refirió prin-
cipalmente al conjunto de reglas convencionales mencionado”;
6. caso Neulinger y Shuruk contra Suiza, sentencia de 6 de julio de
201013 [en cuyo párrafo 132 considera: “En materia de rapto de
menores internacionalmente, las obligaciones que el artículo 8
hace pesar sobre los Estados contratantes deben interpretarse
teniendo en cuenta la Convención de la Haya de 25 de octubre de
1980 sobre los aspectos civiles del rapto de menores internacio-
nal […] y de la Convención relativa a los derechos del menor de
20 de noviembre de 1989 […] La Corte, por ejemplo, en diferen-
tes ocasiones se inspiró en la Convención de la Haya, en particular
en su artículo 11, cuando ha sido confrontada la cuestión de saber
si las autoridades judiciales o administrativas al conocer de una
demanda de retorno de un menor ha procedido con la rapidez y la
diligencia necesarias, ya que toda inacción o duración que exceda
de seis semanas puede dar lugar a una demanda motivada”;
7. caso Nada contra Suiza, sentencia de 12 de septiembre de 201214
[en cuyo párrafo 169 se consideró: “[…] la Corte recuerda que
la Convención no debe ser interpretada aisladamente sino de tal
manera que se concilie con los principios generales del derecho
13 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Neulinger et Shuruk c. Suisse, (Requête
nº 41615/07), Arrêt 6 juillet 2010. Caso relativo a la orden judicial de retorno a Israel del hijo de
madre Belga, a petición de su padre.
14 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME, Affaire Nada c. Suisse, (Requête nº 10593/08),
Arrêt 12 septembre 2012. Caso de la revocatoria de un permiso para circular entre Suiza e Italia a
un ciudadano musulmán con ocasión de las medidas internacionales adoptadas por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas como consecuencia de los ataques a las embajadas de los Estados
Unidos en Nairobi [Kenia] y de Dar el Salaam [Tanzania] el 7 de agosto de 1998.
226
internacional. En virtud del artículo 31 3 c) de la Convención de

Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, la interpretación
de un tratado debe hacerse teniendo en cuenta que <<toda re-
gla pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes>>, en particular de aquellas relativas a la pro-
tección internacional de los derechos del hombre”; agregando en
el párrafo 170:
“Asumiendo nuevas obligaciones internacionales, los Estados no

pueden querer y suponer sustraerse a aquellas suscritas preceden-
temente. En cuanto a diversos instrumentos aparentemente contra-
dictorios que simultáneamente son aplicables, la jurisprudencia y la
doctrina internacional se esfuerza por interpretar sus efectos de mane-
ra coordinada, evitando la oposición entre ellos. En consecuencia dos
obligaciones divergentes por tanto deberán en lo posible armonizarse
de manera que se les pueda conferir sus efectos en todos sus aspectos
conforme al derecho en vigor”.
Estas experiencias han servido sin duda como parámetros de reco-

nocimiento entendimiento y aplicación del concepto dentro del contexto
del sistema americano de derechos humanos y en la jurisprudencia y
opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, por lo que debe examinarse la convencionalidad en el marco del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
2 Convencionalidad y los Derechos Humanos en el Sistema

Interamericano
Control a la actividad de las autoridades de cada país

Precisamente la convencionalidad como concepto relevante y deter-
minante del derecho ha sido asumida y desarrollada ampliamente por
la doctrina a propósito del análisis, entendimiento y alcance del sistema
interamericano de derechos humanos, a partir de un razonable entendi-
miento de sus sustentos básicos, entre otros, en los (i) principios de pre-
ponderancia de las normas, principalistica y valores convencionales, (ii)
buena fe en el cumplimiento de obligaciones internacionales, (iii) efecto
útil de los convenios15 y su no disminución por la unilateralidad de los
15 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Orden
de 19 de agosto de 1929. “[…] Considerando que, en caso de duda, las cláusulas de un compro-
miso por el cual un diferendo es sometido a la Corte, deben ser interpretadas, si con ello no se
violentan sus términos, de manera que se permita a dichas cláusulas desplegar su efecto útil”.
227
estados, derivados de la convención de Viena sobre los tratados y adop-

tado como parámetro de interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a partir de lo dispuesto en los artículos 1 [obligación de res-
petar derechos16], 2 [deber de adoptar disposiciones de derecho inter-
no17] y 29 [normas de interpretación mas favorables18] de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Como construcción jurídica la convencionalidad deviene de manera
directa del precedente consolidado en la sentencia del “caso Almonacid
Arellano y otros vs Chile”19, al cual se llego a través de un arduo trabajo
de construcción que tiene sus antecedentes en algunos votos singula-
res expuestos a propósito de sentencias anteriores de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos desde el año 200220, y si se quiere,
desde un poco mas atrás, en la jurisprudencia de los finales de los años
ochenta y noventa de la misma Corte ya se vislumbraba la consideración
de convencionalidad en la base misma del sistema para efectos de los
derechos humanos21.
16 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 1.- Obligación de respetar los
derechos: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y liber-
tades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinio-
nes políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.”
17 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 2.- Deber de adoptar disposi-
ciones de derecho interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
18 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 29.- Normas de interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir
a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b.
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea par-
te uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.”
19 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
sentencia de 26 de septiembre de 2006.
20 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anti-
cipos en el ámbito de los derechos económico-sociales, concordancias y diferencias con el sistema
europeo”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf; consultado el 9 de febrero de
2014]. “[…] El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San José
de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos singulares del juez de la Corte
Interamericana Sergio García Ramírez, v.gr., en los casos Myrna Mack Chang (25 de noviembre de
2003, considerando 27) y Tibi (7 de septiembre de 2004, considerandos 3 y 4)”.
21 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
sentencia de excepciones preliminares de 26 de junio de 1987. “30. […] Los tratados deben in-
terpretarse “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
228
Resulta pues innegable que en la jurisprudencia de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos, se han incorporado paulatinamente
los elementos necesarios para la consolidación de un claro precedente
de existencia y vincularidad de la convencionalidad en los términos ex-
puestos, y que adquiere configuración jurídica a partir de la integración
sistemática de su compleja estructura sustancial generadora de un mar-
co amplificador del derecho material y de los consecuentes, inevitable
y necesarios controles llamados a ser activados de manera permanente
para garantizar su vigencia, interpretación y aplicación. En este senti-
do, cada uno de estos elementos debemos entenderlos en una pros-
pectiva dialéctica sincronizados en línea de los siguientes propósitos y
finalidades.
El primero de los elementos determina la existencia de un claro y
profundo derecho sustancial que deviene no solo de los principios y valo-
res en que se sustenta el sistema, sino también de su estructura norma-
tiva y de reglas. En cuanto a los primeros el elemento enunciado puede
analizarse en una doble perspectiva la sustancial y la objetiva.
Adquiere carácter sustancial, y amplio, que podríamos catalogar de
subjetivo, al estar vinculado para su adecuada y razonable entendimien-
to, conformación y estructuración a las técnicas de ponderación y pro-
porcionalidad, que procuran en lo fundamental la sujeción por parte de
todas las autoridades públicas del Estado del patrón o modelo concep-
tual “mínimo” de aplicación de los principios y valores inherentes a la
Convención Interamericana de Derechos Humanos y sus diferentes pro-
tocolos e instrumentos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que constituye la base para la
aplicación de las disposiciones de la Convención salvo que otra norma o
principio derivado de otro tratado internacional sea más favorable [artí-
culo 29b de la Convención Americana de Derechos Humanos22], al igual
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (art. 31.1 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los Tratados). El objeto y fin de la Convención Americana es la eficaz
protección de los derechos humanos. Por ello, la Convención debe interpretarse de manera de dar-
le su pleno sentido y permitir que el régimen de protección de los derechos humanos a cargo de la
Comisión y de la Corte adquiera todo “su efecto útil”. Puede verse: CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, sentencia de excepciones
preliminares de 26 de junio de 1987 [párrafo 35]; caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de
excepciones preliminares de 26 de junio de 1987 [párrafo 33].
22 Ninguna disposición del Pacto de San José puede ser interpretado en el sentido de que “limite el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados”.
229
que los nacidos del Derecho Internacional Humanitario y los principios

del derecho internacional público del ius cogens23 y de humanidad24.
Se trata de un ejercicio que permite cumplir con los parámetros sus-
tanciales de la convencionalidad mas allá de esfuerzos simplemente
exegéticos. La aplicación del ordenamiento interno de los países no pue-
de hacerse simplemente atendiendo a la rigidez y estrechez normativa
cuanto entrañan afectación de derechos humanos, y de principios es-
tructurales como el de ius cogens, humanidad y seguridad jurídica, que
lejos de excluirse o excepcionarse, deben armonizarse en aras de una
adecuada ponderación, de tal manera que se favorezca la protección efi-
caz de los derechos e intereses que se puedan invocar como vulnerados
por parte del Estado o de sus agentes.
Se reconoce su carácter decididamente objetivo, o de subsunción,
al referirse al ejercicio pleno de adecuación y subsunción de los actos
y normas nacionales, [países que han suscrito o se han adherido a la
CADH y de aquellos que han reconocido la competencia de la CIDH]
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Protocolos
adicionales, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
23 VERDROSS, Alfred, Derecho internacional público, ob., cit., p.80 ss. GOMEZ-ROBLEDO, Alfonso;
WITKER, Jorge, Diccionario de derecho internacional, Porrúa-UNAM, México, 2001, pp.201 y
252. “La noción de ius cogens designa, en derecho internacional […], las reglas de carácter im-
perativo (no dispositivas), las cuales no pueden ser derogadas por acuerdo particular entre los
sujetos de derecho, bajo pena de nulidad absoluta (…) Se llaman de orden público internacional
aquellas normas y principios generales de un sistema jurídico determinado que constituyen su
fundamento estructural y, por esta razón, no pueden ser reemplazados ni sustituidos sin que el
sistema pierda sus características definitorias”.
24 VERDROSS, Alfred, Derecho internacional público, ob., cit., pp.84 y 85. El Tribunal Internacional
de Justicia en el dictamen acerca del “Convenio relativo al genocido” consideró: “La convención fue
manifiestamente adoptada para una finalidad puramente humanitaria y civilizadora. Y resulta di-
fícil imaginar una convención que pudiera tener este carácter dual en mayor grado, puesto que su
objeto es por una parte salvaguardar la propia existencia de determinados grupos humanos, y por
otra, confirmar y hacer suyos los más elementales principios de moralidad. En una convención de
esta índole, los Estados no tienen intereses propios; tienen tan solo, todos y cada uno, un interés
común, a saber, el cumplimiento de los altos fines que constituyen la raison d’être de la misma.
No cabe en consecuencia hablar, en tales convenios, de ventajas o desventajas individuales de los
Estados, o del mantenimiento de un equilibrio contractual perfecto entre derechos y deberes. Los
elevados ideales que inspiraron la convención suministran, en virtud de la voluntad común de las
partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones. La primera norma jurídico-interna-
cional de esta clase es la prohibición de principio de la trata de esclavos por el Congreso de Viena
de 1815, pero que no fue desarrollada hasta después de la Primera Guerra Mundial (…) El princi-
pio de humanidad desempeña también un importante papel en la humanización del derecho de la
guerra, así como en la cláusula MARTENS (…) de ahí que todas las normas dudosas del derecho
de la guerra deban interpretarse en el sentido de este principio. Pero el mismo principio vale para
el derecho de la paz, según afirmó el T.I.J en el litigio sobre el paso por el Estrecho de Corfú: “cer-
tains príncipes généraux et bien connus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus
absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre…” El principio de humanidad ha llegado,
finalmente, a penetrar en el ámbito de actuación generalmente reservado a los Estados: así, el art.
56 de la Carta de la O.N.U obliga a los miembros a tomar medidas conjunta o separadamente, en
cooperación con la Organización, para convertir en realidad el respeto de los derechos humanos”
[subrayado fuera de texto].
230
Humanos. La dimensión objetiva comprende una doble valoración: ne-

gativa de confrontación entre las normas del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos y las de los ordenamientos inter-
nos de cada Estado; y, positiva, que implica la consideración de otras
normas de orden universal o regional de protección de los derechos
humanos, del derecho internacional humanitario, así como los principios
de derecho general internacional para la motivación y justificación de la
decisión judicial, que afloró en la jurisprudencia interamericana de fina-
les de los años ochenta25, los noventa26, de la primera década del siglo
XXI27, y en la más reciente. En este último sentido, no se trata tan sólo
25 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,

sentencia de 29 de julio de 1988. En el párrafo 153 de esta sentencia considera: “[…] Si bien no
existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención,
que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces
las desapariciones como un delito contra la humanidad […] La Asamblea de la OEA ha afirmado
que “es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad” (AG/
RES.666). También la ha calificado como “un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de
evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitra-
ria y el derecho a la seguridad e integridad personal” (AG/RES.742)”. CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989.
En materia probatoria, la Corte considera: “133. La Corte debe determinar cuáles han de ser los
criterios de valoración de las pruebas aplicables en este caso. Ni la Convención ni el Estatuto de
la Corte o su Reglamento tratan la materia. Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha sos-
tenido la potestad de los tribunales para evaluar libremente las pruebas, aunque ha evitado siem-
pre suministrar una rígida determinación del quantum de prueba necesario para fundar el fallo
(Cfr. Corfu Channel […] Military and Paramilitary Activites in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States)”. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Fairén Garbi y Solís
Corrales vs. Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989 [párrafos 130 y 133].
26 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sen-
tencia de 19 de enero de 1995 [párrafo 77]; caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia de 29
de enero de 1997 [párrafos 77, 81 y 95]; caso Suárez Rosero vs Ecuador, sentencia de 12 de
noviembre de 1997 [párrafos 72 y 98]; caso Blake vs Guatemala, sentencia de 24 de enero de
1998 [párrafos 62, 63 y 97]; caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs Guatemala,
sentencia de 8 de marzo de 1998 [párrafos 133 y 136]; caso Castillo Petruzzi y otros vs Perú,
sentencia de 30 de mayo de 1999 [párrafos, 101,108, 110, 111, 119, 121, 132, 133, 138, 139,
141, 146, 147, 152, 154, 155, 160, 161, 182, 186, 198, 207 y 221]; caso Cesti Hurtado, vs
Perú, sentencia de 29 de septiembre de 1999 [párrafo 124]; caso de los “Niños de la Calle” (Villa-
grán Morales y otros) vs Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999 [párrafos 74, 135,
145, 170, 176, 192, 193, 194, 195, 196, 222, 233, 248, 249, 250 y 251].
27 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Durand y Ugarte vs Perú, sentencia
de 16 de agosto de 2000 [párrafos 100, 108, 125 y 126]; caso Cantoral Benavides vs Perú, sen-
tencia de 18 de agosto de 2000 [párrafos 73, 75, 86, 95, 97, 98, 99, 101, 102, 111, 112, 155,
156, 157, 189 y 190]; caso Bámaca Velásquez vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de
2000 [párrafos 122, 126, 153, 156, 162, 164, 172, 179, 180, 189, 207, 208, 209, 210 y 223];
caso del Tribunal Constitucional vs Perú, sentencia de 31 de enero de 2001 [párrafos 73, 74, 75 y
84]; caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001 [párrafos 97, 98,
99, 106, 126, 127, 128, 129, 133, 134, 157, 158, 159, 162, 163, 166 y 171]; caso “La última
tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001 [párrafos
69 y 88]; caso Ivcher Bronstein vs Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001 [párrafos 92, 103,
106, 107, 108 y 127]; caso Barrios Altos vs Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 [párrafos
41, 42 y 43]; caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs Trinidad y Tobago, sentencia de 21
de junio de 2002 [párrafos 103, 104, 105, 106, 108, 116, 166 y 167]; caso “Cinco Pensionistas”,
vs Perú, sentencia de 28 de febrero de 2003 [párrafos 115, 116, 117 y 118]; caso Juan Humberto
Sánchez vs Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003 [párrafos 84, 99, 110, 111, 112, 128 y
133]; caso Bulacio vs Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003 [párrafos 96, 118, 126,
231
de colmar una laguna normativa, sino afirmar un principio de integra-

ción entre diferentes sistemas jurídicas con el objetivo de la protección
eficaz de los derechos y del acceso a la justicia.
El segundo de los elementos admite la existencia de instrumentos
para su eficacia, radicados de manera directa y concentrada, en vía ju-
dicial, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, y de manera desconcentrada a la manera de control difuso, por
todas y cada una de las autoridades de cualquiera de los poderes públi-
cos de los países miembros del sistema, cuando estos deban ejercer sus
funciones aplicando la preceptiva del mismo, en especial las judiciales
en el ámbito especifico de sus competencias28.
En este sentido, podemos sostener que la base de cualquier análisis
o aproximación en relación con el control en la convencionalidad debe
hacerse a partir del reconocimiento a una clara e inobjetable regla ge-
neral, que postula su carácter de concentrado. Esta regla, hace reposar
en la Corte Interamericana de Derechos Humanos el control obvio y
natural a la convencionalidad. A esta Corte se le atribuye en la CADH
claras e inobjetables instrumentos de control subjetivo al resolver los
litigios sobre violación de derechos humanos que se susciten frente a
cada país miembro, como también un objetivo y concentrado control, a
partir del cual, determina en cada caso y conforme a sus competencias
si una norma propia del derecho interno de cada país miembro ha sido
concebida conforme al orden jurídico convencional.
Acrecienta este marco de controles las facultades que la CADH le
asignan a la Corte Interamericana en materia de interpretación y con-
sultas a través de las cuales se contribuye con autoridad a determinar
la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico convencional.
127, 129, 130, 131, 132, 135, 136 y 140]; caso Myrna Mack Chang, vs Guatemala, sentencia
de 25 de noviembre de 2003 [párrafos 157 y 179]; caso Martiza Urrutia vs Guatemala, sentencia
de 27 de noviembre de 2003 [párrafos 91, 92, 93, 94 y 95]; caso Molina Theissen vs Guatemala,
sentencia de 4 de mayo de 2004 [párrafo 43]; caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, sentencia de 2
de julio de 2004 [párrafos 113, 114, 122, 125, 134 y 170]; caso 19 comerciantes vs Colombia,
sentencia de 5 de julio de 2004 [párrafos 120, 121, 149 y 174]; caso de los “Hermanos Gómez
Paquiyauri” vs Perú, sentencia de 8 de julio de 2004 [párrafos 83, 93, 112, 113, 114, 116, 117,
124, 131, 151, 152, 162, 166, 167 y 170]; caso Ricardo Canese vs Paraguay, sentencia de 31 de
agosto de 2004 [párrafos 84, 85, 86, 89, 90, 102, 115, 116, 124 y 148].
28 Aspecto este último de la figura mejor conocido como el “control de convencionalidad”, que si bien
es el mas destacado doctrinalmente, no es el único, si tenemos en cuenta que fundamentalmente
convencionalidad es derecho sustancial, entendiendo por lo mismo, que el denominado control,
no es mas que un instrumento para el cumplimiento pleno y amplio de los cometidos y finalidades
de su contenido sustancial y material por parte de todos los responsables locales en materia de
derechos humanos.
232
Ahora bien, en desarrollo de estos controles se fijan precisamente

los grandes parámetros y estándares de interpretación y aplicación de
las normas, principios y valores propios del sistema, generando prece-
dentes vinculantes, que en su conjunto configuran un marco de fuente
trascendente en la alimentación permanente del concepto de convencio-
nalidad. Esta regla general se estructura a partir de lo dispuesto en los
artículos 62 [competencias de la CIDH29], 63 [facultades de la CIDH30] y
64 [interpretación y Consultas CIDH31] de la CADH, en lo consagrado en
el Reglamento de la CIDH.
Casos paradigmáticos del ejercicio del control concentrado de conven-
cionalidad los tenemos en sentencias de la CIDH a través de las cuales se
han dado precisas órdenes a algunos de los países miembros para adop-
tar sus ordenamientos jurídicos internos al marco jurídico convencional,
entre ellas podemos destacar los siguientes casos: (1) Suárez Rosero
vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997 [declaró que una
norma del Código Penal era violatoria de la Convención32]; (2) Castillo
29 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 62.- 1. Todo Estado parte pue-
de, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención,
o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación
o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un
plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Or-
ganización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización
y al Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplica-
ción de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes
en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como
se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”.
30 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 63.- 1. Cuando decida que
hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables
a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisio-
nales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conoci-
miento, podrá actuar a solicitud de la Comisión”.
31 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Artículo 64.- 1. Los Estados miembros
de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
Asimismo, podrán consultarla, en los que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X
de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires”.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de
la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos interna-
cionales.
32 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Suárez Rosero vs. Ecuador, senten-
cia de 12 de noviembre de 1997. En el numeral quinto de la parte resolutiva declara: “[…] que el
último párrafo del artículo sin numeración después del artículo 114 del Código Penal del Ecuador
es violatorio del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia
233
Petruzzi y otros vs Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999 [declaró la

invalidez de un proceso penal militar y ordenó modificar que permitían
el juzgamiento de civiles por militares33, considerándose un precedente
con los artículos 7.5 y 1.1 de la misma”. Como fundamento de dicha decisión se argumentó: “[…]
97. Como la Corte ha sostenido, los Estados Partes en la Convención no pueden dictar medidas
que violen los derechos y libertades reconocidos en ella (Responsabilidad internacional por expe-
dición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC_14/94 de 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14,
párr.. 36). Aunque las dos primeras disposiciones del artículo 114 bis del Código Penal ecuatoriano
asignan a las personas detenidas el derecho de ser liberadas cuando existan las condiciones indi-
cadas, el último párrafo del mismo artículo contiene una excepción a dicho derecho. 98. La Corte
considera que esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fun-
damental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos
los miembros de dicha categoría de inculpados. En el caso concreto del señor Suárez Rosero esa
norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, además, que,
a su juicio, esa norma per se viola el artículo 2 de la Convención Americana, independientemente
de que haya sido aplicada en el presente caso”.
33 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, sen-
tencia de 30 de mayo de 1999. En el numeral trece de la parte resolutiva: “[…] declara la invalidez,
por ser incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del proceso en con-
tra de […] y ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido pro-
ceso legal”. En tanto que en el numeral 14: “[…] ordena al Estado adoptar las medidas apropiadas
para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en la presente sentencia y asegurar el goce de los derechos consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos a todas las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción, sin excepción alguna”. A estas decisiones llega con base en los siguientes argumentos:
(1) al aplicar la legislación vigente el Estado de Perú mantuvo en detención de manera excesiva a
varias personas, contradiciendo la Convención [párrafo 111]; (2) al estudiar la tipificación penal de
ciertas conductas consideró: “[…] 121. La Corte entiende que en la elaboración de los tipos pena-
les es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la con-
ducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles
o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indese-
able cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con
penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como
las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas,
son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana”;
(3) en cuanto a las competencias de la jurisdicción militar para juzgar a los civiles por el delito de
traición a la patria consideró: “[…] 128. […] El traslado de competencias de la justicia común a la
justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria en este
fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción
militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello
no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter. Cuando la
justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve
afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase
[sic] íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia […] 129. […] El Estado no debe
crear “tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la
jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios” [“Principios Básicos Rela-
tivos a la Independencia de la Judicatura, adoptadas por el Séptimo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de
agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones
40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985”] […] 132. En relación
con el presente caso, la Corte entiende que los tribunales militares que han juzgado a las supues-
tas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a
las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención
Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal”; (4) con relación a la defensa
técnica se consideró: “[…] 147. La disposición que niega la posibilidad de que un mismo defensor
asista a más de un inculpado, limita las alternativas en cuanto a la elección del defensor, pero no
significa, per se, una violación de, artículo 8.2.d de la Convención”; (5) se evidencia la violación de
234
del control de convencionalidad objetivo puro]; (3) “La última tentación

de cristo vs Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001 [ordenó modificar
el artículo 19 de la Constitución34]; (4) Castañeda Gutman vs México,
sentencia 6 de agosto de 2008 [ordenó completar adecuación derecho
interno para la protección de los derechos del ciudadano35].
la norma que imposibilita el derecho a interrogar a los testigos, considerando: “[…] 153. La Corte
considera que la legislación aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que
fundamentaron la acusación contra las supuestas víctimas”; (6) frente a los proceso militares y sus
recursos consideró: “[…] 161. La Corte advierte que […] los procesos seguidos ante el fuero militar
contra civiles por el delito de traición a la patria violan la garantía del juez natural establecida por
el artículo 8.1 de la Convención. El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención,
no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al
inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso […] En tal virtud, pese a la existencia, bajo
condiciones sumamente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados,
aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del caso por un órgano juris-
diccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que
la Convención establece”; (7) la Corte consideró que “[…] 172. […] los procesos militares de civiles
supuestamente incursos en delitos de traición a la patria son desarrollados por jueces y fiscales
“sin rostro”, y conllevan una serie de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso
legal”; (8) en relación con la detención consideró la Corte: “[…] 198. Las condiciones de detención
impuestas a las víctimas como consecuencia de la aplicación de los artículos 20 del Decreto-Ley
No. 25.475 y 3 del Decreto-Ley No. 25.744 por parte de los tribunales militares, constituyen tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2 de la Convención Americana”;
(9) las normas de emergencia violaron el artículo 2 de la Convención, para lo que consideró: “[…]
207. Por otro lado, la Corte declara que las disposiciones contenidas en la legislación de emer-
gencia adoptada por el Estado para hacer frente al fenómeno del terrorismo, y en particular los
Decretos-Leyes 25.475 y 25.659, aplicados a las víctimas en el presente caso, infringen el artículo
2 de la Convención, por cuanto el Estado no ha tomado las medidas adecuadas de derecho interno
que permitan hacer efectivos los derechos consagrados en la misma”.
34 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso “La última tentación de Cristo” [Ol-
medo Bustos y otros] vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001. En el numeral cuarto de la parte
resolutiva se decidió: “[…] decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno,
en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la
película “La Última Tentación de Cristo”. En este caso, en su parte argumentativa se sustentó dicha
decisión en la siguiente motivación: “[…] 87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria
prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su
derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligacio-
nes asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial [“cfr. “principe
allant de soi”; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I […]
Caso Durand y Ugarte]. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado
Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los
derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de
derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de
adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido
en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas
medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de
la Convención. 88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamien-
to jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el
Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a
hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de
la Convención”.
35 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Castañeda Gutman vs. México, sen-
tencia de 6 de agosto de 2008. En el numeral sexto de la parte resolutiva se establece: “[…] El
Estado debe, en un plazo razonable, completar la adecuación de su derecho interno a la Convenci-
ón, de tal forma que ajuste la legislación secundaria y las normas que reglamentan el juicio de pro-
tección de los derechos del ciudadano de acuerdo con lo previsto en la reforma constitucional de
13 de noviembre de 2007, de manera que mediante dicho recurso se garantice a los ciudadanos
de forma efectiva el cuestionamiento de la constitucionalidad de la regulación legal del derecho a
ser elegido”.
235
Ahora bien, surge claramente de este segundo aspecto de la conven-

cionalidad, una clara regla de excepción a las de las funciones concen-
tradas de control de la CIDH que habilita a los funcionarios y servido-
res de todos poderes y entidades públicas de los Estados miembros a
ejercer el control a la convencionalidad36, mecanismo este concebido,
con mayor precisión, en la doctrina como el “control difuso de conven-
cionalidad”, cuyo destinatario, inicialmente lo fue, todo juez nacional en
el ámbito de sus competencias, y que se reconduce al ejercicio efectivo
de garantizar en todo caso y asunto de “realizar un examen de compa-
tibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a
un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”37. Al respecto cabe des-
tacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”38, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencio-
nalidad, llegándose a afirmar que representa una obligación en cabeza
del poder judicial.39-40.
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o
funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacio-
nal del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos
en violación de los derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana”.
37 FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucio-
nal”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014].
“Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los
criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo
de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”.
sentencia de 26 de septiembre de 2006. Cabe tener en cuenta los numerales cinco y seis de la
parte resolutiva: “[…] 5. El Estado debe asegurarse que el decreto Ley No. 2.191 no siga repre-
sentando un obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del
señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsables […]
6. El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley. No. 2.191 no siga representando un obstáculo
para l investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones
similares acontecidas en Chile”.
39 CARBONELL, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”, en [http://biblio.ju-
ridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. “[…] El control de
convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que
sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente […]
cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención
Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de
la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”.
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafos 123 y 124. “[…] 123 La descrita obligación
legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder
Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía esta-
236
Si bien en su configuración inicial el control de convencionalidad se

recondujo al ámbito judicial, en posteriores desarrollos jurisprudenciales
se han fijado claros precedentes que ubican este tipo de control en ca-
beza de todas las autoridades públicas del Estado diseñando de esta
forma el más amplio espectro de deberes funcionales y de garantías en
relación con la convencionalidad. Caso Vélez Loor41; Fernández Ortega
[donde se llega argumentar que la Constitución Política Mexicana debe
blecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier

normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado en una
ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio
básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente respon-
sable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. 124. La Corte
es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
41 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Vélez Loor vs. Panamá, sentencia de
23 de noviembre de 2010. En los numerales quince, dieciséis y diecisiete de la parte resolutiva
la convencionalidad se concreta en lo siguiente: “[…] 15. El Estado debe, en un plazo razonable,
adoptar las medidas necesarias para disponer de establecimientos con capacidad suficiente para
alojar a las personas cuya detención es necesaria y proporcionada en el caso en concreto por
cuestiones migratorias, específicamente adecuados para tales propósitos, que ofrezcan condicio-
nes materiales y un régimen acorde para migrantes, y cuyo persona sea civil y esté debidamente
calificado y capacitado […] 16. El Estado debe implementa, en un plazo razonable, un programa
de formación y capacitación para el personal del Servicio Nacional de Migración y Naturalización,
así como para otros funcionarios que por motivo de su competencia tengan trato con personas
migrantes, en cuanto a los estándares internacionales relativos a los derechos humanos de los
migrantes, las garantías del debido proceso y el derecho a la asistencia consultar […]”.
237
ajustarse a los principios convencionales del debido proceso y del acce-

so a la justicia42], Gelman43.
Las autoridades nacionales de todos los ordenes y poderes no sólo
está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino
que debe proyectarse sobre este una “interpretación convencional”,
de manera tal que pueda constatar si las mismas son o no “compati-
bles”, o se corresponden con los mínimos consagrados en la Convención
42 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Fernández Ortega y otros vs. Méxi-
co, sentencia de 30 de agosto de 2010. En los numerales doce, trece, catorce y dieciocho se con-
creta el control de convencionalidad de la siguiente manera: “[…] 12. El Estado deberá, de acuerdo
con la normativa disciplinaria pertinente, examinar el hecho y la conducta del agente del Ministerio
Público que dificultó la recepción de la denuncia presentada […] 13. El Estado deberá adoptar,
en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57 del
Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos […] 14. El Estado deberá adoptar las reformas pertinentes
para permitir que las personas afectadas por la intervención del fuero militar cuenten con un recur-
so efectivo de impugnación de tal competencia […] 18 El Estado deberá continuar con el proceso
de estandarización de un protocolo de actuación, para el ámbito federal y del estado de Guerrero,
respecto de la atención e investigación de violaciones sexuales considerando, en lo pertinente,
los parámetros establecidos en el Protocolo de Estambul y en las Directrices de la Organización
Mundial de la Salud”. A dichas decisiones se llega con base en los siguientes argumentos: “[…]
235. Para este Tribunal, no solo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno
garantiza los derechos contenidos en la Convención Americana. De conformidad con la obligación
comprendida en el artículo de dicho instrumento, también se requiere el desarrollo de prácticas
estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la
misma. La existencia de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es
necesario que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales
y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue el
artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, como ya lo ha establecido esta Corte, la inter-
pretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana debe ser coherente con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artí-
culo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana. 236.
Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas
están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a
aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer
un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales cor-
respondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. 237. De tal manera es necesario que las interpretaciones constitucionales
y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar
en México se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que han
sido reiterados en el presente caso. Ello implica que, independientemente de las reformas legales
que el Estado deba adoptar […] en el presente caso corresponde a las autoridades judiciales, con
base en el control de convencionalidad, disponer inmediatamente y de oficio el conocimiento de
los hechos por el fuero penal ordinario”.
43 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24
de febrero de 2011. En el numeral 11 se concreta la convencionalidad en los siguientes términos:
“[…] 11. El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado,
al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Inte-
ramericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la
investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos,
no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para
la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos”.
238
Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de dere-

cho internacional de los derechos humanos, y de derecho internacional
humanitario, o del mismo derecho de gentes44-45.
Conforme a lo anterior, tenemos que la convencionalidad, bajo los
trabajos doctrinales y los precedentes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, se caracteriza por ser un concepto amplio y om-
nicomprensivo que no se reconduce de manera específica al reducido
marco de la Convención Americana de Derechos Humanos.
El precedente amplio su referente normativo y construye sus princi-
pios en el contexto de los protocolos adicionales a la convención, o sea
que desborda los marcos del mero entendimiento de una convenciona-
lidad edificada en conceptos de derechos individuales y penetra en el
ámbito de los derechos sociales, políticos y colectivos por esta vía46.
44 FERRER MAcGREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad.

El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.
pdf; consultado el 9 de febrero de 2014]. “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho
tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su juris-
prudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor in-
tensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como
veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente
ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros
tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, ob-
servaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”.
sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. “La Corte es consciente que los jueces
y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un trata-
do internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones
de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. FERRER MAcGRE-
GOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://
biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014]. En opinión de
Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos
advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionali-
dad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional, sea por las reformar que las
propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances de la jurispru-
dencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la
jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un
“bloque de convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos, en
los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional”
46 Fallos en relación con otros componentes del bloque de convencionalidad: (i) asociación [Baena
Ricardo, Huilca Tecse, López Alvarez], (ii) desarrollo progresivo de los derechos [Cinco Pensionistas,
Comunidad Indígena Yakye Axa, Trabajadores cesados del Congreso], (iii) familia [Castillo Páez,
Hermanas Serrano Cruz, Fermín Ramírez, García Asto y Ramírez Rojas], (iv) libertad sindical [Bae-
na Ricardo, Acevedo Jaramillo], (v) derechos del niño [Villagrán Morales, Instituto de Reeducación
del Menor, Masacre de Pueblo Bello, Vargas Areco], (vi) propiedad privada individual y comunal
o comunitaria aborigen [Palamara Iribarne, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, Masacres de Itu-
239
El papel de las autoridades al ejercer este control, no puede reducir-

se a la simple confrontación de las normas de cada país con la simple
Convención Americana de Derechos Humanos, en su voto razonado el
juez García Ramírez, a la sentencia del “caso Trabajadores cesados del
Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, consideró que debía proce-
der dicho control respecto a “todo el corpus iuris convencional de los
derechos humanos” interamericano47.
ango), (vii) derechos de autor (Palamara Iribarne], (viii) naturaleza de las recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo [Baena Ricardo], (ix) pérdida de vida y de chance (Loayza
Tamayo, Castillo Páez), (x) proyecto de vida [Villagrán Morales, Gutiérrez Soler, Cantoral Huamaní],
(xi) jubilaciones y montos pensionarios (Acevedo Buendía), (xii) derecho a una existencia digna
[Zambrano Vélez, Ximenes Lopes, Montero Aranguren], (xiii) aplicación del Protocolo de San Salva-
dor [Baena Ricardo, Instituto de Reeducación del Menor].
47 En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el control de convencio-
nalidad se viene consolidando como puede verse: a) caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29
de noviembre de 2006, donde el control implicó determinar que las leyes de autoamnistía eran
incompatibles con la Convención [párrafo 173]; b) caso Boyce y otros vs Barbados, sentencia de
20 de noviembre de 2007, en la que encontró incompatible la “cláusula de exclusión” consagrada
en el artículo 26 de la Constitución de Barbados, que impedía la impugnación de leyes vigentes,
previas a la Constitución [párrafo 78]; c) caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de
agosto de 2008, en la que sostuvo que “cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instru-
mentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas
o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar interna-
cional de protección de los derechos humanos” [párrafo 180]; d) las Resoluciones de supervisión
de 9 de mayo de 2008 en los casos Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes vs. Guatemala, el control se
dirigió a la exigencia al Congreso y al Judicial de no ejecutar a ningún condenado hasta que no se
adoptara un decreto que consagrara el indulto; e) caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de
23 de noviembre de 2009, donde el control se centra en cuanto a las interpretaciones constitucio-
nales y legislativas relacionadas con los criterios de competencia material y personal de la jurisdic-
ción militar, las que debe estar conforme con los principios de la jurisprudencia interamericana de
derechos humanos, llegando, incluso, a exigir a los jueces nacionales dejar de aplicar una norma
del Código de Justicia Militar. Bloque de convencionalidad: (1) Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del hombre, aprobada en Bogotá [Colombia] en 1948; (2) Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y
culturales “Protocolo de San Salvador”, adoptado el 17 de noviembre de 1988, que entró en vigor
el 16 de noviembre de 1999, ratificado por Colombia el 23 de diciembre de 1997; (3) Protocolo
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte,
adoptado en Asunción [Paraguay] el 8 de junio de 1990, y que aún no ha sido ratificado por Co-
lombia; (4) la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer “Convención de Belem do Para”, adoptada en Belem do Pará [Brasil] el 9 de junio de 1994,
entró en vigor el 5 de marzo de 1995 y Colombia la ratificó el 15 de noviembre de 1996; (5) la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, adoptada en Belém do Pará
[Brasil] el 9 de junio de 1994, entró en vigor el 28 de marzo de 1996 y ratificada por Colombia el
12 de abril de 2005; (6) Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adopta-
do en Cartagena de Indias [Colombia] el 9 de diciembre de 1985, entró en vigor el 28 de febrero
de 1987 y Colombia lo ratificó el 19 de enero de 1999; (7) Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada
en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999, entró en vigor el 14 de septiembre de 2001, y
Colombia la ratificó el 11 de febrero de 2004; (8) Convención Interamericana contra toda forma
de discriminación e intolerancia, adoptada en La Antigua [Guatemala] el 5 de junio de 2013; (9)
Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y la formas conexas de into-
lerancia, adoptado en La Antigua [Guatemala] el 5 de junio de 2013; (10) Carta Democrática Inte-
ramericana, aprobada el 11 de septiembre de 2001; (11) Declaración de Principios sobre libertad
de expresión, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el 108 período
de sesiones celebrado del 2 al 20 de octubre de 2000; (12) Principios y buenas prácticas sobre
la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas, adoptados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en el 131 período de sesiones, celebrado del 3 al 14 de
240
Así mismo, el precedente entiende que el contexto de los derechos

humanos es de por si complejo y que las elaboraciones profundas del de-
recho internacional en relación con el derecho internacional humanitario
y del derecho de gentes, este último, de carácter consuetudinario, no
pueden estar al margen de una completa sistemática de entendimiento,
interpretación y aplicación de los derechos humanos de manera preva-
lente sobre el ordenamiento jurídico interno de los países miembros.
La integración entre las normas de Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y los principios
del derecho internacional público del ius cogens y de humanidad, no
supone, en estricto sentido, la prevalencia del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario sobre el
ordenamiento jurídico interno, como negación a la mencionada norma,
sino que tiene como efecto complementar su contenido, de tal manera
que se pueda cumplir armónicamente con las normas imperativas y el
orden interno.
La autoridad nacional, en especial el juez está llamado [en ejercicio
del control de convencionalidad] a operar la integración normativa de
aquellas reglas correspondientes a cada uno de los ámbitos del derecho
mencionados, bien sea de manera directa [por haber sido firmados y
ratificados los textos normativos], o por vía de la aplicación de los prin-
cipios [mandatos imperativos] del ius cogens, de humanidad, así como
sustentado en el criterio de universalidad.
Como puede observarse, el control de convencionalidad no es una
construcción jurídica aislada, marginal o reducida a sólo el ámbito del
derecho interamericano de los derechos humanos. Por el contrario, en
otros sistemas de derechos humanos, como el europeo, o en un sistema
de derecho comunitario también ha operado de manera amplia.
Lo que nos permite concluir que el control en relación con la apli-
cación del derecho sustancial que se desprende se la convencionalidad
dentro del sistema interamericano se extiende también en dirección a
todos y cada uno de los elementos enunciados en cuanto componentes
indiscutibles de la convencionalidad en materia de derechos humanos
entendida de manera sustancial y amplia.
Al respecto vale recordar que el control de convencionalidad como
construcción jurídica no se agota en el ámbito del derecho interamericano
marzo de 2008.
241
de los derechos humanos, tal como ya ocurrió en el derecho comunitario

europeo, en el que se planteó la denominada doctrina “Simmenthal”48.
El control de convencionalidad así visto, resulta a todas luces obli-
gatorio y oficioso 49-50. Es deber inaplazable de todas las autoridades
públicas en general y de los jueces ordinarios en particular, efectuar
el juicio de revisión de la adecuación del ordenamiento interno a la luz
de los postulados convencionales, a fin de velar por la regularidad y
armonía de las normas del derecho interno frente a las disposiciones
de la Convención Americana de Derechos Humanos al momento de su
aplicación, acatando la interpretación que de las primeras ha efectuado
la Corte Interamericana; no es más que un instrumento para garantizar
la efectividad de las disposiciones convencionales en el marco de las
48 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, caso “administration des finannces

italinennes c. Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, en FERNANDEZ SEGADO, Francisco,
La justicia constitucional. Una visión de derecho comparado, Madrid, Dykinson, 2009, p.1207.
Se trata del caso “Administration des finances italiennes c. Simmenthal”, sentencia del 9 de marzo
de 1978 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el que consideró: “[…] El juez
nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho
comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede,
inaplicarlas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacio-
nal, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de
éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”.
49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado
Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128. Así mismo, se con-
sideró como función que “no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse
siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia
de ese tipo de acciones”.
50 Fundamentado en los artículos 8.1 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación pe-
nal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” y 25 “1. Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que
la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c)
a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso” de la Convención Americana de Derechos Humanos. Puede verse:
BREWER-CARÍAS, Allan R; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad
y Responsabilidad del Estado, 1° 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. Es
preciso destacar que la caracterización del control de convencionalidad como un deber oficioso
al cual debe proceder el Juez es una cuestión que se dejó en claro desde la sentencia de 24 de
noviembre de 2006 en el caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs Perú.
242
decisiones judiciales ordinarias51 y en general de parte de todos los ór-

ganos que integran de los Estados parte de la Convención52.
Esto lleva a que adicional a las normas internas que rigen el trá-
mite de los procedimientos contencioso administrativos, a que al mo-
mento de su interpretación y aplicación, el funcionario judicial no sólo
debe remitirse a ellas, sino que en su razonamiento debe acudir a las
normas constitucionales y de orden supraconstitucional, fundándose
51 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Almonacid Arellano, sentencia de 26

de septiembre de 2006. Esta doctrina surgió en los casos Almonacid Arellano vs Chile, sentencia
de 26 de septiembre de 2006, en donde se dijo: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convenciona-
lidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola-
mente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs Perú, sentencia de 24 de noviembre
de 2006, apuntándose en esta decisión lo siguiente: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judi-
cial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex
officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso
concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”.
52 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso Gelman, vs. Uruguay, sentencia de
24 de febrero de 2011. En la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso Gelman Vs Uruguay de
24 de febrero de 2011, se destacó que tal control correspondía a “todos sus órganos”, claro está
que se enfatiza en la labor del poder judicial en ello, más, es claro que no es la única autoridad
sobre la cual reside tal obligación. “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual
les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemen-
te en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. En
este mismo fallo la Corte consideró la conexión entre el control de convencionalidad y la legitimi-
dad democrática de las actuaciones de un Estado al estar sujeto a las interpretaciones que la Corte
hace respecto del desarrollo y alcance de los Derechos Humanos contenidos en la Convención.
La Corte señala esta idea de la siguiente manera: “La legitimación democrática de determinados
hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de
protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de
modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus caracterís-
ticas tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones
a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos
constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible
de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe
primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier
autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”.
243
principalmente en la Convención Americana de Derechos Humanos y

la doctrina desarrollada a partir de ella por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; reconociendo, en todo caso, las distintas formas
en que este control se puede manifestar, cuestión dependiente de la
situación concreta en la que se encuentre el Estado al que pertenece
el Juez o autoridad obligada a aplicar el control respecto del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, en otras palabras, se diferencia
si el Estado ha sido parte o no dentro de la controversia que llevó a la
adopción de un fallo por la Corte IDH53.
Lo anterior, en razón a que es común sostener que el Juez Admi-
nistrativo no es un mero ejecutor formal de las normas legales, sino
que en consideración al rol funcional que desempeña dentro del Estado
53 ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO DE EUROPA, resolución 1226 de 28 de septiembre

de 2000 “Execution of judgments of the European Court of Human Rights”. La eficacia interpreta-
tiva del tratado internacional se observa también en la práctica de autoridades y tribunales nacio-
nales en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, en la mencionada resolución se
consideró: “[…] 3. El principio de solidaridad implica que la jurisprudencia de la Corte [Europea de
Derechos Humanos] forma parte de la Convención, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante
de la Convención erga omnes (a todas las otras Partes). Esto significa que los Estados Parte no sólo
deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas en casos en que son parte, sino también
deben tomar en consideración las posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros
casos puedan tener en sus propios ordenamientos jurídicos y prácticas legales. [“3. The principle
of solidarity implies that the case-law of the Court forms part of the Convention, thus extending the
legally binding force of the Convention erga omnes (to all the other parties). This means that the
states parties not only have to execute the judgments of the Court pronounced in cases to which
they are party, but also have to take into consideration the possible implications which judgments
pronounced in other cases may have for their own legal system and legal practice”; en http://as-
sembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN]. CORTE INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia de 24 de febrero de 2011 caso Gelman Vs Uruguay.
“De tal manera, es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados
de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un
caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a que la norma convencional
interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material
o no en el proceso internacional…En relación” con la primera manifestación, cuando existe una
sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido
parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado
y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones
de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o
administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este
supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está
obligado a cumplir y aplicar la sentencia […] Respecto de la segunda manifestación del control
de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el
proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser
Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas
las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de con-
vencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad
con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares
y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o
lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana”.
244
Social de Derecho, es su obligación, antes que nada, ser garante de la

corrección constitucional en la interpretación y aplicación de las normas
legales, al igual que ejercer, ex oficio, el control de convencionalidad que
se le impone en razón a la fuerza vinculante de los tratados de Derechos
Humanos y su doctrina.
3 Conclusiones
En conclusión y siguiendo los parámetros determinados por los pre-

cedentes de la CIDH, y retomados por la doctrina [Sagués], podemos in-
dicar lo siguiente: en virtud de la prevalencia convencional, el juez nacio-
nal es un juez interamericano, al igual que lo son los demás funcionarios
de todos los poderes públicos de cada uno de los países miembros, con
competencias suficientes en el ámbito de sus funciones para inaplicar
en cada caso concreto el ordenamiento jurídico nacional contrario al
marco jurídico de la CADH [caso Almonacid Arellano], lo anterior en la
medida en que toda norma local contraria al ordenamiento jurídico de la
CADH carece de efectos jurídicos [caso Almonacid Arellano]. La autori-
dad nacional como autoridad de convencionalidad aplica las directrices
y alcance del pacto definidas por la CIDH [caso Rosendo Radilla Pache-
co (338 a 340); Comunidad indígena Xákmok Kásek, (311); Cabrera
García-Montiel Flores, (233). Para estos efectos no se puede perder de
vista que la interpretación de la CADH efectuada por la CIDH es funda-
mental y primordial para determinar el alcance del derecho nacional
[caso Rosendo Radilla Pacheco (338 a 340); caso Comunidad indígena
Xákmok Kásek, (311).
El juez nacional goza de amplia competencia para construir las deci-
siones judiciales siempre con sujeción al marco positivo de la CADH en
caso de no existir jurisprudencia de la CIDH o cualquier otro instrumen-
to de carácter interpretativo, en este sentido se reconoce la existencia
del principio de la interpretación libre del pacto [Néstor Pedro Sagués].
Los jueces nacionales deben interpretar y aplicar el derecho nacional
de acuerdo con el marco jurídico sustancial y jurisprudencial de la CADH
[casos Rosendo Radilla Pacheco (338 a 340); Comunidad indígena Xák-
mok Kásek, (311); Cabrera García-Montiel Flores, (233), están obliga-
dos a efectuar análisis interpretativos convencionales fallando conforme
siempre a la convención. (caso Rosendo Radilla Pacheco (338 a 340);
Comunidad indígena Xákmok Kásek, (311); Cabrera García-Montiel
245
Flores, (233); reafirmar la presunción de sujeción del orden jurídico na-

cional a las interpretaciones y alcances definidos por la CIDH en relación
con la CADH. (caso Rosendo Radilla Pacheco (338 a 340); Comunidad
indígena Xákmok Kásek, (311); Cabrera García-Montiel Flores, (233)].
246
Parte V
Organización del Control Administrativo
(Interno, Externo e Nuevas Manifestaciones,
como Ombudsman etc.)
La Problemática Configuración Jurídica del
Tribunal de Cuentas en Chile
Gladys Camacho Cépeda*
Introducción
En nuestro medio para algunos autores es un dogma sostener que la

Administración del Estado debe ser excluida de la función jurisdiccional
y que es al Poder Judicial al que corresponde en exclusiva realizar esta
función reconociéndole competencia absoluta no solo sobre las causas
civiles y criminales sino también en las causas contencioso administrati-
vas1. En 1989, se saludó la reforma constitucional que eliminó la frase
“tribunales contencioso administrativos” del artículo 38 de la Constitu-
ción Política, en virtud de lo cual los tribunales ordinarios se reconocie-
ron competencia para conocer tanto del contencioso anulatorio como
del de plena jurisdicción. Sin embargo, el legislador, especialmente des-
de principios de siglo, ha ido creando tribunales especiales, tales como
el Tribunal de la Contratación Pública, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Tribunales Tributarios y Aduaneros, Tribunales Ambienta-
les, etc. que responden en muchas de sus características a tribunales ad-
ministrativos. No obstante, la no definición clara del legislador suscitan
* Profesora Asociada de Derecho Administrativo y de la Cátedra OCDE-Ministerio de Relaciones

Exteriores “Probidad y Transparencia Públicas”, además es Coordinadora del Área de Derecho
Administrativo del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. Abogada P.U.C. (Perú), Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Ma-
gíster en Administración Pública por la Universidad de Alcalá (Madrid).
1 Al respecto la disposición constitucional de 1833 contenida en el Capítulo VIII “De la administra-
ción de justicia”, en el artículo 108, se mantiene de forma similar en las Cartas Políticas de 1925
y de 1980 en el sentido de establecer que “La facultad de juzgar las causas civiles i criminales
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la lei”. Según SOTO, “Esta disposición
está inserta en toda nuestra tradición republicana… tan rotunda afirmación del artículo 108, sólo
hacia la década de 1870/80 pudo adquirir realidad la plenitud jurisdiccional de los Tribunales de
Justicia…Con las reformas de 1874 y la entrada en vigencia de la nueva ley orgánica de tribunales,
de octubre de 1875, los tribunales ordinarios…adquirirán esa plenitud de jurisdicción, conociendo
ellos de modo exclusivo de todos los asuntos judiciales que en el orden temporal se promovieren
en el territorio de la República”, SOTO (1983), pp. 68-69.
249
en el ámbito doctrinal discusión sobre su naturaleza. Con todo, de lo

que no hay duda es que aquellos ejercen función jurisdiccional, resol-
viendo asuntos de materia contencioso administrativa.
En este marco, se debe enfocar el análisis del Tribunal de Cuentas
como parte de nuestra institucionalidad. Con este objetivo, en primer
lugar, hay que recordar que la Constitución Política en materia de ju-
zgamiento de cuentas atribuye explícitamente esta función a la Con-
traloría General de la República, por lo que este órgano se constituye
en tribunal administrativo para conocer de estas causas. Su respaldo
constitucional es indudable, pero ni la Constitución ha dedicado mayor
atención a la configuración de este tribunal ni el legislador ha regulado
lo suficiente configurándose un marco normativo feble que debe recurrir
a suplencia de las normas que debe seguir el tribunal para el ejercicio
de su función juzgadora. Además, se advierte una discordancia entre
la delineación de competencia que realiza el Texto Fundamental con la
que efectúa el legislador orgánico. Sobre estos aspectos es que gira la
reflexión del presente trabajo llamando la atención de la problemática
que se produce en torno a la delimitación subjetiva de la competencia
del tribunal de cuentas que realiza la Constitución Política y la que efec-
túa el legislador orgánico, así como se permite señalar algunos de los
elementos del diseño institucional del tribunal de cuentas que dificultan
las garantías que todo proceso jurisdiccional debe asegurar.
1 Democracia y Rendición de Cuentas
La democracia como forma de gobierno y sistema para gestionar el

poder es una conquista que debe ser permanentemente resguardada,
no se conquista de una vez ni tampoco está asegurada su permanencia
en el tiempo. De ahí que la defensa de la democracia es una tarea de
primerísimo orden porque si bien no existe una experiencia democrá-
tica del todo óptima, sí hay consenso que este es el sistema que mejor
garantiza el respeto a los derechos fundamentales, la cimentación de
sociedades más equitativas y cohesionadas, en última, la paz social.
Es necesario establecer unos adecuados controles que garanticen
no solo la debida ejecución presupuestaria con arreglo al principio de
legalidad del gasto sino que su actuación cumpla los principios básicos
de eficacia, eficiencia, economía, así como de probidad y transparencia.
250
LA PROBLEMÁTICA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS EN CHILE
La defensa de la democracia tiene que ver con la construcción de

una ciudadanía fuerte y empoderada, tarea que no es fácil y en muchos
casos los gobiernos tampoco le han puesto mucho entusiasmo: al poder
no le gusta el control, pero ciertamente el poder necesita del control2.
La elevación de la cultura política y el esfuerzo por impulsar el ejercicio
de derechos inciden sobre la calidad de la ciudadanía permitiendo a las
personas asumirse como titulares de derechos e incidir de manera infor-
mada en la vida pública, generando un tejido social que exige rendición
de cuentas y cierra espacios a la corrupción. Una materia en la que las
exigencias de transparencia se han elevado por parte de la población
es el gasto público y la gestión que realizan las autoridades, siendo un
importante factor para impedir el mal uso de recursos públicos o su
aprovechamiento ilícito que constituyen una traba al buen gobierno.
El fortalecimiento de la democracia, entonces, tendrá en la transpa-
rencia una aliada fundamental en el resguardo al buen uso de los recur-
sos públicos, para ello es necesario que la ciudadanía acceda a escrutar
a sus autoridades en lo relativo a las decisiones que adoptan y la gestión
que realizan. Para ello la institucionalidad incorpora una diversidad de
mecanismos, controles, pesos y contrapesos que en su conjunto configu-
ran la obligación que pesa sobre toda magistratura de rendir cuentas,
justificar sus decisiones y en su caso asumir la responsabilidad y corres-
pondientes sanciones por su gestión al frente de un cargo público3 en
caso de incurrir en falta o ilegalidad.
Uno de estos mecanismos que se producen en el contexto de la ren-
dición de cuentas es el examen de cuentas que realiza el Órgano de
Control de la Administración del Estado que, en algunos casos, ha pues-
to al descubierto importantes casos de corrupción de alto impacto en la
opinión pública.
La importancia de rendir cuentas ha sido un objetivo claro para quien
detenta el poder, el que en democracia se pretende radicar en el pueblo
o nación. De acuerdo a la Constitución Política el Estado debe cumplir
una función servicial a la persona humana realizando el interés general.
Para ello, los órganos del Estado cuentan con medios jurídicos y econó-
micos. Por lo que respecta a los recursos económicos que se les otorga
2 De acuerdo con VALADÉS, el control es inherente al ejercicio del poder y toda manifestación de
poder es susceptible de control. Así, los controles son una expresión de la racionalidad del poder,
de tal forma que sin control, el poder sería incomprensible e inaceptable de modo que el control
es un procedimiento de legitimación del poder. Vid. VALADÉS (2006), pp. 24 y 28.
3 SCHEDLER (s/f), p. 13-19.
251
es el presupuesto público el que anualmente traduce las prioridades y

los planes definidos por el Gobierno y el Congreso Nacional sobre cuyo
cumplimiento cada vez hay más creciente interés de la ciudadanía. Por
ello, “si bien los entes públicos han de disponer de recursos económicos
para el cumplimiento de sus fines, estos tienen la obligación de rendir
cuentas de los caudales públicos utilizados en su gestión”4 tanto en lo
relativo a su destino como al cumplimiento de los principios constitucio-
nales y legales de probidad, transparencia, legalida, eficacia y eficiencia,
lo que exige el establecimiento de adecuados controles para que ello
sea verdaderamente efectivo.
Los casos recientes y aún no resueltos de corrupción pública ligados
a las más altas magistraturas5 han generado un clima exacerbado de
desconfianza que algunos han calificado como de crisis institucional, si-
tuación que en países latinoamericanos ha sido preludio de gobiernos
populistas de diverso signo (bien de izquierda o de derecha) que según
la experiencia señala no son fáciles de superar. Si bien los casos de
corrupción que se han puesto a la luz son expresión de los tradicionales
delitos de tráfico de influencias, fraude al Fisco, cohecho, entre otros, en
algunos casos se han presentado bajo la forma de crimen organizado
comprendiendo a un grupo extenso de personas que se han puesto de
acuerdo para llevar a cabo los ilícitos delictuosos. Algunos de los casos
investigados han rozado la financiación irregular de las campañas políti-
cas, pero esta veta no se ha profundizado (este es el caso emblemático
de “SQM” vinculado al financiamiento de los partidos tanto de gobierno
como de oposición).
Es claro que los casos mencionados explican, en parte, el dato so-
bre el deterioro de la posición relativa de Chile en el ranking de Trans-
parencia Internacional, en los últimos años. Últimamente, Chile ha ido
perdiendo lugares paulatinamente, así de ocupar el puesto 21 en 2014
en 2018 cayó al puesto 27. Si bien su puntaje global no ha sufrido un
sustancial descenso otros países sí han mejorado y por consiguiente,
han ido de desplazando de lugar a Chile, el que no ha alcanzado mejoras
4 GARCÍA (2018), p. 121.

5 A manera de ejemplo baste mencionar el “Caso Caval” que involucró al hijo de la ex Presidenta Mi-
chelle Bachelet; el “Milico Gate” que compromete al ex Comandante y Jefe del Ejército y decenas
de militares entre los cuales hay integrantes del alto mando militar; el “Paco Gate” que implica a
más de un 35 funcionarios de carabineros que incluyen oficiales de diverso rango. Más reciente-
mente, el caso de los “Tres jueces de la Corte de Apelaciones de Rancagua” que en palabras del
vocero de la Corte Suprema ha conmocionado al más alto tribunal.
252
en el ranking desde el año 20126. La percepción social de la corrupción

es hoy uno de los principales problemas del país, afectando a los parti-
dos políticos, Poder Judicial, institutos armados y policiales, Gobierno
e incluso empresas privadas y organizaciones empresariales. Según el
X Estudio Nacional de Transparencia 2018, realizado por el Consejo
Para la Transparencia, 8 de cada 10 chilenos percibe que los organis-
mos públicos son corruptos o muy corruptos7. Complementariamente
la Encuesta de Percepción de Corrupción 2018 que realiza el Instituto
Libertad y Desarrollo revela que los ciudadanos consultados ubican a
las municipalidades, la Cámara de Diputados y Carabineros como las
instituciones públicas más corruptas y entre las prácticas de corrupción
se menciona como la principal el tráfico de influencias (respuesta dada
por el 38,8% de los encuestados), de acuerdo a los encuestados esta
práctica se produce más en los municipios, luego en las empresas públi-
cas y seguidamente en los ministerios.
Esta mala percepción tiende a empeorar impulsada por los casos de
corrupción privada que han afectado los bolsillos de la población, es-
pecialmente, los de escasos recursos, así las prácticas de colusión (“del
papel confort o toilet”, “de los pollos”, “de las farmacias”), los abusos de
las instituciones previsionales y de las administradoras de pensiones,
entre otras, son observadas por la ciudadanía como que han gozado de
no solo una alta tolerancia por parte de las autoridades sino que la re-
gulación vigente está hecha para favorecer los intereses de los agentes
económicos antes que los intereses y necesidades de la población.
Si bien la corrupción no es un fenómeno nuevo, sus manifestacio-
nes han evolucionado o más bien se han complejizado. Ahora bien, el
contexto actual en el que indudablemente las transformaciones de la
sociedad están influyendo en el funcionamiento de la democracia genera
nuevos espacios para la corrupción que son difíciles de atajar.
Los cambios que produce la globalización muchas veces ponen en
jaque al Estado situación que se agudiza con la revolución digital que
está cambiando la forma como nos relacionamos las personas entre sí
y éstas con el Estado, circunstancia que según algunos observadores
tiende a debilitar la democracia o al menos a ponerla en alto riesgo de
colapso. No obstante, el empleo de las nuevas tecnologías de la informa-
ción puede tener, ciertamente, un gran aporte para el combate contra la
6 CHILE TRANSPARENTE (2018), pp. 8-12.

7 Consejo Para La Transparencia (2019), p. 2.
253
corrupción, haciendo más transparente la rendición de cuentas tanto en

su vertiente de disponibilidad de la información como en la necesaria ac-
cesibilidad (en el sentido de fácilmente comprensible) de la información
que se pone a disposición de la ciudadanía.
De los mecanismos asociados al contexto de rendición de cuentas
se revisará el Tribunal de Cuentas para hacer un balance crítico de su
aporte y necesaria reforma para ajustarlo a las actuales necesidades
que este tribunal debe responder.
Configuración institucional, ámbito subjetivo de competencia y las di-
ficultades para la extensión de la competencia del Tribunal de Cuentas.
2.1 Tribunal de Cuentas como Tribunal Administrativo
El Tribunal de Cuentas es la denominación que adopta la Contraloría

General de la República cuando ejerce su función jurisdiccional. La Cons-
titución Política no refiere ninguna alusión al Tribunal de Cuentas en
sentido organizativo, sin embargo, se sabe que producto de la Comisión
Kemmerer, en 1927 la Contraloría General surge de la fusión de varias
reparticiones, entre ellas el Tribunal de Cuentas, por lo que al atribuír-
sele la competencia del juzgamiento de las cuentas ésta se conforma en
tribunal contencioso administrativo8.
El lenguaje suele ser confuso, pues al emplear la denominación de
Tribunal de Cuentas tiende a encubrirse la situación actual en el que
existe identidad entre éste y la Contraloría General de la República apa-
rentando la existencia de un ente público con independencia que se
ocupa del juzgamiento de las cuentas, en consecuencia, algunos afirman
que el Tribunal de Cuentas es un ente inserto dentro de la estructura de
la Contraloría General9, o bien que tanto el juzgado de cuentas como el
tribunal colegiado especial de segunda instancia “están integrados en
la propia entidad de control, pero [son] funcionalmente independientes
de ella”10 o también que no obstante que la Constitución dispone que
es la Contraloría General la llamada a ejercer la jurisdicción de cuen-
tas, “lo cierto es que esta actividad es ejercida efectivamente por los
8 CALDERA con acierto examina la materia no a partir del elemento organizativo sino a partir del
procedimiento jurisdiccional a través del cual la Contraloría General despliega la función de natu-
raleza jurisdiccional que por mandato constitucional debe cumplir. CALDERA (1978), pp. 112-113.
9 CERDA (2013), p. 60.
10 JARA (2013), p. 139.
254
tribunales de cuentas”11. Ciertamente, esto no se corresponde ni con lo

que la Constitución Política dispone ni con lo que en la práctica ocurre.
Estas afirmaciones que el tribunal de cuentas funciona independiente y
autónomamente de la Contraloría General se convierten en argumentos
de autoridad respaldados por los dictámenes del Órgano Contralor12,
pero sin tener una justificación jurídica ni validación en la práctica.
De acuerdo con la Constitución Política, en su artículo 98, es a la
Contraloría General a la que le compete, entre otras, no solo la fiscaliza-
ción del ingreso y la inversión de los fondos del Fisco y otros organismos
que determinen las leyes sino también, en lo que aquí interesa, el exa-
men y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo
bienes de esas entidades.
Como se advierte, esta función jurisdiccional del Órgano Contralor
tiene un claro respaldo constitucional, pero no por ello está exento de
problemas que la Constitución no resolvió adecuadamente.
De un lado, la pluralidad de funciones que el legislador orgánico
reunió en la Contraloría General: “contralor administrativo contable”;
“contralor de la juridicidad de la actividad de la Administración”; “la
toma de razón”; “jurisdicción” en cuanto Tribunal de Cuentas, todas ellas
fueron constitucionalizadas en la Norma Fundamental. La concentración
de estas diversas funciones en la Contraloría General se produjo desde
su creación, en 1927, y tuvo como objetivo contribuir al buen funciona-
miento de la nueva Administración que buscaba la transformación de la
organización contemplativa tradicional en una Administración eficiente
y moderna13. Obviamente, esta decisión constitucional se produjo en
una etapa en la que la Administración del Estado no era tan compleja ni
debía atender a cometidos tan diversos como en la actualidad. Por ello,
esta concentración de funciones en un solo Ente de Fiscalizador deman-
da en los tiempos contemporáneos una revisión del diseño institucional
para ajustarlo a las necesidades a las que debe responder. En aras de
asegurar la oportunidad, eficiencia y efectividad del control que debe
realizarse sobre el complejo orgánico administrativo en la sociedad
11 HANSSEN (2007), p.49.
12 Ver dictámenes Nº 472/2009 y Nº 37.619/2014, en los que se sostiene que “tanto el juez de
primera instancia -Subcontralor General-, como el tribunal de segunda instancia –de carácter plu-
ripersonal e integrado de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 de la mencionada ley N°
10.336-, cuentan con un funcionamiento distinto e independiente dentro de la estructura orgánica
de la Contraloría General, por lo que, si bien el Contralor General y quien preside el aludido tri-
bunal de segunda instancia son la misma persona, sus funciones son distintas y no se relacionan
entre sí”.
13 PANTOJA (2007), p. 416-417.
255
posmoderna, la actividad fiscalizadora debe tener por objetivo lograr

evitar los abusos del poder.
Como está establecido en la LOCBGAE, la Contraloría General de la
República es un órgano integrante de la Administración del Estado por
lo que cuando ejerce su función jurisdiccional de cuentas actúa como
tribunal administrativo, es decir, sigue siendo un órgano administrativo.
Ahora bien, que la función jurisdiccional que desarrolla la Contraloría
General está sometida a normas procesales especiales (establecidas en
la propia LOCCGR) y ritualidades diferentes a cuando actúa sus funcio-
nes administrativas, ello no logra cambiar la naturaleza administrativa
del órgano ni permite reconocerle una sustancia distinta, pues sus sen-
tencias siguen siendo expresión de decisiones de la Contraloría General
de la República.
La naturaleza administrativa además le da ciertos rasgos muy pecu-
liares al proceso jurisdiccional de cuentas.
Esta naturaleza administrativa del órgano que ejerce la jurisdicción
de cuentas, explica la debilidad con la que se diseña su función jurisdic-
cional, pues si bien el artículo 76 CPR para el caso de los tribunales inte-
grantes del Poder Judicial señala que dicha función conlleva la facultad
de “conocer, juzgar y ejecutar lo juzgado”, esta garantía no está estab-
lecida para la Contraloría General, pues la Constitución solo le reconoce
la potestad de “juzgar” las cuentas (artículo 98 CPR). Así, la Contraloría
General solo tiene facultades para hacer cumplir el fallo condenatorio
cuando el demandado continúa vinculado al Estado, pero esto lo hará el
Contralor General empleando sus atribuciones administrativas, ya que
el juzgado de cuentas de primera instancia y el tribunal de segunda ins-
tancia ya no intervienen mas en esta materia14. Ello es congruente con la
falta de capacidad que tiene de ejecutar sus sentencias sino es a través
de descuentos de remuneraciones cuando el condenado aún mantiene
su condición de funcionario público. Para obtener el cumplimiento forza-
do de la sentencia definitiva la Contraloría General tendría que deman-
dar ante los tribunales ordinarios esgrimiendo el mérito ejecutivo de
dicha sentencia en virtud del artículo 127 inciso 3º LCOCGR)15.
14 La LOCCGR ha establecido facultades al Contralor General para lograr el cumplimiento de la sen-

tencia condenatoria de responsabilidad extracontractual cuando el demandado continúa siendo
funcionario (artículo 125 LOCCGR). En este caso, una vez ejecutoriada la sentencia, el Contralor
General podrá suspender al funcionario y de no hacer el pago íntegro en un plazo de dos meses el
funcionario podrá ser separado de su cargo luego de la suspensión.
15 “Dada su condición de tribunales de la República, y por expreso mandato constitucional que les
permite hacer cumplir sus resoluciones, los tribunales de cuentas disponen de imperio. Sin embar-
256
La aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil, particu-

larmente de las normas del procedimiento ordinario al juicio de cuentas,
avalada por las remisiones especiales que la LOCCGR efectúa y en virtud
del artículo 3º CPC que ordena dicha aplicación a todas las gestiones,
trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial di-
versa. En virtud, de ello el Auto Acordado S/N del Tribunal de Cuentas de
Segunda Instancia de 6 de abril de 2004, para regular, complementan-
do, las normas de tramitación de los recursos de apelación y de revisión
previstos en la ley 10.336, amplía las remisiones al CPC, aumentando
las normas procesales de este cuerpo normativo que serán aplicables
al juicio de cuentas. A pesar de ello, en materia de cómputo de plazos
el citado Auto Acordado, en su nº 16, exceptúa esta materia de las
disposiciones del CPC y establece una nueva regla que coincide con la
que se aplica a los plazos administrativos estableciendo como inhábiles
los días sábados, domingos y festivos (para el CPC los días sábados son
hábiles) siendo que hubiera correspondido aplicar también en este caso
la supletoriedad del CPC.
Luego, ligada a la aplicación supletoria del CPC, se encuentra la no
aplicación de la Ley Nº 18.120, que establece las normas sobre com-
parecencia en juicios contenciosos o no contenciosos ante cualquier tri-
bunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, en el sentido
que esta presentación sea patrocinada por un abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión, pues entendemos que cuando la Contraloría
General conoce y juzga las cuentas lo hace como tribunal de la Repú-
blica. En el caso del juicio de cuentas la defensa letrada no es cautiva
sino que la parte demandada puede comparecer por sí misma sin estar
patrocinada por abogado habilitado16, lo que es propio de los procedi-
mientos administrativos.
El legislador le da amplias prerrogativas al juez de cuentas para ac-
tuar de oficio: declarar en rebeldía al demandado (art. 109 inc. 3º LOC-
CGR); otorgar ampliaciones de plazo (art. 112º inc. 1º LOCCGR); para
corregir de oficio los “errores u omisiones que observe en la tramitación
go, esta facultad se encuentra limitada y bastante desperfilada por las razones que a continuación
se analizarán […] para el juicio de cuentas se establece otra vía de cumplimiento forzado, la que
obliga a la parte que obtuvo en el juicio _Fiscal- a recurrir ante otro tribunal de la República para
hacer cumplir la sentencia, por medio de la iniciación del juicio ejecutivo de común aplicación.”
HANSSEN (2007), pp. 208-209.
16 Si bien se observa que cada vez más la tendencia es a presentarse patrocinados por abogado y eso
ayuda a que la defensa sea de mayor calidad, tal exigencia no es obligatoria. CERDA (2013), P. 77.
257
del proceso”; proponer al Contralor General la adopción de medidas de

apremio o disciplinarias (art. 112 inc. 2º LOCCGR).
Igualmente, la LOCCGR en caso que con considere procedente con-
denar pecuniariamente al cuentadante, faculta al juez a juzgar el reparo
como una infracción administrativa (artículo 116 LOCCGR), es decir, le
permite cambiar el objeto de la contienda: el proceso ya no tendrá por
objeto establecer las responsabilidades pecuniarias del cuentadante
sino aplicar una medida disciplinaria contemplada en el Estatuto Ad-
ministrativo siempre que no conlleve la sanción de destitución. De este
modo, el proceso cumpliría la función de un procedimiento disciplinario
siendo la sanción el único resultado el proceso.
Finalmente, dada su caracterización constitucional como “órgano au-
tónomo” (art. 98 CPR) no se encuentra bajo la superintendencia directi-
va, correccional y económica de la Corte Suprema. Así, no hay interven-
ción del Poder Judicial en el nombramiento de los jueces del tribunal de
cuentas de segunda instancia, tampoco en la administración de su pre-
supuesto (pues éste forma parte del presupuesto del Órgano Contralor),
ni en el ámbito disciplinario de los integrantes del tribunal de cuentas.
2.2 Ámbito Competencial del Tribunal de Cuentas: la Problemática

de los Particulares que Gestionan Fondos Públicos
La Contraloría General en su función de juzgadora de cuentas tiene

atribuciones legales para conocer de los reparos formulados por las uni-
dades fiscalizadoras de dicho Órgano de Control (o que se deriven de
un procedimiento disciplinario afinado) y establecer la responsabilidad
civil extracontractual que corresponde a los funcionarios públicos encar-
gados de la gestión de fondos públicos, por infracción a las normas de
administración de los caudales cuyo resguardo se les encomienda.
El Tribunal de Cuentas puede establecer la responsabilidad civil que
recae sobre aquellos que tienen la calidad jurídica de cuentadante, es
decir, que tenga a su cargo bienes o que administre fondos de los servi-
cios u entidades sometidas a la fiscalización de la Contraloría General.
En estos casos si la cuenta rendida es reparada tras el examen de las
cuentas, se procederá a iniciar el juicio de cuentas.
Ahora bien, la primera problemática que se advierte en la delimi-
tación del ámbito subjetivo de la competencia de la Contraloría Gene-
ral como Tribunal de Cuentas se refiere a la distinción relativa a si el
258
cuentadante es una persona (o institución) de carácter privado o si tiene

la calidad de funcionario público. En el primer caso, la LOCCGR solo le
reconoce competencia a la Contraloría General para examinar la cuenta
más no para juzgarla, remitiendo a la justicia ordinaria el conocimiento
y juzgamiento de estos reparos17.
Sin embargo, la Constitución Política –en su artículo 98- emplea
como conceptos gravitantes “personas”, “Fisco” y “servicios que deter-
minen las leyes”. De este precepto podemos inferir que la competencia
de la Contraloría General para juzgar las cuentas que la Constitución
le reconoce no está limita a quienes tienen la calidad de “funcionario”
sino que lo relevante es que las personas tengan a su cargo bienes del
Fisco o de las municipalidades y demás organismos y servicios que
determinen las leyes. La persona que administra fondos públicos se tra-
duce en la LOCGR a quien posee la calidad jurídica de “cuentadante”,
el cual puede ser cualquier persona o entidad que “reciba, custodie,
administre o pague fondos bien sea del Fisco o de las entidades some-
tidas a fiscalización de la Contraloría General de la República (artículo
85 loccgr). En consecuencia, la LOCCGR al limitar la competencia de la
Contraloría en esta materia no es concordante con lo que establece el
Texto Constitucional.
2.3 Ámbito Competencial del Tribunal de Cuentas: la Problemática

de los Entes Autónomos Constitucionales
Una segunda observación que podemos inferir de los conceptos ya

indicados que la Constitución Política emplea, en el artículo 98 CPR,
para delimitar la competencia de la Contraloría General para examinar
y juzgar las cuentas es que los órganos constitucionales que actúan con
la personalidad del Fisco quedarían incluidos.
La Constitución de 1925, en el artículo 21 inciso 2º, excluía de la
competencia de la Contraloría General a la cuentas del Congreso Nacio-
nal, las que serían juzgadas de acuerdo con los reglamentos internos
del Congreso, pero esta disposición no se estableció de modo explícito
a17 El artículo 85 inciso 3º preceptúa: “No obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos
fiscales que perciban personas o instituciones de carácter privado, por leyes permanentes, a título
de subvención o aporte del Estado, para una finalidad específica y determinada, se limitará a esta-
blecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad. En caso de que se produzcan reparos sobre la
materia, las acciones que procedieren serán entabladas ante la justicia ordinaria directamente por
la Contraloría General o por el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de poner los reparos
en conocimiento del Presidente de la República, para los efectos que procedan”.
259
entre las disposiciones constitucionales del Texto Constitucional vigente.

Ello fue advertido por el Contralor General don Héctor Humeres, quien
ocupó el cargo en la época en que funcionó la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución, que recomendó mantener esta previsión consti-
tucional explícita en la Constitución que se estaba redactando18 y que
finalmente daría lugar a la Carta Fundamental que se sancionaría en
1980.
Sin embargo, esta previsión constitucional no se contempló por lo
que no se encuentra presente en nuestro Texto Fundamental. En tal sen-
tido la habilitación competencial que consagra la Constitución al man-
tener como uno de los conceptos clave el de “bienes del Fisco” no hay
razón para entenderla restringida interpretando que es posible que el
legislador reduzca esta competencia.
De este modo, el legislador a la hora de llevar a cabo el desarrollo
normativo del contenido de esta competencia para juzgar las cuentas
debe respetar lo establecido por el artículo 98 CPR, en virtud del prin-
cipio de jerarquía normativa.
Como se ha señalado, los conceptos que delimitan la competencia
fiscalizadora y juzgadora de la Contraloría General en el artículo 98 CPR
son “Fisco” y “demás organismos y servicios que determinen las leyes”.
Sin embargo, el asunto es problemático especialmente, por lo que res-
pecta a dilucidar la competencia del Órgano Contralor para fiscalizar
y juzgar las cuentas, particularmente, de los órganos constitucionales
autónomos. Del artículo 98 CPR se desprende una regla de competencia
clara: todo aquel que actúe con la personalidad jurídica del Fisco está
sujeto a la competencia fiscalizadora y juzgadora de la Contraloría Gene-
ral actuando, en este último caso, como tribunal de cuentas. Sin embar-
go, esto no es así y el legislador orgánico constitucional ha ido tomando
decisiones disímiles para cada uno de los órganos autónomos, por ejem-
plo, el artículo 89 de la LOC del Tribunal Constitucional lo excluye de las
18 HUMERES subrayó: “Es preciso advertir que en el amplio enunciado de las facultades de examen
y juzgamiento de las cuentas de quienes tengan a su cargo fondos o bienes del Estado, que corres-
ponden a la Contraloría General con arreglo al primer inciso del nuevo precepto constitucional pro-
puesto, debe entenderse excluida la gestión patrimonial del Congreso Nacional, lo que armoniza
con el régimen vigente que expresamente excepciona, en el artículo 21 de la Constitución Política,
la fiscalización administrativa de este Organismo respecto de esas cuentas. No obstante, esta
excepción debería, en opinión del suscrito, establecerse de modo explícito entre las disposiciones
constitucionales que regulen la organización y funcionamiento del Poder Legislativo”. Biblioteca
del Congreso Nacional (s/f): Oficio Nº 88.536 de 10 de noviembre de 1973, Actas oficiales de la
Comisión Constituyente. Sesión 16ª, celebrada en martes 13 de noviembre de 1973. Tomo I, p.
167. Disponible en: https://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_I_Comision_Ortuzar.pdf
260
disposiciones que rigen la acción de la Contraloría General, pero en el

caso del Servicio Electoral, el artículo 60 de la Ley Nº 18.556, en lo que
respecta al examen y juzgamiento de sus cuentas de entradas y gastos
sujeta a este servicio al control de la Contraloría General.
Si bien algunos de estos órganos constitucionales autónomos no tie-
nen personalidad jurídica propia, sí gozan de cierta autonomía de ges-
tión por lo que cada una de ellos cuenta con un aparato burocrático,
aunque pequeño en comparación con otras reparticiones administrati-
vas, que le gestiona los medios personales y materiales necesarios para
cumplir sus funciones y estos últimos integran el patrimonio del Fisco
por lo que esa gestión, según se observa, estaría sujeta a la fiscalización
de la Contraloría General.
2.4 Dificultades para la Extensión de la Competencia del Tribunal

de Cuentas
En nuestra cultura institucional existe un gran escollo para recono-

cer competencias fiscalizadoras o de control externas sobre los órganos
constitucionales autónomos. Esta reticencia ya se ha expresado en rela-
ción con el cumplimiento de la Ley de Acceso a la Información Pública,
delimitando la competencia del Consejo Para La Transparencia exclusi-
vamente a los órganos de la Administración del Estado, aunque incluso
en el ámbito administrativo hubo algunas entidades administrativas que
no están sujetas al régimen común de la Ley de Transparencia (Contralo-
ría General y el Banco Central). En general, una dificultad que tenemos
para la eficacia de la política anticorrupción es la resistencia a impulsar
un Derecho Administrativo general que regule los aspectos comunes que
tiene todo órgano del Estado, esto es en lo relativo a régimen de perso-
nal, contratación pública, gestión económica y administración de fondos
públicos. Así, las regulaciones existentes en estas materias solo alcan-
zan a los órganos que integran la Administración del Estado, dando a
lugar una variedad de regímenes que cada órgano autónomo sanciona.
En general, los argumentos para rechazar la competencia de con-
troles externos sobre los órganos constitucionales autónomos tienen
relación con la vulneración de la autonomía constitucional.
Si bien la Constitución Política es la que reconoce autonomía a al-
gunos órganos de gran incidencia para el correcto funcionamiento del
Estado, tales como el Ministerio Público, la Contraloría General de la
261
República, el Servicio Electoral, el Banco Central, entre otros, ello no

puede servir de fundamento para que cada uno de estos órganos sea
autárquico en todas las dimensiones de su actuar19.
Ciertamente, la autonomía que reconoce la Constitución Política está
referida a la función que estos órganos deben desarrollar, en los casos
referidos son: la persecución de los delitos, el control de los actos de la
Administración Pública, la fiscalización del gasto electoral, la política
monetaria, etc. En consecuencia, para realizar estas funciones tienen
reconocidas, por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales, am-
plias facultades para complementar su organización y funcionamiento.
Si bien la autonomía presupuestaria no está entre las atribuciones que
el legislador orgánico les haya reconocido, una vez aprobados los pre-
supuestos respectivos (en la Ley de Presupuestos de la Nación), por lo
general gozan de una amplia autonomía para distribuir los fondos con
que cuentan. Pero además de ello, como expresión de la autonomía
e independencia de la organización frente al Gobierno u otro órgano
público gozan de autonomía para la determinación del régimen de con-
tratación de personal, la regulación de la materia disciplinaria y para
la determinación de las disposiciones que regirán el ámbito contrac-
tual para la adquisición de bienes y servicios, facultades que ejercen a
través de la potestad reglamentaria sancionando normas internas de
funcionamiento20.
No obstante, que los presupuestos de estas entidades no resultan
un porcentaje significativo del presupuesto público comparándolos con
otros servicios públicos de ámbito nacional y mucho más complejos, la
gestión u administración de los recursos que se les dota a los órganos
autónomos constitucionales no debe quedar exento del control externo
19 Como señala Valadés, el ejercicio de poder conlleva necesariamente el control del mismo. En un
Estado constitucional los pesos y contrapesos institucionales que suponen la limitación y control
del ejercicio del poder afectan la legitimidad del mismo, pues “todo aquello que debilite o tienda a
debilitar los instrumentos de control, afecta la legitimidad del poder”. VALADÉS, Diego (2006), p.
17.
20 A manera de ejemplo, el Ministerio Público ha sancionado diversos reglamentos por resolución del
Fiscal Nacional, tales como Resolución FN/MP Nº 1109 de 11 de julio de 2014, aprueba Regla-
mento de Personal para los Funcionarios del Ministerio Público; Resolución FN/MP Nº 1362 de
30 de junio de 2009, aprueba Reglamento de Responsabilidad Administrativa de Fiscales y Funci-
onarios del Ministerio Público; Resolución FN/MP Nº 93 de 11 de enero de 2016, aprueba
Reglamento de Personal para los Fiscales del Ministerio Público; y Resolución FN/MP Nº 2455 de
23 de diciembre de 2016, aprueba Reglamento de Compra de Bienes Muebles y de Contratación
de Servicios del Ministerio Público. Por su parte el Tribunal Constitucional regula estas materias de
gestión de personal y de caudales públicos a través de autos acordados, así tenemos que el Proce-
dimiento para la Investigación y determinación de Responsabilidades disciplinarias fue aprobado
por Auto Acordado del 7 de abril de 2016.
262
sobre sus cuentas por parte del Tribunal de Cuentas, pues su propia
naturaleza de fondos públicos exige que ellos deben ser debidamente
gestionados. Esta afirmación es aún más correcta en el caso que estos
órganos actúen con personalidad jurídica del Fisco.
2.5 Otras Observaciones sobre el Diseño Institucional del Tribunal

de Cuentas que Afectan su Función Jurisdiccional
El diseño del Tribunal de Cuentas contenido en la LOCCGR limita la

eficacia del control sobre la gestión económica que realizan los que tie-
nen a su cargo la administración de fondos públicos que están obligados
a hacer una rendición de cuentas, a soportar que la corrección de éstas
sea examinada y responder cuando hayan incurrido en ilegalidad en el
manejo de caudales públicos. Además, también algunas características
de este diseño institucional ponen en duda si se cumplen con las exi-
gencias que el respeto a los derechos fundamentales, particularmente
el principio al debido proceso exige respetar así como el principio de
certeza jurídica. En este punto se ha optado por referirse a dos de esas
limitaciones que básicamente se relacionan con:
2.5.1 La Identidad Existente entre la Contraloría General y el Tribunal

de Cuentas
Por mas que se intente configurar al tribunal de cuentas como una

estructura orgánica (juzgado de cuentas de primera instancia y el tribu-
nal de cuentas de segunda instancia) que tiene autonomía o un funcio-
namiento independiente del Órgano Contralor21 esto no se condice con
21 En reiterada jurisprudencia administrativa se ha sostenido que “tanto el juez de primera instan-

cia –Subcontralor General-, como el tribunal de segunda instancia–integrado de acuerdo con lo
establecido en el artículo 118 de la ley Nº 10.336-, cuentan con un funcionamiento distinto e
independiente dentro de la estructura orgánica de la Contraloría General, por lo que si bien el Con-
tralor General y quien preside el aludido tribunal de segunda instancia son la misma persona, sus
funciones son distintas y no se relacionan entre sí. En efecto […] al tratarse los referidos tribunales
de entes jurisdiccionales, actúan con independencia y autonomía respecto de sus decisiones”, en
DCGR Nº.472/2009. Reiterando este criterio se sostiene que: “respecto de la eventual actuación
de la Contraloría General como juez y parte al remitir los antecedentes al Juzgado de Cuentas,
cumple con manifestar que, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 472, de 2009, tanto el
juez de primera instancia -Subcontralor General-, como el tribunal de segunda instancia –de carác-
ter pluripersonal e integrado de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 de la mencionada ley
N° 10.336-, cuentan con un funcionamiento distinto e independiente dentro de la estructura or-
gánica de la Contraloría General, por lo que, si bien el Contralor General y quien preside el aludido
tribunal de segunda instancia son la misma persona, sus funciones son distintas y no se relacionan
entre sí”, en DCGR Nº 37.619/2014.
263
el mandato constitucional ni con lo que ocurre en la realidad, por cuanto

el juzgado de primera instancia recae en el Subcontralor General y en el
caso del Tribunal de segunda instancia, si bien lo integran dos abogados
lo preside el propio Contralor General.
Ello no debe dar lugar a confusión sobre las normas de actuación que
regulan la actividad jurisdiccional de la Contraloría General, las cuales
son especiales y por tanto no deben mezclarse con la función adminis-
trativa, especialmente la dictaminante, que tiene el Órgano de Control.
Pero, lo anotado no es sino simplemente derivación del respeto al prin-
cipio de legalidad que debe cumplir la Contraloría General, por lo que
mal puede emplearse estas diferentes funciones para afirmar que los
tribunales de cuentas “actúan con independencia y autonomía” respecto
de la Contraloría General.
Esta identidad trae como consecuencia un menoscabo a las garantías
de independencia e imparcialidad que debe asegurar el tribunal, en el
sentido que es el mismo órgano el que fiscaliza, examina las cuentas e
interpone la demanda en el juicio de cuentas con el órgano que luego
juzga y persigue la responsabilidad a fin de resarcir el daño patrimonial
ocasionado por los gestores de recursos públicos configurados como
“cuentadantes”. Todos quienes intervienen en estas distintas etapas son
funcionarios de la Contraloría General que tienen la calidad de exclusiva
confianza de la máxima autoridad de esa repartición. A ello se suma
que, en la etapa previa a la judicialización, la Contraloría General inter-
viene de manera determinante para el curso posterior, interpretando las
normas sobre gastos a los casos concretos22 y una vez ejecutoriada la
sentencia condenatoria es el Contralor General el que tiene a su cargo el
aseguramiento de su cumplimiento. Todo lo cual configura una situación
de dependencia entre la función administrativa de la Contraloría Gene-
ral y la función de juzgamiento de las cuentas.
La identidad que aquí se señala es criticada también porque la pre-
sencia del Contralor General o su subrogante en el tribunal de cuentas
de segunda instancia no asegura la independencia e imparcialidad que
se exige del órgano jurisdiccional23.
22 CERDA CATTAN, Ángela (2018), p. 15.

23 PRECHT PIZARRO, J. (2012), pp. 237-244.
264
2.5.2 La Heterogénea Forma de Configurar a la Parte Demandante en

el Juicio de Cuentas
La parte demandante en el juicio de cuentas tiene una configura-

ción confusa situación que es producto de la fase administrativa previa
que es necesaria para iniciar el juicio de cuentas, cual es el examen de
cuentas que recae sobre los informes presentados por los cuentadantes
autorizados para girar o invertir caudales públicos.
La cuenta una vez examinada puede terminar aprobada y finiquitada
o reparada (artículo 96 LOCCGR)24, y es en este último caso que el repa-
ro técnicamente se transforma en la demanda que da inicio al juicio de
cuentas25. El reparo que constituirá la demanda en el juicio de cuentas
será formulado por el Jefe de la División o el Contralor Regional que
corresponda, ante el juez de primera instancia (artículo 107bis LOCC-
GR). Esta situación resulta una gran limitante para el éxito de la acción
que se interpone con el fin de obtener el respectivo resarcimiento del
menoscabo de los caudales públicos ya que la autoridad sobre la que
recae la representación y defensa de los intereses públicos afectados
-el Fiscal de la Contraloría General-, no interviene en el procedimiento
sino hasta cuando éste está en un estado de tramitación muy avanzado.
De este modo, el Fiscal no interviene en la redacción de la demanda,
tampoco toma conocimiento sino después de que la parte demandada
ha contestado o ha actuado en rebeldía, e incluso después que el Jefe
de Departamento que ha formulado el reparo ha informado al juzgado
sobre el expediente (artículo 110 LOCCGR). Solo entonces, le será remi-
tido el expediente al Fiscal para que se haga parte en el juicio.
De acuerdo con Hanssen, son varias las dificultades que comporta
este diseño del juicio de cuentas en tanto que el Fiscal, en la práctica,
es notificado luego de vencido el término probatorio que se haya de-
cretado en autos. Entre estos inconvenientes destaca que el Fiscal: a)
se encontrará imposibilitado de conocer los fundamentos del reparo o
de perfeccionar la demanda antes de ser presentada y tampoco tendrá
24 JARA sostiene que luego del examen de cuentas el órgano puede: 1. Aprobarla; 2. Observarla; ó
3. Repararla. JARA, J. (2012), p. 139.
25 “El período de discusión se origina con una demanda denominada también reparo, que es formu-
lado por el Jefe de División que efectuó el examen de cuentas o el Contralor Regional –artículo
107bis, ley 10.336. Los requisitos de la demanda que prescribe la ley son mínimos, y debe consi-
derarse que le Contralor Regional o Jefe de División interponen el reparo sin tener la calidad de
parte y sin tener mayor injerencia durante la tramitación del proceso”. CERDA CATTAN, Ángela
(2013), p. 73.
265
acceso a las alegaciones y defensas de la parte demandada en forma

oportuna; b) tendrá menoscabada la oportunidad de solicitar medidas
precautorias; y c) pierde la posibilidad de comparecer dentro del proba-
torio, donde bien podría impugnar la prueba rendida por el cuentadante
u ofrecer otras pruebas, ello por el tardío traslado que se le efectúa26.
El Fiscal actuará en el proceso con los hechos consumados y con escasa
posibilidad de incidir en la suerte del mismo.
5 Conclusiones
1º La defensa de la democracia requiere que la institucionalidad

contemple mecanismos, controles, pesos y contrapesos que aseguren
el cumplimiento de la obligación que pesa sobre toda magistratura de
rendir cuentas, justificar sus decisiones y en su caso, asumir las respon-
sabilidades que correspondan. Unos de esos mecanismos es el examen
de cuentas que realiza el Órgano de Control.
2º La Constitución Política ha reconocido expresamente la función
jurisdiccional de la Contraloría General para conocer y juzgar los conten-
ciosos administrativos y determinar la responsabilidad en que incurre el
que tiene a su cargo la recaudación, custodia, inversión, gasto y admi-
nistración de fondos del Fisco y las entidades sometidas a la fiscalización
del Órgano Contralor.
3º La Contraloría General de la República en su función jurisdiccional
conoce de los juicios de cuentas habilitado por el Texto Constitucional.
Se ha pretendido afirmar que el ejercicio de esa función está radicada en
el Tribunal de Cuentas, concebido erróneamente como una organización
independiente y autónoma del Órgano Contralor, lo que no se ajusta a
lo preceptuado por la Constitución.
4º La concentración de funciones en un solo Ente de Fiscalizador
demanda en los tiempos contemporáneos una revisión del diseño ins-
titucional para ajustarlo a las necesidades a las que debe responder.
Si bien la función jurisdiccional que desarrolla la Contraloría General
está sometida a normas procesales especiales (establecidas en la propia
LOCCGR) y ritualidades diferentes a cuando actúa sus funciones admi-
nistrativas, ello no logra cambiar la naturaleza administrativa del órgano
constituyéndose en un tribunal administrativo cuando cumple la función
26 HANSSEN TALLAR, Carlos (2007), pp. 125-129.
266
de juzgar las cuentas, con la particularidad que sus fallos no son revisa-
bles en los tribunales ordinarios.
5º Los órganos constitucionales autónomos forman parte del Estado
e integran la organización de éste. En ciertos casos, éstos operan con
la personalidad jurídica del Fisco, cuyo patrimonio y recursos públicos
debe ser fiscalizado por la Contraloría General acorde con lo que la
Constitución Política dispone. En consecuencia, los órganos autónomos
que no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio deben enten-
derse incluidos en el ámbito subjetivo de fiscalización y el juzgamiento
de sus cuentas de la Contraloría General.
6º La justificación para sustraer de la competencia de la Contraloría
General el juzgamiento de las cuentas de algunos órganos autónomos
constitucionales ha estado relacionada con la autonomía constitucional
que se les reconoce y que se estaría vulnerando en caso que se les so-
metiera a la competencia de la Contraloría en esta materia. Con ello,
una vez más se impide el surgimiento de un Derecho Administrativo
General que sea aplicable a todos los órganos del Estado en aquellas
materias (como de personal, compras públicas etc.) que no son el núcleo
de su misión institucional sino que más bien están ligadas al ámbito de
su gestión. El control sobre las cuentas en las que se traduce la gestión
económica de estos órganos del Estado y el juzgamiento de las mismas
por parte del tribunal de cuentas no vulnera la autonomía reconocida a
las autonomías constitucionales.
7º El que las leyes orgánicas constitucionales de los órganos autó-
nomos por lo general no contemplen el control externo del tribunal de
cuentas o al contrario expresamente lo exceptúen no se condice con lo
que la Constitución Política expresamente ha establecido reconociendo
a la Contraloría General la fiscalización y el juzgamiento de los recursos
del Fisco, personalidad que estos órganos emplean.
8º La naturaleza de tribunal administrativo de la Contraloría General
se vislumbra con mayor nitidez a través de ciertos rasgos que lo configu-
ran con ciertas limitaciones que no poseen los órganos jurisdiccionales
(en lo relacionado con las facultades de ejecutar sus sentencias) o que le
imprimen formas de actuación más propias de órganos administrativos
(facultades amplias para actuar de oficio, transformar el objetivo del
proceso de obtener la restitución del perjuicio fiscal a hacer efectiva
la responsabilidad administrativa, facultad de comparecer en juicio sin
defensa letrada, etc.).
267
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269
¿Es el Control de Convencionalidad Aplicable

a la Actividad Administrativa en Sede de la
Propias Administraciones Públicas?
Nuevas Dimensiones del Control
Pablo Angel Gutiérrez Colantuono*
1 El Contexto Constitucional Convencional
¿Es el control de convencionalidad aplicable a la actividad

administrativa en sede de las propias administraciones públicas? Ade-
lantamos desde ya nuestra respuesta afirmativa con los alcances limita-
dos que explicaremos.
Para ello cabe recordar que partimos desde nuestra mirada de con-
siderar al control de convencionalidad tanto como una garantía de las
personas frente a sus administraciones como una obligación de estas ya
que se integra dentro del principio de juridicidad.
Esta doble funcionalidad del control de convencionalidad es la ex-
teriorización del deber de garantía en su faz preventiva del Estado1 al
haber asumido obligaciones al tiempo de firmar el Pacto de San José de
Costa Rica – en adelante PSJCR. Obligaciones generales contenidas en
* Profesor de Derecho Administrativo de la Universidade de Comahue y Director de la Carrera de

Especialización en Derecho Administrativo de la misma Universidad.
1 Una manifestación del deber de garantía es el deber de prevención que, como la Corte ha afir-
mado: abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que
promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones
a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es
susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a
las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir
es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que
un derecho haya sido violado Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo.
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 175; Corte IDH. Caso González y otras
(“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 16.11.2009. Serie C No.205, párr. 252, y Caso Luna López Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 10.10.2013. Serie C No. 269, párr.118.( todos citados en el Cuadernillo
de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 5: Niños, Niñas y Adole-
scentes Elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la colaboración de la
Cooperación Alemana (GIZ) Idioma español | 2018, pg. 19 ).
270
NUEVAS DIMENSIONES DEL CONTROL
los artículos 1.1 y 22 y las específicas contenidas en sus distintas previ-

siones convencionales.
Es en tal alcance que la aplicación, interpretación y análisis de com-
patibilidad de la normas e interpretaciones convencionales con las in-
ternas son tareas que han de realizarse en el ámbito de la actuación
competencial de las propias administraciones y del resto de los poderes
del Estado.
Aparece así un nuevo orden del control de la actividad administrati-
va: el del control de convencionalidad de la actividad administrativa en
su propia sede.
Esta nueva especie del control general de nuestras administraciones
no es un dato menor ante sistemas con tradiciones fuertemente presi-
dencialistas, antes que parlamentaristas. Existe una alta presencia de
las administraciones y sus competencias, especialmente desde lo “nor-
mativo” en el concierto de la vida institucional y ciudadana.
Es común en nuestros sistemas latinoamericanos observar una inten-
sa potestad reglamentaria de las administraciones. Ello llega al punto
tal de generar acaso confusión y, en algunas ocasiones, hasta el ocaso
de una bien entendida división de poderes. Especial atención, también,
debe prestarse respecto a los límites de la actividad de las administra-
ciones públicas en sistemas constitucionales judicialistas: aquellas de-
terminan derechos o poseen zonas sobre las cuales ejercen aparentes
tareas de contenido materialmente jurisdiccional3. En estos casos po-
seen límites infranqueables: la discrecionalidad administrativa se expre-
sa desde el límite que los derechos humanos imponen y dentro de estos
el debido proceso se presenta como garantía propia tanto de la decisión
administrativa como de la judicial.
Actualmente las nuevas limitaciones, funciones y reconceptualizaciones
de las administraciones se expresan dentro de un gran sistema constitucio-
nal y convencional. En este coexisten diversos subsistemas internacionales
2 Las acciones u omisiones estatales se encuentran delimitadas por la regla general impuesta al
Estado por los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los cuales constituyen la base para
la determinación de la responsabilidad internacional. En efecto, el artículo 1.1 prevé la obligación
estatal de respetar y garantizar en forma genérica los derechos previstos en la Convención Ameri-
cana, mientras que el artículo 2 obliga al Estado y a cada uno de sus órganos a remover cualquier
obstáculo para el goce de aquellos y, por consiguiente, a llevar adelante medidas positivas tendien-
tes a asegurar y efectivizar los derechos consagrados en ese tratado.
3 Ello con independencia de la discusión que bien pueda darse respecto del denominado activismo
judicial, la politización de la justicia o la judicialización de la justicia, de entre otros términos que
refieren a la tensión entre poderes del Estado y que desnuda la más actual discusión sobre el rol
del poder judicial en nuestras modernas democracias.
271
– de integración, tratados bilaterales de inversiones recíprocas4, de dere-

chos humanos, entre tantos otros - y microsistemas propios ya del orden
interno constitucional – consumidores usuarios, ambiental, entre algunos
que pueden mencionarse con sus propias reglas y principios.
La constitucionalización de los tratados de derechos humanos per-
mite, según introducíamos, adicionar una nueva esfera de control de la
actividad administrativa, la cual se ubica por fuera de sus propias fron-
teras en el sistema de protección de los derechos humanos5. Pero que
al mismo tiempo se presenta como un novedoso control interno de las
administraciones públicas desde la aplicación espontánea y de buena fé
que es esperable suceda “fronteras adentro” en la actividad de los diver-
sos poderes. Es la mentada subsidiariedad y complementariedad de la
jurisdicción interna internacional de los derechos humanos6.
2 Aspectos del Control de Convencionalidad
Como es sabido este ha sido una creación propia de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos – en adelante Corte IDH - amparada
4 Basta referenciar dos hitos en este tema para tener percepción del nuevo orden internacional
interno más allá de las convenciones de derechos humanos: a) Caso CIADI No. ARB/09/1. (Ae-
rolíneas Argentinas ) LAUDO “Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos
del Sur S.A. (DEMANDANTES) y La República Argentina (DEMANDADA), enviada a las partes
21.7.2017; b) Resolución 598/2013 del Ministerio de Economía de la Nación Argentina, que
efectiviza el cumplimiento interno de una decisión del CIADI.
5 “El requisito de agotamiento de los recursos internos es una manifestación del principio de la cola-
boración o complementariedad del derecho internacional público (…). En este sentido, la forma de
constatar que el Estado, como primer llamado a proteger y garantizar los derechos humanos, tuvo
conocimiento de las violaciones y la posibilidad de actuar al respecto, es precisamente a través
de la regla sobre el agotamiento de los recursos internos (…). De manera reiterada, esta Corte ha
fijado algunos criterios procesales y materiales que deben ser cumplidos en relación con la excep-
ción de falta de agotamiento de recursos internos (…). Asimismo, considera importante enfatizar
la importancia de los criterios de disponibilidad, idoneidad y efectividad que han sido mencionados
de manera reiterada en la jurisprudencia de la Corte frente al requisito de agotamiento de recursos
internos”. Corte IDH OC 22/16, de fecha 26.02.2016.
6 “Al respecto, esta Corte ha establecido que la responsabilidad estatal bajo la Convención Ameri-
cana solo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la opor-
tunidad de determinar, en su caso, una violación de un derecho y reparar el daño ocasionado por
sus propios medios. Lo anterior se asienta en el principio de complementariedad que informa
transversalmente el sistema interamericano, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo de la
Convención Americana, “coadyuvante o complementario de la [protección] que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos”. Así́, el Estado es el principal garante de los derechos huma-
nos de las personas, de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el
propio Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, en su caso, reparar, antes
de tener que responder ante instancias internacionales como el sistema interamericano, lo cual
deriva del carácter coadyuvante o complementario que reviste el proceso internacional frente a los
sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos. El referido carácter complementario
de la jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado por la Convención
Americana no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa”. – Corte IDH OC
22/16, cit. -.
272
en el principio evolutivo del derecho de los derechos humanos. Este

principio le sugiere al intérprete desarrollar una actividad hermenéutica
de ampliación de la zona de protección, según así se desprende de la
lectura armónica de los artículos 1º, 2º y 29º de la Convención Ameri-
cana. Los términos de la convención no se analizan según su formulación
histórica textual, si no actual y contextual.
El control de convencionalidad aparece como instrumental del efecto
útil del PSJCR, esto es la incorporación en el sistema interno espontá-
neamente y de buena fé de todas las medidas necesarias que generen
la vigencia efectiva del sistema regional de derechos humanos. Es este
control de convencionalidad el que permite adoptar criterios adecuados
y remover aquellos otros que infraccionan la base mínima que importan
los sistemas de derechos humanos.
Esta garantía del control de convencionalidad implica la obligación
de los Estados principalmente a través de sus jueces de realizar de ofi-
cio, dentro el marco de las propias competencias internas, el estudio
de compatibilidad entre las normas internas con las del PSJCR para
cual deben tomar en cuenta cómo estas son interpretadas por la propia
Corte IDH7.
Junto a ello se ha incorporado, ya en términos más generales, la
protección de las personas por una suerte de un derecho común de
los derechos humanos a partir de considerar la jurisdicción de la Corte
IDH como habilitada a interpretar y aplicar el resto de los tratados de
derechos humanos.
Así lo ha explicado la Corte IDH al tiempo de emitir su opinión res-
pecto de la protección ambiental:
“En suma, al dar respuesta a la presente consulta, la Corte actúa

en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por las nor-
mas que gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis
7 “La Corte recuerda que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención Americana,
entre ellos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, tienen la obligación de
ejercer un “control de convencionalidad”, evidentemente en el marco de sus respectivas compe-
tencias y de las regulaciones procesales correspondientes, de forma tal que la interpretación y
aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en
materia de derechos humanos. En esta tarea deben tener en cuenta no solamente la Convención
Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos
ha hecho la Corte Interamericana. Asimismo, este Tribunal ha indicado que, en lo que respecta a
la implementación de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, “el órgano judicial
tiene la función de hacer prevalecer la Convención Americana y los fallos de esta Corte sobre la
normatividad interna, interpretaciones y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo dispuesto
en un determinado caso” - Corte IDH, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta Vs. Perú. – Resolución
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia - , sentencia de 30.05.2018.
273
estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella, conforme

al derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta
las fuentes de derecho internacional relevantes. Al respecto, corres-
ponde precisar que el corpus iuris del derecho internacional de los
derechos humanos se compone de una serie de reglas expresamente
establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho in-
ternacional consuetudinario como prueba de una práctica generalmen-
te aceptada como derecho, así como de los principios generales de
derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft law,
que sirven como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de
mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente.
Asimismo, la Corte se basará en su propia jurisprudencia”8.
Aquello que realiza la Corte IDH es realizar una interpretación, siste-

mática, teleológica y evolutiva, recurriendo al corpus iuris internacional
en la materia que se trate en concreto para dar contenido específico al
alcance de los derechos tutelados por el PSJCR y asi derivar el alcance
de las obligaciones específicas de cada derecho9. Ello importa una nota-
ble ampliación de derechos y de regímenes protectorios de la dignidad
de las personas, y un importante ensanche del deber de garantías y de
responder de los Estados miembros.
3 El Rol Preventivo de las Administraciones Públicas como

Obligación
En la búsqueda de nuevos significados, contenidos y funciones de las

administraciones públicas aparece un nuevo rol que nosotros llamamos
el rol preventivo de estas.
Como es conocido las administraciones públicas son uno de los su-
jetos obligados en las convenciones internacionales de derechos huma-
nos. Estas obligan a los Estados y paralelamente generan derechos a
quienes no han sido parte: la ciudadanía.
Lo cierto es que la apertura internacional decidida desde los pro-
pios resortes soberanos nacionales redimensiona a nuestras adminis-
traciones elevando notablemente su potencial en materia de derechos
humanos.
8 Corte IDH , OC-23/17.

