(Gaceta Jurídica) Manuel Muro Rojo & Manuel Alberto Torres Carrasco - Código Civil Comentado Tomo III-gaceta Jurídica (2020)

CÓDIGO CIVIL COMENTADO
TOMO III
Miraflores, Lima - Perú! *(01) 710-8900
www gacetajuridica com pe
CÓDIGO CIVIL COMENTADO
Tomo III
© Gaceta Jurídica S.A.
Coordinadores;
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Cuarta edición: febrero 2020
2220 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-01570
ISBN Obra completa: 978-612-311-702-3
ISBN Tomo III: 978-612-311-705-4
Registro de proyecto editorial
31501222000094
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. N® 822
Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De la Cruz
Diagramación de interiores: Gabriela Córdova Torres
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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Febrero 2020
Publicado: febrero 2020
AUTORES DE ESTE TOMO
(Según el orden de los comentarios)
LUZ MONGE TALAVERA Pacífico, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Mar Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de
cos. Magíster en Derecho de los Negocios por la Univer la Magistratura. Asesor legal del Club de Regatas Lima.
sidad de París XIII (Francia). Doctora en Derecho por la ROXANA SOTOMARINO CÁCERES
Universidad de París II - Pantheon-Assas (Francia). Ex
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
defensora adjunta para los Derechos de la Mujer.
(PUCP). Magíster en Derecho Civil y doctora en Dere
PATRICIA SIMÓN REGALADO cho por la referida universidad. Profesora en el Posgrado
de la PUCP y en la Universidad de San Martín de Porres.
Abogada por la Universidad de Lima. Estudios de Maes
Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de
tría en Derecho Procesal Civil. Ex catedrática de Derecho
Conciliación y Arbitraje de la PUCP y de AmCham Perú.
de Familia de la Universidad Peruana de Ciencias Apli
cadas (UPC). Socia principal del Estudio Patricia Simón MANUEL MURO ROJO
&C Abogados Asociados. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Estudios de posgrado en la Maestría de Derecho de la
EDGARD LASTARRIA RAMOS
Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogado por la Universidad de Lima. Estudios de Maes
Director legal de Gaceta Jurídica.
tría en Derecho Civil y Comercial. Socio principal del
Estudio Patricia Simón Abogados Asociados. ALFONSO REBAZA GONZÁLEZ
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
Ex profesor de la referida universidad. Gerente legal en
Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Dere Volcan Cía Minera.
cho Civil y Comercial, y doctor en Derecho por la Univer
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en ambas CARMEN CHUNGA CHÁVEZ
universidades. Socio en Rodríguez Angobaldo Abogados. Abogada por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Magíster en Derecho Civil y Comercial por la
PAULA SIVERINO BAVIO
referida universidad. Profesora en la USMP. Represen
Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Doctora tante del Colegio de Abogados de Lima ante el Consejo
en Derecho por la referida universidad. Investigadora en Nacional de Adopciones.
Bioéticajurídica y Derechos Humanos. Miembro de Bio
Red y de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica. CHRISTIAN HERNÁNDEZ ALARCÓN
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar
ROSARIO RODRÍGUEZ-CADILLA PONCE cos. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Pena
Abogada por la Universidad de Lima. Magíster en Bioé les y egresado del Doctorado por la referida universidad.
tica y Biojurídica por la Universidad Católica Santo Tori- Profesor de Derecho de Familia en la Pontificia Univer
bio de Mogrovejo (USAT). Presidenta de la Asociación sidad Católica del Perú. Juez superior y presidente de la
Iberoamericana de Vida, Responsabilidad, Ética y Dere Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
cho (BioRed).
ELIZABETH MAQUILON ACEVEDO
ÁLEX PLÁCIDO VILCACHAGUA Abogada por la Universidad de Lima (UL). Ex profesora
Abogado por la Universidad de Lima. Estudios en la Maes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora
tría en Derecho Constitucional en la Pontificia Univer de la UL. Ex magistrada de Familia de la Corte Superior
sidad Católica del Perú. Profesor en la Universidad del de Justicia de Lima Norte. 5
ROSARIO DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN OLGA ALEJANDRA ALCÁNTARA FRANCIA

Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de Abogada por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Valladolid (España), título revalidado de abogada por la Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora de Lima, en Derecho Civil por la Universidad Carlos
por la Universidad de Cantabria. Profesora de Derecho III (Madrid, España), en Derecho con especialidad en
Romano y de Derecho Civil en la Universidad de Piura. Derecho Europeo por la Universidad Católica de Envaina
(Bélgica). Estudios de Doctorado en la Universidad Car
NADIA MARINA NÚÑEZ MASÍAS
los III. Profesora en la Universidad de Lima.
Abogada por la Universidad Nacional San Antonio Abad
del Cusco. Máster en Estudios Jurídicos Internaciona OLGA MARÍA CASTRO PÉREZ-TREVIÑO
les y doctora en Derecho por la Universidad de Navarra Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(España). Profesora en la Universidad de Piura. Fiscal (PUCP). Magíster en Derecho Civil con mención en Dere
provincial de Civil y Familia. cho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado
Corazón (UNIFÉ). Profesora en la UNIFÉ, PUCP, Uni
CLAUDIA CECILIA MORÁN MORALES DE
versidad de San Martín de Porres y en la Academia de la
VICENZI Magistratura. Directora y consultora Sénior en C&PT
Abogada por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho Consultoría & Asistencia Profesional.
por la Universidad de Navarra (España). Ex juez superior
de la Sala Laboral de Piura. BENJAMÍN RÁZURI MEJÍA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar
MARTHA CECILIA SILVESTRE CASAS cos. Ex magistrado del Poder Judicial.
Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Cora
zón. Directora de la Oficina de Integridad y Lucha Con ERIC PALACIOS MARTÍNEZ
tra la Corrupción. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Profesor en la PUCP y en la Academia de la
SHARON ALVISINJOQUE Magistratura. Árbitro.
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Profesora en la USMP y ex profesora en la Uni JUAN CARLOS ESQUIVEL OVIEDO
versidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Egresado de la Maestría de Derecho de la Empresa por la
MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA
Pontificia Universidad Católica del Perú. Director ejecu
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres tivo de Diálogo con la Jurisprudencia^ ActualidadJurídica.
(USMP). Magíster en Derecho Civil con mención en
Derecho de Familia por la Universidad Femenina del JORGE JUAN MARTÍN VALENCIA COROMINAS
Sagrado Corazón y Doctora en Derecho por la USMP. Abogado por la Universidad de Lima. Profesor en la refe
Fiscal suprema provisional en la Fiscalía Suprema de rida universidad. Ex adjunto para la Niñez y Adolescencia
Control Interno. de la Defensoría del Pueblo. Ex director de la Dirección de
Investigación, Desarrollo, Innovación y Transferencia Tec
MANUEL BERMÚDEZ TAPIA
nológica del Instituto Tecnológico de la Producción (ITP).
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Magíster en Derecho Civil y Empresarial por la Universi MERCEDES CHANG KEY
dad Privada Antenor Orrego. Profesor en la Universidad Abogada por la Universidad de Lima. Abogada del Minis
Nacional Mayor de San Marcos y profesor investigador terio de Desarrollo e Inclusión Social.
en la Universidad Privada San Juan Bautista.
LUIS ALIAGA HUARIPATA
MARÍA TERESA CORNEJO PAVA Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de
Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y de Lima. Profesor en dicha universidad y del posgrado de
Doctorado de Derecho y Ciencia Política por la Univer la Universidad de San Martín de Porres. Vocal del Tri
sidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex profesora de bunal Registral.
Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones. Ex presi
PEDRO MEJÍA SALAS
denta del Consejo del Notariado.
Abogado y magíster en Derecho Civil y Comercial por la
RICARDO VALVERDE MORANTE Universidad de San Martín de Porres (USMP). Ex secre
Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. tario de la Facultad de Derecho de la USMP. Ex director
Especialista en Derecho Genético. Profesor en la Univer de Asesoría Legal de la Municipalidad de San Isidro. Ex
sidad de San Martín de Porres. gerente de Investigación Tutelar INABIF - MINDES.
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PATRICIA JANET BELTRÁN PACHECO EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Máster en Derecho Constitucional y Jurisdicción Conten- (PUCP). Magíster en Investigación Jurídica por la refe
cioso-Administrativa por la Universidad de Jaén (España). rida universidad. Máster en Argumentación Jurídica
Jueza superior de la Primera Sala Contenciosa Adminis por la Universidad de Alicante (España). Doctoranda en
trativa de la Corte Superior de Justicia de Lima. Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Mar
cos. Ex profesora en la PUCP, Universidad de San Mar
CLAUDIA CANALES TORRES tín de Porres y en la Academia de la Magistratura. Jueza
Abogada por la Universidad de Lima. Egresada de la superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Maestría de Derecho Civil y Comercial por la Universi
dad Nacional Mayor de San Marcos. JAVIER PAZOS HAYASHIDA
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
BEATRIZ FRANCISKOVICINGUNZA (PUCP). Máster en Economía y Derecho del Consumo
Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y en
Magíster en Derecho Civil por la referida universidad. Gerencia Social por la PUCP. Doctor en Ciencias Jurídicas
Profesora en la Universidad Femenina del Sagrado Cora y Políticas por la Universidad Pablo de Olavide (España).
zón, en la Universidad Ricardo Palma y en la Universi Profesor en la PUCP.
dad Científica del Sur.
JORGE ECHEANDÍA CEVALLOS
PAOLA CALLACNÁ SENCIO Abogado por la Universidad Particular de Chiclayo. Más
Abogada y licenciada en Educación por la Universidad ter en Administración de Empresas por EOI, Escuela de
Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho Civil y Negocios de Madrid. Estudios en Dirección de Empre
Comercial por la referida universidad. Estudios de Maes sas por el ITESM - Tecnológico de Monterrey, México,
tría en Derecho de la Familia y de la Persona en la Uni y PAD - Universidad de Piura y Universidad del Pacífico.
versidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Profesora Oficial de Gobierno Corporativo para América Latina y el
en la referida universidad. Caribe de la International Finance Corporation.
ROMINA SANTILLÁN SANTA CRUZ JUAN CARLOS DEL ÁGUILA LLANOS
Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Mar
Mogrovejo (USAT). Máster en Especialización e Investi cos. Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial
gación en Derecho con mención en Derecho de la Familia por la referida universidad. Conferencista en Derecho de
y de la Persona por la Universidad de Zaragoza (España). Familia y Sucesiones.
Doctora en Derecho por la referida universidad. Inves MARCO ANTONIO CELIS VÁSQUEZ
tigadora contratada en la referida universidad y profe Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magíster
sora en la USAT. en Derecho Civil y Comercial por la referida universidad.
BENJAMÍN AGUILAR LLANOS PATRICIA LESCANO FERIA
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Abogada por la Universidad de Piura. Máster universi
(PUCP). Magíster en Investigación Jurídica por la refe tario en protección jurídica de las personas y los grupos
rida universidad. Profesora en la PUCP. vulnerables y doctora en Derecho por la Universidad de
Oviedo (España). Profesora en la Universidad de Piura.
MARÍA LAURA ESTIGARRIBIA BIEBER
Abogada y doctora de la Universidad Nacional del Nor REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR
deste (Argentina). Profesora titular de Instituciones del Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca.
Derecho Privado I y II de la referida universidad. Pro Magíster en Ciencias con mención en Derecho Civil y
fesora honoraria de la Universidad de Lima. Miembro Comercial y doctor en Derecho por la referida univer
correspondiente de la Academia Nacional de Derecho sidad. Juez de Familia de Mariano Melgar de la Corte
de Córdoba. Superior de Justicia de Arequipa.
7
LIBRO III
DERECHO DE
FAMILIA
(Continuación)
CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración judicial
de filiación extramatrimonial
Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

Artículo 402o- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado delpadre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la
posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos
delpadre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de
la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y
una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del
delito coincide con la de la concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea
con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre elpresunto padre y el hijo o hija a través
de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado
de certeza. (*
)
Eljuez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado
una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, f
Concordancias;
C.C. arts. 141,259, 526, 561, 596, 404, 405 a 407, 415, 414, 421, 641; C.P.C. arts. 229, 851; Ley 26497 art. 44
inc. l); Ley 27048 art. 5; D.S. 015-98-PCM art. 5 inc. s)
Luz Monge Talayera
La filiación representa el vínculo jurídico que une un niño a su madre (filiación materna)
o a su padre (filiación paterna). Para establecer ese vínculo, que funda el parentesco, el Dere
cho se apoya en ciertos elementos: la verdad biológica, la verdad sociológica (el hecho de
vivir en calidad de hijo), la manifestación de voluntad de los interesados (el reconocimiento).
Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación extramatri

monial. Esta distinción reposa exclusivamente en la situación jurídica de los padres, es decir
la existencia o ausencia de matrimonio entre ellos. Si estos son casados, el niño es automáti
camente matrimonial y su filiación, respecto de sus dos autores, es establecida por el hecho
(*) Texto del inciso 6 según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1377 del 24/08/2018. Previamente
este inciso fue incorporado por la Ley N° 27048 del 06/01/1999.
El último párrafo de este artículo fue incorporado por la Ley N° 27048 del 06/01/1999, con el propósito de hacerlo
aplicable a todos los incisos anteriores, tal como fluye de su propio texto. Sin embargo, por un error de técnica le
gislativa, este párrafo fue fusionado con el inciso 6 al modificarse este último por la Ley N° 28457 del 08/01/2005.
Dicho error se ha mantenido al realizarse la última modificación al inciso 6, efectuada por el Decreto Legislativo
N° 1377 del 24/08/2018. Para efectos de una lectura correcta, en esta edición se coloca dicho párrafo desvinculado
del inciso 6, es decir, en la forma como inicialmente fue incorporado al artículo 402, subsanando de esta manera
el evidente error cometido por el legislador. 11
ART. 402 DERECHO DE FAMILIA
del parto de la madre, el cual desencadena la presunción de paternidad del marido. El fun
damento es que por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo de formar una
familia y aceptan oficialmente asumir las consecuencias que genera su comunidad de vida
(artículo 287). Así, desde su nacimiento, el niño está indivisiblemente unido por el matrimo
nio a sus dos progenitores. El principio, consagrado en el artículo 361, proclama que el hijo
nacido o concebido dentro del matrimonio tiene por padre al marido.
Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la familia extramatrimonial
o natural. Los amantes no tienen ninguna obligación entre sí. Si los padres no son casados,
el niño es extramatrimonial (natural o ilegítimo), lo que significa que el establecimiento de
su filiación paterna no es automático. En este caso la filiación es divisible. Cada uno de los
padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño en forma separada. Cada
padre es independiente del otro. De tal forma que la indicación del nombre de la madre, en
la partida de nacimiento, no genera consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno. La
presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extra-
matrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento
suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración
judicial en ese sentido.
El legislador de 1984, queriendo suprimir toda distinción discriminatoria entre hijos
concebidos o nacidos dentro del matrimonio y aquellos concebidos o nacidos fuera del matri
monio, ha preferido descartar la terminología, considerada oprobiosa, de hijos ilegítimos uti
lizada por el Código Civil de 1936. Sin embargo, la utilización de los términos hijos matri
moniales e hijos extramatrimoniales no hace más que disimular la subsistencia de la discrimi
nación entre ambas filiaciones. Dos argumentos nos permiten poner en relieve este hecho.
Por un lado, el artículo 392 que prohíbe revelar el nombre del otro progenitor, cuando
el padre o la madre hacen el reconocimiento separadamente, precisando además que “toda
indicación al respecto se tiene por no puesta”. Si el ánimo era suprimir discriminaciones,
el legislador hubiera podido exigir que en la filiación extramatrimonial, como en la filia
ción matrimonial, el nombre de ambos padres figure obligatoriamente en la partida de
nacimiento a fin de facilitar el establecimiento posterior del vínculo de filiación. Es la so
lución adoptada en Suecia, donde la legislación exige a la madre natural designar al pre
sunto padre del niño.
Por otro lado, la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial no está per
mitida en todos los casos. El artículo 402 limita el establecimiento de la filiación extrama
trimonial a seis casos enumerados con precisión. De tal forma que no sería raro que un hijo
extramatrimonial, nacido por ejemplo de una relación efímera y si el presunto padre se niega
a someterse a la prueba del ADN, se encuentre privado del derecho a establecer su filia
ción paterna. Tan así es que para remediar esta flagrante injusticia, el legislador permite al
hijo reclamar una pensión alimenticia a aquel que ha mantenido relaciones sexuales con la
madre durante la época de la concepción (artículo 415). El legislador hubiera podido estable
cer simplemente que la paternidad extramatrimonial puede ser libremente probada a través,
por ejemplo, de una pericia biológica que los jueces deben ordenar cuando existan indicios
razonables de la existencia de relaciones íntimas entre la madre y el presunto padre durante
el periodo de la concepción.
Actualmente, el derecho del hijo extramatrimonial a tener un padre y una familia
paterna está subordinado a los casos definidos por la ley, por causas determinadas y en vir
tud de pruebas específicas. Según el artículo 402, la paternidad extramatrimonial puede ser
12 judicialmente declarada en los siguientes casos:
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL ART. 402
1. Existencia de escrito indubitado del padre

que admita la paternidad
La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, e-mails} que
contengan una confesión inequívoca de paternidad del supuesto padre, puede probar la pater
nidad. Podría interpretarse como admisión tácita de paternidad la referencia por escrito a con
sejos de aborto o la promesa de solventar los gastos que origine la intervención médica. Con
trariamente, el ofrecimiento de hacer frente a los gastos del embarazo y el parto o el ofreci
miento de prodigar cuidados y proveer a la subsistencia del niño y de la madre, permitirían
interpretar la manifestación como un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar
que el escrito será revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre no aluda al niño.
Bastará que demuestre que conocía el hecho de la concepción y la gestación, sin manifestar
dudas acerca de la fidelidad de la madre (CARBONNIER). Sería probablemente juzgada
como significativo de admisión de paternidad la existencia de una frase como la siguiente:
“me habías asegurado que te cuidabas”.
En cualquier hipótesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto padre

admite su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre sujeta a la apreciación
soberana de los jueces.
2, Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ano antes

de la demanda^ en la posesión constante del estado de hijo
extramatrimonialj comprobado por actos directos
del padre o de su familia
La posesión constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modo de prueba
autónomo del vínculo de filiación extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como
hijo, es detentar públicamente una apariencia que se manifiesta a través de un conjunto de
actitudes, de comportamientos, de opiniones, de creencias. En suma, es la filiación vivida.
Existente en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Canónico, se distin

guen en la posesión de estado tres elementos:
a) El nombre (nomen). Poseer un estado es, antes que nada y generalmente, llevar el nom
bre de la persona de quien se dice se es hijo.
b) El comportamiento del presunto padre (tractatu^. Es el hecho de tratar al menor como

