UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

MATERIA: DERECHOS HUMANOS

DOCENTE: Dr. Caetano Cisneros MSc

Ius Cogens aplicado como soberanía de los Estados en garantía de los

Derechos Humanos

Los Derechos Humanos han sido creados con el propósito y único fin de velar
por la seguridad e integridad de las personas en todo el mundo. Los estados tienen
la obligación de brindar la seguridad jurídica a sus habitantes mediante su soberanía
la cual en las respectivas constituciones de cada estado están basadas en los
derechos humanos para asi garantizar seguridad, integridad y calidad de vida a
todas las personas, especialmente a los grupos vulnerables.

El proceso de globalización se caracteriza por su dimensión económica y cultural

pero también por la emergencia de una red jurídica que parece unir a todos los
Estados en la lucha para o contra algún fenómeno global: proteger el medio
ambiente, luchar contra el terrorismo, etc. Muchos son los temas que movilizan a la
comunidad internacional, que suscitan la adhesión de tal comunidad. Algunos de
ellos expresan valores que al parecer merecen un cuidado especial, valores
protegidos por normas de ius cogens: "el ius cogens incorpora valores
fundamentales para la comunidad internacional, valores tan importantes que se
imponen por encima del consentimiento de los Estados que en el Derecho
internacional condiciona la validez de las normas".

El Ius Cogens es también conocido como derecho imperativo, ya que en sus leyes
se refleja el interés por proteger, la ética y moral dentro de la comunidad
internacional. La finalidad de dicho derecho imperativo, es que no se permita que
durante la celebración de algún tratado internacional, este tenga alguna oposición
con las normas establecidas por el Ius Cogens, es decir que resguardará la voluntad
que han tomado los Estados participes de la comunidad internacional. En tal sentido
el art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los de los Tratados
internacionales estipula:

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición

con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter

Es necesario considerar las características que priman dentro del Ius Cogens, ya
que estas las van a diferenciar de normas ordinarias e incluso de la mera costumbre.
Por lo cual comprende lo siguiente:

a) Las normas establecidas en el Ius Cogens son netamente de carácter

imperativas.
b) No aceptan ningún tipo de acuerdo contraria a esta.
c) Podrán ser modificadas únicamente por una norma ulterior, es decir por otra
norma de Ius Cogens.
d) Aquellas normas que vayan en contra de este derecho imperativo serán
totalmente nulas.
e) Los actos de algún Estado frente a esta norma imperativa de carácter ilícito
será aceptada.

1.1 Prohibición absoluta de la tortura

Uno de los principios del Ius Cogens es evitar cualquier tipo de tortura, bajo ninguna
circunstancia; ya que es considerada como un acto cruel e inhumano que violenta
contra los derechos fundamentales del hombre. De esta manera se entiende en su
sentido completo que:

“la tortura está estrictamente prohibida por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos. La prohibición de la tortura es absoluta e inderogable,
aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de
guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio
o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías
constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o
calamidades públicas”. (Cancado, s.f, p.4)

Cabe destacar que los múltiples precedentes históricos de la humanidad han

servido de ejemplo y de línea inicial para contemplar este principio; partiendo de
hechos como las torturas de la segunda guerra mundial, en la que miles de judíos
sufrieron de manera agónica la terrible autoridad nazi, pasando por torturas que
realizan los grupos terroristas hacia gente inocente o incluso de las organizaciones
de investigación internacionales hacia los mismos terroristas frente a su captura.
Los Estados han violentado los derechos constitucionales de los ciudadanos, un
claro ejemplo son las persecuciones políticas y contra los medios que se convierten
en calamidades constantes por parte de gobernantes dictadores.

Es de importancia destacar que dentro de los artículos de los derechos humanos se

establece ya esta prohibición ante este acto; así se establece “Art.5: Nadie será
sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”
(ICHRP, s.f).