9 Conforme argumentación Corte IDH, Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, sentencia de 8.03.2018.
274
Las administraciones pasan a ser todo menos abstencionistas ya que

deben comportarse activamente para incorporar espontáneamente los
deberes éticos universales de los derechos humanos asumidos.
En otras palabras, emerge una actitud activa antes que pasiva en la
protección y promoción de los compromisos internacionales, en la que
se debe tomar la iniciativa para remover cualquier valla a la efectividad
de los derechos.
Para ello es necesario que las administraciones revisen sus mecanis-
mos vinculares con la ciudadanía ya que les son exigibles atender los
derechos desde la diversidad. La homogeneidad cede terreno hacia la
heterogeneidad.
La actividad continua, directa, inmediata y con gran anclaje territo-
rial y sociológico permite a las administraciones disponer de mecanis-
mos rápidos y efectivos ante los continuos cambios que se registran en
nuestras modernas sociedades. Son ellas quienes tiene mayor posibi-
lidad de internalizar que el gobierno tiene por principalísima función
en estos tiempos la de hacerle la vida más fácil, justa y armónica a las
personas en una convivencia ciudadana social.
Las administraciones son quizás uno de los poderes en que se or-
ganiza el gobierno con mayor permeabilidad y ductilidad para afrontar
justamente el desafío que impone el nuevo orden global.
Nuestras administraciones adquieren así un nuevo rol, activo, pre-
sente y que hemos llamado el rol preventivo. Este nuevo rol de exigen-
cia constitucional y convencional también es una nueva expresión de
la ética pública expresada en las dimensiones sociales ciudadanas en
contacto con la realización del bienestar general.
Es en este contexto que debe analizarse el control de convencionali-
dad en la propia sede de las administraciones públicas.
4 Las Administraciones Públicas y el Control de Convencionalidad
Tal como lo ha expresado la Corte IDH en el “Caso de Personas Domi-

nicanas y Haitianas Expulsadas vs. República Dominicana10:
“497 Finalmente, esta Corte considera pertinente recordar, sin

perjuicio de lo ordenado, que en el ámbito de su competencia “todas
10 Corte IDH, sentencia de 28.08.2014
275
las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen

la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad”11
El control de convencionalidad impacta en la actividad de las admi-
nistraciones porque ellas han de ajustar su comportamiento a la con-
vencionalidad – principio de juridicidad amplio. El salto de legalidad
a juridicidad de nuestras administraciones impactó en la evolución del
control judicial. Ahora es el tiempo de un nuevo salto cualitativo en ese
control tanto interno de las administraciones públicas como externo de
orden materialmente judicial – propio del poder judicial y de otros órga-
nos que despliegan tal actividad.
Ello así en tanto las administraciones se encuentran atravesadas por
el moderno constitucionalismo: aplicación, interpretación e impregna-
ción constitucional al obrar de nuestras administraciones.
Al ser simétrico lo constitucional con lo convencional12, es claro que
ese orden interno hoy está atravesado por el del orden de la conven-
cionalidad. De allí que nuestras administraciones aplican, interpretan y
son expresión de la impregnación de la convencionalidad. Ellas aplican
el PSJCR e internalizan estándares de buena fé de manera consistente
con los criterios expresados por los órganos y organismos que aplican
e interpretan en el sistema internacional. La tarea de la administración
es constitucional y convencional. Aplica de oficio los parámetros de los
derechos humanos ya que internamente su principio de oficialidad junto
a la función tuitiva preventiva propia del PSJCR así lo indican.
Se trata de mirar desde la perspectiva de los derechos las compe-
tencias propias de cada poder estatal en la prevención de la posible
infracción a determinados deberes asumidos internacionalmente y la
realización de los valores comprometidos. Todo ello estructurado como
una unidad en la realización, protección y promoción de la dignidad de
las personas como valor central.
La mirada desde los derechos permite sostener la necesaria adecua-
ción de la actividad administrativa a los estándares general de los dere-
chos humanos, en especial a aquellos que la Corte IDH ha construido en
materia de debido proceso.
11 Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Repara-
ciones. Sentencia de 30.11.2012. Serie C No.259,párr.142, y Caso Morín Catrimán y otros (Diri-
gentes, miembros y activista del PuebloMapuche) Vs. Chile, sentencia de 29.05.2014, párr.436
12 En efecto no puede aceptarse uno y rechazarse el otro, exigírsele a uno requisitos y efectos de su
ejercicio diversos al otro. Se fortalecen y debilitan recíprocamente. El control de convencionalidad
y el de constitucionalidad son conectores a nuestro criterio que permiten sostener la mirada sisté-
mica en una multiplicidad de subsistemas.
276
¿Pueden las administraciones declarar inconvencional y/o inaplicar

una ley o reglamento en su propia sede?
Es esperable brindar una repuesta positiva o negativa según respon-
damos la misma pregunta, pero en términos ya de control de constitu-
cionalidad. Podrá inaplicarse una norma por inconvencional si es posib-
le inaplicarla por inconstitucional. Podrá declararse inconvencional una
norma si esta es posible ser declarada inconstitucional en la propia sede
de las administraciones. La inaplicabilidad sea por razones de inconven-
cionalidad o por razones de inconstitucionalidad no nos parece ser un
tema complejo, es ello posible en el reparto constitucional argentino de
división de poderes. En cambio, la declaración de inconstitucionalidad
e inconvencionalidad parece tener algún grado de mayor complejidad
justamente por la exclusiva y excluyente actividad de control que en este
punto ejerce el poder judicial en un sistema judicialista13 como el ar-
gentino. Por principio general le corresponde a este y no a las adminis-
traciones la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad,
pero ello con algún matiz. En efecto, si se registran por fuera del poder
judicial órganos que desarrollan materialmente actividad judicial, son
estos entonces quienes también podrán, ejerciendo el debido control de
convencionalidad, declarar inconvencional una norma.
5 Algunas Proyecciones Posibles: Debido Proceso Administrativo
El sistema del PSJCR posee una intensa tradición en el tema, con

estándares sumamente interesantes.
Tiene dicho que:
“El debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que deben

observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier autoridad pública,
sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos. El debi-
do proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción
de justicia, que se refleja en: a) un acceso a la justicia no sólo formal,
sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los
13 Desde el origen mismo de nuestro sistema constitucional este ha sido un principio básico de la
división de poderes – art. 109 de la Constitución de la Nación Argentina -.Explica GELLI, María
Angélica en su comentario a tal cláusula constitucional: “Por otro lado, la constitucionalidad de
la jurisdicción administrativa aun con control judicial suficiente, es decir, con cabal revisión de los
hechos y el derecho implicados encuentra en el art. 109 otra expresa limitación” – GELLI, María
Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, p. 451, 4ta edición
ampliada y actualizada, LL, Bs. As., Argentina, 2008.
277
justiciables; b) el desarrollo de un juicio justo y c) la resolución de

las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al
mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la
mayor medida posible, su solución justa”14.
Para desde allí estructurar que la garantía del debido proceso re-
cogido en su artículo 8vo de la tutela judicial efectiva, no sólo es para
procesos judiciales si no también para aquellos otros en los cuales existe
la determinación de derechos y obligaciones – materialmente judiciales.
Más precisamente a las decisiones de órganos administrativos a los
cuales les corresponda la determinación de los derechos de las personas
o cuando ejerzan funciones de carácter materialmente jurisdiccional15.
Para agregar que han de respetarse determinadas garantías mínimas
las cuales en los procedimientos de orden administrativos coinciden con
los del apartado 2do del artículo 8vo del PSJCR16.
Es importante destacar que la Corte IDH en el caso “Del Tribunal
Constitucional – Camba Campos y Otros - Vs. Ecuador”17 tuvo oportu-
nidad de ratificar su postura en materia de debido proceso en ámbitos
administrativos y materialmente judiciales y no tan sólo en el ámbito del
poder judicial.
Esto posee innegables proyecciones en el campo del derecho admi-
nistrativo, más aún en aquellos países en los cuales el tránsito en la sede
administrativa es obligatorio18 y sujeto a determinadas condiciones para
luego acceder a la protección de sus derechos ya en el ámbito estricta-
mente judicial.
Por su actualidad y trascendencia reproducimos integralmente aquello
ratificado por la Corte IDH en el caso “Del Tribunal Constitucional”:
14 Corte IDH, Caso Ruano Torres y Otros Vs. El Salvador – sentencia de 5.10.2015 -.
15 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú – 31.01.2001 -, Caso Barbani Duarte Y Otros vs. Urugu-
ay, sentencia de 13.10.2011, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá – sentencia de 2.02.2.001
- entre otros posibles de ser citados.
16 Caso Vélez Loor vs. Panamá – párrafo 142 – sentencia de 23.11.2010 y Caso Familia Pacheco
Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia – párrafo 132 -, sentencia de 25.11.2013.
17 Corte IDH, 28.08.2013.
18 A propósito, cabe recordar que la garantía de recurrir en sede de las propias administraciones sus
decisiones es una herramienta ciudadana que permite ejercer el control social sobre aquellas y no
tan sólo promover y proteger los derechos individuales en el asunto administrativo concreto. Es un
espacio institucional para prevenir posibles conflictos y resolver controversias entre los derechos
ciudadanos y el poder – competencias públicas - generalmente sin patrocinio letrado y sin mayores
formalismos.
278
“La Corte se ha pronunciado sobre las garantías judiciales respecto

al proceso de destitución de magistrados de un Tribunal Constitucional
en el marco de un juicio político llevado a cabo por el Congreso solo en
el caso Tribunal Constitucional Vs. Perú. La Corte ratifica los siguientes
criterios mencionados en dicho caso. 68.El respeto a los derechos hu-
manos constituye un limite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en
razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así́,
ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos
reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando
el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone
la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico,
sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido
proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdic-
ción, bajo las exigencias establecidas en la Convención. 69. Si bien el
artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”,
su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto,
“sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecua-
damente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos. 70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar
de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias
que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de
garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias
el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso
que se aplica en materia penal. 71. De conformidad con la separación
de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien
la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial,
otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho
de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para
la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cual-
quier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que
a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier
órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente ju-
risdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a
las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de
la Convención Americana…”. Para ratificar “…el caso Baena Ricardo
Vs. Panamá́ se estableció́ que: 125. La Corte observa que el elenco
de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la
Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del
mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de
orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el
amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al de-
bido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en
279
materia penal como en todos estos otros órdenes. 126. En cualquier

materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad
de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos
el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación
de la administración se encuentre regulada, y esta no puede invocar el
orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los ad-
ministrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos ad-
ministrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía
del debido proceso.127. Es un derecho humano el obtener todas las
garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la admi-
nistración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas
deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier
otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las
personas. [...] 129. La justicia, realizada a través del debido proceso le-
gal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar
en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de
esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías
del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones dis-
ciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación
equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de
toda persona a un debido proceso”.
Es en los casos Tribunal Constitucional vs. Perú19 y Baena20 donde la

Corte IDH fuertemente lanzó una interpretación evolutiva del artículo
8vo que alumbró la creación de una nueva garantía: la tutela admi-
nistrativa efectiva. Las garantías del debido proceso contenidas en el
numeral 8vo del PSCJC apartado 1 son aplicables a todo tipo de pro-
cesos judiciales y aquellos otros que son materialmente judiciales. Las
consecuencias de ellos son diversas, pero una de ellas es la consecuente
nulidad de la actuación sancionadora administrativa si computando el
plazo ocurrido en sede administrativa se ha violado el estándar razona-
ble del debido proceso, por ejemplo21.
Tematizar a la tutela administrativa efectiva implica aceptar la tras-
cendencia de revalorizar el papel del procedimiento administrativo
como instrumento de toma de decisiones estatales. En efecto, pareciera
en algún punto que la teoría tradicional del procedimiento administra-
tivo se ha desarrollado en torno a los mecanismos de preparación del
conflicto judicial, es decir, de los instrumentos de control a posteriori de
19 Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú, cit.

20 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, cit.
21 Sugerimos al respecto consultar en GORDILO, A. (2003). Procedimiento Administrativo. Depalma.
1º Edición. Buenos Aires.
280
lo actuado por la administración. Es por ello que las vías impugnatorias

y reclamatorias, el agotamiento de la vía administrativa y, en general,
los condicionantes de la habilitación de la instancia judicial han sido los
protagonistas en esta materia. Sin embargo, el abordaje de este institu-
to no debe quedar acotado a posibilitar el control posterior de las deci-
siones ya adoptadas. Por el contrario, se trata de condicionar a priori el
modo en que se toman las resoluciones administrativas, esto es, de fijar
mecanismos de prevención de quebrantamientos de los derechos.
Este cambio de enfoque hace que el procedimiento administrativo
tenga una relevancia constitucional propia y no meramente accesoria
de la llegada al juez, y que por ello sea necesario enfrentarlo al sistema
de garantías instituido por los pactos internacionales. No se trata sola-
mente de encontrar la protección de esas garantías en el juez, sino de
establecer mecanismos de acción que aseguren la validez convencional
de la decisión de modo directo, de indagar en las formas necesarias
para sujetar a priori la acción administrativa a las obligaciones estatales
internacionales. La administración debe tener un papel propio en esta
materia y es a partir de la noción de tutela administrativa efectiva que
debemos idear el modo de adopción de la decisión administrativa. Las
modalidades aplicables en ese campo adquieren su entidad característi-
ca y nos obligan a procurar salidas nuevas desde principios tales como
la transparencia, la participación ciudadana, la intervención multilateral
en la definición de políticas públicas y — en fin — todas aquellas formas
que permitan el mayor grado de aportes antes de decidir.
¿Significa esto debilitar el control judicial? De ningún modo. Se trata
en realidad de obtener una actuación oficiosa de la administración en la
defensa de los derechos respaldada por una tutela judicial efectiva de
aquellos que operará solamente cuando la tutela administrativa haya
fallado.
Esa actuación oficiosa debe ser abordada desde dos frentes: a) el
cambio conceptual — cultural, si se quiere — de la acción administra-
tiva, esto es, la actuación de todos los agentes desde una perspectiva
diferente a la actual respecto de las finalidades propias de esa organiza-
ción; b) el cambio procedimental para la toma de decisiones. La forma-
ción de la decisión administrativa debe rodearse de directivas — tanto
interpretativas como normativas — que tiendan a la tutela efectiva, ade-
cuándose las pautas procedimentales y las reglas de gestión.
281
Por todo lo dicho, la tutela administrativa efectiva debe ser entendida

como un principio sustancial del obrar estatal de acuerdo con el cual es
deber (jurídicamente exigible) de la administración pública asegurar en
todas sus actuaciones la posibilidad real, concreta y sin excepciones de
goce efectivo de los derechos fundamentales de la persona, en un plazo
razonable en el que se garantice el derecho a ser oído en sentido amplio
para luego emitir una decisión suficiente y razonablemente fundada.
6 Control Social e Injerencia en las Políticas Públicas
El control implica fiscalización, pero al mismo tiempo también signi-

fica injerencia válida y eficaz sobre aquello que se controla22. Estamos
frente a un derecho ciudadano pero que también es parte de los debe-
res asumidos. El derecho a incidir y controlar por parte del ciudadano
posee su propia contracara en materia de deberes. Es un deber humano
del ciudadano contribuir efectivamente en lograr el bien común según
se desprende del mismo texto del PSJC.
Ahora bien, si hablamos de control queremos significar la posibilidad
de incidir en la “cosa pública” y para ello es condición previa conocer.
El acceso a la información que el ciudadano y/o grupos sociales puedan
tener a los expedientes públicos es un tema de primerísimo orden en
nuestro moderno constitucionalismo. La informatización, la digitaliza-
ción y la despapelización de la gestión administrativa se ha convertido
en una exigencia de primer orden ya que es presupuesto necesario más
no único del acceso a la información en tiempo real y oportuno.
El conocimiento a las actuaciones públicas, los informes, dictámenes
y toda otra exteriorización de la voluntad pública en expedientes admi-
nistrativos es un deber de las autoridades públicas como contracara del
derecho a la buena administración que posee el ciudadano. Quizás se
por ello que hace tiempo insistamos en que las formas de publicidad del
acto administrativo – notificación para los individuales y publicidad para
los generales – deben necesariamente incluirse dentro de los requisitos
que hacen a su validez. El acto administrativo no notificado o cuya pu-
blicación hubiese sido omitida no puede generar efecto alguno desde la
validez misma del acto. La distinción efectuada en países como Argenti-
na en que su sistema federal considera a la falta de publicidad del acto
22 Ver la opinión de Ivanega, Miriam en Control del poder, LL 2010-B, 1290.
282
como un vicio que afecta a la eficacia, pero no su validez, es impropia de

los modernos tiempos de nuestro constitucionalismo.
Sin acceso real y efectivo a la gestión pública no se puede hablar en
términos modernos de una administración constitucional. El ciudadano
por estos tiempos se involucra directamente en las políticas públicas, las
asume como propias en tanto puede ejercer el control de las mismas e
incidir en la planificación y en la corrección de los desvíos de las mismas.
Un diseño del gobierno, un buen diseño en términos constitucionales
debe mostrarse abierto y permeable al acceso a la información pero
también al impacto del diseño de las políticas públicas a partir del resul-
tado de ese acceso y esa participación.
El control social de la gestión pública es, entonces, un realizador de
principios constitucionales mayores como el republicano y el democráti-
co. En este último, la participación del ciudadano, la libertad de prensa
y la difusión de las ideas son derechos de máxima protección ya que sin
ellos la democracia se debilita sensiblemente23.
Cabe entonces bajo tales fundamentos preguntarnos ¿Existe un
derecho a controlar efectivamente las políticas públicas y sus
contenidos de desarrollo económico, social y cultural por parte de
la sociedad?
Creemos que sí y es el principio de igualdad y trato no discriminatorio
justamente el que nos permite transversalmente fiscalizar cualquier acto
de gobierno en términos generales con el fin de corregir las asimetrías
existentes. Sostener lo contrario - la imposibilidad de incidir en la elabo-
ración de las políticas públicas de igualdad y no discriminación - importa
vedar al ciudadano la posibilidad de verificar los niveles de acatamiento
del poder al deber de garantizar y remover cualquier obstáculo estatal
en la vigencia de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales. Y ello en tanto infracción a las obligaciones marco del PSJCR,
permite que el afectado directo y/o quienes representan el interés de
un sector vulnerable puedan acudir eficazmente por ante las autorida-
des públicas en la tutela administrativa y efectiva de sus derechos o el
del grupo afectado en términos de desigualdad y políticas discriminato-
rias. Desde tal conceptualización, se puede hablar de la exigibilidad de
23 La Corte IDH posee un firme criterio sobre el tema, justamente destacando el valor instrumental
que tiene el acceso a la información pública, a los documentos, actuaciones y registros públicos. Y
la Corte Federal argentina ha convalidado tales criterios enfatizando la trascendencia institucional
del acceso a la información y el libre debate y difusión de las ideas. Remitimos por todos al caso
Editorial Río Negro contra Provincia de Neuquén, CSJN, 5.09.2007.
283
determinados mínimos esenciales de los derechos económicos, sociales

y culturales de la ciudadanía.
7 Conclusiones
Tal como hemos adelantado el control de convencionalidad ha sido

una creación propia de la construcción del principio evolutivo del dere-
cho de los derechos humanos. Este principio, según hemos indicado, le
sugiere al intérprete desarrollar una actividad hermenéutica de amplia-
ción de la zona de protección, según así se desprende la lectura armóni-
ca de los artículos 1, 2 y 29 de la Convención Americana. Los términos
de la convención no se analizan según su formulación histórica textual,
si no actual y contextual24.
El control de convencionalidad importa la aparición de una nueva
garantía ciudadana, más allá de ser una obligación asumida por los Es-
tados con fundamento en el principio evolutivo. En este sentido nuestro
propio sistema constitucional argentino y latinoamericano se caracte-
riza por iluminar derechos y garantías que en principio no percibimos
contenidos expresamente en las constituciones. Los derechos implícitos,
la necesidad que todo derecho sea protegido y promovido por una ga-
rantía, y la interpretación cruzada de los derechos, son algunos de los
anclajes constitucionales y convencionales que han tornado en habitual
la presencia de derechos y garantías que no existían en su enunciación
expresa. En este sentido el control de convencionalidad interno viene
a ratificar esa tradición constitucional y convencional latinoamericana.
Cabe recordar que esta construcción de nuevos derechos ya ha sido
utilizada por la Corte IDH, más precisamente en el alumbramiento del
derecho a la identidad.
Ha dicho sobre el tema25:
“La Corte ha establecido que el derecho a la identidad puede ser

conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caracte-
rísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y,
en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de de-
rechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad es un
24 El control de convencionalidad aparece como instrumental del efecto útil del PSJCR, esto es la in-
corporación en el sistema interno espontáneamente y de buena fé de todas las medidas necesarias
que generen la vigencia del sistema regional de derechos humanos. Es este control de convencio-
nalidad el que permite adoptar criterios adecuados y remover aquellos otros que infraccionan la
base mínima que importan los sistemas de derechos humanos.
25 Corte IDH, caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala – sentencia del 9.03/2018 -.
284
derecho que comprende varios elementos, entre ellos y sin ánimo de

exhaustividad, la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.
Si bien la Convención Americana no se refiere de manera particular
al derecho a la identidad bajo ese nombre expresamente, incluye sin
embargo otros derechos que lo componen. Al respecto, la Corte re-
cuerda que la Convención Americana protege estos elementos como
derechos en sí mismos. No obstante, no todos estos derechos se verán
necesariamente involucrados en todos los casos que se encuentren
ligados al derecho a la identidad. El derecho a la identidad no puede
reducirse, confundirse, ni estar subordinado a uno u otro de los dere-
chos que incluye, ni a la sumatoria de los mismos. Ciertamente el nom-
bre, por ejemplo, es parte del derecho a la identidad, pero no es su
único componente. Este derecho está íntimamente ligado a la persona
en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en
una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se
relaciona con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano
familiar y social”.
Una construcción similar pero con algunas diferencias también ha

hecho al reconocer el derecho al ambiente sano como derecho autó-
nomo para diferenciarlo del contenido ambiental presente en distintos
derechos. Y asi también diferenciarse con la construcción efectuada en
la Europa de los derechos humanos según explica26:
“Esta Corte considera importante resaltar que el derecho al me-

dio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros
derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como
bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos,
aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas
individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no
solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por
los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las
personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su
importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte
el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este
sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídi-
ca y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales
sino incluso en ordenamientos constitucionales. De esta manera, el de-
recho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto
al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos,
tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal”.
Para continuar explicando comparativamente:
26 Corte IDH, OC-23/17, 15.11.2017.
285
“…Diversos organismos de derechos humanos han analizado te-

mas relativos al medio ambiente en relación con diferentes derechos
particularmente vulnerables. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos ha introducido la protección del medio ambiente a
través de la garantía de otros derechos, tales como los derechos a la
vida, al respeto a la vida privada y familiar y a la propiedad (supra párr.
50). En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos ha señalado que los Estados tienen la obligación de evaluar los
riesgos asociados a actividades peligrosas al medio ambiente, como la
minería, y de adoptar las medidas adecuadas para proteger el derecho
al respeto a la vida privada y familiar y permitir el disfrute de un medio
ambiente sano y protegido”.
De regreso al tema del control es bueno remarcar que se genera en-

tre el control de convencionalidad interno y el de constitucionalidad una
suerte de simetría sinérgica que los enriquece, cambiando la sustancia
cualitativa del enfoque del proceso judicial administrativo y de la propia
actividad administrativa.
No es posible aceptar un tipo de control y rechazar el otro; tampoco
exigirle a uno determinados requisitos y asignarles efectos diversos a
aquellos exigidos y asignados al otro.
El control de convencionalidad y de constitucionalidad se fortalecen y
debilitan recíprocamente27. Ambos son conectores que permiten soste-
ner la mirada sistémica en la multiplicidad de subsistemas.
En la simetría y sinergia del control de constitucionalidad y conven-
cionalidad interno puede radicar la riqueza de un diálogo abierto y diná-
mico entre los tribunales nacionales e internacionales, al tiempo que se
realiza plenamente el rol preventivo de las administraciones públicas en
materia de derechos humanos. El control de convencionalidad interno
tiene la aptitud de transformarse en la herramienta eficaz para conse-
guir el efecto útil de los tratados de derechos humanos.
Hace ya un tiempo hemos marcado la conveniencia de superar las
antinomias internas - internacionales en materia de derechos humanos,
aportando miradas desde una convergencia dialógica de los tribunales.
Estos conviven dentro de un sistema común e integrado de derechos
humanos en el gran espacio constitucional y convencional.
No es correcto generar discusiones en términos de poderes y supre-
macías. El origen y la razón de ser de las convenciones internacionales
27 Ampliar en BIANCHI, A. Una reflexión sobre el llamado „control de convencionalidad”. (2010). La

Ley Sup. Const. 2010 (septiembre).
286
en materia de derechos humanos es otro y no aquella discusión: la pro-

tección trasnacional en forma complementaria y coadyuvante del or-
den interno. Y sólo tan sólo si aquellos infraccionan el sistema nace la
protección trasnacional como garantía de dos órdenes: a) de la víctima
afectada por el hecho estatal generador de responsabilidad internacio-
nal y b) del propio orden internacional de los derechos humanos para
que este se preserve, se consolide y se amplié con las correcciones de
las conductas y omisiones estatales que desconocen las obligaciones
internacionales asumidas soberanamente.
La regla es adoptar criterios de decisión y mecanismos de protección
que puedan dialogar entre los tribunales internos e internacionales para
lograr criterios conformados y adecuados entre sí.
Para ello es necesario que ambas esferas, internacional y nacional,
puedan tener criterios abiertos y dinámicos. Abiertos en tanto permea-
bles a nuevas maneras de pensar, aplicar e interpretar al derecho. Di-
námicos en tanto las continuas y recíprocas referencias a los sistemas
internos e internacionales permiten la circulación de reglas y criterios
interpretativos basados en el estándar de la mayor protección y promo-
ción de los derechos fundamentales. Es esta la tarea que ha de llevarse
a cabo desde la jurisdicción procesal administrativa y de la propia sede
de las administraciones públicas mediante un adecuado despliegue del
control de convencionalidad y constitucionalidad.
Por último, agregamos que la garantía trasnacional de los derechos
humanos en tanto subsidiaria y complementaria del orden interno le
agrega, como nos gusta decir, calidad ciudadana a las personas en
los modernos Estados que son constitucionales y convencionales de
derecho28.
Hemos querido aportar nuestra mirada de la convergencia dialógica
dentro de un sistema común e integrado de derechos humanos en el
gran espacio constitucional y convencional con las propias proyecciones
en el ámbito de las administraciones públicas. Garantía ciudadana y
obligación institucional, dos dimensiones de un eje común: una nueva
dimensión posible del control de la actividad administrativa.
28 Nos parecen acertadas las expresiones de Jaime Rodriguez Arana-Muñoz al decir “…parece tam-
bién fuera de dudas que el Derecho Administrativo del siglo XXI es distinto del Derecho Adminis-
trativo del siglo pasado en la medida en que el sustrato político y social que le sirve de base es
bien otro, como también es bien diferente el modelo de Estado actual.”; El derecho fundamental
a la buena administración en la Constitución española y en la Unión Europea”, Jaime Rodriguez
Arana, Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, Brasil, ano 10, n. 40, p.
117-149, abr./jun. 2010.
287
El nuevo orden integrado por la convivencia en un mismo espacio

constitucional de microsistemas y subsistemas coloca a las administra-
ciones en el rol preventivo y activo en la realización de los valores fun-
damentales que componen los derechos humanos. Las administraciones
cuentan con las herramientas legales, constitucionales y convencionales
necesarias para lograr desplegar tal rol eficazmente.
En este contexto la categoría de la tutela administrativa efectiva se
inserta como un paso más dentro de la búsqueda de la eficacia práctica
en los instrumentos estatales de protección de los derechos.
288
GESTIÓN PÚBLICA Y CONTROL INTERNO
Gestión Pública y Control Interno

Miriam M. Ivanega*
1 Gestión Pública
Referirse a gestión pública es aludir a un ámbito de límites poco pre-

cisos, realidad que también se presenta al indagar la noción de control.
El término gestión pública se introdujo en las últimas décadas, como
una forma de identificar a la Administración Pública. Nacida en un
contexto diferente al derecho público, se sigue debatiendo si se trata
de un campo autónomo de estudio o de una suma de investigaciones
pasajeras1.
Así, por ejemplo, uno de los enfoques científicos se encuentra en la
“escuela de las políticas públicas”, que a partir de la complejidad cre-
ciente del Estado y de la Administración se preocupó por aprehender
una realidad compleja, difusa y multifacética.
Más allá de esas políticas, las realidades económica, social, política
e incluso los avances tecnológicos a partir de mediados del siglo XX,
marcaron la configuración de un aparato gubernamental diferente con
una creciente incidencia de la sociedad en los asuntos públicos. Ello ge-
neró una serie de estudios sobre la gestión y la gerencia pública, en los
cuales el enfoque parte de entender, analizar y describir un sistema de
redes de dependencias gubernamentales, si interrelación con el usuario,
el manejo los recursos públicos, la redefinición de sus misiones, etc.2
En definitiva, como anticipamos, los orígenes de la gestión pública
tienen contornos indefinidos, pues se trata de un término y de las disci-
plinas que la estudian, resultaron producto de una evolución institucio-
nal, más que de un desarrollo intelectual.
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-

sidad Nacional de Córdoba. Profesora de la Universidad de Buenos Aires.
1 En ese sentido, ver Cabrero Mendoza Enrique, Estudio Introductorio en la Gestión Pública su situ-
ación actual, Coord.: Barry Bozeman, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, pp.19/36
2 Ibidem.
289
De ahí entonces que como campo de estudio se haya considerado

que su surgimiento no solo se presenta en el ámbito de las escuelas de
políticas públicas, pues la gestión ha sido objeto de examen por las es-
cuelas comerciales. Así, se presentan dos versiones de gestión pública,
que en cierta forma se han entendido como rivales3.
La utilización de las denominaciones “gerencia” y “gestión” públicas
encuentran base en estos enfoques.
Con “gerencia” se identificó el estudio de las escuelas de negocio,
que recuperan los conceptos básicos de la administración de empresas
y son menos rigurosas para distinguir las esferas pública y privada. En
cambio, la noción de “gestión pública” es utilizada por las escuelas de
políticas públicas.
Ahora bien, como estos criterios surgieron en Estados Unidos de
América su base pragmática se encuentra en la organización guberna-
mental de aquel país, aspecto que incidió en el contenido y objetivos de
las nuevas disciplinas4.
Tales apreciaciones no son menores, si se pretende transpolar tales
estudios a las realidades latinoamericana, ámbito en los que los proble-
mas de la gestión pública son ciertamente diferentes de las que trans-
curren en su país de origen.
En estas latitudes, la gestión pública y todo lo que ella involucra (mo-
dalidades, reformas, consecuencias) originariamente fue objeto princi-
pal de los programas y proyectos de organismos internacionales. Pero
con posterioridad, tal término se masificó formando parte de Constitu-
ciones, leyes y reglamentos.
La preocupación por sus implicancias y la necesidad de entender que
se pretendía con los nuevos sistemas de gestión, llego hasta el dicta-
do de documentos internacionales, conteniendo objetivos y propuestas,
dos de ellas son la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pú-
blica, adoptada por la XVIII Cumbre Iberoamericana, El Salvador, octu-
bre de 2008 y la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del
Ciudadano en Relación con la Administración Pública, aprobada por el
Consejo Directivo, Caracas, octubre de 2013.
3 Bozeman Barry, Introducción: dos conceptos de gestión pública en la Gestión Pública su situación
actual, Coord.: Barry Bozeman, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, pp.37/48. Ver Ivane-
ga Miriam M., El Control Público, Ed. ASTREA-RAP, Buenos Aires, en prensa.
4 Cabrero Mendoza Enrique, op.cit., pp. 29/32.
290
La primera de las Cartas se inscribe en la propuesta de adecuar el fun-

cionamiento de las Administraciones Públicas, para garantizar que sean
instrumentos útiles, efectivos y confiables al servicio de las sociedades.
Allí se vincula la calidad en la gestión pública con dos propósitos
fundamentales de un buen gobierno democrático:
1.debe estar referenciada a la satisfacción del ciudadano, ya sea

como usuario o beneficiario de servicios y programas públicos, o como
legítimo participante en el proceso formulación, ejecución y control de
las políticas públicas bajo el principio de corresponsabilidad social; 2.
tiene que orientarse para resultados, por lo que debe sujetarse a diver-
sos controles sobre sus acciones, suponiendo entre otras modalidades
la responsabilización del ejercicio de la autoridad pública por medio
del control social y rendición periódica de cuentas.
La Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del ciudadano en

relación a la Administración, incluyó principios y criterios con funda-
mento en las Cartas anteriores vinculadas a la gestión pública y define
a la “buena administración”, como un derecho fundamental y por ende
arraigado en la dignidad del hombre.
Respecto a este último instrumento, vale aclarar que la importancia
de analizar, mejorar y evaluar la acción de la Administración Pública y
los métodos por ella aplicados, no puede llevar a confusión respecto del
rol que tienen los otros poderes del Estado. Una simple lectura de los
principios y objetivos que caracterizan una gestión pública con calidad,
llevan a confirmar que estamos frente a exigencias de todo el Estado.
En efecto, los tres poderes estatales en el marco de sus competen-
cias, deben propender al cumplimiento de los principios que permitan
la satisfacción de los derechos del ciudadano, y que hagan posible la
participación, la rendición de cuentas, la igualdad, la transparencia, etc.
Si bien la gestión directa está a cargo de la Administración, el mar-

co constitucional y legal que delimitan sus acciones, y el control judicial
sobre éstas, conforman un sistema integrado5.
En síntesis, referirse a la gestión pública moderna es referirse a los

elementos que la componen e influyen, en particular los relativos a la
eficiencia, eficacia, la participación ciudadana, la rendición de cuentas,
etc.
5 Ivanega Miriam M., op.cit
291
Por último, cabe aludir a la llamada “gestión por resultados”, modelo

que propone la administración de los recursos públicos centrándose en
el cumplimiento de las acciones estratégicas definidas en el plan de go-
bierno, durante un período de tiempo determinado6. Implica una admi-
nistración de las organizaciones públicas, focalizada en la evaluación del
cumplimiento de acciones estratégicas definidas en aquel plan. En ese
contexto, tal modelo incentiva una fuerte descentralización en la toma
de decisiones de gestión, para que la Administración Pública pueda res-
ponder a las demandas sociales eficazmente, sin renunciar a la trans-
parencia de la gestión. Este sistema se ha implementado en diversos
países, con el principal objetivo de incrementar la eficacia y el impacto
de las políticas del sector público aumentando la responsabilización de
los funcionarios por los resultados de su gestión.
2 El Control Público
Ya hemos sostenido que el control no puede ser enmarcado en una de-

finición que comprenda todas sus manifestaciones, aunque sí podemos
afirmar que hay dos particularidades comunes a todas sus variables: 1)
implica acción (no hay control “por omisión”) y 2) será esencial determi-
nar prioritariamente el parámetro contra el cual se va a controlar.
En la diversidad que presenta, encontramos controles judiciales, le-
gislativos, administrativos, previos, preventivos, concomitantes, poste-
riores, interno, externo, de legalidad, de gestión, contable, presupuesta-
rio, social, de la opinión pública, etc. Una amplia gama de competencias,
procedimientos, controladores, controlados y de “objetos” de control.
A eso se suma el paralelismo con otras figuras como la responsabi-
lidad de los funcionarios públicos, cuyo vínculo no autoriza, a nuestro
entender, a identificarlos. Tampoco es equiparable con el concepto de
sanción ni con el de rendición de cuentas, realidades separables y que
presuponen objetivos diversos.
Pero más allá de las clasificaciones, lo cierto es que el control no
puede apartarse del marco del bien común, entendido en términos de
la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH), como
“un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten
6 Makon Marcos P. El modelo de gestión por resultados el modelo de gestión por resultados en los
organismos de la en los organismos de la administración pública nacional, V Congreso Interna-
cional del CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública, República Dominicana,
2000.
292
a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo

personal y la mayor vigencia de los valores democráticos (…) de ningu-
na manera podrían invocarse el orden público o el bien común como
medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de su contenido real (…). Esos conceptos,
en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones estrictamen-
te ceñidas a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que
tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”7.
En esa línea argumental, el control “genera información”; la que cum-
ple un doble cometido: es un insumo fundamental para poder ejercer tal
función, y su principal producto o efecto.
Entre otras consecuencias, tal información debe ser puesta a disposi-
ción de otros organismos de control, de los controlados y esencialmente
de la sociedad.
He aquí el principal justificativo para enfrentar ciertos mitos sobre su
ejercicio, que desvirtúan los medios y fines constitucionales.
La confusión entre las especies y modelos que presenta, las ideoló-
gicas con las que pretende enmarcarlo, el desconocimiento acerca de
los fines que deben perseguir, los temores por las consecuencias que
pueden derivarse de él, son algunas de las causas de tales creencias.
Entre las falsas creencias8 caben mencionar, por ejemplo, las de:
1. Controlar es sinónimo de persecución e intromisión;
2. El control judicial es el único que garantiza la satisfacción de los
derechos fundamentales;
3. El control externo tiene mayor relevancia (en cuanto a sus efec-
tos y trascendencia en el marco del Estado de derecho) que el
control interno;
4. El control interno es inútil, padece de un “vicio in natura”: la
dependencia entre controlado y controlante;
5. Nadie es perfecto y por ende no se está exento de cometer er-
rores, lo que implica que el control siempre derivará en respon-
sabilidades para los gestores;
6. La independencia del organismo de control externo es plena
cuando se encuentra ubicado en el ámbito del Poder Legislativo;
7 Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párrafos 66 y 67.

8 Ampliar en Ivanega Miriam M., El control público, Editorial ASTREA-RAP, en prensa.
293
7. La progresiva creación de organismos de control en los tres po-

deres del Estado asegura una mayor eficiencia y eficacia en la
gestión;
8. Cada uno de los entes de control interno y externo, en forma
coordinada, comparten información (la práctica muestra que no
es así);
9. El control previo es la única modalidad efectiva para detectar y
corregir las irregularidades en la gestión. El control posterior es
inútil y llega tarde.
3 El control interno
3.1 Principales características
En más de una ocasión se escucharon críticas al control interno, ba-

sadas principalmente en la dependencia que existe entre el controlado
y controlante.
Sin embargo, tal particularidad no configura en sí misma la “mala
reputación” que aquel tiene; creemos que se trata de una especie de
control trascendental en el funcionamiento de toda organización, por la
función preventiva que cumple.
Dado la multiplicidad de modalidades que puede adoptar, lo identi-
ficaremos como aquel que se ejerce desde adentro de la organización
controlada.
Este criterio permite incluir tanto al control que se inserta en la
misma gestión como al que practican determinados órganos o entes
especializados.
El eje sobre el cual gira, está dado por la idea de que conforma una
cultura dentro de la organización, con la pretensión del mejoramiento
continuo, previendo los riesgos, obstáculos, y hasta posibles incumpli-
mientos de las normas. Ello, sin perjuicio de las diversas variantes que
presenta su ejercicio: previo, concomitante, posterior; mediante técnicas
de intervención preventivas, dictámenes, informes, observaciones lega-
les, etc.
De esto se deduce que no todo control interno tiene como objetivo
la gestión, aun cuando pueda tener incidencia en ésta; por ejemplo, el
que ejerce el servicio jurídico de los organismos, las asesorías especiales
o las comisiones evaluadoras de las contrataciones públicas que, en el
294
marco de un procedimiento administrativo, practican un control inter-

no de legalidad que contribuirá a detectar y prevenir irregularidades
administrativas.
En la República Argentina, las Normas Generales de Control Interno
para el Sector Público Nacional, aprobadas por la Sindicatura General
de la Nación (SIGEN) en el año 2014 (que receptan las directivas del
Informe COSO-2013 –que reemplazó al creado en 19929-) caracteriza
al control interno como un proceso integrado a los procesos básicos de
planificación, ejecución y supervisión, y no a un conjunto de mecanis-
mos burocráticos añadidos a los mismos, efectuado por el consejo de
la administración, la dirección y el resto del personal de una entidad,
diseñado con el objeto de proporcionar una garantía razonable para el
logro de objetivos incluidos en las siguientes categorías:
• Eficacia y eficiencia de las operaciones.
• Confiabilidad de la información financiera.
• Cumplimiento de las leyes, reglamentos y políticas.
Este enfoque desplaza la idea del control interno contable, para ubi-
carse en un plano integrador, aglutinante de todas las modalidades de
control interno.
Configurado como un proceso, presupone:
• Que se trata de un medio para alcanzar un fin y no un fin en sí
mismo.
• Es ejercido por las personas que actúan en todos los niveles, no se
trata solamente de manuales de organización y procedimientos.
• Sólo puede aportar un grado de seguridad razonable, no la segu-
ridad total, a la conducción.
• Está pensado para facilitar la consecución de objetivos en una o
más de las categorías señaladas las que, al mismo tiempo, suelen
tener puntos en común.
El logro de sus objetivos se alcanza mediante la conformación de
cinco componentes interrelacionados, que serán los mismos para todas
las organizaciones (públicas o privadas):
9 La Treadway Commission, National Commission on Fraudulent Financial Reporting creó en 1985,

un grupo de trabajo bajo la sigla COSO (COMMITTEE OF SPONSORING ORGANIZATIONS). El
grupo estaba constituido por representantes de las siguientes organizaciones de American Accoun-
ting Association, American Institute of Certified Public Accountants, Financia lExecutive Institute,
Institute of Internal Auditors e Institute of Management Accountants.
295
1. Ambiente de control: son los valores y filosofía de la organiza-

ción y tiene influencia directa en el personal y su visión respecto
al control.
2. Evaluación de riesgos: consiste en la identificación y el análisis
de los riesgos relevantes para el logro de los objetivos de la or-
ganización; ello tiene utilidad para determinar la forma en que
aquellos deben ser gestionados.
3. Actividades de control: son las acciones, políticas, normas y pro-
cedimientos que permiten a la dirección manejar y afrontar los
riesgos identificados.
4. Información y comunicación: constituyen los medios y sistemas
mediante los cuales el personal de la entidad capta e intercam-
bia la información necesaria para desarrollar, gestionar y con-
trolar sus operaciones.
5. Supervisión y monitoreo: es un proceso para verificar el desar-
rollo y desempeño del sistema de control interno en el transcur-
so del tiempo. Es decir, evalúa la calidad del control interno en
el tiempo.
En cada uno de estos componentes, se consagran principios (dieci-
siete en total) que constituyen reales guías para su ejercicio, reflejando
que puede ser llevado a cabo en forma previa, concomitante y posterior.
En la Argentina, la Ley 24.156 de Administración Financiera y Siste-
mas de Control regula el control interno del Poder Ejecutivo, sin desco-
nocer las reglas generales que incluye y que son aplicables a todos los
poderes del Estado, quienes deben implementar mecanismos y crear
órganos para cumplir con tales funciones.
El régimen permite que quien resulte responsable de la toma de de-
cisiones en los organismos públicos, cuente con información veraz, opor-
tuna y confiable sobre la gestión administrativa.
Como síntesis del modelo que aplica, podemos decir que se trata de
un sistema en la ley es complejo: hay un control interno que denomina-
mos “en sentido estricto”, uno ejercido por órganos con competencia es-
pecífica ubicados en cada jurisdicción o entidad (Unidades de Auditoría
Interna –UAI) y otro que practica el órgano rector del sistema (SIGEN).
Es decir, por un lado, el responsable de mantener un adecuado siste-
ma de control es la autoridad superior de cada jurisdicción o entidad de-
pendiente del Poder Ejecutivo nacional, debiendo incluir los instrumen-
tos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización
296
y en los reglamentos y manuales de procedimiento de cada organismo

y la auditoría interna10.
A su vez, las UAI creadas en cada jurisdicción y entes del Poder Eje-
cutivo nacional y dependientes jerárquicamente de la autoridad supe-
rior de cada organismo, tienen a su cargo el examen posterior de las
actividades financieras y administrativas de éstos, bajo la supervisión y
coordinación técnica de la SIGEN.
Ésta en su carácter de órgano rector tiene tres funciones básicas:
normativa, de supervisión y coordinación; las ejerce dictando disposicio-
nes de control interno, supervisando la auditoria interna y las estructu-
ras de control interno de los organismos, -sin perjuicio de que puede eje-
cutar por sí auditorias integrales e integradas- y coordina técnicamente
la actuación de las UAI.
El modelo de control que tiene a su cargo es caracterizado como
integral e integrado, al abarcar los aspectos presupuestarios, económi-
cos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión; y porque for-
ma parte de los procedimientos que se establezcan para la toma de
decisiones11.
La ley instituye principalmente el mecanismo denominado “audito-
ría”. Ésta en el ámbito interno es:
“un servicio a toda la organización consistente en un examen pos-

terior de las actividades financieras y administrativas de las entidades
a que hace referencia esta ley, realizada por los auditores integrantes
de las unidades de auditoría interna. Las funciones y actividades de
estos auditores internos deben mantenerse desligadas de las opera-
ciones sujetas a su examen”12.
Reiteramos que se está ante un sistema de control interno compues-

to de instrumentos de control previo (no intervención previa) y posterior,
que se incorporan en el plan de organización y en los manuales de pro-
cedimientos de cada organismo, y a la auditoría interna.
La eliminación de la figura de intervención previa fue puesta de ma-
nifiesto en el mensaje del Poder Ejecutivo correspondiente al proyecto
de la Ley Nº 24.156.
En esa ocasión, se señaló que, “no se compadece con los modernos
esquemas de administración financiera en el sector público la práctica
10 Conf. Artículo 101º.
11 Conf. Artículo 103º
12 Conf. Artículo 102º
297
del “control previo” por instituciones exógenas al propio organismo o

repartición pública, como lo era el Tribunal de Cuentas de la Nación, que
lo ejercía bajo figuras específicas como la observación legal o el interve-
nido conforme, entre otras.
3.2 Apuntes sobre el Control de Gestión
El tema abordado, justifica una referencia al control de gestión -tanto

interno como externo- especie que constituye una de las manifestacio-
nes de control más importantes de estas últimas décadas.
Superada la tendencia a efectuar controles formales, esta modalidad
permitió a los organismos competentes introducirse en la verificación y
análisis de fines y objetivos.
Dado que la gestión pública, como alternativa de Administración Pú-
blica, alude a la capacidad de manejar variados problemas, contrarres-
tando las diferentes eventualidades, su control comprende la economía,
eficiencia y eficacia.
Aplicado al control interno, la modalidad aquí comentada contribuye
a la toma de decisiones de quienes dirigen la organización, ya que ob-
tienen información cierta para corregir los desvíos y falencias una vez
detectados.
Cabe recordar que control y gestión constituyen funciones esenciales
de toda administración:
“...cualquiera sea su grado de complejidad, nuevas técnicas en ges-

tión y en control no hacen sino repetir las mismas caras de una sola
moneda, la de generar recursos para aplicarlos en forma regular y con
la mayor eficacia, introduciendo el control para que así sea...”13.
Todo ello implica un análisis permanente para evaluar si se desarrolló

una gestión adecuada.
De ahí la importancia del control de gestión que, en un sentido am-
plio, incluye no solamente las conocidas 3 E sino 5 E: economía, eficacia,
eficiencia, entorno, equidad14. En ese sentido, este control necesita que
se matice entre lo que hay que hacer y cómo hacerlo, exigiendo objeti-
13 Rodriguez Héctor C. y Vetulle Rubén A., El control público moderno, en Antología Revista OLA-
CEFS, México 1997.
14 FauraLlimós Daniel, La auditoría pública, Revista de los Órganos Autonómicos de Control Externo,
Nro. 12, Gasteiz, 1997.
298
vos claros, así como un conjunto de sistemas idóneos para desarrollar

las acciones.
3.3 El control Interno del Siglo XXI
Ahora bien, más allá de los sistemas normativos y retomando las

críticas a la que suele estar sometido esta especie, resultan importante
destacar las condiciones que debe reunir esta especie de control para
poder cumplir, en tiempo y forma, con los objetivos que lo justifican y
esencialmente contribuir a la satisfacción de las necesidades sociales.
3.3.1 Los Dos Primeros se Vinculan con la Eficiencia y la Eficacia
Cumplir con el primero implica utilizar los métodos y procedimientos

idóneos para lograr su objetivo, evitar los formalismos, para poder apli-
car todas las técnicas que le permitan cumplir con sus funciones.
Resulta innegable que los organismos del Estado, incluso los de con-
trol, son proclives a la máxima “siempre se hizo así y ello nunca fue
objetado”.
Por lo tanto, ser eficiente es también vencer las barreras de la cos-
tumbre, y salir del retrato de la inoperancia y del statu quo, exigencia
que se interrelaciona directamente con las condiciones de constructivo
y educativo.
La eficacia, vinculada con el principio anterior, obliga a que el control
debe cumplir con sus propios objetivos. El actual Estado de derecho
exige que no solamente se requiera eficacia del controlado: pues este
principio debe ser una regla imprescindible para el controlante.
Existe, por lo tanto, un triple enfoque de la eficacia: por un lado, el
relacionado con el fin específico de la técnica de control que se realiza,
sea éste previo, posterior, de legalidad, de gestión, etcétera. Es decir,
cada uno de los controles que se practica ha de ajustarse a sus come-
tidos. Luego, existe una eficacia que se vincula con la especialidad del
órgano o ente y que deberá complementar al anterior.
En ese sentido, será fundamental la competencia asignada y el grado
de autonomía para que la ejerza. Este principio también debe medirse
en función de los derechos fundamentales del individuo y el compromiso
que asumen quienes controlan. Los tres aspectos conforman un bloque
299
integrado, que permitirá interpretar si el control es útil, en términos de

los fines considerados al momento de su creación.
3.3.2 Control Transparente
Principio que no se ubica fuera de él como un fin que le es externo,

sino que lo informa y le da sentido.
El control público dejó de constituir un ámbito cerrado, reservado a
unos pocos sujetos controlados y/o controlantes; se trata de una garan-
tía democrática.
La transparencia no solo involucra la publicidad de los informes, re-
soluciones, disposiciones, también se expande hacia los efectos de tal
control.
En tales términos - y siendo prácticos- una vez aplicados los procedi-
mientos de control interno, detectadas las fallas, los desvíos, las irregu-
laridades, caben transparentar las acciones posteriores que el controla-
do aplica para corregir aquellas deficiencias. De lo contrario el control
interno se convierte en una alegoría.
3.3.3 Control Ético
La segunda condición ineludible es que debe tratarse de un control

ético.
Ello implica, exigencias específicas respecto a las conductas de quie-
nes controlan y los requisitos a cumplir por todos los que tienen fun-
ciones en tal materia, quienes deberán evitar situaciones de conflictos
de intereses y cumplir las normas que obligan a todo agente público
(además de las propias de su institución).
Pero también un control ético, es referirse a un control que no se
desvía de sus objetivos, ni oculta fines espurios.
Ya no resulta posible analizar la aplicación de principios éticos exclu-
sivamente a la función pública, toda organización exige el cumplimiento
de valores que configuran una ética corporativa.
Estos aspectos han sido suficientemente considerados por entidades
profesionales vinculadas con el control, de la mayoría de los países y por
asociaciones internacionales15, así como por los Colegios e Instituciones
15 Por ejemplo, por el INTOSAI, que aprobó el Código de Ética-ISSAI 30
300
profesionales que han dictado Códigos y regímenes especiales que regu-

lan disposiciones de conducta éticas de sus asociados.
Una sistematización interesante de la actuación ética del profesional,
es aquella que entiende que –como otras personas- aquél debe orientar
su actuación hacia el bien; respetar al prójimo y las reglas jurídicas que
debe cumplir. A su vez, en relación con las personas que contrataron sus
servicios o los utilizan, debe preocuparse por una prestación cuidadosa,
responsable y eficaz y discreción en el manejo de la información que
obtiene en sus tareas16.
Las citadas Normas Generales de Control Interno para el Sector Pú-
blico Nacional de la SIGEN también prevén un abanico principios, defini-
ciones y guías de actuación en el control interno (Ambiente de Control17).
Se tratan de reglas aplicadas a la propia organización. El primer as-
pecto que se prevé, está vinculado con la necesidad de definir y comu-
nicar apropiadamente todos los agentes de la organización, los valores
y los códigos de conducta. Se expresa que “las autoridades superiores
deben procurar la internalización de los valores, difundirlos y propiciar
actividades de capacitación al respecto”.
La importancia de estas consignas radica, a nuestro entender, en el
compromiso que deben asumir las autoridades en la implementación de
sistemas para informar y concientizar al personal sobre tales valores.
Ésta es, en sí misma, una regla de ética pues presupone que el superior
debe “dar el ejemplo” de las conductas que exige a los agentes.
Advertimos que tales directivas son independientes de las normas
específicas que se aplican a los empleados públicos (en la República Ar-
gentina, en el ámbito nacional la Ley 25.188, el Decreto N° 214/2006
-Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública Nacional-
y el Decreto N° 41/1999 Código de Ética de la Función Pública, etc.)
y por supuesto de las Convenciones Interamericana y de las Naciones
Unidas contra la corrupción.
En síntesis, el agente público que controla (en el caso internamente)
debe cumplir con las exigencias éticas como profesional, funcionario y
también con las vinculadas a la actividad específica que desarrolla.
16 Fowler Newton Enrique, Tratado de auditoría, 4ta. Edición, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 238
17 Este componente: se encuentra constituido por el conjunto de procesos, estándares y estructuras
que proveen la base para la ejecución del control interno en la organización. El establecimiento
de un ambiente de control, coadyuva a estimular e influenciar el desempeño del personal de la
organización con respecto al cumplimiento de los objetivos del control interno. Abarca desde el
estilo y conductas de las autoridades en la implantación del control interno, hasta la definición de
las expectativas organizacionales respecto de los valores y estándares de conducta del personal.
301
3.3.4 Independencia y Idoneidad
Otro de los requisitos esenciales es el de la independencia, que a

nuestro criterio va unido a otra exigencia: la idoneidad.
Partimos de entender que las paradojas e incertidumbres que suelen
plantearse respecto a la independencia en la relación controlado-contro-
lador, encuentran una principal vía de interpretación en el principio de
transparencia.
Sobre todas las modalidades en mayor o menor medida, pesa la
duda acerca de la “dependencia”, incluso sobre el control judicial.
Por lo tanto, ninguna de las especies está exenta de cuestionamien-
tos sobre la influencia que se ejerce sobre quienes controlan. Pero,
es indiscutible que el control interno es el más afectado por tales
incertidumbres.
Es a consecuencia de ello que interpretar y valorar el grado de inde-
pendencia obliga a remitirse a aquel principio.
Depender implica estar subordinado, sujeto a algo o alguien, aunque la
“no dependencia” en términos de control se relaciona con la imparcialidad,
la integridad, la objetividad, la neutralidad y por supuesto con la ética.
Sentadas estas bases, uno de los factores que salvaguarda a quien
controla de posibles influencias, es su propia capacitación, la idoneidad
y la aplicación de criterios científicos y técnicos en sus funciones.
En tal sentido, las Normas Generales de Control Interno ya citadas,
prevén que la organización debe disponer de políticas y procedimientos
apropiados para la gestión del capital humano, los que:
“deben contemplar la incorporación de personal, el desarrollo de

carrera, la evaluación y los mecanismos de motivación para retener
personal competente. En todas estas fases del proceso de gestión del
capital humano, deben tenerse en consideración los objetivos de la
organización. La gestión del capital humano debe contemplar la capa-
citación del personal, apuntando al desarrollo de las competencias ne-
cesarias para los distintos puestos de trabajo, de modo de contribuir
con el logro de los objetivos organizacionales. Estas actividades de ca-
pacitación deben reforzar, asimismo, los valores y códigos de conducta
de la organización…”.
En síntesis, ética, independencia e idoneidad conforman un bloque

inescindible que preserva al propio control de ser invadido por factores
ajenos a sus objetivos.
302
En tal sentido y retomando lo expuesto párrafos anteriores, estamos

convencidos que idoneidad sin ética, es sinónimo de corrupción y que
ética sin idoneidad es signo de inoperancia y también de corrupción,
en la medida que quien ejerce una función sabe que no cuenta con los
conocimientos suficientes.
3.3.5 Construtivo y Educativo
El control interno también debe ser constructivo y educativo. Si bien

es una condición predicable de todas las manifestaciones del control, en
el tipo que aquí abordamos adquiere un perfil particular.
Esta función, debe construir nexos entre el “deber ser” y el “ser”, sin
que ello pueda confundirse con la ausencia de independencia.
Se trata de un vínculo técnico-profesional que, sin renunciar a sus
objetivos, contribuya a mejorar la gestión. Se trata de colaborar para
corregir conductas, y obtener la articulación de instrumentos y procedi-
mientos que ayuden a lograr una actuación pública ajustada al contexto
constitucional y legal.
La creencia de que sólo el control del que se derivan castigos es
útil, es producto del desconocimiento de la organización, su estructura
y funcionamiento.
Comprensivo de la realidad y las circunstancias sociales, económi-
cas, culturales, que rodean al sujeto, al ámbito y al objeto del control.
No se trata de “dirigir” el control, ni justificar acciones irregulares u omi-
siones de las autoridades públicas sustentadas en la idiosincrasia de la
comunidad; sino de comprender que las singularidades de la sociedad y
de sus miembros deben ser valorados a la hora de determinar las herra-
mientas de control más efectivas.
3.3.6 Oportuno
Es decir que sea ejercido en tiempo razonable, según corresponda

a su modalidad. Si bien existen reglamentaciones que fijan plazos para
practicar determinados controles (p.ej., el caso de la intervención previa
de los tribunales de cuentas), lo cierto es que los efectos de un control
oportuno tienen especial importancia en el control posterior.
Las críticas de las que ha sido objeto esta especie se centran en
considerar que llega tarde, ya que solamente sirve “para hacer jugar la
303
responsabilidad de los funcionarios públicos intervinientes, en cambio

la clave es que estos organismos tengan un control preventivo, en forma
efectiva, es decir, con potestades de carácter paralizante del acto que
se va a instrumentar, porque de nada vale tener un control posterior
cuando ya el acto se ejecutó y se produjo perjuicio a la comunidad y al
interés público”18.
Por eso, es importante romper con el mito que señalamos anterior-
mente y considerar que, aun en el control posterior, la oportunidad es
una exigencia constitucional; a nuestro entender, los controles inopor-
tunos son ineficientes y se convierten en meros formalismos. Se trata,
en definitiva, de exigir el principio del tiempo razonable en los procedi-
mientos de control, en aras de cumplir con las competencias y lograr los
objetivos ínsitos en esa función.
Es fácil comprobar que todas las manifestaciones del control público
deben cumplir con estas consignas, incluyendo el Poder Legislativo y el
Judicial, pues en realidad estamos en presencia de reglas que interac-
túan y conforman un marco que constitucionaliza la función.
Como cierre de una cadena de elementos que van conformando un
complejo universo, los límites que el control impone al ejercicio de la
autoridad pública derivan de los derechos fundamentales.
4 Conclusiones
Una parte significativa de las falencias en la gestión -que se traducen

en el cumplimiento deficiente de las competencias, con el consecuente
perjuicio para la sociedad- se origina en la inexistencia o irregular imple-
mentación del control interno.
Variadas deficiencias en el funcionamiento de los organismos públi-
cos, demoras en las tramitaciones, irregularidades en los procedimientos
administrativos, insatisfacción de demandas sociales, podrían evitarse o
por lo menos prevenirse, si el control interno actuara como retroalimen-
tador de las políticas públicas.
En tal sentido, las consecuencias de esta realidad devienen en obstá-
culos para la satisfacción de los derechos del individuo.
18 Sesin, Control previo. Naturaleza y alcance. Vinculación con las funciones jurisdiccionales, “Revista
El Control Público”, nº 98, ene.-jun. 2002, p. 31 a 34.
304
La gestión pública, es mucho más que un objeto de estudio, es la

acción misma del Estado en la que deben hacerse presente desde la
participación ciudadana hasta la garantía del debido proceso.
Sus variados instrumentos forman un engranaje que debe ser evalua-
do internamente, para evitar su paralización.
Bajo estos argumentos, uno de los elementos a considerar es el pre-
supuesto, pues en él se cristaliza la relación política-administración. Se
trata de una herramienta de gestión, y de control, que traduce el cum-
plimiento de los objetivos económicos y sociales de un país.
Con esa perspectiva, el tema recurrente que convoca a políticos y
técnicos es el referente al gasto público, referencia obligada a la hora de
establecer los parámetros de equilibrio entre el deber de satisfacer los
derechos y la afectación de recursos públicos, aspecto que siempre im-
plicará una elección y en el que se evalúan restricciones presupuestarias
y necesidades a cubrir19.
¿En este punto es importante recordar a Peter Häberle y su pre-
gunta acerca de si los derechos fundamentales deben darse “...sólo en
la medida de la capacidad de prestaciones económicas del Estado, o el
Estado debe ser prestacional en la medida en que reseñan sus derechos
fundamentales?”20
Como hemos sostenido, desde esta óptica es necesario superar el
Estado de derecho presupuestario, en el cual los derechos se supeditan
a que: “el gasto que demandan se encuentre presupuestado”.
Los procesos de formulación y ejecución presupuestaria resultan
esenciales en términos del gasto público, por ser un claro indicador de
la actividad desplegada por el Estado para cumplir con sus fines y satis-
facer los imperativos constitucionales.
La gestión que se despliegue durante la ejecución presupuestaria,
será determinante para verificar el cumplimiento de los mandatos
constitucionales.
De esta forma, la atención por parte del Estado de las necesidades
públicas mediante el gasto, presupone dos valoraciones previas: a) la
19 Conforme al artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente econó-
micas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
20 Häberle Peter Los derechos fundamentales en el Estado de Bienestar, en Pluralismo y Constitu-
ción. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, Edit.Tecnos, Madrid, 2002, p. 212.
305
selección de esas necesidades, aspecto variable y ligado a la concepción

sobre el rol del Estado; b) la comparación entre la intensidad y urgencia
de esas necesidades y la posibilidad material de satisfacerlas.
Por ello, coincidimos con el criterio que sentara la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la República Argentina en el año 201121, al
alejarse -sin perjuicio de la valiosa interpretación de los derechos fun-
damentales involucrados en el caso- de los estereotipos que consideran
al presupuesto en términos parciales, pues lo ubica como un verdadero
instrumento de gestión en el contexto del Estado de Derecho actual.
Como bien expresó, ello no implica que la autoridad estatal:
“tenga obligaciones más allá de sus reales capacidades económi-

cas, ni tampoco que las limitaciones de recursos no deban ser tenidas
en cuenta al momento de determinar el alcance de sus deberes, pero
sí implica que aquél debe demostrar que ha realizado todo esfuer-
zo por satisfacer sus deberes, y no el afectado que ve sus derechos
insatisfechos”22.
Estos argumentos son también los que deben predicarse del control
interno, el que no puede ser relegado a un segundo plano; por el con-
trario, su ejercicio deba encontrarse a la altura de las circunstancias: el
gestor público ha de mirar el verdadero horizonte al cual deben dirigirse
sus acciones.
21 CSJN Fallos 335:452

22 Considerando 14.
306
EL OMBUDSMAN EN URUGUAY: LA NECESARIA CANALIZACIÓN DEL DESCONTENTO
El Ombudsman en Uruguay: la Necesaria

Canalización del Descontento
Miguel Pezzutti*
1 El Control
1.1 Desafíos Terminológicos
Sayagués Laso remarcó la escasez de bibliografía sobre el control

de la Administración hacia mediados del siglo XX1, por lo que estamos
frente a un instituto de sistematización relativamente reciente.
Antes de referir al control administrativo, debemos formular una pre-
gunta previa: ¿de qué hablamos cuando hablamos de control?
Cajarville - hace cuarenta años - apuntó las dificultades la búsqueda
de una respuesta en este campo, a un fenómeno general que afecta a
todo el Derecho Administrativo2, y que resulta particularmente complejo
en la delimitación del objeto de análisis. Es frecuente que por impre-
cisión o por falta de un discurso unánimemente aceptado, acabemos
empleando ciertos vocablos en distintos sentidos, es decir, aplicándolos
a distintos fenómenos o, al menos, fenómenos que no son idénticos.
El derecho positivo no contribuye, ciertamente, al desarrollo de cate-
gorías estables pese a lo cual algunas de ellas son paradigmáticas.
Piénsese, por ejemplo, en dos conceptos que el Derecho Administra-
tivo utiliza cotidianamente: Estado y servicio público.
* Profesor Adjunto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la

República. Profesor de Derecho Administrativo Económico, Organización Administrativa y Respon-
sabilidad del Estado en la Maestría en Derecho Administrativo Económico de la Universidad de
Montevideo.
1 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 8ª Ed, 2010, p. 404, nota
al pie número (1)
2 CAJARVILLE, Juan P. Exposición sobre “El contralor administrativo de la Administración” en Con-
greso Internacional de Derecho Administrativo, Publicación de la Facultad de Derecho de la UDE-
LAR, 1982, p. 210.
307
La Constitución uruguaya refiere a Estado en tres sentidos distintos,

y ninguno de ellos precisado de manera definitiva en el texto, por lo que
se ha dicho que existen tres posibles conceptos de Estado en la Consti-
tución uruguaya (como organización política de la sociedad, como con-
junto de entidades organizadas que responden a la categoría de esta-
tales, y como la persona jurídica de derecho público llamada “mayor”)3.
Por lo que refiere al “servicio público” habla al menos en dos sentidos, lo
que ha obligado a la doctrina a hablar de servicios públicos (en sentido
amplio y en sentido estricto).
Incluso tenemos un artículo en la Constitución que refiere dos veces
a la “competencia privativa” pero en una no quiere decir lo mismo que
en la otra.4.
De este modo, el vocablo control no escapa esa suerte de laberinto
ensortijado que condiciona la metodología en el Derecho Administrativo.
Como bien señala Vazquez5, la Constitución uruguaya habla de con-
trol y contralor6. Control es empleado sólo en una ocasión, para referir
al cuidado sobre los recursos hídricos -art 47-. Luego utiliza la expresión
contralor, expresión que para el Dicciónario de la Real Academia de la
Lengua Española tiene un alcance orgánico y refiere al encargado de
examinar la legalidad y corrección de los gastos públicos.
Ese concepto empleado en siete artículos y uno más dentro de las
disposiciones transitorias y especiales bien puede ser asimilado al de
control7, puesto que no es empleado por la Constitución como referen-
cia orgánica sino como actividad, aunque incluye tanto a la desarrollada
por el Estado respecto de sí mismo como de particulares, y también,
relativa ciertas actividades o sectores en concreto (como la hacienda y
el presupuesto).
Arangón afirmó en su hora que:
3 CAJARVILLE, Juan P. “Sobre las personas públicas no estatales. A propósito de la Ley 16736”. En
Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, 3ª Ed. p. 827 y sts.
4 El art. 160 de la Constitución refiere a la competencia del Consejo de Ministros como modalidad
de actuación del Poder Ejecutivo, y su relación con el “acuerdo”, segunda forma de actuación de
dicho Poder. En uno de ellos es empleado para referir a lo que la doctrina llama competencia “ex-
clusiva” y en el otro, para referir a lo que en sentido estricto se denomina “privativa”.
5 VAZQUEZ, Cristina. “La actividad de Control”, en Transformaciones actuales del Derecho Adminis-
trativo, Delpiazzo, C. (c), Instituto de Derecho Administrativo, Fder, UDELAR. FCU, 2010. P. 284
6 La Constitución de 1830 al igual que la de 1917 no recogieron estos vocablos. Recién en 1934 se
incoprora el giro “contralor” para referir a las facultades del Poder Ejecutivo, el Tribunal de Cuentas
y las Juntas Departamentales respecto de determinadas administraciones.
a7 De hecho SAYAGUÉS LASO titula el capítulo destinado al tema en su Tratado bajo la expresión “El
contralor de la Administración”. Ello corrobora que en doctrina son asumidos como verdaderos
sinónimos.
308
“en los ordenamientos suele encontrarse el término “control” refe-

rido, como reconoce Galeotti, a fenómenos muy diversos (control par-
lamentario, judicial, administrativo, etcétera); la propia Constitución
española, por ejemplo, emplea las expresiones “control parlamentario”
(de la acción del gobierno, de la suspensión individual de derechos, de
los medios de comunicación social dependientes del Estado, de deter-
minadas normas legislativas de las Comunidades Autónomas), “control
de la actividad de las Comunidades Autónomas” (por el gobierno, por
el Tribunal Constitucional, por la jurisdicción contencioso-administra-
tiva, por el Tribunal de Cuentas), “control por los tribunales” (de la
potestad reglamentaria y de la actividad de la administración), “control
judicial” (de la validez de las actas y credenciales de los miembros
del Congreso y del Senado), “control” (distinto del judicial) sobre la
legislación delegada, “control del Estado” (sobre el ejercicio de las fa-
cultades a que se refiere el artículo 150.2), “control... de... los centros”
(docentes sostenidos por la administración con fondos públicos). Sin
perjuicio de que ciertas actividades de control no estén así enuncia-
das literalmente (por ejemplo, el control de constitucionalidad de las
leyes) parece, pues, que la multiplicidad de significados es patente en
nuestro propio texto constitucional y que se ampliaría, sin duda, si el
examen se extiende a lo que disponen las leyes y los reglamentos.”8
La partida ineludible en el tema nos lleva al antecedente etimológi-

co; él conduce a la idea de comparación, contrastación de algo con otra
cosa con la que debe coincidir.
El origen se remonta a la expresión “contrôle” del francés9, el que a
su vez resulta ser derivación de la expresión “contra rolle”, originada en
el latín “contra rotulum”, expresión con la que se significaba el respaldo
documental que se labraba junto con otro para contrastar luego la au-
tenticidad de este último10.
8 ARAGÓN, Manuel. “Constitución, Democracia y Control”, UNAM, 2002, p. 120

9 Diccionario RAE online, https://dle.rae.es/?id=AeYZ09V
10 ARAGÓN, Manuel. “Constitución…” op. cit. Los alcances en los distintos idiomas también es re-
saltada por el autor, quien expresa que “La palabra “control” proviene del término latino-fiscal
medieval contra rotulum, y de ahí pasó al francés contre-rôle (contrôle), que significa, literalmen-
te, “contra-libro”, es decir, “libro-registro”, que permite contrastar la veracidad de los asientos
realizados en otros. El término se generalizó, poco a poco, hasta ampliar su significado al de
“fiscalizar”, “someter”, “dominar”, etcétera. Aunque suele decirse que en el idioma inglés “control”
se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francés, en el que el término se restringe
más bien a “comprobación”, lo cierto es que la amplitud del significado se manifiesta en ambos
idiomas, y en otros. En inglés significa “mando”, “gobierno”, “dirección”, pero también “freno” y
“comprobación”; en francés, “registro”, “inspección”, “verificación”, pero también “vigilancia”, “do-
minio” y “revisión”; en alemán (kontrolle), “comprobación”, “registro”, “vigilancia”, pero también
“intervención”, “dominio” y “revisión”; en italiano (controllo), “revisión”, “inspección”, “verificación”,
pero también “vigilancia”, “freno” y “mando”” En el mismo sentido, DELPIAZZO, Derecho Adminis-
trativo General, Volumen 2, 2ª Ed, p. p. 291.
309
Delpiazzo11 y Sayagués12 han reflejado la relevancia de esta idea con-

ceptual, para ubicar al fenómeno del control en la operación lógica me-
diante la cual se compara un determinado acto o comportamiento con
un modelo o estándar.
En este sentido, el control es una operación silogística simple: una
premisa mayor constituida por el estándar de conducta esperable, una
premisa menor derivada del comportamiento concreto constatado, y
una conclusión que resulta ser el análisis de adecuación o inadecuación
del último al primero.13
Pero esta base conceptual resulta insuficiente para delimitar cabal-
mente el fenómeno jurídico y sus consecuencias.
Cajarville14, como anticipamos, visualizó las dificultades que entraña
encontrar una definición única, y señaló al menos tres esferas de lo que
llamamos control.
Una, la más amplia, que refiere a “toda forma de limitación, con-
tención o encauzamiento del poder”. Ella incluye aspectos tan variados
como la forma o la estructura de los órganos, el procedimiento y sus
ritualidades, y en general, el reclamo de racionalización del poder.
Otra, intermedia, refiere a una actividad distinta del controlado, por
lo que no refiere ya a la organización como mecanismo de control, y lue-
go, la ajenidad como atributo del fenómeno respecto del autor del acto
o conducta controlada, por lo que quedan fuera el llamado autocontrol,
así como las reglas de procedimiento para el dictado o producción del
acto o conducta controlada.
Finalmente, una tercera manifestación esta vez estricta, estaría dado
por el interés tutelado por estos mecanismos. De esta suerte, para Ca-
jarville, “técnicamente para el Derecho Administrativo, tal vez sea ….
preferible” referir al control como aquél “objetivo, entendiendo por ob-
jetivo el que tutela el interés general. Con esto quedaría excluido del
concepto de control, todo lo que fuera amparo del derecho o del interés
de los administrados.”15
11 En varios de sus trabajos subrayó este componente. Así: “Tribunal de Cuentas”, Amalio Fernandez,
1982, p. 18; Derecho Administrativo… cit, p. 292.
12 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado… cit. p. 405, nota al pie n° 3.
13 Gráficamente: premisa mayor “A debe hacer B”; premisa menor “A hizo C”, conclusión “ A no hizo
B”. A partir del control se desplaza el eje a la consecuencia jurídica, que en puridad, no es el control
mismo.
14 CAJARVILLE Juan P., Exposición …. Cit. p. 209
15 CAJARVILLE, Juan P.. “Exposición…”op. cit, p. 210. Vale aclarar que CAJARVILLE reconoce implí-
citamente que estos conceptos, aún siendo unos preferibles sobre otros, dependen del objeto de
análisis, y por eso, pueden ser empleados dependiendo de aquello a lo que se pretenda avocar el
310
Vazquez16 por su parte, sostuvo que es preferible partir de una defi-

nición amplia, en sentido lato, desde la identificación de un “sistema de
frenos y contrapesos”, excluyendo formas de control social no orgánica,
o desarrollada sobre la actividad de los particulares.
A mi juicio existe al menos un núcleo conceptual, que es común a
cualquier control en el derecho público. Él es, en un sentido amplio com-
prende dos aspectos centrales:
una actividad de contrastación entre un estándar normativo abstrac-
to y un supuesto concreto de acción u omisión en orden a relevar su
regularidad o adecuación, que
es instituida para encausar el ejercicio del poder garantizando la
efectividad de su empleo.
A su vez, esa actividad viene acompañada de medios, que no son
otra cosa que los poderes jurídicos o las reglas de organización ordena-
das a la efectividad del control.
Como reconocía Sayagues17, el control implica la atribución de pode-
res de fiscalización o revisión necesarios para constar los hechos a con-
trolar, lo que determina un ámbito de intensa aplicación de la teoría de
los poderes implícitos. Ellos son supuestos materiales para el ejercicio
del control, pero no deben confundirse con el control en si mismo, pese
a que la terminología corriente suela asociarlos.
A los efectos de este análisis, sin embargo, emplearé un concepto es-
tricto de control, para referir al llamado “control de la Administración”.
Él consiste en la operación lógica de contrastación que efectúa un
órgano competente para ello entre,
la actuación desarrollada o a desarrollar ejerciendo función adminis-
trativa de otro sujeto estatal (incluso de derecho privado) o no estatal
de derecho público o sus funcionarios, con respecto a una regla de ac-
tuación debida, incluyendo las de la buena administración y el mérito.
Quedan fuera del concepto el control de las funciones jurisdicciona-
les y las legislativas, pero también el autocontrol o aquél que ejerce la
administración respecto de los particulares.
El que no incluyamos esas últimas dos manifestaciones dentro del
análisis de la teoría del control de la Administración no implica restarles
analista. Ello parece surgir de la aclaración que efectúa al decir “si bien pienso que tal vez ese sea
el concepto técnicamente preferible, a los efectos de ésta, mi exposición, voy a adoptar el concepto
intermedio de control”.
16 VAZQUEZ, Cristina. “La actividad de control…” Cit. p. 285
17 SAYAGUÉS LASO, E. Tratado… cit, p. 409.
311
importancia ni sostener que se trata de temas meramente técnicos o

metajurídicos.
En efecto, con respecto al autocontrol, entendiendo por tal el juicio
de adecuación que el propio emisor del acto o gestor de la actividad ad-
ministrativa desarrolla18, no podemos negar que se trata de una porción
esencial de lo que llamamos buena administración. Es el trabajo bien
hecho, el desarrollo diligente, ponderado, no arbitrario o irracional de la
actividad administrativa en la gestión del bien común. Por ese motivo, la
falta de autocontrol puede y debe involucrar efectos jurídicos, especial-
mente en la faz disciplinaria.
Esta apreciación, aunque cercana a la ciencia de la Administración,
no es irrelevante para el Derecho. Y si ello es fundamental en los órga-
nos unipersonales o a nivel del funcionario decisor, no resulta menos
relevante en el caso de los órganos pluripersonales donde el autocon-
trol se verifica en la propia discusión que precede la formación de la
voluntad orgánica. El autocontrol por parte del emisor del acto de los
presupuestos que aquél requiere para ser legítimo constituye un deber
básico de todo funcionario y como bien dice Rodriguez Arana, el trabajo
bien hecho no es más que una manifestación del deber de diligencia19,
cuya apreciación tiene perfiles jurídicos y éticos irrenunciables para el
Derecho Administrativo
Sin embargo, dado que este fenómeno queda comprendido dentro
del ámbito disciplinario, prefiero considerarlo fuera de la teoría del con-
trol de la Administración.
Tampoco el control de la actividad privada. Él está vinculado con
la actividad de policía, e involucra cuestiones de naturaleza sustantiva-
mente diversas a las que caracterizan el control de la Administración.
Tomo, pues, como centrales la idea de Cajarville, en cuanto a que el
control administrativo básicamente es el heterocontrol. Y las reflexiones
de Vazquez, en un sentido amplio que es el que se desarrolla sobre una
estructura organizada de ejercicio del poder.
Así, es posible comenzar a superar las discrepancias terminológicas,
que como veremos se derivan del énfasis en los presupuestos o elemen-
tos del control en cada caso.
18 Obviamente, en la conceptualización que propongo, el control que se efectúa dentro del sistema
orgánico que integra el controlado no es autocontrol, sino control heterocontrol.
19 RODRIGUEZ ARANA, Jaime. “La buena administración como principio y como derecho funda-
mental en Europa”, en MISIÓN JURÍDICA Revista de Derecho y Ciencias Sociales Bogotá, D.C.
(Colombia) Núm. 6, Año 2013 enero-diciembre, pp. 23-56.
312
Para ello es básico admitir, como señala Aragon20, que
“bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etcétera)

del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revi-
sión, inspección, etcétera) que tal control puede revestir, late una idea
común: hacer efectivo el principio de la limitación del poder. Todos los
medios de control en el Estado constitucional están orientados en un
solo sentido, y todos responden, objetivamente, a un único fin: fiscali-
zar la actividad del poder para evitar sus abusos. Ese es, justamente, el
sentido que, en general, atribuye Ely al control, como manifestación de
la capacidad de fiscalización de los gobernantes por los gobernados a
fin de garantizar que gobiernen la mayoría y se evite, al mismo tiempo,
la tiranía de esa mayoría. En resumidas cuentas, lo que se garantiza
así, en último extremo, es la vigencia de la soberanía nacional (al im-
pedirse el absolutismo del poder) porque, como decía muy bien Muñoz
Torrero en nuestras Cortes de Cádiz: “El derecho a traer a examen las
acciones del gobierno es un derecho imprescindible que ninguna na-
ción puede ceder sin dejar de ser nación”
Esta última reflexión nos lleva a reivindicar un último aspecto del

control, que no es formal sino axiológico: no existe Estado de Derecho
sin control que garantice la efectividad de los derechos de las personas
y de los deberes de los Gobernantes.
Rodriguez Rodriguez21, en expresiones a las que adhiero, sostiene
una afirmación que bien podía haber comenzado este capítulo, pero
prefiero señalar como conclusión:
“uno de los aspectos más importantes del derecho administrativo

tradicional, íntimamente ligado a la vigencia del Estado de derecho y
al respeto de los derechos de las personas, se refiere a la constitución
de los mecanismos adecuados de control a las actuaciones de la admi-
nistración pública”.
1.2 Tipología
La idea del control es tal amplitud que poco auxilia en la definición

de un régimen jurídico común.
Por ello, cuando haya de referirse concretamente a un control y a
fin de resolver las cuestiones de armonía de régimen, será necesario
reconocer que existen clases de control, categorías que dependen de
20 ARAGON, Manuel. “Constitución….”, cit. p. 122.