hijo suyo y, recíprocamente, recibir de este el trato de padre (filiación sociológica).
c) La imagen social (fama). El niño tiene la reputación o es considerado como hijo del
presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad, amigos, conocidos) y
por la autoridad pública (documentos expedidos por la administración, centro de salud,
colegio, etc.).
El simple hecho de llevar el apellido de una persona, ser tratado por esa persona como
hijo, y considerado como tal por la familia y la sociedad, permite probar el vínculo de filia
ción. Es la fuerza del uti possidetis. Sin embargo, la constitución de la posesión de estado no
exige necesariamente la reunión de los tres elementos. En efecto, el artículo bajo comentario
enuncia pero no define lo que debe entenderse por posesión de estado; tampoco enumera de
manera precisa los elementos que la constituyen. El legislador se limita a exigir la prueba de
la realización de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sería el caso de proveer
a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido, salud, educación, albergarlo
en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los

centros educativos, correspondencia, etc.
Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige, contrariamente, conti

nuidad en el tiempo. El artículo bajo comentario dispone expresamente que la posesión de
estado deba ser constante. Es decir, mantenida durante una etapa precisa de la vida del hijo,
al margen de la existencia o no de vida en común de los padres, y a pesar de que el hijo no
haya vivido nunca bajo el mismo techo que el supuesto padre. La constancia es una prueba
temporal de la realidad de la posesión.
Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la posesión de estado deba

transcurrirse durante un lapso prolongado. Constancia no significa larga duración. De hecho,
el legislador no exige plazos mínimos ni máximos. Lo fundamental es que durante el periodo
litigioso de la posesión, aun cuando haya sido de corta duración, no haya habido interrupcio
nes que desmientan la existencia del vínculo de filiación. En realidad, la posesión de estado
puede desarrollarse desde el nacimiento, e inclusive antes, durante la gestación. Puede cons
tituirse también durante los primeros años de vida del menor, o posteriormente.
La verdadera dificultad radica en la exigencia legislativa respecto del plazo para la inter
posición de la acción judicial. El artículo 402 establece que la filiación extramatrimonial
puede ser declarada “cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ano antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial”. Prevé así la hipó
tesis en la cual la posesión de estado se haya extinguido y exige que la demanda sea inter
puesta dentro del año de la cesación de actos o comportamientos que constituyen la posesión
de estado. Sobre este punto, conviene advertir dos aspectos. Primero, la dificultad de conta
bilizar el referido plazo. ¿Cómo determinar el momento preciso a partir del cual ya no se es
tratado como hijo ni considerado como tal por la familia y la sociedad? Segundo, su mismo
fundamento parece cuestionable pues limita la posibilidad del establecimiento de la filia
ción, contradiciendo así el derecho del niño a tener un padre. El legislador pende la espada
de Damocles sobre el derecho del hijo a conseguir la declaración judicial del vínculo de filia
ción extramatrimonial.
Más allá, la valoración de los elementos que llevarán a la convicción de la existencia
del vínculo de filiación queda siempre sometida a la soberana y prudente apreciación de los
magistrados. Conviene advertir, sin embargo, que aquel que detenta la posesión de estado de
hijo, no solicita más que la constatación del vínculo presumido de filiación que lo une a su
padre. “Así como la posesión de hecho hace presumir la propiedad, la posesión de estado hace
presumir la realidad jurídica del vínculo de filiación correspondiente” (CARBONNIER).
3 o Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato

con la madre en la época de la concepción» Para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer?
sin estar casados entre sí? hacen vida de tales
El inciso 3 del artículo 402 establece que la paternidad puede ser judicialmente decla
rada cuando el padre y la madre, “sin estar casados entre sí, hacen vida de tales”. El legisla
dor descarta así que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones
sentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer
vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no solamente
la existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino más bien un estado de concu-
14 binato notorio. Este último implica, en primer lugar, que el hombre y la mujer viven juntos
de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo

techo. Es decir, comparten una residencia o domicilio común. En segundo lugar, vivir como
casados implica una comunidad física. El legislador alude así púdicamente a las relaciones
sexuales o la unión carnal entre la pareja: copula carnalis (artículo 288).
El hecho de que la paternidad pueda ser judicialmente declarada cuando los concubi
nos viven como si fueran casados, permite pensar en una suerte de extensión de la presun
ción legal de paternidad matrimonial a la unión de hecho (artículo 362). Sin embargo, la ley
exige la prueba de que el estado de concubinato se produjo durante el periodo de la concep
ción. Lo cual supone que bastará probar que el hombre y la mujer vivían como casados en
un momento cualquiera de este periodo.
4. En los casos de violación^ rapto o retención violenta de la mujer,

cuando la época del delito coincida con la de la concepción
El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es decir la conjunción
sexual sin el consentimiento de la víctima. Luego alude al rapto y a la retención violenta
que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia física (vis absoluta) y/o violencia moral o
coerción (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos serán tomados en cuenta únicamente si
se demuestra, de una parte, que la madre del niño ha sido víctima de una violación, rapto
o retención violenta; y de otra parte, si la comisión del delito coincide con el periodo de la
concepción, para lo cual se utilizarán las presunciones relativas a la duración de la gestación.
5 o En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio

en época contemporánea con la concepción, siempre
que la promesa conste de manera indubitable
El Código contempla el caso de la obtención de relaciones íntimas mediante seducción
dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera indubitable, es suficiente
si ha sido la causa determinante de las relaciones sexuales, para someter a la apreciación sobe
rana de los magistrados la existencia del vínculo de filiación paterno. Poco interesa la buena o
mala fe del presunto padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del noviazgo, la
ingenuidad o la timidez de la madre, la condición social o el grado de instrucción de las par
tes. Corresponderá establecer únicamente el vínculo de causalidad entre la promesa de matri
monio y las relaciones íntimas. Siempre y cuando estas últimas se hayan producido durante
la época de la concepción. Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no está subordi
nado a la existencia de prueba escrita (cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebra
ción de los esponsales (artículo 239). Cualquier medio de prueba es idóneo.
6o Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre

y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas
o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará
las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica
con igual o mayor grado de certeza
El objetivo de las acciones judiciales destinadas al establecimiento de la filiación es que
el vínculo de filiación jurídico coincida con la filiación biológica. Es decir, con la verdad bio
lógica. Durante siglos, la realidad biológica fue inaccesible. El Derecho se limitaba entonces
a deducir a partir de tal o cual hecho, con mayor o menor certitud, la posibilidad de la exis
tencia o no del vínculo de filiación. 15
Así, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no establece

directamente la filiación biológica, sino más bien se limita a probar ciertos hechos a partir
de los cuales se presume el vínculo de filiación. De igual manera, la prueba de la convivencia
de la madre con el pretendido padre, la seducción, el rapto, la retención violenta de la madre
durante la época de la concepción, o aun la posesión de estado de hijo, presentan un riesgo
importante de error y pueden ser fuente de injusticia. La incertidumbre se acrecienta cuando
las partes presentan pruebas testimoniales a través de las cuales se intenta probar una supuesta
inconducta notoria de la madre o la existencia de relaciones sexuales de esta última con otros
hombres durante la época de la concepción.
Las dificultades respecto de la prueba justifican el hecho de que el legislador haya siem
pre tomado largamente en cuenta las diversas presunciones: presunción de paternidad legí
tima, presunción relativa a la fecha de la concepción, presunción relativa a la duración de la
gestación, y también la presunción fundada en la posesión de estado.
Estos modos de prueba tradicionales han sido desplazados por los progresos de la ciencia
que permiten determinar a través de un test genético, con un riesgo mínimo de error, la filia
ción biológica de un individuo. Es necesario entonces precisar los elementos técnicos de los
tests genéticos, su fuerza probatoria, las condiciones de la realización de la prueba, la negativa
del presunto padre a someterse a ella, y finalmente las consecuencias que genera tal oposición.
a) Elementos técnicos
La expresión “tests genéticos” designa el conjunto de métodos y procedimientos des

tinados a recoger e interpretar las informaciones genéticas. Las “huellas genéticas”, es
decir los diferentes métodos de identificación fundados en el estudio del ADN, forman
parte de ese conjunto (DICT. BIOÉTHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES).
El método llamado “huellas genéticas” se desarrolló en Gran Bretaña a partir de los

estudios realizados por el profesor Alee Jeífreys de la Universidad de Leicester, en 1985.
El origen del nombre “huellas genéticas” se debe a una comparación analógica con la
técnica de las huellas digitales, pues los dos métodos permiten identificar a la persona.
Ambos procedimientos se fundan en el hecho de que ningún ser humano es idéntico a
otro. Las técnicas de identificación por el análisis del ácido desoxirribonucleico (ADN)
se apoyan precisamente sobre la constatación mayor de la genética moderna: la unici
dad biológica de los individuos.
Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad,

por el aporte de cada uno de sus progenitores. Ese patrimonio o genoma, que es fijado
en el momento de la fecundación, se encuentra inscrito en el núcleo de cada célula del
cuerpo, bajo la forma de 23 pares de cromosomas constituidos de una molécula linear
compleja de ácido desoxirribonucleico (ADN). El ADN lleva en sí toda la informa
ción necesaria a la génesis corporal del individuo y a su funcionamiento. Los genes que
cumplen la misma función pueden diferir según diferentes tipos de un individuo a otro
(A. JEFFREYS). Ese fenómeno conocido, o identificado con mayor rigor, por el nom
bre de polimorfismo genético, está a la base de los análisis hematológicos tradicionales.
Sin embargo, mientras que las pruebas de los grupos sanguíneos permiten únicamente
excluir la paternidad de un individuo, las huellas genéticas hacen posible designar posi
tivamente a los genitores.
El método de Alee Jeífreys se compone de diferentes etapas: separación del ADN con la
16 ayuda de enzimas especiales, selección de fragmentos obtenidos por electrofosforecencia.
identificación y marcado de secuencias repetitivas gracias a sondas radioactivas, y final

mente autorradiografía. El resultado obtenido consiste en la visualización del perfil gené
tico del individuo, cuyo ADN ha sido analizado bajo la forma de un código de barras
(DICT. BIOÉTHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES). De esta forma, las huellas gené
ticas permiten identificar a una persona y, particularmente, distinguirla de una u otras
personas. Puede practicarse inclusive post mortem.
Actualmente es posible, entonces, a partir del análisis de una célula cualquiera de una
persona (sangre, esperma, piel, cabellos, uñas), establecer su código genético. Ese código,
que le es propio (pues el riesgo de encontrar dos personas que tengan las mismas carac
terísticas genéticas es estadísticamente inexistente), permite establecer quiénes son sus
progenitores por medio de la comparación con los códigos genéticos de estos últimos.
b) Fuerza probatoria
La prueba en materia de filiación ha presentado siempre múltiples dificultades. Es ries

gosa. Hoy la prueba científica de la paternidad a través del examen comparado de hue
llas genéticas dei presunto padre y del hijo, es suficiente para establecer, a ciencia cierta,
la paternidad.
El test genético permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filia
ción biológico. Por lo mismo, algunos autores consideran la prueba biológica de las
huellas genéticas como la “reina de las pruebas” (CORNU); otros se refieren a ella
calificándola como la “prueba perfecta” (GALLOUX). Efectivamente, su fiabilidad
no es más fuente de controversias. Sin embargo, si los científicos se jactan de la posi
bilidad de obtener un diagnóstico positivo de paternidad con un porcentaje de 99 %
de certitud, es importante poner en relieve que la casi infalibilidad del test genético está
sometida al hecho de que el examen sea practicado de manera metodológicamente rigurosa.
En suma, no es la fiabilidad de la prueba del ADN sino la manera como es practicada

que podría ser susceptible de controversias. Por esta razón, es de particular importan
cia la verificación de la competencia profesional de quien la realiza, la precisión de los
métodos de trabajo y también, evidentemente, es indispensable que el legislador pre
vea procedimientos de control y verificación de resultados. El análisis debería ser prac
ticado exclusivamente en laboratorios autorizados, cuyos profesionales figuren en el
registro de peritos judiciales. El objetivo es garantizar a los interesados, y a la sociedad
en su conjunto, condiciones éticas que acrediten el resultado de la pericia.
Siendo así, es dable pensar que los progresos de la ciencia han dejado atrás, demostrando
su carácter obsoleto, los primeros cinco incisos del artículo 402 bajo comentario. En
efecto, ellos fundan la declaración judicial de paternidad exclusivamente en presuncio
nes o suposiciones y, en realidad, no existe fundamento jurídico que justifique la impo
sición del vínculo de filiación a partir de un hecho no comprobado. Contrariamente, la
pericia genética designa certeramente a los padres biológicos del niño. Por esta razón,
sería conveniente que las técnicas biológicas sean consideradas como el único medio de
prueba en materia de filiación.
c) Condiciones de la realización de la pericia biológica
La realización de la pericia biológica está subordinada a ciertas condiciones:
1) Debe ser ordenada por el juez dentro del cuadro de un proceso concerniente al
establecimiento de la filiación extramatrimonial. 17
2) La notificación judicial está, a su vez, condicionada a la existencia de indicios que

permitan presumir la paternidad del supuesto padre. Es decir, será necesario esta
blecer previamente la existencia de circunstancias que permitan suponer la exis
tencia de relaciones sexuales durante la época de la concepción. De lo contrario,
el mandato que ordena la realización de la pericia genética sería arbitrario.
3) El consentimiento del presunto padre. La ley peruana exige, como es mayoritaria-

mente la solución adoptada en Derecho comparado, la manifestación de voluntad
expresa del interesado. En efecto, el inciso sexto prevé explícitamente la hipótesis
de que el presunto padre rehúse someterse a la prueba luego de haber sido notifi
cado bajo apercibimiento por segunda vez.
d) Negativa del presunto padre a someterse a la pericia biológica
Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de obligar al demandado a some

terse a la prueba del ADN. ¿Existe algún fundamento jurídico que ampare la coerción?
La respuesta es negativa. En materia civil, la oposición del demandado convierte en
imposible la realización de la prueba.
La imposibilidad de ejercer algún tipo de coerción para obligar al supuesto padre a some
terse a la pericia genética se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del
cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como dice el aforismo latino: noli
me tangere (“no me toquen”). Tradicionalmente invocado en calidad de principio gene
ral del Derecho en la generalidad de los países pertenecientes al sistema romanista, el
principio de inviolabilidad del cuerpo humano impide atentar contra la integridad del
cuerpo ajeno, e impide también que la persona atente contra la integridad de su propio
cuerpo.
La extracción de los fragmentos necesarios para el establecimiento de las huellas gené

ticas, aun cuando se trate únicamente de un análisis sanguíneo, constituye un aten
tado a la integridad física (por más ligero que sea), al cual la persona puede legítima
mente oponerse. Podemos preguntarnos si sería justificada la oposición de la persona a
la obtención de muestras biológicas, como por ejemplo cabellos o saliva, que no impli
can un atentado real a la integridad física. La respuesta es, a nuestro entender, positiva.
Nuevamente, el principio noli me tangere y la libertad fundamental de la persona auto
rizan la expresión de oposición. Es admitido en doctrina que la persona pueda negarse
a prestarse a la “confesión corporal”, que significa proporcionar elementos biológicos
destinados a una pericia biológica (GALLOUX).
e) Consecuencias de la oposición a la pericia biológica
Si ningún tipo de coerción es posible, la libertad de no someterse a la pericia biológica

tiene un precio. El inciso 6 del artículo 402 reconoce a los magistrados la potestad de
evaluar la negativa del supuesto padre, las pruebas presentadas y la conducta procesal
del demandado para declarar, alternativamente, la paternidad o al hijo como alimen
tista. La solución concuerda con la Convención de los Derechos del Niño (Nueva York,
1990), que en su artículo 7 proclama su derecho a conocer a sus padres, pero relativiza
inmediatamente el principio, al establecer que ese derecho será reconocido solo “en la
medida de lo posible”.
Cabe señalar que el numeral 6 del artículo 402 del Código Civil fue modificado por el
artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24 de agosto del 2018.
18
En la redacción anterior del inciso se establecía que la procedencia de la declaración judi

cial de paternidad extramatrimonial por prueba del ADN no era aplicable en los casos
del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Actualmente
se ha suprimido dicha prohibición, permitiéndose que la declaración judicial de pater
nidad extramatrimonial sí sea posible sobre la base de la prueba genética, incluso si el
marido de la madre no hubiera negado la paternidad.
En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple hecho jurídico susceptible de ser

establecido por cualquier medio de prueba, cuya evaluación está sujeta a la apreciación
soberana de los magistrados. Sin embargo, en la imposibilidad de afirmar o excluir la
paternidad por la ausencia de prueba biológica absoluta, la filiación judicialmente decla
rada quedará siempre en la penumbra de la duda.
En la hipótesis contraria, si no existen suficientes elementos que permitan declarar la

paternidad, el artículo 402 faculta al magistrado a ordenar en favor del hijo extrama
trimonial una pensión alimenticia. Esta comprende no solamente los alimentos propia
mente dichos, sino también recubre aquello que es necesario para asegurar la subsisten
cia del hijo. Es decir, los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte, aten
ción, intervenciones y tratamientos médicos, gastos de funerales, etc.
La condena al pago de los alimentos reposa sobre la prueba de las relaciones sexuales
que mantuvo la madre con el demandado durante el periodo de la concepción. Es decir,
sobre la probabilidad de la paternidad, no sobre la certeza. El Derecho estima así que
aun cuando el amante no es, probablemente el padre del niño, está obligado a asumir
económicamente las consecuencias de la procreación. La pensión alimenticia se justi
fica desde un punto de vista moral. En efecto, un deber de conciencia impone al hom
bre a asumir los gastos de subsistencia del niño que tal vez sea su hijo.
Más allá, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de imponer al demandado la