1.2 Prohibición de Discriminación ( art.7 dh)

El siguiente principio tiene que ver con la igualdad que el Estado debe asegurar a
todos los ciudadanos en todos los ámbitos, es decir que cada persona debe tener
la libertad de nacer bajo cierta cultura, al desarrollarse poder elegir libremente su
religión y adoptar su ideología sin que haya acciones que violen estos derechos. En
tal sentido la prohibición de la discriminación se entiende como:

“los Estados tienen el deber de respetar y asegurar el respeto de los derechos

humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no-
discriminación, y que cualquier tratamiento discriminatorio en relación con la
protección y el ejercicio de tales derechos (inclusive los laborales) genera la
responsabilidad internacional de los Estados. En el entender de la Corte, el
referido principio fundamental ingresó en el dominio del Ius Cogens, no
pudiendo los Estados discriminar, o tolerar situaciones discriminatorias, en
detrimento de los migrantes, y debiendo garantizar el debido proceso legal a
cualquier persona, independientemente de su status migratorio. Los Estados
no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la
igualdad ante la ley y la no-discriminación a los objetivos de sus políticas
migratorias, entre otras”. (Cancado, s.f, p.5)

Es posible entender que el Ius Cogens no tolera ningún acto que perjudique el
desenvolvimiento de los habitantes de un Estado; refiriéndose además de lo
señalado anteriormente a las oportunidades laborales, cada persona tiene derecho
a un trabajo digno y una remuneración justa, también las personas que abandonan
su tierra, tienen derecho a desplazarse libremente y poder encontrar oportunidades
en otros Estados. El objetivo de este principio es que dentro de la comunidad
internacional haya un entendimiento y aprobación a cerca del derecho universal de
cada individuo que es el de poder desarrollarse en un ambiente que idóneo.

1.3 Principio de acceso a la justicia

El art. 6 de los Derechos Humanos estipula:
 “Art.6: Los derechos inherentes a cualquier ser humano le deben ser
reconocidos a todos los efectos en todas partes. La personalidad jurídica quizás
es el concepto menos intuitivo de la Declaración. Consiste en el reconocimiento
formal de una persona como tal, por el mero hecho de existir, con independencia
de su voluntad, circunstancias, condición social, etc., correspondiéndole por ello
automáticamente los derechos y deberes que la sociedad define para todos sus
miembros”. (ICHRP, s.f)

Cada Estado debe reconocer a sus ciudadanos como tal, es decir como
“ciudadanos” en tal virtud y al momento de que cada sujeto es reconocido y adquiere
obligaciones, tiene la capacidad de reclamar también sus derechos; en el caso de
que estos no se cumplan o sean violentados, cada individuo puede recurrir a la
justicia para los órganos competentes velen por el bienestar de dicho sujeto.

Sin embargo no siempre las instancias nacionales cumplen con el derecho positivo,
es más en múltiples ocasiones es el Estado mismo quien atenta contra la libertad y
seguridad del colectivo, por tal razón los ciudadanos deben acudir a las siguientes
instancias.

Si el concepto de ius cogens constituye un tema crucial desde que algunas

jurisdicciones internacionales lo utilizaron para fundamentar sus decisiones, el
origen de esta noción parece coincidir con la emergencia del derecho internacional;

Según Gómez Robledo, “la idea de un corpus de normas jurídicas que se

imponen a todos, independientemente de la existencia de un acto de voluntad
de los Estados, fue introducida por Francisco de Vitoria en su tentativa de
justificar jurídicamente la conquista española sobre las tierras americanas” .
La fuente de esas normas sería el totus orbis, noción latina que corresponde
a lo que la doctrina contemporánea llama "comunidad internacional".

Las dos nociones, comunidad internacional e ius cogens son indisociables, por
lo menos desde una perspectiva positivista. Desde esta perspectiva, sólo existen
normas producidas por un comportamiento humano. El derecho natural no tiene
cabida en una explicación positivista del concepto de ius cogens. En este sentido
algunos positivistas han, desde el principio, manifestado una clara hostilidad: los
juristas que introducen el ius cogens en sus teorías salen por eso mismo del
positivismo. Optar por el camino de las normas imperativas nos lleva fuera del
derecho positivo. Esto no significa condenar al concepto: sencillamente, quienes lo
invocan deben reconocer que están hablando desde una perspectiva iusnaturalista,
olvidando el derecho como es y privilegiando el derecho como debe ser.