21 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. “Derecho Administrativo, general y colombiano”, Tomo I, Te-
mis, 20ª Ed, p. 533
313
los presupuestos normativos que atribuyen o reconocen la existencia de

un poder(deber) de control. Estas categorías no son excluyentes, puesto
que responden a criterios de clasificación distintos, ya sea por la función
estatal desplegada para el control, el órgano controlante, la naturaleza
del objeto controlado, el momento o etapa en que se verifica o los as-
pectos del acto o gestión controlados, y pueden caracterizar acumulati-
vamente cada caso concreto.
Desde la perspectiva de la función estatal desplegada hablamos de
control administrativo, legislativo o jurisdiccional.
En Uruguay existe un amplio consenso en que las funciones estatales
se manifiestan principalmente en un eje mixto de carácter orgánico-for-
mal, por lo que la identificación de la función estatal ejercida referirá al
órgano actuante y al procedimiento seguido para el dictado del acto.
El control jurisdiccional consistirá en la operación de contrastación
realizada por órganos jurisdiccionales (del poder judicial o del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo) mediante las formas de proceso dis-
puestas constitucional o legalmente. El control administrativo responde
a una categorización residual.
El llamado control legislativo presenta algunas dificultades de carac-
terización, ya que usualmente es asociado al control que ejerce el Po-
der Legislativo sobre los actos o la gestión del Poder Ejecutivo bajo la
denominación de Parlamentario. Sin embargo, en la medida en que se
reconozca cierta relevancia a los criterios formales, o incluso los mate-
riales, para identificar la función legislativa, el “control del Legislativo”
sería distinto del “control Legislativo”. Este último sería el que se ejerce
mediante el dictado de actos generales, aprobados mediante el procedi-
miento para la aprobación de los actos legislativos y en base a los pro-
cedimientos previstos en la Constitución. Esta visión reduce claramente
el ámbito de lo que llamaríamos control legislativo, y se acotaría a la
participación procedimental en la vigencia de ciertas normas de carácter
general. Por otro lado, determina que el control Parlamentario o del Le-
gislativo sea, en cuanto a la función estatal ejercida, control legislativo
en ciertos casos y control administrativo en otros.22
Por último, el control administrativo sería aquel que no participa de
los atributos constitucionales para caracterizar la función ejercida como
22 DELPIAZZO, Carlos. Derecho administrativo General, , 2ª. Ed., Volumen 2, 2017, p.294. Distin-
gue la clasificación del control según “la naturaleza del órgano de control” y de acuerdo “al acto del
control”, con lo que esta precisión terminológica se alinea con las enseñanzas
314
jurisdiccional o legislativa. En consecuencia, se tratará de todo control,

realizado por cualquier órgano del Estado que no se sigue por los pro-
cedimientos previstos constitucionalmente para la función legislativa ni
jurisdiccional.
Se distingue también el control objetivo y el subjetivo.
En el primero, el interés protegido es básicamente el de la regla de
derecho. Al decir de Cajarville, es aquel que “tutela el interés general”23
o según Giorgi “se instituye en consideración al derecho objetivo y en
vista de asegurar exclusivamente la vigencia de éste”24. El control sub-
jetivo, por oposición, sería aquel que se basa en la protección o tutela
de una situación jurídica subjetiva, es decir, “la defensa de los derechos
subjetivos o intereses legítimos de los particulares”25.
Ello no debe confundirse con otro criterio de distinción, relativo a lo
que Rotondo26 llama “Origen”, y mereced al cual puede hablarse de dis-
tintos tipos de control dependiendo de si se inicia “de oficio; a instancia
de parte; denuncia de tercero; por exigencia normativa, la cual puede,
incluso, llevar a la impulsión por parte del órgano controlado (si precisa
una autorización para cumplir con una actividad o dictar cierto acto)”.
Este criterio no siempre coincide con la atribución de carácter objetivo
o subjetivo al control, aun cuando en los subjetivos se verifique por su
propia naturaleza generalmente a impulso del interesado.
En Uruguay a diferencia del administrativo, el control jurisdiccional
de la Administración es esencialmente subjetivo y dotado de unas res-
tricciones especiales para las situaciones jurídicas subjetivas pretenso-
ras de tutela.
Pese a ello, el art. 311 de la Constitución habilita la extensión de los
efectos del fallo fuera de las partes en el contencioso anulatorio, por
lo que se incorporan verdaderas notas que permiten avizorar aspectos
objetivos en el control.
La cuestión del interés general como objeto de tutela para definir
el carácter objetivo o subjetivo presenta algunas aristas complejas. En
primer lugar, porque no hay control público que no atienda al interés
general, incluso cuando él satisface un derecho subjetivo o un interés
legítimo. Ello porque no hay interés general en el sacrificio indebido de
23 CAJARVILLE, Juan P. “Exposición….” Cit, p. 210

24 GIORGI, Hector. “El contencioso administrativo de anulación “en “Obras y dictámenes. Recopilaci-
ón”. La Ley Uruguay, 2010, p. 706
25 GIORGI, Hector. “El contencioso …” cit, p. 706
26 ROTONDO, Felipe. Manual de Derecho Administrativo, 10ª Ed, 2017, p. 436
315
un derecho, ni legitimidad del interés si no resulta conforme al interés

general. Por ende, siempre el control satisface (o debe satisfacer) el in-
terés general.
Luego, el punto puede plantearse en términos de mediatez o inme-
diatez de la satisfacción (aspecto ya expuesto por la doctrina italiana
para diferenciar derechos subjetivos e intereses legítimos mediante la
distinción de reglas de relación o de acción), o mejor aún, en términos
de presupuesto del control como competencia del órgano jurisdiccional.
Visto desde esta perspectiva, la existencia del interés o derecho es sim-
plemente un presupuesto del ejercicio de la competencia (materia y po-
deres jurídicos) pero no su finalidad. Así, la situación jurídica subjetiva
habilita el control, que luego se vuelve independiente de la pretensión o
sus fundamentos (regidos por el principio dispositivo) para ser ejercido
de manera completa en orden a la protección “del interés de la regla
de derecho”. Esto permite, como ha hecho el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo en Uruguay, apartarse de los argumentos o la “lesión”
alegada por el pretensor, y detectar de oficio irregularidades que deter-
minen la anulación de un acto27.
También debe distinguirse el control de legalidad y el de mérito.
El control jurisdiccional, en Uruguay, siempre es un control de legali-
dad y los jueces tienen vedado el análisis de oportunidad o conveniencia
de las decisiones administrativas. En cambio, el control administrativo
es de legalidad o de mérito dependiendo del tipo de control. Mientras
que el jerárquico habilita el análisis del mérito, queda limitado a la ges-
tión en el caso de la descentralización.
También se distingue el control en base a la relación organizativa que
existe entre el controlado y el controlante.
Con este criterio el control puede ser jerárquico, descentralizado (tu-
telar o autonómico) o independiente. El jerárquico es el que se verifica
con diversos alcances en las estructuras centralizadas, en el marco de
la desconcentración, la delegación de atribuciones o la autonomía técni-
ca28. El tutelar es aquel que refiere a las facultades del Poder Ejecutivo
27 La última en este sentido es la Sentencia 213 de 2018. Sostuvo el Tribunal: Si bien, inicialmente,
debe admitirse que en el proceso contencioso anulatorio rige el principio dispositivo o de libre
disposición (ex art. 38 del Decreto-Ley 15.524), éste inevitablemente debe ceder, habilitando rele-
vamiento de cuestiones ex-officio por no haber sido planteadas, en supuestos de reproducción de
vicios graves que afecten valores que determinan la esencia del Estado de Derecho o que marcan
la esencia del sistema jurídico, provocando la invalidez absoluta de los actos administrativos que
se cuestionan
28 En Uruguay, el control jerárquico incluye la avocación sólo en determinadas manifestaciones de la
desconcentración (no privativa). Sin embargo, siempre incluye el análisis del mérito y la legalidad.
316
en el control de los actos o la gestión de los servicios descentralizados,

el autonómico el que refiere al control del Poder Ejecutivo respecto de
los actos y la gestión de los entes autónomos, y el independiente es el
que se efectúa entre estructuras de sistemas orgánicos que no respon-
den a estructuras centralizadas o descentralizadas, sino que reposan en
relaciones institucionales entre los Poderes o estructuras asimiladas a
tales, como el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral o el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, los cuales pese a no considerarse Poderes
del Estado, tienen una posición institucional similar en cuanto a las rela-
ciones con otros sistemas orgánicos.
Puede hablarse de control interno y externo, refiriendo a la ubica-
ción institucional del organismo de control.
En general puede resumirse en la distinción del órgano controlante
dentro o fuera de la Administración controlada29. Para algunos autores,
este alcance refiere al que se desarrolla dentro o fuera de la persona
pública30. Para otros, en cambio, control interno es el que se efectúa por
órganos del Poder Ejecutivo dentro de sus reparticiones, y externo el
que es realizado por órganos fuera de ese Poder.31
Más recientemente puede hablarse de un control nacional y de un
control transnacional.
El fenómeno de la internacionalización determina también efectos
sobre el control de la actuación administrativa. A ello se agrega la apari-
ción de un ámbito de interacción definido por la intervención de sujetos
nuevos, que se caracterizan por una incidencia global y unos medios de
acción no tradicionales (soft law, guidelines, etc.) que condicionan la
acción de los Estados incluso respecto de los individuos.
Ese Derecho Administrativo Global, sin embargo, no puede surgir
como recodo de burocracias cuya legitimidad democrática estira los
moldes tradicionales, olvidando a veces la centralidad de la persona
humana. Como Meilan Gil dijo acertadamente:
29 DELPIAZZO, Carlos. Tribunal de Cuentas. Ed. Amalio Fernandez, 1982. P. 20. El concepto de “Ad-
ministración” debe entenderse em un sentido orgánico. A mi juicio, se trata de un sistema orgánico
centralizado. El control en la descentralización puede despertar dificultades de denominación.
Mientras que es externa al órgano, e incluso al sistema centralizado que integra con su jerarca si
lo tuviere, se agrega el hecho de que existe un sistema descentralizado. En cambio, en la visión
de MENDEZ, el control es interno al sistema, tanto centralizado como descentralizado, por lo que
existe “acción externa” atribuida a los órganos que desarrollan la llamada administración activa,
y los órganos de control en cambio, desarrollan “acción interna” -Teoría del órgano, Ed. Definitiva,
1971, p. 205, en especial, nota al pie 420)
30 SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado… cit, TII, p. 408
31 BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de Direito Administrativo, 18 Ed. Malheiros, p. 861
317
“La referencia a la Humanidad y no a los Estados es lo que daría

pie para hablar de un Derecho global, como auténtico “ius comune
totius orbis”, en otras palabras una «reformulación del Derecho». Este
exige poner el acento en la persona, más que en los Estados. Un De-
recho referido a la «comunidad global» compuesta por personas en sí
mismo consideradas e integradas en organizaciones varias, incluidas
las de carácter supranacional o si se prefiere la «sociedad civil glo-
bal», comprende a quienes «compartiendo intereses comunes y valores
universales, atienden a asuntos de dimensión global sin una depen-
dencia jurídicamente necesaria de los Estados». El modo de operar se
ha expresado por la gobernanza, basado en negociación. Presenta la
posible manipulación por actores más poderosos, de ahí que sea im-
prescindible su sometimiento a reglas y principios de Derecho y validez
global, para que la sociedad civil no se convierta en una mera palestra
de la política. Se trata de un proceso, fundado en la paulatina acep-
tación y en el consenso, activado por convicciones comunes sobre las
que debe asentarse la convivencia32”
La exigencia de reglas técnicas y principios que direccionen activida-

des de control -sea de gobiernos, organizaciones estatales o no estata-
les, e incluso de conglomerados no formales- reclama su orientación y
ajuste para no acabar conspirando contra el hombre común, indepen-
dientemente del lugar donde se encuentre.
Porque ello en definitiva lo que la doctrina comienza a visualizar en
este nuevo Derecho Administrativo Global, un derecho centrado en las
personas y no en los Estados, no puede desembarazarse de la idea de
control. Esta orientación hacia la centralidad de la persona, felizmente
retomada por pensadores modernos, no niega sus raíces clásicas. Kant
refirió a un “jus cosmopolíticum”, idea resumida acertadamente por Lo-
pez Escarcena33:
“Puesto que la humanidad está destinada a la cohabitación y la

codependencia, Kant consideró necesario promover la solidaridad no
solo entre los Estados, sino también entre los individuos. Esto lo hace
el derecho cosmopolita a través de su principio constitucional funda-
mental: el de la hospitalidad universal entre los seres humanos. Al ase-
gurar la libertad de movimiento de personas y de comercio de bienes,
el ius cosmopoliticum sería el único capaz de garantizar una paz per-
petua. Para lograr lo anterior, el derecho cosmopolita requiere cumplir
32 MEILÁN GIL. En “La Administración pública entre dos siglos.” Obra Colectiva en Homenaje a Ma-
riano Baéza de Alcazar. Manuel Arenilla Sáez (c), INAP, 2010, p.
33 LOPEZ ESCARCENA, Sebastian. “Contextualizando el Derecho Administrativo Global”, En: R.
Abello (edit.), Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 11: pp. 259-305, Bogotá, Co-
lombia, ISSN 2027-1131.
318
con ciertos requisitos. Por un lado, tiene que prevalecer jerárquicamen-

te sobre el derecho público nacional e internacional. Por otro, debe ser
implementado por una foedus pacificum o federación de repúblicas
que tengan una constitución democrática y separación de poderes,
destinada a extenderse progresivamente a todos los Estados.”
Estas reglas son especialmente relevantes en algunas relaciones

transnacionales donde se instrumentan mecanismos de control entre
administraciones, con la particular incidencia de los factores técnicos y
políticos no siempre se separan adecuadamente. Piénsese en el control
entre pares (“peer review”34) respecto del cumplimiento de los compro-
misos asumidos en el marco de la OCDE, y sus incidencias particulares
en los derechos de las personas cuando se sugiere, por ejemplo, res-
tringir la intervención de los interesados en los procedimientos de inter-
cambio de información tributaria entre las distintas naciones y en cómo
ello afecta las posibilidades de control subjetivo de la regularidad de
la actuación estatal35. El control administrativo de las administraciones
está ahora sometido también a la revisión de otras administraciones, y
con ello, la falta de reglas (principios) vigorosos en materia de defensa
de los derechos individuales se traduce en la indefectible reducción de
garantías individuales.
1.3 Morfología del Control de la Aministración
Recapitulando, el control de la administración, a los efectos de este

análisis, es la actividad lógica de contrastación entre lo debido y lo ac-
tuado o lo que se habrá de actuar, que realiza un órgano (controlante)
ejerciendo cualquier función jurídica estatal respecto de la actividad que,
en ejercicio de la función administrativa, desarrolló o desarrollará otro
órgano público o estatal (controlado). Cuando el órgano actuante ejerza
función administrativa, estaremos frente al control administrativo de la
Administracion.
Ese control responde a las mismas reglas de cualquier actuación ad-
ministrativa, y ostenta presupuestos, elementos36 y efectos.
34 https://www.oecd.org/site/peerreview/
35 PEZZUTTI, Miguel. Intercambio de información tributaria entre Argentina y Uruguay en Revista
Tributaria nº 238, enero.-feb. 2014, p. 37 y sts.
36 Al respecto entiendo trasladables en buena medida los conceptos de CAJARVILLE -“Invalidez de
los Actos Administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, 3ª Ed. p. 26 y 40- para los
actos administrativos, con la salvedad que se verá respecto de los efectos.
319
Las clasificaciones que hemos visto no hacen sino atender a presu-

puestos o elementos del control para intentar identificar rasgos comu-
nes y principios extensibles a cada uno de ellos.
Las dificultades para encontrar una conceptualización unitaria deri-
van del énfasis que pueda asignarse a cada uno de estos aspectos en la
misma. Pero apreciadas formalmente, ellas aparejaran consecuencias
diversas atendiendo a las diferencias de régimen jurídico que se deriven
del ordenamiento vigente.
Dentro de los presupuestos, entiendo que es posible identificar cinco
ámbitos o aspectos:
Objetivos o materiales: refieren a los aspectos materiales de la
competencia asignada, es decir, la materia y los poderes de control asig-
nados. La norma atributiva de competencia establecerá si se controla,
por ejemplo, la hacienda, la gestión o los actos; y también referirá al
estándar de comparación: la legitimidad o el mérito.
Dentro de ellos también vienen dados los poderes jurídicos acceso-
rios, como los de investigación, los que pueden aparecer como poderes
lisos y llanos, o como deberes u obligaciones de los sujetos controlados.
Esto sería lo que Cagnoni llama los “medios” o “instrumentos”37. Asi-
mismo, el fin debido en el control y sus consecuencias, está dado por la
norma atributiva de competencia38
Subjetivos: refiere a los sujetos (entendido en un sentido tan am-
plio que incluye a funcionarios u órganos) que están involucrados en la
relación de control. En otras palabras, será la definición de quién es el
controlante y quién el controlado. En algunas ocasiones surge directa-
mente de las normas como una relación nominada, en otros casos se
define por el ejercicio de una función y abarca a todos los sujetos que la
ejercen. El órgano controlante puede ser nominado o innominado, pero
bastará que se atribuya una competencia y una forma, para que exista
una estructura orgánica. Estas técnicas pueden llegar a considerar me-
canismos no tradicionales, como audiencias públicas, donde el control
es ejercido de manera difusa pero determinante para validar un proce-
dimiento de aprobación de un acto administrativo. También dentro de
estos presupuestos subjetivos puede ubicarse a los relativos al ejercicio
de los poderes de control, cuando suponen el previo accionamiento de
sujetos identificados nominadamente o mediante la descripción de una
37 CAGNONI, José A. “Introducción a la teoría del control”, Ed. Univ., Montevideo, 1996,.
38 CAJARVILLE, Juan P. Invalidez… cit. p. 27.
320
situación jurídica. De ahí que de la forma en que las reglas establezcan

las soluciones posibles, el control sea subjetivo u objetivo; de oficio o a
instancia del interesado como presupuesto de procedibilidad.
Temporales: refiere a la ubicación cronológica que el control guarda
respecto del acto controlable y que es definido por la norma. Será pre-
vio, concomitante o a posteriori. También existen otros presupuestos
temporales que pueden ser relevantes, y dicen relación con el estable-
cimiento de plazos o condiciones para que opere el control y la conse-
cuente extinción del poder jurídico del controlante. En la medida en que
sea previo, si reviste el carácter de preceptivo, se transformará asimis-
mo en un presupuesto de validez de la actuación administrativa, y por
ende, condicionará la regularidad del acto producido. En algunos casos,
asumiendo el control en un sentido amplísimo como vimos al comienzo
de este trabajo, incluiría los supuestos de los llamados actos complejos.
Cagnoni distingue los supuestos de aprobación -en los que se confiere
sólo eficacia al acto aprobado- de los casos en que el control a posteriori
conforma el acto mismo (acto complejo en mi opinión) mediante una
“aprobación que confiere validez (y eficacia) a lo que no es aún un acto
emanado de otro órgano”39, por lo que en puridad se trataría de una
hipótesis de inexistencia del acto, más que de invalidez o ineficacia.
Espaciales: dirá relación con las coordenadas de lugar atendidas por
la norma atributiva de competencia para ejercer el poder controlador.
Serán definidas por el espacio de actuación del controlante o del con-
trolador, o por el lugar donde acontezcan los eventos sujetos a control.
En la medida en que involucren aspectos transnacionales, implicará la
definición del régimen jurídico aplicable.
Procedimentales o formales: El procedimiento también integra el
conjunto de presupuestos del legítimo ejercicio del poder de control y,
por ello, de la producción de sus efectos formales.
Los supuestos de hecho o de derecho que queden fuera de las des-
cripciones de estos aspectos efectuadas por las reglas atributivas del
poder controlador no están comprendidos en la hipótesis normativa, y
por ello el control no puede ser ejercido válidamente.
En cuanto a los elementos del control será posible identificar:
Un contenido (el juicio de conformidad o regularidad que surge de la
operación lógica, así como las conductas debidas o sugeridas), y
39 CAGNONI, José A. “Introducción ….” Cit.
321
Una forma en la que se verifica la formación y manifestación de esa

voluntad.
Es necesario señalar que, pese a que son separables conceptualmen-
te y en sentido estricto no integra el juicio de ajuste, la determinación de
la consecuencia jurídica manifestada (explícita o implícitamente incorpo-
rada a la decisión del controlante), es también parte del contenido de la
operación de control.
Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el acto administra-
tivo, la operación de control no requiere de la producción de efectos
jurídicos para mantener su naturaleza de tal. La actividad de control
puede referir a un acto de asesoramiento o una mera opinión. Por ende,
las consecuencias jurídicas son parte del contenido del acto de control
cuando ello se corresponda con los efectos asignados a esa actividad
por el derecho positivo. Con esto admitimos controles testimoniales o
meramente declarativos40.
Esta descripción morfológica permite claramente los supuestos ne-
cesarios para que el control se considere existente, válido y eficaz, de-
pendiendo de la presencia o no de algunos de los presupuestos o de los
elementos antes reseñados, y de los alcances asignados por el derecho
vigente.
2 Breve Resumen de las Estructuras de Control en el Derecho

Uruguayo - y sus Insuficiencias
Las virtudes medulares de un sistema de control podrían resumirse,

como otras actividades administrativas, en la eficacia y la eficiencia.
En tanto herramienta, constituye una garantía del uso efectivo y legí-
timo del poder, evitando que queden aspectos fuera de su aplicación y
que, donde se aplique, sirva para transformar situaciones irregulares en
regulares, de manera pronta y segura.
Como señalé previamente, el control de la Administración en Uru-
guay puede ordenarse en en base a la función ejercida, en administrati-
vo y jurisdiccional. El control efectuado por el legislador puede serlo en
forma de control legislativo o administrativo.
El control administrativo opera de formas diversas:
40 SAYAGUÉS LASO. Tratado… cit. p. 410.
322
internamente en cada sistema centralizado mediante los poderes je-

rárquicos que pueden ser condicionados o incondicionados41, pero que
siempre referirán tanto a la legitimidad como al mérito de lo actuado.
Esto puede manifestarse dentro de los tres Poderes del Estado, en tan-
to se trata de control función administrativa mediante el ejercicio de
la función administrativa. Es necesario alertar que, aún cuando exista
jerarquía administrativa, no se siguen estas reglas para el control en el
ejercicio de otras funciones (por ejemplo, las decisiones de los jueces en
ejercicio de la función jurisdiccional, las que son revisadas por sus jerar-
cas no en cuanto tales, sino en tanto autoridades de alzada que ejercen
función jurisdiccional).
en los sistemas descentralizados42, el control depende del grado de
descentralización que determinen las leyes (art. 185 de la Constitución
de la República), yendo desde el menos intenso que refiere al control
del Poder Ejecutivo respecto de los Entes Autónomos de Enseñanza (art.
202) al más intenso, manifestado en la tutela administrativa, la cual es
el máximo de atenuación posible del control en determinadas activida-
des (art. 186)43. El control se manifiesta de manera diversa respecto de
los actos y de la gestión. Respecto de los primeros, el Poder Ejecutivo
no puede avocarse en ningún caso, y sólo puede anularlos en caso de
recurso de anulación cuando se trata de un Servicio Descentralizado (es
decir, sometido a tutela administrativa), no así en el caso de los Entes
Autónomos donde sólo puede formular observaciones o disponer su sus-
pensión. Sin embargo, respecto de la gestión, los arts. 197 y 198 atri-
buyen al Poder Ejecutivo un más amplio poder de control, en cualquiera
de las dos modalidades, salvo respecto de los Entes Autónomos de En-
señanza, que quedan excluidos de su aplicación en lo medular de estas
disposiciones, manteniendo el Poder Ejecutivo facultades de destitución.
El control - que prefiero denominar como - independiente cuando
se trata de vínculos entre el Poderes del Estado o de Gobierno. Se en
materia de hacienda pública, que es atribuido al Tribunal de Cuentas
41 Cuando el órgano sometido a jerarquía posee desconcentración privativa, la competencia ejercida

por el subordinado queda fuera del poder de avocación y sobre los actos se manifiesta siempre
que exista un presupuesto de procedimiento previo (el recurso jerárquico); en cambio cuando no
es privativa el jerarca podrá revisar lo actuado mediando recurso o no.
42 ROTONDO, Felipe. Manual…. Cit. p. 438
43 Según este artículo, las actividades de Correos y Telégrafos, Administraciones de Aduanas y Puer-
tos y la Salud Pública no podrán ser descentralizados en forma de Entes Autónomos, aunque la ley
podrá concederles el grado de autonomía que sea compatible con el contralor del Poder Ejecutivo.
Es decir, serán a lo más, servicios sujetos a tutela administrativa.
323
-verdadero Poder de Gobierno44 por el art. 211 de la Constitución. Él

se centra en control de legalidad de la hacienda pública45, y alcanza no
sólo al Poder Ejecutivo, sino también a los sistemas descentralizados
por servicios y por territorio, y también a algunas manifestaciones de la
gestión de personas públicas no estatales y personas privadas estatales.
En algunas estructuras descentralizadas, ese control se manifiesta me-
diante contadores delegados, que poseen la calidad de funcionarios de
la repartición controlada. A nuestro juicio, esta estructura es una clara
insuficiencia del sistema de control desde que pone en entredicho, por
más inobjetable que sea la conducta del funcionario, el atributo mismo
de la independencia del control46. También en este control independien-
te incluyo el llamado “parlamentario” que desarrollan los órganos del
Poder Legislativo, pero que no es función legislativa formal o material-
mente. Asimismo, podría ubicarse en esta categoría al control regulato-
rio, aunque la independencia queda reducida a un ámbito técnico47
Existe un ámbito de control desplegado por la Auditoría Interna de
la Nación, de acuerdo con lo que dispone la ley 16.736 respecto de
los actos y la gestión económico-financiera de los órganos y reparticio-
nes comprendidos en la Estado Persona Pública Mayor y de los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados que no pertenecen al dominio
industrial y comercial. Revisa los aspectos presupuestales, económicos,
financieros, patrimoniales, normativos y de gestión fundándose en crite-
rios de juridicidad, eficiencia y eficacia.
El control jurisdiccional, por su parte, es atribuido a:
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y opera respecto de los
actos administrativos definitivos mediante un control de legalidad, sub-
jetivo (mediante acción del titular de un derecho subjetivo o un interés
directo, personal y legítimo), a posteriori y acotada a los órganos esta-
tales. Queda excluido, pues, (a) el control de mérito, (b) el control obje-
tivo (mediante acciones de clase o impulsadas mediante organizaciones
representativas de intereses colectivos o difusos) salvo aquel que, una
44 Conf. DELPIAZZO, Carlos. El Tribunal de Cuentes, cit. p. 41. El autor sigue en ello la tradicional
postura de Jimenez de Arechaga, a la cual suscribo.
45 Sobre este punto, la Ley agregó el control de eficiencia de la gestión (TOCAF, art. 122). A mi juicio,
el control de eficiencia es también control de legalidad, y la solución legal es ajustada a la consti-
tución.
46 Se trataría de una hipótesis de jerarquía múltiple, conforme definía Mendez el fenómeno en el
cual un órgano o funcionario se encuentra sujeto al poder de dirección de más de un jerarca, aún
cuando una sea de carácter principal y otra accesoria (DELPIAZZO, Carlos, cit., p. 46)
47 Vazquez, Cristina. “La actividad….”, cit. p. 294. ROTONDO, Felipe. Manual de Derecho Adminis-
trativo, 10ª Ed, 2017. P. 441
324
vez admitida la acción por existir un sujeto legitimado para su planteo,

se dicta sentencia en “interés de la regla de derecho o de la buena ad-
ministración ” y por ello el fallo tiene efectos generales y absolutos (art.
311 de la Constitución), (c) el control previo (incluso sus facultades en la
adopción medidas cautelares son asumidas con un criterio estricto por
parte del propio Tribunal), (d) el control de los actos de gobierno y los
regidos por el Derecho Privado (art. 1 del DL 15524), y (e) el control de
los actos dictados en ejercicio del poder público por parte de personas
públicas no estatales. También el TCA posee el control del contencioso
de competencia entre órganos (fuera de la jerarquía) basado en razones
de legalidad (art. 313 de la Constitución).
El Poder Judicial puede controlar la regularidad de los actos admi-
nistrativos en orden a su desaplicación, pero no su anulación ya que
ésta es reservada al TCA. Es, en cambio, relevante el control por vía
de amparo que, pese a no contar con expresa mención constitucional,
ha sido creado por vía legal para garantizar la lesión o amenaza de
derechos fundamentales o libertades reconocidas en la constitución. Lo
propio respecto de la libertad ambulatoria cabe señalar en el instituto
del habeas corpus, y más recientemente, para el acceso a la información
pública las medidas de control judicial de las negativas de acceso a la
información pública (Ley 18831, de acceso a la información pública). Sin
embargo, dado que la ley establece la extraordinariedad de la acción de
amparo, la jurisprudencia de los tribunales es restrictiva en cuanto a su
admisión.
A poco que se aprecia, es notorio cómo las vías tradicionales de
control en el ordenamiento uruguayo presentan algunos riesgos de
efectividad.
En primer lugar, el control administrativo, si bien puede operar de
oficio, en general pende sobre estructuras no siempre son abiertamen-
te proclives a revisar sus actuaciones, se encuentran superadas por el
volumen de la información a controlar o están supeditadas a la decisión
de los jerarcas. Empeora la situación el hecho de que queda fuera del
derecho a respuesta de la Administración el mero denunciante (si no
formuló una petición junto con la denuncia)48 y aún siendo peticionante,
48 Más en profundidad, ver: GUTIERREZ, Adrian y PEZZUTTI, Miguel. Régimen de la denuncia tribu-
taria. En “Profesionales y Empresas” N° XIII, CADE, 2012.
325
deberá acreditar que su interés es directo, personal y legítimo si preten-

de acceder al control jurisdiccional49.
En segundo término, el control promovido por lesión de intereses di-
fusos o colectivos puede observarse como restringido, especialmente en
materia del control jurisdiccional anulatorio, pese a los atisbos de cierta
flexibilización por parte de la doctrina50.
Finalmente, el control de mérito está reservado a los ámbitos inter-
nos, y pese a que pueden ser objeto de una petición administrativa de-
terminando el nacimiento del derecho a una respuesta, el control juris-
diccional no se verifica.
A ello cabe agregar que la duración de los procesos de revisión ad-
ministrativa y jurisdiccional no son auspiciosos. Pese a los esfuerzos del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dictando un promedio de 5
fallos diarios, no se ha logrado reducir los plazos de decisión a menos
de 3 años si se cuenta además el agotamiento de la vía administrativa
previa preceptiva.
Cagnoni señaló con acierto que:
“los clásicos controles estatales no parecen suficientes.; no lo son

los autocontroles o controles internos a la Admiistración o porque la
proia incesantemente acrecida extensión de la administración los des-
borda; o sus efectos llegan tarde; o en fin, porque se tiende frecuente-
mente a confundir la eficacia de la actividad con su legitimidad (cuando
por vía de recursos se revisan los actos propios).”51
Y luego Delpiazzo habló de la insuficiencia de los controles clásicos,

para señalar que los controles jurisdiccionales presentan dificultades
para satisfacer eficazmente algunas pretensiones dado que “además del
costo y tiempo que insumen, están limitados a los aspectos de legitimi-
dad de la actuación administrativa” y el control administrativo, también
49 En este sentido, tradicionalmente se ha considerado que la situación que motiva la acción de nuli-
dad debe generar un efecto directo y no indirecto en el accionante. Sin perjuicio de las dificultades
en un proceso de apertura, el TCA ha dado algunas muestras esperanzadoras con algunos fallos en
los que la falta de sanción a un competidor en un mismo mercado ha sido interpretado como una
forma de lesionar un interés directo y personal. Sentencia 134/018
50 DURAN MARTINEZ, Augusto. “Contencioso Administrativo”, FCU, 2007, p. 111; KLETT, Selva y
VALENTIN, Gabriel. “La reforma del Contencioso Administrativo de Anulacion”, en “Estudios Sobre
la Administración Uruguaya”, Tomo II, p. 375 y 376. También puede citarse la Sentencia 41/2006
del TCA por la cual se admitió la defensa de intereses difusos en materia ambiental, otorgando
legitimación a un Fiscal.
51 CAGNONI, José A. Ombudsman.. cit. p. 75
326
orientados principalmente a la legitimidad de la actuación, por lo que en

ambos casos quedan sin tutela las pretensiones orientadas al mérito.52
Al respecto estimo que uno de los principales problemas que presen-
tan los sistemas de control, los tradicionales y los novedosos, es la tenue
percepción de importancia y eficacia en la población.
En su hora, el recordado Prof. Sigmund Rippe relató una anécdota
desoladora: recién designado presidente del Tribunal de Cuentas de la
República se detuvo en la esquina del edificio donde funciona ese or-
ganismo y comenzó a preguntar a los transeúntes si sabían cuál era la
sede del Tribunal. Casi nadie lo supo. Y reflexionaba, no sin pena, que el
acontecimiento daba cuenta de que se trataba de un instituto invisible
para la población.
No es el único. El acceso al contencioso anulatorio, por sus costos
y demora, es también percibido como una última ratio y por ello, aso-
ciado a casos extremos. En un análisis realizado en 2012, el resultado
era también llamativo: sólo un 1% de las actuaciones tributarias con el
Banco de Previsión Social acaban en un contencioso anulatorio, pese a
que, ese mismo año, dicho organismo resultó perdidoso en más del 80%
de los asuntos que se presentaron en el TCA.53
La participación de los Administrados en sus distintas formas ha sido
una herramienta productiva54, pero insuficiente para revertir los proble-
mas antes mencionados.
En este escenario, mecanismos que permitan el control de la actua-
ción administrativa desde su mérito por un lado, o su legalidad median-
te la promoción de acciones o medidas por estructuras independientes
y eficaces, incluso con atención al interés de la regla de derecho o la
buena administración, se presenta como una necesidad impostergable.
52 DELPIAZZO, Carlos. “Origen y expansión reciente en América Latina del Defensor del Pueblo” en
Revista de Derecho Público, N° 11-12, 1997, p. 52
53 PEZZUTTI, Miguel. “Perspectivas del contencioso anulatorio (con especial énfasis en el acceso)” en
Jornadas en Homenaje a Mariano R. Brito, Anuario de Derecho Administrativo, UM, 2014. P. 192
54 Al respecto también ver: PEZZUTTI, Miguel. “Ética, legalidad y representación sectorial en entes
públicos”, en Ética y Patologías Corruptivas. Delpiazzo y Gesta Leal, Coord., UM, 2015, p. 309 y
sts. LABAURE, Carlos. “Medios Alternativos de Control de la Administracion Publica” en Revista de
Derecho Público N°11-12, FCU, 1997,p. 45; REAL, Alberto Ramón, Procedimiento Administrativo
Comparado, en Revista Uruguaya de Derecho Administrativo, 1980, N° 2, p. 61
327
3 Medios no Tradicionales de Control Administrativo de la

Administración: el Defensor del Pueblo
3.1 Justificación: la Institucionalización del Descontento para su

Debida Contención
El control requiere de percepción de cercanía y de eficacia, y una

figura prestigiosa que actúe de manera flexible y sensible.
A fines de los años ochenta tomó intensidad doctrinaria la figura
del Ombudsman, merced a los trabajos de difusión dogmática del Prof.
José A. Cagnoni, aún cuando la figura había sido ya incorporada en el
análisis foral por REAL algunos años antes. Más cerca en el tiempo,
Delpiazzo sostuvo que:
“es necesario pensar e implementar al Defensor del pueblo como

auténtico “Defensor del Hombre” para que no se convierta en una fi-
gura decorativa o burocrática sino en un instrumento de servicio al
hombre de carne y hueso”55
Esta figura desde siempre estuvo acompañada de un particular aprecio

o simpatía, por razones que son sencillas de desentrañar, según se verá.
Su origen se remonta a 1809 en Suecia, país que aún hoy lo mantie-
ne -ahora con reconocimiento constitucional56 mediante la figura uniper-
sonal de control de la Administración. Su germen, en 1713 es un fun-
cionario de confianza y designado por el Rey (Högste Ombudsmannen),
que pasó luego a ser una figura con poder atribuido por el Parlamento,
al que rinde informes periódicamente, en calidad de vigía de la Adminis-
tracion y de los derechos individuales (Justitieombudsman).
Sin embargo, hay quienes ven en el Justicia del Reino de Aragón,
instaurado en Egea en 1265, una matriz incluso previa de la figura del
55 DELPIAZZO, Carlos. Origen y expansión reciente en América Latina del Defensor del Pueblo, en
Revista de Derecho Público, N° 11-12. FCU, 1997, p. 54
56 Art. 6 de la Constitución Sueca: El Parlamento elegira uno o vanos Ombudsman para que, con ar-
reglo a las instrucciones que el propio Parlamento acuerde, ejerzan supervision sobre la aplicacion
en la administracion publica de las leyes y demas disposiciones. El Ombudsman podra entablar
accion judicial en los supuestos que las instrucciones especifiquen. El Ombudsman podra asistir
a las deliberaciones de tribunales o de autoridades administrativas y tendra acceso a las actas
y documentos de dichas autoridades. Los tribunales y autoridades administrativas, asi como los
funcionarios del Estado o de los municipios, deberan ayudar al Ombudsman dandole los datos
y los informes que necesite, y la misma obligacion incumbe a las demas personas que se hallen
bajo la supervision del Ombudsman. Los acusadores publicos (allman aklagare) deberan prestar
asistencia al Ombudsman si este la solicita. El Reglamento de la Camara establecera normas su-
plementarias sobre el Ombudsman.
328
moderno defensor del Pueblo. Aquél operó como mediador entre el Rey
y la Nobleza para garantizar a éstos el respeto de sus derechos. No pa-
rece casual la coincidencia temporal con la Carta Magna que arrancan
los nobles a Juan sin tierras en 1215, lo que no hace sino rememorar
una importante función que cumplirá el Defensor del Pueblo en los re-
gímenes modernos: la institucionalización del descontento o la queja.
Rovira Viñas57 identifica a la queja como una petición, “antiguo de-
recho …, que nace al inicio de la Edad Media (en 1215 ya era práctica
habitual en Inglaterra ejercer el derecho de petición ante el Rey)” me-
diante el cual se “pone en conocimiento y solicita a las autoridades la
modificación de una conducta irregular con la finalidad de que éstas le
restituyan en su derecho”.
Afirma que el Defensor del Pueblo coadyuva a la satisfacción de la
queja, mediante la labor de acercamiento, de mediar para solucionar
conflictos antes de que se instrumentalicen, y de divulgar los derechos
entre los ciudadanos.58 Esta función llega en algunos países incluso a
incidir la denominación de esta figura, como el llamado “Crítico del Esta-
do” o “Comisionado de quejas” en el derecho israelí, figura que absorbe
al Defensor del Pueblo59.
Como se verá, el Defensor del Pueblo es básicamente un instrumento
para canalizar el descontento y satisfacerlo de manera oportuna y efi-
ciente, previniendo los efectos disociativos que genera la insatisfacción
en la sociedad.
La vieja matriz nórdica derivó en una figura extendida en el ordena-
miento universal y compartida por distintas culturas jurídicas, al punto
que existe tanto en occidente como en oriente.
En occidente, hacia los años ochenta se vivió un verdadero furor por
esta figura que llegó al punto de que se hablara de una “ombudsma-
nia”60. Dejó los ámbitos reducidos de la discusión doctrinaria y pasó a
ocupar espacios centrales de difusión en medios de prensa.61
Tal elevación del listón puede haber generado aspiraciones pre-
tensiosas y comprensibles decepciones, sin perjuicio de las cuales, es
57 ROVIRA VIÑAS, Antonio. El Derecho de Queja de los ciudadanos, en Revista de Derecho Público,
FCU, Montevideo, N° 10, 1997, p.53.
58 ROVIRA VIÑAS, Antonio. Cit. p. 60
59 TRAPUNSKY, Leone. Crítico del Estado y Defensro del Pueblo en Israel. Funciones y Estructura. En
Revista de Derecho Público N° 17, FCU, 2000 p. 139.
60 DELPIAZZO, Carlos. “Origen …” cit.
61 El país de Madrid, artículo.
329
necesario reforzar los objetivos y la relevancia de un instituto que, bien

ordenado a su fin, resulta altamente eficaz.
No vamos a reiterarnos sobre los roles y funciones, así como sus an-
tecedentes históricos, sino a trazar algunas características o lineamien-
tos que perfilan a la figura en sus distintas modalidades y las caracte-
rísticas de la defensoría del pueblo en Uruguay en la figura organizativa
de la INDDHH.
3.2 Breve Descripción de Caracteres Generales
En primer lugar, encontramos dos modelos de designación: del par-

lamento o del ejecutivo. Incluso existen dentro de las mismas adminis-
traciones controladas (el caso del Taxpayer Advocate, dentro de la IRS
norteamericana).
En segundo, existen modelos diversos en cuanto a su estructura. Si
bien son generalmente unipersonales, existen ejemplos de estructuras
colectivas.
En tercer lugar, en cuanto a los órganos a los que pueden controlar.
En algunos medios son exclusivamente controladores de la Administra-
ción, pero en otros, controlan incluso a los jueces.
En cuarto lugar, existen modelos generales, de competencia amplia,
o restringidos por la esfera territorial (acotados a circunscripciones) o
material (como el caso de los defensores de los contribuyentes -v.g. el
Taxpayer Ombudsman en Canadá-, que operan sólo en el ámbito de
las relaciones tributarias, o los Ombudsman que refieren al ámbito
castrense).
El ejemplo nórdico puso de manifiesto las dificultades que presenta
el modelo de control amplio, especialmente en cuanto refiere al desa-
fío de no vulnerar la independencia de los magistrados. Un interesante
planteo de MIKULI responde a esta interrogante en el sentido de que
no existe tal afectación, basado en que todo poder debe ser controlado,
y que el hecho de que se trate de autoridades independientes evita la
posibilidad de levantar suspicacias fundadas.62
62 “A system of the Swedish type giving the ombudsman the right to supervise the courts has in
fact proved to have several important advantages compared with the systems existing in other
countries. First of all it is easy for anybody – e.g. a party or a witness – who feels that he has been
incorrectly treated by a judge or a court to complain to the ombudsman. Secondly the ombuds-
man can start an investigation even if there is no reason to believe that the error that has been
committed is of such a serious nature as to give rise to disciplinary proceedings, to a prosecution
or to a decision to remove the judge from office. Thirdly, since the ombudsman can look also into
330
Fuera de las diferencias admisibles, existe un perfil común a la cate-

goría, que responde al tipo de control que efectúa. Con innegable sen-
tido pedagógico, la doctrina habla de las cinco “i” para referir a estos
atributos63.
imparcialidad, por cuanto no responde a tendencias políticas ni ideo-
lógicas, situación que además se deriva de su propia independencia
frente al poder64.
informalismo, por cuanto el control se manifiesta como despegado
de ritualidades o formalidades que impidan atender a la sustancia y a la
búsqueda de medios de solución.
inquisitoriedad, ya que no depende de la denuncia de los particulares
ni su impulsión.
Inmediación, en la atención directa de los asuntos y reclamos encar-
gados a su gestión,
Influencia, en tanto su efectividad no deriva de los efectos jurídicos
de sus gestiones sino de la convicción de certeza y respeto que despier-
tan sus convicciones.
Estos caracteres trazan un perfil que admite apartamientos depen-
diendo de cada ordenamiento jurídico. En algunos casos, el defensor del
pueblo puede ser parte acusadora o perseguir procedimientos discipli-
narios contra funcionarios. En otros, puede intervenir en decisiones ad-
ministrativas, suspendiendo sus efectos jurídicos65, con lo que el criterio
de la influencia resulta desbordado en favor de la inquisitoriedad o la
inmediación.
minor matters he can make such statements concerning good judicial behaviour and the proper
way of applying procedural rules that cannot be made e.g. by a superior court after an appeal. Last
but not least, since the ombudsman is independent in the same way as a judge there can be no
grounds for suspicions that the ombudsman’s interventions has any other purpose than to protect
the citizens and to promote the principle of the rule of law” Mikuli, Piotr. (2017). Ombudsman
Institutions and the Judiciary in Sweden and Finland. Przegląd Prawa Konstytucyjnego. 40. 37-48.
10.15804/ppk.2017.06.02.
63 DELPIAZZO, Carlos. Derecho Administrativo General, vol 2, cit. p. 307. También en “Origen y ex-
pansión reciente en América Latina del Defensor del Pueblo”, Revista de Derecho Público 11-12,
1997, FCU, p. 53.
64 JUSTEN FILHO, Marcal. “Curso de Direito Administrativo”, Thomson Reuters, 10ª. Ed, p. 118.
65 Tal el caso del Taxpayer Advocate -antes Taxpayer Ombudsman- en Estados Unidos con la Orden
de asistencia al contribuyente. Esta “Taxpayer ASsistance Order” es emitida para garantizar la
protección cuando existen una dificultad significativa (significant hardiship) que pone en riesgo
derechos del contribuyente de manera grave. Ello incluye la suspensión de medidas de ejecución
o cautela hasta que el asunto sea resuelto definitivamente por la IRS. Sobre el punto ver el prolijo
análisis de Natalia Acosta y Sol Agostino. “Defensoría del Contribuyente” CSIC UDELAR, 2017,
p45
331
Por este motivo, es difícil hablar de un modelo único y resulta pre-

ferible señalar pautas generales comunes que se verifican con mayor o
menor intensidad.
Sin embargo, hemos señalado la relevancia creciente de recomen-
daciones y reglas blandas, como estructurantes de una base principial
para el Derecho Administrativo Global.
Al respecto es ineludible la referencia al texto de los llamados “Prin-
cipios de Venecia”, documento Comisión Europea para la Democracia
a través del Derecho, en el que se marcan 25 lineamientos básicos de
fines, cometidos y poderes jurídicos a atribuir a los Defensores del Pue-
blo, con lo cual es posible aventurar que en un futuro no muy lejano,
estas instituciones incrementen sus caracteres comunes.
En Uruguay, con la figura del Defensor del Pueblo fue objeto de di-
versos proyectos durante las últimas décadas, en particular desde la
reinstauración democrática66, pero con las características de un comi-
sionado parlamentario, sus funciones típicas fueron recogidas en dos
planos: en el ámbito nacional y el departamental. En el nacional presen-
tan las características tradicionales del Ombudsman: el Comisionado
Parlamentario para las Cárceles y la Institución de Derechos Humanos y
Defensoría del Pueblo, siendo ésta última por su más amplia vocación,
la que habré de analizar. En el ámbito departamental, pese a las dudas
iniciales, se asumió como constitucialmente admisible su creación, ha-
biendo sido instituido por los Gobiernos Departamentales de Montevi-
deo y Maldonado.67
4 El Defensor del Pueblo en Uruguay
4.1 Denominación y Materia
La Institución Nacional de Derechos Humanos (INDDHH) fue origina-

riamente creado por la Ley 18.446, de 24 de diciembre de 2008, como
“una institución del Poder Legislativo, la que tendrá por cometido, en el
ámbito de competencias definido por esta ley, la defensa, promoción y
protección en toda su extensión, de los derechos humanos reconocidos
por la Constitución y el derecho internacional”. Pero no fue sino hasta la
66 CAGNONI, José A. El Ombudsman… cit, p. 87
67 CAGNINI, José A. “El ombudsman o defensor del pueblo como control de la administración de los
gobiernos departamentales” en Revista de Derecho Público, N° 6, 1994, p. 67. DURAN MARTI-
NEZ, Augusto. El Defensor del Vecino, en Revista de Derecho Público, N° 25, 2004, p. 109.
332
aprobación de la Ley 18806 que se cambia su denominación agregando

“defensoría del pueblo”. Por ende, se trata de un control parlamentario
en ejercicio de función administrativa.
Si bien esta modificación haría pensar en que se agregaron compe-
tencias o definieron roles diversos en la estructura del control estatal,
la realidad es que el legislador fue menos ambicioso. El proyecto de
Ley fue acompañado de una exposición de motivos presentada por los
legisladores que mocionaron la reforma, en la que sólo se lee sobre este
punto:
“En el artículo 1º denominamos a dicha institución Instituto Na-

cional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo, ya que una de
sus principales características estriba en su accesibilidad, por lo que
su nombre debe colaborar a una mejor publicidad de su acción en el
conjunto de la población.”68 Y en la discusión desarrollada en el pleno
de esa Cámara, una de las proponentes del proyecto sostuvo en tono
similar: “Por el artículo 1º le modificamos el nombre a la institución,
que pasa a llamarse Institución Nacional de Derechos Humanos y De-
fensoría del Pueblo. Concluimos que es una buena cosa que el pueblo
se identifique con esta institución. Como hay otras instituciones en el
Estado -por suerte-, como la Dirección Nacional de Derechos Huma-
nos, la Dirección de Derechos Humanos y Derechos Humanitarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores u otros mecanismos de derechos
humanos en Intendencias Departamentales y en las Juntas Departa-
mentales, creemos que agregar “Defensoría del Pueblo” le da, precisa-
mente al pueblo, esa visibilidad que todos queremos que tenga.”
Es decir que el legislador no quiso tanto innovar hacia dentro de la

estructura reforzando los caracteres de defensor del pueblo, sino hacia
fuera, transmitiendo un mensaje de apertura o accesibilidad. Esta pe-
culiaridad, incide luego en cuestiones de fondo, puesto que, para una
interpretación extensiva en base a la atribución de caracteres típicos
del defensor del pueblo, los antecedentes legislativos serían un factor
relevante para arribar a tal conclusión.
Por ende, la figura del Defensor del Pueblo en Uruguay tiene princi-
pal centro en la protección y promoción de los Derechos Humanos, asu-
miendo los caracteres de Institución Nacional de protección de DDHH
conforme los Principios de París. Estos fueron aprobados por la Asam-
blea General de ONU según resolución 48/134, de 4 de marzo de 1994,
y recomiendan la creación en cada Estado miembro de una institución
68 Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes del 31 de mayo de 2011, p. 51.
333
destinada a la promoción y protección de los Derechos Humanos, dotán-

dola de recursos y herramientas eficaces a tales fines.
En este sentido existe una carencia relevante en cuanto al control
de la buena gestión, independientemente de la existencia de derechos
fundamentales o libertades lesionadas. Los principios de Venecia en su
numeral 12 establecen un ámbito más eficaz y abarcativo: El mandato
del Defensor del Pueblo abarcará la prevención y corrección de la mala
administración y la protección y promoción de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales. La normativa uruguaya debería ajus-
tarse a este sentido de racionalidad, ampliando las competencias de la
INDDHH.
Sin perjuicio de ello, en la discusión del proyecto en la Cámara de
Senadores, dos intervenciones merecen destaque, una de ellas para
señalar que el concepto de Derechos Humanos es empleado en sentido
amplio y no sólo para referir a aquellos violentados gravemente por
delitos de lesa humanidad69; y lo segundo que esta medida no viene a
declarar una inexistencia, sino a completar una garantía, en el sentido
de que la institucionalidad republicana persiguió desde siempre la satis-
facción de estos derechos70.
Fuera de estos escuetos aportes, el punto no fue demasiado debati-
do, quizás por contar con apoyo de todos los partidos con representa-
ción parlamentaria.
Dentro de ellos, se menciona, junto a la protección y promoción, una
tarea mediadora, preventiva o componedora del conflictos.
En mi opinión debería garantizarse el involucramiento de una estruc-
tura independiente y prestigiosa debe aspirar a representar o canalizar
las quejas de los ciudadanos incluso cuando no se verifica una afectación
de los derechos humanos.
Esto permitiría superar una discusión que no se ofrece como impro-
bable, y refiere a si existe un derecho humano a la actuación correcta
de los gobernantes71.
Si el defensor del pueblo es una figura cuya influencia auxilia a orien-
tar la queja ciudadana y canalizar el descontento, como prevención
69 Intervención del Senador Heber.

70 Intervención del Senador Ope Pasquet
71 En Uruguay, la calificación de la buena administración como derecho subjetivo no parece estar
consolidada aún, pese a los aportes significativos de la doctrina. En ese sentido ver: DURAN MAR-
TINEZ, “La Buena Administración” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 1, La Ley, 2010, p.
73 y sts.
334
misma de la desintegración de las bases de convivencia democrática,

entonces es necesario dotarla de fines y poderes jurídicos que se orien-
ten en esa materia.
Ciertamente esta discusión presenta aristas sutiles, tanto que po-
drían pasar por alto en la gestión concreta. Pero de verificarse esos su-
puestos concretos de actuación exorbitantes, se expondría a la INDDHH
una actuación fuera de su competencia y con ello, a generar un germen
de desprestigio en una institución que, precisamente, requiere mante-
nerse exenta de toda mácula.
Si fines y poderes jurídicos son presupuestos materiales del con-
trol, como hemos señalado previamente, no es conveniente exponer al
INDDHH a una actuación materialmente justificada pero fuera de su
competencia.
Un ajuste legislativo en este punto se hace necesario para incorpo-
rar, sin margen de dudas, la naturaleza mixta (objetiva o subjetiva) del
control que efectúa.
4.2 Poderes Jurídicos
El control que efectúa el INDDHH involucra poderes jurídicos que

encajan sin forzamientos en la característica de la influencia.
El art. 3 de la Ley establece que las resoluciones del INDDHH tie-
nen “el carácter de recomendaciones y, consecuentemente, no podrán
modificar ni anular actos administrativos o jurisdiccionales”. Fuera de
la generalización inadecuada efectuada por el legislador72 resulta claro
que el control ejercido no involucra poderes de administración activa
respecto de los controlados, y se limita a manifestar o denunciar las
situaciones irregulares detectadas.
72 Evidentemente, no todas las resoluciones que dicta carecerán de tales atributos, sino aquellas que
se dictan en el marco de su competencia sustantiva, es decir, la de formular recomendaciones u
observaciones a la actuación de ciertos entes públicos. Esto resulta luego ratificado por el art. 7,
cuando establece su régimen de impugnabilidad. Es más, el empleo del giro “resolución” coincide
con el que utiliza el Decreto 500/991 para referir a los actos administrativos de efectos particula-
res y concretos, siendo que acto administrativo es en el derecho positivo uruguayo -y también en
la dogmática- una manifestación productora de efectos jurídicos. En definitiva, una resolución sin
efectos jurídicos es una contradictio per se. Habría sido preferible hablar de “decisiones”, “pro-
nunciamientos” o “recomendaciones u observaciones”, para admitir que junto con éstas, habrá de
dictar también resoluciones en sentido estricto, vinculadas básicamente a su estructura interna o
con particulares.
335
Esto surge del art. 4, donde se emplean los giros “proponer”, “pro-
mover” “emitir opiniones y recomendaciones”, “colaborar”, “informar y
difundir”.
Sin embargo, dentro de los poderes jurídicos asignados por el art. 36
se incorporan facultades específicas que pueden ordenarse del siguiente
modo:
Poderes de fiscalización: Puede efectuar, con o sin previo aviso, visi-
tas de inspección a cualquier lugar o sector de actividad de los organis-
mos y entidades objeto de su competencia, pudiendo concurrir con peri-
tos, asesores o con quien estime del caso, estando habilitada a registrar
la inspección o visita por los medios y con los soportes tecnológicos que
estime pertinentes; entrevistarse con cualquier autoridad, pedir infor-
mes, examinar expedientes, archivos y todo tipo de documento, realizar
interrogatorios o cualquier otro procedimiento razonable, todo ello sin
sujeción a las normas de procedimiento que rigen la producción de la
prueba siempre que no afecte los derechos esenciales de las personas,
entrevistarse con cualquier persona y solicitarle el aporte de informes o
documentación que fuere necesaria para dilucidar el asunto en el cual
intervenga y realizar todas las demás acciones tendientes al esclareci-
miento de los hechos.
Facultades de patrocinio o legitimación en procedimientos adminis-
trativos y procesos judiciales: puede solicitar ante quien corresponda,
la adopción de cualquier medida cautelar con el fin de impedir la con-
sumación de perjuicios, el incremento de los ya generados o el cese de
los mismos. También puede presentar denuncias penales e interponer
recursos de habeas corpus o amparo, sin perjuicio de solicitar otras me-
didas judiciales cautelares que considere pertinentes.
Facultades de inspección con relevo de restricciones de acceso: Por
su intensidad, puede considerarse separadamente la facultad atribuida
en materia de control de efectividad de la protección a los derechos
humanos en determinados recintos. Así se dispone que puede ingre-
sar, con o sin previo aviso a los lugares de detención, hospitales, esta-
blecimientos militares y cualquier otro establecimiento en que existan
personas privadas de libertad73 o en régimen de internación. Entiendo
73 Respecto de este tema es notorio que existe una yuxtaposición de cometidos con el Comisionado
Parlamentario para el Sistema Carcelario. El proyecto de ley que culminó con el dictado de la Ley
18806 previó en su redacción original la eliminación del Comisionado y la unificación de sus com-
petencias con las del INDDHH. El punto se retiró del proyecto antes de que pleno de la Cámara de
Representes lo votara.
336
que refiere en esta disposición al acceso a establecimientos públicos. Si

se realizara una interpretación extensiva, incluyendo a establecimien-
tos privados que cumplen cometidos sociales, a mi juicio deberá contar
siempre con el permiso de acceso de los interesados, o de lo contrario,
con orden judicial de allanamiento.
Finalmente posee facultades de coordinación con otras entidades de
análoga materia, como suscribir acuerdos de cooperación con comités u
organismos encargados del contralor internacional de las obligaciones
contraídas por el Estado, en virtud de tratados de derechos humanos,
organizaciones no gubernamentales de defensa y promoción de los de-
rechos humanos, organizaciones académicas, organizaciones sociales y
con expertos independientes, todo para el mejor ejercicio de sus funcio-
nes. Asimismo, puede suscribir convenios con las Juntas Departamen-
tales, Juntas Locales o con las Intendencias Departamentales en todo lo
que sea necesario para el mejor desempeño de sus funciones.
Finalmente le atribuyen facultades propias de un jerarca, por lo que
puede adoptar e interpretar las resoluciones y reglamentos que entien-
da pertinentes para el mejor funcionamiento interno de la INDDHH.
En cuanto a los presupuestos subjetivos del control, es decir, los suje-
tos controlados, Uruguay adopta un modelo amplio de influencia. Que-
dan incluidos “todos los poderes y organismos públicos, de cualquier
naturaleza y función”74.
Por ello, en orden a su calificación, podemos hablar de “control ad-
ministrativo” por la función ejercida, de tipo parlamentario por la ubi-
cación institucional del controlante, pero que no es sólo “control de la
administración” sino “control de la actividad pública y de interés públi-
co”, ya que involucra a sujetos privados, estatales o no, que cumplen
servicios públicos o sociales. Con ello quedarían incluidos, por ejemplo,
los prestadores de servicios de salud o instituciones de enseñanza.
Más allá de las dificultades de calificación de estas categorías jurídi-
cas, la Ley delimita el control de estos sujetos mediante una técnica in-
directa: se ejerce de manera directa sobre los entes públicos encargados
del control de aquellos.
74 Es heterodoxa la nomenclatura empleada por el art. 5, ya que menciona a las entidades para-
estatales por un lado y a las personas públicas no estatales por otro, cuando normalmente son
asociadas al mismo fenómeno. Lo mismo cuando refiere a “entidades privadas” y luego a “personas
privadas”. Si bien podrían sostenerse alcances diversos, entiendo que son empleados como sinóni-
mos.
337
Ello se complementa con la amplitud del aspecto espacial, asignán-

dole el control de las actividades que desarrollen “en el territorio nacio-
nal o en el extranjero”.
Los aspectos temporales que se integran a la competencia del IND-
DHH son sólo relevantes en los asuntos que se encuentran sometidos
a una decisión jurisdiccional. De principio, el control puede ser previo,
concomitante o a posteriori.
Sin embargo, el art. 6 establece que no posee competencia “en asun-
tos que se encuentren en trámite de resolución en la vía jurisdiccional
ante los organismos competentes o ante el Contencioso Administrativo”.
Nótese que la ley refiere a asuntos que se encuentren, por lo que es cla-
ramente una limitación temporal. Entiendo que nada excluye la posibi-
lidad de que se pronuncie antes o luego de que el trámite de resolución
judicial se encuentre en curso.
Ello se reafirma en la competencia genérica asignada en el art. 5,
y por lo dispuesto en el segundo inciso del art. 5, que permite que el
INDDHH efectúe “propuestas sobre aspectos generales y realizar infor-
mes o emitir opiniones en relación con la función administrativa de los
organismos con función jurisdiccional y su organización.”
4.3 Organización
El INDDHH es un órgano ubicado en el Poder Legislativo, pese a lo

cual desarrolla función administrativa.
Está dirigido por un Consejo directivo integrado por cinco miembros.
La ley establece que en su integración se procurará asegurar la repre-
sentación pluralista de las fuerzas sociales de la sociedad civil interesa-
das en la promoción y protección de los derechos humanos, conforme a
los principios de equidad de género y no discriminación.
Asimismo, se establecen atributos personales que deben reunir
los integrantes. Los arts. 45 y 46 disponen un régimen de atributos e
incompatibilidades.
Así, pueden ser designadas personas que posean una alta autoridad
moral, experiencia y versación en materia de derechos humanos, así
como ser ciudadanos uruguayos y no haber desempeñado cargos electi-
vos o de particular confianza, excepto universitarios.
No pueden desarrollar actividades que afecten su independencia, ni
otra actividad remunerada o vinculada a partidos políticos o gremiales.
338
Estas disposiciones ratifican los atributos típicos de independencia y

de influencia en base al prestigio.
El art. 37 dispone que son elegidos por dos tercios de votos del total
de componentes de la Asamblea General especialmente convocada al
efecto, o mayoría absoluta a falta de designación en la primer sesión,
para garantizar un adecuado nivel de apoyo y confianza.
4.4 El acto de control: contenido
Como señalé existen operaciones y actos de control.

La Ley establece que las resoluciones adoptadas por la INDDHH en
el marco de su competencia sustantiva no producen efectos jurídicos. El
art. 7 establece una solución en principio coherente con esta premisa:
“Las resoluciones de la INDDHH que correspondan al ámbito de

las competencias establecido en el Artículo 4º de esta ley, deberán
ser fundadas y no admitirán recurso; los demás actos administrativos
podrán ser impugnados con los recursos y acciones previstos en la
Constitución de la República.”
Es dable notar que al momento de escribirse este comentario, se

encuentra pendiente un debate en la esfera jurisdiccional sobre la cons-
titucionalidad de esta disposición legal.
El INDDHH planteó al Gobierno Departamental de Maldonado una
recomendación en el marco de las competencias del art. 4 que no fue
atendida a juicio del INDDHH, por lo que, amparado en lo dispuesto por
el art. 28, se incluyó en el informe anual del Instituto y se le dio la mas
amplia publicidad.
El Gobierno Departamental de Maldonado entendió que la decisión
de dar publicidad a la recomendación es un acto administrativo sancio-
natorio, lo que fue rechazado por el INDDHH con base a lo dispuesto en
la Ley: las recomendaciones no producen efectos administrativos y no
son impugnables.
El TCA sostuvo que:
“en el entendido de que el acto encausado ha sido dictado en el

ejercicio de las potestades conferidas a la INDDHH por intermedio del
art. 4° de la Ley 18.446, y tomando en cuenta que el art. 7° de esa
ley dispone la irrecurribilidad (y por ende la inimpugnabilidad juris-
diccional) de esos actos, estima la Corporación que es posible poner
339
en duda la constitucionalidad de esta última norma, en tanto podría

eventualmente vulnerar lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución
de la República.”
Por esta razón, el TCA l planteó de oficio el análisis de constituciona-

lidad ante la SCJ.75
A mi juicio, la nota de la influencia se visualiza claramente en el mar-
co legal, ya que la publicidad es una instancia que se verifica cuando no
existe una solución satisfactoria del problema detectado.
Esta influencia ha operado positivamente en algunos casos de alta
difusión.
En 2018 un ciudadano junto con varios más, increpó en la vía pública
al Presidente de la República por algunas decisiones de gobierno y lo
trató de mentiroso. Pocos días después, la página web de la Presidencia
de la República publicó un comunicado en el que ilustraba acerca de los
antecedentes del protestante y le endilgaba el incumplimiento de ciertas
obligaciones para con organismos estatales.
Tuve ocasión de pronunciarme sobre el tema como un claro ejemplo
de desviación de poder76. Pero lo más relevante del caso es que el IN-
DDHH emitió un informe77, en el que recomendó a la Presidencia de la
República retirar la información.
El fundamento de esta sugerencia estuvo fincado en un doble están-
dar del derecho al honor, ya que los gobernantes deben tolerar verse
expuestos y contradichos en su honor bajo el escrutinio público.
Lo cierto es que la Presidencia de la República retiró la información a
los pocos días de emitido el informe antes mencionado.
75 Afirma la sentencia que “En función de ello, entiende el Tribunal que corresponde elevar las ac-
tuaciones a la Suprema Corte de Justicia, a efectos de que se pronuncie respecto a la eventual
inconstitucionalidad del art. 7° de la Ley 18.446. Ello por cuanto la norma legal aparentemente
limita el universo de actos administrativos sometidos a la jurisdicción del Tribunal de lo Conten-
cioso Administrativo, lo que podría suponer una colisión con lo dispuesto en el art. 309 de la
Constitución.
En tal sentido, dado que la Suprema Corte de Justicia es el órgano que tiene, conforme lo dispone
el art. 257 de la Carta, la competencia originaria y exclusiva en materia de declaración de incon-
stitucionalidad de las leyes, corresponde que sea dicho órgano el que se expida respecto de la
constitucionalidad del art. 7° de la Ley 18.446.
Huelga recordar que en el art. 258 de la Constitución se prevén tres vías o medios por los cuales
se puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad: a) la vía de acción, que deberá plante-
arse ante la Suprema Corte de Justicia; b) la vía de excepción, que podrá oponerse en cualquier
procedimiento judicial (o “jurisdiccional” de acuerdo con lo dispuesto en el art. 510 del CGP); y
c) de oficio, reservada al Juez o Tribunal que entendiere en el procedimiento o al Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.”
76 PEZZUTTI, Miguel. Apuntes sobre el manejo ético de la información de los habitantes en poder
del Estado. En Tribuna del Abogado, publicación del Colegio de Abogados del Uruguay, N° 206,
abril-mayo 2018, p. 23
77 Resolución 593/2018
340
5 Notas Finales
Como conclusión podemos afirmar que:

El control de la administración mediante el ejercicio de la función
administrativa en Uruguay presenta algunas debilidades que ameritan
la atención del sistema político para garantizar la canalización del des-
contento y la queja por vías institucionalizadas y productivas.
El defensor del pueblo es una institución útil y adecuada en la me-
dida en que no se le dote sólo de un nombre, sino que se le atribuyan
competencias para controlar efectivamente la vigencia de los derechos
humanos reconocidos, pero también garantizar una vía de control rápi-
do e informal de la eficiencia administrativa manifestada no sólo en la
legalidad, sino en el mérito.
El sistema de control, incluyendo los tradicionales, debe ser profun-
dizado para garantizar el logro de estos objetivos, en épocas donde el
descontento se esparce por medios de comunicación informal (redes so-
ciales, básicamente), erosionando rápidamente la credibilidad del siste-
ma institucional.
Ejemplos como los recientes de críticas del INDDHH a decisiones de
la Presidencia de la República que acaban por jerarquizar a ambas insti-
tuciones, son comprobación empírica del acierto en la inclusión de esta
figura en el derecho positivo.
Existen sectores donde la sensibilidad social se manifiesta especial-
mente (la tributaria, por citar ejemplos incorporados en otros regíme-
nes, así como la salud o el medio ambiente) donde el INDDHH debería
enfocar planes de promoción y concientización de derechos individuales
frente a las nuevas manifestaciones de intensidad del poder, así como
a controlarlos con renovado énfasis. La creación de salas especializadas
dentro del INDDHH podría ser considerada como una alternativa ade-
cuada, en lugar de crear defensores con estructuras separadas.
Debería prevenirse la superposición de instituciones de esta natu-
raleza, fenómeno que puede resultar contraproducente por generar la
percepción de “burocratización”.
341
El Control Administrativo y su
Organización en el Uruguay
Felipe Rotondo*
1 Relevancia
El control es una actividad necesaria y sustantiva en el Estado de

Derecho, relacionada directamente con el principio de responsabilidad
del propio Estado, de sus autoridades y funcionarios en general.
Contribuye a reafirmar el principio de juridicidad de la Administración en
un entorno democrático, fuera del cual no tiene racionalmente cabida1,
lo que incluye que sea buena, o sea idónea y proba.
“La multiplicidad y complejidad de la actividad administrativa”

“hace imprescindible la existencia de procedimientos de contralor,
destinados a asegurar que aquella se realice conforme a derecho y a
principios de buena administración”2.
2 Aspectos
A fin de concretar la visión de los aspectos comprendidos en el con-

trol, se los enfocará en la materia financiera3.
* Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la

República Oriental del Uruguay. Profesor en Cursos de Maestría en la Universidad de Montevideo.
1 Enrique Silva Cimma. El control público, filosofía, principios. Caracas 1976, p. 27. “Bien podría-
mos decir que no hay democracia sin control, ni control sin democracia. En efecto así como para
que el control se perfeccione y desarrolle en su más amplio sentido, es menester la existencia de
un sistema que implique garantías de respeto e independencia por su gestión, así también para
que la acción de las esferas política y administrativa de un Estado importe garantía de que ese
actuar no caerá en los límites de la arbitrariedad, es necesario un control jurídico fuerte, eficaz,
objetivo e independiente”.
2 Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo. T.II, 9ª edición puesta al día por Da-
niel Hugo Martins. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo 2010, Nº 921, p. 405.
3 Felipe Rotondo. Administración financiera, control y responsabilidad, en el Derecho Administrativo
en perspectiva, en homenaje al Prof. Dr. José Lulis Meilán Gil. T. I. Buenos Aires 2014, pp. 511 y
ss.
342
EL CONTROL ADMINISTRATIVO Y SU ORGANIZACIÓN EN EL URUGUAY
La juridicidad: a) formal: considerar si las cuentas se han justificado;

si existe coincidencia entre los resultados y los de la cuenta; si se anota-
ron en la partida correspondiente, etc. b) material: si en la recaudación
de ingresos, la aplicación de créditos, la enajenación de valores patrimo-
niales, etc. se actuó conforme a las reglas de derecho.
Importan ambas perspectivas, lo que es evidente en ciertos casos,
por ejemplo en cuanto a si existe o no crédito, si se cumple con la es-
pecialidad del objeto de la asignación presupuestal, si el ordenador del
gasto es competente.
La eficacia respecto al cumplimiento de los objetivos de los progra-
mas presupuestales, la concreción de las inversiones y la adecuada eje-
cución de los servicios.
La eficiencia, en cuanto al grado de transformación obtenido en bie-
nes y servicios en relación al rendimiento de los recursos que se invier-
tan; configura la medida de la operatividad.
La economía, que tiene en cuenta la realización de los cometidos al
mejor costo posible y en tiempo oportuno, con uso de los recursos nece-
sarios, en cantidad y calidad apropiadas.
En rigor “la eficacia engloba necesariamente la eficiencia y la econo-
mía en la ejecución del gasto público”4.
La cuestión se relaciona con el objeto del control, la juridicidad o el
mérito (oportunidad y conveniencia) o ambos, lo que es relevante ya que
la Administración es, por esencia, servicial y su actuación inoportuna o
inconveniente incide negativamente en el principio jurídico de buena
administración5/6.
En este sentido, la ley uruguaya Nº 17.060 de 23-XII-1998, prevé que:
“Los funcionarios públicos deberán observar estrictamente el prin-
cipio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el
desempeño de su cargo con preeminencia del interés público sobre
cualquier otro”; seguidamente establece que “El interés público se
4 Luciano Parejo Alfonso. Perspectivas del Derecho Administrativo para el próximo milenio. Edici-
ones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 1998, p. 91. En esa línea, la Constitución española, art.
31.2 prevé que “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su
programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”. Es de destacar la
ubicación de este precepto en la Sección “De los derechos y deberes de los ciudadanos”.
5 Agustín A. Gordillo, Problemas del control de la Administración Pública en América Latina. Cua-
dernos Civitas. Madrid, 1981 estima que la ‘grave inoportunidad’ que implique falta de racionali-
dad colide con el concepto de legitimidad, pp. 110 y 115-116.
6 “(…) se trata de hacer bien aquello que es correcto, no de hacer correctamente aquello que no es
bueno”, Ferran Termes Anglès. El control de performance en AAVV. Los órganos de control externo
y el sector público. Sevilla 1992, cit. por Francesc Vallês Vives. El control externo del gasto público.
Configuración y garantía constitucional. Madrid 2003, p. 238.
343
expresa en la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular

y continua, en la buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad
de las decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y
obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en la idónea
administración de los recursos públicos”.
Todos y cada uno de los aspectos allí incluidos son, por esencia, ple-
namente jurídicos.
3 Naturaleza y Caracteres
El control aquí considerado se cumple mediante el ejercicio de la

función administrativa, con un procedimiento de esa índole, lo cual no se
altera por la posible naturaleza diversa de lo controlado.
En el control en general, también en el administrativo, existe una sin-
gularidad formal que deriva de la del acto con que culmina el respectivo
procedimiento, en tanto es una ‘medida’ concreta para el caso controla-
do” que “se agota en su virtualidad jurídica con la aplicación, por tanto,
de alcance subjetivo o singular”7.
Por su origen, el control puede ejercerse de oficio, a instancia o ante
recurso de interesado, denuncia de tercero o por exigencia normativa la
cual puede, incluso, determinar la impulsión del controlado, por ejem-
plo, si este requiere una autorización para realizar cierta actividad.
En relación a su obligatoriedad, el control puede ser necesario o
eventual.
En cuanto a su oportunidad, previo, concomitante o a posteriori;
también permanente u ocasional. A su vez, el alcance puede referir a
actos jurídicos, conducta de personas, o la gestión como conjunto de
actos y hechos.
Si enfoca inmediatamente actos, se habla de control directo, el
cual habilita que ellos sean revocados, modificados o anulados por el
controlante; será indirecto si pese a referir a un acto, aquel solo puede
impulsar a que otro órgano adopte esas u otras medidas8.
7 José Aníbal Cagnoni. Introducción a la Teoría del Control. Ed. Universidad. Montevideo 1996, p.
27.
8 Conf. Augusto Durán Martínez. Control de los actos administrativos, en Estudios de Derecho Ad-
ministrativo. Parte General. Montevideo, 1999, pp. 359 y ss.
344
4 Proyección
La actividad de control se proyecta hacia los administrados, o sea
fuera de la administración caso en el cual, al ponerse en juego derechos
fundamentales de las personas, requiere fuente legal9; aquí no se tratará
este tipo de control.
Si incide en una entidad estatal y se actúa en función administrativa,
será un control interadministrativo que relaciona a personas jurídicas
estatales diversas; si, en cambio, se efectúa dentro del propio sistema al
que pertenece el órgano de control, será intra administrativo.
En otros términos, el control será externo si se cumple por órganos
ajenos a la Administración controlada e interno, si ellos pertenecen a la
misma Administración.
En visión orgánica también cabe referir al control vertical que supone
la relación jerárquica controlante/controlado y al horizontal, entre órga-
nos en igualdad de posición institucional10.
5 Reglas
La actividad de control es esencialmente intelectual al implicar la

apreciación de una actuación, en principio, de otro sujeto aunque cabe
admitir la relativa al desarrollo de la propia función, lo que llevaría a que
todo órgano realice (deba realizar) una especie de autocontrol.
Sin referir a este último, para un adecuado ejercicio del control se
exige: 1) la independencia del controlante establecida a través de dis-
tintas formas orgánicas, en especial la autonomía funcional y técnica; 2)
su imparcialidad y objetividad, basada en la lealtad a su función, con
apreciación de las reales circunstancias de lo controlado y sin introducir
otras ajenas; 3) su idoneidad, que contribuye a que se perfeccione y
valore el control; 4) su carácter de colaboración, de manera que contri-
buya a una buena administración activa11.
En todo caso resulta pertinente la coordinación entre los controles
interno y externo y también con el propio órgano controlado, lo que hoy
se facilita por las tecnologías de la información y las comunicaciones.
9 Conforme arts. 7, 10 y concordantes de la Constitución uruguaya.

10 Carlos E. Delpiazzo. Desafíos actuales del control Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo
2001, p. 12 y Derecho Administrativo General Vol. 2, 2ª edición AMF Montevideo 2017. p. 295.
En los horizontales, distingue los controles intraorgánicos, interorgánicos y extraorgánicos.
11 Felipe Rotondo. Manual de Derecho Administrativo. 10ª edición Tradinco S.A. Montevideo 2017,
Nº 312, p. 435.
345
6 Organización Administrativa Uruguaya: Referencia
6.1 Estado Unitario, con Cierta Descentralización
La República Oriental del Uruguay siempre ha sido un Estado unita-

rio pese a la descentralización establecida en muchos textos constitucio-
nales, incluidos los vigentes.
Existe un núcleo estatal central que las normas constitucionales lla-
man “Estado”, cuyos órganos o sistemas orgánicos son los Poderes de
Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, la Corte Electoral y el Tribunal de Cuentas pero existen,
además, otras personas jurídicas públicas estatales.
En primer lugar los Gobiernos Departamentales (que son 19), cuya
organización surge de la Constitución de la República complementada
con la respectiva Ley Orgánica, cuyas autoridades ejercen función legis-
lativa y administrativa respecto a las materias de competencia de estas
entidades en el territorio correspondiente (Departamento). No ejercen,
en cambio, función jurisdiccional, la cual está exclusivamente a cargo de
los órganos del Estado (central).
En segundo lugar, a través de una descentralización por servicios, los
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que solo desarrollan fun-
ción administrativa y cumplen cometidos claramente delimitados por el
principio de especialidad, entre otros los de enseñanza y los industriales
y comerciales; estos últimos “empresas públicas”12.
6.2 Administración Pública Uruguaya y su Control del Punto de

Vista Orgánico
Esta Administración es el “conjunto de órganos estatales actuando

en función administrativa”13 pertenecientes a (todas) las personas jurí-
dicas antes indicadas.
El Poder Ejecutivo, cabeza de la ‘Administración Central’, es el ad-
ministrador por excelencia aunque la función administrativa se cumple,
también, por los otros Poderes de Gobierno como complemento de
su respectiva función de principio y por los otros órganos del Estado
12 La descentralización territorial es sustantivamente diversa a la que se estructura por servicios, no
solo por la relevancia del elemento competencial territorio sino también porque ella implica una
generalidad en la materia (asuntos) que le corresponden a los Gobiernos Departamentales.
13 Enrique Sayagués Laso. Tratado cit. Tomo I, Nº 86, p. 171.
346
(central), por los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los

Servicios Descentralizados.
En los apartados que siguen se enfocará el control respecto de esa
Administración cumplido mediante la función administrativa, actividad
que desarrollan distintas estructuras orgánicas, en lo cual inciden varios
factores, en especial la naturaleza jurídica del controlado y la materia
que se controla.
En algunos casos se hará un breve señalamiento sobre el sistema
orgánico de que se trate.
7 Control Administrativo Interno en los Sistemas Orgánicos

Centralizados
7.1 Consideración General
Los sistemas centralizados se rigen por el principio de jerarquía.

El respectivo jerarca tiene, como potestad natural, el poder de man-
do (control significa también “dominio, mando, preponderancia”), y las
potestades jurídicas de avocación, resolución del recurso jerárquico y
disciplinaria, de manera que realiza un control sobre la actividad de los
órganos y funcionarios dependientes, de juridicidad y de mérito.
El poder de mando comprende la vigilancia de la actuación, la cual
se mantiene en el plano técnico y objetivo de la jerarquía, al apreciarse
la actividad de los subordinados y adoptarse las medidas necesarias
para regularizarla; en la potestad disciplinaria, en cambio, se aprecia la
conducta de los funcionarios y se les juzga como tales, aplicándose –en
su caso – las sanciones pertinentes14.
La vigilancia es permanente e implica una especie de autorregulación
y control interno que abarca juridicidad y mérito y que en cuanto a sus
efectos puede ser preventiva o correctiva.
“El control jerárquico es amplio, pues el jerarca posee el pleno

dominio de los actos del subordinado y en principio los puede susti-
tuir, revocar o modificar como propios, sin perjuicio de las potestades
14 Conforme Aparicio Méndez. La Jerarquía. AMF Montevideo 1973, Nº 41, p. 93. “Es corriente ver
colocados en un mismo plano, como si se tratara de una serie de potestades, al poder de mando,
con el reglamentario, de vigilancia, disciplinario, etc. cuando en realidad estas, con otras, son
expresión del primero”, nota 169, p. 81.
347
concurrentes de instrucción o dirección de la acción de los subordina-

dos, del poder disciplinario, etc.”15.
7.2 Modalidades de la Centralización: Incidencia en el Control
En la centralización derivada, un órgano subordinado ejerce potes-

tades jerárquicas propias, incluidas las de control, directamente hacia
grados inferiores16. Por su parte, en la desconcentración privativa, el
jerarca no está habilitado a actuar de oficio y solo puede revisar una
decisión del inferior al resolver el recurso jerárquico interpuesto por un
interesado afectado, sea por juridicidad o por mérito.
“El órgano deconcentrado no puede quedar al margen del control

administrativo directo que representa la jerarquía. Si cometiera irregu-
laridades notorias o llegaran denuncias hasta el superior no hay dudas
de que éste tiene la obligación de tomar las medidas aconsejadas por
las circunstancias, comenzando por una información sumarial o un su-
mario y terminando por una intervención”17.
Previamente a la actuación del inferior, el jerarca respectivo puede

marcar líneas de acción mediante actos de directiva y, si ellas no se
siguen, proceder incluso a la remoción del o de los titulares del órgano
subordinado, en especial si este es político o de gobierno.
7.3 Órganos Jerarcas que Ejercen el Control Administrativo

Interno en el Uruguay
Dada la organización administrativa indicada en II, ellos son nume-

rosos, entre otros:
El Poder Ejecutivo y en los respectivos ámbitos de la Administración
Central, los jerarcas de diverso nivel, como ya se dijo en relación a los
Ministros en sus Carteras.
15 Alberto Ramón Real. El control de la Administración, en Nuevos Estudios de Derecho Administra-

tivo. Montevideo 1976, p. 87.
16 Un ejemplo en la Administración Central son los órganos Ministerios, subordinados al Poder Ejecu-
tivo; así el art. 181 ordinal 6 de la Carta prevé que cada Ministro, “en sus respectivas carteras y
de acuerdo con las leyes y las disposiciones del Poder Ejecutivo”, tiene la “atribución” de “vigilar
la gestión administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efectúe debidamente e
imponer penas disciplinarias”.
17 Aparicio Méndez. Sistemas orgánicos. Tomo I. Centralización AMF Montevideo 1973, Nº 199, p.
207y ss.
348
El órgano cabeza del Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia, a la

que compete la “superintendencia correctiva” de su sistema orgánico18.
Obviamente tal competencia incide en lo administrativo pero no en
la función jurisdiccional a cargo de los diversos Tribunales en cuyo ejer-
cicio estos son “independientes”, sin perjuicio de la llamada jerarquía
instancial.
Cada Cámara legislativa respecto del personal de su dependencia19.
Los órganos constitucionales del Estado (central), Corte Electoral,
Tribunal de Cuentas y Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en su
respectiva estructura administrativa20.
En cada Gobierno Departamental, la Junta Departamental (órgano
legislativo y de control), el Intendente (órgano administrativo y ejecuti-
vo) y los Municipios; todos y cada uno ellos controla internamente a sus
dependencias21.
En cada Ente Autónomo o Servicio Descentralizado el control admi-
nistrativo interno está especialmente a cargo del respectivo jerarca (el
máximo es un Directorio o un Director General), en algunos casos con
intervención de órganos específicos22.
18 Conf. art. 239 ordinal 2º de la Constitución; y c. El ordinal 7º dispone que la Corte destituye a
jueces y personal administrativo con al menos cuatro votos de sus cinco miembros. En cada Juzga-
do, la Ley Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales Nº 15.750 de 24-VI-1985
prevé que “Los jueces celarán en sus secretarios, actuarios y demás funcionarios de su depen-
dencia, la puntual observancia de sus obligaciones” y que “Los actuarios tendrán la dirección
administrativa de la oficina, bajo la superintendencia del Juzgado”.
19 Art. 107 de la Constitución. Por ejemplo, el Reglamento de la Cámara de Representantes, art. 106
ordinal 15 establece que su Presidente, “de acuerdo con el Secretario Redactor y con la Comisión
de Asuntos Internos destituye a los funcionarios “por faltas graves”. “No existiendo acuerdo (…) el
Presidente someterá el caso a la decisión de la Cámara”.
20 Estos órganos no son Poderes de Gobierno porque no tienen el ejercicio de principio de una fun-
ción jurídica del Estado pero actúan con absoluta autonomía.
21 El art. 273-7 de la Constitución prevé que la Junta Departamental corrige, suspende y destituye
a sus empleados y el 275-5 lo hace para el Intendente. La ley Nº 19.272 de 18-IX-2014, art.12
dispone: “2. Son atribuciones de los Municipios: supervisar las oficinas de su dependencia y
ejercer la potestad disciplinaria sobre los funcionarios del Municipio, en el marco de la política de
recursos humanos y de las disposiciones vigentes establecidas por el respectivo Gobierno Depar-
tamental”
22 Es el caso de la Comisión Asesora de la Administración de Ferrocarriles del Estado (decreto-ley Nº
14.396 de 1-VII-1975, arts.14 y 16, con miembros designados por su Directorio, 2 del personal
técnico y semitécnico, 2 del administrativo, 2 del obrero y 1 a libre elección del Directorio) y de
la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial de la Administración de las
Obras Sanitarias del Estado (ley Nº 11.907 de 10-XII-1952, con 1 delegado del Directorio, 3 del
personal técnico y administrativo y 3 del obrero, salvo el primero, electos).
349
8 Control Administrativo Interno y Externo en la Descentralización

por Servicios
8.1 Consideración General
En el sistema descentralizado la jerarquía desaparece y se sustituye

por controles específicos de acuerdo con los cuales, entre otros elemen-
tos, se configura, la descentralización “tutelar” que permite dejar sin
efecto la voluntad del “tutelado” e, incluso, sustituirla y la “autonómica”
en la que ello no se admite y usualmente se verifica una actividad de
coordinación de la cual el control constituye un medio, a cargo de un
tercer órgano, coordinante.
Las atribuciones de control, limitadas, que el ordenamiento positivo
confiere al controlante se proyectan sobre la juridicidad y, en su caso, el
ajuste a las directivas que ese órgano emita en el sector su competencia.
El controlado cumple función activa, usualmente de prestación de
bienes o servicios (docentes, suministro de energía eléctrica, de agua
potable, etc.); el controlante a veces lo habilita a actuar, otras corrige
sus actos o gestión al apreciar el ajuste a normas jurídicas o directivas;
también puede desarrollar procedimientos sancionatorios sobre los titu-
lares de los órganos jerarcas del controlado.
En alguno de los grados de la descentralización, en cierta etapa del
procedimiento de control, como ya se dijo, interviene un tercer órgano
(coordinante); entonces se pasa del control de descentralización (interno
de esta) al control de la descentralización que es externo e incide sobre
controlante y controlado23.
8.2 Régimen Uruguayo
El Poder Ejecutivo controla a los jerarcas (máximos) de los Entes Au-

tónomos y Servicios Descentralizados incluso de oficio, respecto de sus
actos o gestión y por razones jurídicas o de mérito24.
23 Conf. Aparicio Méndez. La descentralización. Concepto y caracteres, en Estudios de Derecho Admi-
nistrativo. Universidad de la República Montevideo 1979, p. 247. Otra es la posición de E. Saya-
gués Laso, Tratado cit. T. I Nº 131, p. 244, quien expone: “La descentralización será más o menos
acentuada según sea el quantum de los poderes de administración transferidos y la intensidad
de los poderes de contralor. Cuando la transferencia de poderes de administración sea total y el
contralor esté reducido al mínimo, la descentralización será máxima (...)”; por lo cual el control lo
entiende como externo
24 Arts. 197 y 198 de la Constitución. Para la aplicación de esta norma, el decreto 155/000 dispuso
que esos Organismos remitan al Poder Ejecutivo por intermedio de los respectivos Ministerios,
350
El procedimiento se inicia con una “observación”, acto intelectual y

expresión de voluntad, que puede establecer un plazo para una (posible)
rectificación y también “disponer la suspensión de los actos observados”.
El órgano observado no está jurídicamente obligado a atender la ob-
servación en virtud de la descentralización. Si la desatiende, el Ejecutivo
puede disponer rectificaciones del acto o gestión, remociones de direc-
tores, y correctivos, los que incluyen medidas disciplinarias, por ejemplo
una suspensión de aquellos.
Comunica las medidas al Senado que en definitiva resuelve en rol de
coordinante; si no se pronuncia en sesenta días, las medidas del Poder
Ejecutivo adquieren carácter “definitivo”.
Este control no es aplicable “a los distintos servicios de enseñanza”, por
lo cual los Entes Autónomos docentes tienen un neto perfil autonómico.
El Poder Ejecutivo controla también la conducta individual de los Di-
rectores de los referidos Organismos, a quienes puede destituir “en caso
de ineptitud, omisión o delito en el ejercicio del cargo o de la comisión de
actos que afecten su buen nombre o el prestigio de la institución a que
pertenezcan”.
Requiere ‘venia’ del Senado y si este no se expide en sesenta días,
aquel Poder “podrá hacer efectiva la destitución”25.
El control que tipifica a nivel constitucional la llamada “tutela admi-
nistrativa” refiere al régimen recursivo aplicable respecto de los actos
administrativos de los Servicios Descentralizados (no a los de los Entes
Autónomos).
Es un control efectuado ante petición calificada (“recurso”) del admi-
nistrado, que solicita dentro del respectivo plazo se deje sin efecto, modi-
fique, sustituya o complemente el acto que impugna.
La vía recursiva se agota con el subsidiario recurso de anulación
para ante el Poder Ejecutivo26, el cual puede fundarse exclusivamente
copias testimoniadas de las actas de sesiones de sus Directorios o si tuvieren Directores Genera-
les, testimonio de sus actos, dentro de los cinco días hábiles siguientes. El Ministerio elevará al
Ejecutivo un ejemplar dentro de los dos hábiles, con informe sobre la legalidad y conveniencia de
lo resuelto y propondrá en su caso observaciones dentro de los quince días.
25 Dada la imputación que implica, el inculpado tener oportunidad de presentar descargos y articu-
lar su defensa. En los procedimientos de control referidos, el Ejecutivo, “actuando en Consejo de
Ministros, podrá reemplazar a los miembros de Directorios o Directores Generales cuya venia de
destitución se solicita con miembros de Directorios o Directores Generales de otros Entes, con
carácter interino y hasta que se produzca el pronunciamiento del Senado”. Por otra parte las des-
tituciones no dan “derecho a recurso alguno ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, lo
cual se relaciona con la cuestión política derivada de la naturaleza de los cargos, lo que ha llevado
a que se califiquen esas medidas como actos de gobierno.
26 Arts. 317 y 194 de la Constitución. El de anulación es subsidiario al recurso de revocación que re-
suelve el jerarca (máximo) del Servicio Descentralizado y, en su caso, también al recurso jerárquico
351
en razones de juridicidad, por lo cual el Ejecutivo anula o no el acto

impugnado del Servicio Descentralizado pero no puede sustituirlo o mo-
dificarlo por razones de mérito.
Otro control, usualmente llamado “automático” por su procedimien-
to y que puede verse, en rigor, como un mecanismo que habilita o impul-
sa el control, surge de algunas leyes de los Organismos descentralizados
que tratan de la responsabilidad de sus Directores por las decisiones que
adopten y para el caso de su disentimiento, según las cuales el órgano
colegiado de dirección debe remitir copia del acta al Poder Ejecutivo27.
Existe, también, un control que suele denominarse “popular” en tan-
to permite el conocimiento general de información mediante la publici-
dad periódica de estados que reflejen claramente la vida financiera de
los Entes Autónomos, Servicios Descentralizados “y, en general, todas
las administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea
su naturaleza jurídica”, visados por el Tribunal de Cuentas28.
El grado de la descentralización del dominio industrial y comercial
depende de las previsiones de la Constitución pero también de la ley29,
por lo cual hay otras intervenciones de control del Poder Ejecutivo; así
si es que el acto impugnado proviene de un órgano subordinado de ese Servicio.

27 Ejemplo, ley Nº 16.696 de 30-III-1996, art. 21: “(...) los miembros del Directorio (del Banco
Central) son personal y solidariamente responsables de las resoluciones votadas en oposición a
la Constitución, a las leyes o a los reglamentos. Quedan dispensados de esta responsabilidad: A)
Los presentes que hubieran hecho constar en actas su disentimiento con la resolución adoptada
y el fundamento que lo motivó. Los ausentes de la sesión en que se adoptó la resolución, siempre
que hagan constar en actas su disentimiento en la primera oportunidad en que sea posible. En
ambos casos el Secretario General del Banco deberá remitir al Poder Ejecutivo testimonio del acta
respectiva”.
28 Constitución, art. 191. La ley Nº 19.438 de 14-X-2016, art. 190, prevé que esos Organismos
estatales, las personas públicas no estatales, las privadas que manejen fondos públicos o admi-
nistren bienes del Estado y, en general, los organismos públicos que deban publicar estados que
reflejen su actividad financiera, lo harán en el sitio web que establece la Auditoría Interna de la
Nación. Aplica esa norma a “las personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté
constituido en su totalidad o parcialmente por participaciones, cuotas sociales o acciones nomi-
nativas propiedad del Estado o de personas públicas no estatales”, lo que importa por su gran
número y la pertinencia de ajustar su control. Al respecto, la ley Nº 19.535 de 25-IX-2017 dispu-
so que las personas públicas no estatales, los organismos privados que manejan fondos públicos o
administran bienes del Estado y las personas jurídicas cualquiera sea su naturaleza y finalidad en
las que el Estado participe directa o indirectamente en todo o en parte de su capital social, presen-
tarán estados contables, con dictamen de auditoría externa, ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal
de Cuentas. Bien se ha dicho, en base a una interpretación evolutiva sobre la Hacienda Pública,
que esta “alcanza a las manifestaciones de lo público estatal pero también a aquellos casos en
que las dos notas se presentan por separado, es decir, donde hay presencia de lo público (aunque
no de lo estatal) y donde lo estatal se conjuga con lo privado (como ocurre en las denominadas
sociedades instrumentales)”, Carlos E. Delpiazzo. Comentarios al Texto Ordenado de Contabilidad
y Administración Financiera. Sobre la Hacienda Pública. Cap. 2. Universidad de Montevideo 2012,
pp. 23 y ss.
29 El art. 185 inciso 1 de la Carta establece: “Los diversos servicios del dominio industrial y comer-
cial del Estado serán administrados por Directorios o Directores Generales y tendrán el grado de
descentralización que fijen la presente Constitución y las leyes que se dictaren con la conformidad
de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”.
352
por ejemplo, se requiere su asentimiento para que el servicio público de

electricidad se preste mediante concesión o para que esta se otorgue
para realizar obras y prestar servicios ferroviarios.
El Poder Ejecutivo ejerce, asimismo, control en materia presupuestal.
En el caso de los Organismos del citado dominio, puede efectuar obser-
vaciones (art. 221 de la Constitución) y, asesorado por la Oficina de Pla-
neamiento y Presupuesto, comunicarles “su criterio sobre la ejecución
presupuestal de sus gastos de funcionamiento”.
Esa Oficina, también, evalúa técnicamente de modo previo, conco-
mitante y posterior la ejecución de los programas comprendidos en el
Presupuesto Nacional30.
9 Control Administrativo Externo como Atribución del Poder

Legislativo
1. A este compete legislar pero también controla, fundamental-

mente al Poder Ejecutivo con proyecciones sobre otros órganos
o sistemas orgánicos.
2. Es un control parlamentario que no se cumple mediante función
legislativa31; en algunos de los procedimientos, así los que se
indican seguidamente en a) y b) pueden ser realizados con un
número de votos alcanzables por los partidos políticos de oposi-
ción32:
3. Pedido de informes a los Ministros, a la Suprema Corte de Jus-
ticia, a la Corte Electoral, al Tribunal de Cuentas y al Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, excluyendo lo relativo a “la
materia y competencia jurisdiccionales del Poder Judicial” y de
30 La citada Oficina depende de la Presidencia de la República. Por su parte, en el Presupuesto

Nacional se incluyen la Administración Central, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral y los Entes Autónomos y Servicios De-
scentralizados no industriales ni comerciales.
31 En el Derecho uruguayo, “las funciones constituyente, legislativa y jurisdiccional se definen neces-
ariamente en principio mediante un criterio orgánico-formal: cada una de ellas es la actividad
estatal cumplida por ciertos órganos y mediante ciertos procedimientos establecidos en la Con-
stitución y las leyes”, Juan P. Cajarville Peluffo. Procedimiento administrativo. Idea. Montevideo
1992, p.10-11. Agrega que ese criterio tiene un contenido negativo y residual respecto a la función
administrativa, que es “la actividad cumplida por cualquier órgano estatal que no pueda definirse
como propia de alguna de las otras funciones (…); “si no se trata de reformar la Constitución, ni
de dictar una ley ni una sentencia, (…) el procedimiento será entonces administrativo”.
32 Arts. 118 a 120 de la Constitución. “(…) dado su carácter político y la influencia del régimen de
los partidos, este contralor de la Administración está muy venido a menos y nunca podría cubrir,
en forma sistemática, las necesidades de una gran administración moderna, cuya complejidad y
tecnicismo escapan a la competencia y a las posibilidades de trabajo de los parlamentarios (…)”.
A. R. Real. El control de la Administración cit, p. 91.
353
este último Tribunal. Es atribución de cada legislador y si no se

facilita en cierto tiempo, este puede hacerlo por intermedio de
su Cámara.
4. Llamado a Sala a los Ministros por cada Cámara, “para pedirles
y recibir los informes que estime convenientes”, con fines “legis-
lativos, de inspección o de fiscalización”. Si los informes refieren
a Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, “los Ministros
podrán requerir la asistencia conjunta de un representante del
respectivo Consejo o Directorio.
5. Comisiones Parlamentarias de Investigación.
6. Otorgamiento (expreso o ficto) de venia por el Senado o la Co-
misión Permanente33 para destituir a funcionarios inamovibles
de la Administración Central o nombrar Jefes de Misión del ser-
vicio exterior; otorgamiento (expreso) de venia por el Senado o
la Comisión Permanente para ascensos de Oficiales Superiores
de las Fuerzas Armadas o designar Fiscales y Ministros de los
Tribunales de Apelaciones y venia del Senado para designar Di-
rectores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
7. La Cámara de Senadores tiene a su cargo el control de coordi-
nación que se trató en IV (2.1 y 2.2) y la de Representantes, el
que se indica en VIII (1 y 2).
8. El Legislativo también puede censurar a los Ministros, integran-
tes del Poder Ejecutivo, por sus actos de administración o de
gobierno, lo que incide en el matiz parlamentario que surge
de los textos constitucionales pero no de la realidad político
institucional34.
33 Esta está integrada por 4 Senadores y 7 Representantes Nacionales (diputados) y actúa en el

período de receso de las Cámaras. Debe velar “sobre la observancia de la Constitución y de las
leyes, haciendo al Poder Ejecutivo las advertencias convenientes al efecto, (...)” y “también prestar
su consentimiento en todos los casos en que el Poder Ejecutivo lo necesita (...)”, arts.129 y 132 de
la Constitución.
34 Arts. 147 y 148 de la Carta. Prevén la posible disolución de las Cámaras y el llamado a elecciones
legislativas extraordinarias. El procedimiento indicado se inició en una sola oportunidad (1969),
y no prosiguió porque la censura al Ministro obtuvo la mayoría parlamentaria que impide al Pre-
sidente de la República el mantenimiento del Ministro censurado y la adopción de las medidas de
referencia.
354
10 Control Externo de la Actividad Económico-financiera35
El Tribunal de Cuentas, órgano del Estado (central)36 ejerce, con

“autonomía funcional”, este control que es esencialmente preventivo y de
juridicidad. Le compete la “superintendencia” “sobre todas las oficinas
de contabilidad, recaudación y pagos” de los organismos estatales y “la
vigilancia en la ejecución de los presupuestos y la función de contralor
de toda gestión relativa a la Hacienda Pública, (...)”.
Su control es previo, concomitante y a posteriori. En ese sentido:
• Dictamina e informa en materia de presupuestos.

• Interviene en gastos y pagos “al solo efecto de certificar su legali-
dad, haciendo, en su caso, las observaciones correspondientes”,
directamente o a través de sus Auditores o de los Contadores
Delegados; estos últimos, funcionarios de Entes Autónomos, Ser-
vicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales, que en la
materia actúan bajo superintendencia del Tribunal37. Su obser-
vación, traba el gasto o pago pero no lo impide si el ordenador
insiste (“reitera”), “expresando de manera detallada los motivos
que justifican a su juicio seguir el curso del gasto o pago”, en
resolución que debe darse a publicidad. Si el Tribunal mantiene
la observación, da “noticia circunstanciada” al órgano legislativo
nacional o departamental; en el caso de la administración des-
centralizada por servicios, además al Poder Ejecutivo. Ello para
habilitar la puesta en práctica de los controles a cargo de esos
otros órganos38.
• Dictamina e informa sobre la rendición de cuentas y gestiones
de ‘todos los órganos estatales’, de lo que da cuenta anualmente
al Legislativo y sobre las acciones en caso de responsabilidad,
exponiendo las consideraciones pertinentes. Este es un control a
35 Secciones XIII y XIV de la Constitución y normas legales recogidas en el Texto Ordenado de Conta-
bilidad y Administración Financiera (TOCAF- decreto Nº 150/012 con ajustes), art. 111 y ss.
36 Tiene 7 miembros designados por la Asamblea General legislativa por ⅔ del total de sus 130 com-
ponentes.
37 En ciertos casos, actúa directamente el Tribunal, por ejemplo, respecto a gastos emergentes de
transacciones y laudos arbitrales; proyectos de asociación de Entes Autónomos y Servicios De-
scentralizados del dominio comercial e industrial con entidades públicas o privadas nacionales o
extranjeras.
38 Por eso A. Durán Martínez, El control de los actos administrativos, cit., p. 361-362 dice que es
un control externo “intermedio o mixto”, porque el Tribunal puede provocar la suspensión de la
ejecución del acto o paralizar el procedimiento, pero no lo revoca ni anula y si se insiste lleva a la
actuación de otros órganos. Esta actuación no se ha verificado, por cierto, en la medida necesaria.
355
posteriori que se vincula con la competencia de “visar” los “esta-

dos que reflejen la vida financiera” de entidades descentralizadas
“y, en general, de todas las administraciones autónomas con pa-
trimonio propio” así como con la disposición que determina que
los Directores de Organismos descentralizados, para poder ser
“reelectos” o nuevamente designados, no tienen que haber me-
recido observación del Tribunal sobre su gestión, emitida por lo
menos por cuatro votos conformes.
• Interviene “en todo lo relativo a la gestión financiera de los órga-
nos estatales“ y le corresponde denunciar ante quien correspon-
da, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e
infracciones a leyes de presupuesto y contabilidad”. Este es un
control permanente y amplio para cuyo ejercicio debe ponerse a
disposición del Tribunal los registros e informaciones del caso39.
El Tribunal es un órgano de competencia abierta, ya que la ley puede

asignarle otras atribuciones propias de su naturaleza y competencia
constitucional.
Así debe:
“informar a la Asamblea General y a las Juntas Departamentales
en su caso, emitiendo su opinión con respecto al costo de los servicios
y eventualmente su comparación con los rendimientos obtenidos en
orden al cumplimiento de los programas presupuestales y la eficiencia
de los Organismos que los tuvieron a su cargo” y cumple un “control
externo de eficiencia”.
El Tribunal de Cuentas, como se dijo, controla esencialmente la “le-

galidad” de la actuación económico financiera pero su control no es
jurisdiccional pese a su nombre. No anula actos; interviene, llamando la
atención pero sin desviar ni modificar la actividad de la Administración.
Por otra parte dicta Ordenanzas de Contabilidad con fuerza obligatoria
para todos los órganos estatales (reglamentos), por cuya vía se determi-
na el régimen de “los descargos en cuentas de fondos y valores”.
39 Carlos Guariglia. Eficiencia de la gestión y su control en Estado-Administración. Su reforma en el
presente. Anuario de Derecho Administrativo. FCU Montevideo 2005, p. 77, expresa: “El sentido
de la disposición es amplio y por eso, después de decir que puede dictaminar respecto de esas
cuentas, lo que implica la facultad de abrir opinión sobre la justa recaudación e inversión, agrega
que ese dictamen se extenderá sobre la gestión, es decir, a la forma conveniente o no para la
administración en que se han ejecutado las leyes financieras, pudiendo hacer consideraciones y
observaciones sobre dicha gestión (...)”. Al respecto corresponde tener en cuenta lo expuesto en el
apartado I.2 de esta ponencia.
356
11 Control Interno de Actos y de la Gestión Económico-financiera
El sistema de control interno en esta materia lo encabeza la Auditoría

Interna de la Nación, desconcentrada del Poder Ejecutivo a través del
Ministerio de Economía y Finanzas, que actúa con autonomía técnica.
Su ámbito de actuación comprende a los órganos y reparticiones de
la persona pública Estado (central) y a los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados no industriales ni comerciales, sin perjuicio de las au-
tonomías reconocidas constitucionalmente.
Realiza auditorías de cumplimiento y gestión, según criterios técni-
cos; ejerce la superintendencia técnica en lo que atañe a las Unidades
que actúan en el sistema de auditoría interna gubernamental y promue-
ve el enfoque de riesgos.
Su control es esencialmente selectivo y posterior, y sin perjuicio de
los criterios de control fijada en normas de auditoría, se funda “en crite-
rios de juridicidad, eficiencia y eficacia, según corresponda”.
Luego de su actuación produce un informe, con “conclusiones y reco-
mendaciones”, da vista al jerarca del Organismo auditado por diez días
y de la posterior decisión que adopte, eleva copia al Poder Ejecutivo y
publica un resumen de los resultados de su actuación. Su control no es
vinculante, si bien evacua, con este carácter, consultas “que le formulen
por escrito los organismos sometidos a su control, pudiendo publicar
las que considere de interés general”.
12 Controles Administrativos Específicos Externos Respecto de los

Gobiernos Departamentales
Los decretos que crean o modifican impuestos, aprobados por acto

legislativo departamental, pueden ser apelados por el Poder Ejecutivo,
por razones de interés general, dentro de los quince días de la publica-
ción en el Diario Oficial, con efecto suspensivo.
La decisión corresponde a la Cámara de Representantes que tiene
sesenta días para pronunciarse; si no resuelve en ese plazo, “el recurso
se tendrá por no interpuesto”.
Ella puede mantener o revocar el acto apelado; no en cambio, modi-
ficarlo porque ello lesionaría la autonomía del Departamento.
Es un control directo sobre el acto y a posteriori, por razones jurídi-
cas o no; en el último caso, por ejemplo, para lograr una coordinación
357
de la política fiscal nacional y departamental. Es también horizontal

“porque los órganos se encuentran en situación de equiordenación”40.
Los actos jurídicos del Gobierno Departamental no impugnables ante
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por su naturaleza no admi-
nistrativa o aunque lo sean, por ausencia de sujeto legitimado (con de-
recho subjetivo o interés legítimo), pueden ser apelados ante la Cámara
de Representantes.
La apelación se basa en razones de legitimidad (los actos atacados
son “contrarios a la Constitución y a las leyes”); se interpone dentro de
los quince días de la publicación por un tercio del total de miembros
de la Junta Departamental (órgano legislativo de 31 miembros) o por
mil ciudadanos inscriptos en el Departamento; en este último caso, y
cuando el decreto apelado tenga por objeto el aumento de las rentas
departamentales, la apelación no tendrá efecto suspensivo.
La Cámara tiene sesenta días para pronunciarse; si no resuelve en
ese plazo, el recurso se tendrá por no interpuesto. Puede confirmar
o anular total o parcialmente el acto, efectuando un control externo y
directo sobre este41.
Para que los Gobiernos Departamentales emitan títulos de deuda
o acuerden préstamos con organismos internacionales o instituciones
o gobiernos extranjeros, se exige informe del Tribunal de Cuentas y
anuencia del Poder Legislativo.
En el ámbito de esos Gobiernos, existe el control de la Junta Depar-
tamental sobre el Intendente, de manera similar al que el Poder Legis-
lativo efectúa sobre el Ejecutivo a nivel nacional (véase apartado V); lo
cumple también sobre los Municipios.
Este control, aunque se efectúen dentro de la persona jurídica Go-
bierno Departamental, se desarrolla por órgano claramente separado
del controlado, por lo cual es externo.
40 Art. 300 de la Constitución. (“…) su regulación constitucional evidencia que se trata de un con-
trol más tenue que el que rige la descentralización funcional” (por servicios), “ya que en caso de
silencio de la Cámara de Representantes en el plazo de 60 días, se considera confirmado el acto
de la Junta Departamental”. Graciela Ruocco. Controles a cargo de las Cámaras Legislativas, en
Control estatal sobre entidades públicas y las instrumentales de Derecho Privado. Instituto de De-
recho Administrativo. Felipe Rotondo Coordinador Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo
2017, pp.173 y ss.
41 Art. 303 de la Constitución y ley Nº 18.045 de 23-X-2006.
358
13 Controles Administrativos Relativos a Cuestiones o Asuntos

Determinados
Estos se efectúan por la Administración respecto de operadores pri-

vados pero también públicos a cargo de actividades de diversa índole. A
continuación se indican algunos, en los cuales los controlantes integran
la Administración Central salvo el caso del Banco Central, que es un
Ente Autónomo por mandato constitucional.
Los controlados público-estatales tienen distinta naturaleza pero en
general son ajenos al órgano controlante por lo cual desde este punto
de vista el control es externo.
13.1 Defensa de la Competencia
La ley Nº 18.159 de 20-VII-2007, art. 3, establece que “Todas las

personas físicas o jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extran-
jeras, que desarrollen actividades económicas, con o sin fines de lucro,
en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de
la libre competencia (…)”. Prohíbe prácticas de abuso de posición domi-
nante o que restrinjan, distorsionen, etc. la competencia actual o futura
en el mercado relevante y prevé procedimientos para la investigación y
sanción de prácticas prohibidas.
Es una ley de orden público que tiene por objeto “fomentar el bie-
nestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la
promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia eco-
nómica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas
y productos a los mercados”.
El órgano competente es la Comisión de Promoción y Defensa de
la Competencia, desconcentrada del Ministerio de Economía y Finan-
zas, salvo para sectores “sometidos al control o superintendencia de
órganos reguladores especializados”, tales como el Banco Central y las
Unidades que se indican a posteriori.
La Comisión emite “normas generales e instrucciones particulares
que contribuyan al cumplimiento de los objetivos” legales; recomenda-
ciones y aplica sanciones (apercibimiento, multas) que pueden recaer
en entidades de la Administración, en especial en Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial.
359
13.2 Servicios de Comunicaciones
La Unidad Reguladora de Comunicaciones, desconcentrada no pri-

vativa del Poder Ejecutivo, con el cual se vincula a través del Ministerio
de Industria, Energía y Minería, emite regulación técnica y de control
en las actividades de telecomunicaciones; controla la instalación y fun-
cionamiento, calidad, regularidad y alcance de esas actividades, presta-
das por operadores públicos y privados; instruye y resuelve denuncias
y reclamos de usuarios y consumidores; aplica sanciones (observación,
apercibimiento, decomisos) o las propone al Poder Ejecutivo (multas,
etc.). También comprende a los servicios postales.
Controla, así, a las entidades estatales prestacionales, los Servicios
Descentralizados Administración Nacional de Telecomunicaciones y Ad-
ministración Nacional de Correos.
13.3 Servicios de Energía y Agua
La Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua, con similar ubi-

cación a la citada en el numeral anterior, controla el cumplimiento de la
normativa en las áreas de energía eléctrica; importación de gas natural;
transporte, almacenamiento y distribución de gas por redes; operaciones
similares respecto del petróleo, combustibles y otros derivados de hidro-
carburos; agua potable a través de redes destinada a terceros; etc.
Entre otras atribuciones, dicta reglas generales e instrucciones par-
ticulares para asegurar el funcionamiento de servicios así como normas
técnicas; instruye denuncias de usuarios y consumidores y sanciona.
Su control comprende a prestadores públicos, los Entes Autónomos
Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland y Admi-
nistración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, y el Servicio
Descentralizado Administración de las Obras Sanitarias del Estado.
13.4 Datos Personales
La Unidad Reguladora y de Control en esta materia, órgano descon-

centrado y con autonomía técnica de la Agencia para el Desarrollo del
Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del
Conocimiento, a su vez desconcentrada de la Presidencia de la Repúbli-
ca, asiste, asesora y dicta reglas; controla “la observancia de las normas
360
sobre integridad, veracidad y seguridad de datos por parte de los res-

ponsables de las bases de datos” y aplica sanciones de observación, aper-
cibimiento, multas o suspensión de base de datos hasta por cinco días.
El responsable “controlado” puede ser una persona pública, estatal o
no estatal o una privada.
13.5 Sistema Financiero
El Banco Central del Uruguay, Ente Autónomo (Constitución, art.