obligación de someterse a la pericia biológica, en nombre de la primacía de la determi
nación de la verdad biológica para el establecimiento de la paternidad extramatrimo
nial. Es la solución adoptada por la legislación alemana que establece que la realización
de la pericia biológica puede ser impuesta al interesado (FRANK R.).
DOCTRINA
AUFFRAY, Charles. Le génome humain. Flammarion, coll. Dóminos, 1996; BERNARD, Jean. De la biologie
á l’éthique. Editions Buchet/Chastal, 1990; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho
de Familia. Astral. Buenos Aires, 1998; BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Perrot. Buenos
Aires, 1972; CARBONNIER, Jean. Droit Civil, La famille, L’enfant, Le couple. Puf. París, 1999; CORNU,
Gérard. Droit civil. La famille. Montchrestien. París, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar
peruano. Gaceta Jurídica; DICTIONNAIRE BIOÉTHIQUE ET BIOTECHNOLOGIES. Empreintes généti-
ques. Feuillets 19- 1er février 1999; FRANK R., L’examen biologique et la filiación en Allemagne. RID Comp.
1985; GALLOUX, Jean-Christophe. “L’empreinte génétique: la préuve parfaite?”. JCP. 1991, 3497; HAU-
SERJEAN. Filiation. Identification génétique. Procréation médicalement assitée. Editions du Juris-Classeur.
Artículo 311-19,1997; JEFFREYS Alee y WILSON V., Individual specific fingerprints of human DNA. Nature.
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Express. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. Año 3. N° 27. Marzo de 2003; RIVIER, Marie-Claude. La
19
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LLIN-DÉVICHI, Jacqueline. Droit de la Famille. Dalloz Action. París, 1996; TERRÉ, Francois et FENOUI-
LLET Dominique. Droit Civil, Les personnes, La famille, Les incapacités. Précis Dalloz. Droit Privé. París, 1996.
JURISPRUDENCIA
PLENOS CASATORIOS
En los procesos de familia, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar
algunos principios y normas procesales
IV. Fallo: Por las razones expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artículos 145 de la Ley Orgánica del
PoderJudicial y 400 del Código Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unánime que: {...} b) Declara que
deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de fami
lia, como en los de alimentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza
los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumula
ción de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales sobre protección de la familia y promo
ción del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e
interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso
1, 4 y 45 consagran, respectivamente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son elfin supremo
de la sociedad y del Estado; La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen
a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la socie
dad. Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física ya su libre desa
rrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. Así como reconoce la fórmula política del Estado
social y democrático de Derecho (Cas. W 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por
causal de separación de hecho).
PLENOS JURISDICCCIONALES
Filiación judicial
¿Procedimiento de filiación judicial con pretensión accesoria de alimentos? El Pleno acordó: ‘A la filiación judicial con
pretensión accesoria de alimentos se le debe aplicar elprocedimiento tal como se encuentra previsto en la Ley N" 29821, Ley
que regula elproceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial” (PlenoJurisdiccional de Distrital Fami
lia 2015 - Puno. Tema N’* 6: FiliaciónJudicial).
20
Artículo 403.- La acción, en el caso del artículo 402, inciso 3, es improcedente si durante
la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo trato
carnal con persona distinta delpresunto padre o si en la misma época fue manifiestamente
imposible al demandado tener acceso carnal con la madre. (DEROGADO) (* )
Artículo 404o- Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admi
tirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido senten
cia favorable. (DEROGADO) f ** )
(*) El artículo 403 fue derogado por el artículo 6 de la Ley N° 27048 del 06/01/1999.
(**) El artículo 404 fue derogado por la primera disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo
N° 1377 del 24/08/2018. 21
Procedencia de la acción antes del nacimiento
Artículo 405o- La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.
Concordancias:
C.C. art. 1; Ley 28457 arts. 1 y ss.
Patricia Simón Regalado
Este artículo constituye una innovación con respecto al Código Civil de 1936, que per
mite al concebido, a través de su madre, investigar judicialmente su paternidad. Se refiere a
que el hijo simplemente concebido tendrá derecho a iniciar acción investigatoria de su pater
nidad, ya que en virtud del artículo 1 del Código Civil el concebido es sujeto de derecho para
todo lo que le favorece. Deberá esperarse al nacimiento del niño para anotarse en su partida
de nacimiento la sentencia de declaración judicial de paternidad.
“El ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado del modo más amplio.
Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de significación económica,
el de ser reconocido para efectos de filiación, el adquirir por herencia o donación, el recibir
indemnizaciones por daños cometidos a terceros -como podría ser el que origine la muerte
del padre-, así como otros de que goza a través de la madre en tanto depende de ella para
su subsistencia en el claustro materno. En este último sentido cabe aludir a los alimentos y
a los derechos sociales de que goza la mujer embarazada que trabaja. La somera mención de
derechos del concebido que hemos realizado debe entenderse como meramente enunciativa”.
(FERNÁNDEZ SESSAREGO).
De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensión de

declaración judicial de paternidad extramatrimonial se acredite el embarazo de la madre,
en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo con citación de las
personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil o
con la presentación del certificado médico que acredite el embarazo, medio probatorio que
a nuestro parecer no brinda las garantías necesarias, pero que en todo caso el juez de ofi
cio como director del proceso y de acuerdo a las facultades que se le confieren a tenor de
lo dispuesto en el artículo 194 podrá ordenar una pericia médica para determinar el hecho
del embarazo.
En lo referente a la titularidad de la acción, esta recae a tenor de lo dispuesto en el

artículo 407 del Código Civil, en el concebido, quien deberá ser representado por su madre.
Es lógico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo concebido
para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se declare su relación paterno-
filial, este pueda hacer el reconocimiento de su hijo antes de su nacimiento. Sin embargo, este
acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podrá plasmarse vía testamento o por
escritura pública, mas no en la partida de nacimiento porque no ha nacido.
Al declararse la paternidad judicial del concebido y al tener este una capacidad de goce
pero incapacidad absoluta de ejercicio solo podrá accionar, representado por su madre en la
vía del proceso único, la determinación de una pensión de alimentos a su favor, compren
diéndose dentro de este concepto los gastos pre y posnatales, tal como lo dispone el artículo
414 del Código Civil. Asimismo, gozará de derechos sucesorios en el caso de que su padre
fallezca configurándose la figura del hijo póstumo.
22
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984, Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurí
dica, 2001; AZPIRI, Jorge. Juicios de filiación y patria potestad. Buenos Aires, Hammurabi, Depalma, 2001;
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT,
Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DÍEZ-PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch,
1946; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Lima, Editorial Grijley; PERALTA
ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLACIDO V., Alex
F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
23
Demandados en la acción de declaración de paternidad
Artículo 406.- La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese
muerto.
Concordancias:
C.C. art. 660; Ley 28457 arts. 1 y ss.
Edgard Lastarria Ramos
1. Introducción
El Código Civil de 1936 establecía en el artículo 378 que “la acción puede ser intentada
contra el padre o sus herederos”.
La pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial se dirige contra el

presunto padre o contra sus herederos en caso de fallecimiento de aquel. Es el presunto padre
quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de esta naturaleza, ya que se
trata de establecer la filiación extramatrimonial con el demandante (el hijo).
En caso de fallecimiento se emplazará a los herederos, ya que la pretensión no se extin

gue con el fallecimiento < d padre. Se deberá notificar con la demanda a todos los herederos,
de lo contrario el procese no será válido. De no saberse con certeza los nombres de los here
deros se les notificará me liante edictos (a través del diario oficial El Peruano y otro de los de
mayor circulación del lugar). Si no comparecen los herederos dentro del plazo que el juez fije,
se les nombrará un curador procesal.
En muchos casos, el demandado argumenta que al no ser el padre del demandante,

carece de legitimidad para obrar y deduce la excepción procesal correspondiente. Se trata
de un error puesto que la determinación respecto a que si el demandado es o no padre del
demandante se establecerá en la sentencia, luego de la evaluación y análisis de los medios
probatorios ofrecidos y actuados.
Otro problema se presenta en este tipo de procesos cuando se demanda a quienes el

demandante considera como los herederos del causante: la cónyuge y los hijos matrimonia
les, por ejemplo. Sin embargo, al apersonarse al proceso se advierte que estos no han seguido
el procedimiento para la declaratoria de herederos o sucesión intestada. En estos casos, si no
han tramitado la declaración de sucesión intestada, sea en la vía notarial o judicial, el pro
ceso deberá seguir con un curador procesal. Este problema puede agravarse cuando no se
conoce con certeza quiénes son los herederos. Para evitar situaciones de esta naturaleza que
impidan la prosecución regular del proceso judicial, se deberá emplazar a los herederos a tra
vés de edictos, bajo apercibimiento de nombrar curador procesal.
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso en

los casos señalados en el artículo 61 del Código Procesal Civil: cuando se ignora el domici
lio del demandado, cuando el demandado es indeterminado o incierto, cuando exista falta o
ausencia del representante de la persona con capacidad de ejercicio restringida, etc. La inter
vención del curador procesal concluirá cuando los herederos declarados judicial o notarial
mente comparezcan. Si estos no lo hacen el proceso podrá seguir y concluir con la interven
ción del curador procesal, ya que su intervención tiene por objeto garantizar el derecho de
defensa de sus representados: los integrantes de la sucesión.
24
Incluso, si la sentencia de primera instancia es desfavorable a la sucesión demandada

que estuvo representada por un curador procesal, la sentencia será consultada ante la Sala de
Familia o Sala Civil o Mixta, según corresponda, de la Corte Superior respectiva, tal como
lo dispone el artículo 408 inc. 2) del Código Procesal Civil. Esto constituye una garantía del
derecho a un debido proceso y sirve para evitar el perjuicio que se causaría a la parte repre
sentada por curador procesal si esta no apela.
En esta clase de procesos, si el padre ha fallecido, el demandante puede solicitar como

medida cautelar la anotación de la demanda en los Registros Públicos, tanto en el Registro
de Personas Naturales, como en el de Propiedad Inmueble y en de Bienes Muebles a fin de
dar publicidad al proceso judicial y evitar que terceros puedan adquirir bienes de la sucesión,
alegando buena fe.
Este problema puede presentarse ya que los herederos del presunto padre pueden seguir
un procedimiento de sucesión intestada y declararse ellos como únicos herederos, en perjui
cio del hijo no reconocido para luego disponer de los bienes y sorprender a terceros transfi
riendo bienes sobre los cuales también tiene derechos el hijo no reconocido. Si bien la ano
tación de la demanda no impide la transferencia de los bienes como lo establece el artículo
673 del Código Procesal Civil, sí sirve para destruir la presunción de buena fe de los terceros
adquirentes quienes se verán sujetos al resultado del proceso de filiación.
Por otro lado, si el padre ha fallecido se puede ordenar la exhumación del cadáver para
realizar la prueba del ADN, diligencia a la cual deberá citarse a los herederos emplazados y
al fiscal de familia. Es importante la presencia de los otros herederos para que puedan ejercer
su derecho de contradicción de ser el caso, situación que de no producirse acarrearía la nuli
dad de la diligencia por contravención de las leyes que inspiran el debido proceso. Sucede que
muchas veces los herederos emplazados se oponen a la exhumación del cadáver. Sin embargo,
ante los intereses en conflicto consideramos que el juez debe preferir el establecer la identi
dad del demandante, ordenar la realización de la diligencia y practicar la prueba del ADN.
Consideramos que tratándose de una demanda de filiación cuando el padre ha falle

cido, se debe permitir la acumulación de la pretensión de petición de herencia, tal como lo
exponemos al comentar el artículo 410, y así evitar dilaciones innecesarias que perjudican al
hijo no reconocido que resulta ser, a su vez, heredero.
2e Acumulación de la pretensión de indemnización

por responsabilidad extracontractual contra el padre
A la pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial se puede acumular
la de indemnizatoria por los daños y perjuicios causados al hijo por la negativa al reconoci
miento por parte del padre, lo cual ha afectado el derecho a la identidad del hijo.
Obviamente, cuando el padre no sabía de la existencia del hijo no incurrirá en responsabi

lidad. El daño que se hubiera causado es de carácter moral e, incluso, de carácter patrimonial.
Cuando no ha mediado un reconocimiento voluntario y el emplazamiento en el estado

de hijo resulta de la sentencia, es evidente que el progenitor no ha cumplido con el deber que
la ley establece para procurar se dé coincidencia entre el vínculo biológico y el vínculo jurídico.
Para que la conducta antijurídica se configure, debe haber existido un conocimiento

previo del vínculo que se reclama y una negativa injustificada a efectuar el reconocimiento.
25
Si el padre no sabía que existía este hijo no hay conducta antijurídica; y lo mismo sucede
cuando existe una duda razonable y justificada acerca de su paternidad.
Si el padre no sabía que existía este hijo, no hay conducta antijustificada acerca de su
paternidad.
Pero cuando se ha negado inexcusablemente a reconocer el hijo o ha obstaculizado la
realización de las pruebas tendientes a esclarecer la verdad, es evidente que no ha cumplido
con el deber legal mencionado.
Esta conducta antijurídica genera un daño que se concreta en la falta del debido empla
zamiento, no pudiendo, por ejemplo, utilizar el apellido paterno, no haber podido disfrutar
de la asistencia material que este padre le podría haber brindado y otras tantas derivaciones
que esta falta de reconocimiento provoca.
Estos menoscabos se traducen en un daño moral que resulta ser indemnizable. La medida
de ese resarcimiento dependerá entonces de las circunstancias de hecho que se presenten, pero
cuanto más tiempo transcurra desde el momento en que el demandado toma conocimiento
del nacimiento hasta la sentencia, mayor deberá ser la reparación, porque es un perjuicio que
se acrecienta con el desenvolvimiento de la vida del hijo.
También, y en la medida en que sea acreditado, podrá demandarse el resarcimiento del

daño material sufrido” (AZPIRI).
DOCTRINA
Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurí
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT,
1946; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁ
CIDO V, Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003;
PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo.
Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
PLENOS JURISDICCIONALES
Emplazamiento del demando en los procesos de filiación extramatrimonial
¿Dónde debería notificársele al demandado cuando en el domicilio que se consigna en la demanda ya no vive o se desconoce
su residencia actual? El Pleno acordó: “Existe una notificación formal, por lo tanto, que se emplace al demandado en el
domicilio real que se indica en la demanda, además en la que se consigna en la ficha del Reniec, y que la solicitud de infor
mación sobre movimiento migratorio, notificaciones personales y por edicto, solo sean dispuestas en la medida que las par
tes lo introduzcan al proceso" (PlenoJurisdiccional Distrital en materia de Pamilia Callao, 2011. Tema N
** 2).
26
Titulares de la acción
Artículo 407o- La acción corresponde solo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de
edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este. El tutor y el cura
dor, en su caso, requieren autorización del consejo de familia.
La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden conti
nuar eljuicio que dejó iniciado.
Concordancias:
C.C. art. 421: Ley 28457 arts. 1 y ss.
Edgard Lastakria Ramos
El Código Civil de 1936 señalaba en los artículos 375 y 376 lo siguiente:
“La acción para que se declare la paternidad o la maternidad no corresponde sino al hijo”.
“La madre, aunque sea menor de edad, puede intentar la acción en nombre del hijo durante
la minoría de este. El tutor, en su caso, no podrá hacerlo sin autorización del consejo de
familia”.
El titular de la pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial es el hijo.

Es decir, es él quien tiene legitimidad para obrar en este tipo de procesos. La madre, cuando
el hijo es menor de edad, actuará como su representante legal. Por ello se hace necesario pre
cisar en la demanda que la madre actúa en representación del menor, para evitar nulidades
procesales posteriores. “La legitimación activa se encuentra en cavbeza del hijo, quien podrá
ejercerla en todo tiempo. Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él” (AZPIRI).
“Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de reclamación de filia
ción” (BOSSERT y ZANNONI).
Evidentemente, para que la madre accione en representación del hijo menor se requiere
que aquella lo haya reconocido, de lo contrario la demanda será rechazada.
La norma bajo comentario contempla una situación excepcional. La capacidad para

intervenir en un proceso por derecho propio o en representación de otra persona, implica
que se tenga capacidad civil de ejercicio conforme al artículo 42 del Código Civil que esta
blece que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan
cumplido dieciocho años de edad.
Sin embargo, para el caso de los procesos de filiación, se le concede capacidad procesal
a la madre menor de edad para que pueda intervenir en un proceso en representación de su
hijo menor de edad. Ello debe ser así, más aun si el artículo 46 del Código Civil establece
que tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del
hijo para practicar el reconocimiento.
Norma similar se presenta en los procesos de alimentos. El artículo 561 del Código
Procesal Civil dispone:
“Representación procesal: Ejercen la representación procesal:
(...)
2. El padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de edad”.
27
Esta solución permite a la madre menor de edad litigar en representación de su hijo

menor sin tener que recurrir a otro tipo de representación (a través de un curador procesal,
por ejemplo) cuyo conocimiento de los hechos sería mínimo.
Cuando el hijo cumpla la mayoría de edad o se presenten algunos de los supuestos del
artículo 46 del Código Civil, cesará la representación legal, por lo que la madre ya no podrá
intervenir en el proceso de filiación.
En caso de existir un tutor o un curador, estos interpondrán la demanda en representa

ción del hijo, pero deberán contar con la autorización del consejo de familia.
El derecho para reclamar la filiación corresponde solo al hijo, por lo que sus herederos
no podrán interponer una demanda con ese objeto. Solo podrán continuar la ya iniciada por
su causante en su calidad de sucesores procesales conforme al artículo 108 del Código Pro
cesal Civil. Solución distinta se presenta para los herederos del hijo matrimonial que pueden
reclamar su filiación en los casos previstos en el artículo 374 del Código Civil:
“La acción pasa a los herederos del hijo:
1. Si este murió antes de cumplir veintitrés años sin haber interpuesto la demanda.
2. Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado.
3. Si el hijo dejó iniciado el juicio.
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para inter
poner la acción”.
Coincidimos con Max ARIAS-SCHREIBER cuando señala: “No encontramos razón

para mantener esta diferencia que resulta discriminatoria, pues otorga un tratamiento más
favorable para los hijos matrimoniales en perjuicio de los extramatrimoniales y, por lo tanto,
atenta contra el principio constitucional de igualdad de todos los hijos”.
Creemos que no hay razón alguna para impedir a los herederos interponer una demanda
de filiación extramatrimonial, por lo que debería modificarse el artículo bajo comentario.
El Código Civil italiano permite que la acción pueda ser ejercida por los descen
dientes si hubiera muerto el hijo. Creemos que esta solución puede adoptarse en nuestra
legislación.
DOCTRINA
28
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Bajo interpretación constitucional, la acción de declaración de paternidad no solo corresponde al hijo
sino también al verdadero progenitor
Primero: Que, es materia de consulta, la sentencia de primera instancia expedida por elJuzgado Transitorio de Pamilia
de Villa Piaría del Triunfo, de fecha dieciocho de junio del año en curso, de fojas doscientos dieciocho, en el extremo que
inaplicando el artículo 407 del Código Civil, que prevé que “La acción corresponde solo al hijo. Empero la madre, aun
que sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este", concluye en que la demanda de
fojas dieciséis, sobre impugnación de reconocimiento de nacimiento y filiación de la menor {...), interpuesta por su verdadero
padre debe ser amparada, por cuanto la misma tiene que ver con el derecho fundamental a la identidad consagrado en
el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Estado, y en ese sentido, destaca que aún cuando exista colisión entre
los derechos de los legitimados para demandar filiación extramatrimonial y el derecho a la identidad, debe atenderse al
derecho del actor de conocer si es el verdadero progenitor de la menor en comento Sétimo: en consecuencia, determinado
el contenido esencial de la norma constitucional que consagra el derecho a la identidad, la aplicación de la titularidad de
la acción de filiación extramatrimonial establecida en el artículo 407 del Código Civil, no puede representar un obstáculo
para que el Estado preserva ese derecho a la identidad, que tiene un rango constitucional y supranacional, por lo que debe
darse preferencia al derecho reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, que debe interpre
tarse conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, según la Cuarta Disposición Einal y Transitoria de la Cons
titución. Por tanto, debe aprobarse la consulta materia de autos (Consulta N'
* 3073-2010-Lima).
29
Juez competente
Artículo 408.- La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o
del demandante.
Concordancias:
C.C. art. 414; C.P.C. arts. 14, 24, 460; Ley 28447 art. 1 y ss.
El Código Civil de 1936 establecía que: “las acciones contempladas en los artículos 366,
369 y 370, se interpondrán ante el juez del domicilio que el demandante tenía al tiempo del
nacimiento, o ante el juez del domicilio del demandado”, (artículo 385).
Es una norma de carácter procesal. La regla general en materia de competencia terri

torial establece que es juez competente el del domicilio del demandado, salvo disposición
legal en contrario (artículo 14 del Código Procesal Civil: “cuando se demanda a una persona
natural es competente el juez del lugar de su domicilio salvo disposición legal en contrario”).
La norma bajo comentario establece una excepción a este principio: la demanda de decla
ración judicial de filiación extramatrimonial puede interponerse ante el juez del domicilio
del demandado o ante el juez del domicilio del demandante. Se trata de la llamada “regla de
competencia territorial facultativa”, según la cual el demandante opta por interponer su
demanda ante el juez del domicilio del demandado (regla general de la competencia territo
rial) o ante el juez de su propio domicilio.
De este modo, se facilita al hijo la tramitación de los procesos de filiación, así como
el no tener que asumir los gastos que implicaría trasladarse hasta el lugar donde domicilia
el presunto padre. De interponerse la demanda ante el juez del domicilio del demandante,
siendo distinto del domicilio del demandado, se deberá notificar la demanda por exhorto al
demandado, quien al contestarla fijará un domicilio procesal en el ámbito de competencia
territorial del juez del proceso.
Regla similar a esta rige para las pretensiones alimenticias:
Artículo 24 del Código Procesal Civil:

“Además del juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del
demandante:
(...)
3. El juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias”.
Artículo 560 del Código Procesal Civil:
“Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al juez del domicilio del demandado
o del demandante, a elección de este.
El juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón del territorio”.
Al igual que en el caso del proceso de alimentos, el artículo 408 del Código Civil debe
ría precisar que se trata de una opción del demandante, para lo cual bastaría con agregar la
frase: “a elección del demandante”.
30
Esto es importante, a fin de evitar que haya cuestionamientos a la competencia del juez
vía inhibitoria o contienda de competencia por parte del demandado.
Por otro lado, se corrige el defecto advertido en la norma derogada, la cual señalaba
que la demanda se interponía ante el juez del domicilio que el demandante tenía al tiempo
del nacimiento, o ante el juez del domicilio del demandado. Es decir, si el demandante había
variado su domicilio a otra ciudad, distante de la anterior, no podía interponer la demanda
ante el juez de su domicilio actual, sino ante el juez de un domicilio anterior.
Comentando la norma derogada sostenía CORNEJO CHAVEZ: “nos parece desacer

tada la exigencia de que, si no se demanda al presunto padre en su domicilio, tenga que plan
tearse la acción ante el juez, no del domicilio que tiene el demandante al plantear la demanda,
sino del que tenía al ocurrir el nacimiento.
Criticamos la norma porque es posible que al plantearse la acción no domicilie ya el hijo

en el lugar en que nació, con lo cual la exigencia referida, lejos de constituir una facilidad,
puede erguirse como una grave dificultad.
De otro lado, esta disposición no guarda armonía con el criterio observado por la
ley procesal en casos semejantes, como es, por ejemplo, el del inciso 5 añadido por la Ley
N° 12601 al artículo 45 del texto adjetivo y, según el cual, tratándose del juicio alimenta
rio, el demandante puede accionar en su propio domicilio actual (y no en el que tenía al
ocurrir el nacimiento); criterio este ratificado por el D.L. N° 20177 y por el D.Leg. N° 128”
(CORNEJO CHAVEZ).
Justamente, como ponente del Libro de Familia, CORNEJO propuso la fórmula que
aparece recogida por el actual artículo 408, la cual guarda coherencia con las disposiciones
sobre competencia territorial en los procesos de alimentos.
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DIEZ-PICAZO,
31
Declaración judicial de maternidad extramatrimonial
Artículo 409 La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicial
mente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
Concordancias:
C.C. art. 2.
Enrique Varsi Rospigliosi l Paula Sivs:reino Bavio
El parentesco y la filiación siempre han estado afianzados a la madre. Un análisis eti

mológico nos lleva a encontrar sus orígenes en la voz Parents = Madre de los Dioses. Pro
viene del latín parentes (padre y madre), participio activo del verbo parere (parir), de allí su
descomposición partus, de la que se deriva la voz parentesco, parentela y parientes: es decir
individuos paridos por una mujer evidenciando la primitiva descendencia matriarcal en las
sociedades matrilineales. En estas la mujer es la esencia de la sociedad, ocupaba un lugar de
honor y respeto aunque no necesariamente de dominio. Y es que la mujer adquiere la fuerza
social pues su descendencia era identificable, sabía quiénes eran sus hijos.
La maternidad está dada por la propia naturaleza, pero para que genere consecuen
cias jurídicas debe ser legitimada por el Derecho, a través del reconocimiento o una inves
tigación judicial. En esta acción se debe probar el parto de la supuesta madre y la identidad
con el hijo que ha dado a luz esa mujer para obtener una sentencia que acredite su filiación
(MAZEAUD). Esta acción de estado procede cuando se desconoce la identidad de la madre
(casos de orfandad, niños abandonados, expósitos, padres solteros), es decir, procede respecto
de los hijos sin filiación materna acreditada.
Como supuesto similar al artículo 402, este artículo 409 considera aquellos casos en
los que se admite a debate la relación materno-filial extramatrimonial. Implica un reconoci
miento forzoso -en oposición al reconocimiento voluntario-, pues la filiación será determi
nada por la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional respectivo.
Los Mazeaud nos dicen que resulta preferible evitar ese lenguaje, por el de reconoci
miento forzoso, pues si produce los mismos efectos del reconocimiento voluntario, no cons
tituye en nada un reconocimiento: el vínculo de filiación se afirma por el tribunal, juera, de
la voluntad de los padres y, generalmente, contra esa voluntad incluso. Pero en sí la doctrina
unánimemente está de acuerdo en que esta forma de determinación de la maternidad extra-
matrimonial es una muestra más del complejo sistema de probanza judicial para obtener la
verdad biológica.
Es criterio entendido que el fenómeno de la maternidad es comparable, mientras que el

fenómeno de la paternidad es solo presumible (FERNÁNDEZ CLERIGO), de allí que los
supuestos creados por la ley sean presunciones y supuestos para aproximarnos a las relaciones
filiales. En este sentido, se alega que la declaración de maternidad es una declaración de pura
ciencia en cuanto a la diferencia de la declaración de la paternidad que es una declaración de
voluntad (la doctrina y la legislación civil portuguesa han llamado a esta últimaperfiliha^áo-,
la madre declara su maternidad y el padre perfilia su paternidad) (DA COSTA PIMENTA).
La determinación de la maternidad, comparativamente con la paternidad, presenta menor

dificultad, ya que es constatable físicamente, por medios directos: se anuncia el embarazo y
se manifiesta por el parto, es decir se prueba por hechos físicos posibles de observar por ter-
32 ceros (SCHMITD-VELOSO).
1. Antecedentes
El axioma tomado por Paulo del DIGESTO, mater semper certa esl etiam si vulgo con-
cepterit (Lib. II, tít. IV, ley 4, § 3) nos decía que la maternidad era siempre indubitable y que
su prueba era sencilla, directa y demostraba un hecho simple y común: el solo ver en estado
gestante a una mujer, el hijo que luego viéramos llevara en sus brazos entendíamos que era
de ella {partus séquitur ventrem, INSTITUTA: 2, 1, 19). El sustento es que tanto la gestación
como el nacimiento son hechos biológicos que pueden ser probados de manera más segura a
través del parto, no así la concepción.
En la práctica este sistema ofrece dificultades, como lo adelantó Vélez Sarsfield, cuando
la maternidad no puede presentarse como indubitable salvo que el juez haya asistido al parto
(solución que plantea como lógica para demostrar su aseveración). De esta manera, los supues
tos de simulación de embarazo o de parto, inscripción registral indebida, maternidad dispu
tada, transcurso del tiempo que imposibilite el examen de parto, etc. son casos en los cuales
solo podrá determinarse la maternidad con ayuda de las pruebas heredobiológicas (VARSI).
El texto del artículo 409 tiene como antecedente el artículo 374 del Código de 1936 y
carece de referencia expresa en el Código de 1852.
2. Presupuestos
La prueba del parto y la identidad del recién nacido determinan la filiación materna.
Cualquiera sea el estado civil o edad de la madre a fin de contribuir a que toda persona acceda
a su título de estado de hijo, en cuanto, siendo el certificado de nacimiento prueba suficiente,
no se requiera capacidad legal de la progenitora puesto que la determinación maternal pres
cinde de su voluntad, al contrario de lo que sucede en el reconocimiento. El pretenso hijo
deberá alegar y hacer una doble prueba, por un lado del parto de la mujer que pretende sea
su madre, situado en el tiempo y en el espacio, así como el de su identidad con quien lo dio
a luz (DA COSTA PIMENTA).
Si el nacimiento del hijo tiene lugar no estando casada la madre, la filiación entonces
será extramatrimonial. A diferencia de la filiación paterna, en que es decisivo el hecho del
matrimonio ya que este permite el juego de la presunción pater est. En la determinación de la
maternidad, sea esta matrimonial o extramatrimonial, lo esencial es la acreditación del hecho
del parto y la identidad del nacido. Esta norma se sustenta en el axioma de los jurisconsultos
partus séquitur ventrem, el que tiene raigambre ancestral. El sustento del mismo está dado en
que vincula a toda la descendencia de la madre con la condición de la misma.
Citando un ejemplo dado por la historia comprenderemos la trascendencia del mismo,

así tenemos que la esclavitud se alentó y extendió a partir del principio de Derecho par
tus séquitur ventrem, lo que permitió consagrar la perpetuidad y heredidad del esclavo, que
afecta indefinidamente a toda la descendencia de mujer esclava y los cruzamientos con indios
y blancos. Tradicionalmente ha sido valor entendido que mientras la paternidad del marido
se determina a través de la presunción pater is est, la maternidad se acredita por el parto de la
mujer y por eso es mater sempre certa est (ZANNONI- BOSSERT).
Parto
El parto es un hecho biológico que genera consecuencias jurídicas. Se define como el
proceso mediante el cual el producto de la concepción y sus componentes biológicos son
expulsados del organismo materno a través de las vías genitales. Comprende, respecto de 33
la madre, tres periodos (dilatación, expulsión y alumbramiento) y respecto del feto, cuatro
periodos (reducción, descenso, rotación intrapélvica y desprendimiento). El parto constituye
el presupuesto biológico que debidamente acreditado atribuye ipso iure la maternidad. Ahora
bien, debemos asumir un criterio amplio en la interpretación de este artículo pues puede pre
sentarse el nacimiento producto de una cesárea y no por ello vamos a limitar su aplicación.
Como refiere el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 7), en el certificado de naci
miento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica
del recién nacido, además de los datos que corresponde a la naturaleza del documento. En
igual sentido, el artículo 3 del D.S. 38-94-JUS (Disponen que los nacimientos que ocurran
en maternidades y hospitales estatales, deberán inscribirse antes que el recién nacido aban
done el centro de salud), en el que se establece que en el certificado médico que acompaña y
sustenta la inscripción del nacimiento deberá constar en el dorso la identificación decadac-
tiloscópica del recién nacido y de su madre, a fin de establecer indubitablemente la identi
dad de ambos. A su vez, la Resolución de Gerencia N® 05-2003-GO/RENIEC adiciona al
reverso del formato del certificado de nacimiento vivo el rubro destinado a la impresión pel
matoscópica del recién nacido. Asimismo, y de manera más general, las normas que dispo
nen la expedición del DNI de los recién nacidos.
Es por ello que el certificado de nacimiento vivo es suficiente para atribuir la maternidad,
sin que sea menester su reconocimiento pues opera incluso contra la voluntad de la madre al
fundarse en la comprobación objetiva del presupuesto biológico. Esto implica una importante
excepción al principio del emplazamiento en el estado filial a diferencia del reconocimiento.
La inscripción del niño constituye el título de estado de la filiación materna. La exi

gencia de certificado de nacimiento vivo puede resultar un inconveniente en las zonas mar
ginales o rurales donde muchas veces el nacimiento se produce sin intervención de ios profe
sionales o en aquellos casos de partos transeúntes o domésticos. Se ha entendido, en la legis
lación argentina, que en estos casos se permitiría probar el hecho del nacimiento a falta del
certificado, mediante la declaración de dos testigos que hubiesen visto al nacido y firmasen la
mentada inscripción (en este sentido: SPOTA, BORDA, MÉNDEZ COSTA). Sin embargo,
este registro solo es atributivo de maternidad si se produce un reconocimiento expreso de la
madre o sentencia judicial (BUERES, HIGHTON).
4o Identidad del hijo

El supuesto de la norma trata de demostrar que el parido es de la parturienta y aquí
entra a tallar la identidad como elemento esencial para acreditar la individualidad y origen
de la filiación materna del hijo, es decir quién es y de quién es, lo cual es comprobado nor
malmente con el certificado de nacimiento vivo.
La identificación del nacido significa asegurarse de que el niño cuya inscripción del naci
miento se realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que lo ha dado a luz y que se denuncia
como madre. Constituye una cuestión técnica de gran importancia frente a la cantidad de
casos de fraudes, suplantación, sustracción o entrega del hijo, y se cumplirá ante la depen
dencia del registro correspondiente al lugar donde viva el hijo mediante fotografías, impre
siones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales (MÉNDEZ COSTA).
Como dice Méndez Costa, la identidad del hijo está en relación directa con la iden
tificación de la parturienta, lo que debe realizarse durante el trabajo de parto, producido
el nacimiento y antes de cortar el cordón umbilical. La identificación se efectúa mediante
34
impresión decadactilar de la madre y los calcos papilares palmares y plantares derechos del
neonato y la clasificación de ambos. El identificador y el profesional médico a cargo del parto
son responsables por la protección de la identificación del binomio madre-hijo, al margen
de la responsabilidad del establecimiento médico asistencial por incumplimiento de la ley.
5. Contenido del artículo

A diferencia de la maternidad matrimonial, que se prueba con la partida de nacimiento
y la partida de matrimonio (títulos de estado) (artículo 375) y que puede ser impugnada en
los casos de parto supuesto o suplantación de hijo (artículo 371), para la acreditación de la
maternidad extramatrimonial debemos recurrir, de acuerdo a lo mencionado, al hecho directo
del parto y consecuente identidad del hijo (hechos biológicos). Es en este orden de ideas que la
maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se prueben
estos dos hechos. El supuesto considerado es atribuir la maternidad a la madre que dio a luz.
El sentido del término que utiliza el artículo cuando dice la maternidad extramatrimo
nial “también” puede ser demostrada judicialmente implica que, así como la paternidad, la
maternidad igualmente -del mismo modo- puede ser indagada en proceso judicial puesto
que en determinados casos puede estar cubierta de un velo de duda, misterio o incertidum
bre. La redacción es justificable de acuerdo al tiempo en la que fue redactada, pues eran pocos
los casos en los que se presentaban estas situaciones, de allí que sea una expresión explicativa
y razonable frente a la comprobación de un hecho poco usual.
Esta fórmula fue aplaudida por FERNANDEZ CLÉRIGO al celebrar la doble orien
tación que marcaba el Código Civil peruano (1936) en sus artículos 349 y 374, como prin
cipio y como prueba, no pudiendo negarse que mantiene una vigencia práctica, tal como se
alegó, en su momento, en la discusión del Proyecto de Código Civil argentino (2000) res
pecto que la atribución de la maternidad por la prueba del parto constituye un sensible avance
de las legislaciones más modernas en beneficio del establecimiento de la filiación moderno.
La redacción del texto pudo haber sido más objetiva “La maternidad extramatrimonial
puede ser (...)”, eliminando el adverbio “también” que trata de justificar la igualdad, seme
janza y conformidad entre las dos formas de investigación de la filiación extramatrimonial,
la paterna y la maternal.
Por otro lado podríamos entender que el supuesto del artículo es bastante curioso pues
alega que el término “también” puede ser interpretado en el sentido de que existen otros casos
en los que se puede solicitar la determinación judicial de la maternidad extramatrimonial,
fuera de aquellos expresamente establecidos en la norma, como son el hecho del parto y la
identidad del hijo. Esta situación que por lo demás es obvia de acuerdo con el criterio de la
investigación amplia de la filiación en la que se admiten otras pruebas, incluso las genéticas
(Ley N° 27048), las que, es más, han desplazado la tradicional forma de demostración de
la maternidad en la que era indispensable llegar a la comprobación de la misma fuera de los
hechos biológicos considerados en la norma.
Téngase en cuenta que la Ley N® 27048 olvidó la actualización de este artículo pues
debió referirse que la maternidad extramatrimonial será judicialmente declarada cuando se
acredite el vínculo parental entre la presunta madre y el hijo a través de la prueba del ADN,
tal como se modificó en el artículo 402 del Código Civil, incorporando el inciso 6.
En efecto, esta ley trata la materia de la utilización de las pruebas genéticas en las siguien
tes acciones de estado; la impugnación de la paternidad (artículo 363) y de la maternidad 35
matrimonial (artículo 371), reclamación de la filiación (artículo 371), declaración de la pater

nidad extramatrimonial (artículo 402) y determinación del hijo alimentista, olvidando la
modificación de la declaración de la maternidad extramatrimonial.
Como se viene mencionando, el criterio tradicional para establecer la maternidad es la

conexidad del parto y la identidad del nacido, pero dado en avance de la determinación filial
a través de las pruebas genéticas estas vienen a presentarse como un medio dd hoc para ello.
La prueba de la maternidad extramatrimonial estará actualmente dirigida a lo siguiente:
Probanza del parto, la que se entiende que debe ser en fecha determinada; esto puede
probarse con el certificado de nacimiento vivo, la partida de nacimiento, posesión de
estado inmediato al parto, testimonios del embarazo o parto.
Identidad del hijo cuya filiación es discutida, en este caso hay libertad de prueba y pri
mará la prueba de la genealogía.
Acreditación genética del vínculo maternal.
Es importante detallar que a la declaración judicial de la paternidad se le da un trata

miento y desarrollo mucho más exacto y detallado, situación que no se da en la declaración
judicial de la maternidad extramatrimonial. Existen claros vacíos como el de la legitimidad
procesal pasiva (se entiende que es la presunta madre o sus herederos si hubiese muerto);
a quién le corresponde la legitimidad procesal activa (al hijo o a la verdadera madre) y la
competencia del juez (del domicilio del demandante o demandado), situaciones estas que sí
están consideradas en los artículos 406, 407 y 408, respectivamente, para regular la inda
gación paternal.
Tratamiento en el Derecho comparado