Durante muchos siglos la situación era bastante clara: este concepto estaba
ausente de los textos jurídicos positivos. La tesis de los positivistas era bastante
seductora: el derecho internacional positivo es el producto de la voluntad de los
Estados, que se expresa en Convenciones o costumbres. No existe nada más y, si
existe, no puede ser derecho positivo.

Esta actitud no encontraba argumentos sólidos en su contra. La voluntad de los

Estados, y con ella el positivismo jurídico, dominaban al derecho internacional. Los
Estados soberanos producían las normas jurídicas y toda hipótesis de normas que
se impusieran a los Estados en contra de su voluntad habría sido, desde el punto
de vista positivista, una mera incoherencia o una ficción.

La situación cambió en el siglo veinte. Podemos identificar tres etapas: la primera

fue el juicio del Tribunal de Nuremberg, la segunda el Convenio de Viena de 1969 y
la tercera la jurisprudencia internacional a partir de los años 90. A cada una de estas
etapas corresponde un cambio en la reflexión teórica. El ius cogens intenta buscar
un lugar en el edificio positivista.

Al respecto, los juristas parecen dividirse en dos categorías. Los que se

entusiasman constatando que por fin todos los Estados y los individuos están
sometidos a normas superiores, como prueba de la existencia de una Comunidad
internacional cuyo poder sería más fuerte que los poderes de cada Estado
individualmente. Los que se preocupan, dándose cuenta que esta entrada triunfal
del ius cogens en el derecho positivo corre el riesgo de destruir los fundamentos
mismos sobre los cuales se basa el derecho internacional, es decir, el principio
voluntarista.

La idea de ius cogens no puede ser disociada de la idea de un corpus de normas

jurídicas que se imponen a todos los Estados, cuya existencia no depende de una
inequívoca manifestación de voluntad. En este sentido, como normas superiores, el
primer ejemplo judicial internacional debe buscarse en la experiencia de
Nuremberg. La consecuencia teórica de la existencia de un derecho
positivo válido extremadamente injusto fue un debate muy fértil entre positivistas y
iusnaturalistas, que permitió redefinir con precisión las fronteras entre positivismo
ideológico y positivismo metodológico y profundizar el concepto positivista de
validez

El Tribunal de Nuremberg se enfrentó a una realidad muy incómoda. Un Estado

soberano había dictado normas jurídicas cuya ejecución generó los crímenes nazis,
condenados por la comunidad internacional. Los agentes que los cometieron habían
actuado conforme a reglas jurídicas positivas y válidas.

Condenarlos era entonces algo complicado. ¿Cómo criminalizar y juzgar un

comportamiento que en el momento de su cumplimiento era obligatorio? Hacía falta
demostrar que en el momento de los hechos ya existían normas jurídicas
internacionales aplicables, cuyo objeto era la prohibición de algunas conductas. Si
la cuestión parecía bastante fácil para los crímenes de guerra, en la medida que ya
existían normas positivas internacionales en la materia -aunque fueran normas de
derecho humanitario y no penales-, con respecto a los crímenes contra la
humanidad, el derecho internacional, no obstante, la existencia de un importante
trabajo de conceptualización, no ofrecía ninguna definición jurídico-positiva del
crimen. ¿Cómo condenar esas conductas sin violar el principio de legalidad? Y,
antes de todo, ¿cómo justificar la idea misma de una responsabilidad penal
individual internacional?