196), tiene a su cargo la regulación y supervisión de la ejecución de la
normas por parte de entidades públicas además de las privadas que
integran el sistema financiero.
La regulación proviene de la ley y de reglamentaciones del Directorio
del Ente, si bien su Superintendencia de Servicios Financieros, con des-
concentración no privativa y autonomía técnica, dicta normas generales
de prudencia e instrucciones particulares dirigidas a promover:
“la estabilidad, solvencia, transparencia y el funcionamiento orde-

nado y competitivo de las entidades supervisadas y de los mercados
en que actúan, así como para la protección de los consumidores de
servicios financieros y la prevención y control del lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo”.
Entre los controlados están los Entes Autónomos Bancos República

y de Seguros del Estado; también controla a las Administradoras de
Fondos de Ahorro Previsional, entre ellas una que es estatal.
14 Ombudsman, o Defensor del Pueblo
El control del Ombudsman es compatible con los controles clásicos.

Con respecto al administrativo, “corrige sus insuficiencias o sus demo-
ras y actúa frente a la natural tentación que tiene la administración de
creer buenas sus decisiones, cuando éstas son recurridas” y en cuanto
al jurisdiccional lo complementa, pues el Ombudsman “también con-
trola el trámite o etapa preparatoria”42. Puede ser cierto como dicen
los críticos que no está muy bien equipado para cazar leones. Pero
ciertamente puede aplastar bastantes moscas. Aún si funcionara en los
42 José Aníbal Cagnoni. El Ombudsman. Ponencia al 2º Congreso Iberoamericano de Derecho Muni-

cipal y Regional y 1as. Jornadas de Derecho Constitucional. Rocha, Uruguay 1994.
361
países en desarrollo con sólo la mitad de su efectividad en el esquema

original, su adopción valdría bien la pena”43.
En el Uruguay la Constitución no prevé esta figura. La doctrina ad-
mitió la adecuación jurídica de su creación mediante ley y con ubicación
en el Poder Legislativo dada la función de control de este y su carácter
especialmente representativo44.
La ley Nº 17.684 de 29-VIII-2003 instituyó el:
“Comisionado Parlamentario con el cometido principal de asesorar

al Poder Legislativo en su función de control del cumplimiento de la
normativa” sobre “la situación de las personas privadas de libertad
en virtud de proceso judicial. Igualmente la compete la supervisión
de la actividad de los organismos encargados de la administración de
los establecimientos carcelarios y de la reinserción social del recluso
liberado”.
El Comisionado no modifica ni anula actos; no impone sanciones ni

otorga indemnizaciones; puede sí “sugerir la modificación de los crite-
rios utilizados para la producción de actos y resoluciones”. Sus reco-
mendaciones no tienen carácter obligatorio, pero la autoridad adminis-
trativa debe, dentro de los treinta días de notificada, dar respuesta por
escrito, particularmente de las razones que le asistan para no seguirlas.
Si el Comisionado no se conforma con ellas o no recibe información
aceptable, remite los antecedentes al jerarca máximo del órgano en cues-
tión; si dentro de los sesenta días no obtiene explicación adecuada, incluye
el asunto en su informe a la Asamblea Genera (Legislativa), con mención
de las autoridades o funcionarios que adoptaron tal actitud, las recomen-
daciones formuladas y las razones de la Administración, si existen.
Por su parte, los servicios administrativos encargados de los estable-
cimientos de reclusión deben colaborar con el Comisionado Parlamen-
tario en sus investigaciones, inspecciones o pedidos de informe y aquel
puede pedir informes a organismos públicos, abogados defensores,
43 Rowat citado por Agustín A. Gordillo. Problemas del control de la Administración Pública en Améri-
ca Latina, cit. p. 136.
44 Daniel Hugo Martins. Conveniencia de la creación del Defensor del Pueblo en el Uruguay en Con-
stitución y Administración, Tomo 1 Montevideo 1997, pp. 593 y ss. entendió, en ese sentido, que
“bien puede crearse por ley una Comisión Bicameral con las funciones de la Defensoría del Pueblo,
que proponga a la Asamblea General la designación de un funcionario, el Defensor del Pueblo,
que investigue las quejas que reciba del público, en nombre de dicha Comisión y que dé cuenta a
la misma de sus investigaciones y ésta a la Asamblea General
362
organizaciones de asistencia, con exclusión de “todo informe relativo a

materia o competencia de carácter jurisdiccional”.
Está legitimado para interponer el habeas corpus y la acción de am-
paro y proceder a la denuncia penal cuando estime que existen delitos.
Es nombrado por la Asamblea General, en reunión de ambas Cáma-
ras (Senado y Representantes) por 3/5 de sus componentes; dura cin-
co años en su cargo y puede ser reelecto45. No está sujeto a mandato
imperativo, ni puede ni debe recibir instrucciones de ninguna autori-
dad, actuando con “plena autonomía, de acuerdo a su criterio y bajo su
responsabilidad”.
La ley Nº 18.446 de 24-XII-2008 creó la “Institución Nacional de
Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo” (nombre dado por la Nº
18.806 de 14-IX-2011), como ‘institución del Poder Legislativo’, para
“la defensa, promoción y protección en toda su extensión, de los dere-
chos humanos reconocidos por la Constitución y el derecho internacio-
nal” “en el ámbito de competencias” que define la ley. Por su parte, la ley
Nº 19.307de 29-XII-2014, de servicios de comunicación audiovisual,
art. 86, le asigna el cometido de “defender y promover los derechos”
que esta reconoce.
Sus resoluciones tienen “el carácter de recomendaciones” “y, con-
secuentemente, no podrán modificar ni anular actos administrativos o
jurisdiccionales”.
Entre otras, sus competencias son las de:
“promover la adopción de las medidas que considere adecuadas

para que el ordenamiento jurídico y las prácticas administrativas e ins-
titucionales se armonicen con los instrumentos internacionales relacio-
nados con derechos humanos”; “emitir opiniones y recomendaciones
sobre los informes que el Estado” presente a los órganos encargados
del control internacional de sus obligaciones; realizar estudios e infor-
mes sobre la situación nacional, departamental o zonal, relacionados
con los derechos humanos; recomendar “la adopción, supresión o mo-
dificación de prácticas institucionales, prácticas o medidas administra-
tivas y criterios utilizados para el dictado de actos administrativos o
resoluciones, que a su juicio redunden en una mejor protección de los
derechos humanos”; “proponer a las autoridades competentes, en el
curso de una investigación”, “la adopción de medidas provisionales de
45 Debe ser ciudadano uruguayo, natural o legal; en el segundo caso con un mínimo de diez años
de ciudadanía; tener treinta y cinco años de edad como mínimo y ser persona con reconocida
especialización en derechos humanos y específicamente en los derechos vinculados a las personas,
funcionarios y lugares donde se alojan quienes se encuentran privados de libertad.
363
carácter urgente para que cese la presunta violación de los derechos

humanos, impedir la consumación de perjuicios, el incremento de los
ya generados o el cese de los mismos (...)”.
Su competencia “se extiende a todos los Poderes y organismos pú-

blicos cualquiera sea su naturaleza jurídica y función”; a las “entidades
paraestatales, sociedades de economía mixta, personas públicas no es-
tatales y entidades privadas que presten servicios públicos o sociales”.
“En relación con personas privadas se entenderá con los organismos
públicos de su contralor y supervisión”.
No abarca los asuntos tramitados en vía jurisdiccional, si bien puede
investigar:
“los problemas generales planteados en la denuncia” y velar para

que “los órganos con función jurisdiccional” y, por cierto, los de la Ad-
ministración, “resuelvan expresamente, en tiempo y forma, las deman-
das, denuncias o recursos que hayan sido formuladas o interpuestos”.
Recibe denuncias “por escrito fundado y firmado sin otras formalida-

des especiales” o en forma oral, labrándose acta, con trámite gratuito,
y sin necesidad de asistencia letrada. No admite denuncias anónimas,
si bien la Institución puede actuar de oficio.
En el caso de que las respectivas autoridades no cumplan las obli-
gaciones que asumen, no acepten las propuestas de la Institución o in-
cumplan total o parcialmente su implementación en los plazos que se
establezcan, la Institución dará amplia difusión pública a sus recomen-
daciones y, en su caso, a esas obligaciones.
Puede formular denuncias penales e interponer el hábeas corpus y la
acción de amparo así como solicitar medidas cautelares; ejerce la repre-
sentación de intereses colectivos y difusos ante órganos jurisdiccionales
o administrativos.
Debe coordinar actividades con el Comisionado Parlamentario de
Cárceles, “los Defensores del Vecino y demás instituciones similares que
se establezcan en el futuro”46.
Tiene un funcionamiento autónomo y a su frente hay un Consejo Direc-
tivo de cinco miembros, nombrados por mayoría especial de la Asamblea
General legislativa, previa actuación de una Comisión Especial designada
46 En el ámbito departamental, se han previsto Defensores del Vecino en algunos Gobiernos Depar-
tamentales, como los de Maldonado y Montevideo, en relación a sus servicios y actividades sea de
prestación directa o indirecta, con excepción de las cuestiones atinentes a la relación funcional.
364
por esa Asamblea e integrada por miembros de los partidos con repre-
sentación parlamentaria, la que eleva la nómina de candidatos habilita-
dos; procurándose asegurar “la representación pluralista de las diversas
fuerzas de la sociedad civil interesada en la promoción de los derechos
humanos, según principios de equidad de género y no discriminación”.
15 Anotaciones Finales
El Estado, cualquiera sea la modalidad de su organización y tipo de

actuación, no debe perder su esencia servicial hacia el bien común. Ella le
impone una buena administración, con adecuados resultados de gestión y
cumplimiento de principios y normas jurídicas, en lo formal y lo sustancial.
Es necesaria y, por cierto, jurídicamente debida una Administración
que piense en la gente y sea sensible a los derechos humanos en un
contexto de mayor calidad en la realización de los cometidos47.
Se exige el correcto ejercicio del poder público, de la gobernanza,
con asunción de responsabilidad por parte de la propia Administración
y de sus funcionarios (accountability), con eje en la transparencia y el
combate a la corrupción.
Es clave, entonces, la actividad de control, incluida la que se desar-
rolla a través de la función administrativa, sea orgánicamente interna o
externa. Lo es muy especialmente respecto a una Administración que
fija en gran medida políticas y que tiene a su cargo cometidos de la más
variada índole. Por cierto, en todo caso bajo el control jurisdiccional y
el social, correspondiente a una administración abierta y transparente,
propia de un Estado democrático de Derecho.
Es que:
“Si los hombres fuesen ángeles, ningún gobierno sería necesario.

Si los ángeles gobernasen a los hombres, ningún control interno o
externo sobre el gobierno sería necesario. Al constituir un gobierno
que es administrado por hombres, la gran dificultad es la siguiente: se
debe capacitar al gobierno para que controle a los gobernados pero se
le debe también obligar a controlarse a sí mismo”48.
47 Conf. Jaime Rodríguez Arana. Sobre la reforma administrativa. Revista La Justicia Uruguaya. Doc-
trinas Magistrales. Tomo I Montevideo 2009, pp. 141 y ss.
48 James Madison, El Federalista, Nº 51, 1788.
365
La Organización del Control Administrativo en

México, como Mecanismo de Combate
a la Corrupción
Rodrigo Salazar Muñoz*
Nota Introductoria
Es un privilegio personal y profesional poder participar, junto con

tantos amigos y colegas, en la edición XVIII del Foro Iberoamericano de
Derecho Administrativo. Esta vez, exponiendo algunas de las conside-
raciones sobre el régimen constitucional del control interno en México.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos fue refor-
mada en los años 2014 y 2015, para establecer los nuevos Sistemas
Nacionales de Transparencia y Anticorrupción, respectivamente. Con
las reformas, el constituyente pretende combatir la corrupción en Mé-
xico, que no sólo se manifiesta en todos los niveles de gobierno, sino
que también permea a prácticamente todos los sectores del país, como
el social y el privado.
El objetivo de la presente ponencia se centra en describir la regu-
lación constitucional del nuevo Sistema Nacional Anticorrupción, que
impactó de manera directa el régimen de control de la Administración
Pública en México, para instituir nuevos mecanismos de combate a la
corrupción.
La lucha contra el atavismo de la corrupción, que “[…] socava la
legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral, la convivencia, la justicia, así como el desarrollo integral
de los pueblos, hundiendo al país que la sufre en más miseria y proble-
mas sociales […]”1, no es algo novedoso en México. Desde que inició la
* Catedrático de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle,
Campus Ciudad de México, donde también ha sido Jefe de la Carrera de Derecho. Candidato a
Doctor en Derecho, Maestro en Ciencias Jurídicas, Maestro en Derecho Administrativo y Licencia-
do en Derecho por la Universidad Panamericana, Campus México, donde también es catedrático.
Especialista en Comercio Exterior por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Barra Mexicana Colegio de Abogados.
366
LA ORGANIZACIÓN DEL CONTROL ADMINISTRATIVO EN MÉXICO
vigencia de la Constitución mexicana, en el año 1917, el constituyente

estableció un modelo de lucha contra la aquella, inspirándose en la
Carta Magna de 1857.
El modelo anticorrupción originario se estableció principalmente en
el Título Cuarto de la Constitución de 1917, al que se denominó “De
las Responsabilidades de los Funcionarios Públicos”2, que estableció
un régimen primordialmente correctivo, caracterizado por contemplar
sanciones a los funcionarios públicos que realizaran diversas conductas.
La Constitución de 1917 instituyó un régimen de control de la fun-
ción pública, distinguiendo tres tipos de funcionarios públicos: el Presi-
dente de la República, que “[…] durante el tiempo de su encargo, sólo
podrá ser acusado por traición a la patria, y delitos graves del orden
común”3; los altos funcionarios que, revestidos con fuero constitucional,
podían ser juzgados por delitos comunes y por violaciones graves a la
Constitución, siempre que se les hubiera eliminado el fuero4 y, finalmen-
te, los funcionarios públicos ordinarios, quienes serían responsables de
sus actos, de conformidad con la ley que expidiera el Congreso de la
Unión.5
El modelo de combate a la corrupción previsto en la Constitución
mexicana ha evolucionado a lo largo de la historia de los Siglos XIX y
XX, y ha transitado de un modelo sancionatorio a otro que también pre-
vé mecanismos preventivos, como los relacionados con transparencia y
acceso a la información pública. La reforma constitucional que se pro-
mulgó el 25 de mayo de 2015 modificó trece artículos constitucionales
y cambió la denominación del Título Cuarto de la Constitución mexica-
na, que ahora se denomina “De las Responsabilidades de los Servidores
Públicos, Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o
Hechos de Corrupción, y Patrimonial del Estado”.6
El modelo constitucional de combate a la “[…] desviación de la con-
ducta de un funcionario público, que se aparta de las normas estab-
lecidas para ponerse al servicio de intereses privados”7, no puede en-
tenderse en relación al Título Cuarto, pues la Constitución mexicana
1 Álvarez Flores, Carlos Alejandro, “Combate a la corrupción”, en Vizcaíno Zamora, Álvaro (coord.),
La corrupción como fenómeno social, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2011, p. 23.
2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente en 1917.
3 Artículo 108, Ídem.
4 Artículo 108 y 109, Ídem.
5 Cfr. Artículo 111, Ídem.
6 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7 Pegoraro, Juan S., Corrupción, impunidad y sistema penal, México, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, 2005, p. 11.
367
establece otros medios para atacar la corrupción, que se encuentran

dispersos en el texto fundamental, como el concerniente al régimen de
transparencia o al de contratación pública, por ejemplo.
En relación con la transparencia en la gestión pública, la reforma
anticorrupción del año 2015 trajo consigo la obligación de todos los
funcionarios públicos de “[…] presentar, bajo protesta de decir verdad,
su declaración patrimonial y de intereses ante las autoridades compe-
tentes y en los términos que determine la ley.”8
Ya que sería imposible exponer en nuestra breve participación la
totalidad de los cambios al régimen jurídico de combate a la corrupción
en México, nos enfocaremos en explicar tres principales elementos de
la reforma constitucional: el sistema nacional anticorrupción, el fortale-
cimiento de las instituciones que luchan contra la corrupción y el régi-
men de responsabilidades de los funcionarios y de los particulares que
realicen actos u omisiones relacionados con aquella.
1 El Sistema Nacional Anticorrupción9
Una de las principales novedades, de carácter primordialmente pre-

ventivo, de la reforma radica en la creación del Sistema Nacional An-
ticorrupción, “[…] instancia de coordinación entre las autoridades de
todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección
y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción,
así como en la fiscalización y control de recursos públicos”10 . Destaca-
mos que la coordinación del Sistema trasciende a los órganos y enti-
dades de la Administración Pública Federal, pues permea a todos los
poderes públicos de todos los niveles y a los organismos constitucional-
mente autónomos a los que nos referiremos.
El Sistema contará con un comité coordinador que se integrará por
los titulares de la Auditoría Superior de la Federación, de la Fiscalía
para el Combate a la Corrupción y de la Secretaría de la Función Públi-
ca; por los Presidentes del Tribunal Federal de Justicia Administrativa
y del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales; así como, por un miembro tanto del
Consejo de la Judicatura Federal del Poder Judicial de la Federación
8 Artículo 108, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

10 Ídem.
368
como del Comité de Participación Ciudadana, que se conforma de cinco

ciudadanos destacados por “[…] su contribución a la transparencia, la
rendición de cuentas o el combate a la corrupción”11.
El comité del Sistema se encargará de manejar el control de la cor-
rupción en el ámbito federal y también establecerá los mecanismos de
coordinación con los sistemas locales anticorrupción, que habrán de
crearse en las 32 entidades federativas, para prevenir, detectar y san-
cionar hechos corruptos de las autoridades de cada entidad. Además, el
Comité establecerá el diseño y promoción de políticas de prevención y
de combate contra la corrupción, encaminadas a perfeccionar los meca-
nismos de fiscalización y de control de los recursos públicos, para evitar
actos que propicien esta.
El comité del Sistema elaborará un informe anual que contendrá los
avances y los resultados del ejercicio de las funciones antes menciona-
das. En este, el comité podrá emitir recomendaciones no vinculantes a
las distintas autoridades, para que adopten medidas dirigidas al forta-
lecimiento institucional, para la prevención de faltas administrativas,
hechos de corrupción y para el mejoramiento del control interno.
2 El fortalecimiento de las instituciones que combaten la

corrupción
El constituyente completó las funciones de los 33 sistemas de com-

bate contra la corrupción con el fortalecimiento de las instituciones que
previenen, controlan, combaten, sancionan y resarcen los actos u omi-
siones de corrupción, a las que les otorgó mayor autonomía y mejores
facultades de vigilancia, coordinación y sanción, para hacer un frente
común contra la aquella en México.
Las cinco instituciones que se vieron fortalecidas con las últimas re-
formas constitucionales para combatir la corrupción son: el Instituto Na-
cional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales, la Auditoría Superior de la Federación, el Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa, la Fiscalía Especializada en Combate a la
Corrupción de la Fiscalía General de la República y los órganos internos
de control. De ellos, a los primeros cuatro el constituyente les otorgó
11 Ídem.
369
autonomía, mientras que los órganos internos de control dependen de

la Secretaría de la Función Pública de la Administración Pública Federal.
El nivel de autonomía constitucional de las instituciones mencionadas
es distinta. Es plena tratándose del Instituto, la Fiscalía y del Tribunal, y
es parcial respecto de la Auditoría, al depender en parte de la Cámara
de Diputados. Los órganos con autonomía plena son denominados orga-
nismos constitucionalmente autónomos y los de autonomía limitada son
órganos de relevancia constitucional, pues:
“Los órganos que no cumplen con el standard de una autonomía

plena, y que por lo mismo no alcanzan la consideración de órganos
constitucionales autónomos, pero que cubren algunos de sus requisi-
tos, se conocen como órganos de relevancia constitucional, en virtud
de ostentar una posición intermedia entre los entes autónomos y los
entes públicos federales. Como apunta Carbonell, “normalmente, la ca-
racterística que les falta es la que tiene que ver con la no inclusión en la
estructura orgánica de alguno de los poderes tradicionales”.9 Cuando
dicha separación se produce, los órganos se encuentran en una misma
posición institucional, existiendo entre ellos relaciones de colaboración
y no de subordinación.”12
La naturaleza jurídica de los organismos constitucionales autónomos

se asemeja a la de los organismos descentralizados de la Administración
Pública, con algunas diferencias que sirven para distinguirlos claramen-
te. Al respecto, Luis José Béjar ha señalado que:
“En cuanto a sus características, cabe señalar que se asemejan

bastante a los organismos descentralizados, es decir, tienen una de-
nominación, autonomía de gestión, personalidad jurídica y patrimonio
propio, pero el hecho de que el propio derecho positivo les atribuye
esta característica de ser ajenos a cualquiera de los poderes de la
unión, los convierte en un tipo diverso de entes públicos, con funciones
administrativas específicas que, en ningún momento, se ven sometidos
al Poder Ejecutivo […]”13
Por su parte, Miguel Carbonell ha retomando las ideas de Manuel

García Pelayo para sostener que los organismos constitucionales au-
tónomos poseen las siguientes cualidades intrínsecas que los definen:
12 Astudillo, César, Auditoría Superior de la Federación. Contenido, alcances, garantías y fortaleci-

miento de su autonomía constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
p. 52.
13 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, 3ª reimpr., México, Oxford, 2009, p.
158.
370
tienen una configuración o creación inmediata por la Constitución, son

necesarios para asegurar el modelo de Estado, participan en la forma-
ción de la voluntad estatal, se ubican fuera de la estructura orgánica de
los tres poderes de la Unión y tienen una paridad de rango respecto de
éstos.14
Atendiendo a su naturaleza, existen tres tipos de instituciones encar-
gadas de combatir la corrupción en México: organismos constitucional-
mente autónomos, órganos de relevancia constitucional y dependencias
de la Administración Pública centralizada. En el primer tipo encontra-
mos al Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales, al Tribunal Federal de Justicia Adminis-
trativa y a la Fiscalía General de la República; en el segundo, se ubica
a la Auditoría Superior de la Federación; y en el tercero, a los órganos
internos de control que dependen de la Secretaría de la Función Pública.
2.1 Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y

Protección de Datos Personales15
El artículo sexto constitucional regula dos principios fundamentales

relacionados con el tratamiento de la información pública y de los datos
personales: el de máxima publicidad, tratándose de información públi-
ca; y el de máxima privacidad, tratándose de datos de los particulares.
Para garantizarlos plenamente, el constituyente sustrajo las competen-
cias del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública de la Admi-
nistración Pública Federal y ordenó la creación de un organismo cons-
titucionalmente autónomo, especializado, imparcial y colegiado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de garantizar el
acceso a la información pública y la protección de los datos personales
en posesión de los particulares.
En México, el Instituto es:
“El organismo garante (que) tiene competencia para conocer de

los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la
protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órga-
no u organismo que forme parte de alguno de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideico-
misos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral
14 Cfr. Carbonell, Miguel, Elementos de Derecho Constitucional, 4ª ed., México, Fontamara, 2013, p.
104.
15 Cfr. Artículo 6, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
371
o sindicatos que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de

autoridad en el ámbito federal; con excepción de aquellos asuntos ju-
risdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en cuyo caso resolverá un comité integrado por tres ministros.
También conocerá de los recursos que interpongan los particulares res-
pecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados
de las entidades federativas que determinen la reserva, confidencia-
lidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que
establezca la ley.”16
La existencia del Instituto es indispensable para combatir la corrup-

ción en México, no sólo por ser miembro del Sistema Nacional Anticor-
rupción, ni por la función que tiene para sancionar a las autoridades que
violenten el principio de máxima publicidad de la información pública,
sino porque permite la transparencia de la gestión pública, provocando
que las autoridades eviten realizar actos de corrupción, al estar sujetas
al escrutinio de la opinión pública en todo momento.
2.2 Auditoría Superior de la Federación17
Otro organismo dotado de autonomía por la Constitución es la Audi-

toría Superior de la Federación, órgano constitucionalmente relevante
que fiscaliza el destino de los recursos que cubren la cuenta pública, que
para Luis Humberto Delgadillo es:
“[…] el documento en el cual la Secretaría de Programación y Pre-

supuesto (hoy Secretaría de Hacienda y Crédito Público) consolida los
estados financieros y demás información financiera, presupuestal y
contable que emana de las contabilidades de las entidades comprendi-
das en el presupuesto de egresos, y que refleja la gestión del gobierno
durante un ejercicio determinado, relacionado con la Ley de Ingresos
y el Presupuesto de Egresos, para someterla a consideración del Pre-
sidente de la República”.18
La reforma constitucional anticorrupción de 2015 amplió las com-

petencias de la Auditoría Superior de la Federación, que antes sólo
podía fiscalizar la cuenta pública de ejercicios anteriores, al permitirle
“[…] solicitar información del ejercicio en curso, respecto de procesos
16 Ídem.
18 Delgadillo Gutiérrez, Luis H. y Lucero, Manuel, Compendio de Derecho Administrativo, 9ª ed.,
México, Porrúa, 2010, pp. 48 y 49.
372
concluidos”, pudiendo “[…] revisar durante el ejercicio fiscal en curso

a las entidades fiscalizadas, así como respecto de ejercicios anteriores.
Las entidades fiscalizadas proporcionarán la información que se solici-
te para la revisión, en los plazos y términos señalados por la Ley y, en
caso de incumplimiento, serán aplicables las sanciones previstas en la
misma” 19.
La fiscalización de la Auditoría Superior de la Federación no se limita
a los ingresos, egresos y la deuda pública federal, pues también fiscaliza
“[…] los recursos federales que administren o ejerzan las entidades fe-
derativas, los municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad
de México”20.
La Auditoría Superior de la Federación emite dos informes al año a
la Cámara de Diputados. En ellos, hace del conocimiento de la cámara
baja la situación que guardan las observaciones, recomendaciones y ac-
ciones que realizó para tutelar la cuenta pública, incluyendo los montos
efectivamente resarcidos, como consecuencia de sus acciones de fiscali-
zación y de las denuncias penales presentadas o de los procedimientos
iniciados ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
La Auditoría Superior de la Federación cumple un papel primordial
en la lucha contra la corrupción. Su principal función, para combatirla
de manera activa, consiste en investigar y substanciar las averiguaciones
sobre los actos u omisiones relacionadas con corrupción, que generen
responsabilidad penal o administrativa, ya que la Auditoría está faculta-
da para promover las acciones pertinentes ante la Fiscalía Especializada
en Combate a la Corrupción de la Fiscalía General de la República o ante
el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, respectivamente. Pues:
“Derivado de sus investigaciones, promover las responsabilidades

que sean procedentes ante el Tribunal Federal de Justicia Administra-
tiva y la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, para la
imposición de las sanciones que correspondan a los servidores públi-
cos federales y, en el caso del párrafo segundo de la fracción I de este
artículo, a los servidores públicos de los estados, municipios, del Dis-
trito Federal y sus demarcaciones territoriales, y a los particulares.”21

20 Ídem.
21 Ídem.
373
2.3 Fiscalía Especializada para el Combate a la Corrupción de la

Fiscalía General de la República
La Fiscalía General de la República22 es el organismo constitucional-

mente autónomo encargado de perseguir los delitos del orden federal
ante los tribunales competentes. La Constitución establece que conta-
rá con al menos dos fiscalías especializadas en delitos electorales y en
combate a la corrupción, cuyos titulares serán nombrados y removidos
libremente por el Fiscal General de la República.
La Fiscalía especializada en Combate a la Corrupción de la Fiscalía
General de la República es la autoridad encargada de recibir las denun-
cias presentadas por los Órganos Internos de Control de la Secretaría
de la Función Pública23 y por la Auditoría Superior de la Federación24
sobre hechos y omisiones que presuntamente constituyan delitos rela-
cionados con la corrupción.
Los órganos internos de control
La Secretaría de la Función Pública es la dependencia que se encarga
del control interno de las dependencias y entidades de la Administración
Pública Federal y de los organismos constitucionalmente autónomos.
Tiene a su disposición a los órganos internos de control, quienes son
los encargados de revisar que la función administrativa sea prestada de
acuerdo con lo previsto por la Constitución y por las leyes.
En el combate a la corrupción, los órganos internos de control tienen
una triple función: pueden investigar y substanciar las faltas administra-
tivas graves cometidas por los funcionarios públicos relacionadas con
hechos de corrupción, que serán resueltas por el Tribunal Federal de
Justicia Administrativa; pueden investigar, substanciar y sancionar las
faltas administrativas no graves; y también pueden presentar denun-
cias ante la Fiscalía especializada en Combate a la Corrupción, cuando
adviertan hechos u omisiones tipificados como delito por la legislación
secundaria. 25
La Constitución federal establece que:
22 Que aún no comienza su vigencia al no haberse desarrollado todas las condiciones previstas en los
transitorios de la reforma constitucional que lo estableció.
23 Cfr. Artículo 19, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
374
“Los entes públicos federales tendrán órganos internos de con-

trol con las facultades que determine la ley para prevenir, corregir e
investigar actos u omisiones que pudieran constituir responsabilida-
des administrativas; para sancionar aquéllas distintas a las que son
competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; revisar
el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de recursos públicos
federales y participaciones federales; así como presentar las denuncias
por hechos u omisiones que pudieran ser constitutivos de delito ante
la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción a que se
refiere esta Constitución".
Los entes públicos estatales y municipales, así como del Distrito Fe-
deral y sus demarcaciones territoriales, contarán con órganos internos
de control, que tendrán, en su ámbito de competencia local, las atribu-
ciones a que se refiere el párrafo anterior […]”.26
2.4 Tribunal Federal de Justicia Administrativa
La reforma anticorrupción de este año27 trajo consigo la creación de

un nuevo organismo constitucional autónomo, dotado de plena autono-
mía para dictar sus fallos, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa,
que es competente para:
“[…] dirimir las controversias que se susciten entre la administra-

ción pública federal y los particulares.
Asimismo, será el órgano competente para imponer las sanciones
a los servidores públicos por las responsabilidades administrativas
que la ley determine como graves y a los particulares que participen
en actos vinculados con dichas responsabilidades, así como fincar a los
responsables el pago de las indemnizaciones y sanciones pecuniarias
que deriven de los daños y perjuicios que afecten a la Hacienda Pública
Federal o al patrimonio de los entes públicos federales.”28
La función del Tribunal en el combate a la corrupción es primordial,

pues se trata del organismo plenamente independiente que conocerá
de las responsabilidades administrativas graves relacionadas aquella,
imponiendo las sanciones correspondientes a los funcionarios públicos
y a los particulares. De la misma manera, el Tribunal conocerá de las
26 Ídem.
27 Año 2015.
375
infracciones no graves cuando los implicados hagan valer la nulidad de

las resoluciones de los órganos internos de control ante su jurisdicción.
3 Las Responsabilidades Derivadas de los Actos de Corrupción
El nuevo régimen establece que no sólo los servidores públicos serán

acreedores a responsabilidades por los actos y omisiones relacionados
con la corrupción, sino que también los particulares que incurran en
esos actos serán sancionados.
Los funcionarios federales que son sujetos de responsabilidades por
los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus res-
pectivas funciones son “[…] los representantes de elección popular, los
miembros del Poder Judicial Federal […] los funcionarios y empleados
y, en general, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comi-
sión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, […] en la Ad-
ministración Pública Federal […], así como a los servidores públicos de
los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía […]”29.
Además, la Constitución federal establece que los funcionarios públicos
locales serán sujetos a responsabilidades federales, cuando manejen y
ejerzan fondos o recursos de la Federación.
Resulta conveniente precisar que al Presidente de la República, du-
rante el ejercicio de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a
la patria y por delitos graves del orden común30.
Por lo que hace al resto de funcionarios públicos, la Constitución me-
xicana establece tres tipos de responsabilidades derivadas de los actos
de corrupción: política, penal y administrativa.
“Los procedimientos para la aplicación de las sanciones menciona-

das en las fracciones anteriores se desarrollarán autónomamente. No
podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la
misma naturaleza.”31

30 Cfr. Ídem.
31 Ídem.
376
3.1 Responsabilidad Política
La responsabilidad política se actualiza cuando los altos funcionarios

federales32, que en “[…] ejercicio de sus funciones incurran en actos u
omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos funda-
mentales o de su buen despacho”33, y cuando los altos funcionarios
locales34 incurran en “[…] violaciones graves a esta Constitución y a las
leyes federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de
fondos y recursos federales, pero en este caso la resolución será única-
mente declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que,
en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda”35.
La Constitución no contempla un listado reglamentario sobre las
conductas que se consideran en perjuicio de los intereses públicos fun-
damentales, ni tampoco faltas graves a la Constitución o a las leyes
federales, debido a que corresponde a la ley reglamentaria. Por ello, el
Congreso de la Unión es el encargado de establecer la tipicidad de las
conductas que serán sujetas de responsabilidad política, teniendo como
límite la libre expresión de ideas.36
El procedimiento de juicio político puede iniciarse durante el perío-
do en el que el servidor público desempeñe su cargo y hasta un año
después de concluido37. En el procedimiento, la Cámara de Diputados
es la encargada de substanciar el procedimiento, actuando como órga-
no instructor y acusador, mientras que la Cámara de Senadores funge
como jurado de sentencia del inculpado. Las resoluciones que realicen
32 El listado de funcionarios Federales y locales se encuentra en el artículo 110, que establece: “Po-
drán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secreta-
rios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito
Federal, el Fiscal General de la República, el Procurador General de Justicia del Distrito Federal,
los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero Común del
Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los
consejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los magistrados del
Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constitucionales autónomos, los directores ge-
nerales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal
mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.” Artículo 110,
Ídem.
34 Refiriendo a Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia Locales, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Loca-
les, así como los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales y el Estatuto de
Gobierno del Distrito Federal. Artículo 110, Ídem.
35 Ídem.
377
cualquiera de las Cámaras con motivo del juicio político es inimpugnab-

le por disposición constitucional38.
Para imponer la responsabilidad política es necesaria la anuencia
de las dos terceras partes de la Cámara de Senadores, que emite el
fallo ordenando la “[…] destitución del servidor público y […] su inhabi-
litación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de
cualquier naturaleza en el servicio público”39.
3.2 Responsabilidad Penal
La Constitución mexicana establece, en su artículo 14, el principio

de reserva de ley que rige la materia penal. Ello significa que para que
una pena y un tipo penal sean válidos deben estar previstos en ac-
tos formal y materialmente legislativos (es decir: en la ley), siguiendo
la máxima del derecho penal que establece nullum crimen, nulla poe-
na sine praevia lege. Los Códigos Penales establecerán las conductas
de los funcionarios y de los particulares relacionadas con hechos de
corrupción.
La Constitución establece que serán motivo de responsabilidad pe-
nal las conductas relacionadas con el “[…] enriquecimiento ilícito a (de)
los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por
motivos del mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten su pa-
trimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos,
cuya procedencia lícita no pudiesen justificar”40, y, en general, las actua-
ciones de “[…] cualquier servidor público o particulares que incurran en
hechos de corrupción”41.
Para proceder penalmente contra los altos funcionarios que cuen-
ten con fuero constitucional, es necesario que preceda la declaración
de procedencia de la Cámara de Diputados, ordenada por mayoría ab-
soluta de sus miembros presentes, que provocará que se proceda pe-
nalmente en contra del inculpado, consignando el expediente ante el
juez o tribunal competente. Así, con la declaratoria de procedencia, el
inculpado que alguna vez gozó de fuero es separado de su cargo y es
procesado penalmente. 42

39 Ídem.
41 Ídem.
378
Las sanciones penales dependerán de la legislación penal vigente,

en la que se buscará la reparación del daño. Las leyes penales podrán
establecer como pena para los actos de corrupción no sólo la privación
de la libertad, sino también el decomiso y la privación de la propiedad
de bienes43.
“Las sanciones penales se aplicarán de acuerdo con lo dispues-

to en la legislación penal, y tratándose de delitos por cuya comisión
el autor obtenga un beneficio económico o cause daños o perjuicios
patrimoniales, deberán graduarse de acuerdo con el lucro obtenido y
con la necesidad de satisfacer los daños y perjuicios causados por su
conducta ilícita.
Las sanciones económicas no podrán exceder de tres tantos de los
beneficios obtenidos o de los daños o perjuicios causados.”44
Finalmente, la Constitución federal45 contempla que en los delitos

relacionados con conductas corruptas, la prescripción dependerá de su
regulación legal y que el plazo no podrá ser menor a tres años. De la
misma manera, contempla que el plazo de prescripción se interrumpe
cada vez que el funcionario público desempeñe algún cargo con fuero
constitucional.
3.3 Responsabilidad administrativa
La Constitución establece que las responsabilidades administrativas

de los servidores públicos y de los particulares que cometan actos de
corrupción serán previstas en la legislación reglamentaria, y referirán a
los “[…] actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad,
imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus
empleos, cargos o comisiones”46.
Los procedimientos para la investigación y sanción de los actos u
omisiones relacionados con la corrupción también serán regulados por
la legislación secundaria, donde las responsabilidades administrativas
serán catalogadas como graves o no graves. Dicha clasificación será
primordial para efectos de la investigación, substanciación y sanción de
la responsabilidad administrativa.

379
Los actos u omisiones considerados como responsabilidades admi-

nistrativas no graves serán investigados, substanciados y sancionados
por los órganos internos de control, en la dependencia o entidad en la
que sean cometidos. En cambio, los graves serán investigados y subs-
tanciados por los órganos internos de control o por la Auditoría Supe-
rior de la Federación, quienes presentarán las causas ante el Tribunal
de Justicia Administrativa competente, para que aplique las sanciones
correspondientes.47
Las sanciones administrativas que se impondrán a los servidores pú-
blicos podrán consistir en “[…] amonestación, suspensión, destitución
e inhabilitación, así como en sanciones económicas”48, que depende-
rán de los beneficios económicos y de los daños y perjuicios causados.
Por lo que hace a los particulares, los Tribunales de Justicia Adminis-
trativa competentes podrán imponer sanciones administrativas consis-
tentes en afectaciones “[…] económicas; inhabilitación para participar
en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas; así como
el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda
Pública”49.
Cuando se trate de personas morales que cometan actos u omisio-
nes de corrupción graves, el Tribunal de Justicia Administrativa podrá
ordenar:
“[…] la suspensión de actividades, disolución o intervención de la

sociedad respectiva cuando se trate de faltas administrativas graves
que causen perjuicio a la Hacienda Pública o a los entes públicos, fe-
derales, locales o municipales, siempre que la sociedad obtenga un
beneficio económico y se acredite participación de sus órganos de ad-
ministración, de vigilancia o de sus socios, o en aquellos casos que
se advierta que la sociedad es utilizada de manera sistemática para
vincularse con faltas administrativas graves”.50
Respecto de la prescripción de las responsabilidades administrativas

de los servidores públicos y de los particulares, la Constitución establece
que la legislación secundaria tomará en cuenta la gravedad y naturaleza
de los actos u omisiones materia de la responsabilidad, para establecer
47 Cfr. Ídem.
48 Ídem.
49 Ídem.
50 Ídem.
380
los plazos respectivos, que en los casos graves no puede ser menor a
siete años51.
4 A Manera de Conclusión
A lo largo de nuestra breve participación, hemos expuesto los tres

elementos esenciales del nuevo régimen constitucional de combate a la
corrupción en México: la creación del Sistema Nacional Anticorrupción,
el fortalecimiento de las instituciones que luchan contra la corrupción y
el endurecimiento de las responsabilidades de los funcionarios y de los
particulares que realizan actos de corrupción.
También, hemos revelado las bondades del nuevo Sistema Nacional
Anticorrupción, mecanismo de coordinación, prevención y vigilancia,
del que participan diversas autoridades que homologan las políticas
públicas y las acciones de prevención, supervisión y sanción de los actos
de corrupción en México.
Partiendo de la mayor autonomía y de las nuevas facultades que el
constituyente otorgó a los órganos, organismos y dependencias encar-
gadas de combatir la corrupción, hemos podido demostrar el fortaleci-
miento de tales instituciones. Asimismo, hemos podido explicar las con-
ductas, procesos de investigación, procedimientos de substanciación y
tipos de sanciones que corresponden a cada tipo de responsabilidad
provocada por actos de corrupción.
Fuentes
Álvarez Flores, Carlos Alejandro, “Combate a la corrupción”, en Vizcaíno

Zamora, Álvaro (coord.), La corrupción como fenómeno social, Méxi-
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ces, garantías y fortalecimiento de su autonomía constitucional, Mé-
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382
LA INCONSTITUCIONAL DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL...
La Inconstitucional Designación de los Titulares de

los Órganos de Control de la Administración Pública
Venezolana y Algunas de sus Consecuencias
Miguel Ángel Torrealba Sánchez*
Preliminar
Habiendo sido seleccionado por la organización del FIDA para este

año 2019 el tema del control administrativo de la actividad de la Ad-
ministración Pública, hemos optado por circunscribirnos a un aspecto
específico que encuadra en el sub-tema de los procedimientos y efectos
de ese control administrativo.
Esa escogencia obedece no a que el ordenamiento jurídico vene-
zolano ostente peculiaridades decisivamente relevantes – más allá de
ciertos detalles en los lineamientos constitucionales- en lo que al tema
respecta, con relación al marco regulatorio general iberoamericano con-
tenido en las Constituciones y el resto de los ordenamientos jurídicos1.
Responde más bien al hecho de que la vulneración de los procedimien-
tos y requisitos establecidos en la Constitución de 1999, que ha sido
continua y sistemática incluso desde antes de su entrada en vigencia
–por extraño que resulte-, ha traído como consecuencia el progresivo
* Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Escuela de Derecho.

Abogado Magna Cum Laude y Especialista en Derecho Administrativo. Profesor Ordinario (Asocia-
do) de Derecho Administrativo. Universidad de la Coruña, España. Doctor en Derecho Administra-
tivo Iberoamericano, sobresaliente Cum Laude. Universidad Carlos III de Madrid, España. Máster
en Política Territorial y Urbanística. Universidad Católica “Andrés Bello”. Profesor en la Especiali-
zación en Derecho Administrativo. Universidad Monteávila. Profesor de Derecho Administrativo y
Director Adjunto del Centro de Estudios de Regulación Económica (CERECO).
1 Sobre el régimen del control de la Administración Pública en el ordenamiento venezolano, véase
recientemente BREWER-CARÍAS, Allan R.: El control de la actividad administrativa en el Derecho
Venezolano. En: DELPIAZZO, Carlos (Coord.): El control de la actividad administrativa. Volumen I
en homenaje al profesor Diogo de Figueiredo. Colección de Derecho Administrativo Comparado.
IIDA. Editorial Temis S.A. Editorial Jurídica Venezolana. Bogotá, 2018, especialmente las pp. 496-
505. Véase también una aproximación teórica al tema en: ARAUJO-JUÁREZ, José: La teoría del
control público de la Administración del Estado. Noción y clasificación. En: CANÓNICO SARABIA,
A. (Coordinador): El control y la responsabilidad en la Administración Pública. IV Congreso In-
ternacional de Derecho Administrativo Margarita 2012. Editorial Jurídica Venezolana- Centro de
Adiestramiento Jurídico (CAJO). Caracas, 2012, pp. 59-80.
383
debilitamiento de cualquier control sobre la actividad administrativa,

incluyendo el administrativo. Al punto de que, luego de dos décadas
de debilidad progresiva se ha desembocado en la inexistencia fáctica y
jurídica de toda forma de control sobre la actividad de la Administración
Pública. Fenómeno que, como difícilmente podía ser de otra manera, es
una de las causas que han conducido a la actual crisis de proporciones
devastadoras, no solo en el funcionamiento de las instituciones públicas,
sino en general, en todos los ámbitos de la sociedad venezolana.
Y es que cabe recordar, aunque el ejemplo venezolano es bastante
elocuente, que el control es un elemento ínsito al funcionamiento del
principio de juridicidad, y por tanto, del Estado Constitucional de Dere-
cho2. De allí que esta ponencia pretende mostrar, de forma panorámica,
un ejemplo práctico de lo que puede acaecer en el funcionamiento de
una institucionalidad estatal en la que el Ejecutivo se dedica a desman-
telar paulatinamente todos los controles sobre él, en detrimento de,
entre otros, los principios constitucionales de juridicidad y responsabili-
dad, así como en última instancia, de los derechos humanos. Situación
a toda luces preocupante y que sin embargo las mayorías al principio
pueden –producto de la ignorancia y del hastío respecto de las deficien-
cias de nuestros precarios sistemas políticos y de nuestro aún incipiente
desarrollo socioeconómico- alabar tales prácticas consideradas “revolu-
cionarias” e igualitarias, para luego terminar padeciendo sus graves y
múltiples efectos.
Se trata pues, de mostrar un caso ilustrativo de lo que debe evitar-
se. Con este propósito, se expondrá una visión general del régimen del
control de la actividad administrativa en la Carta Fundamental, para
luego referirse al control administrativo, en sus modalidades clásicas,
derivadas de la jerarquía y la autotutela. Seguidamente, se hará sucinta
referencia a otros tipos de controles administrativos, a saber: el control
fiscal, el destinado a la determinación de la responsabilidad penal y
el vinculado con la protección de los derechos humanos, básicamente
asignados en la Constitución venezolana al llamado “Poder Ciudadano”.
Expuesto ello, se describirá el régimen constitucional de designación de
los titulares de los órganos competentes destinados a ejercer tales con-
troles para luego referir las violaciones a tal régimen. A continuación, se
expondrá el estadio final de las violaciones constitucionales acaecidas
2 Cfr. entre otros: GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco: Derecho Administrativo Español. Segunda edi-
ción. Primera reimpresión. EUNSA. Pamplona, España, 1995, pp. 236-237.
384
en ese sentido con ocasión de la instalación de una pretendida Asam-

blea Nacional Constituyente, así como algunas consecuencias de la ano-
mia constitucional instaurada en Venezuela desde hace dos décadas.
Por último, se expondrán algunas reflexiones finales.
Comencemos pues con esta exposición, señalando brevemente el
marco constitucional del control de la actividad administrativa en la
Constitución venezolana de 1999.
1 Lineamientos Generales del Control de la Actividad Administativa

en la Constitución de 1999
La Carta Fundamental de 1999 contiene numerosos preceptos que

tienen como propósito reflejar una serie de valores y principios consti-
tucionales, a saber: cláusula del Estado Democrático y Social de Dere-
cho y de Justicia (artículo 2); gobierno democrático y responsable (ar-
tículo 6); supremacía constitucional ((artículo 7); obligación del Estado
de garantizar el goce de los derechos humanos (artículo 19); carácter
enunciativo de la lista de derechos constitucionales (artículo 22); jerar-
quía constitucional y aplicación preferente de los Tratados sobre dere-
chos humanos (artículo 23); nulidad de los actos inconstitucionales y
responsabilidad civil, penal y administrativa de los funcionarios que los
ordenen o ejecuten (artículo 25); tutela judicial efectiva (artículo 26);
derecho de amparo frente a vulneraciones a garantías constitucionales
(artículo 27); obligación del Estado de investigar los delitos contra los
derechos humanos y régimen especial para estos (artículo 29); respon-
sabilidad del Estado por violaciones a los derechos humanos (artículo
30); amparo internacional por violación a derechos humanos y deber
del Estado de dar cumplimiento a las decisiones de los órganos inter-
nacionales en esta materia (artículo 31); principio de separación de las
ramas del Poder Público (artículo 136); principio de juridicidad (artículo
137); nulidad de los actos dictados por autoridad usurpadora (artículo
138); responsabilidad por abuso, desviación de poder o ejercicio incons-
titucional o ilegal de este (artículo 139); cláusula de responsabilidad
patrimonial del Estado por responsabilidad en ejercicio de – entre otras
– la función administrativa (artículo 140); principio de legalidad admi-
nistrativa y responsabilidad en ejercicio de la función pública (artículo
141), entre otros.
385
Esos principios y valores se materializan, entre otras formas, en los

distintos tipos de controles existentes sobre la Administración Pública.
En ese sentido, el diseño constitucional establece varias modalidades
de control sobre la actividad administrativa, que en líneas generales
responden a los existentes en el constitucionalismo moderno Ello pasa
a detallarse brevemente a continuación.
1.1 El Control por la Propia Administración Pública. La Potestad

de Autotutela Revisora en sus Diversas Modalidades
Si bien el control a que se hace referencia en el título de este sub-epí-

grafe no está regulado de forma concreta en los términos aquí emplea-
dos, su existencia puede inferirse del contenido de los siguientes artícu-
los constitucionales: 141 (ya referido), que consagra los principios que
orientan a la actividad administrativa, a saber: honestidad, participa-
ción, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas
y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho3, así como el 236, números 1, 2, 3, que esta-
blecen la condición del Presidente de la República como Jefe de Gobier-
no, y por tanto, máxima jerarca de la Administración Pública Nacional.
Una innovación de la Constitución de 1999 fue incorporar la figura
del Vicepresidente Ejecutivo, cuyo cometido principal debe ser de apoyo
al Presidente en la coordinación de la Administración Pública Nacional
(artículos 238 y 239). No obstante, en la práctica tales previsiones han
sido desatendidas y el ejercicio del cargo ha sido más un puesto político
que gerencial.
En todo caso, el control que debe ejercer la jerarquía administrati-
va se canaliza a través de los Ministros del Ejecutivo, órganos directos
del Presidente de la República (artículo 242 constitucional), titulares
3 Estos principios constitucionales se encuentran recogidos en la Ley Orgánica de la Administración

Pública, entre otros: legalidad (artículo 4); carácter servicial y de garantía de los derechos huma-
nos (artículos 3 y 5); economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia,
proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibili-
dad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma y responsabi-
lidaden el artículo 10; publicidad normativa (artículo 12), responsabilidad patrimonial (artículo
13), rendición de cuentas (artículo 14); legalidad de la potestad organizativa (artículo 15); res-
ponsabilidad fiscal (artículo 17); control de gestión (artículo 18); eficacia (artículo 20); eficiencia
(artículo 21); competencia (artículo 26); jerarquía (artículo 28), que señala expresamente entre su
contenido la potestad de control de los órganos superiores sobre los inferiores. Sobre el artículo
141 de la Constitución de 1999, puede verse, entre otros: HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, José Ignacio:
Introducción al concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2011.
386
de los Ministerios, órganos del Ejecutivo Nacional “encargados de la

formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estra-
tegias, planes generales, programas y proyectos en las materias de su
competencia y sobre las cuales ejercen su rectoría” (artículo 63 de la
Ley Orgánica de la Administración Pública)4. Las competencias comunes
de los Ministros se encuentran en el artículo 78 eiusdem, enumeración
en la cual destacan las de control jerárquico sobre la actividad de los
órganos y dependencias de cada Ministerio, a saber: hacer seguimiento
y evaluar de las políticas sectoriales (núm. 1); supervisar y controlar las
actividades del Ministerio (núm. 2); cumplir y hacer cumplir las órdenes
de los órganos de dirección de la Administración Pública Nacional a que
se refiere el artículo 44 eiusdem (núm. 4); presentar la memoria y cuen-
ta de su ministerio ante la Asamblea Nacional (núm. 10); ejercer la ad-
ministración, dirección, inspección y resguardo de los servicios, bienes y
ramos de renta del ministerio (núm. 12); ejercer la rectoría de las políti-
cas públicas de los entes descentralizados funcionalmente así como las
funciones de coordinación y control que les correspondan conforme al
ordenamiento jurídico (núm. 13).
En lo que más concierne al tema que nos ocupa, corresponde a los
Ministros del Ejecutivo Nacional, entre sus múltiples competencias, ejer-
cer el control sobre la Administración Pública Nacional, tanto central
como descentralizada funcionalmente. En el primer caso el control será
de múltiples tipos, el más clásico el control jerárquico mediante la im-
partición de órdenes generales o de instrucciones específicas, así como
mediante la revisión ex post de los actos emitidos por las instancias in-
feriores, a través de la potestad de autotutela revisora o reduplicativa5.
En el caso de la jerarquía, la fórmula organizativa que es a su vez un
principio de la organización administrativa, el artículo 28 de la Ley Or-
gánica de la Administración Pública detalla sus manifestaciones, entre
ellas, las potestades de dirección, supervisión, evaluación y control de
los órganos superiores competentes de la Administración Pública sobre
los inferiores, así como las consecuencias del incumplimiento de las ór-
denes e instrucciones impartidas6.
En el segundo, esto es, respecto a la Administración Pública
Nacional descentralizada funcionalmente (entidades autónomas)
4 Actual Decreto con rango, valor y fuerza de Ley publicado en la G.O. Núm. 6.147 del 17/11/14.
5 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administra-
tivo. Tomo I. Octava edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1997, p. 507
6 Cfr. entre otros: BREWER-CARÍAS, El control…, pp. 496-497.
387
fundamentalmente se ejercerá el control de tutela para las entidades

con forma de Derecho público y mediante mecanismos estatutarios para
las creadas con forma de Derecho privado7, además de la regulación
contenida en los artículos 126 al 131 de la misma Ley Orgánica de la
Administración Pública8. Y excepcionalmente, la revisión a posteriori a
través de un recurso administrativo destinado a tal fin, denominado por
la doctrina “recurso jerárquico impropio”, para el caso de las entidades
autónomas con forma de Derecho Público (Institutos Autónomos)9.
Ahora bien, para el supuesto del control jerárquico, una de sus más
clásicas modalidades en el ámbito de la Administración Pública Central,
es la existencia de la potestad de los órganos superiores de revisar tanto
la legalidad como la conveniencia de los actos emitidos por los órganos
inferiores. En el caso venezolano, su desarrollo legal como régimen ge-
neral se encuentra en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrati-
vos10, que a pesar de ser preconstitucional, mantiene su vigencia en casi
todo su texto.
El texto legal en referencia prevé las diversas manifestaciones de la
potestad revisora de las instancias jerárquicamente superiores de la
Administración Pública sobre los actos de las inferiores. La potestad
de convalidar vicios subsanables (artículo 81); la potestad revocatoria
sobre actos anulables (artículo 82) y la de reconocer la nulidad de los
nulos (artículo 83); la de corrección de errores materiales o de cálculo
(artículo 84); la de suspender preventivamente la ejecución de los actos
(artículo 87), así como revocarlos a través de la resolución de los corres-
pondientes recursos administrativos, a saber: de reconsideración (artí-
culo 94, en este caso la revisión no se basa en la jerarquía), jerárquico
(artículos 95 y 96), jerárquico impropio (artículo 96, in fine, respecto a
7 BREWER-CARÍAS, El control…, pp. 497-498.

8 Véanse también los artículos 107,108, 114 y 117, y especialmente el Título IV, Capítulo II, Sección
Quinta del Decreto LOAP. En la doctrina, resaltando la importancia del tema de la clasificación
de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo: BREWER-CARÍAS, Allan R.: Tratado de
Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Volumen I. El Derecho Administrativo
y sus principios fundamentales. Civitas-Thomson Reuters. Fundación de Derecho Público. Editori-
al Jurídica Venezolana. Madrid, 2013, pp. 852-864. Véase también: ARAUJO-JUÁREZ, Derecho
Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 306-309. Para el caso de
los institutos autónomos: CABALLERO ORTIZ, Los Institutos Autónomos. 3° edición. Fundación
Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 1995, pp. 229-249.
9 Véase al respecto: CABALLERO ORTIZ, Jesús: El recurso jerárquico impropio en la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos. En: Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración:
El procedimiento administrativo. Vol. VII. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Caracas, 1983, pp. 159-177. Más recientemente: ARAUJO-JUÁREZ, José:
Derecho Administrativo General. Procedimiento y Recurso Administrativo. Ediciones Paredes. Ca-
racas, 2010, pp. 448-451.
10 G.O. Núm. 2.818 del 01/07/81.
388
los entes autónomos descentralizados) y de revisión de actos firmes en

supuestos excepcionales (artículo 97)11.
Esta clásica modalidad de control no ha sufrido en teoría mayores
variaciones, salvo quizá la de haberse pretendido establecer una ma-
nifestación de control aún más jerárquico y centralizado si se quiere, a
través de la Comisión Central de Planificación, en la reforma parcial de
2008 de la Ley Orgánica de la Administración Pública12 y mediante la
regulación más específica de la primera13. No obstante, se trató, como
en la mayoría de las ocasiones, de una reforma coyuntural de trascen-
dencia efímera.
Ha tenido en cambio mayor duración la creación de una institucio-
nalidad paralela en la propia Administración Pública Central carente de
mayor regulación – y por tanto de controles de esta índole así como de
muchos otros –, denominadas “Misiones”14. Con ese curioso nombre el
11 Una visión general de estos en el marco del control de la actividad administrativa, en: BREWER-
-CARÍAS, El control…, pp. 498-500. Del mismo autor: BREWER-CARÍAS, Allan R.: Tratado de De-
recho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Tomo IV. El procedimiento administrativo.
Civitas. Thomson Reuters. Fundación de Derecho Público. Editorial Jurídica Venezolana. Madrid,
2013, pp. 624-642. Véanse también, entre otros: ARAUJO-JUÁREZ, José: Derecho Administrati-
vo. Procedimiento…, pp. 367-453; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael: Estudio jurispruden-
cial de las nulidades, potestades de la Administración y poderes del juez en el Derecho Adminis-
trativo (1930-2016). Corte Suprema de Justicia. San Salvador, El Salvador, 2017.
12 G.O. Ext. Núm. 5890 del 31/07/08, aunque ya se señaló ut supra que el texto vigente es de 2014.
13 Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de creación de la Comisión Central de Planifi-
cación. G.O. Núm. Ext. 5.841 del 22/06/07, última reforma en G.O. Núm. 39.604 del 28/01/11.
Véanse al respecto: BREWER-CARÍAS, Allan R.: Comentarios sobre la inconstitucional creación de
la Comisión Central de Planificación, centralizada y obligatoria. Revista de Derecho Público Núm.
110. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2007, pp. 79-89; HERRERA ORELLANA, Luis Alfonso:
Los decretos-ley de 30 de julio de 2008 y la Comisión Central de Planificación: instrumentos para
la progresiva abolición del sistema político y el sistema económico previstos en la Constitución de
1999. Revista de Derecho Público Núm. 115. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2008, pp.
221-228.
14 El antecedente posiblemente más remoto de estas, a partir de la Constitución de 1999, fue el
llamado “Plan Bolívar 2000”, respecto del cual se señala en la wikipedia: “El Plan Bolívar 2000 es
considerado uno de los primeros casos de corrupción más conocidos a comienzos del período
de gobierno de Hugo Chávez. En 1999, el poder ejecutivo lanzó una serie de proyectos bajo el
nombre de Plan Bolívar 2000 que sería producto de una alianza cívico-militar. El programa se
extendió hasta el 2001, cuando fue sustituido por el Plan Pro-Patria. En 1999 se manejaron 36
mil millones de bolívares y unos 37000 millones en el 2000. Más de 150 millones de dólares
desaparecieron de este plan sin rendición de gastos. El programa estuvo a cargo del general
Víctor Cruz Weffer. El contralor general Eduardo Roche Lander comenzó a investigar este caso en
1999. Entre otras cosas, detectó irregularidades en el manejo del dinero por las guarniciones de
Barcelona, Ciudad Bolívar y Maturín. Una de las primeras denuncias se refirió al militar Manuel
Rosendo. Aún así, Hugo Chávez declaró públicamente que “quizás es una falta administrativa que
necesita una multa; pero no es para encender el ventilador”. Otros militares denunciados fueron
el general Jorge Luis García Carneiro, comandante de guarnición en Mérida, y el general Mervin
López Hidalgo, comandante de la división guariqueña. Solo un soldado y un sargento a cargo del
general López Hidalgo fueron detenidos por cobrar cheques endosados por el general. Roche fue
sustituido en el 2000 por Clodosbaldo Russián. El 7 de septiembre de 2013, el Tribunal Supremo
de Justicia de Venezuela ordena juzgar al general Cruz Weffer por corrupción finalmente”. https://
es.wikipedia.org/wiki/Corrupci%C3%B3n_en_Venezuela. Luego de ello, la primera “misión” fue la
denominada “Barrio adentro”, que consistía en la instrumentación de una nueva red de salud de
atención primaria para la población de menores ingresos a cargo fundamentalmente de médicos
389
Ejecutivo Nacional ha ido conformando una red de actividades institu-

cionalizadas prestadas por órganos o incluso entidades (cuyas formas
jurídicas suelen ser las típicas de la Administración Pública Nacional
Descentralizada15) con el propósito de realizar funciones propias de la
Administración Pública, pero en una suerte de confesión implícita de la
absoluta falta de eficacia y eficiencia que aqueja al funcionamiento de la
Administración Pública Central, al margen de la organización adminis-
trativa establecida en el ordenamiento jurídico.
El resultado ha sido la proliferación de “Misiones”, es decir, come-
tidos administrativos sectoriales, en muchos casos asignadas a entes
ya existentes16. El caso emblemático es el de PDVA y sus empresas fi-
liales, empresa estatal creada a mediados de los años setenta del siglo
pasado destinada a la administración de la industria de la exploración,
explotación y comercialización de los hidrocarburos, principal fuente de
ingresos para el presupuesto público venezolano (y para el país en ge-
neral) directa o indirectamente durante los últimos 70 años, y a la cual
se le fueron asignando una serie de misiones que van desde la construc-
ción de viviendas de interés social para las clases menos favorecidas17
(aunque ello se convirtió en un mecanismo clientelar y proselitista en
cubanos. Ese programa fue producto de un Tratado entre ambos países que implica y sigue impli-
cando como contraprestación por tal “asistencia” el suministro a Cuba de hidrocarburos. La misión
fue cuestionada en múltiples aspectos, e incluso se plantearon pretensiones de nulidad y de ampa-
ro constitucional alegándose la violación a las normas venezolanas sobre ejercicio profesional de
la medicina. Al acordarse medidas cautelares por parte de un Tribunal contencioso administrativo,
el resultado fue la “clausura” temporal del mismo y posterior destitución de los jueces correspon-
dientes, luego de que el entonces Presidente manifestó públicamente su rechazo a tal decisión e
insultó a los jueces correspondientes. Véase al respecto: NIKKEN, Claudia: El caso Barrio Adentro
: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ante la Sala Constitucional del Tribunal Su-
premo de Justicia o el avocamiento como medio de amparo de derechos e intereses colectivos y
difusos. Revista de Derecho Público Núms. 93-94-95-96, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2003, pp. 5-48.
15 Véanse sobre las «Misiones», entre otros: ZAMBRANO M. Paula E.: Las Misiones en la orga-
nización administrativa venezolana. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNE-
DA). Caracas, 2011; BREWER-CARÍAS, Allan R.: Una nueva tendencia en la organización ad-
ministrativa venezolana. Las “misiones” y las instancias y organizaciones del “Poder Popular”
establecidas en paralelo a la Administración Pública. http://allanbrewercarias.com/wp-content/
uploads/2011/09/1091.-1038.-Una-nueva-tendencia-en-la-organizaci%C3%B3n-de-la-Administ-
rac%C3%B3n-P%C3%BAblica-en-Venezuela.-X-FIDA-El-SALVAD.pdf; HERNÁNDEZ G., José Igna-
cio: La administración paralela como instrumento del Poder Público. Revista de Derecho Público
Núm. 112. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2007, pp. 175-178; BREWER-CARÍAS, Allan
R.: El régimen de las Misiones y su aparataje burocrático en el Decreto Ley de la Ley Orgánica de
Misiones, Grandes Misiones y Micro-misiones de noviembre de 2014. Revista de Derecho Público
Núm. 140. Estudios sobre los Decretos Leyes de 2014. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2014, pp. 124-127.
16 Un ejemplo de la conformación de esa estructura paralela, pretendidamente basada en una nor-
mativa por demás confusa y poco técnica puede verse en el Decreto con rango, valor y fuerza
de Ley Orgánica de Misiones, Grandes Misiones y Micro-misiones. Decreto 1.294 del 13/11/14
publicado en G.O. Núm. 6.154 del 19/11/14.
17 http://www.petrocasa.com.ve/.
390
el cual el adjudicatario no puede llegar a convertirse en propietario de

la vivienda sino que queda como mero tenedor y siempre y cuando la
Administración Pública no decida desalojarlo18) hasta la distribución de
alimentos para su venta a precios subsidiados (y en este caso la misión
resultó en un escándalo de corrupción e ineficiencia19).
Pero los fenómenos más relevantes en materia de control administra-
tivo de la actividad de la Administración Pública (o la falta de él) no se
han dado en este tipo de controles tradicionales, dado que los mismos
parecen tener como característica primordial su precaria efectividad,
tanto ahora, como en mucha menor medida antes de la Constitución de
199920. Es en otras áreas en que la vulneración al ordenamiento jurídico
ha ido mucho más allá de la simple falta de eficiencia o la corrupción
fáctica de los mecanismos normativos previstos para ejercer tal control.
A ello se dedican los siguientes epígrafes.
18 Cfr. al respecto, entre otros: PÉREZ FERNÁNDEZ, Carlos: Notas sobre la regulación de las fa-
cultades de uso, goce y disposición de las unidades residenciales sometidas a la aplicación del
Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Régimen de Propiedad de las Viviendas de la Gran
Misión Vivienda Venezuela. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia Núm. 7-III. Edi-
ción Homenaje a José Peña Solís. Caracas, 2016, pp. 671-700. Disponible en: http://rvlj.com.
ve/wp-content/uploads/2016/12/pp.-671-700-PEREZ-FERNANDEZ.pdf; RIQUEZES CONTRERAS,
Oscar: El derecho a la vivienda, la dignidad humana y el Decreto con rango, valor y fuerza de
Ley del Régimen de Propiedad de las Viviendas de la Gran Misión Vivienda Venezuela. Contraste
del texto con la realidad. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia Núm. 11. Caracas,
2018, pp. 317-337.Disponible en: http://rvlj.com.ve/wp-content/uploads/2019/01/RVLJ-11-317-
337.pdf; HERNÁNDEZ G., José Ignacio: Breve nota sobre la propiedad privada de las viviendas de
la Gran Misión Vivienda Venezuela. Revista de Derecho Público Núms. 145-146. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2016, pp. pp. 116-119.
19 Véanse entre otras, notas de prensa y reportajes: https://www.diariolasamericas.com/america-la-
tina/revelan-que-rafael-ramirez-tuvo-conocimiento-escandalo-corrupcion-pdval-n4108652; https://
www.elnuevoherald.com/noticias/mundo/america-latina/venezuela-es/article2013704.html; http://
www.laverdad.com/economia/1960-escandalo-de-pudreval-cumple-dos-anos.html; https://www.
noticias24.com/actualidad/noticia/160661/vicepresidencia-de-venezuela-dirigira-empresa-pd-
val-tras-hallazgo-de-alimentos-descompuestos/.
20 Luego de la Constitución de 1999 se ha afirmado con acierto que: „…en cuanto a los mecanismos
de control administrativo que se desarrollan en el seno de la propia administración pública tam-
poco han tenido aplicación ni desarrollo durante el período del régimen autoritario actual, en gran
parte por la distorsión que ha sufrido la Administración, de haber abandonado su rol constitucio-
nal de estar al servicio del ciudadano, pasando a ser un instrumento solo al servicio del Estado y
la burocracia“ (BREWER-CARÍAS, El control…, p. 520).
391
1.2 El Control por Órganos Especializados no Judiciales. El “Poder

Ciudadano” y el “Consejo Moral Republicano”: El Control Fiscal
(Sistema Nacional de Control Fiscal), el Control Sobre Conductas
Constitutivas de Delitos (Ministerio Público) y el Control en
Materia de Vulneración de Derechos Humanos (Defensor del
Pueblo)
La Constitución de 1999 instaura formalmente cinco ramas del Po-

der Público. A las clásicas Ejecutiva, Legislativa y Judicial, añade el Po-
der Electoral y el Poder Ciudadano (artículos 136 y 273)21. Este último
integrado por dos instituciones contraloras existentes de forma previa,
a saber: La Contraloría General de la República (cuyo principal cometido
es el ejercicio del control fiscal y presupuestario según los artículos 287
y 288 constitucionales) y el Ministerio Público (titular de la iniciativa
para la determinación de las responsabilidades penales en los delitos
de acción pública, conforme al artículo 285 del texto fundamental)22. A
ello añade un órgano de control conocido en la Constitucionalismo con-
temporáneo, esto es, el Defensor del Pueblo o defensor de los derechos
humanos (artículos 280 y 281), no previsto en el régimen constitucional
previo23.
Los titulares de esos tres órganos integran, tanto el “Poder Ciuda-
dano” como el “Consejo Moral Republicano” (artículos 273 y 275), en
un diseño que luce no exento de redundancias. Pero lo importante a
los efectos del tema tratado es que esa rama del Poder Público (nomi-
nal o no), es distinta a la mera suma de sus partes, pues parte de una
21 Establece el artículo 274 del texto constitucional: Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tie-
nen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y con la ley, prevenir, investigar y sancionar
los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión
y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la
legalidad en toda la actividad administrativa del Estado; e, igualmente, promover la educación
como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la res-
ponsabilidad social y el trabajo. Una crítica sucinta pero contundente a la inclusión de esta “nueva”
rama del Poder Público puede verse en: CASAL H., Jesús M.: Reformas constitucionales para el
fortalecimiento institucional. Instituto de Investigaciones Económicas y Sociales (IIES). Universidad
Católica Andrés Bello. Caracas, 2008, pp. 465-466. https://www.ucab.edu.ve/wp-content/uploads/
sites/2/2017/09/INV-IIES-REV-090-Reformas-constitucionales-para-el-fortalecimientopdf.pdf.
22 Tales órganos eran catalogados por la doctrina, durante la vigencia de la Constitución de 1961,
como “Administración con autonomía funcional”, o “Administraciones independientes” (Cfr. entre
otros: PEÑA SOLÍS, José: Manual de Derecho Administrativo. Adaptado a la Constitución de 1999
y a la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001. Volumen Segundo. Colección Estudios
Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, pp. 706-720). Se trataba pues de un con-
trol administrativo. Entendemos que, más allá del cambio nominal con la instauración del “Poder
Ciudadano”, sigue siendo un control administrativo mas no derivado del vínculo de jerarquía.
23 Véase al respecto, entre otros, la obra colectiva: Leyes Orgánicas del Poder Ciudadano. Editorial
Jurídica Venezolana. Caracas, 2005.
392
concepción teórica en la que la participación ciudadana en las funciones

de control de los órganos del Estado, y por tanto de la actividad de la
Administración Pública, se inicia desde la designación de sus titulares e
irradia al resto. Sobre ello se volverá más adelante.
1.3 Breve Referencia al Control Judicial Sobre la Administración

Pública
De forma similar a la mayoría de las naciones iberoamericanas, la

Constitución venezolana establece el control jurisdiccional sobre la acti-
vidad de la Administración Pública y asigna su ejercicio al orden judicial
contencioso administrativo. No es esta la oportunidad para detallar tal
asunto24, pero sí para acotar que, de manera semejante a lo que aquí
luego se expondrá, ni los Magistrados de la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, cúspide de ese orden jurisdiccional, ni
el resto de los jueces contencioso-administrativos, han sido designados
jamás conforme a las exigencias de la Constitución de 199925. Ello ex-
plica parcialmente varios de los asuntos que se expondrán luego, por lo
que ha sido necesaria esta breve alusión.
1.4 Otros Controles
Prevé también el texto constitucional venezolano de 1999 tanto el

control político y presupuestario sobre el Ejecutivo, a cargo de la Asam-
blea Nacional (artículos 187 y 222 al 224) que es el órgano parlamen-
tario nacional unicameral, como el control ejercido por la ciudadanía a
través de mecanismos de democracia directa26. En el caso del primero,
fue bastante precario en su ejercicio hasta 2015, producto de que el
partido oficialista contó con la suficiente mayoría para imposibilitarlo.
24 En todo caso, véanse entre otros: BREWER-CARÍAS, El control…, pp. 505-519.

25 Además de la bibliografía referida más adelante, puede verse para el caso de la Justicia Admi-
nistrativa: TORREALBA SÁNCHEZ, Miguel Ángel: Problemas fundamentales del contencioso ad-
ministrativo venezolano en la actualidad. Fundación Estudios de Derecho Administrativo Vene-
zolano (FUNEDA). Caracas, 2013, pp. 146-156; ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO
VENEZOLANO DE LA JUSTICIA: Análisis de las normas de evaluación y concurso para el ingreso y
accenso a la función judicial. En: https://www.accesoalajusticia.org/consideraciones-sobre-las-nor-
mas-de-evaluacion-y-concurso-de-oposicion-para-el-ingreso-y-ascenso-a-la-funcion-judicial/.
26 Véase entre otros: BREWER-CARÍAS, Allan R.: La democracia representativa y la falacia de la lla-
mada “democracia participativa”. Texto elaborado para el Congreso Iberoamericano de Derecho
Electoral, Monterrey, Nuevo León, 2010. Disponible en: https://allanbrewercarias.com/wp-cont-
ent/uploads/2010/11/1071.-1019.-La-democracia-representativa-y-las-falacias-de-la-llamada-de-
mocracia-paticipativa.-Mexico-2010.do_.pdf
393
Mayoría que se debió en parte al favor del electorado, pero también a

la existencia de un “Poder Electoral” parcializado, a un sistema electoral
viciado y que no garantiza la representación proporcional a contravía
con las exigencias constitucionales27 y a un Poder Judicial abiertamente
complaciente con el Ejecutivo, además de a un aparato propagandísti-
co y clientelar partido-gobierno-Estado instaurado paulatinamente, sin
antecedentes en Venezuela y similar al de los regímenes totalitarios del
siglo pasado.
A partir de 2015 el control político parlamentario ha sido eliminado
no solo en la práctica sino que las normas constitucionales han resultado
declaradas inaplicables por un Poder Judicial ya no complaciente, sino
que forma parte de la misma estructura político-partidista que encarna
el régimen político imperante28. Se trata de un asunto cuya explicación
requeriría mayor detalle que el que puede destinarse en esta oportuni-
dad29, aunque luego se hará referencia incidental.
27 Véase: TORREALBA SÁNCHEZ, Miguel Ángel: ¿Elecciones o elecciones democráticas? Notas sobre
el actual marco normativo e institucional venezolano. Revista Venezolana de Legislación y Juri-
sprudencia N° 5, homenaje a Fernando Parra Aranguren. Caracas, 2015, pp. 493-515, así como
la bibliografía allí citada, especialmente: NOHLEN, Dieter y Nicolas NOHLEN: El sistema electoral
alemán y el tribunal constitucional federal: (La igualdad electoral en debate - con una mirada a
Venezuela). Revista de Derecho Público Núm. 109. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2007, -
pp. 7-26; RACHADELL, Manuel: Consagración, auge y declinación del principio de representación
proporcional en el Derecho venezolano. Politeia Núm. 39. Instituto de Estudios Políticos. Universi-
dad Central de Venezuela. Caracas, 2007, pp. 223-271.
28 Véanse los diversos trabajos en las Revistas de Derecho Público Núms. 145-146. Editorial Jurídi-
ca Venezolana. Caracas, 2016, pp. 267-475 y 147-148. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2016, pp. 305 -379, así como los trabajos de BREWER-CARÍAS, Allan R., en la Revista de Derecho
Público Núms. 149-150. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017, pp.261 -325. Véase tam-
bién: ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA: El TSJ vs. la
AN: https://www.accesoalajusticia.org/el-tsj-vs-la-an/; PEÑA SOLÍS, José: Análisis de la sentencia
dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 1° de marzo de 2016, me-
diante la cual suprime la competencia constitucional de control político de la Asamblea Nacional,
sobre el Gobierno y la Administración Pública Nacional. Revista Electrónica de Investigación y
Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional. Instituto de Estudios Constitucionales. Caracas, 2017,
pp. 558-588. Disponible en: http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/REDIAJ/8/redi-
aj_2017_8_558-588.pdf; BREWER-CARÍAS, Allan R.: Dictadura judicial y perversión del Estado
de Derecho. La Sala Constitucional y la destrucción de la democracia en Venezuela. 2° edición.
Editorial Jurídica Venezolana Internacional. Caracas-New York, 2016. Disponible en: https://al-
lanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2016/06/Brewer.-libro.-DICTADURA-JUDICIAL-Y-PER-
VERSI%C3%93N-DEL-ESTADO-DE-DERECHO-2a-edici%C3%B3n-2016-ISBN-9789803653422.
pdf?lang=en.
29 Como señala BREWER-CARÍAS, El control…, p. 520: „...el control político que prevé la Constitu-
ción por parte de la Asamblea Nacional en relación con el gobierno y la administración pública,
desde que se sancionó la Constitución de 1999 nunca ha tenido aplicación. Primero, hasta 2015,
por el control total que el gobierno ejerció sobre la Asamblea Nacional al controlar la mayoría de
la misma, lo que neutralizó e hizo inefectivas sus potestades de control; y luego, desde enero de
2016, después de que la oposición ganara el control de la Asamblea Nacional en las elecciones
parlamentarias en diciembre de 2015, por el proceso de neutralización y aniquilamiento de sus
poderes a manos del juez constitucional, lo que ha terminado en la configuración de una dictadura
judicial“. Añadimos que se trató de una dictadura judicial en lo formal, pues esta responde a las ór-
denes del Ejecutivo, y en todo caso, perdió buena parte de su relevancia al instalarse la Asamblea
Nacional Constituyente, que también responde al mismo Ejecutivo.
394
Respecto al control por parte de la ciudadanía a través del ejerci-

cio del derecho a la participación en los asuntos públicos, las normas
constitucionales que lo consagran han sido absolutamente inaplicadas,
cuando no tergiversadas, por obra de esa mayoría oficialista que impidió
cualquier posible instrumentación real del mismo en consonancia con
los valores y principios que estableció la Carta Fundamental. Veámoslo
con algo más de detalle a continuación en lo que respecta a algunas de
sus manifestaciones.
2 El Control a priori Sobre el Control: el Régimen Constitucional

de Designación de los Titulares de los Órganos de Control (Poder
Ciudadano)
2.1 Antecedentes del Régimen Vigente: Las Críticas a la

Interferencia Indebida y Excesiva de los Partidos Políticos en el
Ejercicio y Control del Poder Público
Una de las grandes críticas que se formularon al régimen democrático

venezolano imperante durante la Constitución de 1961, especialmente
a partir de mediados de la década de los ochenta del siglo pasado, fue
la indebida y excesiva interferencia de los partidos políticos en el ejer-
cicio y control del Poder Público (partidocracia o Estado de partidos30).
Resultado de ello, se achacaba a los partidos que estos mediatizaban
todo el quehacer del Estado, y al irse convirtiendo en organizaciones
burocráticas con fines cada vez más electorales y menos ideológicos,
conducían a la paulatina desconexión de este con la sociedad a la que
el primero está llamado a servir a la vez que a conducir políticamente.
Estas críticas trajeron como reacción de la institucionalidad político-
-partidista ciertos cambios, que abrieron el espectro de participación
tanto a nuevos partidos como en cierta medida a la comunidad orga-
nizada en el ámbito local. No obstante, el potencialmente más signifi-
cativo y de mayor envergadura, a saber, la propuesta de reforma de la
Constitución de principios de los años noventa31, no llegó a buen puerto.
30 La expresión es empleada por, entre otros, Manuel GARCÍA PELAYO (El Estado de Partidos. Ali-
anza Editorial. Madrid, 1986), aunque tiene sus críticos. Su influencia en la realidad venezolana
e incluso en la doctrina administrativista de la época puede verse, por ejemplo, en: BREWER-
CARÍAS, Allan R.: Problemas del Estado de Partidos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1988.
Disponible en: http://allanbrewercarias.net/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea5/
Content/II.1.57.pdf.
31 Puede verse en: https://www.rafaelcaldera.com/documento/discurso-reforma-constitucional-1992/.
395
Por ello hubo que esperar a la Constitución de 1999 para que, al menos
en teoría, se retomara el asunto plasmándolo en el texto constitucional,
como se verá de seguidas.
2.2 La Inclusión Constitucional del Principio de la Participación

Ciudadana en la Gestión Pública
Lo inmediatamente antes expuesto determinó que en la Constitución

de 1999 se incluyera como principio el de la participación ciudadana
en los asuntos públicos (artículo 62). Para ello, se partió de modificar
parcialmente la cláusula constitucional del gobierno representativo
y sustituirla la del gobierno participativo (artículo 4). Se habló así en
los primeros años de vigencia del texto fundamental de la democracia
participativa y protagónica32 (artículos 6 y 62 constitucionales), y se
estableció en ella una serie de mecanismos que pretendían añadir, a la
representación política obtenida mediante el sufragio, la participación
ciudadana directamente en los asuntos públicos (artículos 62 y 70 al
74 constitucionales). No obstante, prontamente se evidenció que se ha-
bía tratado de una efímera bandera política, y que en lugar de ofrecer
más y mejor democracia, el Ejecutivo fue paulatinamente concentrando
poder político mediante el desmantelamiento tanto de la institucionali-
dad como de la economía, este último a través del cerco a la iniciativa
privada nacional. Y en cuanto a los medios de participación previstos en
la Constitución, una vez que estos pretendieron usarse para controlar
al Presidente de la República, tanto el Poder Electoral como el Judi-
cial se encargaron primero de frenar y en definitiva de imposibilitar su
ejercicio33.
Mas el punto directamente vinculado con lo aquí tratado será abor-
dado en el siguiente epígrafe.
2.3 Las Previsiones Constitucionales de Participación de la

Sociedad Civil en la Designación de los Titulares de los Altos
Cargos Públicos no Sometidos a Elección Popular Directa
32 Cfr. Gaceta Constituyente. Diario de Debates. Asamblea Nacional Constituyente (1999-2000). Im-
prenta del Congreso de la República. Caracas, 2000; Exposición de Motivos de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (G.O. Núm. 5,098 Ext. del 19/02/2000). Véase al respecto:
BREWER-CARÍAS. La democracia representativa…, in totum.
33 Véase entre otros la obra colectiva: La Guerra de las Salas frente al referéndum revocatorio. Edi-
torial Aequitas. Caracas, 2004.
396
Retomando el cuestionamiento al rol preponderante y excluyente de

los partidos políticos, empleado como una de las principales banderas
del proceso constituyente de 1999, este dio lugar a que, además de
lo referido en el sub-epígrafe previo, en el texto constitucional se in-
corporara, como expreso y obligatorio mecanismo de participación ciu-
dadana, el de la intervención de los “Comités de Postulaciones”, en el
proceso de selección de los titulares de los Poderes Judicial, Electoral y
Ciudadano (artículos 264, 270, 279 y 295)34. Estos órganos colegiados,
de acuerdo con el texto fundamental, deben estar conformados por re-
presentantes de los diversos sectores de la sociedad.
Se trata pues de un mecanismo diseñado para incorporar en la pri-
mera etapa del proceso de designación de una serie de altos funciona-
rios públicos, a sectores sociales distintos de los partidos políticos, como
medida destinada a ampliar la participación ciudadana en esa selección,
a la vez que adicional a la intervención indirecta que se verifica con la
actuación de los Diputados como representantes del pueblo en virtud de
su condición de funcionarios de elección popular.
En ese sentido, esos Comités deben realizar una primera pre-selec-
ción de los postulados, cuyos resultados deben enviarse a instancias
ulteriores (usualmente el “Poder Ciudadano”35) para una segunda pre-
-selección. Y es de esa segunda lista de escogidos de la que debe partir
el Parlamento con el fin de realizar la elección definitiva36. De tal suerte
que si bien no son esos órganos representativos de la sociedad quienes
realizan la selección final, sí participan en una primera y muy trascen-
dente etapa previa.
34 De allí que se sostenga que se trata de una elección de segundo grado (BREWER-CARÍAS, Allan R.:
El golpe de Estado dado en diciembre de 2014, con la inconstitucional designación de las altas
autoridades del Poder Público. Disponible en: http://allanbrewercarias.net/Content/449725d9-
f1cb-474b-8ab2-41efb849fea3/Content/I.2.108.pdf).
35 Salvo el caso de que la designación sea precisamente de integrantes del Poder Ciudadano, pues en
tal supuesto dispone el artículo 279 constitucional: „El Consejo Moral Republicano convocará un
Comité de Evaluación de Postulaciones del Poder Ciudadano, el cual estará integrado por repre-
sentantes de diversos sectores de la sociedad; adelantará un proceso público de cuyo resultado se
obtendrá una terna por cada órgano del Poder Ciudadano, la cual será sometida a la consideración
de la Asamblea Nacional“.
36 Así lo establece, por ejemplo, en el artículo 264 constitucional: „Los magistrados o magistradas
del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidos o elegidas por un único período de doce años.
La ley determinará el procedimiento de elección. En todo caso, podrán postularse candidatos o
candidatas ante el Comité de Postulaciones Judiciales, por iniciativa propia o por organizaciones
vinculadas con la actividad jurídica. El Comité, oída la opinión de la comunidad, efectuará una
preselección para su presentación al Poder Ciudadano, el cual efectuará una segunda preselección
que será presentada a la Asamblea Nacional, la cual hará la selección definitiva“.
397
La condición de esos órganos como instancia de representación de

la ciudadanía distinta y diversa de la representación política en sentido
estricto viene dada tanto por la finalidad que expresamente le asignó
el Constituyente como porque invocando el argumento ad absurdum,
sería incongruente incluir una etapa de preselección que sea realizada
por quienes luego harán la preselección definitiva y final. De allí que la
doctrina, e incluso el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Cons-
titucional contrapone, como no podía ser de otra manera, la noción de
sociedad civil a la representación política37.
No obstante, tales imperativos constitucionales no han sido respe-
tados en ninguna oportunidad a partir de su vigencia, como se verá a
continuación.
2.4 La Continua y Sistemática Violación de las Exigencias

Constitucionales en la Escogencia de los Titulares del
Poder Ciudadano y la Imposibilidad Fáctica de Revisar su
Constitucionalidad como Consecuencia de una Similar Situación
en la Designación de los Titulares del Control Judicial sobre el
Parlamento y la Administración Pública
En efecto, incluso antes de entrar en vigencia – lo cual no deja de

ser insólito porque en estricta puridad jurídica el régimen constitucional
previo se encontraba entonces vigente- las normas de la Constitución
de 1999 resultaron vulneradas. Ello por cuanto en diciembre de 1999
la Asamblea Nacional Constituyente dicta una normativa que deno-
minó “Régimen de Transición del Poder Público”38, mediante la cual,
entre otras disposiciones, designó a los máximos funcionarios de los
Poderes Judicial, Electoral y Ciudadano por el año 2000, hasta tanto
se dictase dentro de ese período la normativa ordenada por las normas
37 Véanse sentencias Núms. 656 del 30/06/2000, 1.050 del 23/08/2000 y 1.395 del 21/11/2000.
En la primera se señala, por ejemplo, que: „La sociedad civil es una noción que para los efectos del
artículo 296 comentado, se contrapone a la sociedad política, de allí que dicha norma establezca
la no vinculación de los miembros a organizaciones políticas“. Véase también: Informe sobre la situ-
ación de los Derechos Humanos en Venezuela de 2003 elaborado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, punto Núm. 179.
38 G.O. Núm. 36.857 del 27 de diciembre de 1999. Al respecto se ha señalado que: „…todos los
aspectos positivos de la Constitución, que los tiene, fueron secuestrados por la propia Asamblea
Nacional Constituyente a la semana de haber sido aprobada por el pueblo, mediante la emi-
sión del famoso Decreto sobre Régimen de Transición del Poder Público de 22 de diciembre de
1999, con el cual se dio origen a un régimen constitucional paralelo, no aprobado por el pueblo“
(BREWER-CARÍAS, Allan R.: La destrucción del Estado de Derecho, la ruina de la democracia y la
dictadura judicial. Colección Tratado de Derecho Constitucional Tomo XVI. Fundación de Derecho
Público. Editorial Jurídica Venezolana, 2017, p. 55).
398
constitucionales a tal efecto (hay que aclarar entonces que la Constitu-

ción entraría en vigencia el primero de enero de 2000)39. Y en cuanto
a la conformación del Comité de Evaluación de Postulaciones del Poder
Ciudadano “el cual estará integrado por representantes de diversos sec-
tores de la sociedad” (artículo 279 constitucional), fue obviada al dis-
ponerse que la Asamblea Nacional Constituyente lo designaría (artículo
33 del Decreto).
Tal regulación “transitoria” fue objeto de múltiples impugnaciones,
mas todas de entrada estaban destinadas a ser desestimadas, habida
cuenta de que el órgano judicial que iba a conocerlas se encontraba inte-
grado precisamente por Magistrados designados por las disposiciones
que se objetaban40. Incluso, se llegó a señalar en una de las decisiones
que el propio cuestionamiento en sede judicial de esas disposiciones
normativas atentaba contra el “orden público constitucional”41.
Ese mal comienzo tuvo su continuidad con una normativa ad hoc
dictada por el primer parlamento electo luego de la Constitución de
1999, cuya denominación incluso era demostrativa de que no se inten-
taba cumplir con las exigencias constitucionales obviadas en una pri-
mera oportunidad. Se trató de la “Ley Especial para la Ratificación o
Designación de los Funcionarios y Funcionarias del Poder Ciudadano
y Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia para su
Primer Período Constitucional”42. En ella también se soslayaron delibe-
radamente los requerimientos constitucionales para la designación de
los titulares de esas ramas del Poder Público que no son escogidos por
elección popular directa, entre ellos, el ya aquí referido, atinente a la
primera preselección por los Comités de Postulaciones43.
Luego de ello, la sepultura definitiva de tales requerimientos se en-
cuentra en la legislación que se dictó para regular permanentemente la
designación, organización y funcionamiento de tales ramas del Poder
39 Cfr. entre otros: BREWER-CARÍAS, Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Ibero-
américa. Volumen I…, pp. 952-953.
40 Véase BREWER-CARÍAS, Allan R: Crónica sobre la “in” Justicia Constitucional. La Sala Constitu-
cional y el autoritarismo en Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2007, pp. 19-29.
Disponible en: http://derechoadministrativoucv.com.ve/files/library/IDP-02.pdf.
41 „Declarar una nulidad del Estatuto que regula las únicas elecciones posibles para normalizar el fun-
cionamiento del Estado es una irresponsabilidad que conduce a la negación del sistema democráti-
co, al dejar indefinida la instalación de la Asamblea Nacional, con sus deberes –esenciales- para
la vida del Estado. Por ello, considera esta Sala que la acción intentada contraría el orden público
constitucional, y así se declara“. Sentencia Sala Constitucional Núm. 180 del 28/03/2000.
42 G.O. Núm. 37.077 del 14/11/2000.
43 Véase entre otros: FERNÁNDEZ CABRERA, Sacha Roldán: Del poder moral de Bolívar al poder
ciudadano actual. Revista de Derecho Público Núm. 126. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas,
2011, pp. 13-17.
399
Público. Para el caso del llamado Poder Ciudadano, que es el que aquí
nos interesa directamente, en el artículo 23 de su Ley Orgánica se dis-
pone que el Comité de Postulaciones encargado de su primera pre-se-
lección, estará conformado por “representantes de diversos sectores de
la sociedad (…) cuyos requisitos serán establecidos en el Ordenamiento
Jurídico Interno del Consejo Moral Republicano”. Se trata de una norma
que a su vez reenvía a otra de rango sub-legal y que no ha sido dictada.
El resultado: unos Comités de Evaluación de Postulaciones que siem-
pre han estado conformados de hecho y dominados por Diputados del
oficialismo44.
Todas estas violaciones constitucionales fueron posibles tanto en la
formal como en lo fáctico en virtud de que los titulares del Poder Judi-
cial, a saber, los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, han sido
designados igualmente en vulneración de los requisitos sustanciales y
formales constitucionalmente establecidos (artículos 13 encabezamien-
to 65 y de las Leyes del Tribunal Orgánicas del Tribunal Supremo de
Justicia de 2004 y 2010 respectivamente)45. En el caso de los últimos,
con la conformación también irregular y contraria al marco constitu-
cional de un Comité de Postulaciones Judiciales presidido e integrado
mayoritariamente por Diputados del Parlamento Nacional. Algo similar
ha sucedido con los titulares del llamado “Poder Electoral”, pero no es
el caso detallarlo en esta oportunidad. Baste con señalar que la misma
44 De allí que se haya señalado que: „‚…se puede observar que dicho Comité se encontró integrado
por tres diputados de la Asamblea Nacional, la presidenta del Instituto Nacional de la Mujer,
un dirigente popular y el fundador de Fundalatin, sin que se cumpliera con lo establecido en el
Art. 279 de la CRBV, que indica que dicho Comité debe estar “integrado por representantes de
diversos sectores de la sociedad”, lo cual se repite en el Art. 23 de la LOPC, siendo que en este
caso dicho Comité en su mayoría se conformó por funcionarios pertenecientes al gobierno, res-
tringiéndose y limitándose de esa manera la participación de los todos sectores de la sociedad,
ya que éstos deberían ser los únicos que conformen dicho Comité“ (Ibídem, pp. 15-16).
45 Véase por ejemplo: ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA:
Informe sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por parte los magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia, julio 2016. Disponible en: https://www.accesoalajusticia.org/wp-content/
uploads/2016/07/Perfil-de-magistrados-del-TSJ-julio-2016.pdf. Un panorama del devenir del
Tribunal Supremo de Justicia puede verse en: ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VE-
NEZOLANO DE LA JUSTICIA: El TSJ: La joya que pocos han podido retener. Radiografía sobre
la duración de los Magistrados del máximo juzgado en sus cargos. Disponible en: https://www.
accesoalajusticia.org/wp-content/uploads/2017/03/Informe-sobre-duraci%C3%B3n-de-magist-
rados-del-TSJ.pdf.; ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA:
Los Magistrados de la revolución. https://www.accesoalajusticia.org/los-magistrados-de-la-revolu-
cion/; COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS: El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela:
Un instrumento del Poder Ejecutivo. Ginebra, Suiza, 2017. Disponible en: https://www.accesoala-
justicia.org/wp-content/uploads/2017/09/Venezuela-Tribunal-Supremo-Publications-Reports-The-
matic-reports-2017-SPA.pdf; CHAVERO GAZDIK, Rafael: La Justicia Revolucionaria. Una década
de reestructuración (o involución) judicial en Venezuela. Editorial Aequitas. Caracas, 2011.
400
estrategia para desnaturalizar los requerimientos constitucionales está

prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
Resultado de todo esto, es que la designación de los integrantes del
“Consejo Moral Republicano” ha obedecido de forma preponderante a
finalidades exclusiva y estrictamente político-partidistas, siempre con el
propósito de que quienes detenten esos cargos se preocupen de com-
placer e incluso de defender las actuaciones de la mayoría oficialista, en
lugar de ocuparse en cumplir sus cometidos constitucionales.
Pruebas de ello son, entre muchas otras, que quienes fueron desig-
nados Defensora del Pueblo y Fiscal General de la República en diciem-
bre de 1999 no lo resultaron nuevamente en diciembre de 2000. Por
coincidencia, luego de que la primera hubiera interpuesto varias pre-
tensiones de nulidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia contra actos dictados por el propio Parlamento en ese año
2000, incluyendo la propia “Ley de ratificación” a que antes se hizo refe-
rencia46. Y en el caso del segundo, después de que este planteó el inicio
de una averiguación penal ante el Tribunal Supremo de Justicia contra
el Parlamentario entonces más influyente del partido oficialista y quien
se desempeñó como presidente de la Asamblea Nacional Constituyente
de 1999, justamente por presuntos ilícitos de corrupción acaecidos con
ocasión del ejercicio de esa presidencia47.
46 Cfr. FERNÁNDEZ CABRERA, op. cit., pp. 14-15.