En el Derecho comparado hay uniformidad en cuanto a la declaración de la materni
dad extramatrimonial. El Código alemán dice concretamente que la madre del niño es la
que lo da a luz (artículo 1591). El Code menciona (artículo 341) “(■••) El hijo que ejercite la
acción [investigación de la maternidad] está obligado a probar que era él a quien la presunta
madre parió. La prueba solo puede aportarse si existen presunciones o indicios graves” (Loi
N° 93-22 du 8 janvier 1993, artículo 26 Journal Officiel du 9 janvier 1993).
El Código de Familia de Cataluña respecto del establecimiento de la filiación no matri

monial indica que esta puede establecerse por reconocimiento, por resolución dictada en pro
ceso ante registro civil o por sentencia firme sea civil o penal, en lo referente a la madre, tam
bién por el informe médico o el documento que exija el registro civil (artículo 93).
El Código de Familia de Panamá es igual al nuestro, así como los Códigos suizo, ita
liano y el argentino, este último hace referencia a la inscripción registral. El Código de Fami
lia de Bolivia con redacción similar a la nuestra añade que en la investigación se puede hacer
uso de todos los medios de pruebas conducentes, redacción que asume el Código Federal
de México, pero agrega que la indagación no será permitida cuando tenga por objeto atri
buir el hijo a una mujer casada (artículo 385), norma similar es la del Código de Quintana
Roo, haciendo la salvedad de que en la época de la concepción no haya vivido con el marido
(artículo 917); equivalentes restricciones estuvieron consideradas en el Código de Brasil de
1916, pero el nuevo Código de 2003 ha eliminado cualquier tipo de límite en la investiga
ción de la maternidad (DINIZ).
36
El Código español consagra que respecto de la madre su filiación será acreditada cuando
se haga constar en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil (artículo 120, inciso 4), además menciona que aunque
no haya prueba directa de la generación o del parto, podrá declararse la filiación que resulte
del reconocimiento, de la posesión de estado, de la convivencia o de otros hechos de los que
infiera la filiación (artículo 135).
El Código Civil ecuatoriano nos dice que la prueba de la maternidad se realizará con
testimonios fehacientes que determinen el hecho del parto y la identidad del hijo (artículo
271), en el mismo sentido el Código uruguayo (artículo 242). En el Código de Familia de
Costa Rica se da especial énfasis a la posesión constante de estado a efectos de investigar la
paternidad o maternidad extramatrimonial.
En el Código de Familia de Cuba la probanza está dirigida tanto a la posesión de estado
así como al hecho del parto y a la identidad del hijo. El Código Civil de Québec indica gené
ricamente que “La filiación paterna y materna está dada por el nacimiento, sin importar las
circunstancias de nacimiento del menor. En la ausencia del acto de nacimiento, posesión del
embarazo de filiación interrumpida es suficiente” (artículo 523).
El Código Civil de Portugal, en su detallado tratamiento al establecimiento de la
maternidad (del 1803 al 1825) indica en su artículo 1816.- (Prova da maternidade) 1. Na
acgáo de investigarán de maternidade o filho deve provar que nasceu da pretensa máe.
2. A maternidad e presúmese: a) Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal
pela pretensa máe e reputado como filho também pelo público; b) Quando exista carta ou
outro escrito no qual a pretensa máe declare inequívocamente a sua maternidade. 3. A pre-
sun^áo considera-se ilidida quando existam dúvidas sérias sobre a maternidade. (Redaccáo
do Dec.-Lei 496/77, de 25-11).
El Código venezolano y el de Guatemala curiosamente no refieren expresamente a esta
materia, solo cuentan con normas genéricas.
Como vemos, las legislaciones en el sistema privado comparado garantizan uniforme
mente desde el nacimiento el emplazamiento materno y la asunción por parte de la madre de
los derechos y deberes emergentes de la filiación.
Procreación asistida
Como consecuencia de los avances de la procreática, este artículo resulta pertinente
para afirmar que la maternidad se determina por el hecho del parto, es decir que la materni
dad biológica debe coincidir con la genética (artículo 7 de la Ley General de Salud), dando
solución a los intrincados problemas de orden filial que origina la maternidad subrogada.
Las técnicas de maternidad subrogada han llevado a que el axioma rnater sempre certa
resulte del todo inaplicable y hoy se encuentra en plena revisión, pues ya no es posible ser tan
categóricos en esta afirmación. Actualmente, es viable que hasta cuatro mujeres pueden par
ticipar en el proceso biológico y sociojurídico de gestar un hijo.
Puede haber una que aporta el óvulo (madre genética), otra que lo geste (madre bio
lógica), una que enriquezca con su con material genético (madre biogenética) —con lo que
serían dos las madres genéticas- y finalmente una cuarta mujer que lo adopte (madre legal)
(VARSI). De acuerdo con el texto del artículo 409, y como así lo ha determinado unánime
mente la jurisprudencia comparada, es madre la mujer que da a luz aunque hubiese empleado
el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. 37
El uso de técnicas médicas permite a una mujer gestar un hijo para terceros con diver
sas variantes, mucho más complejas que la ovodonación y la embriodonación, tales como:
a) que los gametos sean aportados por la pareja requiriente; b) que ambos gametos provengan
del cedente; c) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja requiriente el semen;
d) que la gestación lo sea con óvulo de la mujer requiriente y semen cedido. En todos estos
casos debe tenerse muy presente la voluntad procreacional.
Al respecto, en su momento, el Proyecto de Código argentino ya se pronunciaba sobre

el tema al indicar que la maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun
cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, y prohíbe los
contratos de maternidad subrogada (artículo 545), prohibición esta que se encuentra también
en el Code (artículo 16-7) y Código Civil de Québec (artículo 541). El Código de Familia
de Bulgaria refiera que: “Artículo 31.- La maternidad es determinada por el parto. La misma
regla se aplica al niño concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer”.
DOCTRINA
ÁLVAREZ, José de Jesús. El examen de los grupos sanguíneos como medio de prueba jurídica (Tesis doc
toral de la Universidad Autónoma de Santo Domingo). En: Revista de Derecho y ciencias políticas. Truji-
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men 6. 27^ edición atualizada por Francisco José Cahali. Sao Paulo. Saravia, 2002; SPOTA. Tratado de Dere
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cho de Familia. 2® edición. Buenos Aires. Astrea, 1989.
38
Carácter inextinguible de la acción
Artículo 410,,“ No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial.
Concordancias:
C.C. art.
Ei Código Civil de 1936 establecía plazos de caducidad para reclamar la declaración

de paternidad extramatrimonial: “No podrá intentarse la acción para que se declare la pater
nidad después de transcurridos tres años de la mayoría del hijo. Sin embargo, en el caso del
inciso 2 del artículo 366, la acción subsiste hasta la expiración del año siguiente al falleci
miento del presunto padre” (artículo 379).
Tratándose de la maternidad extramatrimonial la solución era distinta: “La acción para

que se declare la maternidad es imprescriptible” (artículo 380).
El Código de 1984 dejó de lado los plazos de caducidad previstos en el Código derogado
para la declaración extrajudicial de paternidad extramatrimonial. El hijo puede interponer la
demanda en cualquier momento pues la pretensión de declaración judicial de filiación extra
matrimonial no está sujeta a plazo de caducidad ni de prescripción alguno. Ello debe ser así
pues no debe existir restricción del derecho a la identidad del menor, lo cual guarda concordan
cia con las disposiciones de los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño:
“Artículo 7:
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde

que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legisla
ción nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacio
nales y pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
“Artículo 8:
1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identi
dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley, sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o

de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Sin embargo, otras legislaciones sí establecen plazos, en la mayoría de los casos muy
cortos, para la reclamación de la filiación. Se señala al respecto que “el legislador encierra la
acción en plazos brevísimos. Esta exigencia se funda en el deseo de evitar, de una parte, chan
tajes prolongados; y, de otra, la desaparición de las pruebas... Se comprende, sin duda, el des
velo del legislador por evitar un excesivo número de investigaciones poco fundadas; pero el
rigor del plazo resulta difícil de explicar (...)” (MAZEAUD).
No compartimos la posición de CORNEJO cuando, al comentar el artículo 410, afirma:

“esta fórmula mejora, por cierto, la posición del hijo; pero puede, eventualmente, perjudicar jg
a los herederos del pretendido padre si es contra ellos, y muchos años después que se plan
tea la demanda en uso de la facultad contenida en el artículo 406: el trascurso del tiempo y
el hecho mismo de que aquellos herederos no tienen ordinariamente en su poder los datos y
pruebas que acaso hubiera podido utilizar el padre, podrían favorecer la abusiva pretensión
de atribuir al fallecido una paternidad que no le correspondía” (CORNEJO CHAVEZ).
Ciertamente, y dado el avance de la ciencia, si los herederos dudaran de la paternidad

de su causante respecto del demandante podrían recurrir a las pruebas genéticas que permi
tirían establecer la filiación. Además, el transcurso del tiempo no puede perjudicar el dere
cho a la identidad que tiene el hijo.
Incluso, si el padre hubiera fallecido, la acción o pretensión de filiación no se extin

gue, ya que esta puede dirigirse contra los herederos en todo tiempo, tal como lo establece el
artículo 406 del Código Civil.
Esta norma debe concordarse con el artículo 665 del Código Civil que establece que
la pretensión de petición de herencia no caduca. Justamente, si el hijo no hubiera sido reco
nocido y el padre hubiera fallecido, se deberá demandar en primer lugar la declaración judi
cial de filiación extramatrimonial ante el juez de familia y luego interponer una demanda de
petición de herencia ante el juez especializado en lo civil.
Consideramos que debería permitirse acumular ambas pretensiones y así evitar dilacio
nes innecesarias, ya que “es de fácil entendimiento que los efectos patrimoniales de la acción
de investigación de la paternidad extramatrimonial que se ejerce después de la muerte del
padre extramatrimonial no son sino los derechos hereditarios que al hijo extramatrimonial
se le otorgan a la muerte de aquel” (VALENCIA ZEA).
Sin embargo, a la luz de nuestra legislación procesal, tal acumulación no sería proce
dente: el artículo 85 inc. 1) del Código Procesal Civil establece que: “se pueden acumular pre
tensiones en un proceso siempre que estas sean de competencia del mismo juez”. En el caso
de la filiación, esta es de competencia del juez de familia, mientras que la petición de heren
cia es de competencia del juez civil. Regulaciones como esta perjudican a las partes, además
de vulnerar el principio de economía procesal previsto en el artículo V del Título Prelimi
nar del Código Procesal Civil.
Consideramos, por otro lado, que con el fin de evitar problemas de interpretación de
la norma en sede jurisdiccional debería modificarse el artículo bajo comentario establecién
dose: “no se extingue la acción para que se declare la filiación extramatrimonial”, lo cual com
prende a la caducidad y a la prescripción.
La caducidad es una institución por la que se extingue el derecho material por el trans
curso del tiempo. El artículo 2003 del Código Civil establece que la caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente, a diferencia de la prescripción que extingue únicamente
la acción (la pretensión procesal) mas no el derecho.
DOCTRINA
Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurí
Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Barcelona, Editorial Bosch,
1946; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa
América; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002;
PLÁCIDO V, Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurí
dica, 2003; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; VALENCIA
ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo V, Derecho de Familia. Bogotá, Temis; ZANNONI, Eduardo. Derecho
de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Plazo para negar paternidad se computa desde el momento en que el hijo tuvo conocimiento de la
identidad de su verdadero padre
Sétimo - Que, sin duda, la procreación constituye elpresupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurí
dica paternofilial, sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en primera instancia, podemos llamar estática,
pero que luego se irá realizando en el acontecer diario de una manera dinámica y proyectiva. El derecho a la identidad, en
efecto, conforme lo ha indicado Carlos Fernández Sessarego constituye: “el conjunto de atributos y características que permi
ten individualizar a la persona en sociedad” presentándose bajo dos aspectos “uno estático, mediante el cual se da una pri
mera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarías) y un aspecto dinámico cons
tituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, comportamientos de cada persona que se explaya en el
mundo de la intersubjetividad ”. Octavo.- Que, siendo ello así a criterio de este Tribunal Supremo cuando se objeta la iden
tidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental. Más
allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Noveno.- Que, es en ese con
texto, que el pedido del recurrente no puede admitirse teniendo en cuenta que desde la fecha que la demandante tuvo cono
cimiento (octubre de dos mil diez) a la fecha de interposición de la demanda (enero de dos mil once) no ha pasado el año
que la normatividad exige para impugnar la paternidad, más aún si tenemos en cuenta que la normatividad de la Carta
Magna, en su artículo 2, inciso 1), que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como el de los padres a que
se le reconozca y ejerzan su paternidad, concordante con el artículo 18 déla Convención Americana sobre Derechos Huma
nos que prevé que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos. Décimo
Primero.- Que, es de precisarse que, a pesar delfenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse
a la verdad legal, pero para que ello proceda deben existir situaciones especiales, límites que eljuez debe analizar de forma
rigurosa a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden consti
tucional (Cas. N® 1303-2013-San Martín).
41
Demandados, titulares y juez competente
Artículo 411.“ Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los artícu
los 406 a 408.
Concordancias:
C.C. arts. 406, 407, 408.
Edgard Lastarma Ramos
Tratándose de la pretensión de declaración judicial de maternidad extramatrimonial, se

aplicarán las mismas reglas procesales previstas en los artículos 406 a 408 del Código Civil.
Así, la madre tiene legitimidad para obrar pasiva en este tipo de procesos, ya la demanda
se dirige contra ella. Ante su fallecimiento, los herederos serán los emplazados en la acción
judicial. Reiteramos lo ya afirmado a propósito de la declaración de paternidad extramatri
monial: se deberá emplazar a todos los herederos, de lo contrario el proceso no será válido.
De no saberse con certeza los nombres de los herederos se les notificará a través de edictos
(mediante publicaciones en el diario oficial El Peruano y en otro de los de mayor circulación
del lugar). Si no comparecen los herederos dentro del plazo que el juez fije, se les nombrará
un curador procesal.
Igualmente, el titular de la pretensión de declaración judicial de filiación extramatri

monial es el hijo. Es decir, es él quien tiene legitimidad para obrar en este tipo de procesos,
pudiendo el padre ejercerla durante la minoría de este. El padre, cuando el hijo es menor de
edad, actuará como su representante legal. Por ello se hace necesario precisar en la demanda
que el padre interviene en el proceso en representación del menor, para evitar nulidades pro
cesales posteriores.
Es necesario que el padre que demanda en representación del menor haya reconocido a
este a fin de poder interponer la demanda.
Finalmente, en materia de competencia territorial se aplica a la pretensión de decla

ración judicial de maternidad extramatrimonial la regla contemplada en el artículo 408: la
demanda puede interponerse ante el juez del domicilio de la demandada o ante el juez del
domicilio del demandante. Se trata de la llamada “regla de competencia territorial facultativa”,
según la cual el demandante opta por interponer su demanda ante el juez del domicilio de la
demandada (regla general de la competencia territorial) o ante el juez de su propio domicilio.
Como señalamos al comentar el artículo 408, se trata de facilitar al hijo la tramitación

de los procesos de filiación y no tener que asumir los gastos que implicaría trasladarse hasta
el lugar donde domicilia la madre demandada. De interponerse la demanda ante el juez del
lugar del domicilio del demandante, siendo distinto del domicilio de la demandada, se deberá
notificar la demanda vía exhorto a la demandada, quien al contestarla fijará un domicilio
procesal en el ámbito de competencia territorial del juez del proceso.
Además, la pretensión de declaración judicial de maternidad extramatrimonial no pres

cribe ni caduca, a tenor de lo dispuesto en el artículo 410 del Código Civil.
“La acción de reclamación de la maternidad extramatrimonial se otorga con ampli

tud; sin mención o restricción a supuestos de hecho taxativos. Interesa acreditar el hecho
del parto y la identidad del hijo; pudiéndose recurrir, para ello, a las pruebas del nexo bioló-
42 gico” (PLÁCIDO).
FILIACIÓN EXTRAMATMMONIAL ART. 411
DOCTRINA
CIDO V., Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003;
PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo.
43
Efectos de la sentencia de filiación extramatrimonial
Artículo 412.- La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimo
nial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o
a la madre derecho alimentario ni sucesorio.
Concordancias:
C.C, arh. 387, 818, 819, 820.
El artículo 388 del Código Civil de 1936 establecía: “La sentencia que declara la pater
nidad o la maternidad ilegítima produce los mismos efectos que el reconocimiento”.
Existen dos formas de determinar la filiación extramatrimonial: el reconocimiento y la

declaración judicial de maternidad o de paternidad extramatrimonial. La primera es un acto
voluntario y unilateral por medio del cual una persona declara que ese niño o niña es su hijo.
La segunda es una resolución judicial que, anotada al margen izquierdo de la partida
de nacimiento, produce los mismos efectos que el reconocimiento.
Si bien es cierto en ambos casos se determina la relación paterno o materno filial y se
le confieren al hijo reconocido o declarado judicialmente derechos sucesorios y alimentarios,
no ocurre lo mismo cuando se refieren a los derechos del progenitor que fue emplazado judi
cialmente a efectos que se declare la relación filial.
La razón legal de no otorgar derechos sucesorios ni alimentarios a los progenitores que
se negaron a reconocer a sus hijos es la de sancionarlos por no querer asumir las responsabi
lidades naturales con su prole.
Consideramos que tener que compeler judicialmente a un progenitor a reconocer a su
descendencia revela el grado de irresponsabilidad e inmadurez de dicha persona. Sin embargo,
debe tenerse presente que pueden existir situaciones en las cuales el padre no ha tenido cono
cimiento de que la mujer con la cual mantuvo relaciones sexuales estaba embarazada. Es
más pudo suceder que esta nunca lo requiriera extrajudicialmente para efectuar el recono
cimiento legal, situación en la cual sería impertinente la sanción de privar al progenitor de
poder reclamar una pensión de alimentos y en su caso derechos sucesorios.
Lo que no queda claro del artículo bajo comentario es si el progenitor declarado judi
cialmente tendrá derecho a un régimen de visitas, es decir, a mantener relaciones persona
les con su hijo.
Creemos que este derecho no le puede ser restringido, por cuanto este no es solo un
derecho de los progenitores sino también de los hijos.
De otro lado, consideramos que la sanción para el progenitor declarado judicialmente