Frente a este problema preliminar, el fiscal y los jueces reaccionaron de diferente

manera; mejor dicho: llegaron a la misma conclusión, pero con argumentos distintos.
El fiscal, con más transparencia, invocó a la moral internacional y por ende al
derecho natural. Los jueces, ellos, prefirieron referirse a la existencia de normas
jurídicas, expresión de la conciencia del mundo. Esta fuente puede ser considerada
como una reformulación de la "conciencia pública" de la cláusula Martens, contenida
en el Convenio de la Haya de 1899, fuente del derecho de los conflictos armados.
Estas normas, expresión de la conciencia del mundo, existían. Nadie podía
ignorarlas. Entonces los jueces juzgando a los autores de los crímenes no violaban
en nada el principio de legalidad.

Cabe señalar que los acontecimientos de la segunda guerra mundial fueron

explotados por los iusnaturalistas para criticar al positivismo.

Dentro del contexto ecuatoriano el ius cogens se encuentra establecido

principalmente dentro de su texto normativo del artículo 11 de la constitución de la
república, específicamente en el numeral 2 el cual menciona que todas las personas
son iguales y gozaran de los mismos derechos.

derechos, ni tampoco podrá hacer práctica de tortura o discriminación.

Ahora bien, dentro de la República del Ecuador, con la nueva Constitución

del 2008 (Montecristi), se dio inicio a un debate, en el cual se cuestiona si realmente
la República del Ecuador se está basando en los principios del Ius cogens.

Caicedo dice: nuestra Constitución vigente menciona, de manera genérica

en muchas de sus normas, la expresión instrumentos en lugar de convenios
y tratados y también, en muchas otras, no diferencia entre normas
internacionales ratificadas y no ratificadas, lo cual, bajo una interpretación
sistemática, puede ser dilucidado como la obligatoriedad y vigencia de todas
estas disposiciones sin distingo alguno, más aún si tomamos en cuenta la
acción de incumplimiento para sentencias e informes de organismos
internacionales. (2009, pág. 23)

Así pues, se dice que La Constitución tiene un aspecto valórico muy

importante, por ello se dice que este cuerpo normativo, “es un conjunto de principios
dentro de un sistema de valores cuya principal razón de ser es el de precautelar
derechos fundamentales de las personas y brindar garantías a éstos” (Chacón,
2016, pág. 21).

Por lo antes mencionado se deduce que la razón de ser de un Estado, gira

en torno del Ser humano y por ende toda norma se establece en función de él. Así
pues, queda claro que la principal norma dentro de un Estado es la Constitución y
de esta se derivan las demás leyes que formarán parte del cuerpo normativo de
una nación.

Chacón explica: Si la Constitución contempla derechos humanos

fundamentales de las personas, ninguna norma podrá contraponerse a éstos
y mucho menos la Constitución atentar contra aquellos derechos interna o
externamente, haciendo referencia al campo del Derecho Internacional. El
principal cuerpo normativo legal de la República del Ecuador, es su
Constitución Política: En el artículo 424 la Constitución Política de la
República del Ecuador, nos dice que ésta es la norma suprema y prevalece
sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales. Y manifiesta de manera clara que en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica. (2016, pág. 22)

Con respecto a la eficacia jurídica, se quiere decir que, las normas no

lograrán el efecto jurídico que pretenden o el objetivo por el cual fueron creadas. Es
importante señalar, respecto a lo que Ius cogens se refiere “todo lo relacionado a
Derechos Humanos contenido por tratados internacionales y ratificados por el
Ecuador que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder
público” (Chacón, 2016).

El artículo 416 de la Constitución de la República de Ecuador dice que

las relaciones internacionales del Ecuador con los Estados miembros, responderán
a los intereses de los ecuatorianos, para lo cual codifica los siguientes principios
que van de la mano con los del Ius cogens:

• Proclama la independencia e igualdad jurídica de los Estados, la

convivencia pacífica y la autodeterminación de los pueblos, así como
la cooperación, la integración y la solidaridad.
• Defiende la solución pacífica de las controversias y los conflictos
internacionales, y rechaza la amenaza o el uso de la fuerza para
resolverlos.
• Condena la injerencia de los Estados en los asuntos internos de otros
Estados, y cualquier forma de intervención, sea incursión armada,
agresión, ocupación o bloqueo económico o militar.
• Promueve la paz, el desarme universal; condena el desarrollo y uso
de armas de destrucción masiva y la imposición de bases o
instalaciones con propósitos militares de unos Estados en el territorio
de otros.
• Reconoce los derechos de los distintos pueblos que coexisten dentro
de los Estados, en especial el de promover mecanismos que
expresen, preserven y protejan el carácter diverso de sus sociedades,
y rechaza el racismo, la xenofobia y toda forma de discriminación.
• Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de
todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de
extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales
entre los países, especialmente Norte-Sur.
• Exige el respeto de los derechos humanos, en particular de los
derechos de las personas migrantes, y propicia su pleno ejercicio
mediante el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la
suscripción de instrumentos internacionales de derechos humanos.
• Condena toda forma de imperialismo, colonialismo, neocolonialismo,
y reconoce el derecho de los pueblos a la resistencia y liberación de
toda forma de opresión.
 • Reconoce al derecho internacional como norma de conducta, y
demanda la democratización de los organismos internacionales y la
equitativa participación de los Estados al interior de estos.
• Promueve la conformación de un orden global multipolar con la
participación activa de bloques económicos y políticos regionales, y el
fortalecimiento de las relaciones horizontales para la construcción de
un mundo justo, democrático, solidario, diverso e intercultural.
• Impulsa prioritariamente la integración política, cultural y económica
de la región andina, de América del Sur y de Latinoamérica.
• Fomenta un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados
que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad, la
creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones
multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero
internacional, justo, transparente y equitativo. Rechaza que
controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en
conflictos entre Estados.
• Impulsa la creación, ratificación y vigencia de instrumentos
internacionales para la conservación y regeneración de los ciclos
vitales del planeta y la biosfera”. (Constitución del Ecuador, 2008)
(Chacón, 2016)

De este modo, los principios, antes mencionados permiten evidenciar, que

para que el Ius cogens tenga mayor eficacia, es importante que este también esté
contenido en la normativa de cada Estado. De esta manera se consolida como
norma imperativa de cumplimiento tanto a nivel interno de cada país, como a nivel
del Derecho Internacional. Sin embargo, dentro del Estado ecuatoriano existen
enmiendas que se han ido en contra de algunos principios que establece el Ius
cogens, es por ello que cabe mencionar que el Ius cogens obliga a todos los
Estados a cumplir con las normas, y estas a su vez sobrepasa los límites nacionales,
porque interesan a toda la comunidad internacional. La ilicitud, en consecuencia,
podría afectar a otro Estado, a otros Estados; y por supuesto a la comunidad
internacional, comprendida como un todo.

Conclusiones

Se concluye que el Ius cogens es trascendental en el desarrollo de todos los

Estados, ya que este configura un orden jurídico basado en el respeto de los
Derechos Humanos, y estos protegen el interés personal de todos los individuos, es
decir el Ius cogens permite que cada individuo tenga la certeza que el Estado
siempre aparara sus derechos sin importar la circunstancia en la que se encuentre.

Con respeto al Estado ecuatoriano, se concluye que, a pesar que en la

Constitución se encuentren varios principios que se relacionan con el Ius cogens,
es importante revisar –y si es necesario cambiar- aquellas normas que se
encuentren con contra posición a las normas del Ius no solo se está afectando al
interés individual de la persona, sino también al interés de la comunidad
internacional.

Bibliografía

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de Córdoba.
• S/A. ¿Qué es el Ius Cogens?. Recuperado de
http://www.iuscogensinternacional.com/p/que-es-el-ius-cogens.html
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Degradantes. Recuperado de:
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Caicedo, D. (2009). El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Quito.

Chacón, C. (2016). IUS COGENS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

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Constitución del Ecuador. (2008).

Quispe, F. (2010). Ius cogens en el Sistema Interamericano: Su relación con el

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Viena, C. d. (1969).