47 Narrando el episodio se describe: „Luego, al pretender el Fiscal General de la República ejercer
sus funciones, e ingenuamente, quizás, pretender que era autónomo e independiente en el proceso
de someter a un antejuicio de méritos al Presidente de dicha Comisión Legislativa Nacional quien
era a la vez Coordinador General del partido de gobierno, fue consecuentemente destituido por la
Asamblea Nacional. Igual suerte corrió la Defensora del Pueblo quien pretendió también ejercer
sus funciones con autonomía, impugnando ante el nuevo Tribunal Supremo de Justicia la “Ley
Especial para la Ratificación o Designación de los Funcionarios del Poder Ciudadano y Magist-
rados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia para su Primer Período Constitucional”, por
inconstitucionalidad por violar el derecho a la participación política de los ciudadanos, acción que
nunca fue decidida. La destitución de esos dos altos funcionarios titulares de órganos del Poder
Ciudadano fue encubierta por la supuesta designación definitiva, por la Asamblea Nacional que
había sido recién electa, de dichos funcionarios, no precisamente conforme a las pautas constitu-
cionales que exigían la constitución de sendos Comités de Postulaciones integrados por represen-
tantes de la sociedad civil. La Asamblea, para ello, dictó la mencionada Ley Especial obviando la
aplicación de las normas expresas de la Constitución, nombrando directamente a los funcionarios
con la votación exclusiva de la mayoría oficialista, inventando unas “mesas de diálogo” no pre-
vistas en la Constitución. La Constitución fue burlada, como se ha dicho, y en 2000 la Asamblea
nombró a nuevos Fiscal General de la República y Defensor del Pueblo, afectos al Poder, y ratificó
al Contralor General de la República, como premio por no haber ejercido sus funciones de control
fiscal, cargo que conservó hasta su fallecimiento en 2011. (…) Por ello, en definitiva el nombra-
miento de todos esos altos funcionarios a pesar de ser supuestamente de la exclusiva competen-
cia del Poder Legislativo, ha sido completamente controlado por el Presidente de la República,
dado su control de la Asamblea, como lo reconoció públicamente por ejemplo el Presidente de
la Comisión Parlamentaria dispuesta para la selección de los Magistrados“ (BREWER-CARÍAS,
Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica. Volumen I…, pp. 952-953).
401
Más recientemente, el ejemplo de la última Fiscal General de la Re-

pública designada por la Asamblea Nacional, quien desempeñó el cargo
durante ocho años hasta que en el 2016 primero cuestionó públicamen-
te varias sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia –mediante las cuales se comenzó a vaciar de contenido las com-
petencias del Parlamento una vez que el oficialismo perdió su mayoría
en este- y luego planteó pretensiones y recursos contra las actuaciones
de esta48, evidencia aún más claramente si se quiere, el absoluto sesgo
político partidista que impera en el funcionamiento de las diversas ra-
mas del Poder Público en el Estado venezolano. Al punto de que la divi-
sión o separación de Poderes puede considerarse meramente nominal
pero inexistente en la práctica.
Ya casi para concluir este punto, cabe señalar que esa Fiscal Gene-
ral de la República, luego de sus cuestionamientos a las sentencias de
la Sala Constitucional, fue primeramente obstaculizada de desempeñar
sus labores y acceder a sus oficinas en la sede física de de su Despacho
incluso hasta mediante la amenaza de coacción física y luego resultó su-
plantada mediante una designación a todas luces inconstitucional, como
se verá en el siguiente epígrafe. Y finalmente, después de acordarse
raudamente su enjuiciamiento penal por el Tribunal Supremo de Justi-
cia, según señaló ella misma debió abandonar el país mediante medios
subrepticios para luego dedicarse a la denuncia sistemática del entra-
mado delictivo que según sus propios dichos envuelve a los más altos
personeros del Ejecutivo Nacional, comenzando por el entorno personal
y familiar de quien detenta la Presidencia de la República49.
48 Cfr. entre otros: BREWER-CARÍAS, Allan R.: El golpe de estado constitucional continuado, la no
creíble defensa de la Constitución por parte de quien la despreció desde siempre, y el anuncio de
una bizarra “revisión y corrección” de sentencias por el Juez Constitucional por órdenes del Poder
Ejecutivo (Secuelas de las sentencias N° 155 y 156 de 27 y 29 de marzo de 2017). Revista de
Derecho Público Núm. 149-150. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017, pp. 300-312.
49 Véanse –entre muchas- las siguientes notas de prensa: La ‘fiscal rebelde’ de Venezuela huye a Colom-
bia. Luisa Ortega llegó a Bogotá tras escapar en lancha por Aruba.
https://elpais.com/internacional/2017/08/18/america/1503091260_019597.html; Quién es Lui-
sa Ortega, la fiscal chavista que acusó al gobierno de Venezuela de delitos de lesa humanidad y
que ahora ha huido a Colombia. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-40443038;
La fiscal general de Venezuela huye a Colombia: salió en lancha a Aruba y desde allí voló a Bogotá.
https://www.univision.com/noticias/america-latina/la-fiscal-general-de-venezuela-huye-a-colombia-
-salio-en-lancha-a-aruba-y-desde-alli-volo-a-bogota; “Venezuela y el narcotráfico es la misma cosa”:
Luisa Ortega Díaz. https://www.voanoticias.com/a/luisa-ortega-diaz-nicolas-maduro-narcotrafi-
co-venezuela-jorge-agobian/4339414.html; Luisa Ortega Díaz: Maduro orquestó los hechos de
corrupción con Odebrecht. https://transparencia.org.ve/project/luisa-ortega-diaz-maduro-orques-
to-los-hechos-corrupcion-odebrecht/; Luisa Ortega pide a la Corte Penal Internacional detener a
Nicolás Maduro por crímenes de lesa humanidad #4Oct. https://www.elimpulso.com/2018/10/04/
luisa-ortega-pide-a-la-corte-penal-internacional-detener-a-nicolas-maduro-por-crimenes-de-lesa-
-humanidad-4oct/; Luisa Ortega Díaz acusó a Maduro, Cabello, Cilia Flores y El Aissami de tráfico
402
No ha habido pues una sola vez en que al momento de designar a

los titulares de los Poderes Judicial, Ciudadano y Electoral no se hayan
vulnerado las exigencias constitucionales, algunas de las cuales hemos
referido en estas páginas, aunque no se agotan en lo aquí descrito. Y si
los favorecidos con tales designaciones se apartan de la línea oficialista
pretendiendo de alguna forma cumplir sus cometidos constitucionales,
son inmediatamente apartados de sus cargos.
Un último comentario: hay que decir que la violación constitucional
persistió en el más reciente proceso de selección de Magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia, que fue llevado a cabo por la Asamblea
Nacional electa en diciembre de 2015, mayoritariamente de oposición,
mayoría que luego se convirtió en unanimidad pues los diputados oficia-
listas pronto dejaron de asistir a sus sesiones (hecho revelador de cómo
estos últimos entienden el juego democrático). En efecto, en el proceso
que tuvo lugar en junio de 2016 para la designación de una parte del
máximo órgano judicial, el Comité de Postulaciones Electorales fue con-
formado y funcionó siguiendo los lineamientos de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de 2010, en la cual está presente –entre
otros- el vicio ya referido. Consecuentemente, esos nombramientos de
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son igualmente nulos.
3 El Estadio Final de las Violaciones Constitucionales: la

Designación de Titulares del Poder Ciudadano por una Asamblea
Nacional Constituyente Inconstitucional e Incontrolada
Como ya se señaló, en la elección de diciembre de 2015 el partido

oficialista y sus satélites perdieron la mayoría de la que venía disfrutan-
do en el Parlamento Nacional venezolano en los últimos tres lustros.
Como consecuencia, la decisión política del sector gobernante desde
1999 fue ir prescindiendo de los últimos ropajes formales con que in-
tentaba seguir presentándose ante la comunidad internacional como
una autocracia semicompetitiva para comenzar a evidenciarse como
una autocracia plena incluso con ciertas pretensiones totalitarias. Ese
cambio se hizo en dos etapas. La primera, vaciando las competencias
de drogas #11Abr. https://www.elimpulso.com/2019/04/11/luisa-ortega-diaz-acuso-a-maduro-ca-

bello-cilia-flores-y-el-
aissami-de-trafico-de-drogas-11abr/; Luisa Ortega investiga a El Aissami y altos rangos de la FAN
por narcotráfico. http://talcualdigital.com/index.php/2019/04/11/luisa-ortega-investiga-a-el-aissa-
mi-y-altos-rangos-de-la-fan-por-narcotrafico/.
403
legislativas y de control parlamentario de la Asamblea Nacional a través

de una serie de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, mediante
un conjunto de maniobras jurídicas cuyos pormenores iniciales hemos
referido en otros trabajos y de los que ha seguido ocupándose la doctri-
na administrativista50.
La segunda, valiéndose de una Asamblea Nacional Constituyente ir-
regularmente convocada, inconstitucional y sectariamente conformada
y cuyo propósito fue y continúa siendo, en lugar de elaborar un proyecto
de nueva Constitución para su consulta popular, el de conformar perma-
nentemente una suerte de Parlamento paralelo exclusivamente integra-
do por una parcialidad política51.
Resultado de ello, es que los vestigios de control sobre el Ejecutivo
Nacional han quedado eliminados en los hechos. En ese sentido y sin
perjuicio de lo que se expondrá en el siguiente epígrafe, cabe reiterar
que la titular del cargo de Fiscal General de la República hasta 2016,
fue reemplazada por designación de ese Parlamento paralelo, pero hay
que añadir ahora, que justamente por quien venía ejerciendo hasta ese
momento el cargo de Defensor del Pueblo52.
Se trata de un hecho revelador no solo del grado de vulneración de
las más elementales reglas constitucionales, sino también de que desde
50 Cfr. entre otros: TORREALBA SÁNCHEZ, Miguel Ángel: Las Justicias Electoral y Constitucional
como herramientas de presión y negociación políticas y el reconocimiento de la inexistencia de se-
paración de poderes en Venezuela: El caso de los Diputados del Estado Amazonas. DPCE On Line
n. 1/2017. FORUM DPCE Online Speciale Venezuela. Rivista Diritto Pubblico Comparato ed Euro-
peo On line. Università Commerciale Luigi Bocconi, Dipartimento di Studi giuridici Angelo Sraffa.
Milano, Italia, 2017. https://drive.google.com/file/d/0B-oQ7e3IykezUmduWGZiUFpOZW8/view.
ISSN 2037-6677; BREWER-CARÍAS, Allan R.: Dictadura judicial y perversión del Estado de Dere-
cho. 2° edición actualizada. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2016. Disponible en: https://
allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2016/06/Brewer.-libro.-DICTADURA-JUDICIAL-Y-PER-
VERSI%C3%93N-DEL-ESTADO-DE-DERECHO-2a-edici%C3%B3n-2016-ISBN-9789803653422.
pdf?lang=en; BREWER-CARÍAS, Allan R.: La Justicia Constitucional, la demolición del Estado
democrático en Venezuela en nombre de un “nuevo constitucionalismo” y una tesis “secreta” de
doctorado de la Universidad de Zaragoza. Editorial Jurídica Venezolana International. 2018. Dis-
ponible en: http://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2018/10/166.-Brewer.-JC.-DEMOLI-
CION-DEL-EDO.-DEMOCRATIVO.-con-portada.pdf; SIRA SANTA, Gabriel: La Sala Constitucional
del TSJ vs. La Asamblea Nacional. Fichas de los fallos dictados por la Sala Constitucional,
producto de los resultados de las elecciones parlamentarias del 06-12-2015. Reporte CIDEP.
Centro para la Integración y el Derecho Público. Disponible en: http://cidep.com.ve/files/reportes/
Reporte%20CIDEP%20(SC%20v.%20AN).pdf. Véanse también los diversos trabajos contenidos
en las Revistas de Derecho Público Núm. 145-146. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2016,
pp. 267-473; Núm. 147-148. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2016, pp. 375-379 y Núm.
149-150. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017, pp. 261-325.
51 Véase BREWER-CARÍAS, A.R. y GARCÍA SOTO, C. (Comp.): Estudios sobre la Asamblea Nacional
Constituyente y su ilegal convocatoria. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2007. Disponible
en: http://allanbrewercarias.net/site/wp-content/uploads/2017/07/ESTUDIOS-SOBRE-LA-AN-CON-
STITUYENTE-25-7-2017.pdf. Varios de los Diputados de la ahora minoría oficialista en la Asamb-
lea Nacional pasaron a ser integrantes de esa Asamblea Nacional Constituyente, comenzando por
su Presidente.
52 Cfr. https://es.wikipedia.org/wiki/Tarek_William_Saab.
404
hace lustros da igual la preparación, la formación y la vocación para el

ejercicio de los diversos roles que en un Estado de Derecho se le asignan
constitucionalmente a los titulares de los más altos órganos del Estado.
De allí que en el caso concreto, el ejercicio de un cargo destinado a la
defensa de los derechos humanos en la práctica es equivalente que el de
tener la iniciativa para la persecución penal. Ello, toda vez que en ambos
casos el verdadero propósito no será el cumplimiento de los correspon-
dientes cometidos constitucionales, sino el de la realización de todo lo
necesario para el mantenimiento del Poder por la misma secta política
que lo viene ejerciendo en los últimos veinte años.
4 Algunas Consecuencias de la Anomia Constitucional Existente en

Venezuela en las Últimas dos Décadas
A continuación, se enuncian de forma breve algunos de los efectos

de la progresiva ausencia –hasta llegar a la actual inexistencia- de con-
troles administrativos, en realidad de cualquier tipo, sobre el funciona-
miento de la Administración Pública venezolana53. Se trata de una lista
meramente ejemplificativa, dado que se está ante un fenómeno cuya
amplitud desborda una simple descripción sucinta. En todo caso, la idea
es dar una muestra de sus consecuencias.
4.1 Inexistencia de Control Administrativo sobre la Industria

Petrolera: La Quiebra de la Empresa Estatal PDVSA
Como se refirió precedentemente, sobre la Administración Pública

Nacional descentralizada funcionalmente deben operar diversos contro-
les pautados en el ordenamiento jurídico. En el caso de las Empresas
del Estado (sociedades anónimas de capital estatal) el control es en prin-
cipio predominantemente accionarial, a través del cual el ente público
titular de la mayoría accionarial o de acciones privilegiadas, determina
el rumbo económico y gerencial de esta.
En el supuesto concreto de la sociedad mercantil Petróleos de Ve-
nezuela, S.A., tratándose de la entidad dedicada a regir la actividad más
importante no solamente para el sector público sino para la Nación, dado
que los ingresos por concepto de la comercialización de hidrocarburos
53 Véase también, entre otros: BREWER-CARÍAS, El control…, pp. 519-523.
405
son los que sostienen la cada vez más monoproductora y dependiente

economía venezolana, además de ese control accionarial, existía otro. A
saber, una suerte de gestión conjunta llevada a cabo tanto por el Presi-
dente y la Junta Directiva de PDVSA, como la planteada por el Ministro
de adscripción, bajo los lineamientos directos del Ejecutivo nacional.
De hecho, en épocas previas, la idea de esta combinación derivaba
de que se entendía que la gestión de PDVSA se concentraba en los as-
pectos gerenciales, operacionales y comerciales, mientras que la orien-
tación política se impartía a través de la interrelación directa entre el
Presidente de la compañía y el Ministro correspondiente.
Pues bien, estos controles desaparecieron desde el momento en que
el Ministro de adscripción (con competencia en materia de política ener-
gética y petrolera) comenzó a ser el mismo presidente de PDVSA54. Re-
sultado de ello, es que incluso esos controles accionariales, gerenciales
y de orientación de políticas a mediano y largo plazo dejaron de operar,
y que PDVSA comenzó a funcionar como un súper Ministerio con gran
autonomía tanto en lo político como en lo económico y financiero55. A lo
que hay que agregar –a ello se hace referencia de nuevo en el siguiente
epígrafe- que desde hace más de una década a esa empresa se le asig-
naron funciones en primer término de fomento –en la terminología clási-
ca española- y luego de prestación directa de servicios, muy alejadas de
su finalidad legal y estatutaria, a saber, la exploración, explotación y co-
mercialización de hidrocarburos. Asignación que tuvo como propósito el
fortalecimiento del clientelismo y que trajo como resultado la existencia
de múltiples escándalos de presunta corrupción e ineficiencia, producto
por supuesto de la misma ausencia de controles de toda índole.
Entre tanto, los indicadores de gestión de PDVSA han caído de tal
manera que puede afirmarse sin dudas que se trata de una empresa
en cesación de pagos56, hazaña que – a la vista de los altos precios del
petróleo durante los últimos tres lustros- solo puede atribuirse a la com-
binación de una gerencia incompetente y en muchos casos incursa en
delitos contra el erario público, como incluso han aceptado los voceros
54 A partir del 2004 hasta el 2013.
Véase: https://es.wikipedia.org/wiki/Rafael_Ram%C3%ADrez_Carre%C3%B1o.
55 De hecho, quien ocupó tambos cargos durante años llegó a ser considerado la persona más im-
portante del régimen luego del Presidente de la República, aunque a partir del 2017 haya caído
políticamente en desgracia. Véase entre otros: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-lati-
na-42261044.
56 Véanse entre otras, las siguientes notas de prensa: https://www.france24.com/es/20171113-ve-
nezuela-deuda-refinanciacion-default; https://cnnespanol.cnn.com/2017/11/14/venezuela-ent-
ra-en-cese-de-pagos-selectivo-sumiendose-mas-en-la-crisis/.
406
del régimen al referirse a los ahora disidentes y en algún momento di-

rectivos de la petrolera estatal57.
4.2 Inexistencia de Control Fiscal: El Endeudamiento

Público Incontrolado Mediante la Vulneración de las Reglas
Presupuestarias Fundamentales
Hay que hacer nuevamente referencia al control fiscal, que corres-

ponde tanto a la propia Administración activa, como a la Administración
contralora propiamente dicha. Esta última, en el ordenamiento venezo-
lano funciona a través del llamado sistema nacional de control fiscal58,
que encabeza la Contraloría General de la República, cuyo titular integra
ese “Poder Ciudadano” ya previamente descrito.
Como creemos haber evidenciado, en ninguna oportunidad en que
ha correspondido la designación del Contralor General esta ha sido cum-
plida conforme a los requerimientos constitucionales. De hecho, a partir
de 1999 fue designado sucesivamente el mismo funcionario hasta su
fallecimiento en 2011. Y la más reciente designación del mismo cargo
por la ya referida autodenominada Asamblea Nacional Constituyente en
2018 (a pesar de que el órgano competente es el Parlamento, es decir,
la Asamblea Nacional), recayó en un dirigente del partido de gobierno
y quien fue Diputado oficialista muy vinculado con los nombramientos
previos de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia59.
Pero al margen de ello, lo cierto es que los controles presupuesta-
rios propios de la Administración activa establecidos en la legislación
han sido aplicados, valiéndose tanto de su inaplicación como de sucesi-
vas reformas legales tendientes primero a flexibilizar y luego a soslayar
los mínimos requerimientos de planificación y control presupuestario
en la Administración Pública60. En cuanto a los controles fiscales que
57 Véase por ejemplo la siguiente nota de prensa: Fiscalía vincula a Rafael Ramírez con desfalco de $
4.800 millones en PDVSA. http://www.bancaynegocios.com/fiscalia-vincula-a-ramirez-con-desfalco-
-de-4-800-millones-en-pdvsa/. A lo que ha respondido el aludido señalando que el corrupto es el
Fiscal General de la República: Rafael Ramírez responde y amenaza con contar cómo Tarek William
Saab “extorsionaba a Pdvsa”.
https://diariodecaracas.com/politica/rafael-ramirez-responde-amenaza-contar-como-tarek-william-
-saab-extorsionaba-pdvsa.
58 Cfr. entre otros: BREWER-CARÍAS, El control…, pp. 498-505.
59 Cfr. https://es.wikipedia.org/wiki/Elvis_Amoroso.
60 Especialmente demostrativos son los estudios realizado por SÁNCHEZ FALCÓN, Enrique J.: La nu-
eva reforma de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público o el abandono
total del intento de establecer disciplina fiscal en nuestro país. Revista de Derecho Público Núms.
143-144. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2015, pp. 215-222; así como: La Ley Orgánica
de la Administración Financiera del Sector Público, entre los años 2000 y 2015, ruta segura hacia
407
corresponden ser ejercidos por los órganos pertenecientes al respectivo

sistema, tampoco han producido mínimos efectos61.
Por si lo anterior fuera poco, cabe reiterar que a partir del año 2003
el Ejecutivo decidió comenzar a crear una Administración paralela, con
el inexpresivo nombre de “Misiones”. Se trató de programas para la
ejecución de actividades prestacionales –con un claro perfil clientelar-,
asignados a órganos y entes con competencias distintas a los que el
ordenamiento jurídico les asignaba la realización de tales prestaciones
en razón de ostentar competencias en asuntos afines. Dos fueron las
finalidades básicas de tales decisiones:
Primero: Prescindir de las competencias y atribuciones de la organi-
zación administrativa tradicional para el logro de determinados come-
tidos específicos (atención médica primaria, construcción de viviendas
de interés social, compra, distribución y comercialización de alimentos
a precios regulados, etc.). Con lo que, en primer lugar, se admite la ine-
ficacia de la organización administrativa tradicional, pero en lugar de
reformarla o mejorarla, se instala un entramado paralelo, en detrimento
el despilfarro. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia Núm. 7. Edición homenaje a
José Peña Solís. Caracas, 2016, pp. 717-77. http://rvlj.com.ve/wp-content/uploads/2016/12/pp.-
717-778-SANCHEZ-FALCON.pdf.
61 De allí que se señale: „En cuanto al control externo que debería realizar la Contraloría General de
la República, igualmente puede calificarse de inexistente, dada la ausencia de autonomía de dicho
órgano, el cual al contrario ha sido el responsable por omisión o encubrimiento de que Venezuela
haya llegado a ocupar el primer lugar en los niveles de corrupción administrativa en el mundo“
(BREWER-CARÍAS, El control…, p. 520). De hecho, lo más notorio en el ejercicio de esta modalidad
de control ha sido su uso desviado con el propósito de sacar de las contiendas electorales (cuando
aún se estaba dentro de un autoritarismo semi-competitivo) a políticos de los sectores opositores
cuya participación hubiera podido generarle problemas a los candidatos oficialistas, incluyendo
los comicios presidenciales. Ello a pesar de que la norma que prevé estas „inhabilitaciones admi-
nistrativas“, de cuestionada constitucionalidad (véanse entre otros: BREWER-CARÍAS, Allan R.: La
incompetencia de la administración contralora para dictar actos administrativos de inhabilitación
política restrictiva del derecho a ser electo y ocupar cargos públicos. En: CANÓNICO SARABIA,
A. (Coordinador): El control y la responsabilidad en la Administración Pública. IV Congreso In-
ternacional de Derecho Administrativo Margarita 2012. Editorial Jurídica Venezolana- Centro de
Adiestramiento Jurídico (CAJO). Caracas, 2012, pp. 293-372; CARRILLO ARTILES, Carlos Luis:
La paradójica declaratoria de constitucionalidad del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Con-
traloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Críticas y reparos
frente al procedimiento de determinación de responsabilidad y sus inexplciables consecuencias
sancionatorias. Anuario de Derecho Público. Año 2. Centro de Estudios de Derecho Público de la
Universidad Monteávila. Caracas, 2009, pp. 357-379; HERNÁNDEZ G., José Ignacio: La inconsti-
tucionalidad de la competencia del Contralor General de la República para acordar la inhabilita-
ción en el ejercicio de funciones públicas. Revista de Derecho Público Núm. 114. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2008, pp. 55-57) ha sido declarada inconvencional por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, lo cual generó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia Venezolano declarara inejecutable esa sentencia y „exhortara“ al Ejecutivo a denunciar
el Pacto de San José. Véanse al respecto, entre otros: BLANCO-URIBE BRICEÑO, Alberto: La de-
nuncia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el retiro de la Convención Americana
de Derechos Humanos a la luz de la Ética y el Derecho. Revista de Derecho Público Núm. 114.
Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2008, pp. 7-25; AYALA CORAO, Carlos: Inconstitucionali-
dad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela. Revista
de Derecho Público Núm. 129. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012, pp. 39-67.
408
de los principios –recogidos en la propia Constitución- de eficacia y efi-

ciencia administrativa, y en segundo, como consecuencia, se aumenta
desmesuradamente el gasto público presente y se comprometen los in-
gresos futuros.
Y segundo: Escapar de los diversos mecanismos de control previstos
para la organización administrativa tradicional.
El caso emblemático fue –como ya se adelantó- el de PDVSA S.A. y
sus “Misiones”, Petrocasa y PDVAL62, que terminaron en escándalos por
ineficacia y corrupción cuya magnitud no pudo ocultarse a los medios
de comunicación social incluso en un tiempo en que ya el control y la
censura sobre estos se cernían amenazadoramente. Mientras que las in-
vestigaciones para determinar las responsabilidades de los funcionarios
involucrados, solo se limitaron a algunos pocos y de escaso nivel en la
jerarquía administrativa.
4.3 Inexistencia de Control sobre las Conductas Delictivas en el

Manejo del Patrimonio Público: La Proliferación de Escándalos
Financieros que Involucran a Funcionarios Venezolanos en
“Paraísos Fiscales”
Respecto a este sub-epígrafe, es lamentable señalar que lo referi-

do en el título es un hecho notorio y divulgado no solo por los pocos
medios de comunicación social venezolanos que aún tienen cierta inde-
pendencia en su línea editorial, a pesar de las acciones del Ejecutivo63,
sino que se está en presencia de que la proliferación de escándalos de
corrupción vinculados con el mantenimiento de cuentas bancarias con
sumas cuantiosísimas en “paraísos fiscales” por parte de funcionarios,
ex funcionarios o testaferros de estos, recogidos en los medios de comu-
nicación globales.
Así por ejemplo, el reciente caso del ex tesorero de la República,
quien confesó en juicio para obtener una rebaja en su condena dicta-
da por un Tribunal estadounidense, que se había valido de su cargo
e influencias para “lavar” una cantidad mil millonaria en dólares esta-
dounidenses, ella sola mayor que todas las que se están investigan-
do en los demás países de la región por el escándalo internacional de
62 Cfr. WIKIPEDIA: Caso PDVAL. https://es.wikipedia.org/wiki/Caso_PDVAL.
63 Cfr. https://www.msn.com/es-ve/noticias/venezuela/los-m%C3%A9todos-de-censura-de-madu-
ro-en-venezuela-aumentaron-este-a%C3%B1o-dice-rsf/ar-BBW55qW?li=BBqd8uX&ocid=mail-
signout.
409
Odebrecht64. En todo caso, no creemos que sea necesario abundar en

un asunto por todos conocido como operación Lava Jato, escándalo
internacional que ha dado lugar a investigaciones judiciales en múltiples
países, salvo en Venezuela, donde probablemente el expolio al erario
público fue mayor que en todos los demás juntos.
Lo que sí hay que señalar es que de esa multiplicidad de hechos
noticiosos que han dado la vuelta al mundo, la gran mayoría no ha sido
objeto de ningún tipo de investigación en Venezuela. Ello contribuye
entonces a demostrar cómo la iniciativa de la averiguación penal del
Ministerio Público, reforzada en las normas constitucionales de 1999,
no se han visto traducidas en la mejora de la actividad de éste, sino más
bien todo lo contrario65. Y una de las causas de este fenómeno debe en-
contrarse en el hecho de que también en el caso de quienes resultaron
designados como Fiscal General, han sido más activistas políticos que
funcionarios imparciales y comprometidos con el cumplimiento de sus
cometidos constitucionales. Y en caso de olvidarlo, han pagado incluso
con persecución penal.
4.4 Inexistencia de Control sobre Violaciones de Derechos

Humanos: Los Reportes de las Organizaciones Nacionales e
Internacionales de Derechos Humanos, la Pretendida Retirada de
Venezuela del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la
Designación como Fiscal General del Anterior Defensor del Pueblo,
por la Inconstitucional Asamblea Nacional Constituyente
Ya se señaló que en materia de control administrativo sobre la activi-

dad de la Administración Pública que implique la violación de Derechos
Humanos, la Constitución de 1999 dedicó una especial regulación al
tema. Abundando sobre ello, el texto fundamental por ejemplo consagra
la aplicación preferente –incluso sobre la Constitución- de los tratados
64 https://lta.reuters.com/articulo/domesticNews/idLTAKCN1NP2MJ-OUSLD; https://www.elnuevo-
herald.com/noticias/mundo/america-latina/venezuela-es/article222001965.html. En otros casos
bajo investigación, los montos son tan extravagantes que se ha llegado a hablar de billones de
dólares. Como contraste, el inicio del enjuiciamiento que estaba llevando a cabo la Justicia penal
peruana respecto al ex presidente Allan García y que parece haber dado lugar a su trágico final,
era por unos supuestos sobornos de 4 millones de dólares. Y para el caso de todas las investigaci-
ones vinculadas con el caso Odebretch en Perú, las sumas pagadas indebidamente entre 2004 y
2014 serían de 29 millones de dólares.
65 Véase por ejemplo: ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA:
Informe sobre el desempeño del Ministerio Público (2001-2015). En: https://www.accesoalajusti-
cia.org/informe-sobre-el-desempeno-del-ministerio-publico-2001-2015/.
410
en materia de Derechos Humanos, en la medida que estos contengan

normas más favorables (artículo 23), así como dispone la existencia de
mecanismos específicos para la protección de derechos humanos tan-
to en el ámbito interno (artículo 27) como en el internacional (artículo
31). Asimismo, regula expresamente el tema de los delitos contra los
derechos humanos y consagra la imprescriptibilidad de las acciones en
materia de delitos de lesa humanidad, contra los derechos humanos y
crímenes de guerra (artículo 29), al igual que establece la obligación del
Estado de indemnizar integralmente en caso de vulneraciones de esta
índole (artículo 30). Correlativamente, acoge la figura del ombudsman
o Defensor del Pueblo, asignándole competencias específicas en lo ati-
nente a la defensa de los derechos humanos (artículo 281), así como
incluye a la institución de la Defensoría del Pueblo, como parte del “Con-
sejo Moral Republicano” (artículo 273 encabezamiento), y este a su vez,
como integrante del llamado “Poder Ciudadano” (artículo 273).
Es difícil encontrar una mayor demostración que el caso venezolano
respecto a que no basta la consagración de normas, principios, valores
e incluso instituciones en el plano de las Constituciones, para resolver
los problemas reales, si no hay la voluntad política de aplicar tales pre-
visiones, que es lo acaecido con la Constitución de 1999. Y más aún, en
lo atinente a la protección de los derechos humanos.
En ese sentido, salvo quizá la labor desempeñada por quien ejerció
durante el primer año de vigencia de la Constitución el cargo de Defen-
sor del Pueblo, de resto el mismo ha sido ejercido más con el propósito
de hacer activismo político que de cumplir su trascendente misión cons-
titucional. Y en lugar de acrecentarse la importancia de tal institución
en la medida en que el sistema político iba disminuyendo sus escasos
caracteres democráticos, ella también fue perdiendo toda credibilidad.
Para constatarlo basta con revisar los informes y calificaciones otorga-
das por las organizaciones nacionales e internacionales de derechos
humanos66.
66 Véanse entre otros: Oficialmente ONU degrada Defensoría del Pueblo a Categoría B. https://www.
derechos.org.ve/actualidad/oficialmente-onu-degrada-defensoria-del-pueblo-a-categoria-b; ACCE-
SO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA: Resumen del informe de
la Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Venezuela de 2018. https://www.
accesoalajusticia.org/venezuela-la-impunidad-continua-en-medio-de-una-situacion-sombria-de-de-
rechos-humanos/; ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA:
Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Venezuela 2018. https://www.
accesoalajusticia.org/informe-de-la-cidh-sobre-venezuela-2018/.
411
A ello agréguese que el gobierno de turno (de turno desde hace 20

años), previo exhorto de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de
Justicia, pretendió sustraerse a la jurisdicción de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, luego de múltiples condenas al Estado vene-
zolano que fueron incumplidas, con el argumento de su inaplicabilidad
por mandatos de la misma Sala Constitucional. Ello, en un intento de
colocar de cabeza el orden jurídico internacional en la materia, asunto
del cual ya se ha ocupado la doctrina como previamente se refirió. Con
lo que se reitera la constatación de la muy precaria situación del respeto
y defensa de los derechos humanos en Venezuela.
Y por último, la reciente designación por la autodenominada Asam-
blea Nacional Constituyente, órgano jurídicamente inconstitucional y
políticamente ilegítimo, como la doctrina se ha encargado de demostrar
según también ya se acotó, de quien venía de ejercer de forma inme-
diatamente previa el cargo de Defensor del Pueblo como Fiscal General
de la República, cargos con cometidos absolutamente distintos y casi
incompatibles en cuanto a su ejercicio sucesivo, basta para concluir en
lo evidente. El control administrativo –o cualquier otro ejercido por el
Poder Público- sobre la Administración Pública venezolana en materia
de derechos humanos, carece de aplicación hoy en día.
4.5 Inexistencia de Control sobre la Política Monetaria, Fiscal y

Macroeconómica. Destino Final: La Hiperinflación más Alta del
Mundo
En cuanto a la política monetaria y fiscal, los artículos 318 y 319 de

la Constitución imponen claros lineamientos que buscan garantizar la
autonomía administrativa y técnica del Banco Central de Venezuela, así
como la transparencia y rendición de cuentas, incluyendo a su vez el con-
trol de la Contraloría General de la República. Se trata, en los términos
de la Carta Fundamental, de una “persona jurídica de derecho público
con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su
competencia” con funciones para, entre otras, de “… formular y ejecutar
la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cam-
biaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar
las reservas internacionales…”.
Tales previsiones constitucionales no se han cumplido, partiendo del
hecho de que desde hace dos décadas la designación del Presidente y
412
la Directiva del Banco Central de Venezuela siempre se ha orientado en

función de garantizar intereses político-partidistas de la mayoría oficia-
lista67, y cuando esta dejó de serlo en el Parlamento, se valió de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para seguir mantenien-
do una competencia que el Ejecutivo dejó de tener, obviando el marco
regulador claramente imperativo y que asigna tal competencia para la
designación de la directiva al Parlamento, como incluso ha sido estudia-
do por la doctrina68.
Resultado de ello, una vez más, el lamentablemente bien conocido
hecho de que en la actualidad Venezuela tiene el triste récord de ser uno
de los escasos ejemplos en el hemisferio occidental en el siglo XXI de un
país que tiene más de un año sufriendo una economía hiperinflacionaria.
Y todo parece indicar que no va a mejorar hasta que no se produzca un
cambio político, dado que no existe interés alguno en modificar la desas-
trosa política económica iniciada hace casi dos décadas, a pesar de que
hoy en día son bien conocidas las causas que producen hiperinflación
-aunque se pretendan adjudicar a la “guerra económica”, discurso oficial
asumido incluso por el Tribunal Supremo de Justicia, quien aquí también
adopta claras posiciones político-partidistas-69, y por tanto, también los
correctivos a tomar para evitarla o superarla. En realidad, los remedios
para prevenirla son tan sabidos que no hay otro país en Iberoamérica
cuya economía haya caído en hiperinflación desde hace décadas.
5 Reflexiones Finales. La Crisis Humanitaria Venezolana como

Consecuencia del Ejercicio Incontrolado del Poder Público
Luego de veinte años de una consolidada tendencia al creciente des-

control del ejercicio del Poder Público en Venezuela, comenzando por
la ausencia de control administrativo sobre la Administración Pública,
67 Véase: ABADI M., Anabella: 15 años de violaciones a la autonomía del BCV. https://transparencia.
org.ve/wp-content/uploads/2018/07/Violaciones-Autonomi%CC%81a-BCV-2018-Anabella-Aba-
di-M.-.pdf
68 Sentencia de la Sala Constitucional Núm. 259 del 31/03/16. Véase al respecto: BREWER-CARÍAS,
Allan R.: LA SENTENCIA DE MUERTE PODER LEGISLATIVO EN VENEZUELA. El cinismo de la Sala
Constitucional y la inconstitucional pretensión de controlar la actividad política de la Asamblea
Nacional al reformar la Ley del Banco Central de Venezuela. Documento en línea 2016. Disponib-
le en: http://allanbrewercarias.net/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-. 41efb849fea3/Content/
Brewer.%20La%20sentencia%20de%20muerte%20AN.%20Sentencia%20SC%20Ley%20BCV.
pdf. Previamente: HERNÁNDEZ G., José Ignacio: Comentarios a la reforma de 2015 de la Ley
del Banco Central de Venezuela. Revista de Derecho Público Núms. 145-146. Editorial Jurídica
Venezolana. Caracas, 2016, pp. 107-115.
69 Sentencia Núm. 517 del 08/11/18.
413
los resultados están a la vista. Y lo que es peor aún, eran totalmente

predecibles, como se venía advirtiendo desde el inicio del siglo. Sucedió
de forma similar a los antecedentes históricos -en parte como farsa y
en parte como tragedia- el drama que vivieron muchos países europeos
y algunos latinoamericanos en el siglo XX. El surgimiento de un líder o
caudillo mesiánico que, amparándose en una utopía política (comunis-
mo, fascismo, nazismo), logra llegar al poder por la fuerza o por vía elec-
toral luego de haber fracasado en lo primero. Una vez alcanzado este,
el líder y su partido o movimiento se dedica a desmantelar desde aden-
tro la institucionalidad democrática (que ya presentaba serias carencias
fácticas en el caso venezolano), comenzando por el Poder Judicial, sin
descuidar el desmontaje de los otros controles, entre ellos los de índole
administrativa, sobre todo los financieros y presupuestarios o fiscales.
Culminada la fase de desmantelamiento de los controles y su sus-
titución por la obediencia, complicidad o inacción de estos, el ejerci-
cio descontrolado del Poder Público durante años ha llevado al trágico
caso venezolano, en que cálculos conservadores señalan la dilapidación
o apropiación personal o grupal de una cantidad estimada entre cen-
tenares de miles de millones a billones de dólares estadounidenses de
los ingresos que ha tenido el Estado. Entre tanto, durante los últimos
veinte años se calcula que han emigrado entre dos a cuatro millones de
venezolanos, es decir, entre el 6% y el 12% de la población, y se estima
que para fines de año esa cifra podría llegar hasta ocho millones, es
decir, la cuarta parte de la población. Migración producto de una crisis
humanitaria70 sin precedentes en la historia reciente de Latinoamérica
e impensable tratándose de un país con los ingresos petroleros que ha
tenido el Estado venezolano en los últimos cien años, y especialmente
en los últimos veinte.
Tal parece que es difícil una demostración más contundente de la
importancia de los controles sobre el Poder Público, y en el caso de
este evento, de los controles administrativos sobre la Administración
Pública. Cuando ellos fallan, o peor aún, son inexistentes en la práctica
a pesar de las declaraciones constitucionales y de la existencia de un
ordenamiento legal que en teoría los consagra, a la larga el resultado no
es otro que el ejercicio incontrolado, irresponsable y en última instancia
70 Cfr. ACCESO A LA JUSTICIA. EL OBSERVATORIO VENEZOLANO DE LA JUSTICIA: Informe anual
de Amnistía Internacional: Datos de la emergencia humanitaria en Venezuela. https://www.acceso-
alajusticia.org/informe-anual-de-amnistia-internacional-datos-de-la-emergencia-humanitaria-en-ve-
nezuela/.
414
profundamente nocivo del Poder Público a costa del ciudadano. Ojalá

que el caso venezolano aporte algunas lecciones para el resto de Iberoa-
mérica y el mundo.
415
Parte VI
(Desarrollo, Efectos, Incidencia
de las Nuevas Tecnologías)
Improcedencia de Subsanar la Motivación del
Acto Administrativo en Vía de Recurso. Hacia el
Control ex Ante de la Decisión
María Victoria de Dios Viéitez*
Introducción
Como ha destacado el Tribunal Supremo, entre otras en la STS de

18 de julio de 2018, “el deber de motivación de las Administraciones
Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena
Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado
su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada
por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que
este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Admi-
nistración de motivar sus decisiones”1.
El art. 41 de la Carta, que establece el derecho de los ciudadanos a
una buena Administración, dispone al respecto que “toda persona tie-
ne derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión
traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo
razonable”. Ello incluye ex apdo. 2 del citado art. 41-: el derecho del
ciudadano a ser oído antes de adoptar una medida individual que le
* Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra, es profesora Titular de Derecho Administrativo

en la Universidad de Coruña. En la actualidad dirige el Máster universitario en Abogacía en dicha
Universidad, así como la Secretaría académica del Programa de doctorado en Derecho Administrati-
vo Iberoamericano.
1 RJ 2018/3404. En el mismo sentido las SSTS de 31 de mayo de 2012 (RJ 2012/7161), 10 de julio
de 2014 (RJ 2014/3548) y 23 de mayo de 2005 (RJ 2005/4382), entre otras. También, aludiendo
al derecho a una buena Administración, STSJ Madrid de 24 de octubre de 2016 (JUR 2017/1584).
Sobre la motivación del acto administrativo puede verse: FERNANDO PABLO, M., La motivación
del acto administrativo, Tecnos, Madrid 1993 y NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., La motivación de los
actos administrativos, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor 2017. Para un análisis jurispruden-
cial de la motivación: GALLARDO CASTILLO, M. J., Los procedimientos administrativos en la Ley
39/2015: análisis y valoración de la reforma, Tecnos, Madrid 2016, pp. 97 y ss.
419
afecte desfavorablemente; el derecho a acceder al expediente, dentro

del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto
profesional y comercial; y, en lo que ahora interesa, la obligación de la
Administración de motivar sus decisiones.
Pues bien, en la medida en que el derecho a una buena Administra-
ción “incluye” la obligación de la Administración de motivar sus deci-
siones, esta obligación se liga al enunciado mismo del derecho, de tal
forma que constituye una precisión de ese derecho a que las institucio-
nes y órganos de la Unión traten sus asuntos de manera imparcial y
equitativamente2. Interesa recalcar este aspecto porque, como habrá
ocasión de exponer, la subsanación de la motivación en vía de recurso
administrativo puede conculcar precisamente ese tratamiento imparcial
que forma parte del derecho a una buena Administración y que no es
sino trasunto del principio de objetividad. Y como en su momento puso
de relieve la STS de 4 de julio de 1987 “la característica inherente a la
función administrativa es la objetividad, como equivalente a imparcia-
lidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desar-
rollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos”3.
2 En palabras de TOMÁS MALLÉN, B., la obligación de motivar establecida en el art. 41 constituye

un “subderecho” que da contenido al derecho a una buena Administración (El derecho fundamental
a una buena Administración, INAP, Madrid 2004, pp. 110 y ss). A los principios de buena Admi-
nistración vinculándolos a la motivación ya aludía ROYO VILLANOVA, S. en 1949 en un trabajo
publicado en la Revista de Estudios Políticos con el título de “El procedimiento administrativo
como garantía jurídica”. Con posterioridad a la aprobación de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo de 17 de julio de 1958, CARRETERO PÉREZ, A., destacaba que la motivación no es solo una
exigencia jurídica sino también ética (“Causa, motivo y fin del acto administrativo”, en Revista de
Administración Pública, nº 58 (1969), p. 140). Sobre la evolución histórica del deber de motivar
las resoluciones: FERNANDO PABLO, M., La motivación del acto administrativo, op. cit., pp. 73 y
ss. Sobre el derecho a una buena Administración puede verse RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “El
derecho a la buena administración en las relaciones entre ciudadanos y Administración Pública”,
en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña, nº 16 (2012), pp. 247 y
ss. “El nuevo Derecho Administrativo -subraya este autor- nos plantea una nueva funcionalidad
de la institución de la motivación, que ahora tendrá una mayor relevancia, especialmente cuando
de acudir a las cláusulas exorbitantes se trate. La razón de esta nueva manera de contemplar el
Derecho Administrativo se encuentra en la centralidad de la persona y en su derecho fundamental
a una buena Administración. Concepto que para nosotros, en nuestro Derecho, podría resumirse
diciendo que la buena Administración es aquella que actúa en todo caso al servicio objetivo del
interés”.
3 RJ 1987/5504. En dicha sentencia se añade que “ello constituye el reflejo de dos principios acogi-
dos ambos en la Constitución, uno general, el de igualdad de todos, con múltiples manifestaciones
de las que el artículo 14 es sólo núcleo, sin agotarlas. El otro principio es inherente a la concepción
contemporánea de la Administración pública, y consiste en el «sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho», principio de legalidad (artículos 103 y 9.º). No rige aquí la autonomía de la voluntad
y menos aún el voluntarismo o decisionismo, ni por supuesto la arbitrariedad”. En relación con el
principio de objetividad puede verse: MORELL OCAÑA, L., “El principio de objetividad en la Ad-
ministración Publica”, en La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor
González Pérez, Vol. I, Civitas, Madrid 1993, pp. 147 y ss., y “La objetividad de la Administración
Pública y otros componentes de la ética de la institución”, en Revista española de Derecho Ad-
ministrativo nº 111 (2001), pp. 347 y ss.; MIGUEZ MACHO, L., “El principio de objetividad en el
procedimiento administrativo”, en Documentación administrativa, nº 289 (2011), pp. 99 y ss.
420
IMPROCEDENCIA DE SUBSANAR LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN VÍA DE RECURSO
Así las cosas, es preciso señalar que la motivación de los actos ad-
ministrativos cumple distintas funciones. Tal y como ha subrayado el
Tribunal Supremo, “desde el punto de vista interno viene a asegurar la
seriedad en la formación de la voluntad de la Administración”. Desde
el punto de vista formal -exteriorización de los fundamentos por cuya
virtud se dicta un acto administrativo-, la motivación “no es sólo una cor-
tesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá
así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar
las bases en que se funda; además y en último término la motivación
facilita el control jurisdiccional de la Administración -art. 106.1 de la
Constitución- que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento
de todos los datos necesarios”4.
En consecuencia, conviene recalcar que la motivación, al margen de
constituir una manifestación del principio de transparencia, tal y como
ha puesto de relieve Navarro González5, tiene una triple funcionalidad:
asegurar el rigor y la seriedad en la adopción de la decisión por parte
de la Administración; exteriorizar las razones en las que se fundamenta
la decisión adoptada para que el particular pueda impugnar, en su caso,
4 STS de 4 de junio de 1991 (RJ 1991/4861). Según se declara con detalle en la STS de 9 de febre-
ro de 1987 (RJ 1987/2916): “Independientemente de que la motivación del acto administrativo
cumpla otras funciones -en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la
voluntad de la Administración-, como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer
claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus
bases, y a que el órgano que decide los recursos pueda desarrollar el control que le corresponde
con plenitud, examinando con todos los datos si el acto se ajusta o no a derecho”. En los mismos
términos, STSJ de Cataluña de 30 de enero de 1997 (RJCA 1997/311). En la STS 10 de julio de
2014 (RJ 2014/3548) se destaca que el deber de la Administración de motivar sus decisiones “es
consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los
poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución; y puede considerarse
como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de
legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de
noviembre de 2004”.
5 En palabras de la autora mencionada, la motivación es “una manifestación de transparencia que
no solo se infiere de la decisión final adoptada sino también del proceso de formación de voluntad
de la Administración” (NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., “La motivación de los actos administrativos”,
op. cit., p. 169). También sobre este aspecto; FERNANDO PABLO, M., La motivación del acto
administrativo, op. cit., pp. 23 y ss. La STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005/4382) alude a la
vinculación de la motivación con el principio de transparencia en los siguientes términos: “Las
garantías procedimentales se concentran en el deber de motivación, lo que asegura la realización
de los principios de transparencia y neutralidad y dota de legitimidad a su actuación, porque la
calificación de Administración independiente del poder ejecutivo, en cuanto no se encuentra so-
metida al principio jerárquico, ni su capacidad de intervención de carácter económico-financiero,
como poder regulador en los mercados bursátiles, no desnaturaliza su carácter de organización de
carácter público ni promueve su desvinculación de las reglas comunes que presiden la actuación
de las Administraciones Públicas en un Estado de Derecho, y, en concreto, de su sujeción al prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos administrativos, con el objeto de
lograr que sus decisiones no sean arbitrarias o caprichosas, sino el resultado de la valoración, con
arreglo a criterios técnicos y objetivos, de las circunstancias concurrentes y a la ponderación de los
intereses públicos y privados afectados”.
421
el acto administrativo; y, por último, facilitar el control jurisdiccional de

la Administración. A todas esas funcionalidades se alude en las distintas
resoluciones judiciales, si bien habitualmente de manera conjunta y ha-
ciendo especial hincapié en la finalidad de permitir el control ex post de
la decisión de la Administración6.
Pues bien, tal y como se acaba de indicar, la motivación trata de ga-
rantizar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración
o, dicho de otra forma, mediante la motivación se trata de “comprobar
la objetividad del acto mediante la expresión del proceso lógico que de-
termina la decisión”7. En este sentido, en la STS de 21 de septiembre de
1990 se afirma que “si la Administración Pública ha de servir con obje-
tividad los intereses generales, cual lo impone el artículo 103 de nuestra
Constitución, es mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través
de ella es como se puede conocer si la actuación merece la conceptua-
ción de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, sin que tal
motivación se pueda cumplir con fórmulas convencionales, sino dando
razón plena del proceso lógico y jurídico que determine la decisión”8.
Por lo tanto, más allá de la función defensiva que cumple, la motiva-
ción forma parte, tal y como se ha señalado, del derecho a una buena
Administración. Y, como ha destacado Ponce Solé, buena administra-
ción, procedimiento y motivación no son realidades diferentes en tanto
que “deber de buena administración y motivación enlazan mediante el
modo de desarrollo de la función administrativa, a través del procedi-
miento administrativo”9.
6 Al respecto, puede verse NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., La motivación de los actos administrativos,
op. cit., pp. 169 y ss. Así, en la STS de 21 de enero de 2003 (RJ 2003/1476) se declara que,
ciertamente, “el Ordenamiento Jurídico viene exigiendo la motivación con relación a ciertos actos,
por aplicación aquí de los arts. 54.1 y 138.1 de la Ley 30/1992, haciendo consistir aquélla en la
necesidad de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que los justifican y fundamentan
con las finalidades de permitir el control indirecto de la opinión pública, para que no aparezca el
acto como manifestación voluntarista y de un órgano sin otro apoyo que el ilegítimo de una simple
decisión autoritaria e injustificada, de permitir el control jurisdiccional de dichos actos en los que
la motivación es valiosísimo elemento para determinar si se ajustan o no a Derecho, y de dar a
conocer a sus destinatarios las razones en que aquéllos se asientan, único modo de que puedan
decidir sobre la pertinencia o impertinencia de su impugnación y sobre los fundamentos en que
ésta va a apoyarse, al margen de constituir, la motivación, el ejercicio de una elegante cortesía
siempre deseable”.
7 STSJ. Madrid de 31 de enero de 2005 (RJCA 2005/198).
8 RJ 1990/6847. En esa misma línea, de entre varias, STS de 25 de noviembre de 2004 (RJ
2004/87).
9 PONCE SOLÉ, J., Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo de-
bido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discre-
cionalidad. Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 500 y ss. En palabras de FERNANDO PABLO, “el
procedimiento administrativo, en cuanto instituto constitucionalizado, debe servir de cauce para la
realización de las consecuencias jurídicas del principio de objetividad, y, entre ellas, la inequívoca
de que, a consecuencia de la operatividad de la causa de los actos administrativos que resulta
422
Esa perspectiva, que en no pocas ocasiones aparece diluida en la ópti-

ca estrictamente defensiva y de control judicial, puede servir, como hab-
rá ocasión de señalar más adelante, para determinar la invalidez de la
subsanación de la falta de motivación en vía de recurso administrativo10.
En suma, el derecho a la buena Administración, consagrado en el
art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
reclama, no ya la consideración de la motivación de los actos desde una
perspectiva estrictamente defensiva, sino sustancialmente desde la óp-
tica del procedimiento seguido, que es lo que permite asegurar el rigor
y la seriedad en la adopción de la decisión11.
Así, considerada desde dicha perspectiva, la motivación estaría aso-
ciada de manera ineludible al procedimiento administrativo de tal modo
que, más allá del control ex post de la decisión administrativa, debería
resaltarse su funcionalidad ex ante12.
En definitiva, la virtualidad real del derecho a una buena
Administración requiere también que se proyecte en el procedimiento de
formación de la voluntad de la Administración. Y es que en palabras de
de los principios de objetividad y publicidad de la actuación administrativa, la resolución debe
aparecer justificada, y presentarse frente a la opinión pública y los interesados como resultado del
ejercicio no puramente arbitrario, subjetivo o caprichoso, sino objetivo, imparcial y público de un
poder conferido para actuar, en el supuesto concreto, como de facto se ha actuado” (La motivación
del acto administrativo, op. cit., p. 153).
10 Esa visión es la que se refleja, por ejemplo, en la STSJ Canarias de 13 de marzo de 2015 (JUR
2016/1954): “La motivación no es más que la exteriorización de las razones, de hecho y de dere-
cho, en que el acto administrativo se apoye, o que sirvieron de justificación, de fundamento, a la
decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administra-
ción (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3673) y 24 de abril
de 1992 (RJ 1992, 3933)). Cumple varias finalidades, en primer lugar, como garantía de adminis-
trado, que al conocer las razones de la decisión puede impugnar el acto administrativo con mayor
conocimiento y precisión, y en segundo lugar facilita el control jurisdiccional de los actos por los
Tribunales al conocer las bases en que se apoya dicho acto. Es por ello que la falta de motivación,
o la motivación defectuosa, puede determinar la anulabilidad del acto, aunque puede ser, en otros
casos, mera irregularidad no invalidante, cuando se constate que no ha producido indefensión
al interesado que tenga, por otros medios, conocimiento de los motivos que fundan la decisión
administrativa (sentencias del Tribunal Supremo de 3 (RJ 1990, 3575) y 18 de abril de 1990 (RJ
1990, 3600) y 4 de junio de 1991 (RJ 1991, 4861), entre otras)”.
11 Además, tal y como ha puesto de relieve PONCE SOLÉ, “la arquitectura constitucional demanda la
motivación de las decisiones administrativas por otras causas, además de la defensa del interesa-
do y la facilitación del control judicial” (Deber de buena Administración y derecho al procedimiento
administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio
de la discrecionalidad, op. cit., p. 502)
12 Para PONCE SOLÉ, la consideración de la motivación como mero requisito de forma, “desconecta-
do del modo de desarrollo de la función administrativa y entendido solo en clave de control judicial
por causa (restringida) de indefensión ha conducido a un paulatino menosprecio por la existencia
de una adecuada motivación” (Deber de buena Administración y derecho al procedimiento ad-
ministrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio
de la discrecionalidad, op. cit., p. 501). De esa manera, además, podrían evitarse las que se han
denominado “motivaciones hipócritas” que, en uno de los votos particulares a la STS de 4 de
febrero de 2011 (RJ 2011/1148), se definen como “aquellas que, después de adoptar la decisión
por una causa concreta, ésta no se hace explícita y se justifica mediante argumentos más o menos
laboriosamente elaborados”.
423
Escribano Collado, no se puede trasladar hacia el ciudadano los efectos

de la conducta anómala de la Administración forzándole a recurrir
por vicios de forma, lo cual supone un desprecio al procedimiento
administrativo13.
Por lo demás, de las consideraciones anteriores se puede concluir
afirmando, tal y como ha resaltado Ponce Solé, que además de esa
concepción fundamental del Derecho Administrativo como mecanismo
de defensa de los ciudadanos frente a la Administración, es necesario
poner de relieve la transcendencia ex ante de la buena Administración,
y, en suma, la eficacia de Derecho Administrativo como instrumento
para la adopción de decisiones administrativas acordes al mandato
constitucional del art. 10314.
1 El Tratamiento Jurisprudencial de la Falta de Motivación
El tratamiento que ha venido realizando la jurisprudencia en relación

con la motivación ha estado condicionado, de manera prácticamente ge-
neralizada, a la indefensión del administrado, predominando, por tanto,
ese enfoque de la motivación sustancialmente referido al control ex post
de la decisión administrativa15.
Así, entre otras muchas, en la STS de 4 de junio de 1991 se decla-
ra que “la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden inte-
grar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante:
el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmen-
te ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación
administrativa y si por tanto se ha producido o no la indefensión del
administrado”16.
13 ESCRIBANO COLLADO, P., “Reflexiones sobre la indefensión en el procedimiento administrativo”,

en La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor González Pérez, Vol. I,
Civitas, Madrid 1993, p. 542. Como bien recuerda este autor, en relación con el vicio de forma
y sus consecuencias en orden a la indefensión, la doctrina del Tribunal Supremo se sustenta en
tres consideraciones: en primer lugar, en la valoración del trámite formal que se ha omitido; en
segundo lugar, si ha sido posible subsanar el trámite omitido por la interposición de recursos; y,
por último, en el principio de economía procesal (op. cit., p. 545).
14 PONCE SOLÉ, J., Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo de-
bido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecio-
nalidad, op. cit., p. 31. En otro orden de cosas, esa idea es la que subyace en la actualidad con el
incremento de mecanismos, por ejemplo, de carácter participativo.
15 Es de sobra conocido el criterio doctrinal y jurisprudencial en torno a la eficacia invalidante de los
vicios de forma. Al respecto, puede verse: HUERGO LORA, A., “La motivación de los actos admi-
nistrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo”, en Revista
de Administración Pública, nº 145 (1998), pp. 89 y ss.
16 RJ 1991/4861. Y, entre otras muchas; STS de 14 de noviembre de 1986 (RJ 1986/8081), 20 de
febrero de 1987 (RJ 1987/3296) y 18 de abril de 1990 (RJ 1990/3600).
424
Este criterio se mantiene en casi todas las resoluciones posteriores.

Así, por ejemplo, en la SAN de 6 de noviembre de 2018, en la que las
consecuencias invalidantes de la falta de motivación se vinculan a las
funciones que la misma debe cumplir: “La exigencia de motivación de los
actos administrativos viene impuesta con carácter general por el artícu-
lo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y
responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la
racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación
de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinata-
rios del acto puedan conocer esas razones y eventualmente someterlas
a crítica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribu-
nales de lo contencioso de los actos o disposiciones impugnados, con el
alcance previsto en el artículo 106.1 de la Constitución Española (CE)
satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial procla-
mado en el artículo 24.1 CE”17. La citada resolución judicial añade que
“desde esta triple perspectiva, la motivación de un acto o disposición
ha de ponerse en relación con la concreta pretensión deducida en el
proceso y con los motivos de impugnación aducidos por la parte, pues
únicamente se puede anular el acto por falta de motivación, cuando la
ausencia de conocimiento de las razones por las que la Administración
ha actuado en la forma que lo ha hecho impiden al recurrente articu-
lar los medios de defensa y plantear su pretensión en consecuencia,
de modo que sólo cuando el desconocimiento de aquellas razones han
17 Art. 35 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común:

“1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho a) Los actos que
limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. b) Los actos que resuelvan procedimientos de
revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimien-
tos de arbitraje y los que declaren su inadmisión. c) Los actos que se separen del criterio seguido
en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. d) Los acuerdos de suspensión
de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales
previstas en el artículo 56. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de amplia-
ción de plazos y de realización de actuaciones complementarias. f) Los actos que rechacen pruebas
propuestas por los interesados. g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por
la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el
desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio. h) Las propuestas de
resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan pro-
cedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial. i) Los actos que se dicten
en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición
legal o reglamentaria expresa. 2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos
selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las
normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedi-
miento los fundamentos de la resolución que se adopte”. Sobre las novedades introducidas en este
precepto por la Ley 39/2015 puede verse: LADO CASTRO-RIAL, C., Régimen jurídico del Sector
Público y Procedimiento Administrativo Común, (Dir. Recuerda Girela, M. A.), Thomson Reuters,
Cizur Menor 2016, pp. 318 y ss.
425
provocado materialmente indefensión, vetada por el artículo 24.2 CE,

procede anular el acto impugnado por falta de motivación”18.
En tales términos, también en la SAN de 2 de noviembre de 200419
se declara que “a la hora de interpretar cuáles son los efectos de una
falta de motivación, para que pueda producirse un vicio de anulabilidad
o, por contra, una mera irregularidad no invalidante, ha de indagarse si
realmente ha existido una ignorancia de la justificación de la actuación
administrativa y sí, por tanto, se ha producido o no la indefensión del
administrado”20.
En definitiva, a la vista de las consideraciones precedentes cabe
señalar que la falta de motivación podría determinar la anulabilidad del
acto si la omisión ha generado indefensión, ya que “la irregularidad que
ello pueda suponer (artículos 54 y 89.5 de la Ley 30/92 , en relación
con el 103 de la Constitución) no supone la anulabilidad de la resolución
si son perfectamente constatables las razones que determinaron dicho
acuerdo partiendo de los informes y razonamientos contenidos en el
expediente administrativo, de tal suerte que no se haya producido
indefensión en el administrado (Sentencias de 10 de diciembre de
1996, 25 de enero de 2000 y 4 de febrero de 2003)”21.
18 RJCA 2018/1453. El mismo criterio se mantiene, entre otras muchas, en la STSJ de Cataluña
de 30 de enero de 1997 (RJCA 1997/311): “la falta de motivación o la motivación defectuosa
pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, siendo esencial
al respecto, indagar si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la acción
administrativa y si, por lo tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado”. En lo que
atañe a la ausencia de motivación como generadora de un vicio de anulabilidad, pueden verse,
entre varias, la STS de 29 de diciembre de 1998 (RJ 1999/559) y STSJ Madrid de 9 de febrero de
2004 (JUR 2004/222476).
19 RJCA 2005/861.
20 Sobre el vicio de forma pueden verse las consideraciones de BELADIEZ ROJO, M., Validez y efica-
cia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid 1994, pp. 97 y ss. Para esta autora ni el
principio de economía ni el de conservación constituyen un fundamento jurídico suficiente para
sostener el carácter instrumental de la forma respecto del fondo (op. cit., p. 115).
21 STS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004/4025). En relación con los vicios de forma la STS de 25 de
octubre de 1988 (RJ 1988/8229) se pronunciaba en los siguientes términos: “la jurisprudencia
tiene declarado que no es procedente una nulidad de actuaciones cuando está claro que, subsa-
nado el defecto, se habría de desembocar en idéntico resultado, pues el Derecho no es un fin en
sí mismo, ni los trámites, por esenciales que sean, pueden convertirse en ritos sacramentales,
disociados, tanto en su realización como en su omisión de los efectos que produzcan -S. Sala 4.ª,
de 8 de mayo de 1986-; declarándose en otra ocasión que es criterio jurisprudencial basado en
razones de economía procesal el rechazo de causas formales de impugnación que no afecten a la
esencialidad del trámite y no generen indefensión en virtud del principio de conservación en los
casos en que aparezca claro que la solución a adoptar sería de idéntico contenido S. de la misma
Sala, de 30 de mayo de 1986”. Resulta de interés la reflexión de GALLARDO CASTILLO en relación
con el alcance invalidante de los vicios de procedimiento. Para la autora citada la consideración de
los vicios de forma desde la perspectiva estricta de la disminución efectiva y real de garantías hace
correr el riesgo de reducir a la nada la imperatividad del cumplimiento de los requisitos formales,
de tal manera que prima el fondo sobre la forma y únicamente se concede virtualidad invalidante
al defecto formal cuando éste ha impedido conocer la adecuación de la resolución al ordenamiento
jurídico. (“Los vicios de procedimiento y el principio de conservación del acto: doctrina jurispru-
426
Ahora bien, aunque la motivación y las consecuencias invalidantes

de su omisión han sido vinculadas al derecho de defensa soslayando en
cierto modo que la motivación es un requisito del acto administrativo,
alguna sentencia pone de relieve la trascendencia de la motivación más
allá de su conexión con el derecho de defensa. En este sentido, en la
STS de 2 de junio de 2004, el Tribunal Supremo, tras señalar que “la
exigencia de motivación no se reduce a esa conexión”, declara que “la
obligación de motivar no está prevista sólo como garantía del derecho
a la defensa de los contribuyentes, sino que tiende también a asegurar
la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la
observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades
que le han sido atribuidas”22.
En suma, como ha puesto de relieve Fernando Pablo la función principal
de la motivación es la de constituirse en garantía precontenciosa, “en su
evidente relación con la posición del particular frente al procedimiento
dencial”, en Revista de Administración Pública, nº 171 (2006), pp. 217 y ss.). En este contexto
resulta relevante el criterio sostenido en la STS de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990/774) y que
se reitera en la STSJ de Islas Baleares de 2 de septiembre de 1996 (RJCA 1996/1092): “Entre el
procedimiento administrativo y el proceso contencioso-administrativo no existe un «continuum»,
en el que la indefensión producida en un momento pueda subsanarse en otro, sino que el primero
es cualitativamente diferente del segundo, y sus respectivos contenidos no pueden extrapolarse
de uno a otro. Terminado el procedimiento administrativo, «ex post» del mismo, y ya fuera de él,
no pueden subsanarse los vicios producidos «ex ante» de la resolución que le puso término, sien-
do el análisis de esos posibles vicios por la Jurisdicción uno de los posibles motivos del recurso
contencioso-administrativo en el que se impugne la invalidez del acto producido sin las garantías
jurídicas exigibles. La resolución administrativa debe dictarse, respetando el sistema de garantías
establecido en las normas rectoras del procedimiento, sistema de garantías cuyo designio final
es la defensa del administrado frente a la Administración. Si este sistema no se respeta, el acto
administrativo resulta viciado. La defensa posible ante la Jurisdicción no elimina la realidad y
significación jurídica de la indefensión producida frente a la Administración, so pena de confundir
los papeles de ésta y de aquélla. No le corresponde a la Jurisdicción imponer la sanción, de ahí
que las garantías legales para su imposición no puedan cumplirse ante ella, cuya misión se reduce
a controlar si tales garantías se observaron o no por la Administración. El criterio de la sentencia
recurrida al respecto conduce prácticamente a la eliminación de la eficacia jurídica de los vicios de
procedimiento en cuanto motivos de impugnación del acto administrativo, pues en la medida en
que todos los actos son recurribles, la oportunidad de defensa en el recurso contencioso-adminis-
trativo subsanaría los vicios del procedimiento administrativo, lo que es absurdo”. Sobre ello pue-
den verse las consideraciones de GALLARDO CASTILLO, M. J., Los procedimientos administrativos
en la Ley 39/2015: análisis y valoración de la reforma, op. cit., p. 277. También, BELADIEZ ROJO,
M., Validez y eficacia de los actos administrativos, op. cit., pp. 150 y ss.
22 RJ 2004/6726. Ese razonamiento se reproduce también en la STSJ Andalucía de 27 de marzo de
2018 (JT 2018/776). La STS de 25 de junio de 2010 (RJ 2010/5894) declara lo siguiente: “Es
preciso recordar que la motivación constituye un requisito imprescindible en todo acto adminis-
trativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación
o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de
obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo
54 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la
defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión
administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su
derecho interese y, además, permite que los Tribunales puedan efectuar el oportuno control juris-
diccional”.
427
administrativo”. Por esa razón, continúa afirmando, “la exigencia de

motivación, y no necesariamente como un simple requisito de forma del
acto administrativo, se presenta como uno de los mecanismos esenciales
de garantía de la imparcialidad de la Administración, en la medida en
que ésta exige extremar las garantías procedimentales”23.
Precisamente esa perspectiva es la que permite abordar el
análisis de las consecuencias que deben derivarse de una motivación
extemporánea; esto es: cuando ya se ha instado la vía de recurso.
2 La Falta de Motivación y el Intento de Subsanación en Via de

Recurs
2.1 Ineficacia de los Informes Emitidos ex Post Facto
En diferentes sentencias el deber de motivar se exige de manera

especialmente intensa cuando se ven afectados derechos fundamentales.
En estos casos, como destaca Navarro González, ya no se trata de
motivar la decisión de la Administración con una mera referencia de
hechos y fundamentos de derecho, sino que se requiere un especial
rigor en la fundamentación de la decisión24.
En la línea expuesta, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de
pronunciarse en diversas resoluciones judiciales en las que la decisión de
la Administración afectaba al derecho a la educación, específicamente, a
la concesión o renovación de conciertos educativos con centros privados
de enseñanza25.
Así, en la STS de 19 de febrero de 201326, frente a la sentencia
de instancia que había desestimado el recurso interpuesto contra
la resolución de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha que denegaba la suscripción de
23 FERNANDO PABLO, M., La motivación del acto administrativo, op. cit., pp. 25 y 177 y ss.
24 NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., La motivación de los actos administrativos, op. cit., pp. 296 y ss.
En general, sobre el alcance y extensión de la motivación en la STS de 30 de enero de 2001 (RJ
2001/1147), entre otras muchas, se declara que “la motivación ha de ser suficientemente indicati-
va, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que
se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica
que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son pre-
cisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial
que se reitera en las sentencias de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 1998 (RJ 1998/4486)
y 14 de diciembre de 1999 (RJ 1999/9793)”.
25 Sobre la pretensión de la Administración de corregir los defectos de motivación en vía judicial,
GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S., “Motivación por la Administración extemporánea y ex novo”, en
Actualidad Administrativa, nº 2 (2013), pp. 236 y ss.
26 RJ 2013/2476.
428
un nuevo concierto educativo, el Tribunal Supremo declara que la

interpretación del art. 54 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
en “aquellos supuestos en que la Administración educativa deniega o no
renueva conciertos educativos a centros docentes que así lo solicitan,
exige que aquélla justifique mediante razones concretas, explícitas y
suficientemente motivadas y acreditadas, que no concurren los requisitos
precisos para su concesión o renovación -inexistencia de necesidades
de escolarización que el centro pueda satisfacer o insuficiencia de
crédito presupuestario que lo haga imposible- sin que baste acudir para
denegarlo a fórmulas estereotipadas o juicios de valor carentes de todo
sustento para denegar el concierto o no acceder a su renovación”.
En la resolución anteriormente citada el Tribunal Supremo reproduce
el razonamiento de su sentencia de 25 de septiembre de 201227. Pues
bien, en lo que ahora interesa, conviene poner de relieve que en contra
del criterio de la sentencia de instancia - STSJ Castilla-La Mancha de 17
octubre de 2011-, el Tribunal Supremo consideró que no era admisible
recurrir al informe de la inspección educativa de 26 de junio de 2008, al
que se refiere el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia,
para considerar motivado el acto de fecha 12 de abril de 2006. Y ello
porque “es un informe elaborado por la Administración en fase de
prueba y, por tanto, después del acto impugnado, que es de 12 de abril
de 2006, por lo que lógicamente no puede servir de motivación a éste,
ni siquiera por referencia”.
De igual forma, en la STS de 16 de diciembre de 201628, también
referida a la denegación de renovación de conciertos educativos, el
Tribunal Supremo, en este caso ratificando el criterio de la sala de
instancia -STSJ Madrid 24 junio de 2014-, entendió que la denegación
no estaba suficientemente motivada. Y en relación con el informe emitido
por la Administración con posterioridad a la denegación de la renovación
de los conciertos, el Tribunal Supremo, reproduciendo la argumentación
de la sala de instancia, declara que el informe emitido con posterioridad
a aquella Orden de agosto de 2013 “no puede suplir el defecto de
27 RJ 2012/10190. También al respecto, STS de 13 de mayo de 2008 (RJ 2008/5043) y 18 de enero

de 2010 (RJ 2010/25).
28 RJ 2017/86. En el mismo sentido, STS de 7 de noviembre de 2016 (RJ 2016/6454) que ratifica
la sentencia de instancia -también del TSJ de Madrid-, que entendió que en el momento en que se
denegó la renovación del concierto no estaba debidamente constatada la concurrencia de la causa
determinante de la no renovación.
429
motivación apreciado, habida cuenta que en la fecha en que se rechaza la

renovación de los conciertos la Administración no justificó debidamente
la existencia de la causa legal (falta de disponibilidad presupuestaria)
aducida”29. Y añade lo siguiente: “Es legítima la discrepancia de la parte
recurrente con la apreciación de la prueba efectuada por la sentencia,
pero, desde luego, no puede calificarse como arbitrario, ilógico o
absurdo un razonamiento que, tras constatar las fechas de interposición
del recurso y de reclamación y remisión del expediente administrativo,
concluye que un informe emitido varios meses después de aquellos actos
procesales «tiene su causa en la interposición del presente recurso, una
vez, por tanto, que se ha iniciado el enjuiciamiento de la Orden a la que
pretende servir de justificación o motivación» lo que conduce a rechazar
de plano la eficacia pretendida, básicamente porque la motivación
que debe necesariamente acompañar a las decisiones por la que se
rechazan las renovaciones de los conciertos educativos debe existir en
el momento en que se adopta la decisión misma de no renovación”.
En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye declarando que “no
puede aceptarse, pues, el reproche de arbitrariedad en la apreciación
de la prueba cuando el proceso lógico que ha llevado a la Sala a su
decisión estimatoria (la ausencia de justificación de la falta de crédito
presupuestario para las concretas unidades educativas no renovadas y
la ineficacia de un informe emitido ex post facto como válida motivación)
debe reputarse absolutamente respetuoso con las reglas de la sana
crítica y, desde luego, no incurso en las deficiencias (carácter ilógico,
infundado o notoriamente equivocado) que se imputan”. A la vista de
29 La Administración se había limitado a justificar la denegación de la renovación del concierto en la

inexistencia de consignaciones presupuestarias disponibles. Y, tal y como se destaca en la senten-
cia de instancia, la falta de motivación se pretendió suplir con un informe posterior a la decisión de
no renovación: “Lo anterior lleva de nuevo a la razón que en exclusiva sirve a la demandada para
denegar la renovación solicitada, basándose meramente en la inexistencia de crédito o consignaci-
ón presupuestaria. Y ello conduce, a su vez, al intento de la demandada de suplir tal evidente falta
de motivación a través del Informe de fecha 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de
Presupuestos y Recursos Humanos, de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de
Madrid; documento que obra añadido al expediente administrativo en sus tres últimos folios, del
102 al 104. En relación con el citado Informe, más allá del hecho, no carente de relevancia, de que
no consta a instancia de quién o por qué se emite en tal fecha, habiéndolo sido en todo caso con
una intención declarada de “justificar la decisión adoptada”, lo cierto es que el mismo no puede
tener la relevancia pretendida por la demandada. El presente recurso se interpuso en fecha 30 de
octubre de 2013, habiendo sido reclamado el expediente administrativo para su remisión al día si-
guiente, 31 de octubre, acusándose recibo de tal requerimiento en fecha 11 de noviembre de 2013
y remitido efectivamente el expediente, incluyendo el Informe del que ahora tratamos, en fecha 5
de marzo de 2014. Así, la mera exposición de las fechas induce a considerar que la emisión del
Informe de 27 de febrero de 2013 tiene su causa en la interposición del presente recurso, una vez,
por tanto, que se ha iniciado el enjuiciamiento de la Orden a la que pretende servir de justificación
o motivación; un efecto que, como se ha dicho, se rechaza de plano por esta Sala”.
430
dichas consideraciones el Tribunal Supremo ratifica la sentencia de

instancia que consideró insuficientemente motivada la decisión de no
renovación de conciertos educativos, anuló dicha decisión y reconoció
el derecho de la entidad recurrente a la renovación del concierto de las
unidades escolares solicitadas.
Sobre la base del razonamiento de las sentencias que se acaban de
señalar, en la STS de 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Supremo,
ratificando también la sentencia de instancia - STSJ Madrid 2 de junio
de 2016-, vuelve a reiterar que la ausencia de justificación para la
denegación del concierto no puede ser suplida mediante un informe
posterior30.
En suma, de las sentencias mencionadas que anulan la decisión de
la Administración al considerar que la motivación es insuficiente, cabe
concluir señalando que la motivación constituye, al menos cuando
están afectados derechos fundamentales, -en este caso el derecho a la
educación-, algo más que un mero requisito formal. Y para determinar si
el acto está suficientemente motivado deberá estarse al momento en que
éste se produjo. Por lo que los informes emitidos con posterioridad a la
adopción de la decisión, con el objeto -así se deduce de los argumentos
expuestos por la Administración en los recursos que se resuelven en las
sentencias mencionadas- de acreditar que el acto está suficientemente
motivado, o, dicho de otro modo, que existían razones que justificaban
la decisión de la Administración, no pueden servir para justificar ex post
la decisión adoptada31.
30 RJ 2018/4339. Al igual que en los anteriores, en este caso la Administración justificó la denega-
ción en la insuficiencia de crédito, que la Administración pretende probar mediante un informe
emitido con posterioridad a la fecha de la denegación, cuando ya se había interpuesto el corres-
pondiente recurso.
31 Ya en su momento, el Tribunal Constitucional puso de relieve -Sentencia de 16 de enero de 1992
(RTC 1992/8)- que “si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -«que puede respon-
der a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa»- y las razones que
en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la
justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se
adopta (STC 53/1986, fundamento jurídico 6.º), pues la falta de motivación impide precisamente
la justa valoración y el control material o de fondo de la medida (STC 27/1989 fundamento jurídico
5.º)”. También en la STC de 5 de mayo de 1986, a la que alude la sentencia anterior, se declara que
no es admisible “que el deber de motivación expresa del acto restrictivo del derecho, en aras de la
brevedad y la concisión, pueda entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas, que
nada aclaran, y que el defecto queda subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernati-
va aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión. La eventual justifi-
cación «ex post» no libera a la autoridad competente de su obligación de motivar adecuadamente
el acto desde el momento en que éste se realiza, lo que requiere que en esa motivación figuren los
factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos,
y en qué nivel se fijan, de forma tal que se cumpla el fin esencial de facilitar a los interesados el
conocimiento de las razones por las que se limita su derecho, y permitir, asimismo, la posterior
fiscalización, en su caso, de la legitimidad del acto mismo por los Tribunales de Justicia. Sin que
431
2.2 La Subsanación de la Motivación en Vía de Recurso

Administrativo
Al margen de las consideraciones anteriores, en líneas generales la

jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de subsanar la falta
o deficiente motivación a través de la vía del recurso administrativo.
En estos casos, al resolver el recurso la Administración “aprovecha ese
momento”, en palabras de Navarro González, para cumplimentar la
motivación, de tal manera que la resolución del recurso subsanará el
defecto inicial32.
Ese razonamiento es el que se sostiene, por ejemplo, en la STS de
26 de marzo de 2014 que, confirmando la sentencia de instancia -
STSJ Valencia 2 noviembre de 2012-, entiende que “si bien se infringió
ese deber de motivación en la resolución inicial fue subsanado al
resolver el recurso administrativo ulterior”33. Por esa razón, el Tribunal
Supremo considera, compartiendo el criterio de la Sala de instancia,
que no se causó indefensión por lo que únicamente se produjo una
irregularidad no invalidante. Y concluye declarando que “ciertamente
aquí la motivación es determinante del procedimiento de selección mas
la Sala de instancia razona que al resolver el recurso fueron expuestas
las razones que condujeron a reputar al recurrente como no apto por
lo que pudo defenderse frente a las mismas en vía jurisdiccional”34. Se
sean suficientes, por tanto, indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto y de las cuales
no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción
que al ejercicio del derecho de huelga se impone”. Al respecto y en relación con la motivación
extemporánea de los actos que limitan derechos fundamentales; NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., La
motivación de los actos administrativos, op. cit., pp. 521 y ss.
32 NAVARRO GONZÁLEZ, R. M., La motivación de los actos administrativos, op.cit., pp. 514 y ss.
Para esta autora es preciso distinguir entre el aplazamiento de la exigencia de cumplimentar la
motivación y el aplazamiento de la justificación del acto: “Una cosa es justificar y justificar en su
momento y otra efectuar la motivación y hacerlo también en su momento”.
33 RJ 2014/2268.
34 En el supuesto de referencia el argumento del recurrente se centró en la falta de motivación.
Frente a ello la sentencia de instancia señala que “la motivación es un requisito de forma del acto
administrativo y en este sentido hay que estar a lo dispuesto en el Art. 63.2 LRJAP -PAC, y des-
cender al extremo de si la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio
de anulabilidad o ser una mera irregularidad no invalidante, lo que va unido inescindiblemente al
hecho de si aquella falta de motivación o motivación defectuosa ha causado indefensión al intere-
sado. Pero como ha admitido la jurisprudencia dicho defecto de forma puede quedar subsanado
si en la resolución del recurso administrativo se razona debidamente el fundamento de la decisión
(STS de 29 de julio de 2002). Y analizando éste se constata por la Sala que a diferencia del acto
recurrido, en la resolución del recurso de reposición la Administración ya no se limita a hacer una
mera exposición de hechos y fundamentos de derecho remitiéndose sin más a lo actuado por la
Comisión de Calificación en su sesión de 17 de marzo de 2008, sino que expresamente adjunta,
entre otros, el parecer del importante Informe de la visita del Inspector D. Benedicto fechado el
14 de abril de 2008, que es a la postre en el que se basa aquella Comisión para actuar como lo
hizo, para motivar su decisión. Y por esto, ante la existencia y traslado al interesado de las razones
432
sigue, en consecuencia, el criterio establecido, entre otras en la STS

de 29 de julio de 2002, entendiendo subsanada la falta de motivación
mediante la resolución del recurso administrativo35.
Por su parte, en la STS de 13 de mayo de 201536 se corrobora la
línea jurisprudencial expuesta, señalando al respecto que “la motivación
de la resolución denegatoria […] no sólo es in aliunde, esto es, no se
ha limitado, como única motivación, a remitirse al expresado informe
desfavorable, sino que ella misma — complementada, además, con la
resolución desestimatoria del recurso de alzada, que nadie ha tenido en
cuenta como vehículo que alberga una motivación complementaria —
contiene en su texto una motivación que la Sala a quo no ha valorado
debidamente, en que se incluye una exhaustiva exposición, en diez
puntos, de los hitos del procedimiento […]”37.
En consecuencia, siempre que en vía de recurso administrativo la
Administración subsane la falta o deficiente motivación mediante, en su
caso, una “motivación complementaria”, no cabría hablar de indefensión
y motivos de su exclusión (pag. 59 del expediente) en vía administrativa de recurso, como bien
recoge en la demanda ya interpuesta ante la Sala (Fundamento de Derecho VI, en donde discute,
precisamente dicho Informe) es claro que en esta ocasión la Administración sí ha cumplido con el
deber de motivación que le impone el Art. 54.1 LRJAP -PAC, todo lo cual hace improcedente en
Derecho la anulación del acto administrativo recurrido en base a lo previsto en el Art. 63.2 LRJAP
-PAC, al no haber causado indefensión al interesado”. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supre-
mo añade lo siguiente: “No estamos frente a un acto dictado prescindiendo total y absolutamente
del procedimiento establecido. Debe recordarse que constituye jurisprudencia consolidada la que
ha entendido que la omisión de un trámite del procedimiento no supone que se hubiere prescin-
dido totalmente del trámite establecido salvo que fuere determinante o limitase las posibilidades
de defensa del interesado […], nada ha argumentado el recurrente mostrando que esa exposición
tardía de la motivación le hubiere producido indefensión que hubiere llevado, en su caso, a la
anulabilidad. El recurrente no ha argüido ni mostrado cómo hubiera podido variar la resolución
administrativa calificándole de no apto de haberse producido la resolución motivada desde el
primer momento y no en vía de recurso”.
35 En dicha sentencia (RJ 2002/7385) el Tribunal Supremo declara que “si bien el acto originario
pudo adolecer de tal falta de motivación, el recurso resolutorio del recurso de reposición es lo su-
ficientemente explícito, tal como de ello hemos dejado constancia, y la sentencia recoge, para con-
siderar cumplido el mencionado requisito”. En la SAN de 5 de julio de 1996 (RJCA 1996/985) de
la que trae causa la anterior sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional para entender
subsanada la falta de motivación consideró que “ha sido subsanada a lo largo del procedimiento
administrativo, por haberse dictado después otro acto administrativo, la Orden Ministerial que
desestima los recursos de reposición, que contiene una motivación extensa”. También al respecto
puede verse la STS de 4 de julio de 2001 (RJ 2001/5405). Y en esa línea la STSJ de Madrid de 23
de noviembre de 2016 (JUR 2017/9583).
36 RJ 2015/2868.
37 Como recuerda la STSJ de Canarias de 18 de diciembre de 2009 (JUR 2010/116545) “esta moti-
vación de la decisión adoptada podrá expresarse desde un primer momento o en respuesta a las
reclamaciones que efectúen los aspirantes a las calificaciones otorgadas, cuando este trámite esté
contemplado en las bases de la convocatoria, o podrá resultar de los informes que se recaben del
tribunal por el órgano que revise en vía administrativa sus decisiones”. Ahora bien, añade que “no
puede convalidarse el acto impugnado mediante una motivación extemporánea realizada en vía
judicial, cuando el interesado impugna aquél exclusivamente con base en el defecto de forma del
que adolece el acto, pues de lo contrario se le privaría de la posibilidad de combatir en cuanto al
fondo la decisión adoptada”.
433
en la medida en que -como destaca la STS que se acaba de mencionar-

el particular puede reaccionar frente a la decisión adoptada. Y por esa
razón, la falta de motivación en el acto originario no tendrá virtualidad
invalidante.
3 Subsanación de la Motivación, Requisitos del Acto Administrativo

y Finalidad Revisora de los Recursos
Si, tal y como se ha venido señalando en el apartado precedente,

la jurisprudencia no se ha cuestionado hasta la fecha la improcedencia
de subsanar la ausencia o deficiente motivación en vía de recurso
administrativo, la STS de 2 de noviembre de 2017 constituye un salto
cualitativo en relación con el deber de la Administración de motivar sus
actos38.
La sentencia de referencia resuelve el recurso contencioso-
administrativo interpuesto contra la Resolución adoptada por la Mesa
del Congreso de los Diputados que resolvió el recurso administrativo que
se había interpuesto contra la resolución del concurso convocado para
la provisión de diversas plazas; concretamente: la de Jefe del Servicio
de Información y Difusión de Fondos Archivísticos del Departamento de
Archivo de la Dirección de Documentación, Biblioteca y Archivo de la
Secretaría General del Congreso de los Diputados.
Al margen de consideraciones de otra índole que se recogen en la
sentencia, interesa destacar que uno de los argumentos de la parte
recurrente es la falta de motivación de la valoración efectuada en relación
con uno de los apartados de los méritos a valorar, particularmente, con
la valoración de la “adecuación” para el puesto. En concreto, la parte
recurrente resalta que tanto el baremo como los criterios aprobados
para su aplicación ofrecen gran margen de discrecionalidad técnica ya
que solo se establece una clasificación de la adecuación que comprende
los siguientes niveles: óptima, muy adecuada, adecuada, adecuada
regular y no adecuada39. Sobre esta cuestión la sentencia recuerda que
el baremo prevé que la valoración se realice tomando en consideración
38 RJ 2017/4982. Sobre dicha sentencia puede verse FERNÁNDEZ-CORREDOR SÁNCHEZ-DIEZMA,

J., “Motivación de actos administrativos como requisito formal. Comentario a la STS de 2 de no-
viembre de 2017”, en CEFlegal nº 205 (2018), pp. 71-76.
39 Por el mérito de “adecuación” para el puesto se podía otorgar hasta un máximo de 16 puntos, que
fueron los que se otorgaron a la adjudicataria al considerar que la adecuación al puesto debía ser
calificada como “óptima”, mientras que a la recurrente se le otorgaron 9 puntos al considerar que
la adecuación al puesto era “adecuada”.
434
el contenido de los informes que sobre ese aspecto habían de emitir los
directores de los centros directivos de los puestos de procedencia de los
concursantes y del puesto al que se aspira40.
En relación con este aspecto hay que poner de manifiesto que, si
bien en la resolución inicial no se justificó la calificación otorgada a la
adjudicataria de la plaza, posteriormente la resolución del recurso en
vía administrativa consideró subsanada la falta de fundamentación de
la calificación de “óptima” otorgada con el informe ampliatorio emitido
en vía de recurso.
Pues bien, a este respecto la STS de 2 de noviembre de 2017, tras
exponer cuál ha sido la evolución jurisprudencial en orden al control
de la discrecionalidad técnica y desde la perspectiva de la doctrina del
Tribunal Supremo sentada en ese ámbito41, señala lo siguiente:
40 En consecuencia, recalca la sentencia, la Secretaría General del Congreso de los Diputados no era
libre para hacerlo de cualquier modo, ni en función de sus preferencias personales.
41 Reproduciendo la STS de 6 de octubre de 2011, señala al respecto: “[…] 2.- La jurisprudencia
inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica,
ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación
también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determi-
nantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se
expresa así: “Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de
acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las
pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se
refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados
o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia
de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Ad-
ministración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes,
adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en
estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto
por el artículo 103 CE”. 3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control
jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó
y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de
valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”, distinción que está
presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (RTC 1991, 215), como también en numerosas
sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 (RJ 1992, 110), recurso
172671990; de 11 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9595), recurso 13272/199; de 15 de enero
de 1996 (RJ 1996, 354) , recurso 7895/199; y de 1 de julio de 1996 (RJ 1996, 5588) , recurso
7904/1990. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y
los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumen-
tales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas
que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales
serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los
criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios
a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían
los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en
el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad
de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación
responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del man-
dato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. 4.- Un punto más en esa línea evolutiva de
la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de
manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cum-
plir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de mo-
435
“la resolución de primer grado administrativo […] no cumple las

exigencias mínimas de motivación que hemos expuesto como admisib-
le para justificar el ejercicio de la llamada discrecionalidad técnica del
órgano llamado a resolver los procesos de provisión de puestos de tra-
bajo y ello porque (1) la única motivación que contiene es la asunción
de los informes de adecuación de los Directores respectivos de una y
otra Cámara pues aunque el puesto pertenece al Congreso una de las
aspirantes desempeñaba funciones en el Senado; (2) esta motivación
in aliunde tampoco cumple con esas exigencias porque el informe emi-
tido el día 25 de febrero de 2015 por el Director de Documentación
del Congreso sobre la adjudicataria final -página 262 de la Parte I del
expediente- no puede considerarse suficientemente motivado pues su
falta o insuficiencia está expresamente reconocida en la resolución de
segundo grado administrativo -folios 175 a 191 de los autos- cuando
dice la falta de fundamentación de la calificación de óptima otorgada
a Dª María Virtudes ...., se considera subsanada con el informe am-
pliatorio emitido con fecha 16 de noviembre de 2015 por el citado
Director, en el que queda motivada suficientemente dicha calificación”.
Por lo tanto, la cuestión central radica en determinar si la falta de

motivación inicial puede ser subsanada en vía de recurso administrativo,
en este caso, mediante — como se denomina en la resolución de
segundo grado — un informe ampliatorio. Pues bien, sobre esa cuestión
el Tribunal Supremo declara lo siguiente:
“[…] tal proceder no es admisible pues el hecho de que en vía

de recurso la administración decidiera recabar informes ampliatorios
tivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación,
como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos. Así se expresa la STS de 10 de mayo de
2007 (RJ 2007, 5833), recurso 545/2002: “Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el
que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese
juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revi-
sión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio
del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio
sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el
silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate”. 5.- La
fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de
la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este
respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:
(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b)
consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c)
expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la
preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurispruden-
cial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos car-
gos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 794) , recurso 407/2006), sobre
concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo [sic] de 2008 (RJ 2008, 7924) ,
recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos
en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007 (RJ 2007, 7051) , recurso 337/2004 )
y la propia STS de 1 de abril de 2009 (RJ 2009, 3728) (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso
selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria”.
436
sobre las razones que fundamenten la calificación de la valoración

otorgada a los participantes sobre su adecuación al puesto — página
229 de la Parte II del expediente- representa, simple y llanamente, un
intento de salir al paso de la alegación de falta de motivación realiza-
da en su recurso y que realmente concurría, en definitiva, de subsanar
un evidente vicio del acto administrativo impugnado y en forma cla-
ramente extemporánea e improcedente. Con ello estamos afirmando
que cuando en el acuerdo adoptado para solicitar la ampliación del
informe se hacía invocación del artículo 82 de la Ley 30/1992 lo que
hacía era realmente alterar la función y finalidad revisora del recurso,
trámite en el que la administración no puede introducir nuevos ele-
mentos que alteren las bases de su inicial decisión, máxime cuando ha
podido y debido incorporarlos durante la tramitación del expediente.
Esta y no otra es la razón de ser del límite que contempla el párrafo
segundo del artículo 112 de la Ley 30/1992, relativo a que “no se ten-
drán en cuenta en la resolución de los recursos hechos, documentos o
alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el
trámite de alegaciones no lo haya hecho” y que, aunque previsto para
los recurrentes, debe servir como criterio válido para alcanzar la con-
clusión anunciada de imposibilidad de alterar los hechos a valorar. La
administración podrá obtener informes jurídicos que sirvan de apoyo a
su decisión -los contempla el artículo 112.3 de la norma citada - pero
no alterar los hechos -méritos que se valoraron y documentos que los
justificaban-. En suma, lo que la administración tuvo que hacer fue
explicar el camino seguido para la asignación de la calificación conce-
dida y no introducir nuevos elementos que le permitiesen justificar esa
calificación, alterando de esta manera las bases de la convocatoria con
indefensión de la parte hoy recurrente”.
El razonamiento expuesto en la sentencia de referencia puede com-

pletarse con los argumentos que se recogen en el voto particular a la
STS de 16 de diciembre de 2014, en la que el Tribunal Supremo enten-
dió que no había falta de motivación por cuanto se subsanó en vía de
recurso mediante un informe emitido por el Tribunal Calificador42. Sin
42 RJ 2014/6584. En la sentencia de referencia el Tribunal Supremo entendió que no había falta de

motivación ni en el aspecto formal ni en el sustantivo: “En el formal porque, con independencia de
la diligencia en las actuaciones referida a que tras la primera solicitud de revisión de examen hubo
una comparecencia de la recurrente en la que el Tribunal Calificador le informó de todo cuanto se
ha expresado en el apartado 4 del primer fundamento de esta sentencia, consta fundamentalmen-
te que, una vez planteado el recurso de alzada, fue emitido ese Informe de 20 de septiembre de
2011 por el Tribunal Calificador. Y en este informe, reproducido luego en la resolución adminis-
trativa que desestimó el recurso de alzada, se señala que las razones de la puntuación aplicada
a cada uno de los supuestos prácticos fue el ajuste o no del examen de la actora al modelo de
respuestas que previamente había sido aprobado por el Tribunal Calificador, como también figuran
las calificaciones otorgadas a las preguntas del Caso Trauma; y aunque en este informe no figuran
las del Caso Intoxicación, en el folio 533 del expediente administrativo aparece el desglose de los
puntos que se otorgaron a cada una de las preguntas del mismo. En el sustantivo porque, frente a
la afirmación contraria de la demanda, sí constan estos tres elementos que según la jurisprudencia
de esta Sala constituyen el contenido de la motivación. Así: se conoce el objeto de la calificación o
437
embargo, frente a ese modo de ver las cosas, el Magistrado que disiente
entiende que la motivación no se cumple solicitando en alzada un infor-
me al autor del acto administrativo. Y ello por lo siguiente43:
“En primer lugar porque este es un requisito del acto administrati-

vo, como claramente se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de
la ley 30/1992, y no del recurso que ha de ser congruente y resolver-
se de conformidad con los términos de éste y dentro de los limites del
planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto
sea subsanable, y prohibiendo además expresamente el artículo 110.3
de la ley 30/1992, que los defectos formales que causen indefensión
puedan beneficiar a la Administración autora del mismo. Por otra par-
te, es evidente que el Tribunal Calificador que no motivó en su momen-
to el acto de calificación, no puede hacerlo “a posteriori”, habiendo
perdido además su imparcialidad, pues lógicamente trataría de de-
fender el acto administrativo impugnado”. Por otra parte, al no haber
dado traslado del informe al recurrente, es evidente que el recurso se
resolvió sin la tutela efectiva del mismo”44.
valoración, que no fue sino el contenido del examen realizado por la recurrente (y que obra en el
expediente); se sabe también cual fue el criterio cualitativo seguido para decidir la calificación (el
modelo de respuestas previamente aprobado por el Tribunal Calificador); y se explica que la razón
de la puntuación finalmente otorgada fue ese mayor o menor ajuste del examen con el modelo de
respuestas de que se viene hablando. Lo que acaba de exponerse pone de manifiesto que hubo
motivación bastante para que la recurrente pudiera impugnar en el proceso judicial la calificación
que le fue otorgada con total plenitud de las garantías que son inherentes a su derecho de defensa;
y descarta, así mismo, que pueda aceptarse la arbitrariedad que también ha sido reprochada a la
actuación administrativa que es objeto de la actual impugnación jurisdiccional”.
43 Ello tras recordar la jurisprudencia constitucional en relación con la discrecionalidad técnica, entre
otras, la STC 86/2004, de 10 de mayo según la cual, sobre la base de otros pronunciamientos pre-
vios, la llamada discrecionalidad técnica no es sino una presunción iuris tantum: “Debe recordarse
que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el
marco de ese “prudente y razonable” arbitrio, nunca “excesivo” ( STC 48/1998 [RTC 1998, 48; F.
7.a), las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican
en una ‘presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la
especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación’. Una pre-
sunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla ‘si se acredita la infracción
o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por
desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado’, entre
otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega”.
44 Y añade: “queda claro de las actuaciones, donde únicamente consta que en el acto de protesta ante
el Tribunal Calificador se le puso de manifiesto el expediente, que no consta allí motivación alguna,
no solo de su calificación, sino tampoco de las de los demás intervinientes, con lo que el recur-
rente no pudo realizar elemento de comparación alguno. Por otra parte, a mi juicio la pericial que
acompañó el actor es lo suficientemente esclarecedora del acierto del recurrente, en relación con
los motivos que constan en el informe a que se ha hecho referencia. En cualquier caso, al tratarse
de un proceso selectivo, en el que ha de darse a todos los intervinientes el mismo tratamiento,
la estimación del recurso debiera hacer supuesto la retroacción de actuaciones para que por un
Tribunal Calificador distinto, se procediera a hacer una nueva valoración de todos los ejercicios,
una vez determinados los criterios de valoración”.
438
Pues bien, de los argumentos expuestos en la STS de 2 de noviembre

de 2017, así como en el voto particular a la STS de 16 de diciembre de
2014, interesa destacar diversos aspectos.
En primer lugar, la motivación constituye un requisito del acto admi-
nistrativo por lo que resulta improcedente enmendar su omisión en vía
de recurso, el cual “ha de ser congruente y resolverse de conformidad
con los términos de éste y dentro de los limites del planteamiento del
acto administrativo recurrido”, tal y como se recoge en el voto particular
al que se ha hecho alusión. La función revisora del recurso, por lo tanto,
se vería alterada por la introducción de elementos no aportados inicial-
mente por la Administración. En este contexto conviene recordar que la
vía de recurso constituye un procedimiento de revisión que además es
autónomo al que le precede45. Como ha subrayado González Navarro,
el procedimiento en vía de recurso es un procedimiento independiente
del anterior y que tiene además su propio régimen jurídico. “El proce-
dimiento anterior -señalar este autor- no es simplemente continuado,
sino que deja su puesto a otro procedimiento distinto, aunque ligado al
anterior”46. Este planteamiento es el que subyace tanto en la sentencia
de referencia como en el voto particular al que se está aludiendo.
Y en segundo lugar, en relación con la referencia al art. 112.1 párrafo
segundo de la Ley 30/199247 que, entre otros razonamientos, sirve de
45 En ese contexto no está de más poner de manifiesto que la Ley 39/2015 no ha llevado a cabo la
reforma de los recursos administrativos en la línea propugnada por la doctrina, singularmente en
lo que se refiere a la necesidad de suprimir el carácter preceptivo del recurso de alzada. Al respec-
to: GALLARDO CASTILLO, M. J., Los procedimientos administrativos en la Ley 39/2015: análisis
y valoración de la reforma, op. cit., p. 311.
46 GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho Administrativo español. El acto y el procedimiento administra-
tivos. Eunsa, Pamplona 1997, p. 1177.
47 Art. 118 de la Ley 39/2015: “1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos
no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en
un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los do-
cumentos y justificantes que estimen procedentes. No se tendrán en cuenta en la resolución de los
recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos
en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas
cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera
imputable al interesado. 2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del
recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente. 3. El recurso, los in-
formes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo.
Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la reso-
lución impugnada”. En orden al alcance de dicho artículo resulta de interés la STS de 30 de mayo
de 2014 (RJ 2014/3117): “Ciertamente la Ley 30/1992 al regular la audiencia de los interesados
dentro de los principios generales de los recursos administrativos, intercala un párrafo segundo
en el apartado 1 del artículo 112 , al señalar que “ no se tendrán en cuenta en la resolución de los
recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en
el trámite de alegaciones no lo haya hecho “. De modo que cuando en el curso del procedimiento se
deban tener en cuenta nuevos hechos o documentos (artículo 112.1 párrafo primero) ha de darse
trámite de alegaciones. También ha de conferirse trámite cuando hay otros interesados (artículo
112.2 de la Ley 30/1992). Lo que no permite la Ley, y sobre todo lo que pone de manifiesto tal
439
base a la STS de 2 de noviembre de 2017 para estimar el recurso con-

tencioso-administrativo interpuesto, cabe señalar que dicho precepto
en cuanto que dispone que “no se tendrán en cuenta en la resolución de
los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando
habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya
hecho”, en palabras de la SAN de 22 de septiembre de 201648, “contie-
ne una regla que no es más que la concreción positiva para el ámbito
administrativo común del principio general de que la Ley no ampara el
abuso del derecho ( artículo 7,2 del Código Civil)”. Y añade dicha senten-
cia que “dicho principio tiene por finalidad impedir que resulte inútil el
trámite de alegaciones y pruebas de los procedimientos de aplicación,
como así resultaría si los interesados pudieran elegir, a su arbitrio, el
momento en el que presentar pruebas y alegaciones, por cuanto que
ello sería contrario a un elemental orden procesal”49. Si ello es así para
el particular, con más razón dicho criterio debe ser pauta de referencia
para la Administración.
En consecuencia, al margen de otras consideraciones, tales como la
interpretación restrictiva que deba darse a dicho precepto en lo que se
refiere a su aplicación respecto del recurrente50, lo cierto es que el razo-
actitud en el procedimiento, es que cuando se han tenido varias ocasiones para hacer alegaciones,
se guarde un elocuente silencio, omitiendo esgrimir un posible hecho exculpatorio, que solo se
invoca cuando se ha impuesto la sanción”.
48 JUR 2016/232133.
49 En relación con dicho artículo, si bien referida al ámbito de las reclamaciones económico-adminis-
trativas, resulta de interés la STS de 10 de septiembre de 2018 (RJ 2018/3987). Esta sentencia
casa y anula la SAN de 22 de septiembre de 2016 que había desestimado el recurso interpuesto
al considerar que la documentación requerida debía haberse aportado en vía de gestión tributaria,
declarando al respecto sobre la base de la aplicación supletoria del art. 112 de la Ley 30/1992 que
“no cabe, en sede de reclamación económico-administrativa, admitir el cumplimiento del requeri-
miento que se negó en sede de gestión, máxime tratándose de una aclaración que se pudo y se
debió (porque fue requerido al efecto por dos veces) aportar en momento procedimental oportuno,
por cuanto otra cosa supondría, dejar al arbitrio de los obligados tributarios la determinación
del procedimiento en que han de examinarse los hechos que puedan convenir a sus intereses”. Y
añade que “aceptar la posibilidad de aportar documentos requeridos o aclaraciones solicitadas en
este momento, convertiría la reclamación económico-administrativa en un nuevo procedimiento
de aplicación de los tributos, pues implicaría prolongar la tramitación del iniciado con la presenta-
ción de la solicitud de devolución efectuada en su día”. Pues bien, al margen de otras cuestiones
cuyo análisis no corresponde ahora analizar a la vista de las peculiaridades del procedimiento
económico-administrativo y de la aplicación al mismo del art. 112, interesa destacar algunas con-
sideraciones de la STS de 10 de septiembre de 2018; así: el Tribunal Supremo rechaza la tesis
mantenida por la sala de instancia de que no cabe alegar o probar en vía revisora cuando no se
hizo, pudiendo hacerlo, en el procedimiento, en este caso, de aplicación de los tributos. Ahora
bien, “todo ello -señala- con una única excepción: que la actitud del interesado haya de reputarse
abusiva o maliciosa y así se constate debida y justificadamente en el expediente”. Y agrega que
“los límites expuestos (la buena fe y la proscripción del abuso del derecho) son consecuencia de
la aplicación a todo tipo de procedimientos -y a las relaciones entre particulares y de éstos con
la Administración- del principio general que impone que los derechos se ejerciten “conforme a las
exigencias de la buena fe”, sin que la ley ampare “el abuso del derecho”.
50 Al respecto, GONZÁLEZ PÉREZ J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentario a la Ley de Régimen
440
namiento que se recoge en la STS de 2 de noviembre de 2017 resulta de

especial interés en cuanto que supone destacar la trascendencia ex ante
de la motivación como requisito del acto administrativo, así como la im-
procedencia de subsanar su omisión en vía de recurso administrativo51.
4 Recapitulación
El derecho a la buena Administración que, como señalaba al comien-

zo de estas páginas, se recoge en el art. 41 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, en lo que a la motivación de los
actos se refiere, requiere revisar el planteamiento de las consecuencias
jurídicas de la falta de motivación y su posterior subsanación en vía de
recurso administrativo52. El aseguramiento del rigor y seriedad en la
formación de la voluntad de la Administración que, tal y como recuerdan
numerosas sentencias, constituye una de las funciones primordiales de
la motivación, puede verse ciertamente condicionado por motivaciones
extemporáneas.
En definitiva, a la luz del principio a la buena Administración, “princi-
pio implícito en la Constitución, arts. 9.3 y 103, proyectado en numero-
sos pronunciamientos jurisprudenciales y positivizado, actualmente, en
nuestro Derecho común, art. 3.1. e) de la Ley 40/2015”, tal y como se
destaca en la STS de 17 de abril de 2017, resulta preciso hacer hincapié
en esa funcionalidad de la motivación, singularmente en el ámbito de la
discrecionalidad técnica. Esa es la manera de garantizar la objetividad
Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común, Vol. II, Civitas,
Madrid 1997, p. 1742. En relación con el alcance del art. 112 pueden verse las SSTSJ Andalucía
de 29 de junio de 2018 (JUR 2018/290204) y 20 de diciembre de 2018 (JUR 2019/133772),
ambas con referencia a la STS de 17 de marzo de 2010 (RJ 2010/2570).
51 En ese contexto no está de más reproducir las palabras del profesor FERNÁNDEZ RODRIGUEZ:
“cuando se elude el deber de motivar las decisiones es, no nos engañemos, porque el obligado
a darla carece de una explicación exhibible, y cuando las verdaderas razones de la elección no
son del todo nítidas o contienen elementos espurios la motivación, si se da, tiene que recurrir a
la ambigüedad, al circunloquio o al enmascaramiento puro y simple” (De la arbitrariedad de la
Administración, 5ª ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor 2008, p. 157).
52 Y es que, como afirma GALLARDO CASTILLO, en relación con las reglas procedimentales, “permitir
que la Administración se relaje en el cumplimiento de este deber no deja de ser paradójico en un
Estado de Derecho en que debe primar el cumplimiento de las normas jurídicas en toda su extensi-
ón, sin que, para quien esto escribe, resulte fácilmente concebible esta especie de dispensa a favor
de la Administración en cuanto al cumplimiento de determinadas reglas de procedimiento -de las
que sin fisuras se afirma su imperatividad, su carácter de ius cogens, su necesaria observancia por
ser garantizadoras de los derechos de los ciudadanos- y, al propio tiempo continúe afirmándose
sin ambages del Derecho Administrativo su cualidad de Derecho garantizador” (“Los vicios de
procedimiento y el principio de conservación del acto: doctrina jurisprudencial”, op. cit., p. 246).
441
-y, desde luego, la imparcialidad- a la que se refiere el art. 103 de la

Constitución española53.
53 En palabras de RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, “el nuevo Derecho Administrativo, que parte de la

idea de servicio objetivo al interés general como suprema tarea encargada a la Administración
pública, incorpora una nueva visión del sentido de las instituciones, categorías e instituciones de
nuestra disciplina”. (Derecho Administrativo y Administración Pública en tiempos de crisis, Edito-
rial Jurídica Venezolana, Caracas 2014, p. 43). En relación con el alcance que cabe otorgar al dere-
cho a una buena Administración resulta de especial interés las consideraciones que se recogen en
el Auto del TS de 14 de febrero de 2019 (JUR 2019/61814), referidas en este caso a su aplicación
al ámbito tributario. En el supuesto de referencia el TS admite a trámite el recurso de casación al
entender que concurre interés casacional objetivo consistente, en lo que a nosotros interesa, en
“discernir si, a pesar del tenor literal del artículo 150.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria aplicable ratione temporis (redacción actualmente vigente en el artículo 150.7
del mismo texto legal ) al supuesto de autos, es jurídicamente reprochable, conforme al principio
de buena administración inferido de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución, que cuando se
ordene una retroacción de actuaciones por un tribunal económico-administrativo, la Administra-
ción difiera significativamente la remisión del expediente al órgano competente para ejecutar la
resolución administrativa desde la fecha en que ésta se notificó a referida Administración”. Pues
bien, en el Auto de referencia se alude a la jurisprudencia de la Sala en relación con el principio de
buena Administración, singularmente a las SSTS de 17 de abril de 2017 (RJ 2017/1552) y 5 de
diciembre de 2017 (RJ 2017/5531). En la primera el Tribunal Supremo declara que el principio de
buena administración “no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites,
sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y consti-
tucionalmente al contribuyente”. Y en la segunda de las sentencias mencionadas se añade que “del
derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con
plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Adminis-
traciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes a estas
exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva
y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable”.
442
TRIBUNAL DE CUENTAS: CONTROL PREVENTIVO DE GASTOS Y PAGOS
Tribunal de Cuentas: Control Preventivo de

Gastos y Pagos
Augusto Durán Martínez*
Introducción
El Tribunal de Cuentas, previsto en los artículos 208 y siguientes de

la Constitución de la República, proviene de la Constitución de 1934.
Se trata de un órgano constitucional y, por ende, de existencia
necesaria.
Superadas algunas dudas iniciales,1 se admite pacíficamente hoy en
día que el Tribunal de Cuentas constituye un órgano de la persona jurí-
dica Estado con la misma posición institucional que los tres clásicos Po-
deres, la Corte Electoral y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,2
y está dotado de autonomía funcional (artículo 210 de la Constitución).
Ejerce exclusivamente función administrativa, pero no de adminis-
tración activa – salvo en lo estrictamente interno del órgano – sino de
asesoramiento y de contralor en materia financiera.3 Y este contralor
financiero es de legitimidad y no de mérito.4
Su competencia básicamente está fijada por el artículo 211 de la
Constitución, pero no posee una competencia cerrada sino abierta. En
* Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repú-

blica y en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Catedrático de Procesos
Constitucionales en la Facultad de Derecho de la Universidad CLAEH. Decano Emérito de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay.
1 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino. La Constitución Nacional, Medina, Montevideo, t. VII, pp. 197
y ss.; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino. La Constitución del Uruguay de 1952, Centro de Estudi-
antes de Derecho, Montevideo, 1965, t. IV, p. 721.
2 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, F.C.U., Montevideo, 1999, p. 279; FRUGONE
SCHIAVONE, Héctor. Teoría y práctica de las mutaciones dominiales en el Uruguay. Temas de
Derecho Administrativo Nº 4, F.C.U. Montevideo, 1984, p. 32; DELPIAZZO, Carlos E. Tribunal de
Cuentas. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1982, pp. 43 y ss.; KORZENIAK,
José. Primer curso de Derecho Público. Derecho constitucional. F.C.U. Montevideo, 2001, p. 638.
3 DELPIAZZO, Carlos E., Tribunal de…, pp. 56 y ss.
4 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho…, p. 281.
443
efecto, el artículo 210 faculta a la ley a atribuir al Tribunal “funciones no

especificadas en esta Sección.”
Pero como acertadamente expresó Korzeniak, “nos parece necesario
aclarar que la competencia ‘abierta’ no significa que la ley pueda atri-
buirle cualquier nueva competencia, sino aquellas que, razonablemente,
se vinculen con su naturaleza”.5 Y creemos que esto, además, sin que
pueda asignársele funciones distintas de la administrativa ni que impli-
quen distorsionar la arquitectura institucional de nuestra Constitución.
Tomando la tipología de sistemas orgánicos de Méndez, centraliza-
do, descentralizado y acentralizado,6 a mi juicio el Tribunal de Cuentas
conforma con los órganos u organismos estatales por aquel controlados
un sistema acentralizado.7
Si partimos de la base de que el sistema acentralizado es un sistema
compuesto formado por dos simples, el control que efectúa uno sobre el
otro es interno, porque se desarrolla dentro del sistema. Solo podemos
hablar aquí de control externo si se consideran los dos sistemas simples
por separado sin integrar un mismo sistema compuesto, como se ha
considerado tradicionalmente.
PRAT incluye al control del Tribunal de Cuentas dentro de los contro-
les externos de la actividad financiera.8 También Delpiazzo estima que
este Tribunal ejerce el contralor externo de la hacienda pública.9
La afirmación de Prat y de Delpiazzo en cuanto al carácter externo de
este control es correcta, en la visión tradicional, desde el momento en
que se ejerce sobre personas jurídicas distintas como lo son los Gobier-
nos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados y,
cuando se ejerce sobre órganos de la misma persona que integra (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso
Administrativo y Corte Electoral), lo hace sobre órganos que tienen au-
tonomía funcional y no se vinculan con él a través de la jerarquía. Pero
si tenemos en cuenta que integra con cada una de las personas jurídicas
y órganos indicados, un sistema compuesto acentralizado, formado por
dos simples, las relaciones entre ellos son internas.
5 KORZENIAK, José. Primer curso…, p. 639.