de no poder reclamar de su hijo alimentos ni derechos sucesorios no debe ser absoluta, pues
deberían establecerse supuestos de excepción como los señalados en el artículo 398 del Código
Civil, disponiéndose que el progenitor declarado judicialmente gozará de una pensión de ali
mentos o de derechos sucesorios si es que su hijo asiente en ellos.
Otro tema que tampoco está dilucidado es aquel referido al ejercicio de la patria potes
tad, según el artículo 421 del Código Civil: “la patria potestad sobre los hijos extramatrimo-
44 niales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia determinará a quién corres
ponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir jun
tos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor
A la luz del artículo antes citado deberemos entender que el progenitor declarado judi
cialmente no tiene el derecho de ejercer patria potestad sobre su hijo declarado por cuanto
esta solo se ejerce, en el caso de hijos extramatrimoniales, por el progenitor que voluntaria
mente determinó su relación filial a través del reconocimiento.
Coincidimos con Max ARIAS-SCHREIBER cuando afirma: “En cuanto a otros efectos,
la filiación extramatrimonial judicialmente declarada se regirá por las mismas reglas aplicables
a la establecida por reconocimiento voluntario, esto es: los hijos llevarán el apellido del proge
nitor declarado por el juez, y si fueran ambos, llevará el primer apellido de los dos; los hijos
estarán bajo la patria potestad de aquel que los hubiera reconocido voluntariamente (debemos
entender que en defecto de reconocimiento voluntario de alguno de los padres el juez deci
dirá al respecto), los hijos serán herederos forzosos y legales de los padres y sus parientes; los
hijos tendrán derecho a alimentos hasta su mayoría de edad o mientras sigan con éxito una
profesión u oficio. Cabe señalar que aun cuando no se conceda la patria potestad a los proge
nitores judicialmente declarados, estos tendrán derecho a conservar con los hijos las relacio
nes personales indicadas por las circunstancias (artículo 422), y los hijos deberán ‘obedecer,
respetar y honrar a sus progenitores’ (artículo 454)” (ARIAS-SCHREIBER).
DOCTRINA
45
Prueba del grupo sanguíneo
Artículo 413.- En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extrama
trimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual
o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del
artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno
de los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad
de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a
alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.
La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna
de las pruebas. (*
)
Concordancias:
C.C, art. 402 inc. 4), 1185 y ss.; C.P.C. art. 262
Antes de la vigencia del Código Civil de 1984 no se admitía el ofrecimiento de pruebas

biológicas o científicas para la determinación de la filiación extramatrimonial. La razón de
esta restricción tenía como fundamento principal la protección y tranquilidad de las fami
lias matrimoniales a quienes el escándalo que acarrearía la investigación de la paternidad o
maternidad extramatrimonial podría perturbar.
La posibilidad de ofrecer pruebas negativas de grupos sanguíneos u otras de validez
científica fue una novedad introducida por el Código Civil de 1984, el cual en su artículo
413 señaló: “en los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial
es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica. Tam
bién es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante en el
caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito.
La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si dicha prueba descarta
la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a
someterse a la prueba será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.
La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a la
prueba”.
Las pruebas negativas permiten descartar en algunos casos la paternidad pero no per
miten afirmar que una persona sea el progenitor de otra. Algunas de estas pruebas son la de
los grupos sanguíneos mayores y la de los grupos sanguíneos menores y la prueba del HLA
(histocompatibilidad).
Existían doctrina y jurisprudencia que a la luz del precepto mencionado señalaban
que las pruebas científicas que se permitían ofrecer en procesos de declaración judicial de
paternidad y maternidad extramatrimonial siempre debían ser de descarte del vínculo bio
lógico, entendiendo de manera restrictiva el precepto antes referido. Es así que en el Expe
diente 860- 85 / Lima, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió
lo siguiente: “que la prueba que ofrece el accionante y rechaza el juzgado es admitida por el
artículo cuatrocientos trece -primer parágrafo-. Cuando expresa y exclusivamente tiende a
46 (*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27048 del 06/01/1999-
negar la identidad de los grupos sanguíneos entre el titular de la acción y el emplazado pre
sunto padre; CONFIRMARON el auto de fojas (...) en la parte apelada que desestima el
medio probatorio ofrecido por la accionante (...)”.
No obstante ello, existía jurisprudencia en el sentido de entender que el artículo 413 no

solo admitía pruebas científicas negativas sino también pruebas positivas, es decir, de determi
nación de la filiación, las cuales permiten afirmar que una persona es progenitor de otra con
un alto grado de certeza, de cerca del 99-9 %, como es el caso de la prueba del ADN (ácido
desoxirribonucleico). Así tenemos como ejemplo los siguientes fallos;
“En los procesos donde el actor niega la presunta paternidad de un menor habido con la
demandada para dilucidar la controversia, la Sala debió ordenar se realice la prueba cientí
fica del ADN conforme lo establece el artículo 413 del Código Civil” (Expediente 261- 96
/ Cuzco, Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, publicada en Jurisprudencia Civil
y Comercial de Eugenio María Ramírez, Lima 1997, Grijley, pp 145-149).
“Que el juzgador está facultado de acuerdo con el artículo trescientos cuarenta del Código
Procesal Civil, aplicable al caso de autos, para adoptar las medidas que estime convenientes
para obtener el total esclarecimiento de la verdad de los hechos y emitir un adecuado pro
nunciamiento a las exigencias de la ley; que la prueba del ADN permitida por el artículo 413
del Código Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad” (Expediente 34-96 / Lima,
Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, publicada en Jurisprudencia Civil y Comer
cial, Lima 1997, Grijley, pp. 221-223).
Con la dación de la Ley N° 27048, publicada el 6 de enero de 1999, no surge duda
alguna de que en los procesos de declaración judicial de paternidad o maternidad extrama
trimonial son admisibles las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez científicas con
igual o mayor grado de certeza, sin importar si son positivas o negativas, para la determina
ción de la filiación. De lo que se trata es de favorecer la determinación biológica de la pater
nidad a través de pruebas científicas con alto grado de certeza.
De otro lado, la redacción actual del artículo 402 del Código Civil establece la san
ción que se generará para el presunto padre que se negara a practicarse la prueba de ADN
después de haber sido notificado bajo apercibimiento por segunda vez para dicho fin, esta
bleciendo que el juez evaluará dicha negativa, las pruebas presentadas y la conducta proce
sal del demandado, declarando la filiación o al hijo como alimentista. Deberemos entender
que el juez declarará la filiación solo en el caso de que además de la negativa injustificada
del demandado (presunto padre) a someterse a la prueba científica, existan medios probato
rios que acrediten la filiación reclamada. De lo contrario solo se le deberán otorgar al titular
de la acción investigatoria de la paternidad extramatrimonial los derechos conferidos por el
La razón legal de esta distinción al momento de sentenciar se sustenta en una explica
ción más procesal que sustantiva, entendiendo que la resistencia injustificada a someterse a la
prueba científica constituye una conducta procesal negativa del demandado y, por lo tanto,
uno de los sucedáneos de los medios probatorios y que a la luz del artículo 275 son auxilios
de las pruebas, impidiéndose de esta manera que el juez pueda basar su sentencia de decla
ración de filiación extramatrimonial teniendo únicamente como sustento la conducta nega
tiva del demandado. Sin embargo, sí podrá declarar al demandante como hijo alimentista
por cuanto este instituto jurídico se basa en una presunción de paternidad, para lo cual bas
tarán, de ser el caso, las presunciones judiciales.
47
No obstante ello, existe una corriente doctrinaria que sostiene que la negativa a some
terse a las pruebas biológicas puede constituir un elemento suficiente como para que, por sí
solo, se pueda dictar una sentencia favorable a la pretensión filiatoria. Se argumenta -en tal
sentido- que dado el avance y certidumbre de este tipo de pruebas se puede esclarecer la ver
dad acerca del vínculo biológico, para incluirlo o para excluirlo, y que si no se facilita la rea
lización de estas pruebas, se está entorpeciendo el proceso y ocultando la realidad.
Por otra parte, la extracción de sangre no es una técnica ni dolorosa ni riesgosa para la
salud de quien debe someterse a ella, y solo será admisible una negativa si estuviera perfec
tamente justificada por razones de salud o de convicciones religiosas (AZPIRI). Avala esta
corriente jurisprudencia extranjera como la siguiente:
“La negativa a someterse a los exámenes que se indican en el artículo 253 del Código Civil,
sin existir razones de peso, otorga al juez la facultad ineludible de hacer lugar a la filiación
que se peticiona, sin necesidad de ningún otro elemento probatorio.
Cualquiera que no aporte todo lo que esté a su alcance para que puedan ser ejercidos los dere
chos humanos, los está violando, y si el aporte del demandado -primero, ofrecido y luego,
eludido- entorpece el derecho de la niña accionante, tal proceder constituye una actitud vio-
latoria de los argüidos derechos humanos.
Si el demandado ampara su negativa a someterse a los estudios biológicos en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos e invoca el honor, la dignidad, el buen nombre, pre
ocupándose porque hombres y mujeres no sean presas de extorsiones’ que puedan vulne
rar esos valores como los de la intimidad, el domicilio y la familia, evidencia una actitud de
poca credibilidad si, luego de comprometerse a someterse a dichos estudios si los ordena el
sentenciante, incumple su compromiso sirviéndose de argumentos estériles. Con tal actitud
contradictoria, evidencia el temor a que se le practiquen los análisis por ser el padre de la
reclamante” (AZPIRI, pp. 153 y 154).
Queda claro que no sería admisible obligar al presunto padre a someterse a las prue
bas científicas porque sería vulneratorio de su derecho a la libertad e intimidad. Sin embargo
las sanciones establecidas en el artículo 402 del Código Civil en algunos casos servirán para
disuadir a los demandados en los procesos de investigación de paternidad o maternidad
extramatrimonial.
Con respecto al supuesto párrafo contemplado en el artículo bajo comentario referido

a la admisión de las pruebas científicas cuando sean varios los autores del delito de violación,
rapto o retención violenta de la mujer, consideramos acertada tal regulación por cuanto el
grado de certeza del ADN cuando descarta la paternidad es del 100 %. Ahora bien queda
claro, como lo manifestamos en el párrafo precedente, que no se puede obligar a una per
sona a someterse a este tipo de pruebas, pero sí se pueden extraer conclusiones negativas para
aquella persona que entorpece la actuación de los medios probatorios tendientes a acreditar
la filiación invocada. Con mayor razón se declarará la filiación de uno de los autores cuando
este se negare a someterse a las pruebas científicas y estas descarten a los demás.
De otro lado, si fueran dos o más los que se negaren a someterse a las pruebas cien
tíficas se establece la solidaridad de la obligación alimentaria entre ellos, si los demás fue
ran descartados por las mismas. Es decir, el titular de la acción investigatoria de la pater
nidad se favorecerá con una pensión de alimentos aunque no se haya podido determinar
su filiación.
48
DOCTRINA
Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Barcelona, Editorial Bosch,
CIDO V., Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003;
PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo.
JURISPRUDENCIA
Actuar diligente en la toma de muestras para la declaración de paternidad
¿Cuándo el demandado formula oposición y debe someterse a la prueba de ADN, dónde se debería realizar la toma de mues
tras? El Pleno acordó: “El demandado debe someterse a toma de muestras y concurrir al local deljuzgado para garantizar
la validez de la prueba biológica del ADN y que esta se ha realizado al presunto progenitor, y si por alguna circunstan
cia no fuera posible llevarse a cabo la toma de muestras en el local del juzgado, está siempre debe realizarse en su domicilio
u otro lugar determinado, bajo la dirección del juez, a fin de garantizar el resultado del mismo” (Pleno Jurisdiccional
Distrital en Materia de Familia 2011 - Callao. Fema N” 2).
Homologación de prueba de paternidad de otro proceso judicial es válida

En los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial regulada e la Ley N" 28457, ¿puede admitirse y
valorarse la prueba de ADN obtenida en otro proceso judicial, en aplicación del artículo 198 del Código procesal Civil?
El Pleno acordó por mayoría: “Sí es posible valorar la prueba de ADN obtenida en otro proceso judicial, para ser homolo
gado en los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial siempre que haya sido obtenida válidamente res
petando las garantías del contradictorio del medio probatorio y que haya tenido eficacia probatoria” (Pleno Jurisdiccio
nal Distrital en Civil y Familia 2011 - Duancavelica. Materia Familia, lema II).
CORTE SUPREMA
El juez debe practicar de oficio la prueba de ADN aun si las partes se desistan, mediante audiencia
conciliatoria, de su presentación
Sétimo.- i) En el párrafo “VI Medios Probatorios” de la demanda (fojas 9) la demandante ofreció el mérito de la prueba
científica del ADN que el órgano jurisdiccional debió practicar, ii) Conforme al primer punto controvertido: “Determinar
si procede declarar la nulidad de acto jurídico y la partida de nacimiento por la causal de simulación absoluta, fin ilícito
y contrario a las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres con respecto del reconocimiento de paternidad
de la menor E.K. contenido en la partida de nacimiento expedida por la Municipalidadprovincial de Cajamarca” (fojas
90). iii) Que, sin embargo, mediante el numeral 4 del Acta de Audiencia Conciliatoria (fojas 92 parte final) y la reso
lución número trece (fojas 98) del quince de agosto de dos mil seis, se dispuso que se tenga por no ofrecido el referido medio
probatorio de ADN. iv) Que, pese a ello se debe tener presente que este medio probatorio es vital para determinar y resolver
la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional, atendiendo sobre todo que se encuentra en debate la filiación de una
menor y con ello su identidad biológica respecto de su padre, la que podrá ser definida únicamente mediante la prueba del
ADN, lo cual está gobernado por el interés superior de la menor, su derecho a la identidad que todo ser humano tiene, el
derecho a la verdad de la menor a conocer su identidad biológica, v) Por lo tanto, es imprescindible que el juez del proceso
practique la prueba del ADN a la brevedad posible y así resolver con solvencia la presente controversia. Por ello se deben
declarar nulas las sentencias de primera y segunda instancia, e inmediatamente elJuez practique la referida prueba de
ADN (Casación W 489-2012-Cajamarca).
49
Alimentos para la madre e indemnización del daño moral
Artículo 414.- En los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al
hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta
posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo.
También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de auto
ridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de coha
bitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.
Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o den
tro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante
eljuez del domicilio del demandado o del demandante.
Concordancias;
C.C. arts. 412, 1984
Este precepto permite que la madre tenga derecho de alimentos respecto del progeni
tor de su hijo durante sesenta días anteriores al parto y los sesenta días posteriores a este, sin
perjuicio del pago a su favor de los gastos incurridos en el parto y en el embarazo, así como
una indemnización por daño moral en los casos expresamente señalados.
Cabe resaltar que el sustento legal de esta norma radica en el mayor estado de necesidad
que tiene la mujer en la fecha próxima al parto y en los meses subsiguientes a este, entendién
dose que los alimentos de los cuales gozará no son solo en su favor sino también del concebido,
a diferencia de la opinión sustentada por el doctor Héctor CORNEJO CHÁVEZ quien sos
tiene que: “el fundamento de este derecho, en lo que se refiere a los alimentos, radica tanto en
el estado de necesidad por el que atraviesa la madre durante un periodo en que no se halla en
condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa (período que en nuestra ley es mucho
más prolongado que en otras y que está más de acuerdo con la realidad), como en la convenien
cia social y humana de favorecer una gestación adecuada del nuevo ser: a través del auxilio ali
mentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia”.
Consideramos que los alimentos son principalmente para la madre favoreciéndose al hijo
que se encuentra en su vientre, por cuanto si este falleciere antes de los sesenta días posteriores
al parto o incluso siendo concebido dentro del claustro materno, el progenitor deberá acudir a
la madre con alimentos durante el periodo señalado en el artículo bajo comentario, en conse
cuencia, no solo es al hijo a quien realmente se auxilia sino también a la madre.
Ahora bien, con respecto al derecho indemnizatorio con el que cuenta la madre, consi
deramos que la redacción del precepto no es la más adecuada ya que parecería que el derecho
a la indemnización solo se restringe a los casos expresados y no a los demás supuestos regula
dos en el artículo 402 como, por ejemplo, la concepción ocasionada por el delito de violación.
Consideramos que el derecho indemnizatorio debió extenderse a todos los supuestos del
artículo 402 cuando la madre acreditara el sufrimiento de un daño causado por el presunto
padre. No obstante la redacción limitativa de la norma resulta aplicable el artículo 1969 del
Código Civil: “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemni
zarlo”. Por lo tanto, la madre estaría facultada en nuestra opinión a demandar una repara
ción por el sufrimiento ocasionado de ser el caso.
Sin perjuicio del derecho indemnizatorio conferido a la madre, el hijo, quien es el titu-
50 lar de la acción de declaración judicial de filiación extramatrimonial, también está facultado
a demandar el resarcimiento de los daños que el progenitor o los herederos de este le hubie
ran ocasionado por la negativa del reconocimiento, caso en el cual, de ser el hijo menor de
edad, será representado por su madre quien podrá demandar por derecho propio y en repre
sentación de su hijo durante la minoría de este.
Finalmente, es de precisar que se ha dejado de lado en la redacción actual de este pre

cepto lo dispuesto por el artículo 369 del Código Civil derogado, que extendía a la madre
del hijo alimentista el derecho alimentario durante los sesenta días anteriores y posteriores al
parto, así como el pago de los gastos ocasionados por el parto y por el embarazo.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBERMONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enri
que. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001;
AZPIRI, Jorge. Juicios de filiación y patria potestad. Buenos Aires, Hammurabi, Depalma, 2001; BORDA,
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y
ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho Familiar peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF
Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; PERALTA
ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex
JURISPRUDENCIA
Vínculo conyugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero
¿Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? El Pleno acuerda por M.AY0R1A: “Que la mujer casada
puede demandar alimentos a un tercero siempre que acredite fehacientemente la no convivencia de la demandante con el
marido, y que esta haya mantenido relaciones sexuales con el demandado durante la época de la concepción” (PlenoJuris
diccional Nacional de Pamilia 1998 - Cajamarca, Acuerdo N® Ó: Vinculo conyugal, relación filial y exigen
cia de alimentos a un tercero).
CORTE SUPREMA
Supuestos en los cuales es procedente el pago de derechos alimentarios
Sexto.- De lo expuesto anteriormente, se llega a las siguientes conclusiones: 6.1. Que entre las partes ha existido una rela
ción convivencial que ha durado hasta el mes de abril de dos mil dos. Ello se encuentra acreditado con la prueba documen
tal obrante a fojas dos, cuarenta, cuarentiuno y cuarentidós. Es más, el demandado no ha acreditado que su relación con
vivencial haya concluido el veinte de enero de dos mil dos. 6.2. Que al veintiuno de marzo de dos mil dos la demandante se
encontraba en estado de gestación de siete semanas, por lo que la concepción debió ocurrir aproximadamente los últimos días
de enero o primeros días de febrero de dos mil dos, es decir, durante la vigencia de la relación convivencial mantenida por
las partes. Ello se encuentra corroborado con la prueba documental obrante a fojas tres, veintisiete, veintiocho, treintiséis,
treintisiete. 6.3. En consecuencia, la demandante tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta
días posteriores alparto, así como alpago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo, al encontrarse bajo el supuesto
del artículo 402, inciso 5, del Código Civil, si a ello se agrega que el numeral 414 del indicado Código sustantivo prevé
dos supuestos en los cuales es procedente el pago de los derechos anotados: 1) Cuando se da alguno de los casos previstos para
la declaración de la paternidad extramatrimonial regulado por el numeral 402 del mencionado Código, sin que sea pre
via y necesariamente declarada la paternidad, pues, dicho precepto legal no exige tal declaración judicial como un requi
sito previo para la viabilidad de los derechos aludidos, como emerge de la interpretación literal y sistemática de la norma.
Si el legislador hubiera tenido la posición contraria simplemente habría consignado como primer supuesto del numeral 414
lo siguiente: “En los casos de paternidad extramatrimonial judicialmente declarada, así como {...}”. 2) Cuando el deman
dado haya reconocido al hijo, se entiende al que está por nacer o que incluso haya nacido. Esa es la interpretación correcta
del artículo 414 del Código Civil (Cas. N® 1817-2003-Ayacucho).
51
CAPÍTULO TERCERO
Hijos alimentistas
Derechos del hijo alimentista

Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concep
ción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente
si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapa
cidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética
u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado
negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.
Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el
cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre, (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 402, 416, 472, 475, 480; C.N.A. art. 95
Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce
Este artículo trata del hijo extramatrimonial, es decir, aquel hijo que no ha sido volun
tariamente reconocido ni judicialmente declarado respecto de su padre. Ahora bien, el solo
hecho de que la madre haya tenido relaciones sexuales con un hombre durante la época de la
concepción no significa que necesariamente la paternidad de ese niño recae en dicho sujeto;
solo es indicativo de que existe una posibilidad más o menos razonable de que esa persona
podría ser el padre. Es por eso que se propuso que el derecho alimentario de tal hijo cubriese
solo lo estrictamente necesario para subsistir ya que, si bien es inhumano privar a un ino
cente de los alimentos, tampoco es justo que una persona que puede no ser el padre, tenga
que asumir el sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si fuera un hijo matrimo
nial o uno extramatrimonial reconocido o declarado.
Como lo dice textualmente la norma, el aludido derecho alimentario es el único que se
concede a tal hijo, el cual, por tanto, carece respecto del “padre” de los demás derechos inhe
rentes a la filiación establecida: apellido, protección de la patria potestad, herencia.
Ahora bien, con el desarrollo de la genética existe la posibilidad de determinar la pater
nidad con absoluta certeza mediante la técnica del ADN.
La dactiloscopia del ADN es una técnica bioquímica que se realiza en cualquier célula
extraída del organismo (tejidos, sangre, saliva, pelos, líquido seminal o vaginal, etcétera) o
de restos descompuestos, momificados y aun calcinados. Su investigación se basa en el frac
cionamiento del ADN, mediante enzimas de restricción, obteniendo fragmentos caracterís
ticos en cada persona (VARSI).
Desde el punto de vista jurídico las pruebas biológicas constituyen un medio ordinario
de prueba en los procesos de filiación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que este
tipo de pruebas tienen carácter pericial. En nuestro país son pruebas de carácter extraordinario.
52 (*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N“ 28439 del 28/12/2004.
A manera de comentario podemos decir que en marzo del año 2000 se presentó un
Proyecto de Ley que pretende configurar una base y banco de datos de ADN, aplicándolos
al área policial, social, administrativa y jurídica. Esta base sería administrada por la Policía
Nacional del Perú y en los procesos de investigación de la paternidad o maternidad, a peti
ción de parte, del Ministerio Público o del Tribunal, de oficio, se podría ordenar el examen
de ADN al hijo, a sus ascendientes y a terceros que sean indispensables para reconocer par
cialmente las características que permitan la identificación genética entre el hijo y su pres
crito padre o madre.
De otro lado, podemos mencionar como antecedentes de este artículo el numeral 464 del
Proyecto de la Comisión Reformadora (1981), el artículo 183 del Anteproyecto de la Comi
sión Reformadora (1980) y los artículos 367 y 368 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro III. En: Código Civil. Exposi
ción de Motivos y Comentarios. IV. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Compilada
por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, 'Y edición, s/e. Lima, 1988; MALPARTIDA CASTILLO, Víctor.
Conociendo el Código Civil. P edición, s/e. Lima, 199; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Dere
cho Civil. Tomo 1. 3^ edición. Editorial Huallaga E.I.R.L. Lima, 2000; y TUESTA SILVA, Wilder, Código
Civil Comentado. P edición. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 2000; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Una experiencia infalible: El ADN y el Derecho; en: Diario Oficial El Peruano, 5/8/93, Cuerpo B, Economía
& Derecho: Informe.
JURISPRUDENCIA
Alimentos
¿Cuál es eljuez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado: el juez de familia o eljuez de
Paz? Criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos ¿Hasta cuándo rige la pensión de alimentos entre
cónyuges divorciados? El Pleno aprobó por MAYORIA: “Que el juez competente para conocer de los procesos de alimentos
con vínculo acreditado es el juez de Paz Letrado. En relación con los criterios para discernir si se da alimentos a los hijos
no reconocidos se aprobó por consenso que, más allá de lo que prescribe la ley sobre la necesidad de acreditar las relaciones
sexuales en la época probable de la concepción, el juez debe apreciar los medios probatorios con criterio flexible, así como la
conducta procesal del demandado". El Pleno aprobó por CONSENSO; “Que, sin perjuicio de las causales que recoge la ley
como un nuevo matrimonio, la pensión de alimentos entre cónyuges divorciados rige mientras subsista el estado de necesidad"
(Pleno Jurisdiccional Nacional de Pamilia 1997 - Lima. Acuerdo 9: Alimentos).
Presentación de medios probatorios que extingan la obligación alimentaria

En la pretensión sobre exención de alimentos regulada por el último párrafo del artículo 419 del Código Civil ¿existe liber
tad probatoria para acreditar la no paternidad; o por el contrario se trata de u caso de prueba restringida y por tanto de
prueba plena? El Pleno acordó: “Se trata de un caso de prueba plena (único medio de prueba), por cuanto la no paterni
dad al ser un tema de índole científica, solo puede probarse con un medio de prueba que tenga alto grado de certeza (...}.
Debe tenerse en cuenta que la figura del hijo meramente alimentista. A que se refiere el artículo 415 del Código Civil, tra
duce en materia de familia la distribución social de la responsabilidad en cuanto a la paternidad del niño o adolescente,
esto es, que se trata de cautelar el derecho alimentario del alimentista ante la sola existencia de indicios que hagan pensar
que existieron relaciones sexuales entre elpresunto padre y la madre en la época de su concepción. En tal sentido, se trata de
un derecho fundamental (a los alimentos) del niño o adolescente, directamente vinculado a su derecho a la identidad y ello
no debe ser rescatado sobre la base de meros indicios o la conducta de la propia madre (dentro del proceso), sino con prueba
fehaciente que, en este caso. Son las pruebas de validez científica a que se refiere la misma norma" (PlenoJurisdiccional
Distrital de Pamilia 2011 - La Libertad).
53
Artículo 416.- Es de aplicación al caso que se refiere el artículo 415^ lo dispuesto en el
artículo 405. (DEROGADO) f *)
54 (*) El artículo 416 fue derogado por el artículo 6 de la Ley N” 27048 del 06/01/1999-
Titular y destinatarios de la acción
Artículo 417.- La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal^
se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus
herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido
como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
Concordancias:
C.C. arts. 403, 413
Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce
El Código Civil de 1936 preceptuaba en el artículo 381 que si bien la acción es personal
sus herederos podrían continuarla una vez iniciada. El Código de 1984 planteó dos modifica
ciones: que la demanda pudiera ser planteada contra el posible padre o, si este hubiera muerto,
contra sus herederos; y que la acción no pudiera ser planteada por los herederos del hijo, ya
que si este murió no tendría sentido reclamar alimentos al posible padre.
Ahora bien, en el caso de que las acciones se dirijan contra los herederos del padre del
hijo extramatrimonial, estos solo estarán obligados a pagar, con cargo a la herencia, una suma
total que no exceda de lo que hubiera recibido ese hijo como herencia de haber sido recono
cido o judicialmente declarado.
Podemos mencionar como antecedentes de este artículo el numeral 466 del Proyecto
de la Comisión Reformadora (1981), el artículo 185 del Anteproyecto de la Comisión Refor
madora (1980) y el mencionado artículo 381 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro III. En: Código Civil. Exposi
ción de Motivos y Comentarios. IV. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Compilada
por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. 3^ edición, s/e. Lima, 1988; PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo.
Manual de Derecho Civil. Tomo 1. Y dición. Editorial Huallaga E.I.R.L. Lima, 2000; y TUESTA SILVA, Wil-
der. Código Civil Comentado. U edición. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 2000.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
No se puede restringir el derecho de accionar de una menor alimentista (recién nacido) por falta de
partida de nacimiento
Sétimo - Que a este respecto, debe precisarse que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que
le corresponden conforme lo estipula el artículo primero del Código Civil sin que sea requisito para gozar de ellos la inscrip
ción del nacimiento, por lo tanto la hija de la accionante pese a no contar aún con una partida aunque sí de un certificado
de nacimiento no puede ser privada de su derecho a accionar ante el órgano jurisdiccional a efectos de hacer valer tales dere
chos (Cas. N" 450-2003-Chmcha).
55
TÍTULO III
PATRIA POTESTAD
CAPÍTULO ÚNICO
Ejercicio, contenido y terminación
de la patria potestad
Definición
Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores.
Concordancias:
C. art. 6; C.C. art. 231; C.P.C. arts. 21, 483, 376, 677; C.Âart. 74; D.LEG. 346 art. 5
Alex Plácido Vilcachagua
Es la ( onvención s Ere los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la
patria potestad al indica que se ejerce en beneficio de los hijos: el principio de que ambos
padres tienen obligaciont : comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos,
impone a aquellos que la preocupación fundamental es el interés superior del niño (artículo
18, numeral 1). Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos
padres atiendan al interés de los hijos.
Esta normativa revela la verdadera función de los poderes que se atribuyen a los padres
en relación con sus hijos, pues como muestra la evolución histórica de la institución, esos
poderes se otorgan para el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por
tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual regulación legal no expresa esa función en inte
rés del hijo, la Convención sobre los Derechos del Niño completa el vacío.
El interés del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales como
las patrimoniales y es el fundamento, en alguna medida, de la propuesta para la supresión
del usufructo paterno.
Nuestro Código Civil, y en forma reiterativa el Código de los Niños y Adolescentes,
enumeran los deberes y facultades de la patria potestad; los que se pueden resumir de la
siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y pro
curarles una formación integral, corregirlos moderadamente, representarlos, administrar y
usufructuar sus bienes.
En el modo de ejercer esas facultades también se tiene en cuenta la personalidad del
hijo a través de la necesidad de considerar sus opiniones, en función de la edad y madurez.
Es importante también resaltar el contenido recíproco de la patria potestad, en cuanto
a los deberes de los hijos; a quienes se les impone obedecer a sus padres y respetarles siempre;
y, en la medida de sus posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enfermedad y anciani
dad (artículo 454 del Código Civil, concordado con el artículo 24 del Código de los Niños
y Adolescentes).
Sobre el deber de obediencia, este se impone solo a los menores de edad sujetos a patria
potestad. Con relación a los deberes de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos
56
PATRIA POTESTAD ART. 418
con independencia de que estén sujetos a la patria potestad, ya que han de tributar respeto
y cuidados a sus padres siempre. No son, por tanto, los deberes de respeto y cuidado una
manifestación de la patria potestad, sino un efecto permanente de la relación paterno-filial,
que aunque tiene un carácter ético acentuado, no deja de tener sanciones civiles y penales.
En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres cometidas por
los hijos, así como abandonarlos encontrándose aquellos gravemente enfermos o sin poder
valerse por sí mismos, se constituyen como justas causas de desheredación cuando reúnan
las características marcadas por la ley (artículo 744 del Código Civil). En el orden penal, es
constitutivo de una falta contra las personas, imponiéndose las correspondientes penalida
des a los hijos de familia que falten al respeto y sumisión debidos a sus padres (artículo 442
del Código Penal).
El predominante aspecto moral que las instituciones de Derecho de Familia presentan

en general, se manifiesta de modo muy acusado en las relaciones paternofiliales, que una vez
constatadas legalmente producen para los padres numerosos deberes que tienden a la protec
ción de los hijos mientras dura su minoría de edad. Estos deberes, que afectan a la persona
y al patrimonio del menor, no podrían cumplirse eficazmente sin otorgar amplias facultades
a los padres sobre la persona y bienes del mismo, denominándose patria, potestad al conjunto
de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores para el cumplimiento de los
deberes que la paternidad les impone.
En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria potestad se conceden, por
tanto, en función de los deberes que emanan de la misma, siendo así la patria potestad una
función tuitiva sobre el menor que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de
los mismos de educarlos y tenerlos en su compañía. Difiere, por este motivo, la patria potes
tad actual del sentido que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se concebía como
un derecho del padre, que llegaba a tener algunas manifestaciones contrarias a todo senti
miento natural de paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo, facul
tades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y aun por exigencias legales, y que
fueron incluso desapareciendo cuando el principio de la agnación, como base de la familia
romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognición o vínculo de sangre.
Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y
mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de
edad, reconociéndola como institución establecida en beneficio de estos. En ella están estre
chamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada
al padre asume un carácter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de
orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser
objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos
y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley.
DOCTRINA
AMEZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autori
dad compartida de los padres. Bogotá, Temis, 1980; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREI-
BER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Tomo VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-
SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de
1984. Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; BELLUSCIO, Augusto César. Manual
de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981; BORDA, Guillermo A. Tratado
de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo,
Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Fami
liar peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho
de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil,
Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho Civil,
Derecho de Familia. Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho
de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Fami
lia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,193O; MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho
de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil.
Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex F. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la juris
prudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1986; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
Los criterios que rigen la patria potestad son de aplicación para los casos de tenencia y régimen de visitas
En los casos de tenencia y fijación de régimen de visitas, ¿se deben de aplicar los criterios que rigen a la patria potestad?
El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que la tenencia y las visitas son institutos jurídicos que en el fondo constituyen
atributos de la patria potestad en su forma macro. Por consiguiente son de aplicación los criterios que rigen la patria potes
tad, para los casos de tenencia y fijación de régimen de visitas” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Pamilia 1999 -
Lima. Acuerdo N° 4; Amparo familiar).
El Proceso Tutelar
¿Pese al reconocimiento de la libertad sexual en menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, resulta necesaria la auto
rización judicial para contraer matrimonio o el sometimiento a protección tutelar (abandono) en el supuesto caso en que los
menores formalicen unión de hecho, de igual modo es válido el consentimiento de los referidos menores para exponer su cuerpo
e intimidad sexualfrente a filmaciones y reproducciones de videos y fotografías? El Pleno acordó por MAYORIA: “El reco
nocimiento de la libertad sexual no excluye el ejercicio de la patria potestad de los padres a fin de velar y cautelar su inte
gridad dada su minoría de edad” (Pleno Jurisdiccional de Distrital Civil y Familia 2013-2014 - Piura. Yema
1: La despenalización de las relaciones sexuales entre adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad,
a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N" 00008-2012-PI-TC).
CORTE SUPREMA
La residencia habitual del menor es una circunstancia Láctica que debe responder a la realidad del
propio menor
Décimo Cuarto.- Que, en el presente caso, no habría habido voluntad común de los padres para fijar el lugar de residencia
del niño en Perú, por lo que no abona a favor de la posición de la demandada; en segundo lugar, un sector de la jurispru
dencia internacional asume la postura de que lo relevante es la mirada desde la ubicación del niño, ello ha sido aplicado
por ejemplo por Canadá, provincia de Quebec, en la decisión de Corte de Apelaciones de Montreal de fecha ocho de septiem
bre de dos mil, causa número 500-09-010031-003; donde se señaló: que la determinación de la residencia habitual de un
menor era una cuestión puramente fáctica que debía resolverse a la luz de las circunstancias del caso con respecto a la rea
lidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe haberse extendido durante un
periodo de tiempo continuo no insignificante; el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar, aunque no se establece
periodo de residencia mínimo alguno. Este criterio resulta ser especialmente relevante cuando se trata de niños de corta edad,
como es el caso del niño Thiago Matías Minosse, quien contaba con escasos cinco meses de edad al momento de su traslado,
habiendo mantenido una estadía en Perú de aproximadamente siete meses hasta la interposición de la demanda, generando
durante ese tiempo y hasta la actualidad vínculos afectivos y cognitivos a partir de la residencia y el entorno familiar con
que cuenta en nuestro país. Décimo Quinto.- Que, siendo un principio fundamental para la dilucidación de los derechos de
los niños el principio del interés superior; en el entendido de que el objetivo básico de todo proceso judicial referido a derechos
de las personas es la realización de los derechos y libertades fundamentales de los involucrados, debiendo apreciarse el caso
además como un problema humano, según lo prevé el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y los Ado
lescentes, podemos concluir que, si bien el niño podría haber sido ilícitamente trasladado al Perú por su progenitora, tam
bién es cierto que, en atención a su corta edad y a la escasa permanencia en el país de Italia, ha generado vínculos impor
tantes con nuestro país a partir de la convivencia con su familia materna, por lo que no se configura el elemento de Resi-
5g dencia Habitual (Cas. N° 4466-2013-Lima).
Ejercicio conjunto de la patria potestad
Artículo 419.- La patriapotestad se ejerce conjuntamente por elpadre y la madre durante
el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo. (*
)
Concordancias:
C. art. 6; C.C. arts. 231, 340, 333, 466 inc. 4); C.P.C. art. 346; C.'N.Áart. 18; D.LEG. 346 art. 3
Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en princi

pio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se le atribuye a los padres el
conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad. Por otro lado,
el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes, y que
corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en
algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se
comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: p. ej., en el caso de que hallándose separa
dos los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor.
El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. Así, frente a la tradicional

posición de primacía del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Código
francés y otros muchos siguiendo su inspiración, en la actualidad numerosos países han ins
taurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de la madre, que se corresponde en
las relaciones paterno-filiales al sistema de codirección matrimonial en las relaciones conyu
gales, siendo ambos aplicación o exponentes del principio de igualación jurídica de los cón
yuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho Familiar.
En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potes

tad sobre los hijos comunes:
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del Código