6 MÉNDEZ Aparicio. Sistemas orgánicos. Amalio M. Fernández. Montevideo, 1973, t. I, pp. 26 y ss.
7 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Control de la actividad administrativa en Uruguay”, en RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, Libardo (Director), DELPIAZZO, Carlos E. (Coordinador) El control de la actividad
administrativa. Editorial Temis. IIDA. Editorial Jurídica Venezolana. Bogotá, 2018, pp. 471 y ss.
8 PRAT, Julio A., Derecho Administrativo. Acali Editorial. Montevideo, 1982, t. 5, vol. 2, pp. 105 y
ss.
9 DELPIAZZO, Carlos E. Tribunal de…, pp. 21 y 35 y ss.
444
1 Marco Constitucional y Legislativo
El control preventivo de gastos y pagos objeto de nuestro estudio

está regulado en el artículo 211, literal B) de la Constitución, por lo que
de la consideración de este texto normativo habremos de partir.
También debe tenerse en cuenta el artículo 114 del TOCAF, ya que es
reglamentario del mencionado artículo constitucional.
El texto constitucional indicado establece:
“Art. 211. Compete al Tribunal de Cuentas: ... B) Intervenir preven-

tivamente en los gastos y los pagos, conforme a las normas regulado-
ras que establecerá la ley y al sólo efecto de certificar su legalidad,
haciendo, en su caso, las observaciones correspondientes. Si el orde-
nador respectivo insistiera, lo comunicará al Tribunal sin perjuicio de
dar cumplimiento a lo dispuesto.
Si el Tribunal de Cuentas, a su vez, mantuviera sus observaciones,
dará noticia circunstanciada a la Asamblea General, o a quien haga sus
veces, a sus efectos.
En los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, el cometido a que refiere este inciso podrá ser ejer-
cido con las mismas ulterioridades, por intermedio de los respectivos
contadores o funcionarios que hagan sus veces, quienes actuarán en
tales cometidos bajo la superintendencia del Tribunal de Cuentas, con
sujeción a lo que disponga la ley, la cual podrá hacer extensiva esta
regla a otros servicios públicos con administración de fondos.”
El artículo del TOCAF mencionado expresa:
“Art. 114º. Cuando el Tribunal de Cuentas por sí o por intermedio

de su auditor o contador delegado designado en su caso, observara un
gasto o pago, deberá documentar su oposición y si el ordenador res-
pectivo insistiera en el mismo, se comunicará tal resolución al Tribunal
sin perjuicio de dar cumplimiento al acto dispuesto bajo la exclusiva
responsabilidad de dicho ordenador.
Si el Tribunal mantuviera la observación, dará noticia circunstan-
ciada a la Asamblea General o a quien haga sus veces, o a la Junta
Departamental respectiva. En los casos de la administración autónoma
o descentralizada se comunicará además al Poder Ejecutivo cuando
corresponda.
Los ordenadores de gastos o pagos al ejercer la facultad de insis-
tencia o reiteración que les acuerda el literal B) del artículo 211 de
la Constitución de la República, deberán hacerlo en forma fundada,
expresando de manera detallada los motivos que justifican a su juicio
seguir el curso del gasto o del pago.”
445
Siguiendo estos textos normativos analizaremos: a) órgano que efec-

túa el control; b) órganos pasibles de control; c) objeto del control; d)
oportunidad del control; e) causal o motivo del control; f) procedimiento.
2 Órgano que Efectúa el Control
El control en estudio lo realiza el Tribunal de Cuentas. Pero el tercer

inciso del literal B) del artículo 211 de la Constitución establece que
cuando el control se ejerce sobre Gobiernos Departamentales, Entes Au-
tónomos y Servicios Descentralizados, se puede ejercer por intermedio
de los respectivos contadores o funcionarios que hagan sus veces.
El art. 114 del TOCAF, por su parte, al referirse al punto contempla
las hipótesis en que el Tribunal de Cuentas actúa directamente o por
intermedio de su auditor o contador delegado.
También, para considerar este punto, debemos considerar el artículo
113 del TOCAF.
Este artículo establece:
“Art. 113. Las funciones de control que le competen al Tribunal

de Cuenta podrán ser ejercidas por intermedio de sus propios audito-
res designados para actuar en las Contadurías Generales, Contadurías
Centrales o Servicios de Contabilidad que hagan sus veces en toda la
administración Pública centralizada o descentralizada.
Sin perjuicio de ello, en los Gobiernos Departamentales, Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, las funciones específicas de
intervención preventiva de gastos y pagos podrán ser ejercidas por sus
respectivos contadores siempre que el Tribunal, atendiendo a razones
de necesidad, oportunidad o conveniencia, les designe en calidad de
contadores delegados, en cuyo caso actuarán en tales cometidos bajo
la superintendencia del Cuerpo (art. 211 literal b) ‘in fine’ de la Cons-
titución de la República).
Los auditores y los contadores delegados designados por el Tribu-
nal de Cuentas ejercerán sus funciones conforme a las normas que al
respecto establezcan su Ley Orgánica o las ordenanzas que el Cuerpo
dicte dentro de su competencia, determinándose con precisión la ma-
teria, de limitación de los cometidos y formalidades a que ajustarán su
actuación los designados.
En los casos en que el Tribunal hubiere cometido a sus auditores
o a los contadores delegados la función de intervención preventiva de
gastos y pagos a que refiere el literal B) del artículo 211 de la Constitu-
ción de la República, las observaciones que formulen estos dentro del
446
límite atribuido a su competencia, se entenderán como realizadas por

el Tribunal de Cuentas.
Toda vez que lo considere conveniente, el Tribunal de Cuentas po-
drá avocar dicho control.
En todo caso de reiteración de gastos o pagos por parte de los or-
ganismos controlados el mantenimiento de las observaciones deberá
ser resuelto por el propio Tribunal o quien este hubiera autorizado.
Asimismo, el Tribunal de Cuentas podrá designar contadores delega-
dos en los restantes servicios públicos, previa solicitud de sus autori-
dades máximas.”
De acuerdo con estos textos cabe señalar que, por regla general,
actúa directamente el Tribunal de Cuentas.
También el Tribunal de Cuentas puede actuar por medio de conta-
dores delegados. Es el caso previsto en el tercer inciso del literal B) del
artículo 211 de la Constitución.
Esto ocurre en caso de Gobiernos Departamentales, Entes Autóno-
mos y Servicios Descentralizados. Se trata de funcionarios de esas enti-
dades, especialmente designados por el Tribunal de Cuentas para actuar
como contadores delegados (art. 113 del TOCAF).
Se trata de un caso de los que Méndez llama de jerarquía múltiple.10
En efecto, estos funcionarios son subordinados de los jerarcas del Go-
bierno Departamental, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados
a que pertenecen, pero en esta función de contralor, conforme al texto
constitucional, actúan bajo la superintendencia del Tribunal de Cuentas.
Estos contadores delegados actúan de la misma forma que el Tribu-
nal, como si fuese el propio Tribunal (inciso cuarto del artículo 113 del
TOCAF).
Sin perjuicio de lo expuesto, la ley prevé expresamente que el Tri-
bunal de Cuentas puede avocar dicho control (inciso quinto del artículo
113 del TOCAF).
También el Tribunal de Cuentas puede designar Contadores delega-
dos en otros servicios, a solicitud de sus jerarcas máximos (art. 211,
literal B, inciso final y artículo 113, inciso final del TOCAF).
El artículo 113 del TOCAF prevé, asimismo, la actuación por medio
de contadores auditores.
10 MÉNDEZ Aparicio. La jerarquía. Amalio M. Fernández. Montevideo, 1973, pp. 158 y ss., en espe-
cial, pp. 161 y ss.
447
Estos contadores auditores, a diferencia de los contadores delegados

que son funcionarios de la entidad controlada, son funcionarios del Tri-
bunal de Cuentas.
En materia de control preventivo de gastos y pagos, actuarán cuando
el monto no exceda el requerido para la licitación pública y siempre que
no existan contadores delegados.
La actividad de los contadores auditores y de los contadores delega-
dos está regulada por la Ordenanza del Tribunal de Cuentas Nº 64, de
2 de marzo de 1988, y Nº 74, de 23 de mayo de 1997.11
3 Órganos Pasibles de este Control
El tercer inciso del literal B) del artículo 211 de la Constitución men-

ciona a los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados.
Queda claro, pues, que el control ahora en estudio recae sobre estas
personas jurídicas.
Los otros dos incisos de este literal B) no mencionan expresamente
ninguna otra persona jurídica. Pero ello no quiere decir que las únicas
personas jurídicas pasibles de este control sean los expresamente men-
cionados en el tercer inciso de este literal.
Véase que el literal B) alude a los gastos y pagos. Vale decir que el
control refiere a los ordenadores de gastos y pagos.
El tercer inciso regula ciertas particularidades de este control cuando
los ordenadores de gastos y pagos pertenecen a Gobiernos Departa-
mentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Los primeros
dos incisos de este literal regulan la situación general, es decir, no nece-
sariamente de los casos comprendidos en el tercer inciso.
Por otra parte, el artículo 111 del TOCAF establece:
“El sistema de contralor externo de los actos y la gestión econó-

mico-financiera estará encabezado por el Tribunal de Cuentas, al cual
corresponderá:…
2) Intervenir preventivamente en los gastos y en los pagos a rea-
lizar por Entidades Estatales al solo efecto de certificar su legalidad
pudiendo cometer dicha intervención en la reforma que determine me-
diante ordenanzas (literal B) del artículo 211 de la Constitución de la
República.” […]
11 Ver LEIZA ZUNINO, Pablo, “Control del Tribunal de Cuentas”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto
(Coordinador) Control de la actividad administrativa, en prensa.
448
Esa referencia a Entidades Estatales, en forma amplia, comprende a

todas las personas jurídicas estatales. Por tanto, coordinando el artículo
211, literal B) de la Constitución, con el artículo 111, numeral 2) del
TOCAF, podemos concluir que este control recae sobre todos los orde-
nadores de gastos y de pagos de todas las personas públicas estatales.
Los ordenadores de gastos son los órganos competentes para com-
prometer el gasto;12 los competentes para disponer el pago son los or-
denadores de pagos.
Conforme al artículo 26 del TOCAF, son ordenadores primarios de
gastos, hasta el límite de la asignación presupuestal, los jerarcas máxi-
mos de toda Administración, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
El artículo 27 del TOCAF efectúa una enumeración de ordenadores
primarios.13
El artículo 28 del TOCAF refiere a los ordenadores secundarios de
gastos.
Este artículo dice: “Son ordenadores secundarios de gastos, los titu-
lares de órganos sometidos a jerarquía, a quienes se asigne competen-
cia para disponer gastos por una norma objetiva de Derecho.”
Esa norma objetiva de derecho es el artículo 29 del TOCAF.
El artículo 29 dice:
“En especial, son ordenadores secundarios:

a) los Ministros en su Ministerio, el Secretario de la Presidencia de
la República, el Director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto
12 DELPIAZZO, Carlos E. Contratación administrativa. Universidad de Montevideo. Facultad de De-

recho. Montevideo, 1999, p. 58.
13 “Art. 27º. En especial son ordenadores primarios:
a) En la Presidencia de la República, el Presidente actuando por sí.
b) En el Poder Ejecutivo, el Presidente actuando en acuerdo con el Ministro o Ministros respec-
tivos actuando en Consejo de Ministros en su caso.
c) En el Poder Legislativo, el Presidente de la Asamblea General y los Presidentes de cada
Cámara en su caso.
d) En el Poder Judicial, la Suprema Corte de Justicia.
e) La Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y el Tribunal de lo Contencioso Administratio.
f) En los Gobiernos Departamentales, el Intendente Municipal y el Presidente de la Junta
Departamenal, cada uno dentro de su competencia.
g) En la administración autónoma y descentralizada, los Directorios, Consejos Directivos o
Directores Generales de cada uno de estos organismos o entes públicos.
Estos ordenadores primarios podrán ordenar gastos por cualquier monto hasta el límite de la
asignación presupuestal respectiva.
Cuando el ordenador primario sea un órgano colegiado, la competencia de ordenar el gasto será
del mismo actuando en conjunto, pero la representación a efectos de la firma del compromiso u
orden respectiva será de su presidente, o en su defecto del miembro o miembros que designe dicho
órgano en su oportunidad.”
449
y el Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, dentro de sus de-

pendencias, con el límite del cuádruple del máximo de las licitaciones
abreviadas; vigente para cada organismo.
b) los Directores, Gerentes y otros Jerarcas de dependencias direc-
tas de los ordenadores primarios, o de los ordenadores secundarios
mencionados en el literal anterior que se determinen, con el límite
máximo del doble de las licitaciones abreviadas vigente para cada
organismo.
c) los funcionarios a cargo de las dependencias que se determinen,
ponderando la naturaleza, sus características y la jerarquía de dichos
funcionarios, con el límite máximo de las licitaciones abreviadas, vigen-
te para cada organismo.”
El artículo 30 del TOCAF faculta a los ordenadores primarios y se-

cundarios a delegar su potestad de ordenar gastos en funcionarios de
sus dependencias.
Conforme al artículo 31 del TOCAF, son ordenadores de pagos, ade-
más de los ordenadores de gastos, los Directores de servicios adminis-
trativos o funcionarios autorizados al efecto. La potestad de ordenar
pagos puede ser objeto de delegación en funcionarios subordinados a
los delegantes.
4 Objeto del Control
El objeto de este control es sobre los gastos y los pagos.

El gasto constituye una erogación. Conforme al artículo 13 del TO-
CAF, los gastos pueden ser de financiamiento, de inversión o de amorti-
zación de deuda pública.
En principio, según el artículo 15 del TOCAF no puede comprome-
terse gastos de funcionamiento o de inversiones sin que exista crédito
disponible.
Los créditos disponibles son las asignaciones presupuestales (artí-
culo 13 del TOCAF). Los compromisos de gastos son los actos adminis-
trativos dictados por la autoridad competente, es decir, por los ordena-
dores de gastos, que disponen destinar definitivamente la asignación
presupuestal o parte de ella (art. 14 del TOCAF).
El pago es un modo de extinción de una obligación.
No se podrá liquidar una obligación que no corresponda a compro-
misos contraídos en la forma establecida en los artículos 13 y siguien-
tes del TOCAF. El pago se dispone por los ordenadores de pagos y se
450
efectúa por la Tesorería General de la Nación o las tesorerías que hagan

sus veces (artículo 22 del TOCAF).
De lo expuesto se advierte que este control recae sobre el acto admi-
nistrativo que dispone gastos y pagos. O mejor dicho –como enseguida
se verá– se trata de un control preventivo, es previo al acto. Es un con-
trol realizado en el marco de un procedimiento administrativo finalizado
al dictado de un acto administrativo de compromiso de gasto o de dis-
posición de un pago, previo al dictado de ese acto.
5 Oportunidad de la Intervención del Tribunal de Cuentas
El literal B) del artículo 211 de la Constitución en estudio impone la

intervención preventiva del Tribunal de Cuentas en los gastos y pagos.
Se trata, pues, de un control preventivo. Debe efectuarse con ante-
rioridad a que el ordenador del gasto o del pago dicte el acto adminis-
trativo correspondiente.
No obstante la claridad del texto y, por ese motivo, la ausencia de
interpretaciones doctrinarias discrepantes al respecto, en procedimien-
tos de contratación administrativa advertimos a menudo una práctica
errónea.
Esa práctica consiste en efectuar una adjudicación ad referéndum de
la intervención del Tribunal de Cuentas.
Considero errónea esa práctica porque significa poner al Tribunal de
Cuentas ante los hechos consumados. Lo que el Constituyente quiso, al
imponer un control preventivo, es que el Tribunal intervenga antes del
dictado del acto. Lo que el ordenador debería hacer es remitir al Tribu-
nal un proyecto de resolución, pero no una resolución efectuando una
adjudicación ad referéndum de la intervención del Tribunal.14
6 Causal o Motivo del Control
Conforme al literal B del artículo 211 de la Constitución, la interven-

ción del Tribunal de Cuentas allí prevista sobre los gastos y pagos es “al
solo efecto de certificar su legalidad.”
14 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Licitación pública”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Derecho Admi-
nistrativo. Otra forma de verlo. LA LEY Uruguay. Montevideo, 2017, p. 656.
451
No hay duda alguna de que, con esta redacción, lo que la Constitu-

ción está precisando, en la especie, es un control de legitimidad y no de
mérito.
Sin embargo, la doctrina no ha sido unánime en cuanto al sentido
que debe darse al término “legalidad”.
Cassinelli Muñoz ha tomado esta expresión en su sentido estricto, es
decir, en cuanto a que comprende exclusivamente la ley.15 Esta postura
ha sido compartida por Risso Ferrand.16
En cambio, Gutiérrez estimó que la expresión “legalidad” que figura
en el literal B) del artículo 211 de la Constitución debe tomarse en sen-
tido amplio, comprendiendo toda regla de derecho y no solo a la ley.17
También he sustentado el criterio amplio propiciado por Gutiérrez.18
La ley no puede considerarse aisladamente sino que debe crearse, inter-
pretarse y aplicarse conforme a la Constitución o, mejor dicho, conforme
al bloque de constitucionalidad. Por tanto, estimo que el control preven-
tivo que efectúa el Tribunal de Cuentas es un control de juridicidad com-
prensivo de toda regla de derecho, es decir, de todo principio de derecho
o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual (artículo
23, literal a, del decreto-ley Nº 15.524 de 9 de enero de 1984).
El criterio amplio propiciado enriquece el control del Tribunal de
Cuentas al tomarse en consideración, entre otras cosas, los principios
generales del derecho. Pero esto, a su vez, lo hace más complejo.
Entre esos principios destaco especialmente a efectos de nuestro
tema el principio de la buena administración.
“La Administración Pública debe servir con objetividad los intereses
generales”, dice el acápite del artículo 2 del decreto Nº 500/991, de 27
de setiembre de 1991, recogiendo la magnífica fórmula de la Constitu-
ción española.
De aquí se desprende la naturaleza servicial de la Administración
Pública, la que le da un valor y fuerza suprapositivo al principio allí con-
tenido, con independencia de la norma que lo especifica.
15 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “La defensa jurídica de la Constitución”, en CASSINELLI MUÑOZ,

Horacio. Derecho constitucional y Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2010, p. 17.
16 RISSO FERRAND, Martín. Derecho Constitucional. F.C.U. Montevideo, 2006, pp. 227 y ss.
17 GUTIÉRREZ, Adrián, “Sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad de actos legislativos
en Uruguay. Aplicación de la Constitución f rente a las leyes inconstitucionales. Leyes inconstitu-
cionales y control de convencionalidad”, en Estudios de Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay.
Montevideo, 2015, Nº 12, pp. 194 y ss.
18 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Aplicación directa de principios y normas constitucionales”, en RO-
TONDO, Felipe (Coordinador). Control estatal sobre entidades públicas y las instrumentales de
derecho privado. F.C.U. Montevideo, 2017, p. 268.
452
De ahí la importancia de la noción de buena administración.

La primera Constitución de América del Sur que recoge el término
buena administración es la uruguaya de 1952.
En efecto, el artículo 311, que es reiterado con el mismo número y
contenido en la Constitución vigente, menciona la buena administración
al regular los efectos de la sentencia anulatoria de un acto administrativo.
Por cierto que el concepto de buena administración no fue una ori-
ginalidad de nuestra Constitución ni era nuevo para la época. Ya HAU-
RIOU aludía a él y no precisamente en forma incidental; antes bien,
estaba en la médula de su concepción institucionalista del derecho ad-
ministrativo,19 con todo lo que para él implica la noción de institución.
Sin embargo, no fue esa la visión dominante en su época. Antes y
después de Hauriou y por mucho tiempo, conforme a la visión autori-
taria proveniente de la Revolución Francesa, se impuso una concepción
del derecho administrativo basada en las prerrogativas. Se trataba de
un derecho de y para la Administración; casi no se hablaba de buena
administración y cuando se hablaba no tenía la connotación que tenía
en Hauriou.20
El mérito del artículo 311 de nuestra Constitución fue llamar la aten-
ción sobre la buena administración como no se había hecho antes en
nuestro medio.21
Toda esa primera doctrina nacional encaró la buena administración
desde la perspectiva del deber de la Administración y, en cuanto a su
contenido, centró su atención en la eficacia y eficiencia, tomando estos
19 HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Librairie de la Societé du Re-
cueil Sirey. Paris, 1921, p. 14.
20 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Reflexiones sobre la definición de derecho administrativo”, en Estu-
dios de Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay, 2013, Nº 7, pp.135 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ,
Augusto, “Derecho a trato imparcial y equitativo y en plazo razonable en el procedimiento adminis-
trativo”, en Estudios de Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay, 2015, Nº 11, p. 138.
21 GIORGI, Héctor, “El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administra-
ción en la Constitución uruguaya”, en GIORGI, Héctor. Escritos jurídicos. F.C.U. Montevideo, 1976,
pp. 91 y ss.; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “El Poder Ejecutivo como conductor de políticas
sectoriales en la legislación uruguaya”, en VV.AA. Estudios de Derecho Administrativo. Universidad
de la República. Montevideo, 1980, t. II, pp. 102 y ss.; FRUGONE SCHIAVONE, Héctor, “La discre-
cionalidad administrativa”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad
de la República. Montevideo, enero-junio 1982, año XXVI, Nº 1, p. 104; BRITO, Mariano R., “De
la razonabilidad del acto administrativo: la cuestión de su control jurisdiccional anulatorio”, en Re-
vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, julio-diciembre 1975, año XXIII,
Nº 3-4, pp. 171 y ss.; BRITO, Mariano R., “La aptitud del acto administrativo para el fin debido:
supuesto de principio en que reposa la discrecionalidad”, en VV.AA., Estudios de Derecho Admi-
nistrativo. Universidad de la República. Montevideo, 1980, t. II, pp. 29 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ,
Augusto, “Impugnación de reglamento”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Estudios de Derecho Ad-
ministrativo. Parte General. Montevideo, 1999, p. 256; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Principios
de eficacia y Estado Subsidiario”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Estudios de Derecho Público.
Montevideo, 2008, vol. II, pp. 14 y ss.
453
términos como sinónimos o en el significado que les asignan la ciencia

económica y de la administración, que distingue el sentido de cada uno
de sus términos.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, expe-
dida en Niza el 7 de diciembre del año 2000, recogió expresamente en
su artículo 41 el derecho a una buena administración.22
Al indicar su contenido, en forma no taxativa, lo hizo recogiendo as-
pectos del contenido del debido proceso, de otros principios del procedi-
miento administrativo y el derecho a la reparación por daños causados
por las instituciones y sus agentes.
Pero también la doctrina y jurisprudencia europea incluye dentro del
contenido de la buena administración la eficacia y la interdicción de la
arbitrariedad.23
Esto revela que la buena administración tiene un contenido múltiple
o plural.24
Siguiendo los lineamientos de Freitas,25 expresé que la buena
administración significa elegir los instrumentos adecuados para la
consecución del fin debido, obtener los resultados procurados con el
menor costo posible, no efectuar trámites inútiles, hacer un buen uso del
tiempo pero también actuar con transparencia, con probidad; significa
22 “Artículo 41. Derecho a una buena administración:
1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos
imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular:
• el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida
individual que le afecte desfavorablemente,
• el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los
intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,
• la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por
sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios
generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los
Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.”
23 SANZ LARRUGA, Francisco J., “El ordenamiento europeo, el derecho administrativo español y
el derecho a la buena administración”, en ARANCIBIA MATTAR, Jaime y MARTÍNEZ ESTAY, José
Ignacio, (Coordinadores). La primacía de la persona. Estudios en homenaje al Profesor Eduardo
Soto Kloss. Universidad de Los Andes. Legal Publishing Abeledo-Perrot. Santiago de Chile, 2009,
pp. 577 y ss.; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “Los principios generales en la jurisprudencia
administrativa en el derecho administrativo especial”, en VV.AA. Los principios en el derecho ad-
ministrativo iberoamericano. Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Juntas
de Castilla y León. CECLAP, FIDA. La Coruña, 2008, pp. 376 y ss.; RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ,
Jaime, “El derecho fundamental al buen gobierno y a la buena administración de instituciones
públicas”, en Anuario de Derecho Administrativo. F.C. U. Montevideo, 2008, t. XV, p. 13.
24 RUOCCO, Graciela, “La buena administración y el interés general”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augus-
to/ HANNA de ROSA, Marta (Coordinadores). Ética. Estado de Derecho. Buena Administración.
Facultad de Derecho. Universidad Católica del Uruguay. Montevideo, 2013, p. 97.
25 FREITAS Juarez, O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. Malheiros
Editores. São Paulo, 2009, pp. 30 y ss.
454
asimismo que los servicios públicos funcionen correctamente acorde a

las necesidades reales del hombre de hoy, que los requerimientos de
los administrados sean atendidos como corresponde y que todas las
actuaciones administrativas sean seguidas cumpliendo con todas las
garantías.26 Posteriormente, he entendido que en este concepto de
buena administración queda comprendido el desarrollo sostenible.27 28
Con acierto Ruocco expresó: “el concepto de buena administración
responde a las posturas más recientes del derecho administrativo, ca-
racterizadas por el intento de superar la visión estrictamente formal que
legitima la administración para el mero cumplimiento neutral y objetivo
de la norma que le otorga las potestades de actuación, y poner el énfasis
en la voluntad de situar a la persona en el centro de la preocupación de
las normas que ordenan la actividad administrativa.”29 El mero forma-
lismo es incompatible con el reconocimiento de un derecho volcado a la
ciudadanía,30 tomado este término en el sentido de habitante, como lo
hace la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en
relación con la Administración Pública del Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo (en adelante CLAD),31 que luego se
mencionará.
Se advierte también que las perspectivas del deber y del derecho no
son incompatibles. Son, más bien, complementarias: existe el deber de
la Administración de actuar conforme a las reglas de la buena adminis-
tración porque las personas, destinatarias de la buena administración,
tienen derecho a que se actúe así.32 Y esto revela, asimismo, que la bue-
na administración es también un principio general de derecho que, por
su origen, posee máximo valor y fuerza.
Por eso, pacíficamente hoy se considera la buena administración
como un principio, un derecho y un deber.33 Ese principio, que deriva
26 DURÁN MARTÍNEAZ, Augusto, “La buena administración”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto,

Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires, 2012, p. 175.
27 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto., “Desarrollo sostenible y derecho administrativo”, en Interese
Público. Revista Bimestral de Direito Público. Editora Fórum. Belo Horizonte, 2013, Nº 80, pp.
206 y ss.
28 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Contencioso administrativo. Segunda edición actualizada y amplia-
da. F.C.U. Montevideo, 2015, pp. 294 y ss.
29 RUOCCO, Graciela, “La buena administración y…”, loc. cit., p. 95.
30 JURUENA VILLELA SOUTO, Marcos, “Transformações do Direito Administrativo e seus impactos
na eficiência e nos contratos de Administração”, en JURUENA VILLELA SOUTO, Marcos. Direito
Administrativo em Debate. 2ª Série. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro, 2007, p. 35.
31 Preámbulo de la citada Carta. Ver Estudios de Derecho Administrativo. LA LEY Uruguay. Montevi-
deo, 2015, Nº 11, p. 650.
32 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, “El derecho fundamental al…”, loc. cit., p. 114.
33 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “La buena…”, loc. cit., pp. 172 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto.
455
de la esencia de la Administración, parte del Estado y, por ende, de la

persona humana; como regla de derecho que es, crea los derechos y
deberes mencionados.
Esta triple funcionalidad de la buena administración fue recibida
expresamente en la Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del
Ciudadano en Relación con la Administración Pública aprobada por el
Consejo Directivo del CLAD en reunión presencial-virtual celebrada des-
de Caracas el 10 de octubre de 2013, en cumplimiento del mandato
recibido por la XV Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros
de Administración Pública y Reforma del Estado, celebrada en Panamá
el 27 y 28 de junio de 2013 y adoptada por la XXIII Cumbre Iberoame-
ricana de Jefes de Estado y de Gobierno, también celebrada en Panamá
el 18 y 19 de octubre de 2013.
Es cierto que las Cartas del CLAD son instrumentos de sof law, pero
el principio de buena administración contenido en la Carta referida, en
virtud de su naturaleza es suprapositivo y de máximo valor y fuerza por
lo que es directamente operativo en nuestro derecho interno.
Como se comprenderá, con esta concepción el control del Tribunal de
Cuentas se incrementa. En efecto, cuando las cuestiones relacionadas
con la eficacia o eficiencia eran consideradas cuestiones de mérito y no
de legitimidad y si se entendía que el Tribunal solo podía considerar una
ilegalidad y no un desconocimiento de principios generales de derecho
no podía observar por razones de ineficiencia o ineficacia. Pero si se
estima que el Tribunal puede entrar a considerar casos de desconoci-
miento de principios generales de derecho y se entiende que el principio
de la buena administración lo es y la eficacia y la eficiencia integran el
contenido de este principio, puede legítimamente observar un gasto o
un pago por esa razón. Como se comprenderá, la ductilidad constitucio-
nal, una de las características más salientes del derecho actual,34 influye
mucho en esta evolución.
Contencioso..., p. 294.
34 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. Madrid, 2005,
pp. 14 y ss.; DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “En torno al neoconstitucionalismo”, en DURÁN MARTÍ-
NEZ, Augusto. Neoconstitucionalismo y derecho administrativo. LA LEY Uruguay. Buenos Aires,
2012, p. 18.
456
7 Procedimiento
Concluida la sustanciación del procedimiento el ordenador corres-

pondiente, previo al dictado del acto remitirá el proyecto de resolución
con todos los antecedentes al Tribunal de Cuentas, Contadores delega-
dos o Auditores, según los casos.
El Tribunal de Cuentas o quienes haga sus veces, si no tiene objecio-
nes, intervendrá el gasto o pago, se lo comunicará al ordenador corres-
pondiente quien podrá dictar el acto administrativo pertinente, ponien-
do fin, así, a la etapa esencial del procedimiento iniciado a los efectos de
disponer un gasto o un pago.
Si, por el contrario, el Tribunal o quien haga sus veces tiene objecio-
nes, observará.
Como, según se ha dicho, el control que efectúa el Tribunal es por
razones de juridicidad y no de mérito, los fundamentos de la observa-
ción son exclusivamente jurídicos, no de oportunidad o conveniencia. No
obstante, por las razones ya indicadas, al pasar la buena administración
a la zona de la legitimidad procede una observación por razones de
eficacia o eficiencia, al integrar estos aspectos el contenido de la buena
administración.
Producida la observación, ésta se comunicará al ordenador
correspondiente.
El ordenador podrá aceptar pura y simplemente las observaciones
del Tribunal y mandar archivar el asunto.
También puede aceptar las observaciones, corregir el proyecto en el
sentido de las observaciones del Tribunal y remitirlo de nuevo.
En este caso, al ser aceptadas las observaciones, el Tribunal interven-
drá el gasto o pago, lo comunicará al ordenador y este dictará el acto
disponiendo el gasto o el pago, con lo que pone fin a la etapa esencial
del procedimiento.
Pero el ordenador puede no aceptar las observaciones e insistir en
su proyecto.
Así como los principios de derecho en general y, en particular el de
buena administración, amplían el ámbito del control del Tribunal de
Cuentas en relación al concepto que existía en la época en que se creó
el Tribunal y, aun, hasta hace relativamente poco tiempo, también in-
crementan las razones que puede tener el ordenador para insistir en el
gasto y en el pago, puesto que el concepto de legalidad se ha ampliado.
457
Adviértase que el concepto de buena administración tiene un contenido

múltiple. El Tribunal puede poner énfasis en un aspecto de ese contenido
al formular la observación y el ordenador puede poner énfasis en otro,
al insistir. Puede así producirse una tensión que, para determinar la le-
gitimidad de lo actuado por uno u otro, exige una delicada ponderación.
Dictado el acto de insistencia, el que será adecuadamente mo-
tivado, el ordenador lo comunicará al Tribunal y lo ejecutará bajo su
responsabilidad.
Si el Tribunal de Cuentas mantiene sus observaciones, dará noticia
circunstanciada de lo actuado a la Asamblea General o a quien haga sus
veces si el ordenador integra una Administración Nacional y, según lo
establece el artículo 114 del TOCAF, a la Junta Departamental del De-
partamento correspondiente si el gasto o pago lo dispone un ordenador
de un Gobierno Departamental.
Conforme al artículo 114 del TOCAF, cuando el gasto o pago lo dis-
pone una administración autónoma o descentralizada el Tribunal deberá
efectuar también comunicación al Poder Ejecutivo.
Ni la Constitución ni la ley dicen expresamente a qué efectos se reali-
za la comunicación al Poder Ejecutivo precedentemente referida.
A mi juicio, esta comunicación se efectúa para que el Poder Ejecutivo
ejerza los controles pertinentes sobre las entidades descentralizadas en uso
de los poderes conferidos por los artículos 197 y 198 de la Constitución.
Con esta comunicación, el Poder Ejecutivo obtiene la información
necesaria para realizar el control de descentralización que le compete.
Tomo la expresión control de descentralización en el sentido de Méndez,
para referirme al control que, en el sistema orgánico descentralizado, el
sistema primario efectúa sobre el secundario.35
Con relación a los efectos de la comunicación a la Asamblea General,
la Constitución es muy escueta; simplemente dice, “a sus efectos”.
En doctrina se ha estudiado este punto. A vía de ejemplo recordaré
algunas opiniones, como la de Cassinelli Muñoz, Delpiazzo y Korzeniak.
Cassinelli Muñoz expresó:
“El Tribunal de Cuentas comunica al órgano que corresponda (nor-

malmente, a la Asamblea General), el desacuerdo que hay entre el Tri-
bunal y el ordenador, a los efectos de que la Asamblea General esté en
35 MÉNDEZ, Aparicio, “La descentralización. Concepto y caracteres”, en VV.AA. Estudios de Derecho

Administrativo. Universidad de la República. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo,
1978, t. I, pp. 245 y ss.
458
condiciones de ejercitar sus poderes de control, ya sea sobre el Tribunal,

ya sea sobre el ordenador.
Supónganse que el pago haya sido dispuesto por un Ministro. El
Tribunal dice que es ilegal, el Ministro insiste, entonces, se comunica a la
Asamblea General y la Asamblea General si se da cuenta de que lo que
está haciendo el Ministro viola la ley, que tiene razón el Tribunal, podrá
utilizar los medios de que dispone para controlar la gestión de los Minis-
tros; por ejemplo, la censura, el juicio político si llega a ser tan grave el
caso que sea una violación de la Constitución u otro delito grave; o si no,
si llega a la conclusión de que el Tribunal de Cuentas hizo la observación
con mala fe, al solo efecto de obstaculizar la gestión del Ministerio, po-
drá responsabilizar a los miembros del Tribunal. En la práctica, como ya
dije, no ha tenido ningún resultado esta comunicación a la Asamblea Ge-
neral; ésta no está cumpliendo sus cometidos de aprovechar esa denun-
cia del Tribunal sobre discrepancias para ver quién tiene razón y para
poner en funcionamiento los procedimientos de control respectivos.”36
Delpiazzo escribió:
“Tales comunicaciones del desacuerdo entre el Tribunal y los or-

denadores se realizan a los efectos de poner en funcionamiento los
respectivos mecanismos de contralor previstos en la Constitución.
Así, si el acto observado proviene del Poder Ejecutivo o de alguno
de sus órganos, la Asamblea General (actualmente, el Consejo de Esta-
do) podrá disponer un pedido de informes, el llamado a Sala del Minis-
tro respectivo, el nombramiento de una Comisión investigadora (arts.
118, 119 y 120 de la Carta), el juicio político si correspondiere (art.
93) u otra medida acorde a la situación planteada. A la inversa, si en
vez de una desajustada actuación de los órganos de la administración
activa, se detectara que el Tribunal de Cuentas ha hecho observaciones
improcedentes o con el fin de obstaculizar la gestión desarrollada por
éstos, podrá responsabilizar a sus miembros. 37
Por su parte, Korzeniak indicó:
“El texto de la Constitución no fue explícito en este tema. Las observa-

ciones van a la Asamblea General ‘a sus efectos’, las denuncias y acciones
del Tribunal son ‘las correspondientes’, etc., pero sin indicar los detalles
resultantes.
Cuando las observaciones y denuncias llegan al Parlamento, teórica-
mente podrían desencadenarse –según el contenido de la observación
o denuncia y según el órgano observado o denunciado– una serie varia-
da de mecanismos parlamentarios: un pedido de datos e informes, un
36 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho…, p. 282.

37 DELPIAZZO, Carlos E. Tribunal de…, pp. 67 y 68.
459
llamado a Sala, el nombramiento de una comisión investigadora, un juicio

político, una censura parlamentaria, etc.
Sin embargo, la práctica generalizada es la siguiente: los expedientes
enviados por el Tribunal de Cuentas a la Asamblea General con observa-
ciones o denuncias de irregularidades, cumplen un trámite de ‘llegada’, y
en la enorme generalidad de los casos, no hay distribución adecuada de
éstos ni sesiones de la Asamblea General para tratarlos. Esta situación se
arrastra desde hace muchos años y –con explicaciones o no– es una clara
omisión parlamentaria que debiera superarse.
Parece necesario analizar una situación especial: las observaciones
o denuncias del Tribunal de Cuentas respecto de los Directorios de los
Entes Autónomos o Servicios Descentralizados. Los directores de estos
organismos no son pasibles del juicio político; tampoco pueden ser inter-
pelados, aunque en la interpelación a un Ministro pueden concurrir estos
directores (arts. 93 y 119).
Pero ocurre que en la constitución existe una regla, el inciso final del
art. 192, que dispone que ‘podrán ser reelectos o designados para otro
Directorio o Dirección General siempre que su gestión no haya merecido
observación del Tribunal de Cuentas...’.
Habida cuenta de que, a veces, el Poder Ejecutivo propone para inte-
grar un Directorio o para ser Director General, a personas que ya estaban
ejerciendo el cargo en ese o en otro Ente o Servicio, cabe preguntarse si
ello es constitucionalmente correcto cuando existen en la Asamblea Gene-
ral –aunque no se hayan analizado, como ocurre en la práctica–, observa-
ciones formuladas por el Tribunal de Cuentas respecto de esos Directores.
Nos parece claro que dicha designación no corresponde aunque tal
como está la situación práctica, sería necesario establecer mecanismos
por los cuales el Poder Ejecutivo, antes de enviar la propuesta de designa-
ción, o el Senado, antes de otorgar la venia necesaria para ello (art. 187)
conocieran si hubo o no observaciones que afectaran el nombre a propo-
ner o ya propuesto. En este sentido, cabe aclarar que cuando se observa
la actuación de un Directorio, la observación no afectaría a los directores
que la hubiesen votado en contra, lo que suele resultar de las Leyes Or-
gánicas o Reglamentos de los respectivos Entes o Servicios, o de la propia
lógica normal del funcionamiento de los órganos pluripersonales.”38
De lo expuesto se desprende que la doctrina ha coincidido en el sig-

nificado de la expresión “a sus efectos” contenida en el segundo inciso
del literal B del artículo 211 de la Constitución.
Esa comunicación es a efectos de que según las circunstancias se
efectúe un pedido de informes, un llamado a Sala, se constituya una
comisión parlamentaria de investigación, se opere una censura o se pro-
mueva un juicio político. Es decir, esa comunicación a la Asamblea Ge-
neral es a los efectos del control parlamentario sobre la Administración.
38 KORZENIAK, José. Primer curso…, pp. 641 y 642.
460
Control que se efectuará sobre los ordenadores de gastos o pagos, so-

bre el Poder Ejecutivo –en caso de que el ordenador del gasto o pago
haya sido un Ente Autónomo o Servicio Descentralizado– a los efectos
de verificar si ejerció adecuadamente los poderes inherentes a la prima-
cía institucional y política que le confieren los artículos 197 y 198 de la
Constitución y sobre el propio Tribunal de Cuentas por si observó mal.
También se puede realizar ese control al analizarse un pedido de una
venia para la designación de un director de Ente Autónomo o Servicio
Descentralizado para un nuevo período.
La doctrina también ha puesto de manifiesto que ese control parla-
mentario ha sido en los hechos –y desde siempre– prácticamente inexis-
tente. Pero asimismo se desprende de los desarrollos precedentes que
la falencia no está en el Derecho sino en los actores políticos.39
8 Apreciaciones Finales
La observación del Tribunal de Cuentas no impide el dictado del acto

administrativo por el que se dispone el gasto o el pago si la Administra-
ción desea insistir.
Tampoco, por sí sola, la observación conlleva la ilegitimidad de ese
acto ni de los sucesivos dictados como consecuencia del acto observado.
Tampoco la observación vincula al Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo ni a los Magistrados del Poder Judicial en caso de que el asun-
to derive a la Justicia. Los jueces actuantes fallarán según su leal saber y
entender y podrán apartarse de lo opinado por el Tribunal de Cuentas.40
Como la observación del Tribunal de Cuentas no se emite por medio
de un acto administrativo, no es susceptible de los recursos administra-
tivos ni de la acción de nulidad.
Lo único que las observaciones pueden provocar es el ejercicio de los
controles parlamentarios a fin de deslindar las distintas responsabilida-
des comprometidas.
La realidad indica que esos controles parlamentarios han sido esca-
samente empleados. Lo malo es que, en general, no han sido empleados
39 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Tribunal de Cuentas. Comunicación de sus observaciones a la Asam-

blea General”, en DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. Casos de Derecho Administrativo. Montevideo,
2003, vol. III, pp. 159 y ss.
40 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Alcance de las observaciones del Tribunal de Cuentas. Incidencia
de esas observaciones sobre los actos dictados y contratos celebrados.”, en DURÁN MARTÍNEZ,
Augusto. Casos de Derecho Administrativo. Montevideo, 2007, vol. III, pp. 266 y ss.
461
no porque se haya estimado que no correspondían, sino porque ni si-

quiera se han analizado las comunicaciones del Tribunal de Cuentas.
Por supuesto que un cambio en este punto requiere sensibilizar al
sector político. Y, por supuesto, esto es difícil si el Partido que ha obte-
nido el Poder Ejecutivo cuenta con la mayoría parlamentaria. Pero un
buen comienzo sería la creación de comisiones especiales permanentes
en el ámbito de la Cámara de Senadores o de la Cámara de Represen-
tantes, o en ambas, que se dediquen al estudio de las comunicaciones
del Tribunal de Cuentas en este tema y facilitar la promoción de los
controles parlamentarios previstos en la Constitución. Estas comisiones
podrán crearse por acto de cada una de las Cámaras, en virtud de lo
establecido en el artículo 105 de la Carta.41
El tema que hoy nos ocupa es de máxima importancia. Corresponde,
así, hacer un esfuerzo para mejorar la situación. Eso es lo que procede
para lograr el bien común, fin último del Estado. Aparentemente este es
un tema descarnadamente económico o financiero, pero a poco se pro-
fundiza, se advierte su honda connotación social. Vale la pena recordar,
a estos efectos, una frase que el contador Alberto Sayagués estampó en
la contratapa de uno de sus libros sobre el sistema de compras estata-
les: “Los recursos que se pierden al comprar mal, son los que faltan para
apoyar a los sectores más débiles de la sociedad uruguaya.”42
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41 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Tribunal de Cuentas…”, loc. cit., pp. 160 y ss.
42 SAYAGUÉS, Alberto. Reforma al sistema de compras estatales. Montevideo, 2011, contratapa.
462
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465
O Controle Social Digital da Administração

Pública no Brasil: Alguns Apontamentos
Luiz Egon Richter*
Introdução
Este artigo é uma construção teórica inicial sobre o tema controle

social digital da Administração Pública, com o objetivo de esclarecer se
no contexto da crise da democracia representativa e, por consequên-
cia, a qualidade do controle político exercido pelo Poder Legislativo,
as mídias sociais podem servir como instrumento de controle social da
Administração Pública. Temporalmente, compreende a contemporanei-
dade e espacialmente o Brasil. Disciplinarmente, transita pela Teoria
dos Direitos Fundamentais, Direito Constitucional, Direito Administrati-
vo. Referencialmente o texto está conectado com a Teoria dos Sistemas
de Niklas Luhmann e, no plano da teoria jurídica, com o Direito Consti-
tucional e o Direito Administrativo brasileiro contemporâneo nacional.
O problema que orienta o trabalho investigativo é examinar se as
mídias sociais podem servir como instrumento de controle social da Ad-
ministração Pública. A hipótese é a de que elas podem servir de instru-
mentos da democracia participativa, assegurada por uma política públi-
ca de controle digital, que permite o tráfico de informações qualificadas.
Assim a abordagem inicial tem por objeto examinar alguns aspec-
tos identificadores da democracia representativa, que de certa forma
se consolidou como um importante modelo de exercício da democracia.
Depois a abordagem recai sobre a crise da democracia representativa
na contemporaneidade; na sequência a abordagem é sobre a Adminis-
tração Pública democrática e as formas de controle e, por fim, sobre o
controle democrático da Administração Pública via mídias sociais.
* Professor de Direito Administrativo da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC. Doutor em Direi-

to pela Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC. Tabelião de Notas e Registrador Público Civil.
466
O CONTROLE SOCIAL DIGITAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL: ALGUNS APONTAMENTOS
1 Aspectos Identificadores da Democracia Representativa
O Estado Democrático de Direito, na perspectiva da Teoria dos Sis-

temas de Luhmann, é uma aquisição evolutiva decorrente da especia-
lização funcional dos sistemas da política e do direito, o qual confere
autonomia aos dois sistemas, reconhecendo-os como diferenciados fun-
cionalmente e autopoiéticos. A política é a esfera da tomada de decisões
vinculantes à coletividade e o Direito a esfera geradora de expectati-
vas comportamentais generalizadas congruentemente. Existe, portanto,
uma interdependência entre os sistemas político e jurídico, em que por
um lado o Direito “modela” o exercício do poder político na perspectiva
do que é licito e do que não é, e, por outro lado, a política contribui para
“modelar” o Direito porque ela, a política, tem a sua “matéria prima”
informações que resultam de decisões políticas.1
Isto porque no Estado Democrático de Direito, os instrumentos para
o exercício do poder e o próprio exercício dele, devem estar de acordo
com as leis e o direito, ao mesmo tempo, em que as leis e o direito
devem estar legitimados pela política. Cada um dos sistemas toma de-
cisões, cuja operacionalização se opera na medida em que cada um dos
sistemas seleciona no ambienta as informações que lhe fazem sentido e,
depois de processadas internamente através de seus programas, comu-
nica ao ambiente as decisões tomadas, abrindo a possibilidade de novas
seleções e novas tomadas de novas decisões, num processo recursivo e
circular, condensando as decisões por força da repetição operacional.
Numa perspectiva mais geral pode-se afirmar que um Estado De-
mocrático de Direito se funda num conjunto de valores, dentre os quais
se destacam a liberdade e a democracia; de garantias aos direitos fun-
damentais e de compromissos, que são objetivos gerais que cabem ao
Estado realizar, com vistas a maior igualdade. O valor democracia so-
mente pode ser colocado em prática num ambiente de liberdade, em
que a sociedade, titular do poder, tem a sua disposição mecanismos
de participação política, na escolha de seus representantes e a partici-
pação direta na tomada de decisões de interesse público e no controle
social da atuação da Administração Pública.
A concepção de Estado Democrático de Direito é essencialmente for-
mada por duas premissas básicas que são, a liberdade e a soberania
1 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: O Estado democrático de Direito a
partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
467
popular. Numa perspectiva procedimental de cunho liberal, adotada por

Norberto Bobbio2, o regime democrático compreende um conjunto de
regras e procedimentos – programas para a Teoria dos Sistemas – atra-
vés dos quais o sistema da política processa as informações seleciona-
das no ambiente – resultante de eleições – com vistas a definir quem
são os representantes do povo, legitimados para exercer o poder. Desta
forma, “o sistema da política é o resultado de si mesmo, e a democracia
não é outra coisa senão improvável aquisição evolutiva do sistema da
política.”3
Neste processo evolutivo que culminou com a concepção liberal de
Estado Democrático de Direito, está presente uma tensão decorrente
de duas ideias que não são facilmente conciliáveis, consideradas até
mesmo contraditórias, que são a democracia e o liberalismo. Carl Sch-
mitt teria sido um dos primeiros jus-filósofos a concluir que a concepção
de Estado Democrático de Direito expressa uma determinada ideologia
política, que é a do liberalismo e que esta não seria a melhor forma de
pensar uma legitimação democrática do Estado, mas antes, uma forma
de evitá-la.4
Todavia, antes mesmo do autor alemão escrever que o liberalismo
não seria a melhor forma de pensar uma legitimação democrática do
Estado, Jean Jacques Rousseau escreveu que a soberania não podia ser
representada nem alienada, porque consiste na vontade geral, que de
modo algum pode ser representada, dado que os deputados do povo
não são e nem poderiam ser seus representantes. A representação seria
uma ilusão do povo inglês, dado que o único momento de liberdade
seria o momento em que votava, porque depois disto, retornavam à es-
cravidão. Para o mestre genebrino, como a legitimidade das leis estava
fundamentada na vontade geral do povo, este não podia ser represen-
tado no parlamento, sob pena de nulidade das leis, salvo se ratificadas
pelo povo. Todavia, o executivo sim poderia ser representado porque
não seria outra coisa do que a força aplicada à lei.5
2 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2000.

3 GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco - Vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sérgio
fabris Editor, 1998, p. 51.
4 ARRUDA, José Maria. Paradoxos da democracia no liberalismo: Crítica à concepção liberal de
Estado de Direito a partir de Carl Schmitt. Disponível em: [doi:10.7443/problemata.v2i1.10371].
Acesso em: 20.abr.2019.
5 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Tradução Orlando Roque da Silva. Edição ele-
trônica. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf>. Acesso em
20.abr.2019.
468
Por outro lado, Montesquieu escreve que todo homem que possui
a alma livre e vive num Estado livre, deveria ser governado por si mes-
mo, mas como isto é impossível, é preciso que o faça através de seus
representantes, com a vantagem de que estes são capazes de discutir
assuntos que o povo não consegue, o que constituiria num dos graves in-
convenientes para a democracia.6 Portanto, para o autor o exercício da
liberdade e da soberania são se opera diretamente, mas via representa-
ção política, pois o povo tem capacidade para escolher o que é melhor
para ele, mas tem dificuldade de realizar o que é melhor. Por isso, não
deve agir de forma autônoma, mas sempre através de representantes.
É um aspecto típico da democracia liberal, visto que ela se expressa
pela representação política do povo, cuja legitimação decorre do
processo eleitoral, quando o sistema da política processa a define os
nomes dos representantes que terão o poder de decidir. Trata-se de
uma forma de reduzir a complexidade, mas que ao mesmo tempo
impede a produção da complexidade necessária para que o sistema da
política prossiga no seu processo evolutivo, dado que a complexidade é
necessária para aumentar as possibilidades de escolha, porque este é o
sentido da democracia.7
Além da representação política, a democracia representativa é outra
expressão amplamente difundidas na ciência política contemporânea,
ambas relacionadas com a noção de Estado Liberal de Direito. Todavia,
não é possível estabelecer uma relação de pertinência lógica entre re-
presentação política e a democracia representativa, como se a primeira
conduzisse automaticamente à segunda. A democracia representativa
de natureza liberal compreende um conjunto de complexas conexões en-
tre eventos sócio-político e teórico-conceitual, os quais expressam uma
associação entre ideologias e movimentos, decorrentes da fusão entre
democracia e liberalismo, destacando-se o substantivo “democracia” e
os adjetivos “representativa” e “liberal”.8
O surgimento da ideologia fundada no liberalismo se apresenta
por um lado, como progressista, dado que se contrapunha ao abso-
lutismo monárquico e, de outro, como um governo representativo ou
6 MONTESQUIEU, Charles de Second, Baron de. O espírito das leis; apresentação Renato Janine
Ribeiro; tradução Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 1996.
7 GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco - Vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sérgio
Fabris Editor, 1998.
8 VITULLO, Gabriel. Representação política e democracia representativa são expressões insepará-
veis? Elementos para uma teoria democrática pós-representativa e pós-liberal, In: Revista Brasilei-
ra de Ciência Política, nº 2. Brasília, julho-dezembro de 2009, p. 272.
469
republicano, mas não democrático9. A diferença entre república e demo-

cracia ficou clara nas palavras de James Madison, ao propor “remédios”
contra o facciosismo, definido como um movimento de um certo número
de cidadãos, que movidos por impulso comum, por força de paixão ou
interesse, adversos aos direitos dos demais cidadãos. Estes remédios
seriam dois, a república e a democracia, com opção pela primeira, dado
que esta é “[...] um governo em que está presente o esquema da repre-
sentação, [...], enquanto que a democracia se caracteriza pelo estímulo à
violência e à luta, por isto “[...] sempre se mostraram incompatíveis com
a segurança pessoal ou com os direitos de propriedade; e tiveram em
geral, vidas tão breves quanto violentamente interrompidas”10.
A compatibilização forçada entre a democracia e o liberalismo resul-
tou de uma conjugação de esforços para derrotar um inimigo político,
que era o absolutismo monárquico, momento em que o movimento libe-
ral se aproveita da bandeira democrática para justificar a transferência
do poder que residia na monarquia para o povo e assim a legitimar o
poder democraticamente. Todavia, o poder não foi exercido pelo povo,
mas através da representação política, escolhida via processo eleitoral,
que passou a ser identificada como soberania popular. Desta forma, o
poder do soberano foi limitado através de uma ordem jurídica constitu-
cional e a representação política parlamentar.11
Ainda que na origem o liberalismo e a democracia apresentassem
uma certa incompatibilidade, com o passar do tempo se operou uma
aproximação e a compatibilização, o que fica demonstrado pelo uso da
expressão “liberal-democracia”, em que não só o liberalismo é compatí-
vel com a democracia, como a democracia assume uma conaturalidade
com o Estado liberal na sua forma política, que é a soberania popular,
baseada na concepção individualista da sociedade.12 Contudo a sobera-
nia popular não se realiza somente através da representação política,
porque esta fórmula não afasta outras formas de participação direta na
tomada de decisões em prol do interesse público. Ainda assim, o autor
reconhece que o sistema democrático está em permanente mutação e
9 Ibidem, p. 273
10 MADISON, James; HAMILTON, Alexander e JAY, John. Os artigos federalistas 1787-1788: Edição
Integral. Apresentação Isaac Kramnick. Tradução Maria Luiza X. de A. Borges. Título original: The
Federalist Papers, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S.A., 1987, p. 137
11 ARRUDA, José Maria. Paradoxos da democracia no liberalismo: Crítica à concepção liberal de
Estado de Direito a partir de Carl Schmitt. Disponível em: [doi:10.7443/problemata.v2i1.10371].
Acesso em: 20.abr.2019.
12 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia; tradução Marco Aurélio Nogueira, São Paulo: Bra-
siliense, 2005.
470
adaptação e, além disso, apresenta problemas, com destaque para a

falta de compromisso do representante com o seu representado, após o
processo eleitoral.13
No seu processo evolutivo a democracia vai sofrendo mutações, o
que atinge também, o próprio conceito de representação política que
passa por mutações na contemporaneidade. Em parte, isto ocorre por-
que os partidos políticos vêm demonstrando certa incapacidade para
exercer o seu papel representativo das preferências da população. Além
disso, o surgimento de instituições transnacionais ou mesmo não-terri-
toriais, que também passam a representar o cidadão. Ademais, novas
postulações políticas se apresentam, como a inclusão de minorias, das
mulheres, além de pautas pós-materialistas.14 Em síntese talvez possa
se afirmar que não é a democracia fundada na representação política
está em crise, mas o modelo de representação política tradicional que
está sofrendo mutações, o que certamente tem implicações no controle
da Administração Pública, razão pela qual está abrindo espaço para
outras formas, dentre as quais, a forma direta com base no princípio da
democracia participativa.
A Constituição brasileira, a despeito de ter adotado características
do Estado Liberal, ela não se amolda à concepção de democracia liberal,
dado que a Constituição imputa ao Estado compromissos que trans-
cendem à conservação e implementação apenas de interesses privados.
Assim, a Administração Pública tem a incumbência de realização do
interesse público com fundamento nos princípios, objetivos e direitos
fundamentais. Ao estabelecer múltiplos mecanismos de participação,
“[...], conjugados com mecanismos de proteção da esfera pública e da
moralidade dos processos legislativos e eleitorais demonstram que a po-
lítica não se resume a um mercado e suas respectivas lógicas de tomada
de posição concorrenciais.”15
13 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2000

14 URBINATI, Nadia; WARREN, Mark E. The concept of representation in contemporary democratic
theory. Annual Review of Political Science, v. 11, p. 387-412, 2008.
15 BITENCOURT, Caroline Müller; RECK, Janriê Rodrigues Democracia deliberativa, teoria da decisão
e suas repercussões no controle social das despesas em saúde. Revista de Direito Econômico e
Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 1, p. 121-147, jan./abr. 2017. doi: 10.7213/rev.dir.econ.soc.
v8i1.17652.
471
2 Da Crise da Democracia Representativa na Contemporaneidade
A crise é um efeito do próprio processo evolutivo, dado que tudo o

que é instituído socialmente vai se modificando com o passar do tem-
po, podendo inclusive desaparecer, por isso, ressalta-se que a noção de
evolução não tem o sentido de se tornar melhor, mais eficaz e eficiente,
mas simplesmente como um processo. Com a democracia e a represen-
tação política não é diferente! Trata-se de um estágio “[...] de profunda
transformação sistêmica na qual a representação democrática conhece
um desgaste particular e profundo, a ponto de não ser mais capaz de
responder às expectativas com que foi criada.”16 É, portanto, o modelo
de democracia representativa que está em crise e não a democracia, a
despeito de conjecturas sobre a corrosão que está sofrendo17, sobre sua
morte18 e o prenúncio de seu fim.19
A democracia pressupõe liberdade política e possui funções que a
identificam, como por exemplo, a participação política do cidadão, a
defesa dos direitos fundamentais, a necessidade de transparência da
Administração Pública, a prestação de contas do gestor público. Na
perspectiva da Teoria dos Sistemas de Luhmann, a função vem antes
mesmo do próprio conceito, porque a rigor é através da função que se
estabelece a diferenciação e o conceito resulta justamente da diferencia-
ção. Assim, o conceito de democracia pode se estabilizar e desestabili-
zar a partir das funções produzidas por ela.20 Dessa forma, as funções,
além de estabelecer a diferenciação e, por consequência, assegurar uma
identidade própria à democracia, são responsáveis pela definição de
sua estabilização.
Para Niklas Luhmann a democracia, numa sociedade complexa e di-
ferenciada, é um modelo de funcionamento do sistema da política,21
porque integra o sistema da sociedade e serve de instrumento para a
16 NOGUEIRA, Marco Aurélio. Representação, crise e mal-estar institucional. Sociedade e Estado.
Brasília, v. 29, n. 1, p. 92, Apr. 2014. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/se/v29n1/06.pdf
Acesso em: 25.Apr.2019.
17 MOUNK, Yasha. O povo contra a democracia: porque nossa liberdade corre perigo e como sal-
vá-la. Tradução Cassio de Arantes Leite e Débora Landsberg, , São Paulo: Companhia das Letras,
2019.
18 Levitsky, Steven.; Ziblatt, Daniel. Como as democracias morrem. Tradução: Renato Aguiar. Rio de
Janeiro: Zahar, 2018.m n
19 GHÉHENNO, Jean-Marie. O fim da democracia: um ensaio profundo e visionário sobre o próximo
milênio. Tradução Howard Maurice Johnson e Amaury Temporal, 2.ª edição, Rio de Janeiro: Ber-
trand Brasil, 1999.
20 LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da Comunicação. Tradução Anabela Carvalho; Seleção e
apresentação de João Pissara, 4.ª ed. Lisboa: Vega, 2006.
21 LUHMANN, Niklas, Stato di Diritto e Sistema Sociale, Napoli: Guida Editori, 1978
472
resolução de problemas operacionais num ambiente complexo e con-

tingente, respectivamente, em “[...] que existem mais possibilidades do
que se pode realizar” e “[...] as possibilidades apontadas para as demais
experiências poderiam ser diferentes das esperadas. ”22 Para o autor,
a política democrática não é meio de legitimação das decisões, porque
para ele o processo democrático tem “[...] que incluir mecanismos que
possibilitem supor que os atingidos pelas decisões as assimilem, ou
seja, que eles incorporem as decisões como premissas do seu compor-
tamento subsequente”23. Portanto, “[...] a legitimidade institucional não
reside numa derivação valorativa nem na disseminação factual do con-
senso consciente, mas sim na possibilidade de se supor a aceitação.”24
A solução dos problemas via representação política somente se torna
possível, quando esta adquire materialidade sistêmica, portanto, devi-
damente institucionalizada, com base num conjunto de regras e institui-
ções, o que forçosamente acompanha as transformações da sociedade25.
As sociedades contemporâneas tornaram-se altamente complexas, cujo
processo se mantém e se aprofunda cada vez mais, o que potencializa
os eventos comunicativos coordenados entre atores públicos e privados,
portanto, construídos socialmente, com base em múltiplos discursos res-
ponsáveis pela organização o engajamento para as ações no âmbito do
sistema da política, que precisa dar conta da difusão de interesses, que
vão muito além da divisão simplista entre interesse público e privado.
Os interesses privados e os públicos aumentam à medida que a so-
ciedade se torna mais complexa e, por consequência, se diferencia fun-
cionalmente abrindo novas possibilidades. Pois é neste contexto que
a democracia veio coevoluindo juntamente com a noção de Estado de
Direito e de Constituição e todo o seu instrumental, inclusive a represen-
tação política. A prova disto é que a concepção originária de Estado de
Direito foi se modificando na medida em que incorporou novos elemen-
tos, como por exemplo, o democrático e todo o seu instrumental, cujo
processo é contínuo e circular o que leva à conclusão de que a estabili-
dade engessada é uma ficção.
22 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I, tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições
Tempo Brasileiro, 1983, p. 45
23 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. 2, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983, p. 64.
24 Ibidem, p. 64.
Brasília, v. 29, n. 1, p. 92, Apr. 2014 . Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/se/v29n1/06.pdf
Acesso em: 25.Apr.2019.
473
No contexto do processo evolutivo do sistema da política, a rigor não

existe estabilização com o significado de imutável, mas de permanente
reestabilização das decisões e das instituições e, por consequência dos
instrumentos de realização da democracia, por exemplo, dado que o
sistema seleciona contingencialmente no ambiente as informações que
lhe fazem sentido e, depois de processadas internamente através de
seus programas, reintroduz no ambiente, não as mesmas informações
anteriormente selecionadas, mas outras informações e assim sucessi-
vamente, alcançando o status de sistema autopoiéticos. Dessa forma
o sistema vai se retualizando permanentemente e incorporando novos
instrumentos, como por exemplo, a democracia participativa ou direta,
sem que a democracia representativa desapareça por completo.
Não se pode esquecer que própria concepção de democracia e de
representação política também são frutos da evolução social no contex-
to do Estado de Direito, que também é uma aquisição evolutiva, assim
como é a constituição.26 O processo evolutivo da democracia, na pers-
pectiva da teoria da evolução luhmanniana, é o efeito da ação conjunta
de três mecanismos, que são: a geração de variedade, que se caracteriza
pela superprodução de possibilidades, o que permite a diferenciação; a
seleção das possibilidades aproveitáveis, para efeito de tomada de deci-
sões e, por fim, a manutenção e a estabilização, que pode ser traduzido
pela solução dos problemas.
Dessa forma pode-se conjecturar que a crise da democracia repre-
sentativa é efeito da própria evolução do sistema da política, que atinge
o modelo concebido originalmente na perspectiva liberal. Talvez seja
possível exemplificar esta afirmação através do Poder Legislativo, con-
cebido originariamente para ser a caixa de ressonância da democracia,
na qual as demandas da sociedade deveriam repercutir, porque definido
como o espaço público por excelência. Todavia, o mundo mudou, as
sociedades ficaram mais complexas e os parlamentos neste momento
estão “[...] perturbados pelas circunstâncias gerais da vida e por suas
repercussões que passam a ter cada vez mais dificuldades operacionais,
políticas e institucionais para cumprir suas funções. ”27
26 LUHMANN, Niklas. A Constituição como Aquisição Evolutiva. Tradução livre feita por Menelick de
Carvalho Netto. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo (coord.).
et alli. Il Futuro Della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996.
Brasília, v. 29, n. 1, p. 91, Apr. 2014 .
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474
Este cenário estabelece um paradoxo, porque ao mesmo tempo que

os parlamentos são condição imprescindível para a democracia, eles
não conseguem mais dar conta de maneira eficácia e eficiente à função
para a qual foram concebidos, porque se encontram “[...] com poucas
folgas para deliberar livre e produtivamente, para estabilizar de modo
eficiente seu curso e para ajudar a compor o consentimento político e a
legitimidade. ”28 Isto porque, estão “[...] comprimidos entre o decisionis-
mo governamental e as exigências incansáveis do mercado, de um lado,
e as pressões, a fragmentação e o espontaneísmo social, de outro.”
Neste ambiente fragmentado e difuso, permeado por interesses
privados e públicos, os representantes eleitos nem sempre conseguem
atuar em conformidade com os anseios do eleitor e, além disso, às vezes
defendem interesses que nem sempre são públicos. Esta falta de cone-
xão entre a vontade do eleitor e o exercício da representação política
pelo eleito é “[...] observado nos países da América Latina, o que está
associado ao reducionismo democrático”.29 Este reducionismo está as-
sentado na premissa de que a democracia existe quando a vontade do
povo é ouvida e obedecida30, o que requer uma relação de pertinência
lógica entre o querer do eleitor e o agir do eleito.
Todavia isto é impossível de ser alcançado no contexto de uma socie-
dade altamente complexa onde o cidadão e os políticos estão envolvidos
tramas relacionadas com interesses difusos, o que dificulta inclusive a
identificação dos interesses do eleitor. A representação política na con-
cepção liberal pressupõe partidos políticos capazes de compreender a
complexidade social e colocar à disposição da sociedade opções polí-
tico-ideológicas. Todavia, o que se tem verificado contemporaneamen-
te é uma fragmentação político-partidária, que apresenta um quadro
ideológico difuso, algumas vezes identificados com interesses de deter-
minadas pessoas ou grupos, sem falar nos políticos midiáticos o que
contribui para uma atuação representativa volátil.
Outro fator que tem contribuído para a descrença dos eleitores em
relação a seus representantes é a corrupção, dado que ela adquiriu fun-
ções sistêmicas e passou a integrar, não apenas as relações econômicas
nacionais, mas também as internacionais, se apresentando como uma
28 Ibidem, p. 91
29 GUSSI, Evandro Herrera Bertoni. A representação política. Tese de doutorado. USP, 2009, p.69.
Disponível em: www.teses.usp.br/teses/disponíveis/2/2134/tde-21082009-094450/. Acesso em
20.Apr.2019.
30 Ibidem, p. 69
475
verdadeira patologia corruptiva31. E um dos efeitos da corrupção é o

enfraquecimento das instituições democráticas, em face da perda da
confiança nos agentes públicos, especialmente quando ela permeia toda
a esfera pública, atingindo a todos os Poderes do Estado. Deste cená-
rio resulta um paradoxo importante: a democracia precisa ser fortale-
cida para o combate à corrupção, porém, quanto mais ela se propaga,
menor é a expectativa normativa do povo acerca do fortalecimento da
democracia.
Todavia, se considerarmos o sistema da política como autopoiético,
a solução pode estar contida na sua própria dinâmica evolutiva, desde
que haja um aumento da complexidade e a consequente potencialização
de comunicações ofertando informações diferentes. O inverso possivel-
mente não contribuiria para a solução, porque diminuiria os eventos
que pudessem contribuir para qualificar a política. Isto porque quanto
maior a variação de informações no ambiente, maior é a possibilidade
de seleção de informações, que são a “matéria prima” para o processa-
mento e a tomada de decisão pelas organizações que integram o siste-
ma. É assim que surgiram as contraposições entre a democracia elei-
toral e a democracia substantiva, a contraposição entre a democracia
representativa e a participativa, além de novos instrumentos, como por
exemplo, as mídias digitais.
3 A Administração Pública Democrática e as Formas de Controle
A Administração Pública coevoluiu juntamente com a noção de Es-

tado de Direito, no contexto evolutivo que rompeu com o Absolutismo
e aos poucos foi estabelecendo um regime jurídico especial, agregando
novos valores, notadamente o democrático e, aos poucos, foi deixando
de ser o instrumento de gestão dos interesses do Estado32, para se tor-
nar contemporaneamente uma interface entre a sociedade e do Estado,
com ênfase para a concretização dos direitos fundamentais33. No con-
texto da coevolução fica clara a relação entre a Administração Pública e
31 LEAL, Rogério Gesta. Patologias corruptivas nas relações entre Estado, Administração Pública e
sociedade: causas, consequências e tratamentos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2013.
32 CASSESE, Sabino. Las bases del derecho administrativo. Madrid: Instituto Nacional de Adminis-
tración Pública, 1994.
33 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 8.ª edição, revista, ampliada e atualiza-
da. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.
476
o Poder Político e que ambos precisaram se adaptar constantemente às

distintas formas de governo conhecidas pela humanidade.34
A evolução da sociedade, do Estado e da Administração Pública rom-
peu com os paradigmas típicos do Estado Liberal, que se caracteriza
pela postura passiva do cidadão, em face da representação política,
para uma postura ativa, com fundamento no Princípio da Subsidiarieda-
de Horizontal, que impõe uma mudança conceitual e estrutural da figura
do cidadão em relação à Administração Pública, o qual passa à condição
de titular de deveres e direitos constitutivos da própria Democracia, do
Estado e da Administração Pública, o que retira da Administração Públi-
ca o monopólio da tutela do interesse público, que passa a ser comparti-
lhado com os cidadãos.35 Para ser democrática a Administração Pública
precisa estar em sintonia com os princípios estruturantes36 do Estado
Democrático de Direito, os compromissos constitucionais atribuídos ao
Estado e a concretização dos direitos fundamentais37.
A Constituição brasileira apresenta um conjunto de princípios e obje-
tivos fundamentais que estruturam a Administração Pública numa pers-
pectiva democrática, com destaque para a cidadania e a dignidade da
pessoa humana e assume compromissos para com a sociedade, basea-
dos nos objetivos fundamentais: a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação
da pobreza e a marginalização, assim como a redução das desigualda-
des sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi-
nação e, ainda, os direitos fundamentais, de cuja centralidade, além da
proteção dos direitos na sua dimensão subjetiva, possuem um ângulo
objetivo que consagram a ordem objetiva de valores essenciais à socie-
dade, de sorte que deste tríduo se irradiam efeitos objetivos para todo
o ordenamento jurídico.
34 BECERRA, Augusto Hernández. Derecho Administrativo, Estado de Derecho y Estado Social de

Derecho, In: Función social de la administración/Juan Carrlos Cassagne y otros – Edición Jaime
Rodrigues Araña y otros, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2016, p.159-186.
35 LEAL, Rogério Gesta. A participação Social na Administração Pública brasileira: perspectivas ex-
ploratórias da função política, social e jurídica de uma Administração Pública compartida no Brasil,
in: Función social de la administración/Juan Carrlos Cassagne y otros – Edición Jaime Rodrigues
Araña y otros, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2016, p. 476-492.
36 GARCIA FILHO, José Carlos. Serviço público e direitos fundamentais, in: Revista de Direito Admi-
nistrativo & Constitucional. Ano 3, n. 11, jan./mar. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11-32.
da. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.
477
Nas palavras de J.J. Gomes Canotilho, o estado de direito é um estado

constitucional, o qual pressupõe uma constituição normativa que estrutu-
ra toda a ordem jurídica fundamental, que vincula a todos os poderes pú-
blicos, conferindo-lhes a medida e a força.38 Neste contexto a Administra-
ção Pública tem o compromisso de assumir o papel central na condução
da resolução das demandas sociais, porém de acordo com uma postura
democrática, por força da qual, precisa manter um diálogo permanente
com a sociedade, num espaço de codireção e equilíbrio de acordo com
uma nova forma de governança orientada por uma lógica sistêmica em
que a cooperação passa a ter uma função mais importante do que a hie-
rarquia e, com isto “[...] aumentar a capacidade de ação do Estado na
implementação de políticas, mediante estruturação de sistemas, mecanis-
mos e procedimentos para lidar com a dimensão participativa e plural.”39
Esta nova postura da Administração Pública requer, também, a demo-
cratização das bases do direito administrativo, substituindo a orientação
marcada pela supremacia do interesse público pela supremacia dos di-
reitos fundamentais, com ênfase na cidadania, porque “[…] a democracia
não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo
de afirmação do povo e de garantias dos direitos fundamentais que o
povo vai conquistando no correr da história”.40 Assim, para Odete Me-
dauar41 as transformações da sociedade e do Estado requerem a realiza-
ção de uma espécie de controle de validade das concepções tradicionais
do Direito Administrativo, porque muitas delas não estão em consonância
com a concepção democrática de Administração Pública.
Ainda que não haja lugar para a prescindibilidade da representação
política, a cidadania, nos atuais Estados democráticos, não se satisfaz
apenas com a possibilidade de participação nas eleições para o legislativo
e para o executivo, por isso vem exigindo a reformulação do próprio con-
ceito de democracia, com a adoção de técnicas diretas de participação de-
mocrática e, com isto, abrindo espaços para atuar, direta e indiretamente,
no território estatal.42 A democracia participativa para J. J. Gomes Ca-
notilho requer a estruturação de processos que sejam capazes de tornar
38 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., 15ª reimpressão,
Coimbra: Almedina, 2003.
39 PROCOPIUCK, Mário; FREY, Klaus. Governança e redes em políticas públicas de caráter público.
Disponível em: <http://www.anpad.org.br/admin/pdf/EnAPG187.pdf>. Acesso em 26.Apr.2019.
40 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 130.
41 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
42 CLÈVE, Clèmerson Merlin. O cidadão, a administração pública e a nova constituição. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a. 27, n. 106, p. 82-83, abr./jun. 1990.
478
efetivas as possibilidades do cidadão “[...] de aprender a democracia, par-

ticipar nos processos de decisão, exercer controlo crítico na divergência
de opiniões, produzir inputs políticos democráticos. ”43
Nos Estados Democráticos contemporâneos, o cidadão tem o direito
ao bom governo e à boa administração, baseado no ideário de que a
Administração Pública deve agir de forma democrática e transparente,
prestar contas de suas ações, motivar as suas decisões, eleger políticas
públicas de forma democrática e em sintonia com os princípios, objetivos
e direitos fundamentais. Para Rodrigues-Araña Muñoz é fundamental que
no Estado de Direito que os gestores públicos, políticos e administrativos,
“[...] se habitúen a la rendición de cuentas sobre sus decisiones y, sobre
todo, que el poder se ejerza desde da explicación, desde la razón, desde
la luz, desde la transparência, desde la motivación e la posición que se
tiene desde arriba.”44
É que a cidadania pode desempenhar uma função importante, que é
o controle social da Administração Pública, exigindo que os governantes
e administradores da coisa pública prestem contas, justifiquem as
razões de suas ações comissivas ou omissivas. Da etimóloga da palavra
República é possível extrair o significado de bem público, de interesse
público entre outros, como forma de diferenciar as coisas e os interesses
privados. “Com o advento do Estado de Direito entronizam-se o controle
da Administração Pública e a prestação de contas pelos agentes públicos
que administram os interesses, bens e valores da coletividade”.45
O controle constitui um dos cinco princípios primordiais da adminis-
tração, de tal forma que a sua inexistência ou deficiência tem reflexos
negativos nas demais funções (planejamento, organização, direção e
coordenação), resultando na ineficácia e ineficiência da organização. Re-
presenta por um lado, o dever de agir e, por outro, o poder de executar
permanentemente inspeções, registros, exames, através de órgãos inter-
nos e externamente pelos Poderes Legislativo, Judiciário e pela própria
sociedade, baseado Montesquieu, para o qual, o poder somente pode
ser limitado e controlado pelo próprio poder, com vistas a [...] garantir a
43 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., 15ª reimpressão,
Coimbra: Almedina, 2003, p. 288
44 RODRIGUES-ARANA MUÑOZ, Jaime. El buen Gobierno y la Buena Admnistración de instituciones
Públicas: adaptado a la Ley 5/2006 de 10 de abril, 1ª ed. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p.
38.
45 MOURÃO, Licurgo; FERREIRA, Diogo Ribeiro e PIANCASTELLI, Sílvia Motta. Controle democrático
da administração pública, Belo Horizonte: Fórum, 2017, p.25.
479
atuação da Administração em conformidade com os padrões fixados pelo

ordenamento jurídico.”46
No Brasil a Constituição estabelece um sistema de controle que pode
ser classificado inicialmente como interno e externo. O primeiro é exer-
cido no interior de cada Poder, através de seus mecanismos de controle
e, o segundo, é exercido pelo Poder Legislativo, de natureza política, com
o auxílio dos Tribunais de Contas, de cunho técnico-jurídico; pelo Poder
Judiciário, que faz o controle de legalidade e de mérito e, também, pelo
controle social, através de mecanismos de atuação da sociedade. A Ad-
ministração Pública, como de resto toda a atuação estatal subordina-se à
supremacia da Constituição, em especial ao tríduo, princípios, objetivos e
direitos fundamentais, de onde se irradiam efeitos objetivos para toda a
ordenação política e jurídica, inclusive os mecanismos de controle.
O artigo 70 da Constituição Federal preconiza que “a fiscalização con-
tábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legiti-
midade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de recei-
tas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo sistema de controle interno de cada Poder. Em seu parágrafo único,
impõe a obrigatoriedade de prestação de contas “[...] qualquer pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, ge-
rencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a
União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária. ”47
O controle da Administração Pública, compreende, portanto um con-
junto de mecanismos jurídicos através dos quais é exercido o poder de
fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das
esferas de Poder48, com a finalidade de assegurar que a Administração
atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo orde-
namento jurídico, [...]; em determinadas circunstâncias, abrange também
o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricio-
nários da atuação administrativa.49 O controle da Administração Públi-
46 SOUZA, Patrícia Cardoso Rodrigues de. Controle da Administração Pública. In: MOTTA, Carlos
Pinto Coelho. Curso Prático de Direito Administrativo. 2 ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p. 560.
47 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 28.Apr.2019.
48 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 808
49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007,
p. 670.
480
ca é instrumento garantia tanto para a cidadania como para a própria

Administração Pública.
Com base na Teoria dos Sistemas pode-se dizer que a Administração
Pública é um sistema organizacional autopoiético, composto por deci-
sões, que gera seus próprios elementos, os quais definem suas relações
com o entorno, além de tornar compreensíveis as decisões.50 O controle,
por sua vez, se caracteriza por um exame crítico da decisão tomada ante-
riormente e, neste sentido, é a substituição de uma decisão por outra, a
partir da auto-observação do próprio sistema, sempre numa perspectiva
procedimental51, no qual estão incluídas todas as formas instituídas de
controle, inclusive o social, que significa um controle sobre ela mesmo e
seus interesses. Há um acoplamento estrutural entre o sistema adminis-
trativo e o sistema do direito, do qual surgem estruturas especializadas
na revisão de outras decisões, as quais podem substituir uma decisão por
outra, além de levantar alternativas possíveis.52
Não existem dúvidas acerca da institucionalização sistêmica do con-
trole das decisões tomadas pela Administração Pública democrática.
Todavia, as formas tradicionais de controle estão em crise porque não
conseguem dar conta da complexidade atual decorrente das mutações
da sociedade, do Estado e do mercado. Em boa parte, as mutações são
efeitos das disrupções provocadas pela era digital, que modificou ou está
modificando estruturas e institutos até a bem pouco tempo consolidados.
Tudo isto está provocando alterações no fluxo das comunicações com re-
flexos significativos na forma de relacionamento da Administração Pú-
blica com a cidadania, o qual permite um acoplamento entre o controle
social digital e as decisões da Administração Pública.
4 O Controle Democrático da Administração Pública via Mídias Sociais
As alterações no fluxo das comunicações entre a Administração Públi-

ca e a cidadania, para efeitos de controle, têm implicações quantitativas e
qualitativas. Existe um conjunto substancial de informações oriundas da
50 LUHMANN, Niklas. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimento comunicativo;
introducción de Dario Rodríguez Mansilla, Rubi (Barcelona): Anthropos Editorial; México: Univer-
sidad Iberoamericana; Santiado de Chile: Instituto de Sociología. Pontifícia Universidad Católica de
Chile, 2005.
51 Ibidem
52 BITENCOURT, Caroline Müller; RECK, Janriê Rodrigues Democracia deliberativa, teoria da decisão
e suas repercussões no controle social das despesas em saúde. Revista de Direito Econômico e
Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 1, p. 121-147, jan./abr. 2017. doi: 10.7213/rev.dir.econ.soc.
v8i1.17652.
481
Administração Pública que estão disponíveis para a cidadania, facilitado

pelos instrumentos digitais e a tendência é que este fenômeno continue a
se incrementar à medida que a capacidade de produção e armazenamen-
to das informações vem aumentando significativamente. Contudo, não
basta a disponibilização quantitativa, se elas não forem compreensíveis
para o cidadão, por isto, a comunicação precisa ter qualidade suficiente
para ser entendida, porque a comunicação é uma forma específica de pro-
cessar o sentido53. Então se a informação da Administração Pública não
tiver a qualidade suficiente para entender o sentido dela, a comunicação
com a cidadania fica prejudicada.
Por outro lado, a cidadania também precisa estar qualificada para
poder interpretar as informações que a Administração Pública disponi-
biliza no ambiente, porque sem isto o controle não se realiza, dado que
controlar significa substituir uma decisão por outra, porque é examinada
a decisão pretérita. Por isto a instituição do controle social gera expec-
tativas de expectativas, pois as comunicações da Administração Pública
geram expectativas na cidadania e as comunicações de controle social
geram expectativas para a Administração Pública. Por isso a necessidade
de institucionalizar formas comunicativas inteligíveis, o que permite uma
comunicação rápida, precisa e seletiva.54
Trata-se de uma dupla contingência porque a Administração Pública
não sabe como a cidadania reagirá em resposta à decisão administrativa,
que será objeto de controle e a cidadania não sabe como a Administração
Pública vai reagir em face da decisão controladora. Isto ocorre porque
ambos, Administração Pública e cidadania, dispõem de múltiplas alter-
nativas de atuação e liberdade para escolher alternativas de atuação. As
expectativas criam-se sempre em face do outro, gerando expectativa de
expectativas, “porque o comportamento do outro não pode ser tomado
como fato determinado, ele tem que ser expectável em sua seletividade,
como seleção entre outras possibilidades do outro.”55
Do ponto de vista da Teoria dos Sistemas o controle social não sig-
nifica um controle do cidadão, na condição de pessoa natural, tomando
53 LUHMANN, Niklas. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimento comunicativo;

introducción de Dario Rodríguez Mansilla, Rubi (Barcelona): Anthropos Editorial; México: Univer-
sidad Iberoamericana; Santiado de Chile: Instituto de Sociología. Pontifícia Universidad Católica de
Chile, 2005.
Tempo Brasileiro, 1983, p.80
Tempo Brasileiro, 1983, p. 47
482
decisões controladoras, mas a própria sociedade organizada e institucio-

nalizada no interior do sistema social, que toma decisões de acordo com
os seus programas, em face de decisões administrativas pretéritas. Isto
porque para Luhmann a sociedade não é constituída de pessoas, mas de
comunicações, pois as pessoas fazem parte do entorno. Assim, “La repro-
ducción de comunicación mediante comunicación es algo que se lleva a
cabo en la sociedad. Todas las otras condiciones (físicas, químicas, orgáni-
cas, neurofisiológicas y mentales) son condiciones del entorno.”56
Uma parcela das comunicações envolvendo a dupla contingência entre
a Administração Pública e a cidadania, relacionadas ao controle das de-
cisões da Administração Pública, estão fortemente impactadas pela ino-
vação tecnológica, que podem ser colocadas sob dois prismas: o controle
exercido pelos próprios órgãos de controle e o controle exercido direta-
mente pela população.57 Se por um lado parece ser bastante evidente
que as novas tecnologias, sintetizadas nas mídias sociais, potencializam
substancialmente o instrumental para o controle das decisões da Admi-
nistração Pública pela sociedade, por outro, parece que ainda não está
claro o limite e as possibilidades deste controle.
Parece que a efetiva participação, quantitativa e qualitativa, da socie-
dade brasileira no controle da Administração pública, passa não apenas
pela organização da infraestrutura tecnológica, que permite compartilha-
mento e interoperabilidade, mas também pela transformação cultural da
Administração Pública, o implemento de política pública de governança
digital e mudança cultural da sociedade. A despeito da rede mundial de
computadores, propiciar a conexão entre a Administração Pública e a
sociedade, assim como a interoperabilidade entre os múltiplos órgãos
públicos, isto não é suficiente para uma gestão pública transparente, de-
mocrática e eficiente do ponto de vista dos compromissos constitucionais
assumidos pelo Estado.
A Administração Pública enquanto “conjunto de entes e organizações
titulares da função administrativa”58 precisa consolidar uma postura de-
mocrática e transparente, que torne possível não apenas o acesso às in-
formações, mas a disponibilização qualificada das informações, para que
56 LUHMANN, Niklas. La sociedade de la sociedade. Tradução deJavier Torres Nafarrate. Ciudad de

México: Herder, 2007, p. 3
57 JORDÃO, Eduardo. A relação entre inovação e controle da Administração Pública. A&C – Revis-
ta de Direito Administrativo e Constitucional, belo Horizonte, ano 18, n. 72, p. 133-146, abr/
jun,2018. DOI: 10.21056/aec.v18i72.928
da. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p.225
483
a cidadania possa conhecer não apenas a decisão, mas os efeitos que ela
gera para a sociedade. A prestação de contas da Administração Pública
vai além de tornar público informações de natureza econômico-financeira,
mas também os benefícios, malefícios ou riscos que a decisão pode trazer
para a sociedade, visto que as decisões precisam estar em sintonia com
os princípios, objetivos e direitos fundamentais. São, portanto, as diretri-
zes e os valores constitucionais que impõem à Administração pública uma
cultura democrática e transparente da função pública, afastando a ideia
de que ela é instrumento de realização dos interesses do Estado.
Isto porque a Constituição Federal de 1988, ao instaurar o Estado
Democrático de Direito, adotou um conjunto de princípios fundamentais
e assumiu compromissos para com a sociedade, baseados nos objetivos
fundamentais: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a
garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a mar-
ginalização, assim como a redução das desigualdades sociais e regionais
e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação e, ainda, os direitos
fundamentais, de cuja centralidade, além da proteção dos direitos na sua
dimensão subjetiva, possuem um ângulo objetivo que consagram a or-
dem objetiva de valores essenciais à sociedade, de sorte que deste tríduo
se irradiam efeitos objetivos para todo o ordenamento jurídico.
O Governo federal no ano de 2016, por meio do Decreto nº 8.638,
de 15 de janeiro de 2016, instituiu a Política de Governança Digital no
âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal, com
a finalidade de gerar benefícios para a sociedade mediante o uso da in-
formação e dos recursos de tecnologia da informação e comunicação na
prestação de serviços públicos; estimular a participação da sociedade na
formulação, na implementação, no monitoramento e na avaliação das po-
líticas públicas e dos serviços públicos disponibilizados em meio digital;
e assegurar a obtenção de informações pela sociedade, observadas as
restrições legalmente previstas.
A Política de Governança Digital instituída é orientada os seguintes
princípios: foco nas necessidades da sociedade; abertura e transparência;
compartilhamento da capacidade de serviço; simplicidade; priorização de
serviços públicos disponibilizados em meio digital; segurança e privacida-
de; participação e controle social; governo como plataforma; e inovação.
Dentre as diretrizes que orientam o planejamento e a execução de pro-
gramas, projetos e processos relativos à governança digital, destaca-se a
484
previsão de que serão oferecidos canais digitais de participação social na

formulação, na implementação, no monitoramento e na avaliação das po-
líticas públicas e dos serviços públicos disponibilizados em meio digital e
que que os dados serão disponibilizados em formato aberto, amplamente
acessível e utilizável por pessoas e máquinas, assegurados os direitos à
segurança e à privacidade.
O referido decreto dispõe ainda, que cabe ao governo editar a Estra-
tégia de Governança Digital - EGD da administração pública federal, onde
ficarão definidos os objetivos estratégicos, as metas, os indicadores e as
iniciativas da Política de Governança Digital, a qual norteará programas,
projetos, serviços, sistemas e atividades a ela relacionados. No documen-
to elaborado referente aos anos 2016-201959, o objetivo estratégico de
participação social, prevê o Incentivo a participação da sociedade em
todo o ciclo de políticas públicas. Isto envolve permitir a interação direta
dos cidadãos com o governo para expressar suas demandas, acompanhar
a implantação das políticas, bem como avaliar o impacto destas.
As mídias sociais alteraram o comportamento da sociedade nas suas
relações intersubjetivas, possibilitando comunicações em tempo real, in-
dependentemente da localização, desde que possível o acesso à internet,
o que promoveu uma quebra nas formas tradicionais de relacionamento.
A consolidação das plataformas digitais igualmente promoveu disrupções
nas formas tradicionais de relacionamento entre o cidadão e a Adminis-
tração Pública. A ampliação e o acesso às mídias sociais proporcionaram
ao cidadão interagir com a Administração Pública, acessando informa-
ções e serviços públicos, o que somado à deficiência do controle via re-
presentação política, está levando o cidadão a assumir uma nova postura
diante da Administração Pública.
5 Conclusão
O tema da investigação é objetivo geral da investigação era esclare-

cer se no contexto da crise da democracia representativa e, por conse-
quência, a qualidade do controle político exercido pelo Poder Legislativo,
59 Brasil. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Estratégia de Governança Digital da

Administração Pública Federal 2016- 19 / Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,
Secretaria de Tecnologia da Informação. -- Brasília: MP, 2016. Disponível em: < https://www.
governodigital.gov.br/documentos-e-arquivos/Estrategia-de-Governanca-Digital.pdf> Acesso em:
28.Apr.2019.
485
Administração Pública. Para tanto, o problema se propunha examinar se

O cenário investigativo foi o Estado Democrático de Direito e o refe-
rencial teórico, a Teoria dos Sistemas de Luhmann e, nesta perspectiva
pode-se afirmar que o Estado Democrático de Direito é uma aquisição
evolutiva decorrente da especialização funcional dos sistemas da política
e do direito, o qual confere autonomia aos dois sistemas, reconhecendo-
-os como diferenciados funcionalmente e autopoiéticos. Neste contexto,
a política é a esfera da tomada de decisões vinculantes à coletividade e o
Direito a esfera geradora de expectativas comportamentais generalizadas
congruentemente.
No seu processo evolutivo a democracia vai sofrendo mutações, o que
atinge também, o próprio conceito de representação política que pas-
sa por mutações na contemporaneidade, o que gerou o esgotamento do
modelo de representação política tradicional repercutindo nas formas de
controle da Administração Pública, abrindo espaço para outras formas,
dentre as quais, a forma direta com base no princípio da democracia par-
ticipativa. Assim, o cidadão deixa de lado a postura passiva e assume
uma postura ativa, modificando a relação entre a cidadania e a Adminis-
tração Pública.
Com base na Teoria dos Sistemas pode-se dizer que a Administração
Pública é um sistema organizacional autopoiético e o controle como um
exame crítico da decisão tomada anteriormente, mediante a substituição
de uma decisão por outra, numa perspectiva procedimental. Há um aco-
plamento estrutural entre o sistema administrativo e o sistema do direito,
por força do qual surgem estruturas especializadas na revisão de outras
decisões, as quais podem substituir uma decisão por outra, além de le-
vantar alternativas possíveis.
A despeito da existência de um conjunto substancial de informações
oriundas da Administração Pública disponíveis para a cidadania, facili-
tado pelos instrumentos digitais, a eficiência do controle social através
das mídias sociais ainda precisa ser incrementada, à medida que não
basta a disponibilização quantitativa de informações, se elas não forem
compreensíveis para o cidadão, porque a comunicação é uma via de mão
dupla. A prestação de contas da Administração Pública vai além de tor-
nar público informações de natureza econômico-financeira, é impositivo
que ela informe de forma honesta os benefícios, malefícios ou riscos que
486
a decisão pode trazer para a sociedade, visto que as decisões precisam

estar em sintonia com os princípios, objetivos e direitos fundamentais.
E por fim, entende-se que é necessário implementar uma política pú-
blica de controle social global, porque além de institucionalizar instru-
mentos de controle social uniformes para todo o território nacional, inde-
pendentemente da esfera estatal, contribuirá, também, para a superação
da cultura tradicional de relacionamento entre a cidadania e a Adminis-
tração pública por uma cultura de responsabilização da cidadania com
a tomada de decisões da Administração Pública. Mas tudo isto passa,
também, por uma atualização do Direito Administrativo e a sua função
instrumental com a finalidade de democratizar e tornar mais eficiente a
Referências
ARRUDA, José Maria. Paradoxos da democracia no liberalismo: Crítica

à concepção liberal de Estado de Direito a partir de Carl Schmitt.
Disponível em: [doi:10.7443/problemata.v2i1.10371]. Acesso em:
20.abr.2019.
BECERRA, Augusto Hernández. “Derecho Administrativo, Estado de De-
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490
QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL: BLOCKCHAIN E SMART CONTRACTS...
Quarta Revolução Industrial: Blockchain

e Smart Contracts como Instrumentos da
Administração Pública Inteligente
Emerson Gabardo*
Renata Carvalho Kobus**
Introdução
As novas tecnologias vêm alterando concepções há muito tempo

presentes na sociedade. A interação entre as pessoas tem sido altera-
da, não somente na geração que já nasceu conectada à internet, mas
também nas gerações que somente na adolescência ou na vida adulta
tiveram o primeiro contato com a rede mundial de computadores. Novas
tecnologias como a Blockchain e os Smart Contracts devem ser incor-
poradas pelos entes públicos e são capazes de auxiliá-los a atingirem
seus fins sociais, trazendo maior eficiência e dinamismo aos serviços
públicos, bem como contribuindo para que a sociedade se sinta mais
representada. Alguns bons exemplos dessa adoção podem servir de es-
tímulo para o alavancar da relação entre tecnologia e Estado.
O artigo iniciará com uma breve contextualização acerca das três
revoluções classicamente elencadas pelos estudiosos do assunto, fazen-
do o cotejo com as respectivas quebras paradigmáticas. Ato seguinte,
caracterizará a chamada Quarta Revolução Industrial, descrevendo suas
peculiaridades e relacionando com os preceitos e atuações esperadas
dos entes públicos. Finalmente, a partir de exemplos de incorporação de
novas tecnologias, espera-se retratar que, para além de simples meios
* Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Profes-

sor Adjunto de Direito Administrativo da Universidade Federal do Paraná. Pós-doutor em Direito
Público Comparado pela Fordham University School of Law. Vice-presidente do Instituto Brasileiro
de Direito Administrativo.
** Professora da Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná-PUC/PR, da Academia
Brasileira de Direito Constitucional – ABDConst, do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA
e da Pós-Graduação em Direito Empresarial da Federação das Indústrias do Paraná – FIEP/PR.
Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná.
491
de aperfeiçoamento da gestão, a Blockchain e os Smart Contracts são

necessários para que o Estado cumpra com seus objetivos fundamentais.
1 As Três Revoluções Industriais: a Mescla entre o Progresso e a

Catástrofe
As Revoluções Industriais foram essenciais para que a humanidade

chegasse ao momento evolutivo atual. Essas revoluções provocaram
uma quebra dos paradigmas então vigentes, fazendo que com fosse al-
terado o modo de vida e a forma de pensar dos indivíduos. Como toda
mudança possui aspectos positivos e negativos, a sociedade deve estar
preparada tanto para se apropriar dos benefícios, quanto para possuir
as medidas adequadas para minimizar os efeitos negativos decorren-
tes dessas transformações. A título ilustrativo, as três Revoluções In-
dustriais foram essenciais para o desenvolvimento da produção, contu-
do, também propiciaram a ascensão do trabalho desumanizado e uma
maior desigualdade social.
A Primeira Revolução Industrial, que ocorreu aproximadamente en-
tre 1760 e 1840, possuiu como marcos a criação por James Watt, no
ano de 1764, da máquina a vapor (considerada a grande fonte da ener-
gia industrial) e a linha de produção em série, a qual foi criada, no ano
de 1801, por Marc Brunel.1 A combinação das novas tecnologias com o
novo sistema de linha de produção em série ensejou a criação de gran-
des fábricas, as quais concentravam centenas de operários, bem como
propiciou o surgimento da nova classe de empresários industriais.2 Em
decorrência dessa viabilização das produções em grandes quantidades,
houve a diminuição dos custos de produção e o aumento da obtenção
de lucro, além do crescimento das exportações, assim como a obtenção
de inovações tecnológicas.3
A Segunda Revolução Industrial começou a partir do ano de 1860
e possuiu como marco a utilização da energia elétrica e do petróleo
como novas fontes de energia, enquanto a Terceira Revolução Industrial,
iniciada na década de 1960, correspondeu ao processo de automati-
zação da produção, havendo a utilização de outras fontes energéticas,
1 COMPARATO, Fábio Konder. A civilização capitalista. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 197.
2 COMPARATO, Fábio Konder. A civilização capitalista. Op. cit., p. 198.
3 HUNT, Emery Kay; SHERMAN, Howard. História do pensamento econômico. Trad. Jaime Larry
Benchimol. 25. ed. Petrópolis: Vozes, 2010, p. 59.
492
tais como a nuclear e a solar.4 Já a Terceira Revolução Industrial, que é

também denominada de Revolução Digital, foi impulsionada pelo desen-
volvimento do computador e da internet.5 São os tempos atuais e sobre
os quais torna-se muito difícil fazer uma análise definitiva.
As inovações decorrentes dessas revoluções propiciaram grandes
transformações em relação a vários segmentos da sociedade, por mo-
dificarem, fundamentalmente, os meios de comunicação, os meios de
transporte e a forma de realização da pecuária e da agricultura. As Re-
voluções Industriais foram de extrema importância, portanto, para a
ampliação da visão de mundo dos indivíduos, em razão de terem viabili-
zado uma grande disseminação de informações – decorrência direta da
ampliação tecnológica dos meios de comunicação.6
De tal modo, é importante destacar que as Revoluções Industriais
não proporcionaram somente a aceleração do crescimento econômico,
mas também acarretaram em significativa transformação econômica,
tecnológica e social.7 Ademais, houve a ampliação da diversidade de
produtos colocados à disposição dos indivíduos, o que ocasionou a ele-
vação qualitativa do padrão de vida daqueles que possuíam condições
econômicas para o consumo dos novos produtos.8
Com as Revoluções Industriais houve o triunfo das grandes empresas,
as quais conseguiram fortificar o seu capital com rapidez e contribuir
para o progresso da humanidade.9 Contudo, ao mesmo tempo em que as
Revoluções Industriais proporcionaram vários benefícios para a socieda-
de, principalmente decorrentes das inovações tecnológicas alcançadas,
também acarretaram em aspectos negativos, como novos mecanismos
de exploração abusiva do trabalho humano.10 Nesse diapasão, Karl Po-
lanyi salienta que com as Revoluções Industriais “ocorreu um progresso
miraculoso nos instrumentos de produção, o qual se fez acompanhar de
uma catastrófica desarticulação nas vidas das pessoas comuns”.11 Mui-
4 BAGNOLI, Vicente. Direito e Poder Econômico: os limites jurídicos do imperialismo frente aos
limites econômicos da soberania. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 45.
5 SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. São Paulo: Edipro, 2016, p. 16.
6 BARNES, Harry Elmer. Historia de la Económia del Mundo Occidental. Trad. Orencio Munõz. Méxi-
co: Union Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1970, p. 339.
7 HOBSBAWM, Eric John. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperalismo. Trad. Donaldson Magal-
hães Garschagen. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 33-34.
8 DEANE, Phyllis. A Revolução Industrial. Trad. Meton Porto Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar, 1969,
p. 67.
9 RIOUX, Jean Pierre. A Revolução Industrial: 1780-1880. Trad. Waldírio Bulgarelli. São Paulo:
Pioneira, 1975, p.192.
10 HOBSBAWM, Eric John. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo. Op. cit., p. 79-83.
11 POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens de nossa época. Trad. Fanny Wrobel. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 35.
493
tos dos trabalhadores, ao serem subordinados ou até mesmo trocados

pelas máquinas, passaram a viver em condições degradantes de vida,
isso porque “foram os de menor poder econômico e político que tiveram
que arcar com os sacrifícios”.12 Esse sacrifício também é verificado pe-
las mulheres e crianças, as quais, por serem facilmente reduzidas a um
estágio de obediência passiva, passaram a trabalhar nas fábricas com
jornadas longas e péssimas condições de trabalho.13
Além de condições de trabalho muitas vezes desumanas, o salário
pago ao trabalhador comum era baixíssimo, sendo incoerente com a
força de trabalho despendida. A fim de exemplificar melhor essa ex-
ploração por meio de salários irrisórios, nos Estados Unidos, de julho
a dezembro de 1933, o salário médio semanal de todas as mulheres
que trabalhavam nas indústrias manufatureiras foi de aproximadamen-
te 12 dólares, sendo que das 700.000 mil mulheres que trabalhavam
em Nova Iorque, apenas 7% recebiam mais de 60 dólares por semana
e, ainda, as mulheres recebiam de 20 a 70% a menos em comparação
aos homens.14
A situação de muitas crianças era ainda pior, pois, por meio dos con-
tratos de aprendizagem, a partir dos 7 anos, eram negociadas como
meras mercadorias e, em regra, nada recebiam pelo pagamento das lon-
gas e rigorosas jornadas de trabalho, que se prolongavam até não mais
aguentarem, durando cerca de 14 a 18 horas diárias.15As condições de
trabalho degradantes, fundadas em uma exploração desumana, foram
decorrência da necessidade de que “as atividades do produtor humano
se conformassem aos ritmos e movimentos do processo mecânico”.16
Denota-se que enquanto parte da população era significativamente
beneficiada com as inovações tecnológicas propiciadas pelas Revolu-
ções Industriais, outra parte, no caso os trabalhadores, arcava com os
custos sociais desta industrialização, vivendo na miséria e sendo susce-
tíveis à forte exposição às doenças.17 Esta abrupta exploração do tra-
12 HUNT, Emery Kay; SHERMAN, Howard. História do pensamento econômico. Op. cit., p. 79.
13 A título exemplificativo, a fim de demonstrar essa exploração das mulheres e crianças, no ano de
1830 somente 25 a 30% dos trabalhadores das fábricas de algodão eram homens com mais de
18 anos. Todos os demais eram mulheres e crianças. Cf.: FRIEDLAENDER; Heinrich.; OSER, Jacob.
Historia económica de la Europa Moderna. Trad. Florentino M. Torner. México: Fondo de Cultura
Econômica, 1957, p. 190.
14 BARNES, Harry Elmer. Historia de la Económia del Mundo Occidental. Op. cit., p. 604.
15 HUNT, Emery Kay; SHERMAN, Howard. História do pensamento econômico. Op. cit., p. 81-82.
16 BEAUD, Michel. História do capitalismo: de 1500 anos aos nossos dias. Op. cit., p. 186.
17 ASHTON, Thomas Southcliffe. A Revolução Industrial. Trad. Jorge de Macedo. 4. ed. Lisboa: Euro-
pa-Amérca,1977, p. 186-190.
494
balho humano tendo por finalidade interesses egoísticos e meramente

econômicos, até então praticados com fulcro no liberalismo, fez com que
parcela da sociedade percebesse a necessidade de intervenção estatal,
a fim de que fosse assegurada a liberdade e a justiça. Isso porque, o
liberalismo clássico “mostrava-se insensível à sorte dos trabalhadores e
combatia todas as iniciativas destinadas a melhorar a condição de vida
dos pobres, classificando-as de quixotescas e inconsequentes”.18
A exploração desenfreada e desumana da classe operária por parte
de grandes empresários fez com que surgisse a necessidade de uma
repressão por parte do Estado dos abusos que estavam sendo cometi-
dos, a fim de que fosse assegurada a democracia e a soberania estatal.
Foi preciso barrar o exercício de um “poder privado sobre o povo, em
substituição ao Estado”.19
Com essa intervenção do Estado, a sociedade continuou usufruindo
dos benefícios tecnológicos e houve a minimização dos fatores negativos
decorrentes de tais inovações. O Estado foi fundamental para a convi-
vência harmônica do uso da tecnologia com os direitos que permeiam
um Estado Democrático de Direito.
2 Administração Pública Inteligente na Era da Quarta Revolução

Industrial: a Necessidade de Adaptação
Nos dias atuais, novas tecnologias estão surgindo em um ritmo cada

vez mais acelerado, de forma a propiciar à sociedade grandes benefí-
cios. Consequentemente, verifica-se, novamente, uma mudança de pa-
radigma na maneira em que as pessoas se expressam e se relacionam
umas com as outras, havendo uma remodelação do ambiente em que
se vive. Diante do crescimento exponencial de novas tecnologias que
impactam na transformação do modo de vida dos indivíduos, Klaus
Schawb defende que está iniciando uma Quarta Revolução Industrial,
também denominada de Indústria/Revolução 4.0.20 Esta nova Revolu-
ção Industrial se iniciou a partir dos anos 2000, sendo caracterizada
pela expansão digital, marcada pelo acesso rápido, móvel e integrado
da internet e de outros aparelhos eletrônicos, pela inteligência artificial,
pela aprendizagem automatizada e utilização de máquinas inteligentes.
18 HUNT, Emery Kay; SHERMAN, Howard. História do pensamento econômico. Op. cit., p.100.
19 COMPARATO, Fábio Konder. A civilização capitalista. Op. cit., p. 97.
20 SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. Op. cit., p. 16.
495
As principais novas tecnologias da Indústria 4.0 são: a inteligência ar-

tificial, a robótica, a biotecnologia, a neurotecnologia, a blockchain, a
internet das coisas e as impressões em três dimensões (3D).21
Essa Quarta Revolução Industrial é marcada pela fusão e integra-
ção de tecnologias físicas, biológicas e digitais, as quais são difundidas
de forma rápida e ampliada, havendo um ciclo de formação de novas
inovações tecnológicas por recentes inovações. Portanto, tecnologias
que acabaram de surgir geram, em um estreito espaço de tempo, tec-
nologias ainda mais novas. Essa liquidez do tempo, conforme suscita
Zygmunt Bauman,22 é uma das principais características da sociedade
pós-industrial.
Klaus Schwab assevera que, diferentemente das revoluções indus-
triais anteriores, que foram marcadas pela linearidade, a Quarta Revo-
lução Industrial está evoluindo em um ritmo exponencial, o que é resul-
tado de um mundo interconectado e multifacetado, no qual as novas
tecnologias propiciam, rapidamente, o surgimento de tecnologias ainda
mais novas e qualificadas. O novo momento possui como características
principais: 1. a velocidade, devido ao seu ritmo exponencial e não linear;
2. a amplitude, pois conecta várias tecnologias ocasionando em uma
mudança de paradigma nunca antes verificada; e 3. o impacto sistêmi-
co, uma vez que está transformando toda a sociedade.23
Essa Indústria 4.0, fundada na combinação de tecnologias, está
produzindo uma mudança de paradigma sem precedentes na história,
uma vez que além de alterar o “o que” e o “como” os indivíduos fazem
21 Regina Magalhães e Annelise Vendramini de forma bastante didática definem essas principais
novas tecnologias: “Inteligência artificial: permite que os sistemas aprendam sem necessidade de
programação. É usada na identificação facial e de voz, em veículos autônomos e na automoção
de processos e serviços. Robótica: produz robôs para automação de atividades a custos decre-
scentes. Biotecnologia: usa organismos vivos na produção de medicamentos, nutrientes químicos,
combustíveis e materiais diversos. Neurotecnologia: implanta equipamentos eletrônicos nos orga-
nismos, com potencial de melhorar o monitoramento da saúde e o tratamento de doenças e de
ampliar a capacidade cognitiva. Blockchain: registra transações financeiras em um arquivo digital
de forma distribuída, imutável, transparente e auditável. Também pode ter outros usos, como mo-
nitoramento de cadeias de fornecimento, de registros e de certificações diversas. Internet das coi-
sas: conecta máquinas, eletrodomésticos, veículos, produtos ou qualquer coisa, inclusive pessoas à
internet. É utilizada em diversos setores, na gestão das cidades e nas residências. Impressões em
três dimensões: permite a produção de qualquer coisa, com o uso de qualquer material, em um
sistema de pequena escala.” Cf.: MAGALHÃES, Regina; VENDRAMINI, Annelise. Os impactos da
Quarta Revolução Industrial: o Brasil será uma potência sustentável com condições de capturar as
oportunidades que surgem com as mudanças econômicas, ambientais, sociais e éticas provocadas
pelas novas tecnologias? Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecuti-
vo/article/viewFile/74093/71080>. Acesso em: 24 abr. 2019.
22 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Trad. Plinio Augusto de Souza Dentzien. Rio de Janeiro:
Zahar, 2001.
496
as coisas, é de tamanha profundidade que também está modificando

“quem” somos.24
Assim sendo, a Quarta Revolução Industrial está causando uma
transformação de sistemas inteiros da sociedade (entre países, empre-
sas e indivíduos), o que justifica o atributo do impacto sistêmico, por
meio de uma conexão global, dinâmica e ágil. Ademais, esta sistematici-
dade é também relativa à interação, cada vez mais constante e intensa,
não somente do homem com a máquina, mas também da máquina com
o homem e até mesmo da máquina com a máquina, havendo a criação
de novas formas de organização do conhecimento, de emoções e de
sensações.25
É notório que a sociedade e as novas tecnologias estão coexistindo
de maneira cada vez mais profunda. Neste contexto, a velocidade das
inovações deve ser acompanhada pela Administração Pública, a fim
de que esta faça jus à observância do princípio da eficiência ao invés
de se tornar cada vez mais arcaica e sem condições de responder aos
anseios sociais. O processo de transformação somente irá beneficiar
quem for capaz de se adaptar e de inovar. Desse modo, a Administração
Pública deve se adaptar, utilizar e incentivar as inovações tecnológicas,
caso contrário, se tornará impraticável e obsoleta e, provavelmente,
perderá sua legitimidade. Essa adaptação aos anseios sociais e às novas
tecnologias por parte do Poder Público é fundamental, uma vez que
a legitimidade do poder depende da sua eficiência na condução dos
negócios públicos.26
A impotência do Poder Público nas suas capacidades gestacionais
acarreta no declínio de seu poder e legitimidade e na diminuição do seu
protagonismo.27 Para que o Estado mantenha seu poder, soberania e
legitimidade é essencial que se adapte às inovações tecnológicas. Caso
não acompanhe o desenvolvimento, não terá mais condições de exer-
cer com efetividade suas funções e, provavelmente, será substituído,

25 VOGT, Carlos. A Revolução das Máquinas. In: Revista Eletrônica de Jornalismo Científico. Dossiê
195, fev. 2018. Disponível em: <http://www.comciencia.br/revolucao-das-maquinas/>. Acesso
em: 28 abr. 2019.
26 GABARDO, Emerson. Eficiência e Legitimidade do Estado: uma análise das estruturas simbólicas
do Direito Político. São Paulo: Manole, 2003, p. 195.
27 PALMA, Luis María. Administração e gestão judiciária em um mundo globalizado: desafios para a
América Latina. In: BLANCHET, Luiz Alberto; HACHEM, Daniel Wunder; SANTANO, Ana Cláudia.
Estado, Direito e Políticas Públicas: homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curiti-
ba: Ithala, 2014, p. 42.
497
mesmo sem sua vontade, por outras instituições tecnológicas e influen-

tes socialmente.
Mesmo diante dos múltiplos benefícios trazidos pela Quarta Revo-
lução Industrial, tais avanços, no âmbito da Administração Pública bra-
sileira, não estão ocorrendo na velocidade e intensidade necessárias, o
que é decorrente de um despreparo por parte dos gestores públicos, o
que faz com que nosso país se encontre na 80ª posição, no universo de
137 países contidos no ranking mundial de competitividade do Fórum
Econômico Mundial.28 Observa-se que grande parte dos entes e órgãos
públicos resistem à evolução, o que não ocorre no setor privado. Segun-
do estudo da Associação Brasileira das Empresas de Software – ABES,-
29
no Brasil o mercado de Tecnologia da Informação – TI (hardwares,
softwares e serviços) cresceu 4,5% no ano de 2017, o que representa
um investimento de cerca de 38 bilhões de dólares, tendo ficado no 9o
lugar no ranking mundial de investimento em TI.
Conforme salienta Jacques Chevalli a Administração Pública não
sabe como, efetivamente, fazer face aos desafios do mundo moderno.30
Aparentemente, uma das saídas será a adoção de um modelo de organi-
zação mais aberto e maleável. A melhor forma de realizar tal desiderato
pode ser, justamente, o uso das novas tecnologias, as quais são aptas a
tornar a atuação do Poder Público muito mais rápida e eficiente, o que
pode ser feito, por exemplo, por meio da utilização da tecnologia Block-
chain e dos Smart Contracts.
No mesmo sentido, a utilização de novas tecnologias por parte do
Poder Público pode provocar uma significativa diminuição dos gastos
públicos com pessoal, pois viabilizaria a extinção de vários cargos públi-
cos. Muitas funções poderão ser desenvolvidas por programas e robôs,
os quais são capazes de realizar os serviços de modo mais rápido e efi-
caz e, a longo prazo, com um custo inferior em relação aos despendidos
com a folha de pagamento dos servidores públicos. Isso em tese, pois o
Brasil ainda é um país que possui muito menos servidores públicos que
28 PEREIRA, José Matias. Impactos da 4ª Revolução Industrial Tecnológica na Administração Pública.

Disponível em: <https://noticias.unb.br/artigos-main/2055-impactos-da-4-revolucao-tecnologica-
-na-administracao-publica>. Acesso em: 25 abr. 2019.
29 ABES. Investimentos em TI no Brasil aumentam 4.5% em 2017. Disponível em: <http://www.
abessoftware.com.br/dados-do-setor/estudo-2018--dados-2017>. Acesso em: 27 abr. 2019.
30 CHEVALLIER, Jacques. O serviço público. Trad. Augusto Neves dal Pozzo e Ricardo Marcondes
Martins. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 110.
498
a média da OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento

Econômico.31
Outro exemplo de benefício econômico advindo da utilização das so-
luções tecnológicas é em relação à diminuição de gasto com papel (o
que implica em economia financeira e, sobretudo, ganho ambiental).
Segundo Jaison Niejues, CEO da “1Doc”, plataforma de comunicação
e gestão documental para órgãos públicos, uma prefeitura que atende
uma população de 120 mil habitantes pode economizar, em um período
de 3 meses, aproximadamente 90 mil impressões em seus processos
internos com a adoção de tais soluções tecnológicas.32
Além de proporcionar uma economia nos gastos decorrentes das
atividades rotineiras desempenhadas pela Administração Pública, o es-
tímulo às novas tecnologias fortalece significativamente a economia do
país, uma vez que se estima que para cada R$ 1,00 (um real) produzido
pela indústria, R$ 2,30 (dois reais e trinta centavos) são gerados na
economia como um todo.33
O Brasil precisa se adaptar às transformações decorrentes das novas
tecnologias, o que pode ser feito por meio da implantação de políti-
cas públicas, principalmente nos eixos da educação e da inovação. É
necessário formar a população para a sociedade do futuro, o que se
apresenta como um enorme desafio, uma vez que o país ainda convive
com o analfabetismo, sendo necessário reforçar o conhecimento para o
domínio das novas tecnologias, caminho imprescindível para incentivar
as inovações.34 A importância dessa necessidade de adaptação e de in-
centivo às novas tecnologias fica bem evidente nas palavras de David
Weinberger:
“nós não estamos na Era da Informação. Nós não estamos na Era

da Internet. Nós estamos na Era da Conexão. Estar conectado é o
31 O Brasil possui cerca de 12% dos seus trabalhadores no setor público, enquanto a media da OCDE
é de 21%. Cf.: OECD. Employment in the public sector. In Government at a Glance 2015, OECD
Publishing, Paris. Disponível em: <https://doi.org/10.1787/gov_glance-2015-22-en>. Acesso em:
29 abr. 2019.
32 NIEHUES, Jaison. Administração Pública Inteligente. Disponível em: <https://1doc.com.br/gover-
no/2018/05/24/administracao-publica-inteligente/>. Acesso em: 27 abr. 2019.
33 PEREIRA, Humberto. Uma indústria em agonia. Disponível em: <http://www.secretariageral.gov.
br/estrutura/secretaria_de_assuntos_estrategicos/publicacoes-e-analise/revista-dialogos-estrategi-
cos/revista_volume_2FINAL_020818.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2019.
34 Nesse sentido, vide: BUAINAIN, Antônio Márcio. Desafios para a Indústria 4.0: além da economia.
Disponível em:
<http://www.secretariageral.gov.br/estrutura/secretaria_de_assuntos_estrategicos/publi-
cacoes-e-analise/revista-dialogos-estrategicos/revista_volume_2FINAL_020818.pdf>. Acesso em:
24. abr. 2019.
499
coração de nossa democracia e nossa economia. Quando maiores e

melhores essas conexões, mas forte são o nosso governo, negócios,
ciência, cultura, educação.” 35
Há uma relação muito forte entre a democracia e as novas tecnolo-

gias. Isso porque a democracia não se limita à possibilidade de o cida-
dão influir no processo político pelo ato de votar.36 Os cidadãos devem
ter o direito de participar e influir na opinião pública, ter fácil acesso
às ferramentas públicas e poder de controle sobre a atuação estatal.
São justamente os meios de comunicação que proporcionam um espa-
ço público de diálogo e de interação, viabilizando o acesso à informa-
ção de forma organizada e coerente, proporcionando a disseminação
de ideais e visões de mundo.37 As novas tecnologias da Indústria 4.0
auxiliam nessa disseminação de ideais e na consequente ampliação dos
valores democráticos. Acerca dos benefícios das inovações tecnológicas,
António José Avelãs Nunes conclui que o direito ao sonho e à utopia
atualmente possuem mais razão de ser do que nunca, uma vez que “o
desenvolvimento científico e tecnológico tem vindo a confirmar a utopia
marxista: o caminho percorrido pela humanidade vai no sentido que
anuncia o dia em que os homens poderão saltar do reino da necessida-
de para o reino da liberdade”.38
Contudo, essa ampliação da participação popular por meio das re-
des sociais e outras mídias tecnológicas de comunicação também pos-
sui efeitos negativos, como a polarização e a disseminação do ódio.
Segundo Jean-Pierre Lebrun, a civilização “impõe sempre um gozo a
menos, uma falta, uma repressão e a isso respondemos com o ódio”,
o qual seria consequência da opressão social.39 Neste novo ambiente
trazido pelas novas tecnologias, há potencial de radicalização dessas
consequências, seja por conta da velocidade na transferência de qual-
quer conteúdo, seja por conta do alcance de toda inserção na internet. A
respeito, Owen Fiss assevera que “o discurso de incitação do ódio tende
a diminuir a autoestima das vítimas, impedindo assim a sua integral
35 WEINBERGER, David. Why Open Spectrum Matters: the end of the Broadcast Nation. <Disponível
em: https://ecfsapi.fcc.gov/file/6513404739.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2019.
36 FISHKIN, James; LUSKIN, Robert.; JOWELL, Roger. Deliberative polling and public consultation.
In: Parlamentary Affairs, v. 53, n. 4, 2000, p. 657.
37 FARACO, Alexandre Ditzel. Democracia e regulação das redes eletrônicas de comunicação. Belo
Horizonte: Fórum, 2009, p. 39.
38 NUNES, António José Avelãs. O Estado Capitalista e suas Máscaras. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2013, p. 376.
39 LEBRUN, Jean-Pierre. O futuro do ódio. Trad. João Fernando Chapadeiro Corrêa. Porto Alegre:
CMC, 2008, p. 9.
500
participação em várias atividades da sociedade civil, incluindo o debate

público”. Desta forma, a própria ampliação da comunicação por meio
da tecnologia pode possuir o efeito reverso de limitar a liberdade de
expressão e se apresentar como um problema social ao intensificar o
ódio e as manifestações discriminatórias, além de facilitar a polarização
de informações inverídicas. 40
Por outro lado, Administração Pública tem o dever de seguir o desen-
volvimento tecnológico e científico, sob pena de violação ao princípio da
eficiência. Administração Pública eficiente é aquela que deixa a inércia
de lado e se adapta aos novos anseios sociais, a fim de sempre tentar
prestar o melhor serviço possível aos cidadãos. Essa Administração Pú-
blica que se utiliza das inovações tecnológicas para o melhor desem-
penho de suas funções pode ser intitulada de Administração Pública
Inteligente, uma vez que tornará o seu serviço muito mais célere e ágil,
respondendo aos anseios sociais de forma muito mais eficaz.
Uma das formas da Administração Pública se adaptar às mudanças
tecnológicas e se tornar inteligente é por meio da utilização da tecnolo-
gia Blockchain e dos Smart Contracts.
3 O Blockchain e os Smart Contracts como Instrumentos da

Administração Pública Inteligente
O Blockchain pode ser conceituado como um conjunto de tecnolo-

gias distribuídas em sistemas computacionais descentralizados que se
desenvolvem por meio de uma rede criptográfica. Por meio dessa tec-
nologia disruptiva as informações colocadas no sistema são imutáveis e
executadas em todos os nós da rede, criando um rastro histórico sem
fim.41
Dessa forma, as informações disponibilizadas na tecnologia Block-
chain, ao invés de serem concentradas em uma autoridade central, são
distribuídas para toda a rede, havendo um armazenamento descentra-
lizado.42 Essa descentralização proporciona uma maior segurança ao
sistema, já que caso as informações sejam apagadas ou ocorra algum
40 FISS, Owen. A ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública.
Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 47.
41 MOUGAYAR, William. Blockchain para negócios: promessa, prática e aplicação da Nova Tecnolo-
gia da Internet. Trad. Vivian Sbravatti. Rio de Janeiro: Alta Books, 2017, p. XXVII.
42 WERBACH, Kevin. The Blockchain and the New Architecture of Trust. Cambridge: MIT Press, 2018,
p. 76.
501
erro em um dos sistemas computacionais, tais informações continuarão

a existir nos demais sistemas da rede.
Em outras palavras, na tecnologia Blockchain não há a existência
de um intermediário central que absorve e filtra as informações e as
repassa para outros indivíduos interessados. As informações são
transmitidas diretamente entre os interessados, sem antes passar por
uma autoridade central, não havendo intermediações.43 São exemplos
de intermediários o E-bay, o Uber e o Airbnb. O Blockchain os elimina.
Se o indivíduo A pretende vender o produto Y ele pode se cadastrar
e colocar a venda o seu produto por meio do site da E-bay. A E-bay irá
intermediar essa venda, anunciando em seu site o produto Y. Se o indiví-
duo B se interessar pelo produto, irá adquiri-lo por meio do E-bay. Já se
o indivíduo A for vender o seu produto se utilizando da tecnologia Blo-
ckchain, a venda será realizada diretamente entre este e o indivíduo B.
A transação é realizada de pessoa para pessoa, por meio de um Smart
Contract, dispensando a necessidade de estranhos para intermediar o
negócio.
Além dessa distribuição descentralizada na rede, todas as informa-
ções que são adicionadas à tecnologia Blockchain são imutáveis, a fim de
que seja garantida a sua autenticidade, impossibilitando a existência de
informações contraditórias. A partir do momento em que determinada
informação é colocada no sistema, todas as demais informações somen-
te poderão ser acrescentadas na rede caso não sejam incompatíveis
com essa primeira informação.
Por exemplo, se determinado indivíduo colocar no sistema que pos-
sui o tipo sanguíneo A positivo esta informação se tornará imutável. De
tal forma, se esse mesmo indivíduo, em um segundo momento, informar
que o seu sangue é de outro tipo, a tecnologia Blockchain não aceitará
essa informação em razão dela estar em desconformidade com que o
consta em seus registros. Haverá a necessidade de alteração do tipo de
sangue e esta mudança ficará registrada no sistema, sem possibilidade
de apagamento.
Essa averiguação da autenticidade da informação é realizada auto-
maticamente pela própria tecnologia Blockchain. A imutabilidade e a
posterior autenticação das informações fazem com que as transações
realizadas no Blockchain sejam reputadas como seguras, uma vez que
43 DI FILIPPI, Primavera; WRIGHT, Aaron. Blockchain and the Law: The Rule of Code. Cambridge:
Harvard University Press, 2008, p. 34.
502
são consideradas de alta integridade. A informação somente será au-

tenticada e entrará para a tecnologia Blockchain se ela estiver em con-
sonância com as demais informações já constantes na rede.44 É como
se cada informação fosse um nó. Esse nó somente será acrescentado à
Blockchain se estiver em conformidade com os outros nós já existentes
na rede.
A convivência com esta nova tecnologia Blockchain tente a causar
uma grande transformação nas relações pessoais, econômicas e cultu-
rais, vez que altera o modo como as transações são travadas. Um gran-
de impacto é referente às transações contratuais, as quais poderão ser
realizadas totalmente por meio da tecnologia Blockchain mediante o
uso dos chamados contratos inteligentes (smart contracts).
O termo Smart Contracts foi originalmente utilizado pelo criptógrafo
e cientista da computação Nick Szabo no ano de 1994, sendo que a
primeira publicação de Szabo com esse termo ocorreu no ano de 1996
com o artigo intitulado “Smart Contracts: Building Blocks for Digital
Free Markets”.45
Em que pese o termo Smart Contracts ter sido cunhado no ano de
1994, nesta época não havia uma estrutura que viabilizasse o funcio-
namento de tais contratos. Somente após mais de dez anos (2005), os
contratos inteligentes passaram a ser uma realidade, o que foi possível
com a criação da plataforma Ethereum, por possuir uma capacidade de
processamento ilimitada na rede Blockchain.46
São considerados Smart Contract os contratos que se desenvolvem
na tecnologia Blockchain e são capazes de ser autoexecutáveis. Justa-
mente em razão de serem executados por si só e serem realizados na
tecnologia Blockchain, não necessitam de intermediários. Consequen-
temente, ao haver a eliminação dos intermediários, a tecnologia Block-
chain propicia a distribuição do poder, ao eliminar tais centros de poder
(intermediários), além de diminuir os custos das transações.47
44 MARTINS, Pedro. Introdução à Blockchain: bitcoin, criptomoedas, smart contracts, conceitos, tec-
nologia, implicações. Lisboa: FCA, 2018, p. 79.
45 Nesse artigo Nick Szabo sustentou que: “Novas instituições e novas formas de formalizar as re-
lações que compõem essas instituições agora são possíveis graças à revolução digital. Eu chamo
esses novos contratos de “inteligentes”, porque eles são muito mais funcionais do que seus an-
cestrais inanimados baseados em papel. Nenhum uso de inteligência artificial está implícito. Um
contrato inteligente é um conjunto de promessas, especificadas em formato digital, incluindo pro-
tocolos nos quais as partes cumprem essas promessas”. SZABO, Nick. Smart Contracts: Building
Blocks for Digital Free Markets. Passim.
46 MOUGAYAR, William. Blockchain para negócios: promessa, prática e aplicação da Nova Tecnolo-
gia da Internet. Op. cit., p. 43.
47 WERBACH, Kevin. The Blockchain and the New Architecture of Trust. Op. cit., p. 76.
503
Os contratos inteligentes, diferentemente dos contratos tradicionais

que são escritos em uma linguagem jurídica, são constituídos por meio
de uma linguagem de programação, em que são os códigos que definem
as regras e a sua própria execução.48 Não são contratos escritos na
linguagem comum, mas sim, contratos constituídos por meio de códigos
computacionais.
Esses contratos também se diferem dos tradicionais, uma vez que,
como são realizados na tecnologia Blockchain, são capazes de, automa-
ticamente, obter informações e processá-las, prosseguindo com conclu-
são automática do que foi firmado no instrumento contratual.
Como exemplo de um contrato inteligente pode se mencionar o se-
guinte: o “Indivíduo A” gostaria de apostar com o “Indivíduo B” quanto
que estará o valor das ações da “Sociedade de Economia Mista C” em
determinada data e horário. Optam por utilizar a tecnologia Blockchain
e realizam um smart contract. Nesse contrato, fica pactuado, por meio
de códigos computacionais, que o “Indivíduo A” está apostando com
o “Indivíduo B” que, no dia 20 de novembro de 2025, às 11 horas da
manhã, as ações da “Sociedade C” custarão acima de R$ 15,00 (quinze
reais). Eles concordam que para verificar o valor das ações da sociedade
C em tal data e horário, a fonte utilizada será o site oficial da BM&F Bo-
vespa/B3. Cada um deles deposita R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)
vinculados ao contrato inteligente, restando pactuado que o indivíduo
vencedor da aposta receberá o montante dos R$ 100.000,00 (cem mil
reais) depositados. No dia 20 de novembro de 2015 o site oficial é
consultado automaticamente pelo smart contract, o qual verifica que
as ações da “Sociedade C” estão acima de R$ 15,00 (quinze reais). Na
sequência, o contrato é automaticamente executado, sendo transferi-
da a importância dos R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a conta do
“Indivíduo A”, o vencedor da aposta. Frise-se que tanto a verificação do
valor da ação quanto a transferência do valor aposta são atos realizados
diretamente pela tecnologia, não havendo a interferência de humana ou
de intermediários.
Diante da identidade segura do Blockchain, essa tecnologia já está
sendo utilizada até mesmo para firmar contratos de casamento, poden-
do o casal vincular guarda dos filhos, escritura de propriedades e quais-
quer outros documentos, a fim de terem um futuro seguro juntos.49
48 DI FILIPPI, Primavera; WRIGHT, Aaron. Blockchain and the Law: The Rule of Code. Op. cit., p. 74.
49 Em agosto de 2014 foi registrado o primeiro casamento na tecnologia Blockchain, o qual foi
504
Em relação à Administração Pública, a tecnologia Blockchain e os

contratos inteligentes podem tornar diversos serviços públicos mais efi-
cientes, coordenando de forma mais ágil sua rotina operacional e au-
mentando a democracia, uma vez que possibilita uma maior transparên-
cia dos atos públicos.50
Nesse diapasão, a Estônia é pioneira na implementação do e-gover-
no, podendo todos os cidadãos acessar informações e serviços on-line,
usar sua identidade digital, sendo que 90% dos estonianos possuem
um cartão de identidade eletrônico, o qual contém informações básicas
sobre o titular do cartão, podendo o seu portador votar, rever e editar
seus formulários de impostos, solicitar benefícios da seguridade social,
acessar dados bancários, entre outros serviços.51
Uma grande revolução que a tecnologia Blockchain pode gerar é em
relação às eleições, o que inviabilizaria a adulteração dos votos porque
no momento em o voto é inserido na tecnologia Blockchain não pode
mais ser alterado. Ademais, os cidadãos poderiam votar pelo próprio
celular, o que diminuiria a burocracia e os custos do processo eleitoral,
além de potencialmente contribuir para o aumento da participação
popular.52
A tecnologia Blockchain também pode contribuir, por exemplo, para
o serviço público de saúde, tendo em vista que pode armazenar regis-
tros, como de doenças, vacinas, alergias, tratamentos médicos, de todos
os cidadãos. A empresa MedRec, criada por investidores do Massachu-
settes Institute of Technology – MIT, desenvolveu um sistema baseado
na tecnologia Blockchain, que se utiliza da plataforma Ethereum, justa-
mente para proporcionar essa visão holística do histórico médico e clíni-
co dos pacientes, o que também poderia ser feito pelos entes públicos.53
Outra possibilidade de utilização da Blockchain e dos contratos inteli-
gentes é no que tange aos procedimentos licitatórios. Vários documentos
exigidos na fase de habilitação poderiam ser retirados automaticamente
celebrado no Walt Disney World. TAPSCOTT, Don; TAPSCOTT, Alex. Blockchain Revolution: como
a tecnologia por trás do Bitcoin está mudando o dinheiro, os negócios e o mundo. Trad. Antonio
Carlos Pasquale de Souza Amorim et al. São Paulo: SENAI-SP Editora, 2016, p. 249.
50 DI FILIPPI, Primavera; WRIGHT, Aaron. Blockchain and the Law: The Rule of Code. Op. cit., p. 133-
141.
51 TAPSCOTT, Don; TAPSCOTT, Alex. Blockchain Revolution: como a tecnologia por trás do Bitcoin
está mudando o dinheiro, os negócios e o mundo. Op. cit., p. 241.
52 TAPSCOTT, Don; TAPSCOTT, Alex. Blockchain Revolution: como a tecnologia por trás do Bitcoin
está mudando o dinheiro, os negócios e o mundo. Op. cit., p. 242.
53 MARTINS, Pedro. Introdução à Blockchain: bitcoin, criptomoedas, smart contracts, conceitos, tec-
nologia, implicações. Lisboa: FCA, 2018, p. 130.
505
da própria rede Blockchain, de forma automática, diminuindo os custos

e aumentando a celeridade do certame. Ademais, adotando os Contra-
tos Inteligentes seria possível a autoexecução dos contratos públicos,
o que vai ao encontro do princípio da eficiência e da supremacia do
interesse público.
No Brasil, ainda que de maneira tímida, começa-se a verificar a ten-
tativa de aproximação desta realizada tecnológica. A fim de facilitar o
acesso e tornar mais eficiente o compartilhamento de dados cadastrais,
a Receita Federal do Brasil expediu a Portaria n. 1.788/2018, a qual
viabiliza a disponibilização de dados no âmbito da Administração Públi-
ca Federal por meio da tecnologia Blockchain.
Assim sendo, atualmente a Receita Federal disponibiliza o bCPF que
é o Blockchain do Cadastro de Pessoas Física, a fim de simplificar, de
Governo para Governo – G2G, o processo de disponibilização da base
cadastral do CPF, sendo que essa solução bCPF também prevê a utiliza-
ção de Smart Contracts.54
O Banco Nacional do Desenvolvimento – BNDES, diante da permis-
sibilidade decorrente da Portaria n. 1.788/2018 da Receita Federal,
está utilizando o BNDESToken, que se desenvolve na tecnologia Block-
chain, tendo como objetivo rastrear a aplicação de recursos públicos nas
operações de crédito envolvendo os entes públicos e as operações não
reembolsáveis, tornando as informações ainda mais transparentes.55
A Universidade Federal da Paraíba – UFPB também desenvolveu,
de forma pioneira, um sistema baseado na tecnologia Blockchain para
realizar o registro de diplomas de graduação e pós-graduação imunes
às fraudes, proporcionando maior segurança e agilidade na emissão de
seus diplomas.56
No âmbito da Administração Pública Estadual, a Companhia de Tec-
nologia da Informação e Comunicação do Paraná – CELEPAR, sociedade
de economia mista do Governo do Paraná, está lançando, em parceria
54 MINISTÉRIO DA ECONOMIA. Receita Federal publica norma sobre compartilhamento de dados

por Blockchain. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/noticias/2018/novembro/receita-fe-
deral-publica-norma-sobre-compartilhamento-de-dados-por-blockchain>. Acesso em: 28 abr.
2019.
55 DATAPREV. Dataprev desenvolve solução com tecnologia Blockchain para compartilhamento da
base CPF. Disponível em: <https://portal.dataprev.gov.br/dataprev-desenvolve-solucao-com-tecno-
logia-blockchain-para-compartilhamento-da-base-cpf>. Acesso em: 28 abr. 2019.
56 UFPB. Tecnologia do Lavid/UFPB que criou diploma digital será apresentada a pró-reitores de gradu-
ação de todo país, em Brasília. Disponível em: <http://ci.ufpb.br/tecnologia-do-lavid-ufpb-que-cri-
ou-diploma-digital-sera-apresentada-a-pro-reitores-de-graduacao-de-todo-o-pais-em-brasilia/>.
Acesso em: 27 abr. 2019.
506
com a empresa canadense Blockchain Research Institute – BRI, o “Pro-

grama Paraná Hub Blockchain”, o qual possui como escopo criar uma
gestão pública desburocratizada, ágil e transparente.57
Alguns Municípios brasileiros também estão se utilizando da tecno-
logia Blockchain, como é o caso de Teresina, capital do Piauí, a qual
está se intitulando a primeira cidade do mundo a utilizar a Blockchain
para a gestão do seu transporte público, por meio do armazenamento
digital e em um único lugar acessível à população, todas as informações
atinentes ao transporte coletivo (itinerário de viagens, horários, etc.),
com o objetivo de tornar o sistema mais eficiente e atrativo para seus
usuários.58
4 Conclusão
Diante da análise de como as Revoluções Industriais impactaram na

sociedade, verifica-se que as tecnologias são benéficas por propiciarem
um significativo desenvolvimento social, cultural e econômico. No entan-
to, deve-se ter uma acurada tutela para que os malefícios advindos não
sejam capazes de neutralizar tais vantagens.
O fato é de que a tecnologia traz consigo efeitos negativos não pode
barrar as novas tecnologias, uma vez que os benefícios globais são mui-
to maiores. É necessário que a sociedade se prepare, até mesmo pre-
ventivamente, para que esses efeitos reversos sejam eliminados ou, ao
menos, minimizados.
As inovações tecnológicas acarretam na transformação da sociedade.
Por isso, é necessário que a sociedade também adapte seus sistemas de
controle e fique atenta a quais os aspectos que deverão serão alterados,
a fim de que a humanidade aproveite ao máximo os benefícios tecno-
lógicos e reduza os eventuais efeitos negativos que a inovação pode
acarretar. A tentativa de obstar as inovações por medo das máquinas
pode levar a uma indesejável estagnação social. O Estado deve se adap-
tar, utilizar e incentivar as inovações tecnológicas, caso contrário, seus
serviços se tornaram impraticável e obsoletos. A adaptação aos anseios
57 CELEPAR. Paraná é o primeiro Estado brasileiro a fechar parceria com a Blockchain Research
Institute. Disponível em: <http://www.celepar.pr.gov.br/Noticia/Parana-e-o-primeiro-Estado-brasi-
leiro-fechar-parceria-com-Blockchain-Research-Institute>. Acesso em: 28 abr. 2019.
58 SEMPLAN-TERESINA. Prefeitura inicia debate sobre implementação de tecnologia Blockchain no
transporte público. Disponível em: <https://semplan.teresina.pi.gov.br/2018/05/30/prefeitura-in-
icia-debate-sobre-implementacao-de-tecnologia-blockchain-no-transporte-publico/>. Acesso em:
28 abr. 2019.
507
sociais e às novas tecnologias por parte do Poder Público é fundamen-

tal, uma vez que a legitimidade do poder depende da sua eficiência na
prestação dos serviços públicos. A aderência da tecnologia Blockchain e
os Smart Contracts já é uma realidade, a qual precisa ser acompanhada
pela Administração Pública, diante da eficiência que proporciona, ao
maximizar a agilidade dos serviços e minimizar os custos das transações.
As conexões de alta velocidade, os contatos instantâneos e a velo-
cidade das transações tornam imperioso que o Estado assuma novos
modelos de atuação, de modo a se adequar ao novo modelo de socieda-
de, caracterizado pela ultra-velocidade. Neste sentido, parece ter pouco
espaço o ente estatal, moroso e essencialmente reativo. Ao contrário,
espera-se dele que acompanhe o dinamismo desta nova era, assumindo,
se não a dianteira, pelo menos uma trajetória que acompanhe as novas
tecnologias, sendo capaz de mostrar à população que ainda é (bastante)
útil.
Caso o Estado não acompanhe as inovações tecnológicas da decor-
rente da Quarta Revolução Industrial, não terá mais condições de exer-
cer com efetividade suas funções e, provavelmente, será substituído,
mesmo sem sua vontade, por instituições privadas mais tecnológicas e
influentes socialmente. O resultado deste processo, todavia, não tende
a ser favorável ao interesse público.
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511

Enrique Rojas Franco*
1 Consideraciones Generales sobre la Prueba
La actividad probatoria es aquel medio por conducto del cual las

partes intentan llegar a demostrar la veracidad de los hechos objeto de
un proceso jurisdiccional, con el propósito de lograr un convencimiento
del juzgador sobre los mismos y así obtener una resolución favorable.
La prueba llega a convertirse así, entonces, en uno de los elementos
medulares del proceso, dado que es justamente el proceso de inducción
probatoria el mecanismo por el cual se toman los criterios de juicio para
llegar a admitir o no la suficiencia de la acción de cara a fundar una pre-
tensión, y a acogerla o rechazarla. En un sentido meramente preliminar,
podríamos considerar que la prueba es el vínculo objetivo entre acción y
pretensión; dado que la actividad probatoria es la única forma que per-
mite evaluar el “buen derecho” en que se sustenta una acción, lo cual da
pie a estimar como fehaciente y digna de crédito la pretensión concreta
que se formule en el proceso.
Y es que el proceso, entendido simplemente como tal -en un marco
eminentemente genérico-, no se concibe como una suerte de alegacio-
nes muy bien hilvanadas y entrelazadas del relato de cada una de las
partes; sino que involucra un conjunto adicional de factores, precisa-
mente aquellos que son necesarios para producir el convencimiento del
Juez sobre los hechos que se le presenten. Recordemos que la esenciali-
dad de la función del Juez es la de fungir como un tercero imparcial que
conoce de las posiciones de las partes (generalmente enfrentadas entre
sí) y con base en la información que los contendientes hagan llegar a su
* Doctor en Derecho Público de la Universidad de Bordeaux. Especialista en Ciencias Administrati-

vas por la Universidad de Roma. Catedrático de la Universidad de Costa Rica, Abogado Litigante
con más de 40 años de experiencia profesional.
512
P R O C E D I M I E N TO S D E C O N T R O L A D M I N I S T R AT I VO
ánimo, decide el conflicto planteado con fuerza de verdad legal. Es decir,

las reglas de experiencia confluyen a afirmar que la decisión final de un
conflicto depende de poder trasladar a la mente del Juez las razones
que justifican las peticiones de las partes.
La labor del Juez dentro del proceso, sea de la naturaleza que fuere,
ha llegado a analogarse con las funciones desarrolladas por el arqueó-
logo o por el historiador en su trabajo. Estos profesionales tienen solo
una visión parcializada e incompleta de los hechos que llegan a su co-
nocimiento; los hechos que constituyen un impulso a la investigación
les llegan como tapizados por un velo, y es en este momento en que se
despierta en ellos la curiosidad intelectual que los lleva a trasladarse
a la investigación y al examen de lo no descubierto, de lo oculto, para
lo cual recurren a los métodos de recopilación de información propios
de su disciplina. El arqueólogo es un científico que estudia el pasado a
través de la observación de los restos de civilizaciones antiguas, para así
encontrar los tesoros perdidos de la Antigüedad. El historiador es un es-
tudioso que reconstruye el pasado por medio de la búsqueda y examen
directo de documentos históricos, para así hallar testimonios vivientes
de épocas lejanas. La función del Juez es similar, pues partiendo de los
hechos que las partes alegan en el proceso, debe constatarlos o averi-
guar cómo se desarrollaron efectivamente en las circunstancias que le
servirán para decidir. En este mismo sentido se han expresado autores
como el argentino Hugo Alsina:
“El Juez trata de reconstruir los hechos valiéndose de los datos que
aquellas le ofrecen o de los que puede procurarse por sí mismo. La mi-
sión del juez es por esto análoga a la del historiador, en cuanto ambos
tienden a averiguar cómo ocurrieron las cosas en el pasado, utilizando
los mismos medios o sea los rastros o huellas que los hechos dejaron.”
(ALSINA, H; 1982:171).
Para comprender con una mayor claridad la importancia de la cor-

recta apreciación y evacuación de las pruebas para el Derecho, conviene
hacer referencia a una anécdota ocurrida por el año 1799 en territorio
de lo que hoy es Egipto. Durante cientos de años el ser humano no
estuvo en capacidades de interpretar los jeroglíficos que utilizaban los
egipcios como lenguaje escrito. En la fecha indicada, un oficial del cón-
sul francés Napoleón descubrió, en la “Campaña a Egipto”, un bloque
de piedra al que se denominó como la piedra rosetta, el cual contaba
513
con un texto escrito en jeroglíficos, pero traducido al griego, que es un

idioma cuyo conocimiento e interpretación no se ha perdido en el tiem-
po. Fue con base en este descubrimiento que se logró demostrar que
los antiguos egipcios poseían un lenguaje escrito, e igualmente esta fue
la base para hallar el significado de múltiples inscripciones y obras es-
cultóricas de esta civilización que se creía que tenían un significado me-
ramente alegórico. Aplicando estos conocimientos a la caracterización
de la función de Juez, podemos extraer la conclusión de que la labor de
estos consiste en interpretar distintas piedras rosettas con las que las
partes pretenden acreditar lo ocurrido en su historia personal.
1.1 Conceptualización del Término “Prueba”
Existen diversas acepciones en relación con el término “prueba”, las

cuales varían en razón de su contenido ideológico, político y técnico.
Cada una de las distintas conceptualizaciones de lo que significa una
prueba, obedece a particulares puntos de vista de sus autores y a una
peculiar forma de evaluación del proceso y de sus finalidades, como
podremos ver de seguido:
Algunos autores estiman que el significado de la “prueba” se relacio-
na en sí mismo con el verbo que le da origen a la actividad: “probar”,
sea el ejercicio intelectual que se inicia y se desarrolla a partir de la
comparación de los hechos afirmados por las partes, con los elementos
de convicción utilizados para respaldar dichas aserciones.1 La definición
planteada por el uruguayo Couture para lo que es una “prueba”, transita
en el siguiente sentido:
“(…) la prueba es en todo caso, una experiencia, un ensayo, diri-

gido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. En
ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto,
como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto.” (COUTURE, E; en ARDÓN ACOSTA, V. 1999: 17).
La obra de Alsina, asimismo, efectúa una amplia compilación de

diversas concepciones sobre las definiciones objetivas que se han
1 Este es justamente el significado del concepto de actividad probatoria que formula Alsina: “(…) en
su acepción lógica, probar es demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación
corriente expresa una operación mental de comparación. Desde este punto de vista, la prueba
judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios producidos para abonarla.”
(Alsina, H; 1982: 171).
514
ensayado en torno al significado de la actividad probatoria; así, encon-

tramos los siguientes antecedentes doctrinarios: para Mittermaier es
“el conjunto de motivos productores de la certidumbre”, para Bonnier
es “la conformidad entre nuestras ideas y los hechos constitutivos del
mundo exterior”, Laurent asegura que es “la demostración legal de la
verdad de un hecho”, Domat la caracteriza como “aquello que persuade
de una verdad al espíritu”, Bentham sostiene que la misma radica en
“un hecho supuesto o verdadero que se considera destinado a servir de
causa de credibilidad para la inexistencia o existencia de otro hecho.”
(ALSINA, H; 1982: 172-173).
Los españoles De la Oliva y Fernández insisten en una visión un poco
más consensual de la prueba y del proceso, por medio de la cual se otor-
gan notas diferenciadoras a la actividad probatoria en la circunstancia
de que llegue a acreditarse un convencimiento al juzgador que devenga
eficaz a los efectos de tener como legalmente válidos determinados he-
chos. Podemos ver esta apreciación en la cita siguiente:
“La prueba es aquella actividad que desarrollan las partes con el

tribunal para que este adquiera el convencimiento de la verdad o cer-
teza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los
efectos de un proceso.” (DE LA OLIVA, A; FERNÁNDEZ, M.A.; 1997:
307).
En definitiva, lo que se procura a través de la puesta en marcha de

todo el conjunto de la actividad probatoria no es sino el logro de una va-
loración eficaz de los elementos de mérito en que el asunto consista, de
manera que la situación subyacente pueda ser analizada desde una me-
jor perspectiva y en sus aspectos más determinantes. Hemos reconocido
que la idea fundante de todo este tópico es lograr un convencimiento del
Juez en torno a los hechos que le son presentados a su consciencia, para
que el mismo pueda decidir las distintas causas a él sometidas con ele-
mentos de juicio suficientes en tal sentido. La idea predominante en la
doctrina se encamina hacia lo que se conoce como la “libre apreciación
del juez”, si bien estas facultades se encuentran sensiblemente atempe-
radas en ciertas materias en donde el órgano decisor debe sujetarse a
cánones formales de valoración de las probanzas. Pero en última instan-
cia, a lo que se dirige la exigencia de la prueba en el marco de los proce-
sos jurisdiccionales, no es a otra cosa sino a la de introducir y aplicar cri-
terios de justicia en el pronunciamiento final. Uno de los principios más
515
básicos al que se dirigen los ordenamientos modernos el de la necesidad

de una sentencia justa y debidamente motivada, principio que podría-
mos catalogar a su vez como integrante del debido proceso y derecho
de defensa. Pues ciertamente, solo en el marco de un estado de derecho
ha de reconocerse el vigor formal y la indelegable vinculancia del deber
de fundamentar racionalmente el fallo; máxime constituyendo la función
jurisdiccional la médula de las atribuciones de un Poder del estado en
las organizaciones políticas modernas. Examinado desde esta óptica,
el deber de fundamentar la sentencia con base en pruebas legalmente
incorporadas y analizadas, se convierte en una auténtica garantía de
democratización en el actuar de los organismos estatales. A esta misma
idea llega el profesor argentino Augusto María Morello:
“Pero lo más rescatable, por el énfasis compartido que se puso en

su significación como razonado y convincente freno de contención de la
arbitrariedad, residió en el deber de motivación de la sentencia, tema
convocante entre nosotros. El conjunto de los informes y el debate
plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez debe jus-
tificar siempre su decisión con la ayuda o a través de una motivación
coherente. Está obligado a explicarse sobre las razones que lo llevaron
a preferir tal prueba a otra. A ese título, la motivación constituye una
de las más útiles garantías contra una eventual arbitrariedad del ór-
gano. De allí que las fundamentaciones implícitas o genéricas no per-
mitan a las partes verificar la racionalidad de la apreciación sostenida
por el juez, aunque el deber no comprenda, obviamente, la evaluación
de todas las pruebas adquiridas, sino de aquellas importantes o deci-
sivas para la solución.” (MORELLO, A; 1991: 32).
Las nuevas tendencias en lo que respecta a la valoración de la pru-

eba, mismas que ya se han procedido a delinear en este apartado, y
que en síntesis abogan por una mayor flexibilidad en materia del aná-
lisis y evacuación de los distintos elementos de convicción aportados
a la causa; buscan el propósito fundamental de alcanzar una mayor
justicia en el caso concreto. Y esto porque el tema de las pruebas, in-
dudablemente, tiene también una definitiva proyección constitucional
y iushumanista, dado que será poco respetuoso del régimen de Dere-
chos Fundamentales ciudadanos el sistema jurídico en el cual el tópico
de las pruebas sea escasamente tenido en cuenta, o en todo caso, no
evidenciase una adecuada garantía de imparcialidad y de objetividad
en lo que respecta a la dilucidación debidamente “comprobada” de los
puntos sometidos a discusión en cada caso. Siguiendo estas mismas
516
líneas y estas modernas dimensiones, se ha expresado la jurisprudencia

de nuestros tribunales superiores:
“V. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA PRUEBA: Todo pro-

ceso es una conjugación de pretensiones, argumentos y pruebas que
se mezclan para generar una solución en concreto frente a un caso
determinado. Así, si las normas son descripciones genéricas que per-
miten en abstracto resolver las controversias ante conductas humanas,
mientras las pruebas son el soporte material para determinar que
hechos ocurrieron y sobre esta base fijar cual de las diferentes
normas resulta aplicable frente a cada caso en concreto. Es de
recordar sobre el particular que el ordenamiento genera diferentes
supuestos, algunos de ellos con presupuestos fácticos cercanos entre sí
pero con efectos jurídicos diversos; de tal suerte que la determinación
del cuadro fáctico en concreto que se está conociendo resulta determi-
nante para establecer la norma en específico que es atinente para el
conflicto que se conoce. La prueba es entendida como “la actividad
que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al juez a la
convicción de la verdad de una afirmación” (Pietro Castro, Derecho
Procesal Civil -Manual, Editorial Librería General, 1955, tomo i, p.
285.). Es de tener cuenta que “Las simples alegaciones procesales no
bastan para proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que
éste necesita para la emisión de su fallo, requiere de apoyos....” (Carne-
lutti, Francesco, Instituciones de derecho procesal civil, México: HAR-
LA, 1997, t. 1, p. 257.). De esa manera los medios de prueba son los
caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso a la
reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que
es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan
los hechos al proceso y los instrumentos regulados por el derecho para
la introducción en el proceso de las fuentes de prueba. Visto así, son
instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar
constancia material de los datos de hechos. Se tratan en efecto, de un
concepto esencialmente jurídico, que permite al juzgador realizar la in-
tegración del silogismo categórico a partir de hechos, que bien pueden
ser probados o no probados. Es de recordar que la sentencia es un
acto motivado y para establecer los hechos se requiere la corres-
pondiente motivación. “Un juez decide sobre los hechos “probados”,
es decir, sobre los hechos de cuya realidad ha quedado convencido a
través de las actuaciones practicadas en el juicio. El juez ha de quedar
persuadido “más allá de toda duda razonable”, según una gráfica fra-
se del Derecho inglés.” (LATORRE, Introducción al Derecho, Ariel, p.
104).” 2
2 Tribunal Contencioso Administrativo. Sección Primera. Resolución N° 428-2010, de las trece ho-
ras del diez de agosto de dos mil diez. Lo subrayado y resaltado no se corresponde con el original.
517
1.2 La Prueba en los Procesos Contencioso-administrativo, Civil y

Penal
Como ya lo habíamos adelantado de alguna manera, las exigencias

probatorias no son idénticas en todas las ramas del derecho, debido a
las particulares imposiciones y características de cada una de las disci-
plinas jurídicas. La aplicación de cada uno de los postulados y principios
probatorios difieren significativamente entre procesos de índole diferen-
ciada, sobre todo al transitar entre disciplinas donde los derechos son
disponibles y existen relativamente pocos intereses públicos comprome-
tidos (Derecho Civil), frente a aquellos sectores del ordenamiento jurídi-
co donde se da una mayor intervención estatal y el margen de acción de
los particulares se reduce (típico caso del Derecho Público, del Derecho
Penal y otros derechos de corte social, como el Derecho Laboral, Dere-
cho de Familia, entre otros).
Función natural y paradigmática de la enumeración probatoria es
la de llegar a una determinada “verdad” sobre la pequeña historia que
deviene el objeto del proceso, según palabras expuestas por la recién ci-
tada resolución del Tribunal Contencioso Administrativo nacional. Ahora
bien, los tintes diferenciadores se ubican en la diversa forma con la cual
se concibe esa verdad, considerándola a la luz de la inflexión de cada
una de nuestras ramas del derecho y sus características particulares. En
un nivel preliminar, podríamos concebir la verdad como la adecuación
objetiva entre la realidad de los hechos y su expresión formalizada; sea
como algo “real”, “cierto”. El Diccionario de la Real Academia Española
ensaya el siguiente conjunto de definiciones:
“Conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la

mente. / Conformidad de lo que se dice con lo que se siente o se pien-
sa. / Propiedad que tiene una cosa de mantenerse siempre la misma
sin mutación alguna. / Realidad, existencia real de algo.” (REAL ACA-
DEMIA ESPAÑOLA; 2001: 2286).
Con este bagaje como punto de lanzamiento, podríamos aventurar

la hipótesis de que el objeto de cualquier proceso jurisdiccional es el de
decir, declarar el derecho aplicable a cada supuesto específico; sobre la
base de determinados hechos tenidos por demostrados y con la prueba
idónea que los respalden. Así las cosas, cometido indelegable del juzga-
dor es el de encontrar una determinada “verdad” a la cual otorgarle una
518
fuerza jurídica vinculante, para de esta manera poder emitir pronuncia-

miento decisorio en legalidad y en justicia. No obstante, vale hacer la
acotación de que esta “verdad” definida por el juez indefectiblemente
será una verdad relativa, por más que esta expresión se nos figure una
contraditio in adiecto: es ilusorio pensar que un magistrado (persona
forzosamente ajena al conflicto y limitada en su actuación y en sus posi-
bilidades de cognición) pueda siempre llegar a establecer con absoluta
certidumbre dicha verdad. El simple hecho de que, por regla general,
sean las propias partes las que ofrecen las pruebas, con la finalidad de
convencer al juzgador acerca de la “veracidad” de sus afirmaciones, ya
coloca en entredicho la asignación del papel que se le otorga al juez; lo
anterior, pues se lo obliga a fallar de una manera imparcial tomando
como elementos de partida una serie de manifestaciones y de proban-
zas que la mayor parte de las ocasiones se encuentran claramente la-
deadas a la defensa de determinados intereses.
Los valores ínsitos al proceso civil determinan una cierta flexibiliza-
ción en la búsqueda de la verdad perseguida, de manera que aquí lo
único que se persigue es un razonable convencimiento del juez de los
hechos en discusión, convencimiento que no necesariamente habrá de
ser exhaustivo en todos los casos. La circunstancia de que los conoci-
mientos del juez civil o del juez contencioso-administrativo dependan de
los hechos alegados por las partes y de las pruebas ofrecidas por ellas
mismas; debe trasladar a la consideración de que las pruebas evacua-
das en un proceso civil no se dirigen, stricto sensu, a probar la “verdad”,
sino más bien a la definición de una “verdad aparente”, la que se le
permita ver o descubrir a quien decide la causa.
Por ello, conviene la clasificación que distingue entre las exigencias
probatorias del proceso civil y las de los procesos contencioso-adminis-
trativos o procesos de naturaleza pública; calificando la verdad que se
busca en el primero como una mera “verdad consensual” o “verdad for-
mal”, en tanto que se exige que los resultados de la actividad probato-
ria en los juicios de lo contencioso-administrativo desemboquen en una
“verdad real” o una “verdad material”. Dejando de lado, por el momento,
la problemática que se nos presenta en cuanto a la búsqueda de una
verdad a la que catalogamos de previo como real, hemos de considerar
de una manera anticipada que el quid de todo procedimiento conten-
cioso se decanta, en principio, en el análisis de los acontecimientos ver-
daderos que hayan sucedido en el mundo, los cuales en teoría han de
519
ser desentrañados hasta en sus últimas consecuencias, para así llegar a

definirse por el juzgador de lo contencioso-administrativo una solución
jurisdiccional que tenga como norte principal la satisfacción más lograda
del interés público (como interés primordial). La existencia del interés
público de la legalidad administrativa de la función pública, impone -en
esta materia- que el juzgador y por su intermedio la ciudadanía, puedan
comprender la cuestión de fondo que su yace a toda acusación en que se
invoque que se han extralimitado las competencias estatales y las potes-
tades de imperio que se encuentran en su base, en un nivel tal que ame-
rite el despliegue y el funcionamiento de esta jurisdicción especializada.
El tratadista argentino Vélez Mariconde expone sistemáticamente al-
gunas conceptualizaciones que deben permear un proceso adversarial
en el cual se le otorgue primacía -al menos en un nivel formal- a la averi-
guación de la verdad real, y para ello enuncia las siguientes característi-
cas de un sistema jurisdiccional fundado en dichos presupuestos (VÉLEZ
M, A; 1969: 185-202):
• “La libertad de la prueba: que se traduce, en sentido jurídico-procesal,

en el famoso aforismo “todo se puede probar y a través de cualquier
medio”, subprincipio este que permite la más amplia libertad para el
examen de los distintos elementos de convicción llegados a la causa, sin
desechar ninguno que -por factores meramente formales y según otras
reglas- no podría examinarse en juicio a pesar de exhibir una utilidad
práctica decisiva;
• La valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica:
garantía esta que impone un deber jurisdiccional de motivar adecuada-
mente el pronunciamiento recaído; de manera que la sentencia no sea
sino una ilación lógica en la cual pueda descubrirse a cuáles elemen-
tos de prueba se les dio crédito y a cuáles no, evidenciando al mismo
tiempo las motivaciones objetivo-racionales que inclinan una decisión
en tal sentido;
• La indisponibilidad del objeto de prueba: como ya se ha adelantado, se
destaca en este punto que los asuntos controvertidos no quedan a dis-
creción de las partes; sino que aquí ha de intervenir el estado mediante
la labor de jueces y funcionarios públicos, quienes habrán de velar por
el cumplimiento y la realización de la objetividad, la legalidad y el des-
cubrimiento de la “verdad” en cada caso concreto,
• La comunidad de la prueba: la prueba, al ser admitida a la causa, se
torna común a todas las partes, no pudiendo ser renunciada su apli-
cación o existencia, ni tampoco ser retirada unilateralmente por la
parte que las haya intentado introducir al proceso. Se trata esta de
una garantía por la cual se facilita justamente este tema de la bús-
queda de una pretendida “verdad real”; puesto que el estado abstrae
520
los derechos del particular que ya no desea que las probanzas por él
presentadas desplieguen efectos jurídicos, para en su lugar hacer
traer a la palestra una especie de principio pro probatio."
Retornando a los cuestionamientos que ya habíamos bosquejado,

hemos de decir que ni aun con las permisiones y las prerrogativas que el
sistema de justicia procesal nacional y los códigos procesales de avan-
zada ofrecen a los juzgadores, se logra una auténtica averiguación de
la “verdad real” en la mayoría de los casos. Se trata de una expectativa
ciertamente harto dificultosa; dado que, como lo habíamos adelantado,
y estando el juez obligado a asumir una posición de imparcialidad en
la tramitación de las diferentes diligencias jurisdiccionales, es un sujeto
procesal que ni ha presenciado los hechos, y al mismo tiempo tiene
una prognosis retrospectiva y una cognición limitadas sobre los mis-
mos. El procesalista Montero Aroca señala una crítica relacionada con
la precedente:
“El uso del término verdad debe imponer un saludable respeto.

Y no porque no exista la verdad ni existan verdades, ni porque se
niegue apriorísticamente la posibilidad de conocer una y otra, sino
simplemente, porque su conocimiento es arduo y porque en nuestra
Administración de Justicia no se dan las condiciones para lograr este
encomiable propósito. (…)
La mera constatación de la existencia de límites legales a la liber-
tad de actuación del juez ha de indicarnos, sin más, que la búsqueda
de la verdad no puede ser la función de la prueba civil. Si los hechos
controvertidos pueden ser solo los afirmados por las partes, si los me-
dios de prueba a practicar han de ser únicamente los propuestos por
las partes, y si todo se reduce a que mediante estos se trata de veri-
ficar aquellos, no hace falta más para convencernos de que la verdad
está fuera del alcance de la prueba procesal.” (MONTERO A., J; 1998:
26).
La finalidad de patentizar y hacer visible los acontecimientos tal y

como estos sucedieron, deja de lado el paradigma posmoderno de aná-
lisis del mundo que se ha venido imponiendo por la fuerza de los hechos
en los últimos años, en el campo de análisis ideológico y sociológico de
la realidad. Y es que -no llevándonos a autoengaño- es sumamente difi-
cultoso que una persona que conoce dos versiones de los hechos com-
pletamente enfrentadas, cuyos expositores tratarán de forzar el margen
de apreciación de la prueba hacia cada uno de sus respectivos lados,
521
pueda llegar a definir la verdad auténtica y prístina de los hechos. A

lo sumo, la verdad conseguida será meramente formal, válida para las
partes contendientes solo en virtud de una ficción legal (tal como desde
hace mucho tiempo se resignaron a aceptar los paladines del Derecho
Procesal Civil); puesto que una verdad material solo podría lograrse me-
diante una ardua metodología de análisis epistemológico que, en virtud
de las múltiples y variopintas subjetividades de nuestro mundo, no pa-
rece posible en las actuales circunstancias.
1.3 Algunos Principios en Materia Probatoria
Toda rama del derecho cuenta con principios básicos que le dan fun-
damento; ya que estos funcionan a la manera de una armazón con ar-
reglo a la cual se van estructurando los institutos y las figuras jurídicas
específicas. El derecho procesal tiene como finalidad esencial la de po-
sibilitar la aplicación y efectividad del derecho sustantivo, para lo cual
acude justamente a los principios ordenadores; los cuales desarrollan
-al mismo tiempo- la importante función de llenar los vacíos normativos
en aquellos casos en que no exista regulación expresa y por tanto se
requiera su intervención. Actúan, pues, a guisa de fuente supletoria de
derecho. Del mismo modo, y vinculado con lo anterior, su intervención
es claramente observable en las actividades tribunalicias de admisión,
evacuación y valoración de las pruebas; y de la misma manera, en este
mismo artículo se examinará someramente la manera en la cual algunos
de estos principios son entendidos al tamiz de las regulaciones y carac-
terísticas propias del Derecho Público. Algunos de los más importantes
son los siguientes:
1.3.1. Principio de Legalidad
Encontramos en el principio de legalidad de la actividad probatoria,

una de las más importantes garantías de racionalidad en la actuación
procesal de las partes y de los mismos órganos jurisdiccionales; pues
aquí se veda totalmente la facultad de incorporar o hacer traer pruebas
al proceso sin cumplir con los cauces formales y las restricciones sustan-
ciales que señala la normativa constitucional y legal. Así, la doctrina ha
afirmado con razón que: “El principio de verdad material encuentra un
522
límite en la necesidad de la licitud del medio empleado para la búsque-

da de la verdad.” (GASCÓN ABELLÁN, M; 2004: 133-134).
Sin lugar a dudas, el principio de legalidad de la prueba, recogido
de forma genérica por los artículos 293 y 316 y siguientes del Código
Procesal Civil de 1990 y por el artículo 41 del Código Procesal Civil
de 2016, es uno de los más importantes para una nación democráti-
ca como todas las de nuestro hemisferio occidental, ya que garantiza
una mínima seguridad jurídica para el particular; siendo que en materia
contencioso-administrativo, la práctica y el análisis del citado principio
debe relacionarse estrechamente con el principio de legalidad adminis-
trativa consagrado en los números 11 de la Constitución Política y 11 de
la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que sólo
serán admisibles y válidos los medios probatorios que se originan des-
de el ordenamiento iuspublicista. El profesor Hernández Valle formula
una magistral apología de este principio, misma que puede verse en el
extracto de cita:
“La ley debe considerarse como expresión auténtica de la función

legislativa, cuya particular fuerza normativa (la llamada fuerza o valor
de ley) deriva precisamente de la posición relevante que juega dicha
función dentro del prisma de las funciones estatales. Así, entonces, la
función legislativa, que está directamente regulada por la Constitución,
constituye su contenido necesario, pues es el instrumento jurídico idó-
neo para desarrollar los principios encarnados en las normas funda-
mentales del Estado. La fuerza de ley expresa que ésta es la suprema
manifestación de la voluntad del Estado, con la más elevada posición
desde el punto de vista jerárquico y también con una ilimitada fuerza
expansiva que le permite imponerse en todos los ámbitos.” (HERNÁN-
DEZ VALLE, R; 1983: 192-194).
Las razones apuntadas encuentran analogía -en un todo- con la exi-

gencia de legalidad en materia probatoria; es decir, que si bien la ave-
riguación de la verdad real de los hechos objeto de prueba es un norte
procesal indispensable de conformidad con el número 82 del Código
Procesal Contencioso-Administrativo, es lo cierto también que los des-
manes estatales perfectamente pueden tener lugar a través de la utiliza-
ción de prueba espuria, prefabricada, inducida, alterada o de cualquier
otra forma modificada, en aras de sostener con la misma unos hechos
que en realidad no son como se pretenden. Fenómeno este que, por
demás, no ha sido infrecuente en algunos sistemas procesales, y sobre
523
el cual los institutos y principios generales del Derecho buscan hábil e

inteligentemente prevenir.
1.3.2 Principios de Inmediación y de Oralidad
En la práctica y la evacuación de los distintos elementos de prueba,

el respeto y la aplicación estricta de los principios de inmediación y de
oralidad, se convierte en una necesidad insustituible; o al menos, esa es
la tesis que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior del Po-
der Judicial han querido y pretendido implementar en los últimos años
-según su propio decir-. La inmediación busca un contacto directo entre
el juez y todos los demás sujetos procesales, especialmente aquellos
por cuyo conducto se introduce al proceso prueba de distinto tipo; al
tiempo, la oralidad busca la verbalización de los principales actos proce-
sales, de tal forma tal que las diversas gestiones y el ofrecimiento de las
pruebas se efectúen de viva voz y a través de la celebración de audien-
cias, lo cual en principio vendría a garantizar una mayor transparencia y
escrutinio ciudadano frente a las decisiones jurisdiccionales. Asimismo,
en aras de la efectiva aplicación de los referidos principios, se apela
porque el órgano juzgador reciba de propia mano las declaraciones de
los distintos sujetos productores de prueba; enfatizando, por ejemplo,
en lo atinenete a las escuchas de los testigos aportados y la percepción
directa de los medios gráficos, fotográficos y videográficos que se diluci-
den durante el debate.
La idea radica, pues, en que el juez mantenga un contacto directo
con la prueba, de la manera que le permita efectuar un mejor análisis,
tomando en consideración circunstancias o elementos que de otra for-
ma no podría apreciar. En un sentido profundamente interrelacionado,
debe destacarse que la oralidad se describe en el Derecho Procesal mo-
derno como una exigencia prácticamente coetánea de la de inmedia-
ción; en razón de que constituiría una auténtica proeza lograr el respeto
por la inmediación en un proceso marcadamente escriturario. Ahora
bien, es útil referirnos a lo que sobre el particular se ha expuesto por
parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual
deslinda las principales implicaciones que se desprenden de la garantía
de inmediación:
524
“Es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba

de una manera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las
pruebas lleguen al ánimo del juez sin alteración alguna. A la hora de
recibir la prueba el juez debe estar en comunicación directa con los
demás sujetos del proceso. Se aplica la regla de la oralidad en la fase
de juicio para hacer efectiva esa indicación.”3
Por otra parte, debe repararse en la cuestión de que en la prueba

fotográfica y de video, encontramos un área suficientemente propicia
para la garantía y la efectividad de la inmediación. Dado que, en efec-
to, en virtud de la naturaleza dinámica, multifacética y variopinta del
género fotográfico documental, es frecuente que con probanzas de este
tipo se logre una mayor aprehensión en el ánimo del juzgador, en tor-
no a los puntos discutidos y debatidos. No por casualidad este nuevo
tipo de probanzas -que, dicho sea de paso, ni siquiera existían cuando
se promulgaron los viejos códigos en que todavía se inspiran nuestros
textos legislativos actuales- está cobrando marcado auge en la práctica
forense: con esto alcanzan un verdadero cumplimiento las apreciaciones
de los señores Duce y Baytelman:
“Hoy en día, como nunca en la historia, las sociedades modernas

se caracterizan por tener una cultura eminentemente audiovisual, en
donde la representación de imágenes forma parte de nuestra vida coti-
diana, siendo una de las principales formas de acceso a la información,
educación y diversión. Esta es la razón por la cual los objetos y docu-
mentos constituyen elementos probatorios muy relevantes.” (BAYTEL-
MAN, A; DUCE, M; 2004: 259).
Ahora bien, y en relación con la regulación específica de esta temáti-

ca al tamiz del Derecho Público, es lo cierto que esta garantías de la in-
mediación y la oralidad sólo han quedado en el papel; puesto que, en la
práctica de la jurisdicción contencioso-administrativa costarricense, es
frecuente la pulsión y la tendencia implícita, tanto por parte de jueces,
de litigantes e incluso de peritos y auxiliares del proceso, de conservar y
3 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1739-1992, de las once horas
cuarenta y cinco minutos del uno de julio de mil novecientos noventa y dos. Es importante acotar
que este fallo, aquí extractado solo en una pequeñísima parte, constituye la sentencia paradigmáti-
ca sobre el debido proceso de nuestro Tribunal Constitucional, en la cual se hace un ingente recor-
rido doctrinario de los principales subprincipios derivados de esta garantía procesal, así como las
implicaciones concretas de la figura para nuestro régimen democrático. La resolución tomó lugar
a raíz de una consulta preceptiva de constitucionalidad formulada a la Sala Constitucional por la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, con motivo de un recurso de revisión instaurado
por el señor Mario Enrique Arias Arguedas, en el año 1992, contra una resolución judicial que lo
condenó penalmente por el delito de estafa.
525
mantener la escritura en sus distintas gestiones, o de reducir su discurso

y sus alegatos a la simple constatación de medios escritos. Así, y para
ejemplificar de manera diáfana lo que ha venido ocurriendo con esta
tendencia a conservar la escritura más allá de las previsiones legales, es
útil mostrar cómo un artículo del Código Procesal Contencioso-Adminis-
trativo de Costa Rica -que en un inicio constituyó la clave para otorgar
un renovado vigor a la oralidad- comenzó a ser desnaturalizado y va-
ciado de contenido de forma paulatina por los jueces; nos referimos en
forma concreta al artículo 111 de dicha codificación normativa, el cual
se expresa como sigue:
“Artículo 111.-
1) Transcurrida la audiencia, el Tribunal deliberará inmediatamen-
te y procederá a dictar sentencia. En casos complejos, la sentencia
deberá notificarse en el plazo máximo de los quince días hábiles si-
guientes a la terminación del juicio oral y público.
2) Vencido dicho plazo con incumplimiento de lo anterior, lo actua-
do y resuelto será nulo, por lo que el juicio oral y público deberá repe-
tirse ante otro tribunal, que será el encargado de dictar la sentencia,
sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes; lo anterior,
salvo en el caso de los actos o las actuaciones probatorias irreproduc-
tibles, que mantendrán su validez en la nueva audiencia convocada.
3) De producirse un voto salvado, se notificará conjuntamente con
el voto de mayoría, en el plazo indicado en el aparte 1 del presente
artículo. Si no se hace así, se notificará el voto de mayoría y caducará
la facultad de salvar el voto.”
De esta manera, vemos cómo en el inciso primero de esta norma

legal se previó como regla general la obligación de dictar la sentencia
respectiva del proceso de fondo una vez terminadas las conclusiones
de las partes; ello, porque así lo exigían las reglas de la inmediación y
de la oralidad de los procesos judiciales; y así efectivamente ocurrió un
breve tiempo después de promulgado el código -dicha normativa entró
en vigencia en el año 2008-, cuando los tribunales acostumbraron a
dictar el fallo de forma oral inmediatamente luego de dar por finaliza-
da la audiencia de juicio oral y público. Sin embargo y con la finalidad
de seguir emitiendo la sentencia por escrito, los mismos jueces pronto
comenzaron a hacer un uso cada vez más frecuente de la citada norma
de excepción, que permite dictar la resolución final del proceso quince
días hábiles después de concluido el mismo para los casos complejos;
de tal manera, que ahora la excepción llegó a convertirse en la regla, y
526
prácticamente ya todos los asuntos son declarados como “complejos”

por el tribunal de primera instancia, con lo cual se llega a evadir la obli-
gación de dictar el fallo en el mismo acto, perdiéndose así de plano la
exigencia y la perspectiva de la oralidad.
1.3.3 Principio de Concentración
Es aquella característica de la actividad probatoria en el moderno

Derecho procesal, a través de la cual se procura evacuar toda la prueba
de interés para la causa en el número más reducido posible de fases o
audiencias, con el propósito tanto de lograr una mayor celeridad y efi-
cacia en la evacuación de los distintos aspectos procesales que tengan
importancia para la resolución de fondo, como de facilitar a las partes
una apreciación de conjunto de todas las pruebas existentes. Correlati-
vamente, la garantía de la concentración de las actuaciones se encuen-
tra con la finalidad de que, recurriendo a un mínimo de audiencias, se
avance hacia la optimización de la función jurisdiccional, puesto que así
el juzgador guardará en su memoria una versión más fehaciente de las
distintas probanzas analizadas.
Algunos autores han considerado que el principio de concentración
guarda una muy estrecha relación con el aseguramiento de la justicia
pronta y cumplida, dado que el unificar lo más posible todas las fases
de recepción de pruebas, no hace sino acortar la duración global de los
distintos trámites procedimentales. El expositor nacional Ricardo Vargas
Hidalgo nos plantea una muy interesante reseña acerca del contenido
básico del principio de concentración de las diligencias:
“(…) el principio busca acelerar el proceso, eliminando los trámites

que no son indispensables para obtener una visión concreta de la litis,
pretendiendo que en la memoria del Juez no desaparezca la impresión
de las actuaciones que se van llevando a cabo, de tal forma que el fallo
refleje fielmente el resultado del debate en el menor tiempo posible.”
(VARGAS HIDALGO, R; 1999: 10).
En el marco del objeto de la presente indagación, debe sostener-

se que la concentración se encuentra seriamente comprometida en la
praxis de los procesos jurisdiccionales contencioso-administrativos en
Costa Rica; ello, toda vez que si bien es cierto que con la promulgación
y la entrada en vigencia del Código Contencioso-Administrativo en el
527
año 2008 se aligeró sensiblemente la tramitación de los juicios, esta

situación ha variado del todo y ahora es frecuente que entre audiencia
preliminar y juicio oral y público se demore un lapso de dos y hasta tres
años, lo cual es desastroso para la vigencia y para la efectividad del
citado principio pues genera que un juicio ordinario demore hasta seis
y siete años en total para adquirir cosa juzgada material. Puesto que,
por ejemplo, el juzgador puede quedar completamente convencido de
determinados hechos o alegaciones de las partes, con la práctica de au-
diencias simultáneas o con poco espacio entre sí; y no como ha venido
ocurriendo al presente en Costa Rica, porque muchas veces cuando se
lleva a cabo el juicio oral y público y es la hora de emitir la sentencia, ya
no subsisten los intereses ni las situaciones jurídicas que motivaron la
interposición inicial del litigio.
1.3.4 Principio de Contradicción y de Comunidad de la Prueba
Se trata de un principio propio de un régimen democrático y res-

petuoso del debido proceso legal; en virtud del cual, y en procura de
garantizar el más irrestricto derecho de defensa, se le permite a la parte
cuestionar por cualquier medio lícito posible la incorporación de las pru-
ebas que, en el expediente o durante el juicio, obren en su contra. Por su
parte, la regla de la comunidad de la prueba determina que los distintos
elementos probatorios serán comunes a todos los sujetos procesales;
pudiendo aprovecharse de los mismos y explotarlos en su beneficio,
cualquiera de las partes en disputa, aunque no sean estas las que los
hayan ofrecido.
En materia de pruebas documentales y materiales, encontramos
que la contradicción se verifica desde el propio momento en que puede
cuestionarse y controvertirse de cualquier forma, la incorporación de
pruebas espurias o impertinentes. Lógicamente la parte demandada o
accionada, o cualquier otra parte afectada en cualquier tipo de proceso;
está legitimada para pedir que no se consideren como pruebas válidas,
aquellas que evidencien alteraciones groseras, de manera que den pie
a pensar que la persona contra la que se dirigen no estuvo o no tuvo
ningún tipo de relación con ciertos acontecimientos de los que se le
acusa. No obstante, debe avanzarse hacia mayores garantías de respeto
a la contradicción y a la inviolabilidad de la defensa; sobre todo en lo
que respecta a la posibilidad de controvertir de manera más amplia los
528
dictámenes y las pericias, y no dejarlas completamente al arbitrio del

juzgador.
1.3.5 Principio de Libre Valoración de la Prueba y Respeto a la Sana

Crítica Racional
El particular diseño del sistema procesal en nuestro país se bifurca

en dos grandes ramas, como ya hemos adelantado de alguna mane-
ra: una orientación encaminada hacia el logro de una verdad formal
en el marco del proceso civil tradicional; y otra postura que al menos
a nivel teórico propugna por la averiguación de la “verdad real”, en el
marco de otro tipo de procesos mayormente signados por la presencia
de intereses públicos y otros en donde se discutan tópicos o derechos
de colectivos particularmente vulnerables o que involucren un interés
estatal (juicios laborales, de familia, determinados procedimientos ad-
ministrativos, entre otros). En este soporte de apreciaciones: se ha pa-
sado a argumentar que en materia civil se dan algunos matices hacia la
prevalencia de prueba tasada o de valor prefijado; mientas que en los
procesos contencioso-administrativos u otros de carácter similar, prin-
cipalmente, por conducto del numeral 82 inciso 1) del Código Procesal
Contencioso-Administrativo, se consagra una libertad probatoria íntima-
mente vinculada a las nociones de averiguación de la “verdad real de los
acontecimientos” y a la necesaria garantía de los intereses públicos en
juego, lo cual obedece en definitiva a la necesaria acreditación de “los
intereses individuales coincidentes de los administrados” según los artí-
culos 112 y 113 de la Ley General de la Administración Pública de Costa
Rica. Al tiempo que se le impone el deber al juzgador de fundamentar
con cautela todas sus resoluciones, según el artículo 57 del citado Có-
digo Procesal; siguiendo para ello, y como hemos adelantado ya, las re-
glas de la lógica, de la razonabilidad y de la experiencia, de manera que
cualquier otro sujeto pueda descubrir en el proceder del órgano decisor,
un encadenamiento lógico y eslabonado de razonamientos a través de
los cuales se pueda llegar a un fallo coherente y sistematizado.
Dentro de los límites y contenido del fallo de la Sala Constitucional
que comentábamos más atrás, se hace una muy completa enunciación
de lo que significa la sana crítica racional en el marco de los procesos
judiciales; con lo cual encontramos que el cometido último del instituto
529
consabido no es otro sino el de intentar vedar la arbitrariedad en que

puedan incidir los distintos jueces que conocen una causa concreta:
“El proceso (…), al menos tal como debe entenderse en nuestro

país, excluye la libre convicción del juzgador, el cual tiene, por el con-
trario, la potestad y obligación de valorar la prueba recibida conforme
a las reglas de la sana crítica racional, que reconocen su discreciona-
lidad pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables
para impugnar una valoración arbitraria o errónea. Desde luego, la ar-
bitrariedad o el error pueden darse, tanto al rechazar indebidamente
elementos o posibilidades de convicción pertinentes, como al atribuir
a las pruebas recibidas un contenido inexacto o al desdeñar el ver-
dadero -errores de hecho-, como, finalmente, al otorgarles un valor
probatorio del que razonablemente carecen o negarles el que razona-
blemente tienen, como, en síntesis, al violar los principios de la sana
crítica conducentes a una correcta determinación de la verdad de los
hechos relevantes del caso. En este sentido, la afirmación usual de
que “el juez de la causa es soberano en la apreciación y valoración
de la prueba” resulta claramente violatoria del derecho del reo al
debido proceso y, por ende, inconstitucional: el principio de inmedia-
ción de la prueba otorga, obviamente, una amplia discrecionalidad al
juzgador inmediato para apreciarla y valorarla, pero no excluye del
todo su deber de documentar el contenido de la prueba misma y las
razones de su convicción, de manera que uno y otras puedan ser im-
pugnadas por arbitraria o gravemente erróneas, como ocurre en el
Estado de Derecho con toda discrecionalidad.” 4
En unión con las argumentaciones ya señaladas, debemos caracteri-

zar al principio de la valoración libre y racional de la prueba mediante
una conceptualización negativa, a la que llegamos oponiendo la sana
crítica a los otros dos sistemas valorativos existentes: sea la íntima
convicción y el sistema de la prueba tasada. Tomando en cuenta el
primero de los sistemas expuestos, se señala que la íntima convicción
históricamente coincide con momentos tempranos del desarrollo de sis-
temas legales, por lo que la adopción de una decisión determinada en
uno u otro sentido, se confiere a personas individualizadas y se atribuye
a una voluntad abstracta que se manifiesta en distintas formas, ya sea
la ejemplificada por la voluntad popular en su conjunto, por deidades, o
por personas que unilateralmente se arrogan la facultad de representar
al pueblo y a los intereses públicos que se dicen defender. El carácter
4 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1739-1992, de las once horas
cuarenta y cinco minutos del uno de julio de mil novecientos noventa y dos. Lo resaltado y subraya-
do no se corresponde con el original.
530
de íntimo con que se adjetiva a esta forma de análisis de la prueba, lle-

ga a ser tan intensa que los elementos probatorios no necesariamente
deberán ser valorados por quien juzga bajo algún sistema específico de
apreciaciones; o bien, si lo son, tal proceso queda en el fuero interno de
quien emite el veredicto. En este caso el juez no se encuentra obligado a
señalar por qué llega a una determinada conclusión, se limita a señalar
su determinación sin que deba fundamentarla, pues se hace partícipe
del genérico atributo de la inerrancia que cobija a los aplicadores del
derecho en este sistema. En los países en que se ha legitimado al jurado
como juzgador, tenemos un claro ejemplo de esta forma de apreciar la
prueba, la conclusión a que llegan los miembros del jurado sobre las
cuestiones pecuniarias o de otro tipo a él encomendadas, no debe ser
fundamentada; limitándose los miembros del mismo a decantarse sim-
plemente por afirmar su decisión.
En paralelo al sistema de valoración de la prueba antes referido,
encontramos el sistema de prueba tasada o prueba legal, que es aquel
en el cual, desde el punto de vista del juez, su labor y aporte resultan
ser menos libres. En realidad, aquí encontramos un sistema antagónico
al antes ejemplificado, puesto que la función valorativa de las pruebas
por parte del juez busca minimizarse en virtud de reglas y criterios pre-
fijados y predefinidos por ley. Así las cosas, se señalan cuotas de legiti-
midad a ciertos elementos probatorios concretos, en razón de particu-
lares circunstancias y reglas de experiencia: criterios de validez objetiva
de las probanzas que vienen impuestos normalmente por el legislador
y con pretensiones de aplicabilidad general. El autor nacional, exma-
gistrado Mora Mora sienta un importante comentario en que analiza
las principales implicaciones de este sistema de valoración probatoria;
que como hemos dicho reiteradamente, aplica en muchos supuestos de
nuestro proceso civil escriturario:
“Sin duda se trata de un sistema que provee una mayor seguridad

jurídica y predictibilidad del derecho, lo cual se logra por medio de la
creación de una llamada “verdad legal” que, en caso necesario (y a me-
nudo) se superpone a lo realmente ocurrido. Así, una escritura tendrá
mayor valor que un testimonio; lo dicho por una pluralidad de testigos
la tendrá también en relación con el testigo único. A la mujer, el niño
y a quien no tiene oficio conocido se les resta credibilidad. En el pro-
cedimiento inquisitivo como la justicia se administra por delegación,
corresponde a quien delega fijar el valor probatorio a efecto de que sus
criterios sean los que prevalezcan al momento de resolver. Respecto
531
de este sistema interesa realizar dos observaciones: la primera es que

comparte con el de íntima convicción una característica importante
cual es la de que la participación del juez es predominantemente ins-
trumental: en ninguno de los dos casos, es su voluntad, sino la una
entidad diferente (el pueblo, Dios o la ley) la que aprecia el valor de la
prueba y la justicia de la causa y se expresa a través de él para decidir
el destino del acusado. En segundo lugar, de lo que viene dicho puede
surgir la impresión de que el sistema inquisitivo resultó más beneficio-
so para el acusado en tanto que la discrecionalidad del juez en materia
de valoración de prueba es restringida en gran manera por el valor
preestablecido de los elementos probatorios, con lo cual se ponían
a salvo de sus posibles parcialidades y venalidades. La respuesta es
tristemente negativa, pues ocurrió que con un valor fijado para cada
prueba, los jueces -que por diferentes circunstancias habían adquirido
la potestad de instruir de oficio- no se molestarían ya en buscar más
prueba que aquella que el propio sistema consideraba de más valor, a
saber la confesión.” (MORA M., L.P.; 2005: 3-4).
En otro orden de ideas, y considerando que la exigencia de una va-

loración conforme con las reglas de la sana crítica racional proyecta su
vinculatoriedad hacia todo el espectro de análisis de la totalidad de las
pruebas sometidas al proceso; no puede sino concluirse que por la par-
ticular trascendencia y por la naturaleza de los intereses sometidos al
proceso contencioso-administrativo (al estar involucrado aquí de lleno
el interés público), el sistema de valoración de la prueba con sujeción
a las garantías de la sana crítica racional es el que mejor se adecua a
este tipo de asuntos, pues aquí el juzgador ejerce el papel de censor de
legalidad de las decisiones de la Administración Pública y debe cercio-
rarse de manera puntual y exacta de que sus determinaciones y actos
administrativos se ajusten a las reglas unívocas de la ciencia y de la
técnica y a los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia,
como exige el número 16 de la Ley General de la Administración Pública
de Costa Rica.
532
2 Análisis de la Regulación Rspecífica sobre la Prueba en el Código

Procesal Contencioso-administrativo de Costa Rica, Ley nº 8508
del 28 de abril de 2006
CAPÍTULO IV
LA PRUEBA
ARTÍCULO 82.-
1) La jueza o el juez ordenará y practicará todas las diligencias
de prueba necesarias, para determinar la verdad real de los hechos
relevantes en el proceso.
2) Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permiti-
dos por el Derecho público y el Derecho común.
3) Las pruebas podrán ser consignadas y aportadas al proceso,
mediante cualquier tipo de soporte documental, electrónico,
informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas
tecnologías.
4) Todas las pruebas serán apreciadas, de conformidad con las
reglas de la sana crítica.
5) Las pruebas que consten en el expediente administrativo, cual-
quiera sea su naturaleza, serán valoradas por la jueza o el juez como
prueba documental, salvo que sea cuestionada por la parte perjudica-
da por los medios legales pertinentes.
COMENTARIO:
Párrafo 1) La jueza o el juez ordenará y practicará todas las dili-
gencias de prueba necesarias, para determinar la verdad real de los
hechos relevantes en el proceso.
En ese sentido, el Código costarricense está aplicando el giro que
establece la Ley General de la Administración Pública, de buscar la ver-
dad real y no la formal, éste último resabio histórico de los civilistas o
procesalistas del Derecho común; es decir, como decíamos antes, no
importan tanto las formas sino las exigencias propias y connaturales a
desprender qué es lo que de verdad acaeció en el curso del proceso. La
prueba se refiere obviamente a los hechos relevantes en el proceso, no
a los hechos accesorios o circunstanciales o no relevantes.
Párrafo 2) Los medios de prueba podrán ser todos los que estén
permitidos por el Derecho público y el Derecho común.
En Derecho Público, el ejemplo más relevante en cuanto a la prueba
es el expediente administrativo; en el derecho común, conviene obser-
var el artículo 318 del Código Procesal Civil de 1990, hoy el artículo
41.2 del nuevo Código Procesal Civil de 2016. Sobre qué es y qué no es
533
un expediente administrativo, la doctrina se ha preocupado de externar

las siguientes consideraciones:
“Para Ricardo Rivero Ortega el expediente administrativo “es el

conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un
asunto determinado”. En tal sentido, para el referido autor la defini-
ción de expediente administrativo, está compuesta por los siguientes
elementos:
1. se trata de un conjunto, lo que significa que un expediente “la mayoría
de las veces es algo más que un solo documento, aunque puede darse
el caso de un expediente integrado por un único documento (lo que no
es incompatible con su condición de conjunto)”;
2. la ordenación de los documentos, lo que significa que el “ideal de ex-
pediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en
la articulación formal”;
3. los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicial-
mente no sean administrativos, pero “pueden serlo desde el momento
en que se incorporan al expediente”;
4. se refieren a un asunto determinado, “luego existe una conexión entre
los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Adminis-
tración los recopila y ordena, que es el de formar o informar su criterio
sobre un caso o una materia concreta” (PELLEGRINO PACERA, C.G.;
2009: 32-33).
Párrafo 3) Las pruebas podrán ser consignadas y aportadas al

proceso, mediante cualquier tipo de soporte documental, electrónico,
informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas
tecnologías.
Al efecto, este tema cobró vigencia en Costa Rica con la adopción
de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos,
Nº 8454 del 30 de agosto del 2005; esta nueva normativa se inscribe
dentro de las tendencias científicas y tecnológicas de avanzada en todo
el mundo, en el sentido de que procura la sistematización informática
de los procesos jurisdiccionales y la digitalización y la telematización de
la información, para que la ciudadanía tenga un conocimiento directo e
inmediato de los fallos judiciales, salvaguardando la información de las
partes cubierta bajo el fuero de la privacidad.
Párrafo 4) Todas las pruebas serán apreciadas, de conformidad con
las reglas de la sana crítica.
La sana crítica es un concepto del Derecho Procesal Privado o Co-
mún, son las reglas del recto entendimiento humano, de la lógica ju-
rídica, de la verdad real o cierta, no formal o procesal, ésta última es
534
la que arroja el proceso frío e inerte; sobre los principales conceptos,

derivaciones e implicaciones de esta regla formal y principio básico de
la sana crítica ya tuvimos ocasión de pronunciarnos con antelación, por
lo que remitimos a lo dicho in supra.
Esta es una apreciación civilista o del Derecho Común, se debería
establecer que serán apreciadas conforme a las normas y principios del
Derecho Público in toto, en primer lugar, para luego referirse a la sana
crítica, como lo hace el artículo 298 de la Ley General de la Administra-
ción Pública.5
Párrafo 5) Las pruebas que consten en el expediente administra-
tivo, cualquiera sea su naturaleza, serán valoradas por la jueza o el
juez como prueba documental, salvo que sea cuestionada por la parte
perjudicada por los medios legales pertinentes.
La forma de cuestionar un documento es por la vía de su falsedad,
conforme a los artículos 359, 360 y 361 del Código Penal, lo que signifi-
ca la paralización del proceso mientras se resuelve si este documento es
legítimo o no. En este sentido hay que establecer que el proceso podría
continuar o suspenderse a resultas del proceso penal, siempre que se dé
una prueba determinante o contundente; para así evitar que se paralice
fácilmente un proceso judicial, toda vez y por cuanto ello contravendría
exigencias derivadas de principios ordenatorios básicos, como el de la
buena fe procesal.
ARTÍCULO 83.-
1) Las partes o sus representantes, la jueza o el juez tramitador
o el Tribunal, según corresponda, podrán requerir la declaración tes-
timonial de la persona funcionaria o de las personas funcionarias que
hayan tenido participación, directa o indirecta, en la conducta adminis-
trativa objeto del proceso.
2) También, las partes, la jueza, el juez tramitador o el Tribunal
podrán requerir la declaración de testigos-peritos, quienes se regirán
por las reglas de la prueba testimonial, sin perjuicio de que puedan ser
interrogados en aspectos técnicos y de apreciación.
COMENTARIO:
5 Artículo 298.-
1. Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque
no sean admisibles por el derecho común.
2. Salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de
la sana crítica.
535
Párrafo 1) Las partes o sus representantes, la jueza o el juez trami-

tador o el Tribunal, según corresponda, podrán requerir la declaración
testimonial de la persona funcionaria o de las personas funcionarias
que hayan tenido participación, directa o indirecta, en la conducta ad-
ministrativa objeto del proceso.
Se reitera que el funcionario puede declarar, sólo como testigo, y no
confesar como parte. Al efecto, debe apreciarse el numeral 301 de la
Ley General de la Administración Pública de Costa Rica, que claramente
dispone que la Administración no puede confesar en su perjuicio. Asi-
mismo, vale la pena observar el artículo 54 de la otrora Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.6
Jurisprudencialmente se ha admitido que el funcionario que hubiere
participado directa o indirectamente en la conducta administrativa, esto
último como asesores, otros como Administración Activa con poder de
decisión y mando, o como ejecutor en la conducta administrativa objeto
del proceso, podía declarar bajo juramento de decir verdad, según las
reglas del Derecho Procesal común.
Párrafo 2) También, las partes, la jueza, el juez tramitador o el Tribu-
nal podrán requerir la declaración de testigos-peritos, quienes se regi-
rán por las reglas de la prueba testimonial, sin perjuicio de que puedan
ser interrogados en aspectos técnicos y de apreciación.
Respecto a los peritos y a los testigos-peritos, debemos señalar que
no se elimina la errónea jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica y que mantienen los demás tribuna-
les, en cuanto a que los dictámenes periciales no son vinculantes para
los jueces, como si estos conocieran de las materias técnicas y a pesar
del alto costo económico por el pago de honorarios, que incluso los
6 Artículo 54 L.R.J.C.A.-
1. La Administración Pública no podrá ser obligada a absolver posiciones por medio de sus agen-
tes, pero todos ellos, cualquiera sea su jerarquía, estarán obligados a suministrar los informes que
el Tribunal les solicitare.
2. Admitido por el Tribunal el interrogatorio correspondiente, la parte contraria podrá, dentro
del plazo de tres días, formular un contra-interrogatorio al funcionario, que admitirá el Tribunal si
fuese pertinente.
3. El Tribunal podrá formular también las preguntas o repreguntas que estime del caso.
4. Si el funcionario no contestare o lo hiciere con evasivas, podrán ser tenidas por exactas las
manifestaciones que la parte hubiere hecho acerca de los hechos respectivos.
5. Los despachos con los interrogatorios correspondientes, serán entregados, bajo conocimiento,
a quien represente en el juicio a la autoridad de quien dependa el funcionario cuyo testimonio se
requiere por informe.
6. El mismo representante estará obligado a presentar al Tribunal la contestación dentro del plazo
señalado, o, en su defecto, la prueba de que entregó el despacho a su destinatario.
536
calculan como si fueran abogados, conforme a su tarifa profesional, au-

nque luego los jueces de lo Contencioso-Administrativo descarten total-
mente los dictámenes. A estos efectos, la Sala Primera manifiesta que
los dictámenes periciales ostenta un carácter prescindible para el juez
que conoce la causa, y que este último siempre conserva atribuciones y
potestades en calidad de “perito de peritos”; sin embargo, frente a esta
opinión debemos redargüir, que ello otorga potestades omnímodas al
juzgador y que en no pocas ocasiones lo hacen incurrir en arbitrarieda-
des, puesto que si ello fuese cierto, ¿qué sentido tendría llamar al con-
tradictorio a peritos expertos, con conocimientos puntuales y probados
en su área de especialización, si el juez puede prescindir impunemente
de sus dictámenes?
A manera de ejemplo conviene citar la Resolución Nº 600-F-2007 de
la Sala Primera, la cual se refiere a un caso donde se solicitaba la nuli-
dad de la resolución del Poder Ejecutivo que rechazaba una indemniza-
ción debido a lo siguiente: En 1984 se pública en el Diario Oficial La Ga-
ceta un decreto expropiatorio sobre una finca ubicada en la provincia de
Guanacaste; dicha expropiación nunca se llegó a consumar por culpa del
Estado y el decreto fue derogado y dejado sin efecto ocho años después.
Ahora bien, desde la publicación de dicho Decreto hasta que se dejó sin
efecto, la sociedad actora sufrió daños y perjuicios graves durante todo
ese periodo, ya que se encontraba limitada para realizar todo tipo de
operación con el inmueble, verbigracia, no lo podía hipotecar o gravar
en cualquier forma, nadie le compraba un trozo o pedazo del inmueble
por estar “anotado” en las citas de inscripción de los registros públicos,
en suma, estaba afectada por un acuerdo del Consejo de Gobierno, pu-
blicado en La Gaceta e inscrito en el Registro Público.
A pesar de lo anterior y en relación directa con el tema de la prueba
pericial, dicha resolución señaló expresamente:
“(…) el perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el

conocimiento sobre hechos y el sentenciador es libre de apreciar ese
dictamen mediante la sana crítica, acogiendo o no sus conclusiones.
Sería absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente el criterio de
los peritos, sea que lo convenza o que le parezca ilógico o dudoso, por-
que se desvirtúan así las funciones de aquel y se constituiría a éstos,
en jueces de la causa.”
537
Aclaramos que existían dos peritajes millonarios que demostraban

indemnización real o cierta de daños y perjuicios, pero para no otorgar-
los los jueces se fundan en la jurisprudencia de la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia, que niega el derecho y por ende, niegan la
aplicación de criterios de justicia para el caso concreto.
Otro ejemplo lamentable lo constituye la Sentencia Nº 000612-F-
2007 de la Sala Primera, la cual confirma una actuación del Juzgado y
el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, en el sentido de que el juez
tiene entera libertad de apartarse de los criterios técnicos vertidos por
especialistas versados en una materia y fijar por ellos mismos montos
“prudenciales” que requieren de un estudio serio y profundo. En este
caso, la citada Sala señaló:
“(…) El dictamen no vincula al Juez. Sin embargo, por imperativo

de la sana critica, el distanciarse exige una motivación racional y cohe-
rente, de modo que las conclusiones puedan insertarse y conciliarse
con los hechos acreditados por otros medios de prueba. Como ya se
dijo, el Ad quem ratificó la desestimación de la pericia constante en el
expediente, avalando la motivación externada por el Juzgado, quien lo
estimo inexacto y con elementos cuestionables, concluyendo que debía
establecerse mediante fijación prudencial.”
Con este tipo de resoluciones, se desvirtúa totalmente el carácter del

peritaje, colocándose el juez en una condición -que ciertamente como
abogado no tiene- de valorar aspectos de otras técnicas, como la inge-
niería y la contabilidad, entre otros. Pregunto: ¿los abogados estamos
preparados para estimar, valorar o justipreciar daños y perjuicios?
Siguiendo el análisis de la norma: ¿qué son los aspectos técnicos y
de apreciación sobre los que puede ser interrogado el testigo-perito? En
primer lugar, que se entiende por apreciación. Según el Diccionario de
la Lengua Española de la Real Academia Española, “apreciar” es percibir
debidamente, tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las co-
sas y sus cualidades. Ahora bien, leyendo la norma, tengo mis dudas en
este giro procesal, pues cabe la pregunta: ¿el abogado, o en su caso, el
juez, tienen la capacidad para interrogar o valorar aspectos ajenos a su
conocimiento y tener certeza sobre la respuesta que reciben? Al efecto,
lo más grave es que los tribunales desestiman o mejor, actúan como
peritos en unos casos y en otros lo aceptan sin mayor cuestionamiento.
538
Por otro lado, nótese que el pago de honorarios de perito no versa

siempre sobre montos bajos, es más, en 1998 se interpuso una ac-
ción de inconstitucionalidad -tramitada bajo número de expediente 98-
004241-0007-CO- contra el acuerdo del Consejo Superior del Poder
Judicial, Artículo CXI, del primero de diciembre de 1994 y el acuerdo
de Corte Plena, Artículo XVIII, tomado en la sesión del 12 de junio de
1995, en donde creó y modificó la Tabla de Honorarios de Peritos del
Poder Judicial. En aquella oportunidad se fundamentó la acción de in-
constitucionalidad, en el hecho de que si bien los peritos deben recibir
honorarios por su labor, es violatorio al principio de acceso a la justicia
de todos los ciudadanos, establecer una tabla fija para dicha remunera-
ción, como si se tratara de los honorarios de los abogados, dejando de
lado las circunstancias particulares de la labor profesional, amén que se
hace a la justicia mucho más cara de lo que es; en aquella oportunidad,
la acción fue declarada sin lugar mediante Voto Nº 1999-01817 de las
quince horas con treinta y tres minutos del diez de marzo de mil nove-
cientos noventa y nueve.
Así las cosas, en este tipo casos no solo se está desconociéndola
importancia de la prueba pericial, sino que además se está dejando de
lado el alto costo que este tipo de pruebas tiene, lo que hace del proceso
contencioso-administrativo, un proceso sumamente oneroso lo cual en
definitiva genera grave afectación y lesión hasta los derechos de los ciu-
dadanos de proteger su situación jurídica particular frente a las posibles
arbitrariedades del Estado y de los otros entes públicos.
3 Análisis de la Regulación Específica sobre la Prueba en la Ley

General de la Administración Pública, Ley nº 6227 del 02 de mayo
de 1978
El tema de la prueba y de su tratamiento frente al Derecho Público

es puntillosamente desarrollado en la Ley General de la Administración
Pública; y los principios y reglas ahí consagrados aplican para toda la
materia contencioso-administrativa (en la medida en que las regulacio-
nes del Código Procesal Contencioso-Administrativo resultaren omisas),
toda vez que en virtud del artículo 220 del citado código, los principios
generales del Derecho Público se aplican también para esta materia,
por lo que las normas de la Ley General tienen entonces carácter de
fuentes supletorias de todo el ordenamiento jurídico-administrativo.
539
Además, es importante destacar el artículo 364 de la Ley General de

la Administración Pública, el cual sienta una regla o patrón especial de
actuación que indica lo siguiente:
“Artículo 364.-
1. Esta ley es de orden público y deroga las que se le opongan,
con las limitaciones y salvedades que se establecen en los artículos
siguientes.
2. En caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los
de cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor.
3. Serán también criterios de interpretación de todo el ordena-
miento jurídico administrativo del país.”
Así las cosas, y partiendo de estas líneas y previsiones abstractas

que sientan reglas, encontramos que a partir de las mismas se deriva
la regulación específica de los siguientes artículos que comentarios; el
detalle y el análisis meticuloso de los mismos resulta importante, toda
vez que ellos indican cómo debe interpretarse el tópico de la prueba
desde el punto de mira de los objetivos del procedimiento administrati-
vo. Observemos:
ARTÍCULO 221.-
En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos
que sirven de motivo del acto final en la forma más fiel y completa
posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las
medidas probatorias pertinentes o necesarias, aun si no han sido pro-
puestas por las partes y aun en contra la voluntad de estas últimas.
COMENTARIO:
El procedimiento administrativo tiene en mira la búsqueda de la ver-
dad real -distinta de la verdad formal-, así como la verificación fehacien-
te de los hechos que constituyen motivo del acto final. Más claro, dentro
de las normas para lograr el valor justicia, porque en el fondo la verdad
real es la verdad real de la justicia, no el valor formal, que a veces se
desprende del expediente, pero que no es realmente lo que sucedió en
un caso que es objeto de investigación; al procedimiento administrativo
como tal le interesa desentrañar la verdad del caso concreto porque el
ordenamiento parte, de que solo de esta manera se logrará el alcance de
dicho contenido axiológico. El órgano que resuelve debe hacerlo basán-
dose en los hechos ciertos, reales o verdaderos, independientemente de
que hayan sido alegados en el curso del procedimiento administrativo.
540
Puede ordenar cualquiera probanza para mejor resolver, aún en contra

de la voluntad de las partes si con ello pretende la averiguación de la
verdad de los acontecimientos.
“Por ello, la Administración tiene que procurar el descubrimiento

de la verdad de los hechos denunciados, para lo cual, tiene plena liber-
tad para practicar las diligencias y pruebas que estime pertinentes, tal
y como lo facultan los artículos 297 y 298.1 de la misma Ley; a partir
de las cuales se establece el sistema de la prueba libre -no tasada
como la jurisdicción civil-, y su valoración conforme a las reglas de la
sana crítica, lo cual conlleva a la lógica, la experiencia, técnica y la ra-
zonabilidad, que no permiten una valoración subjetiva, sino técnica y
objetiva; de allí la importancia de los informes técnicos y probanzas de
la misma índole. Así, más que una facultad, constituye una obligación
para el órgano director del procedimiento, la búsqueda oficiosa de las
pruebas que le ayuden a resolver de la mejor manera, el procedimien-
to iniciado.”7
Para probar los hechos que son objeto de investigación, se puede acudir
a la prueba confesional, testimonial, pericial, documental, indiciaria; en
este sentido, pues -y como lo expusimos con antelación- el Código Procesal
Contencioso Administrativo indica en su artículo 82 sobre las medidas o
diligencias probatorias:
“Artículo 82.-
• La jueza o el juez ordenará y practicará todas las diligencias de prueba
necesarias, para determinar la verdad real de los hechos relevantes en
el proceso.
• Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el
Derecho público y el Derecho común.
• Las pruebas podrán ser consignadas y aportadas al proceso, mediante
cualquier tipo de soporte documental, electrónico, informático, magné-
tico, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías.
• Todas las pruebas serán apreciadas, de conformidad con las reglas de
la sana crítica.
• Las pruebas que consten en el expediente administrativo, cualquiera
sea su naturaleza, serán valoradas por la jueza o el juez como prueba
documental, salvo que sea cuestionada por la parte perjudicada por los
medios legales pertinentes.”
La jueza o el juez tramitador del proceso, ordenarán y practicarán
todas las diligencias de prueba necesarias, para determinar la verdad
7 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución de las doce horas del veinticuatro
de diciembre de dos mil cuatro.
541
real de los hechos relevantes en el proceso. En ese sentido, el Código del

2006 está aplicando el giro que establece la Ley General de la Adminis-
tración Pública de 1978, de buscar la verdad real y no la formal, ésta
última concebida como resabio histórico de los civilistas o procesalistas
del Derecho común.
ARTÍCULO 297.-
1. La Administración ordenará y practicará todas las diligencias de
prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos objeto
del trámite, de oficio o a petición de parte.
2. El ofrecimiento y admisión de la prueba de las partes se hará
con las limitaciones que señale esta ley.
3. Las pruebas que no fuere posible recibir por culpa de las partes
se declararán inevacuables.
COMENTARIO:
El primer inciso indica que la Administración tiene oficiosamente toda
la amplitud, para ordenar la práctica y la evacuación de toda clase de
pruebas necesarias para lograr la verdad real y no meramente la formal
de los hechos objeto del procedimiento. El procedimiento administrativo
que busca la verdad real, permite que el Órgano Director del Procedi-
miento o el que lleva la instrucción de la causa en sede administrativa,
pueda ordenar las pruebas que considere que sean necesarias, para
esclarecer los hechos o para esclarecer cuál es la verdad de los hechos
motivo de una futura resolución o acto administrativo.
El segundo inciso explica que la facultad genérica de ofrecer y de ad-
mitir prueba de las partes, está limitada de acuerdo con los postulados
de la misma Ley General de la Administración Pública. Esto se encuentra
en concordancia con artículo 50, inciso segundo, del Código Procesal
Contencioso Administrativo.
El tercer inciso explica que las pruebas que no fuese posible recibir
por culpa de las partes serán declaradas como inevacuables. No obstan-
te, aquellas que sean que no se practiquen por causa o por culpa de la
Administración nunca podrán ser inevacuables. La Administración tiene
el poder, es más, el deber jurídico de -con su poder de imperio- ordenar
o evacuar la práctica de las diligencias de prueba que sean necesarias
para implementar la verdad real de los hechos objeto del trámite, ya sea
de oficio o a petición de parte. Este es el principio valedero aplicable, del
proceso civil o común de prueba, incluso para mejor resolver, siempre y
542
cuando se busque la verdad real de los hechos; es decir, no la meramen-

te formal que muchas veces ni siquiera coincide en lo más mínimo con la
real dinámica de los acontecimientos traídos a debate o a cuestión.
ARTÍCULO 298.-
1. Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permiti-
dos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho
común.
2. Salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de
conformidad con las reglas de la sana crítica.
COMENTARIO:
El artículo indica que en el procedimiento administrativo no hay prue-
ba tasada, es decir no existe un valor taxativo asignado a la prueba. Los
medios para probar los hechos alegados se encuentran ampliamente
establecidos; es decir, se permiten como probanzas específicas, todas
las que tolere el Derecho Público, sin más límite o valladar que -preci-
samente- el que constituye el necesario resguardo de los intereses pú-
blicos que involucra cada temática sustantiva. El inciso transcrito indica
que permite los medios de prueba de Derecho Público, en el sentido
que el Derecho Público permite toda clase de prueba, y establece que se
recibirán estas pruebas, aunque ellas no sean admisibles por el derecho
común, lo que significa que en el Derecho Procesal Público, existe más
libertad para el órgano director de admitir pruebas, que sean eficaces,
que sean legítimas y que sean admisibles.
En este sentido es posible mencionar como medios de prueba los
que dicta el derecho común, en específico el artículo 41 del nuevo Códi-
go Procesal Civil (que corresponde al artículo 318 de la normativa dero-
gada); no obstante, tal como dicta el artículo comentado, es más amplio
el medio de prueba admitido por el Derecho Público, por lo tanto, éste
último adicionalmente admitirá todos los idóneos, válidos y eficaces y
que confluyan a la demostración de la verdad real de los hechos objeto
de debate. Por ejemplo, para que se admita como prueba en el proceso
civil, una certificación tiene que ser emitida o validada por un Notario
Público, con las firmas estampadas en la propia declaración de volun-
tad, incluso como requisito de validez a veces se necesita la presencia
de testigos, los documentos pueden ser copias, las copias pueden ser
certificadas. Esa certificación tiene que guardar los requisitos que esta-
blece la ley del rito procesal, por ejemplo, hay que buscar el Código de
543
Notariado, hay que buscar los requisitos que establece el Código Proce-
sal Civil, el Código Civil.
La eficacia de la prueba se entiende aquella la cual para esclarecer
los hechos, tiende a lograr la verdad real de lo que es objeto propia-
mente del debate, o sea, es ineficaz porque puede probar sobre unos
hechos, pero no tiene ninguna relevancia sobre lo que se está investi-
gando para el objeto del procedimiento administrativo, admisible, eficaz
y legítimo.
El segundo inciso introduce el concepto de “sana crítica”, el cual está
totalmente originado e imbuido en los principios universales del Dere-
cho Común o Civil. La sana critica, es la forma en la cual se analiza un
elemento de prueba, dicho elemento debe apreciarse según la buena fe,
la lógica, la ciencia, el entendimiento humano y la experiencia. Conse-
cuentemente el órgano director debe justificar la valoración que hace de
cada elemento de prueba.
ARTÍCULO 299.-
En los casos en que, a petición del interesado, deban recibirse
pruebas cuya realización implique gastos que no deba soportar la Ad-
ministración, ésta podrá exigir el depósito anticipado de los mismos.
COMENTARIO:
Este artículo es aplicable en diversos casos, inclusive para las solicitu-
des de las copias que el particular requiera del expediente administrati-
vo; es decir, cuando un administrado cualquiera pretenda fotocopiar un
expediente administrativo, la Administración Pública respectiva puede
solicitar que se le pague el costo de las mismas, lo cual es una norma
que someto a crítica, porque la Administración por medio de los impues-
tos está obligada a sufragar todos los gastos que produzca propiamente
el aparato administrativo, lo cual comprende salarios, vehículos, y por
supuesto las fotocopias, correos electrónicos, mobiliarios, entre otros,
los cuales deben estar comprendidos en el pago genérico que los ciuda-
danos realizamos por concepto de impuestos.
Por ejemplo, en ocasiones el Servicio Civil solicita que se depositen
miles de miles de colones para acceder a las solicitudes de copia; con-
secuentemente, establece el deber del pago del valor de los tomos y
folios, todo esto para disuadir una investigación que realice el adminis-
trado. No obstante, esto también es aplicable para peritajes e inclusi-
ve para sufragar gastos de testigos que deban trasladarse, pues se ha
544
considerado jurisprudencialmente que no son gastos que deba asumir

la Administración Pública.
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546
T R A N S PA R E N C I A AC T I VA , C I U DA DA N Í A AC T I VA . . .
Transparencia Activa, Ciudadanía Activa:

Nuevas Tecnologías y Control Social de la
Administración
Eneida Desiree Salgado*
1 El Estado Democrático de Derecho y el Poder en Público
La legitimación de ejercicio del poder político por la voluntad del

pueblo es uno de los fundamentos del Estado de Democrático de Dere-
cho. Con la modernidad, no se admite la dominación sin consentimiento,
tampoco un poder sin frenos y controles. La ingeniaría constitucional de
los Estados contemporáneos se preocupa – cuando menos normativa-
mente – con la transparencia en el ejercicio del poder, con la fiscaliza-
ción de actos y de agentes, con un sistema de invalidación del actuar
estatal abusivo, con un espacio de actuación de la ciudadanía.
“Los ejercientes del poder serán agentes y servidores del pueblo

y no sus propietarios”.1 El ejercicio del poder político no es algo des-
vinculado de la voluntad del pueblo, pues no retira su legitimidad de
la motivación ordinaria de los individuos ocupantes de los cargos y
funciones: “Atrás quedaron, afortunadamente, consideraciones y expo-
siciones basadas en la idea de la autoridad o el poder como esquemas
unitarios desde los que plantear el sentido y la funcionalidad del De-
recho Administrativo”.2
* Doctora en Derecho del Estado. Profesora, Departamento de Derecho Público, Universidad Fede-
ral de Paraná. Investigadora principal en el Centro de Investigaciones Constitucionales.
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Ma-
drid: Civitas, 1983, p. 44.
2 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Sobre el derecho fundamental a la buena administración y
la posición jurídica del ciudadano. In: A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional,
Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 13-50, jan./mar. 2012.
547
Quien actúa en nombre de la Administración Pública no defiende sus

propios intereses ni su visión particular del interés de la Administración
o del interés colectivo. El contenido de la actuación está predetermi-
nado: “la Administración pública está conformada por instituciones or-
ganizativas que están al servicio de los ciudadanos, circunscrita por la
normativa jurídica de cada momento”.3
Así, como los agentes actúan por otro, en nombre del pueblo y según
su interés, es necesario que la ciudadanía sepa cómo se está adminis-
trando y cómo son tomadas las decisiones. Precisamente, la visibilidad
es exigencia de la democracia. Un régimen democrático demanda la
existencia de “expedientes institucionales que obligan a los gobernantes
a tomar sus decisiones a la luz del día y que permiten a los gobernados
‘ver’ cómo y dónde se efectúan esas decisiones”.4 La idea de autodeter-
minación impone que la representación política y también los agentes
públicos actúen de manera trasparente.
La mera existencia de órganos e instrumentos de control previstos
en el diseño estatal deja de ser suficiente cuándo la ciudadanía asume
el protagonismo del Estado de Derecho. Por supuesto que es absolu-
tamente indispensable la previsión constitucional y el funcionamiento
adecuado de accountability horizontal, con controles jurídico y político
de la actuación de los agentes públicos, siempre con la Constitución
como parámetro de control.5
Desde dentro de la “sala de máquinas” de la Constitución democráti-
ca, el control es concebido como “una función” que (1) “es una actividad
de confrontación o comprobación, con emisión de un juicio con arreglo
a un criterio”, (2) “que un ente u órgano realiza respecto de la actividad
de otro”; y (3) “que conlleva, sobre la base del juicio emitido, la adopción
de una medida de contenido y alcance diverso”, (4) “con producción de
los consecuentes efectos, positivos o negativos, en aquella actividad”.6
La transparencia, la motivación, la fundamentación y el respecto
a los procedimientos son primordiales para el ejercicio del control de
las conductas y decisiones de los agentes públicos por otros agentes u
3 NAVARRO, Karlos. El concepto de administración pública en la Unión Europea y en el sistema de
integración centroamericana. In: Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión.
Asunción, v. 6, n. 12, p. 149-168, Aug. 2018.
4 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política. A filosofia política e a lição dos clássicos. Rio de Jan-
eiro: Campus, 2000, p. 386.
5 OTERO SALAS, Filiberto. Los instrumentos de control político y jurisdiccional en el Estado Consti-
tucional. México: Editorial Porrúa, 2008.
6 PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant Lo Blanch,
2012, p. 612.
548
órganos públicos. El debido registro y el debido proceso son más que

exigencias formales: son necesarios para permitir el acompañamiento y
la comprobación de la adecuación del acto o decisión:
“La vigilancia, fiscalización o control, verificación, comprobación y

evaluación de las actividades de los órganos, dependencias y servido-
res públicos a cuyo cargo está el manejo de los fondos, valores, recur-
sos, bienes y derechos del propio estado tiene por propósito determi-
nar si su actuación se hizo con apego a la normativa jurídica vigente, a
efecto de alcanzar los fines, objetivos y metas previstos”.7
Respecto al accountability vertical o control social, sin embargo, los

requisitos para el actuar de los agentes y órganos públicos son aún más
rigurosos. Es preciso tener en cuenta que la mayor parte de las personas
no presentan conocimientos técnicos para entender el lenguaje presu-
puestario o las fórmulas del lenguaje jurídico ni para saber cómo proce-
sar los datos, aunque públicos. Para promocionar el control ciudadano,
la transparencia necesita ser más evidente, más activa, más accesible.
2 La Transparencia, el Gobierno Abierto y el Control Ciudadano
La actuación firme y atenta de la ciudadanía virtuosa es condición de

una realidad republicana en la Administración Pública. La cultura patri-
monialista y personalista que marcó indeleblemente la sociedad brasi-
leña desde su invención por el Estado portugués debe ser desafiada por
normativas que obliguen la rendición cuotidiana de cuentas de todas las
personas que ocupen cargos y ejerzan funciones públicas, combinadas
con instrumentos, al alcance de toda la ciudadanía, para su concreción.
La Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 inau-
gura un conjunto de valores que deberían fundar una nueva era en la
Administración Pública. La legalidad, la impersonalidad, la moralidad,
la publicidad y, por enmienda, la eficiencia constriñen (normativamen-
te) todo y cualquier acto del poder público, en todas sus dimensiones.
Sin embargo, el sistema convive con cargos públicos de libre nombra-
miento, con el uso promocional de la publicidad gubernamental y con la
existencia del secreto en determinados actos. Sigue un desafío controlar
7 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge. Derecho administrativo. México: Secretaría de Gobernación, Secretaría

de Cultura, INEHRM, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 263.
549
la correspondencia entre la actuación del Poder Público y el interés pú-

blico, su contenido único – pues “cada vez que el aparato público use
alguna potestad o poder habrá de argumentar su ejercicio en motivos
concretos de interés general”8 –, que deberá ser escudriñado por los
mecanismos de control interno, de controles recíprocos y de control
social.
Los actos del Poder Público deben ser públicos, para que sea posible
verificar su adecuación a las exigencias constitucionales y legales. Como
gestores del interés público, y, por lo tanto, de intereses potencialmente
distintos de sus preferencias particulares, los agentes públicos deben
actuar de manera transparente, con publicidad y explicitación de los
motivos de su actuación.
Asimismo, las constituciones contemporáneas contemplan el dere-
cho a la información pública. El acceso a la información es un derecho
indispensable para el ejercicio pleno de otros derechos, máximamen-
te los derechos conectados a la ciudadanía. La transparencia es “una
condición de posibilidad del Estado plural, republicano y abierto a las
exigencias de control racional de las decisiones”.9
La Constitución brasileña de 1988 prevé el acceso a la información
en distintos artículos, y deja claro en el inciso XXXIII del artículo 5º, en
el rol de derechos fundamentales, que “todos tienen el derecho a recibir
de los órganos públicos informaciones de su interés particular, o de in-
terés colectivo o general, que serán prestadas en el plazo de la ley, bajo
pena de responsabilidad, reservadas las que cuyo sigilo es imprescindi-
ble a la seguridad de la sociedad y del Estado”.
La Ley nº 12.517/2011, la Ley de Acceso a la Información, responde
a esa exigencia, y dilata “las bases para la consolidación del régimen
democrático del país, ampliando la participación ciudadana y fortale-
ciendo los instrumentos de control de la gestión pública”.10 La legislación
brasileña enfrenta tres órdenes de desafíos históricos: (1) la concreción
del derecho a la verdad y a la memoria y a la divulgación de los docu-
mentos del periodo de la dictadura; (2) el combate al patrimonialismo
8 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bie-
nestar. Madrid: Iustel, 2012, p. 17.
9 CLÈVE, Clèmerson Merlin; FRANZONI, Júlia Ávila. Administração pública e a nova Lei de Acesso à
Informação. In: Interesse público. Belo Horizonte, ano 15, n. 79, maio/jun. 2013.
10 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Direito à informação e a
aplicação da Lei nº 12.527/11 às Organizações Sociais. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe;
HACHEM, Daniel Wunder. Direito Público no Mercosul: intervenção estatal, direitos fundamentais
e sustentabilidade: anais do VI Congresso da Associação de Direito Público do Mercosul: homen-
agem ao Professor Jorge Luis Salomoni. Belo Horizonte: Fórum, 2013, pp. 303-317, p. 310.
550
y al personalismo en la Administración Pública; y (3) el control social de

las personas jurídicas de derecho privado que reciben recursos públi-
cos.11 A partir de la realización del derecho a la información en la Ley, la
Administración Pública debe ser activamente trasparente.
Para que el control social sea efectivo, es necesario que las infor-
maciones respecto a todo el aparato administrativo – el organograma,
las formas de contacto, sus empleados y funcionarios y sus sueldos, los
costes, los gastos, los dispendios, las inversiones, las licitaciones, los
contratos, las subvenciones, los planes, la agenda – sean públicas y de
fácil acceso a la ciudadanía.
La idea de gobierno abierto se conecta con dichas demandas. El con-
cepto de gobierno abierto apunta a “tres grandes direcciones teóricas:
1) libertad de información, 2) información gubernamental como herra-
mienta, y 3) datos abiertos”.12 El buen gobierno exige las tres.
La “Declaración de Gobierno Abierto” de la Open Government Part-
nership, como reivindicación de los derechos humanos, de la lucha con-
tra la corrupción y de la búsqueda del buen gobierno, afirma que los
países se comprometen a “aumentar la disponibilidad de información
sobre las actividades gubernamentales”; “apoyar la participación ciuda-
dana”; “aplicar los más altos estándares de integridad profesional en to-
dos nuestros gobiernos”; y “aumentar el acceso a las nuevas tecnologías
para la apertura y la rendición de cuentas”.13
Guardar y organizar las informaciones públicas no es suficiente. Es
necesario que la gente común pueda utilizar los datos, comprenderlos,
evaluarlos, compararlos. Más que motivar sus decisiones y actuaciones
y archivar los documentos de manera ordenada, la buena administra-
ción debe traducir las informaciones y utilizar formatos y dispositivos
amigables. La tecnología es una grande aliada.
3 El Control Social por los Aplicativos de Teléfonos Móviles: la

Ciudadanía Activa en la Palma de la Mano
“El derecho de acceso a la información es un requisito indispensa-

ble para el funcionamiento mismo de la democracia. En un sistema
11 SALGADO, Eneida Desiree. Lei de acesso à informação. São Paulo: Atlas, 2014.
12 SANDOVAL-ALMAZAN, Rodrigo. Gobierno abierto y transparencia: construyendo un marco con-
ceptual. Convergencia, Toluca, v. 22, n. 68, p. 203-227, Aug. 2015.
13 Disponible en https://www.opengovpartnership.org/declaraci-n-de-gobierno-abierto.
551
democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus de-

rechos constitucionales de participación política, votación, educación y
asociación entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y
de un libre acceso a información”.14 Si así lo es, y si las personas ahora
deciden sus vidas y ejercen su libertad de expresión y sus facultades
deliberativas en línea, en línea deben estar las informaciones y la posi-
bilidad de interacción.
La nueva generación de ciudadanas y ciudadanos vive y se desarrolla
por la internet. Sus vínculos se forman y se fortalecen por enlaces, por
“me gustas” y por comentarios; construyen y desarman opiniones en
280 caracteres. Así, “una contribución de la internet podría ser a de
traer más transparencia y publicidad al proceso representativo, facili-
tando informaciones sobre actividades y decisiones de agentes e institu-
ciones involucradas”.15
El uso de los sitios web, de las redes sociales y de los aplicativos
pueden acercar la ciudadanía a la toma de decisiones políticas: “la aso-
ciación entre información, tecnología y política ha sido abordada a par-
tir de diferentes perspectivas: como requisito para disminuir el déficit
estructural y funcional del sistema político, como condición para la efi-
ciencia y democratización de la gestión gubernamental, como recurso
de ‘empoderamiento’ de la sociedad civil y como medio para reducir
distancias entre naciones más y menos desarrolladas…”16
Es posible pensar en el concepto de cibertransparencia para una
sociedad de información, con los datos públicos disponibles en red,
promocionando una relación más democrática entre Administración y
ciudadanía, “la aproximación, la participación y la fiscalización del ciu-
dadano respecto a los actos practicados por los gestores públicos”.17 Es
evidente que “las tecnologías de información y comunicación represen-
tan nuevas posibilidades para el ejercicio de la práctica democrática”.18
14 https://www.oea.org/es/cidh/expresion/docs/informes/anuales/Informe%20Anual%202001.pdf.
15 ITUASSU, Arthur. e-Representação como comunicação política: Internet e democracia representa-
tiva. In: Revista Famecos - Mídia, Cultura e Tecnologia, vol. 22, no. 2, 2015, p. 115+
16 RIBEIRO, Patrícia; SOPHIA, Daniela Carvalho; GRIGORIO, Deise de Araújo. Gestão governamental
e sociedade: informação, tecnologia e produção científica. In: Ciência & saúde coletiva, Rio de
Janeiro , v. 12, n. 3, p. 623-631, Junio 2007.
17 LIMBERGER, Têmis. Cibertransparência. Informação pública em rede e a concretização dos di-
reitos sociais: a experiência dos municípios gaúchos. In: Quaestio juris, vol. 08, n 04, número
especial. Rio de Janeiro, 2015, p. 2651-2669.
18 SANTOS, José Carlos Sales. Informação, democracia digital e participação política: uma breve
revisão teórico-analítica. In: Em questão. Revista da Faculdade de Biblioteconomia e Comunicação
da UFRGS, v. 19, n. 2 – Jul./Dez. 2013, p. 195-216.
552
No parece restar dudas sobre la conveniencia del uso de los teléfo-

nos móviles para fines variados, principalmente para la interacción con
personas y órganos públicos. Las aplicaciones (apps disponibles en las
tiendas virtuales de Apple y de Google) permiten el desarrollo de inter-
faces amigables, intuitivas, en un lenguaje visual familiar a la sociedad.
Algunos órganos públicos se utilizaron de dicha plataforma para
cumplir las obligaciones de transparencia. En la segunda semana de
abril de 2019, en búsqueda por lo término “transparencia pública”, fue-
ron encontradas aplicaciones en la Google Play Store que prometen más
visibilidad y control de los gastos públicos.
Una visión panorámica sobre los aplicativos revela la simplicidad de
las informaciones presentadas, separando los ingresos, gastos y contra-
tantes principales y que, cuando menos, permiten a la ciudadanía una
idea global sobre el tamaño y las funciones del ente público.
Sin embargo, una de las aplicaciones encontradas se presenta como
de iniciativa popular, sin indicar la fuente de las informaciones disponi-
bles, con aparente direccionamiento de las informaciones y lagunas en
los gastos parlamentarios.
En el ámbito federal, dos aplicaciones estaban disponibles para ins-
talación. La llamada “Transparência Brasil” permitiría la consulta sobre
los servidores públicos, sus remuneraciones y actividades, pero no fun-
cionó adecuadamente con ningún criterio de búsqueda, finalizando la
aplicación a sí misma todas las veces. “Eu Fiscalizo”, del Portal de Trans-
parencia del Tribunal de Cuentas de la Unión, a su turno, funciona más
como un mecanismo de publicidad, con informaciones y reportajes so-
bre temas específicos, y como canal de denuncia y otras manifestaciones
directas al tribunal. La aplicación, en este análisis, no logra facilitar la
comprensión de las cuentas públicas, los ingresos y gastos, ni muestra
comparativos de gastos anuales.
Desde las experiencias estatales, el “Siga Brasília”, del Gobierno del
Distrito Federal es el más completo, con ingresos y gastos expuestos en
totalidad y divididos por áreas, informaciones sobre los funcionarios,
permitiendo la búsqueda por año, la comparación de crecimiento de re-
cursos y expendios y el acompañamiento de la situación de las cuentas
públicas del año.
La “Pilas R$”, del Estado de Rio Grande do Sul, también es bas-
tante completa en las informaciones disponibles. Es posible consultar
los presupuestos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de los
553
órganos, de áreas de actuación e inversión, datos referentes a funciona-

rios (incluso diarias) y proveedores, además de los ingresos estatales.
Sin embargo, no permite la comparación de presupuestos, pues no con-
solida las informaciones de los años anteriores.
En Santa Catarina, su “Portal da Transparência do Poder Executivo”
trae inversiones y gastos ejecutivos, con funcionarios, encargos, servi-
cios, deuda pública. También separa los recursos destinados a educa-
ción, salud, seguridad, agricultura y transporte. Asimismo, indica los
ingresos estimados y realizados en el año, pero no consolida las infor-
maciones de los ejercicios anteriores, lo que perjudica la comparación.
Dos aplicaciones municipales se destacan. La del Ayuntamiento de
Maceió, no obstante direccione el usuario para un sitio de internet,
permite desde allá búsquedas diversas por ingresos y gastos. La siste-
matización de las informaciones es más difícil, siendo complejo el ge-
renciamiento y la comparación de las informaciones, pero permite la
visualización y la pesquisa en los planos plurianuales, disponibles en
formato PDF.
El Ayuntamiento de Santos proporciona una aplicación con múltiples
informaciones, no organizadas de manera fácilmente comprensible, y
no permite la visualización global de ingresos y gastos. Por otro lado,
desde luego presenta información comparativa de los tres últimos años
en determinadas áreas, resumida para consulta directa, facilitando el
control social.
La idea de permitir el acceso a las informaciones públicas, dispuestas
de manera sencilla pero completa, combinada con un canal de comuni-
cación con el ente, todo en una aplicación de móvil es una manera de
promocionar el control social por una ciudadanía que no está acostum-
brada a ser vigilante. Saber el volumen de recursos de un ente y verificar
la distribución de los ingresos, comparando con años y gobiernos ante-
riores, proporciona un incremento del accountability vertical y del efecto
retrospectivo de la decisión electoral.
Dichas herramientas no sustituyen la publicidad oficial tampoco el
servicio de respuesta a demandas ciudadanas. Pero puede involucrar en
la administración democrática y transparente, tan esperada en el siglo
XXI, la nueva ciudadanía virtual, cibernética, que vive en línea, desper-
tando para el control social las nativas y nativos digitales. En nuevos
tiempos, la Administración Pública también debe modernizarse.
554
R E G U L AC I Ó N Y C O N T R O L E N L A E R A D I G I TA L
Regulación y Control en la Era Digital

Cristina Vázquez*
Introducción
Tenemos el privilegio de vivir en la llamada “Era de la Información”,
también conocida como “Era Digital”, asociada con la gran transición
desde la tecnología analógica, mecánica y electrónica, a la digital. Este
cambio nos ha introducido en un mundo de ribetes casi mágicos, permi-
tiéndonos lo que para nuestros abuelos tan solo podía tener lugar en el
plano de la imaginación.
El uso de las tecnologías derivadas de los circuitos lógicos digita-
les, incluyendo computadoras digitales, teléfonos celulares digitales
e Internet ha transformado nuestra civilización y el modo en que nos
relacionamos.
Toda esta maravilla conlleva, no obstante, diversos desafíos: éticos,
económicos, sociales, culturales y, por supuesto, jurídicos.
La carrera para poseer los datos ya ha empezado, señala Yuval Noah
Harari, en “21 Lecciones para el Siglo XXI”, “de modo que lo mejor que
podemos hacer es recurrir a nuestros abogados, políticos, filósofos e
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República (Uruguay); Master en

Ciencia de la Legislación y Governance Política de la Universitá di Pisa (Italia); Posgrado en Utility
Regulation and Strategy de la University of Florida (USA); Posgrados en Gestión de las Energías
Renovables y El Sector de Petróleo y sus Derivados del Centro de Educación a Distancia para el
Desarrollo Económico y Tecnológico (CEDDET) (España); Posgrado en Defensa de la Competencia
de la Comisión de Defensa de la Competencia (España); Catedrática de Derecho Administrativo de
la Universidad de la República (Uruguay); Directora del Instituto Uruguayo de Derecho Administra-
tivo; Directora del Programa Máster de Derecho Administrativo Económico (PMDAE) entre 2015
y 2017, y Profesora de Procedimientos Administrativos, Regulación y Competencia, Derecho de
la Energía y Derecho de las Telecomunicaciones, en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo; Profesora Invitada de Master en Economía y Regulación de los Servicios Públicos de
la Universidad de Barcelona (España); Integrante del Consejo Editorial de la Revista de Derecho
y Tribunales; Integrante del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA); Suplente de
Presidencia de la Red Iberoamericana de Energía (RIDE); autora de libros y artículos sobre temas
de la especialidad.
555
incluso poetas para que se centren en este misterio: ¿cómo regulamos

la propiedad de los datos?”
Según expresa el autor, en un escenario de creciente importancia de
la información, la clave es su regulación y control.
1 Conceptos Fundamentales de Regulación
La Regulación en los Contextos Global, Regional y Nacional
Como antes hemos expresado1, sobre las dos últimas décadas del si-
glo XX, más de cien Estados implementaron programas de privatización,
abandonando una historia previa de propiedad estatal en la administra-
ción de empresas industriales y comerciales, en sectores considerados
estratégicos.
El nuevo paradigma, que incluía la creación de agencias reguladoras
como elemento fundamental del diseño institucional, sostenía el desem-
peño deficiente de dichas empresas estatales.
La dimensión y características de la privatización fueron variadas.
América Latina se ubica entre las regiones con mayor presencia del
fenómeno, donde puede observarse que los programas implementados
han probado ser, en general, impopulares. En algunos casos, se ha cons-
tatado un manejo opaco y desprolijo de los procesos, que han culminado
en situaciones de corrupción. En muchos, se han identificado problemas
de gobierno corporativo y fallos de regulación.
A partir de tal experiencia, parece haberse arribado a la conclusión
de que la titularidad pública o privada de los bienes y actividades no
constituye, per se, garantía de mejores resultados. En ese escenario, el
análisis se ha desplazado hacia la posibilidad de un menú variado de
alternativas, entre lo puramente privado y lo puramente público, ad-
mitiendo esquemas de concesión, participación público privada y otras
figuras de co-asociación.2
En cualquier caso, el rol del Regulador continúa siendo considerado
esencial para el equilibrio del sistema.
1 Vid. VÁZQUEZ, Cristina - Aspectos Generales de Regulación de las Telecomunicaciones, en Estudios

de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, obra en coautoría con Aramendía Mercedes,
UM, Mont., 2018.
2 ZIPITRÍA, Leandro y DOMINGO, Rosario - Regulación de empresas públicas en Uruguay, desafíos
y perspectivas, Departamento de Economía – Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de la
República.
556
Uruguay, en virtud de pronunciamientos del Cuerpo Electoral utilizan-

do el instrumento del referéndum, permaneció inmune ante los vientos
de la privatización. Incluso viró más hacia la estatización con la llamada
Reforma del Agua, que introdujo una modificación constitucional por
la que los servicios públicos de saneamiento y abastecimiento de agua
para el consumo humano deben prestarse exclusiva y directamente por
personas jurídicas estatales.
A la complejidad que es inherente a las tareas de regulación y con-
trol, en especial cuando las actividades que son su objeto son desar-
rolladas por entidades estatales, vienen a sumarse los nuevos desafíos
que incorpora la digitalización.
1.2 Diseño de Políticas, Prestación, Autorregulación y

Heterorregulación
Como ha analizado la bibliografía especializada en la materia, la re-

gulación no es un proceso simple, en el que ocurre una única contrapo-
sición entre quienes desarrollan actividad de prestación (productores de
bienes y servicios) y consumidores o usuarios, sino una red de relaciones
en la que cada parte procura obtener la satisfacción de su interés, resul-
tando imposible que un grupo consiga lograrlo plenamente.
El Regulador aparece así como un verdadero componedor de intere-
ses contrapuestos, debiendo actuar en el marco de las políticas definidas
en los niveles normativos que le están supraordenados (Constitución,
Ley y Decretos del Poder Ejecutivo), coordinando y complementando su
tarea con la imprescindible autorregulación de las empresas reguladas.
1.3 Análisis Conceptual del Cometido Estatal de Regulación de la

Actividad Privada3
Sayagués Laso4 define a los cometidos estatales como:
“esas múltiples actividades o tareas que el derecho pone a cargo

de las entidades públicas. ... Los cometidos son cosa distinta de las
funciones estatales, aunque por razones de terminología más que de
fondo, con frecuencia sean confundidos.”
3 VÁZQUEZ, Cristina – Cometidos esenciales del Estado, en Introducción al estudio actualizado de

los cometidos estatales, Mont., 2000, ps. 55 y ss.
4 SAYAGUÉS LASO LASO, Enrique - Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Mont., 1974, p. 48.
557
El autor cita a Bonnard -en la primera edición de su Précis de Droit

Administratif5- quien puntualiza el distingo entre “atribuciones”, tareas,
trabajos, “besognes”, que el Estado cumple, y “funciones”. Las primeras
se corresponderían con la noción de profesión u oficio en los individuos;
las segundas son los medios que permiten al Estado cumplir aquéllas.
En su prefacio para el Tomo III del Tratado de Derecho Administra-
tivo6, Sayagués Laso señala que la doctrina emplea distintos términos,
además del de “cometidos” (que prefiere), para referir a las múltiples ac-
tividades de la Administración: “atribuciones”, “acción administrativa”,
“tareas”, “objetos singulares de la pública administración”.
Las funciones jurídicas -legislativa, administrativa, jurisdiccional
(Sayagués Laso agrega la función constituyente)- son poderes jurídicos
que el Estado ejerce para realizar sus cometidos.
En Uruguay, Sayagués Laso formula un criterio de clasificación de
los cometidos estatales que se funda en el régimen jurídico bajo el que
se cumplen (considerando fundamentalmente la posibilidad de partici-
pación de los particulares en su prestación), sin perjuicio de introducir
algún aspecto de carácter metajurídico. En su prefacio al Tomo III citado,
señala que el criterio que propone sigue la misma dirección que postula
la doctrina francesa y española predominante, manteniendo con ella
diferencias importantes aunque no inconciliables.7
Su clasificación, que ha sido adoptada por la mayor parte de la doc-
trina nacional y hasta por el Derecho positivo en muchos casos utiliza
las siguientes categorías: a) cometidos esenciales, b) servicios públicos,
c) servicios sociales, d) actuación estatal en el campo de la actividad
privada (actividades industriales, comerciales y bancarias)8, e) actividad
de hacer justicia, y f) regulación de la actividad privada.
El cometido de regulación de la actividad privada -que nos intere-
sa especialmente a los efectos de este estudio- se concreta mediante
5 Paris, 1926, p. 15.

6 SAYAGUÉS LASO LASO, Enrique - en Los cometidos estatales (prefacio para el Tomo III del Trata-
do), en Rev. de la Fac. de D. y C. Soc., Año XVII, abrdic., 1966, nota 2, Mont., ps. 351 y ss.
7 En la nota 25 de la página 359 expresa que este enfoque es más acertado que el que toma los
fines como elemento central, por ser éste un concepto metajurídico referido principalmente a la
naturaleza de las necesidades que se satisfacen y las prestaciones respectivas.
8 Se ha objetado esta denominación proponiendo su sustitución por “actividad empresaria del Esta-
do” o “actividad industrial, comercial y bancaria”, señalando que se trata de un ámbito de libertad
en que tanto pueden actuar los particulares como el Estado, y no de un “campo de la actividad
privada”.
558
normas dictadas en primer lugar por el Parlamento, y se complementa

con los llamados aspectos administrativos de esa regulación.
Como observa Sayagués Laso, para que sea posible la convivencia
social, es indispensable la existencia de normas que regulen la actividad
privada, delimitando la esfera de acción de cada cual y precisando el
alcance de sus derechos.
Los antes referidos aspectos administrativos de esa regulación re-
fieren a tareas concretas, prácticas, dirigidas a controlar y encauzar la
actuación de los particulares. Por ejemplo, con fines de constatación se
crean registros en que se inscriben ciertos actos; con propósito de estí-
mulo se otorgan primas, subsidios o subvenciones; y a efectos de orientar
o fiscalizar la actividad particular se exigen controles o autorizaciones.
Calviño Santamaría9 señala que la regulación sectorial puede poner
en acción cuatro tipos de instrumento que le son propios:
a) La regulación “del acceso”, para evitar que un operador ya
establecido en un mercado (“incumbent”) y que controla las
infraestructuras respectivas impida el ingreso de nuevos
operadores.
b) La regulación “económica”, a través de la definición de precios
que reflejen costos.
c) La regulación “técnica”, por definición de estándares de calidad
en protección de los consumidores.
d) La “de competencia”, que previene que las conductas
empresariales colectivas o unilaterales anulen los efectos de la
regulación.
Estos diversos tipos de actuación pueden concretarse en el estab-
lecimiento de requisitos estructurales o de comportamiento, mediante
normas generales o decisiones concretas aplicables a un operador.
Siguiendo a Ariño Ortiz10, puede definirse a la regulación con pers-
pectiva jurídica, específicamente en su manifestación de regulación eco-
nómica, como:
“la actividad normativa en la que el Gobierno condiciona, corrige,
altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponien-
do determinadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes
económicos.”
9 CALVIÑO SANTAMARÍA - ob. cit.

10 ARIÑO ORTIZ, Gaspar - Economía y Estado, Madrid, 1993
559
Desde la doctrina económica, dicha regulación ha sido definida como

el modo de influir sobre el mercado, mediante la creación de un sistema
de incentivos que naturalmente debería crear la competencia, guiando
o restringiendo las decisiones económicas para conformarlas al interés
público11. Ante la existencia de fallas del mercado (externalidades, mo-
nopolios naturales, asimetrías informativas, competencia excesiva, desi-
gual poder de negociación, entre otras y dependiendo del mercado de
que se trate), el Estado debe subsanarlas mediante incentivos.
Con un enfoque similar, Cases Pallares12 señala como una de las ca-
racterísticas de la regulación, su objetivo de corregir las disfunciones
del mercado.
Destaca Nallar13, que el concepto económico de regulación refiere a
los efectos de la actividad: creación de incentivos, suplencia de fallas; en
tanto, el concepto jurídico identifica los instrumentos: dictado de reglas.
Pero en ambos conceptos aparece el mismo objetivo final: protección de
la actividad regulada y sus actores.
Los principales obstáculos que debe sortear la regulación con vistas
a la obtención de sus objetivos, tienen que ver con las dificultades para
la obtención de información, los riesgos de “captura del Regulador”,
sea por la política o los agentes regulados, y la fragilidad del apoyo del
consumidor.
Las dificultades para la obtención de información se traducen muchas
veces en lo que Landis14 denomina el “talón de Aquiles” de la regulación:
la lentitud en la adopción de las decisiones reguladoras, problema que
-como se verá- adquiere particular relevancia en los sectores impactados
por la digitalización.
El riesgo de “captura del Regulador” se explica por el gran poder e
influencia que suelen desplegar tanto los políticos como las empresas
reguladas, en particular las ya establecidas, como grupo efectivo, que
resisten el desafío de nuevos competidores. En cambio, el apoyo que
podrían proporcionar al Regulador los consumidores, tiende a diluirse
dada su naturaleza de grupo disperso.
11 Conf. VICKERS, John y YARROW, George - Privatization: an economic analysis, 1998, The MIT
Press, cit. por NALLAR, Daniel, El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio público, Bs.
As., 1999, p. 111.
12 CASES PALLARES, Lluis -Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Madrid, 1995.
13 NALLAR - ob. cit., p. 118.
14 LANDIS, James - Report on regulatory agency to the president-elected, cit. por CASES PALLARES,
ob. cit., p. 30
560
La situación descripta se torna aún más compleja, ya que, como ob-

serva Cases Pallares15,
“no estamos ante un proceso simple en el que grupos de producto-

res bien organizados y dotados económicamente aumentan su riqueza
a través de las normas a expensas de consumidores pobres y disper-
sos. No hay una contraposición única entre productores y consumido-
res, sino diversas relaciones de las que cada unidad pretende extraer
su provecho o beneficio. Así los productores difícilmente formarán un
grupo cohesionado con un único interés definido, sino que se dividirán
entre ellos; por su lado, tampoco los distribuidores y los consumidores
pueden agruparse en grupos unificados. Ello conducirá a que difícil-
mente un grupo consiga obtener una regulación que satisfaga plena-
mente sus intereses.”
Como consecuencia, la regulación tenderá a ser - según hemos

señalado- el resultado de una composición de los distintos intereses en
juego, sin que un solo grupo logre capturar el proceso.
Suelen indicarse como objetivos de la regulación:
a) La protección de los derechos de los usuarios o consumidores.
b) La sostenibilidad en el sentido de continuidad y seguridad del
servicio en el largo plazo.
c) La eficiencia tanto productiva (minimización de costos) como
asignativa (igualación de costos y precios).
d) La equidad.
El objetivo mencionado en primer lugar aparece como primario o
principal y se considera con un enfoque que toma al usuario o consumi-
dor en un sentido amplio, abarcativo del usuario o consumidor actual,
del potencial (al que no alcanza el servicio) y el futuro (el que lo recibirá
en el futuro). Por ello la tasa de rentabilidad justa y razonable debe to-
mar en cuenta la sostenibilidad del servicio.
Los demás objetivos aparecen como secundarios o instrumentales al
objetivo principal. La sostenibilidad se presenta como un reflejo del de-
recho de las futuras generaciones a contar con un servicio con adecuado
nivel de inversión y mantenimiento, y la eficiencia se orienta a obtener
el menor costo posible por el servicio brindado.
La regulación abarca una serie de aspectos que deben ser razona-
blemente equilibrados y armonizados: rentabilidad, calidad, competen-
cia, medio ambiente, entre otros, el conjunto de cuyas interrelaciones
15 CASES PALLARES - ob. cit., p. 31
561
conforma lo que se ha llamado el “compacto regulatorio”. Es así que

cada una de estas dimensiones debe ser considerada en relación con el
resto.
1.4 El Régimen Jurídico Constitucional de la Regulación
La Constitución uruguaya reconoce el derecho a la libertad en el Ar-

tículo 7º:
“Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos

en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.
Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las
leyes que se establecen por razones de interés general.”
No solamente se consagra a la libertad como derecho, sino que se

la establece como principio rector del desarrollo de la vida en sociedad,
recogiendo dicho concepto en el artículo 10, donde se expresa: “Ningún
habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la
Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Cuando la Constitución se refiere específicamente a la libertad para
la dedicación a cualquier trabajo, cultivo, industria, comercio o profesión
(en el artículo 36), más allá de la referencia ya realizada en el artículo
7º, y utilizando la misma fórmula, establece que: “Toda persona puede
dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier
otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que esta-
blezcan las leyes.”
Es así que la Carta reserva a la Ley en sentido orgánico-formal -esto
es al acto sancionado por los órganos parlamentarios, y promulgado por
el órgano Poder Ejecutivo, siguiendo las formas y procedimientos que
ella prevé- cualquier limitación a la libertad.
En efecto, cuando la Constitución emplea la palabra “ley”, refiere al
acto legislativo que se aprueba conforme a sus artículos 133 a 14616,
y ella determina que ciertas materias, incluidos específicamente los de-
rechos fundamentales, solo pueden ser reguladas mediante dicho acto
legislativo. Es lo que se denomina “materia de reserva legal”.
Al respecto expresa Jiménez de Aréchaga: “[L]as tradiciones y doc-
trinas que han inspirado todo nuestro derecho público desde los más
16 El propio título de la Sección VII se denomina “De la proposición, discusión, sanción y promulga-
ción de las leyes”.
562
antiguos tiempos determinan que las limitaciones a los derechos funda-

mentales tienen que ser por ley”.17
Y más precisamente agrega Jiménez de Aréchaga18:
“¿Qué quiere decir la palabra ´Ley´?, ¿Se ha tomado en el sentido

de Ley formal o Ley material? ¿Se refiere simplemente a los actos-
-regla o, por el contrario, establece que los derechos fundamentales
sólo pueden ser disciplinados por actos-reglas emanados de la Asam-
blea conforme a los procedimientos establecidos en la sección VII de la
Constitución? Yo entiendo que esa es la conclusión. (…) [L]os poderes
de libertad han sido siempre confiados al Parlamento, no solo aten-
diendo al hecho de que el Parlamento actúa normalmente por vía de
actos-regla, sino por haberse considerado tradicionalmente que el Par-
lamento, por su composición es el órgano de gobierno que representa
para los ciudadanos una más efectiva protección de derechos (…) [L]a
regulación de la libertad no puede hacerse por vía de actos-regla ema-
nados del poder administrador ni de ningún otro centro de autoridad,
sino por vía de actos-regla emanados del órgano parlamentario.
Para explicar el ámbito de reserva de ley, el autor alude a los llamados

poderes de libertad (incluida la económica), de institución (creación,
modificación y supresión de instituciones) y de bolsa (en relación con lo
presupuestario y tributario).
En el mismo sentido Sayagués Laso dice que existe una materia propia
de la ley: “Hay, pues, una zona reservada exclusivamente a la Ley. Ello
surge expresamente de la Constitución, que exige Ley en gran número
de casos19.” Y cita entre los casos en los que nuestra Constitución exige
expresamente la ley, a los artículos 7º, 10 y 36.
Al igual que los autores antes mencionados, en el pasado he señalado
que “toda medida limitativa específica de los derechos fundamentales,
a ser adoptada por la Administración, requerirá de norma legal
habilitante”20.
Aguirre Ramírez, por su parte, explica:
“Llámase reserva de ley al conjunto de materias cuya regulación la

Constitución comete exclusivamente a la Ley y que, por consiguiente,
17 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino - La Constitución Nacional, Tomo I, Ed. Cámara de Senadores,

Mont., 1992.
18 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino – La Constitución Nacional cit.
19 SAYAGUÉS LASO LASO, Enrique - Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8° Edición, puesta
al día a 2002 por Daniel Hugo MARTINS. Montevideo, FCU, 2002, pág. 106.
20 VÁZQUEZ, Cristina - Limitaciones administrativas al derecho de propiedad privada, en Revista de
Derecho Público, año 8, N° 16, Montevideo, 1999, pág. 54.
563
no pueden ser regidas por actos jurídicos de rango inferior … Solo la

Ley, históricamente, puede regular las libertades individuales y limi-
tarlas. Por dos razones: 1º) Porque esa regulación debe hacerse en
normas generales, sin alterar la igualdad entre los hombres; 2º) Por-
que, políticamente, tales limitaciones solo pueden emanar de los Par-
lamentos, como garantía contra la arbitrariedad de los gobernantes …
Afirmamos desde ya, enfáticamente, que los Gobiernos Departamen-
tales no son competentes para regular los derechos individuales por
decretos de sus Juntas Departamentales … Cuando la Constitución se
refiere a las leyes o a la ley, particularmente en su Sección II pero tam-
bién en el resto de su articulado, alude a dichas leyes formales y no a
estos decretos legislativos. La materia constitucionalmente reservada
a la ley no puede, pues, ser regulada por decretos de los Gobiernos
Departamentales … la lectura objetiva del texto de la Constitución -y
el análisis de su contexto- lleva inequívocamente a la conclusión de que
los derechos individuales -las libertades públicas, como a veces se les
llama- no pueden ser regulados ni limitados sino por leyes formales,
sancionadas por el Poder Legislativo.”21
También Risso Ferrand22 afirma:
“La reserva legal, en lo que refiere a los derechos humanos, signi-

fica que sólo por ley, y en los casos en que la Constitución lo permite,
podrán limitarse los derechos humanos. O en otras palabras, mediante
un acto administrativo o un acto jurisdiccional no podrá establecerse
una limitación o restricción en los derechos fundamentales. La limita-
ción debe surgir siempre de la ley”.
En igual sentido, ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
“… atendiendo a la materia, hay todo un ámbito de materias ex-

cluido de la potestad reglamentaria (…) la reserva de ley, que puede
esquematizarse en los siguientes rubros: la limitación de los derechos,
deberes y garantías de los habitantes y de los ciudadanos; (…). En una
expresión todavía más esquemática con palabras de Aréchaga: los po-
deres de bolsa, de institución, de libertad. Estas son materias vedadas
al reglamento como normación inicial…”.23
En otra sentencia afirma el Tribunal: “En nuestro Derecho, la limitación

de derechos es por imperio constitucional materia reservada a la ley.”24
21 AGUIRRE RAMÍREZ, Gonzalo – Derecho Legislativo, Tomo I, Teoría General de la Ley, FCU, Mont.,
1997.
22 RISSO FERRAND, Martín - Algunas garantías básicas de los Derechos Humanos, 2ª ed., FCU,
Mont., 2011, pág. 81.
23 Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 70/2014.
564
Y más concretamente en relación con Decretos Legislativos

Departamentales que limitan actividades en el ámbito de la libertad, el
Tribunal expresa:
“En definitiva, a juicio de la Corporación, el mencionado artículo

del Digesto Municipal resulta, por un lado inaplicable a la situación de
la actora, porque no se halla bajo su supuesto. Y aún, si lo estuviere,
carecería del valor y fuerza para limitar el desarrollo de una actividad
lícita porque conforme a la Constitución solamente una ley nacional
puede quitar actividades del ámbito de la libertad.”2526
Cabe agregar que nuestro ordenamiento no permite la delegación

legislativa, esto es la delegación de potestades asignadas al Poder
Legislativo, en favor de otros órganos, por cuanto los poderes jurídicos
son “poderes-deberes” y solo pueden transferirse cuando ello es
facultado por una norma de la misma o superior jerarquía que la que
los ha atribuido. En efecto, como la potestad para dictar leyes ha sido
asignada al Poder Legislativo por la Constitución de la República, dicha
potestad no puede ser delegada en Uruguay, en ausencia de disposición
constitucional que prevea dicha delegación, como sí es permitido en
otros países.
La delegación de atribuciones, como señala Cajarville27, es un instituto
que no existe en nuestro Derecho público anterior a la Constitución de
1967. A partir de esta Constitución, es recibido aunque no para el caso
de la potestad legislativa. El autor la define como “el acto por el cual
el órgano delegante, debidamente autorizado para ello por una norma

26 Alguna doctrina (es el caso de Pablo Balarini, en Rev. de Derecho Público Nº 16, Mont., 1999, p.
147) ha admitido la posibilidad de limitar derechos fundamentales por acto legislativo departa-
mental, y esta postura ha sido acogida por la Suprema Corte de Justicia, por ejemplo en sentencias
82/1991 y 287/2002.
En dicha perspectiva se ha sostenido que el Decreto Legislativo Departamental podría limitar
derechos fundamentales si lo hiciera dentro del ámbito de la competencia departamental. Enti-
endo que la circunstancia de que se actúe dentro de tal competencia no legitima que se lo haga
violentando el principio de legalidad. En efecto, que la Constitución haya asignado competencia al
órgano legislativo departamental en una determinada materia, no significa que al ejercerla pueda
vulnerar el principio de reserva de Ley consagrado con carácter general en la parte dogmática de
la Carta.
Por otra parte, es claro que el constituyente ha utilizado la expresión “Ley” en un sentido estric-
to, no comprensivo de los Decretos de los Gobiernos Departamentales. Ello se advierte cuando
incorpora ambas expresiones en disposiciones diversas, al regular el procedimiento para obtener
la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos (Artículo 256 para la Ley en sentido
orgánico formal y Artículo 260 para el acto legislativo departamental). Si al mentar a la “Ley”,
quedara incluido el Decreto Legislativo Departamental, el Artículo 260 sería innecesario.
27 CAJARVILLE, Juan P. – Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, Tercera edición, Mont., 2012, ps.
589 y ss.
565
expresa, inviste al delegado de la potestad (poder-deber) de expresar

la voluntad orgánica, en un determinado sector de su competencia.”
Su efecto primario y principal, que constituye su propia esencia,
agrega, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad
del órgano delegante, en el ámbito de la competencia delegada. Tanto el
titular del órgano delegante como el del delegado estarán, luego de la
delegación, habilitados para expresar la voluntad orgánica.
Cuando Cajarville enumera los elementos del acto de delegación
destaca que el órgano delegante debe tener competencia para delegar,
potestad delegatoria; y la norma que confiere esa competencia para
delegar o potestad delegatoria
“debe ser de la jerarquía de las atributivas de competencia; si el

órgano la recibe de la Constitución, ella deberá autorizarle a delegar;
si la recibe de la ley, la ley deberá otorgarle esa facultad; finalmente,
si el órgano recibe su competencia por vía reglamentaria, también por
esa vía podrá atribuírsele potestad delegatoria.”
Es de destacar, a su vez, que toda regulación debe respetar el principio

de proporcionalidad, el cual demanda la realización de un triple análisis:
a) de idoneidad de la restricción para la consecución del fin de
interés general perseguido;
b) de necesidad de la restricción, en comparación con alternativas
menos lesivas de los derechos afectados, para lograr el mismo fin; y
c) de ponderación en sentido estricto, lo que implica llevar a cabo
una suerte de balance entre los derechos afectados, teniendo en cuenta
que, “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno
de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de
la satisfacción del otro”.28
Como surge de lo que viene de exponerse, la actividad regulatoria
se traduce, en cuanto implica dictado de normas, en lo que Sayagués
Laso denomina regulación de la actividad privada (mediante actividad
de órganos legislativos), sin perjuicio de los ya aludidos “aspectos
administrativos de la regulación de la actividad privada” (a través de la
actividad de órganos administrativos, básicamente el Poder Ejecutivo y
el Regulador sectorial respectivo).
28 ALEXY, Robert - La Fórmula del Peso, en “El principio de proporcionalidad y la interpretación con-
stitucional”, Miguel Carbonell, Editor, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito 2008, p.
15.
566
A su vez, suele conferirse a los órganos reguladores, poderes de

fiscalización del cumplimiento de las reglas (contralor) -actividad
que precisamente se ubica en la referida categoría de “aspectos
administrativos de la regulación de la actividad privada”, con la
consiguiente potestad para la aplicación de sanciones, así como de
participación en la solución de conflictos entre agentes del mercado.
1.5 Estructura Regulatoria, Normas y Modelos Institucionales de

Regulación
La estructura regulatoria puede ser dividida en dos partes: el marco

institucional y el normativo. Ambos se encuentran estrechamente
interrelacionados.
Suelen destacarse cuatro temas fundamentales del diseño
institucional: a) la definición del grado de independencia del sujeto
regulador, compatible con la responsabilidad por su actuación; b) la del
grado de descentralización con que habrá de ser creado; c) la opción
entre agencias intersectoriales y específicas por servicio; y d) la decisión
respecto de la integración unipersonal o colegiada del órgano.
a) A efectos de lograr un grado óptimo de autonomía funcional
compatible con la responsabilidad del Regulador, se ve como necesaria
la consagración de procedimientos transparentes para la designación y
la toma de decisiones, y de mecanismos eficaces de revisión de dichas
decisiones.
b) Respecto del grado de descentralización de los órganos
reguladores, se observa que la excesiva descentralización puede
conducir a que las decisiones resulten completamente inconsistentes
con la política nacional. Se señala también, en este punto, que en países
como Uruguay, debe considerarse además de los niveles internos, el
nivel regional, cuyas alternativas deben ser conocidas y tomadas en
cuenta por el Regulador.
c) En lo que refiere a la creación de órganos reguladores de
carácter intersectorial o específicos, cabrían básicamente tres opciones:
la creación de órganos para una industria específica; la creación
de órganos reguladores para un sector; y la creación de órganos
multisectoriales. Las agencias específicas suelen tener la ventaja de
un mayor conocimiento del sector, pero pueden surgir dificultades del
tipo de ausencia de uniformidad de criterios regulatorios o de menor
567
autonomía en relación con las autoridades políticas y las propias

empresas reguladas.
d) También es importante la decisión en lo que tiene que ver con
la integración del órgano. La integración unipersonal presenta ventajas
para la agilidad y responsabilidad en la toma de decisiones, en tanto la
integración colegiada aparece como superior en su potencialidad para
reflejar perspectivas diversas.
En lo que refiere al marco legal, se presentan como aspectos
fundamentales: los mecanismos de selección de personal, que permitan
el reclutamiento de los más capacitados para la labor; los de financiación
del órgano regulador, que aseguren su autonomía financiera como
supuesto imprescindible de su autonomía respecto del poder político;
las disposiciones atributivas de potestad decisoria y sancionatoria; y
la consagración de instrumentos de información y participación de los
interesados como lo son las audiencias y consultas públicas. Se trata
de instrumentos de importancia fundamental para garantizar el debido
procedimiento en materia regulatoria, permitiendo participar y ser oídos,
no sólo a quien es titular de un derecho subjetivo o interés legítimo, sino
a quienes tienen opinión fundada en el asunto de que se trate, y a las
organizaciones que representan intereses sociales sectoriales, a efectos
de obtener una resolución razonable y conforme al interés público.
Un diseño adecuado de la institucionalidad regulatoria es esencial
para la consecución de los objetivos de la regulación.
La formulada en Uruguay ha sido objeto de diversas críticas, incluso
en sentidos antagónicos. Sin profundizar demasiado en los conceptos
y con una argumentación más efectista que precisa, algunos han
marcado que se le ha dado la suma de los poderes, en cuanto se le ha
asignado dictar reglas, ejecutarlas, controlar su cumplimiento y dirimir
controversias. En el otro extremo se ha señalado su escasa autonomía,
dada la ubicación de las Unidades Reguladoras (de Servicios de Energía
y Agua, y de Comunicaciones) en el ámbito del Poder Ejecutivo, sujetas
a la avocación de éste.
La teoría y la experiencia regulatoria comparada recomiendan el
fortalecimiento de estas entidades, tanto en lo que tiene que ver con
los aspectos presupuestarios como de capacitación de su personal,
y de independencia de sus jerarcas respecto de la vicisitud político-
partidaria, con aptitud para prevenir cualquier forma de “captura
del Regulador”. Tales condiciones permiten su mejor desempeño en
568
beneficio de todos los intereses en juego, incluido el del diseñador de

las políticas sectoriales, en cuanto es susceptible de generarle valiosa
información que le permite superar las asimetrías informativas con las
empresas reguladas, dificultad ésta que no es exclusiva de la regulación
de empresas privadas.
Otro aspecto a resaltar es la opción que el legislador uruguayo ha
tomado al asignar a las Unidades Reguladoras, potestades en materia
de defensa de la competencia. Esta solución resulta técnicamente muy
interesante en la medida en que la regulación se explica por la necesidad
de salvaguardar el interés general en relación con actividades que se
desarrollan en mercados con fallos de competencia.
Para el análisis de los problemas que se suscitan en tales mercados,
es sin duda útil la mirada de Jano del órgano regulador, asimismo
promotor y defensor de la competencia. En los sectores en los que la
competencia es posible, trabajará por ella. En los otros, trabajará en pos
del cumplimiento de las obligaciones de servicio universal.
En relación con esta acumulación competencial ha expresado
Calviño Santamaría, en particular respecto de la regulación de
telecomunicaciones29: “Los últimos años han estado marcados por
la importante aproximación entre la regulación sectorial de las
telecomunicaciones y la defensa de la competencia”.
2 Conceptos Fundamentales de Control
2.1 Caracterización de la Actividad de Control
Expresa Aragón30, que el control es “el vehículo a través del cual se

hacen efectivas las limitaciones del poder”. Agrega que, sin embargo,
más allá de la finalidad común, de fiscalizar la actividad del poder para
evitar sus abusos, la pluralidad de medios a través de los que se articula,
la de objetos sobre los que puede recaer, y el diferente carácter de los
institutos en que se manifiesta impiden sostener un concepto único.
29 CALVIÑO SANAMARÍA, Nadia – Regulación y competencia en telecomunicaciones: Los retos

derivados del nuevo marco normativo, en http://es.wikitel.info/wiki/Categor%C3%ADa:Legisla-
ci%C3%B3n_europea (normativa europea sobre telecomunicaciones)
30 ARAGÓN, Manuel - Constitución y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, 1995., ps. 69 y
72.
569
A su vez, Giannini31 señala que controlar es comprobar la regularidad

de una función propia o ajena.
Por su parte, Cajarville32 propone tres acepciones diferentes, una am-
plia, una restringida, y una intermedia que sería la más adecuada a los
fines de este estudio.
Con el alcance intermedio, Cajarville define al control como aquella
“actividad de un órgano que, mediante la formulación de un juicio

sobre su objeto - que puede ser la conducta personal, los actos o la
gestión de otra persona, órgano o funcionario- culmina en un pronun-
ciamiento cuyos efectos son variados y cuya finalidad es lograr la ade-
cuación de la actividad controlada a las normas jurídicas o a criterios
de oportunidad o conveniencia”.
Destaca este autor que el elemento verdaderamente individualizante de la

actividad de control es el elemento finalidad, señalado en la definición.
Al igual que el resto de la doctrina uruguaya en el tema33, Delpiazzo34
también define a la actividad de control convocando la idea de “juicio”,
con distinción de tres momentos o fases en su desenvolvimiento:
a) el momento preparatorio, en el que se obtiene la información;
b) el momento nuclear, en el que se emite el juicio lógico respecto a
si la conducta, los actos o la gestión se adecua a las normas jurídicas o
criterios de mérito;
c) el momento conminatorio, eventual en tanto sólo tendrá lugar
cuando el juicio haya sido desfavorable.
Para el desarrollo de esta actividad, resultan esenciales las potesta-
des para obtener la información, y el procedimiento a seguir al efecto.
Cagnoni, por su parte, arriba a una definición inclusiva de los princi-
pales aspectos mencionados:
“poder jurídicamente regulado mediante el cual el órgano contro-

lador, en conocimiento informado debidamente sobre la actividad o
31 GIANNINI, Massimo – Control, noción y problemas en el Derecho italiano, en Anuario de Derecho

Administrativo, Santiago de Chile, 1975 -1976, tomo I, p. 424.
32 CAJARVILLE, Juan P., en Congreso Internacional de Derecho Administrativo celebrado en Monte-
video el 14 de diciembre de 1982, Mont., 1984, ps. 209 y ss.
33 BARBÉ PÉREZ, Héctor – Consideraciones generales sobre la coordinación de la acción de la Ad-
ministración Pública y sus instrumentos jurídicos, en Estudios jurídicos sobre la Administración
Pública que surge en el Uruguay, Mont. 1970, p. 14; CAGNONI, José Aníbal – Introducción a la
teoría del control, Mont., 1996, p. 31; PRAT, Julio A. – Derecho Administrativo, Tomo 5, vol. 2,
Mont, 1982, p. 113 y ss.; SAYAGUÉS LASO, Enrique – Tratado de Derecho Administrativo, Tomo
II, Mont., 1959, p. 437, nota 3.
34 DELPIAZZO, Carlos – Desafíos actuales del control, Mont. 2001.
570
los actos emitidos o que se propone emitir el órgano controlado o la

conducta de los soportes de los órganos, verificando la relación de
conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico y los prin-
cipios de oportunidad y conveniencia que de él surgen, emite un acto
en el sentido de impedir la emisión o la eficacia de voluntad del órgano
controlado, o aprobándola o autorizándola o corrigiéndola por elimi-
nación o rectificación o, en su caso, aplicando una medida respecto de
la conducta de los soportes de los órganos.”35
2.2 El “Sistema de Control” en los Estados Modernos
Como bien señala Aragón36, la formulación del equilibrio de poderes,

postulada por la teoría británica en el siglo XVIII e idea central del cons-
titucionalismo norteamericano, implica la separación de esos poderes
y su coordinación o colaboración, como pone claramente de manifiesto
Montesquieu en “LÉsprit des Lois”.37
Pero, además de los controles propios del modelo de equilibrio de pode-
res, dirigidos fundamentalmente a proteger al individuo de los excesos del
poder del Estado, los marcos normativos modernos contemplan controles
que se ejercen desde el Estado sobre la actividad de los particulares, con
el fin de proteger derechos de algunas categorías de personas respecto de
otras, en contextos determinados, como es el caso de los usuarios o consu-
midores frente a los proveedores de productos o servicios.
El modo cómo cada Estado organiza el número, separación, coordi-
nación y colaboración de diversos controles, es lo que Guy Braibant38
denomina el “Sistema de Control” de un país determinado, sistema que
debe procurar evitar tanto la insuficiencia como el exceso.
2.3 Criterios de Clasificación en la Doctrina
La doctrina39 ha clasificado la actividad de control siguiendo los si-

guientes criterios:
35 CAGNONI, ob. cit., p. 37.
36 ARAGÓN, Manuel, ob. cit. p. 18.
37 El autor señala, asimismo, de qué modo tiene lugar la mitigación del control en la democracia
rousseauniana, fundada sobre los principios de la ley como expresión de la voluntad general, la li-
mitación material del poder por los derechos fundamentales, su limitación funcional por la división
de poderes, y su limitación temporal por las elecciones periódicas.
38 BRAIBANT, Guy – La protección jurídica de los administrados, en Ediciones Rosaristas, Bogotá,
1980, ps. 159 y ss.
39 Conf. DELPIAZZO, Carlos, - Recursos de apelación ante la Cámara de Representantes contra actos
de los Gobiernos Departamentales, en El poder y su control, Rev. Urug. de D. Const. y Pol., Serie
571
a) Según la naturaleza del órgano que controla, se distingue el con-

trol parlamentario (que se ejerce por los órganos legislativos), el admi-
nistrativo (ejercido por los órganos administrativos) y el jurisdiccional
(confiado a los órganos jurisdiccionales).
b) Según la índole de los actos de control, puede diferenciarse el
control legislativo (que se manifiesta mediante el dictado de leyes), el
control administrativo (que se expresa a través de actos administrativos)
y el jurisdiccional (que culmina con el dictado de una sentencia).
c) Según la posición institucional del controlante en relación con
el controlado, surgen las categorías del control interno y del control
externo.
d) Según la oportunidad en que se ejerce la actividad de control, éste
puede ser preventivo, concomitante (también llamado permanente), o
“a posteriori” (también llamado represivo).
e) Según el objeto del control, puede distinguirse el control de legiti-
midad (que fiscaliza el ajuste a la regla de Derecho) y el de mérito (que
verifica la oportunidad y la conveniencia).
f) Según el alcance de la actividad de control, el mismo puede recaer
en las personas o en la actuación del controlado.
Todavía podría agregarse a la tipología precedente, otro criterio de
clasificación en virtud de la función sobre la que recae el control, según
sea ella administrativa, legislativa o jurisdiccional, resultando las cate-
gorías respectivas de control administrativo, legislativo y jurisdiccional.
El control a cargo de las entidades reguladoras es un control admi-
nistrativo por la naturaleza del controlante y la índole de los actos, en
general permanente, represivo y de legitimidad.
3 Principales Desafíos ante la Digitalización40
3.1 El Nuevo Escenario
El fenómeno de la digitalización dispara múltiples desafíos regulato-

rios, en el contexto de lo que ha dado en llamarse “Economía Digital”,
“Economía en Internet” o “Economía Web”41, íntimamente relacionada
Congresos y Conferencias Nº 1, Mont., 1990, ps. 265 y ss.

40 Vid El futuro de la regulación. Principios para regular tecnologías emergentes, Deloitte Insights,
en https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/pe/Documents/risk/Futuro%20de%20la%20
regulaci%C3%B3nRevII%20(002).pdf, de donde se toma la información para este apartado.
41 La expresión reconoce una primera utilización en el libro más vendido de 1995, “Economía Digital:
572
con la llamada “Economía Compartida”42, en virtud del uso que cada vez
más ésta realiza de la plataforma digital.
Como señala Aramendía43, “toda esta nueva realidad plantea múl-
tiples retos al orden establecido, en tanto modifica todos los ámbitos
de nuestras vidas”, resultando esencial la adaptación a ella de ciudada-
nos, empresas y gobiernos. Los ciudadanos deberán poder desarrollar
las competencias digitales necesarias, con protección de sus derechos
fundamentales; las empresas deberán poder producir y brindar sus ser-
vicios en igualdad de condiciones, con reglas de juego claras; y los go-
biernos deberán responder, en un clima de transparencia, garantías y
soluciones que atiendan las nuevas necesidades económicas y sociales.
A su vez, como agrega la autora, “para que esta revolución se desar-
rolle con éxito se requiere que se continúen desarrollando las redes de
telecomunicaciones, que se facilite la innovación y el desarrollo de nue-
vos servicios y soluciones digitales, que se dé confianza y garantía a los
usuarios.” Todo ello demandará adecuación del ordenamiento jurídico a
ritmo compatible con la velocidad de los cambios.
En el nuevo escenario, los aspectos fundamentales a encarar por los
Estados a la hora de regular tienen que ver, entonces, con la protección
de los derechos de los consumidores, con garantías para la equidad de
los mercados, promoviendo a su vez el desarrollo de la innovación sin
desatender la prevención de eventuales consecuencias no queridas de
las tecnologías emergentes (como la inteligencia artificial (AI), el “ma-
chine learning”, el análisis de “big data”, la tecnología de contabilidad
distribuida o “blockchain” y el “Internet of Things (IoT)”, entre otras).
Dichas tecnologías permiten nuevas formas de interacción entre con-
sumidores, de manera que resulta disruptiva respecto de los modelos
comerciales tradicionales. Es un tiempo en el que las máquinas se en-
señan a sí mismas a aprender; vehículos autónomos se comunican entre
sí y con la infraestructura de transporte; y los dispositivos inteligentes
responden y anticipan las necesidades del consumidor.
Promesa y peligro en la era de la inteligencia en redes” de Don Tapscott.

42 VÁZQUEZ, Cristina – Sobre economía digital, en Estudios de Telecomunicaciones … cit.
43 ARAMENDÍA, Mercedes - La Revolución Digital: Telecomunicaciones, Servicios Digitales y la Socie-
dad de la Información, en Estudios de Telecomunicaciones … cit.
573
3.2 El Problema del Ritmo
El escenario descripto plantea un primer enorme desafío, que enfren-

ta la máxima regulatoria según la cual las regulaciones deben formular-
se a través de procesos que resultan pautados por la lentitud que le im-
ponen diversas instancias consultivas, para permanecer luego estables
e incambiadas por periodos prolongados.
Los nuevos marcos deben producirse en tiempos mucho más acota-
dos e irse adecuando permanentemente mientras se sigue trabajando
con los vigentes.
Se señala por quienes observan esta nueva realidad, que debemos
aprender de los errores cometidos en la historia de la regulación automotriz
temprana, en que las duras restricciones a los vehículos automotores - con
vistas a proteger a peatones, carruajes tirados por caballos e incluso gana-
do - retrasaron por décadas los avances en el desarrollo del automóvil.44
Este desafío vinculado con el tiempo en la formulación de marcos regu-
latorios se ha denominado como “el problema del ritmo”. Al respecto ex-
presa Bakul Patel, director del centro asociado de administración de salud
digital de la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados
Unidos (FDA): “Si el volumen y el ritmo de la transformación digital con-
tinúa siendo el mismo, el enfoque regulatorio existente no funcionará.”
Se ha estimado el ciclo de la política en espacios temporales de cinco a
veinte años, mientras que una “unicorn startup” puede conseguir alcance
global en cuestión de meses. Basta pensar en casos como Airbnb o Uber.
Otro ejemplo lo constituye el de las organizaciones financieras, o
“fintech”, que se espera atraigan miles de millones de inversiones en
los próximos años, en un desarrollo que, sin embargo, según señalan
las opiniones más autorizadas, dependerá en gran parte de la regula-
ción. Es así que un alto porcentaje de inversores asiáticos de este sector,
44 A fines del siglo XIX, estos desarrollos fueron fuertemente restringidos por normas dictadas por
los parlamentos, como la Ley de locomotoras de 1861, que exigía que las „locomotoras“ -definidas
como vehículos propulsados mecánicamente- estuvieran ocupadas por al menos dos personas y no
excedieran las 10 mph en las carreteras de peaje o las dos millas por hora al pasar por las ciuda-
des. En 1865, la „Ley de Bandera Roja“ requería que los vehículos automotores estuvieran tripu-
lados por al menos tres personas, con una persona que caminara al menos 60 yardas por delante
del vehículo, llevando una bandera roja para advertir a los peatones y otros vehículos, incluidos los
carruajes tirados por caballos. En los Estados Unidos, varios Estados aprobaron leyes similares a
fines del siglo XIX. Una de las leyes más restrictivas fue la de Pennsylvania de 1896, que obligaba
a desmontar el automóvil y ocultar sus piezas hasta que el ecuestre o el ganado afectados por el
vehículo estuvieren “suficientemente pacificados”.
574
consideran que las regulaciones muy estrictas resultan ser un desafío

mayor para el negocio que el derivado de la propia gestión de riesgos.
La cuestión del ritmo considera también el peligro de regulaciones
dictadas con premura y de manera no meditada. Es así que ambos ex-
tremos -el de la lentitud y el de las prisas- deben evitarse.
3.3 La Cuestión de las Regulaciones Fragmentadas y Superpuestas
Los agentes también apuntan a la necesidad de superar la fragmen-

tación y solapamiento de las regulaciones nacionales, con pluralidad de
agencias que ejercen actividades de regulación y control.
Es así que otro de los desafíos a superar es el de la necesidad de
coordinación entre los diversos reguladores a través de las fronteras
competenciales respectivas.
3.4 El Cruce de Límites Regulatorios
Otro desafío para los Reguladores es el cruce de categorías regula-

torias como resultado de la disrupción provocada por el cambio tecno-
lógico. Puede ser el caso de una empresa que ofrece servicios de trans-
porte y comienza a entregar alimentos. Su encuadre inicial no implica
la regulación de salud, pero sí lo hace la nueva actividad que viene a
sumársele. Puede incluso llegar a involucrar agencias reguladoras espe-
cíficas, según el tipo de vehículos que utilice (agencias de aviación o de
telecomunicaciones).
También puede plantearse el trasvase de categorías como resultado
de la asunción de roles diversos por parte del agente económico, como
cuando desarrolla actividades que combinan cualidades propias de la
condición de proveedor, facilitador y cliente. Estas zonas grises com-
plejizan la asignación de responsabilidades en supuestos de daños al
consumidor.
Se ha analizado este aspecto, por ejemplo, en el caso de productos
impresos en 3D, dada la dificultad que puede encontrarse para definir si
el responsable de un daño es el diseñador, el fabricante de la impresora
o el que ha llevado a cabo la operación de imprimir.
575
3.5 Los Desafíos de la Privacidad y la Seguridad Digital
Este punto se relaciona con la huella digital sobre la vida de los con-
sumidores, que permanece como consecuencia del uso de dispositivos
digitales.
En ejercicio de sus competencias, el Regulador deberá tomar impor-
tantes decisiones con vistas a la protección de los intereses involucra-
dos. Así, deberá definir, por ejemplo, las obligaciones del proveedor de
servicios que almacena información y la medida en que puede compar-
tirla con terceros, generando incentivos para las conductas más garan-
tistas de tales intereses.
En esta materia, resulta esencial la adopción de legislaciones de equi-
librio entre el acceso a la información, necesario para la transparencia, y
la protección de los datos personales.45
Un sector emergente afectado por este tipo de regulación es el de
la salud digital. Un desarrollo clave en tecnología de salud digital es el
“Software como dispositivo médico (SaMD)”, que puede diagnosticar
afecciones médicas, sugerir tratamientos e informar la gestión clínica,
permitiendo a los pacientes un rol más participativo en su propia aten-
ción médica. En este ámbito, caracterizado por la necesidad de protec-
ción de los datos del paciente, como en el de “fintech” antes aludido,
cobra enorme trascendencia la cuestión de la ciberseguridad y la pre-
vención de la ciberactividad maligna.
3.6 El Problema de la “Caja Negra” y los Sesgos Algorítimicos
El problema de la “caja negra” tiene que ver con el uso de AI (inteli-

gencia artificial), en particular de algoritmos, como instrumento para la
toma de decisiones estratégicas.
Así, por ejemplo, las condiciones del otorgamiento de un préstamo
o la contratación de un seguro suelen ser definidos por algoritmos a
menudo estrechamente ligados a las determinaciones de las organiza-
ciones que los crean, o ser tan complejos que constituyen verdaderas
cajas negras aun para sus creadores.
45 Vid VÁZQUEZ, Cristina - El régimen jurídico del acceso a la información pública y la protección de
los datos personales, en Revista de Derecho y Tribunales, Nº 15, Mont., 2011, ps. 59 y ss.
576
También está la cuestión de los indeseables sesgos inherentes de

ciertos algoritmos.46
En respuesta, algunos expertos han sugerido que los algoritmos es-
tén abiertos al escrutinio público, ya que muchos no se hacen públicos
debido a acuerdos de confidencialidad con los desarrolladores.
En mayo de 2018 entró en vigor, en la Unión Europea, el GDPR, que
exige a las empresas explicar cómo los algoritmos que utilizan datos
personales de los clientes funcionan y toman decisiones.
3.7 Principios Rectores para Superar los Nuevos Desafiós en la

Regulación y el Control
El experto de Harvard en Regulación, Ashley Brown, indicaba los si-

guientes principios para una buena regulación:
a) Consistencia con las prácticas aceptadas y expectativas de cada
país, evitando la extrapolación de soluciones que pueden haber sido
exitosas para realidades diversas.
b) Proporcionalidad: regulación mínima necesaria para asegurar
eficiencia y “fair play”.
c) Independencia y autonomía técnica del Regulador, separándose
de las instancias político partidarias y evitando la “captura del Re-
gulador” por los agentes regulados. Al respecto, señalaba que esta
cualidad se encuentra siempre en construcción.
d) Transparencia.
e) Suficiencia de potestades y recursos para las agencias
reguladoras.
f) Predictibilidad.
Como surge de lo expuesto, esta última cualidad se ha vuelto utópica
en el ámbito de la regulación en el sector digital, como consecuencia de
la vertiginosidad de los cambios que en el mismo introduce la renova-
ción tecnológica.
A la luz de esta realidad, los especialistas en este campo recomiendan
para superar los desafíos regulatorios de la digitalización, la adopción
46 Un ejemplo de sesgo algorítmico se encontró en un estudio realizado en el ámbito de la facultad

de Harvard, que concluye que las búsquedas de nombres afroamericanos estereotípicos tienen
hasta un 25 por ciento más de probabilidades de mostrarse junto con un anuncio relacionado con
el arresto.
577
de regulaciones susceptibles de adaptarse a las circunstancias nuevas y

cambiantes, utilizando instrumentos como los siguientes:
a) Mecanismos de “soft law” (directivas, guías de mejores prácti-
cas, orientaciones o criterios no inmediata o directamente exigibles).
b) Aceleradores y “sand boxes, areneros o cajas de arena regula-
torios”, entornos controlados en que el Regulador se asocia con em-
presas e instancias académicas para experimentar con nuevas tecno-
logías, de modo de incentivar la innovación con seguridad, probando
productos, servicios o modelos comerciales.
c) Abordaje receptivo de aportes de los diversos integrantes del
sistema, así como iterativo, trascendiendo el “regular y olvidar”.
d) Regulación por desempeño o resultados, que especifica los ob-
jetivos queridos, en lugar de regulación basada en la forma en que
deben lograrse.
e) Regulación ponderada por el riesgo, abandonando el tipo de
regulación “de talla única”, con adopción de un enfoque segmentado
basado en los datos de cada sector o agente regulado, en lo posible
con consideración de flujos de datos en tiempo real. Con este enfo-
que, es posible exonerar o reducir controles, atendiendo a antece-
dentes y datos indicativos de menor riesgo.
f) Regulación colaborativa en procura de convergencia regulatoria,
proporcionando representación a los destinatarios de la regulación
a través de organismos autorreguladores que permiten la incorpo-
ración de estándares privados, con participación de Reguladores de
diferentes naciones y organismos privados de normalización.
En definitiva, la nueva regulación debe escoger su rol entre convertir-
se en obstáculo o motor de la innovación. A efectos de colocarse en este
segundo papel, el Regulador debe desarrollar su actividad de manera
ágil, iterativa y colaborativa, atendiendo a los resultados y ambientando
el ensayo de nuevos modelos en entornos controlados.
578
FORO IBEROAMERICANO DE DERECHO ADMINISTRATIVO - FIDA
Presidente
Jaime Rodríguez-Arana
Vicepresidente
Jorge Danós
Secretario General
Carlos Delpiazzo
Vocales
Gladys Camacho
Jorge Fernández Ruíz
Jaime Orlando Santofimio
Ismael Farrando
Olivo Rodríguez
Karlos Navarro
Coordinadora Editorial
María Rodríguez
Coordinadora de Investigación
Marta García Pérez
579
TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - TCMSP
Presidente
João Antonio da Silva Filho

Vice-Presidente
Roberto Braguim

Corregedor
Edson Simões

Conselheiro
Maurício Faria

Conselheiro
Domingos Dissei

Secretaria Geral
Ricardo Epaminondas L. O. Panato

Subsecretaria Geral
Roseli de Morais Chaves

Subsecretaria Administrativa
Cláudio Figo dos Santos Júnior

Subsecretaria de Fiscalização e Controle
Lívio Mário Fornazieri

Assessoria Jurídica de Controle Externo
Egle dos Santos Monteiro

Núcleo de Tecnologia da Informação
Mário de Toledo Reis

Escola Superior de Gestão e Contas Públicas
Maurício Piragino – Diretor-Presidente
Marcos Barreto – Chefe de Gabinete
SOBRE O LIVRO
Formato: 16 x 23 cm
Mancha: 27,5 x 49,0 paicas
Tipologia: ITC Symbol Medium 10/14
Papel: Pólen soft 80 g/m2 (miolo)
Cartão Supremo 250 g/ m2 (capa)
1ª edição: 2019
PROJETO GRÁFICO, PRODUÇÃO E EDITORAÇÃO

Pluricom Comunicação Integrada®
IMPRESSÃO E ACABAMENTO
Imprensa Oficial do Estado de São Paulo - IMESP

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Procedimientos de Control Administrativo 512

Transparencia Activa, Ciudadanía Activa: Nuevas Tecnologías y Control

Regulación y Control en la Era Digital 555

“Power tends to corrupt and absolute power corrupts abso-

El pensamiento de Lord Acton es una muestra más de la historia de

1 Ética Pública, Estado de Derecho y Derecho Administrativo

Obsérvese que si bien la actividad estatal está enmarcada por el

Este dispositivo ha instituido el principio de moralidad como basilar

“Estado de Derecho es aquel que realiza una determinada concep-

El Estado de Derecho, en su concepción vigente (puesto que ha sido

(comprensivo de los tres poderes máximos), sometidos al orden de la

“debe concebirse como la respuesta a un problema ético general:

Al mismo tiempo, una correcta visión del Estado de Derecho contie-

“La divergencia de las doctrinas comenzará cuando se quiere defi-

Este autor, señaló que en la evolución del pensamiento de los filóso-

21 Sánchez Agesta, Principios …, cit. pp. 150-151.

maestro, la importancia moral desde donde se enfoca el estudio y prác-

“creo que el derecho es para la libertad. Sobre todo el derecho

Y allí aparece un componente que muchas veces olvidado por los

2 Algunas de las Manifestaciones Éticas del Derecho

Para comprender la visión ética del Derecho Administrativo y, espe-

todo el Derecho Administrativo – como todo el Derecho– está insuflado

En otro momento30, escribí que tanto el Derecho Administrativo

“El pensamiento moderno, abandonándose al mero examen de los

“El verdadero poder es el servicio”, dice nuestro Papa Francisco en

30 “Una introducción …”, cit

2.3 Bien Común o Interés Público

dichos términos han tomado un giro diferente — más solidario, ético y

“el orden del bien común es, ante todo y fundamentalmente, un

El bien común no constituye un fin en sí mismo. Es un concepto ins-

2.4 El Estado de Derecho y el Principio de Legalidad

Al lado del valor que representa la concepción del Estado de Dere-

esa legalidad o juridicidad – como gustaba decir Julio Comadira–, que,

El principio de subsidiaridad importa el reconocimiento de los dis-