Civil español hasta la Ley del 13 mayo de 1981. El padre ejerce por sí solo la potestad
sobre los hijos, y en su defecto la ejerce la madre.
b) Potestad paterna y coparticipación de la madre: Este sistema, aunque reconoce a la

madre una coparticipación en la dirección de los hijos, otorga el predominio en la auto
ridad sobre ellos al padre, quien ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instauró
en Francia la Ley de 22 de septiembre de 1942 y 13 de julio de 1965, que suprimieron
el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la jefatura de la familia como
función que se ejerce en interés común del matrimonio y de los hijos. Pero este sistema
ha sido ya derogado, aunque fue seguido por el Código portugués de 1966.
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se conceden a ambos
cónyuges los poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo
que actuar de común acuerdo, pero en caso de disidencia se otorga al padre el poder
(*) Texto del segundo párrafo según modificatoria recogida en el T.U.O. del Código Procesal Civil (D. Leg. N° 768),
aprobado por R.M. N° 010-93-JUS del 23/04/1993. 59
decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad para la madre de acudir a la vía judi
cial cuando estime contraria al interés familiar la decisión del padre. Es el sistema ins
taurado en Alemania por la ley de equiparación jurídica del marido y de la mujer de 18
de junio de 1957, y en Holanda por el Libro Primero del nuevo Código Civil de 1970.
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de una

completa equiparación de los cónyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder
paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace preciso el recurso directo a la
vía judicial. Este sistema es seguido en Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que
reformó el Código Civil, dando una nueva ordenación a la patria potestad, ahora deno
minada autoridad de los padres (autoritépdrentale), que implanta el sistema de autori
dad conjunta de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975, de reforma del Dere
cho de Familia, ha introducido este sistema después de lentos trabajos preparatorios
sobre dicha reforma, que viene a sustituir a la jefatura marital del Código de 1942, bajo
la denominación de potestad de los padres (en vez de patria potestad).
Nuestro Código Civil sigue este último sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de
la patria potestad discriminando sobre el origen de la filiación -como se observa del artículo
419-, en contravención al principio constitucional que impone lo contrario. De otro lado,
mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos, rezago del Derecho Romano;
figura que afecta gravemente el derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente y por
imperio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Código de los Niños y Ado
lescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la
posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artículo 11).
DOCTRINA
AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: de la patria potestad a la autori
SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano
de 1984. Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de
Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo.
liar peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema
de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tra
tado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉ
RIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; MALLQUI, Max y
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDÍA, Javier. Dere
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Filiación y patria
potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO V., Alex F. Manual
de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos
Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compañía
Noveno - Que si bien es cierto que el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que en el caso de no exis
tir acuerdo de los padres, alJuez le compete resolver la tenencia, también lo es, que este es un aspecto derivado de la patria
potestad, ya que es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compañía, tal como precisa el artículo
82 literal f) del citado Código en concordancia con el artículo P2ó inciso 5 del Código Civil (Cas. N'
* 113-91-Lima).
60
Patria potestad en caso de decaimiento o invalidación
del vínculo matrimonial
Artículo 420.- En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matri
monio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confian los hijos. El otro queda,
mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Concordancias:
C.C. arts. 282, 540, 544, 466 me. 4); C.P.C. art. 474; C.N.Aart. 76
Roxana Sotomarino Cáceres
1. Planteamiento del artículo 420

y antecedentes
Se regula aquí el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo matrimonial por uno
de los padres, en contraposición a su ejercicio conjunto, y la suspensión de la patria potestad.
La fórmula del artículo 393 del Código Civil de 1936 mostraba mayor brevedad al indi
car que “en caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el
cónyuge a quien se confían los hijos”. No se especificó en el mismo artículo cómo quedaba
la patria potestad del padre o a la madre a quien no se confiaban los hijos menores, aunque
la respuesta se hallaba por la vía de la interpretación sistemática.
En efecto, el artículo 434, sobre las causales de suspensión de la patria potestad, señalaba
en su inciso 4) que esta, la patria potestad, se suspendía en el caso señalado por el artículo
255 (sobre los efectos del divorcio), confiándose los hijos al cónyuge que obtuvo el divorcio,
a no ser que el juez determine una fórmula diferente, por el bienestar de los hijos.
Según el artículo 256, si ambos cónyuges eran culpables del divorcio, los hijos varones
mayores de siete años quedarían a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de
la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. Debía entenderse que los hijos menores de
siete años también estarían a cargo de la madre.
Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artículo 155 ordenaba al juez
que, al declarar dicha nulidad, determinara lo concerniente al ejercicio de la patria potestad,
sujetándose a lo establecido para el divorcio. Según el artículo 157, el matrimonio declarado
nulo producía efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se había contraído de buena
fe. La mala fe en uno de los cónyuges perjudicaba su situación, por lo que el matrimonio no
produciría efectos a su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
Conforme al artículo 272 del referido Código Civil de 1936, en el caso de separación
por mutuo disenso, el juez debía fijar lo concerniente a la patria potestad.
La regla general a seguir durante el juicio de divorcio y separación de cuerpos, conte

nida en el artículo 285, subrayaba que los hijos continuarían al cuidado de la mujer, a no
ser que determine el juez, en bien de ellos, encargarlos al marido, a los dos cónyuges o a un
tutor provisional; la mujer en todo caso, podía conservar los hijos hasta la edad de siete años,
salvo motivo grave.
Con exepción del agregado final que aparece en el artículo 420 del Código Civil vigente
y que no figuraba en el 392 del Código Civil de 1936, como las mejoras de redacción y técnica
61
legislativa, el artículo 420 del Código Civil actual no ha variado sustancialmente el trata
miento del tema.
2. Panorama interpretativo
Las características de los supuestos contenidos en el citado artículo 420, como el signi
ficado y alcances de la institución, son elementos importantes en la interpretación. Para tal
efecto, es necesario recurrir también al Código de los Niños y Adolescentes.
La regulación de la patria potestad ha reflejado, según destacan CORNEJO CHÁVEZ,
D’ANTONIO, TOULLIER, un fenómeno modelado por la propia naturaleza, que se revela
como anterior a las leyes y a las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene
el ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia las limitaciones que
por un periodo afectan a la persona para sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda
externa. Es menester reconocer que en ese periodo, asiste a los padres la tarea de brindar asis
tencia, protección y representación de sus hijos menores.
ZANNONI menciona que de esta manera, se determina la adscripción de los hijos al

núcleo familiar, reconociéndose relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna.
A su vez, FRANCESCO MESSINEO aporta a la definición de la patria potestad, la

consideración de las personas sobre las que recae, describiéndola como un conjunto de pode
res a los que corresponden deberes, en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a
los progenitores, de proteger y de educar al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patri
moniales en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de
obrar. La patria potestad se concretaría respecto de cada uno de los hijos, como poderes de
voluntad no referidos a un interés propio del titular sino dirigidos a actuar el cumplimiento
de un deber, según ha resaltado también Antonio Cicu.
La tarea de garantizar el sostenimiento y la defensa de los hijos, velar por su desarrollo

integral, educarlos, administrar y usufructuar sus bienes, no siempre mantuvo el mismo tra
tamiento. Originalmente, se admitió en el Derecho Familiar la idea de que la patria potes
tad incluía el poder absoluto o como la llama JOSSERAND, la potestad intensa de los padres
sobre los hijos y, sobre todo, la primacía del padre para resolver sobre el futuro de los hijos
menores, por encima de la opinión de la mujer. Esta patria potestad concedía al jefe de la
familia la libre disposición de sus hijos a quienes podía emancipar, reivindicar, maltratar y
sobre los cuales tenía un ius vitae necisque, o derecho de vida y muerte.
LLAMBÍAS advertía que la autoridad paterna era, en el Código civil argentino, un
hecho ante el cual el Derecho nada innova, tendiendo esa situación natural a la realización
total del hijo.
Para CORNEJO CHÁVEZ la doctrina jurídica contemporánea habría acogido una ten
dencia ecléctica por la que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho
de los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino
más bien como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que impone a los padres
la responsabilidad por velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite
también aprovechar los servicios de estos y usufructuar a veces sus bienes e imprimir orien
tación a su personalidad.
La patria potestad se ha nutrido, en todo caso, del avance de los derechos humanos, del
g2 respeto a la persona y la proclamación del principio de igualdad de los sexos que la Constitución
de 1979 fijara por primera vez y que fue implementada en el terreno de las regulaciones fami
liares de manera expresa en el artículo 4 del Código Civil vigente y preceptos complementa
rios como el referido al ejercicio conjunto de la patria potestad a que se refiere el artículo 419.
La minoridad que justifica la patria potestad, crea lazos de afecto pero también genera
abusos por parte de los mismos progenitores y por terceros. De hecho, hay una fragilidad para
la defensa directa, todo lo cual ha llevado a estructurar la teoría de la protección integral que
sustenta la puesta en marcha de instrumentos jurídicos diversos con principios garantistas.
Bajo dicha teoría se estructuran los deberes y derechos de manera recíproca entre padres e
hijos, pero se incide en la atención del interés superior del niño y del adolescente en el ámbito
legislativo, ejecutivo o judicial. Otro principio es el de la humanización de los procesos que
involucran a tales personas, de acuerdo con lo que ordenan los artículos IX y X del Título
Preliminar y artículo 74 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes.
Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convención Internacio
nal sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
de 20 de noviembre de 1989, declaraciones y reglas mínimas que buscan garantizar o refor
zar los derechos de los niños y adolescentes como Derechos Humanos.
Aunque se ha reforzado la percepción de que el centro de imputación fundamental son
los hijos, ya desde la época de JOSSERAND se entendía y entiende aún que la patria potes
tad es una institución de orden público, por lo que no puede ser ampliada o reducida por
voluntad de los interesados ni ser objeto de abdicación por parte del padre. Ésta está fuera
del comercio y quien la detenta no puede hacer de ella “moneda de cambio”, cederla ni en
su totalidad ni en parte al ser indispensable e intangible con las excepciones de ley. El goce
legal no puede ser vendido ni hipotecado ni embargado, estando fijado a favor del hijo, razón
por la que se asume como derecho relativo. Podrá el juez pronunciarse sobre ella en función
de las hipótesis previstas en la ley, por lo que no es inamovible ni tampoco perpetua. No es
exclusiva del padre o de la madre.
Coincidimos con D ANTONIO quien resalta que la patria potestad abarca una conste
lación de derechos a los que corresponden distintos deberes ejecutados de manera particular.
Las múltiples facetas en las que el padre y/o la madre la hacen efectiva, alteran las tradicionales
nociones de titularidad y ejercicio de derechos. No se puede considerar que la patria potestad
se restrinja o limite a un aspecto estático y, al mismo tiempo, como señala D ANTONIO, su
ejercicio no comporta la puesta en movimiento del complejo funcional en forma exclusiva,
por la persona llamada a ejecutarla. Su suspensión o pérdida debe limitarse a los supuestos
fijados expresamente en la ley y siempre en función de lo que convenga a los hijos menores.
3 o Las hipótesis y las consecuencias del artículo 420

del Código Civil
La asignación de la titularidad y, por esa vía, del ejercicio de la patria potestad, tienen
en el caso del artículo 420 un origen natural, derivado de la procreación y del matrimonio
de los padres.
Los supuestos de dicho artículo están referidos a una situación de conflicto: el resque
brajamiento del matrimonio sea por la separación de cuerpos, el divorcio o la invalidación
del vínculo matrimonial de los padres.
Lo que D ANTONIO denomina la sujeción de las voluntades al poder organizador que
representaba la comunión de las adhesiones individuales, se ve sustancialmente afectada por
las circunstancias antes descritas. 63
La respuesta del legislador, consagrada en el artículo 420 del Código Civil, son: a) fijar
la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confían los hijos; y, b) suspender
mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le correspondía de manera conjunta.
La determinación del padre o la madre a quien se confían los hijos menores, orienta,
por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensión del otro en el ejercicio de
la patria potestad.
Como ya indicamos, al tratar los antecedentes de este artículo en el Código Civil de
1936, no ha habido mayores diferencias entre los caminos normativos seguidos por este último
y por el Código Civil de 1984.
La manera como se confían los hijos está fijada por los artículos sobre separación de cuer
pos por causal. En estas reglas confluyen los artículos sobre invalidez de matrimonio y divor
cio. El artículo 282 del Código Civil especifica que el tratamiento de la patria potestad se suje
tará a las regulaciones sobre divorcio, mientras que el artículo 355, referido a dicho supuesto,
nos remite a los preceptos sobre separación de cuerpos contenidos en los artículos 334 a 342.
Según el artículo 340 del Código Civil, los hijos se confían a quien obtuvo la separación
por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encar
gue de todos o de alguno, el otro cónyuge, o, si hay motivo grave, una tercera persona (que
ejercerá tutela). La designación se aplica por su orden, según la posibilidad y conveniencia,
“en alguno de los abuelos, los hermanos o tíos”. Agrega el segundo párrafo de este artículo
340, que la culpabilidad de ambos cónyuges en cuanto al divorcio o la separación de cuerpos,
genera la aplicación de una añeja fórmula que incide en la determinación de la patria potes
tad: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de
edad y los hijos menores de siete años, con la madre, salvo que el juez determine otra cosa.
La variación de este esquema estaría dada por la presencia de circunstancias que reve
len que el padre o la madre, en los supuestos indicados en el artículo 420 del Código Civil,
no son idóneos para ejercer de manera unilateral la patria potestad.
Por otro lado, el mismo artículo 340 reproduce en su parte final la regla del artículo
420, bajo comentario, señalando que el padre o la madre a quien se confían los hijos, asume
la patria potestad, quedando el otro suspendido; pero, agrega el citado artículo, que la rea
sume de pleno derecho, si el primero muere o resulta legalmente impedido.
La separación convencional supone una situación particular en tanto hay un concierto
de voluntades para alcanzar la situación legal de la separación y según el caso, el divorcio ulte
rior. El artículo 345 del Código Civil actual mantiene la propuesta normativa de su antece
sor, especificando que el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad,
para lo cual observa, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cónyuges acuerden. Agrega
este artículo, de manera diferente de lo que expresaba el artículo 272 del Código de 1936,
que serán de aplicación a la separación por mutuo disenso, las disposiciones contenidas en el
último párrafo de los artículos 340 y 341 ya explicados.
La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el Código de los Niños y
Adolescentes aprobado por Ley N® 27337, fijándose criterios sobre la patria potestad respecto
de la tenencia, el régimen de visitas y otros de la relación paterno-filial. No creemos que se
haya procurado una adecuada armonización entre las reglas del Código Civil y las del citado
Código de los Niños y Adolescentes.
Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Código
64 de los Niños y Adolescentes, en los casos de separación convencional y divorcio ulterior.
ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este último, al
ser posterior al Código Civil, ha modificado la aplicación del segundo párrafo del mencio
nado artículo 345, el cual admitía la suspensión de la patria potestad.
Con este enunciado se centran los alcances del artículo 420 del Código Civil, el que
regula el ejercicio unilateral y la suspensión de la patria potestad solo para los casos de sepa
ración de cuerpos y divorcio por causal específica, como invalidación de matrimonio.
La Corte Superior de Lima, mediante sentencias de fecha 21 de julio de 1997 y 5 de

marzo de 1998, recaídas en los expedientes números 99-98 y 1547-97, ha resaltado el con
cepto de patria potestad como institución reguladora de la relación paterno filial para desta
car que ella no puede ser objeto de convenio o renuncia en tanto no tiene carácter indispo
nible de los padres.
Asimismo, la sentencia dictada también por la Corte Superior de Lima, con fecha 16
de octubre de 1997, en el expediente número 826-97, expresa que es la tenencia y no la patria
potestad, la que admite convenio entre los padres aunque no con carácter definitivo.
4. Alcances del ejercicio unilateral y suspensión de la patria potestad

en el artículo 420 del Código Civil
La taxativa precisión que realiza el Código de los Niños y Adolescentes en cuanto a
considerar que solo están excluidos de la suspensión de la patria potestad y, por esa vía, del
ejercicio unilateral, los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ratifica la indu
dable aplicación de tales figuras para los demás supuestos previstos en el artículo 420 del
Código Civil.
Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensión de la patria potestad se sustentan

cuando hay separación de cuerpos o divorcio por causa específica como en la invalidación
del matrimonio, en la aplicación de una sanción contra quien, evaluado en el respectivo pro
ceso judicial, no ha merecido que se le confíen los hijos.
Se basaría este análisis en las características reconocidas a la institución, las cuales ade
más de ser utilizadas conforme a la finalidad para la cual le han sido conferidas, constituyen
también un derecho del padre y la madre para atender, sobre todo, al desarrollo y futuro de
aquellos que trajeron al mundo y con quienes tienen lazos de afecto filial.
Cualquier limitación tendría que sustentarse en causas específicas y perjudiciales a los

intereses superiores del niño, niña o adolescente.
La separación convencional y el divorcio ulterior al suprimir el juicio sobre los motivos

del quiebre del matrimonio, no justificarían aplicar ningún tipo de suspensión salvo que en
el respectivo procedimiento, el juez advierta esa necesidad basado precisamente en el bienes
tar de los hijos menores.
Una segunda postura se orientaría a considerar que hay situaciones excepcionales tam
bién ligadas al cabal ejercicio de la patria potestad, que motivan atribuirla solo a uno de ellos
y suspender al otro sin que ello suponga aplicar una sanción.
Sobre el particular, aunque el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, de

manera posterior a la puesta en práctica del Código Civil, amplió las causas de suspensión
de la patria potestad, introduciendo otras que no aparecían en el artículo 466 del referido
Código Civil, no todas las causales involucran hechos ofensivos o criticables por parte de los 55
padres para afirmar que en la suspensión siempre hay un reproche a la conducta del padre o
de la madre sobre la cual se aplica.
Somos de la opinión de que el ejercicio unilateral y la suspensión, cuando de por medio

hay separación de cuerpos o divorcio por causal y en la invalidación del matrimonio, no con
llevan en esencia un juicio valorativo de la conducta del padre o de la madre para considerar
que tales figuras deban aplicarse siempre a título de sanción.
Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiadle un comportamiento
de uno de los padres, es lógico suponer que será esta circunstancia la que sustentará por sí
misma la suspensión y la concesión de su ejercicio unilateral a favor de uno de los padres.
Así, el Código Civil en su artículo 466 inciso 2) y el inciso 2) del artículo 75 del Código
de los Niños y Adolescentes coinciden en ordenar la suspensión de la patria potestad ante la
ausencia judicialmente declarada, situación que hace necesaria la figura y la determinación
del ejercicio unilateral por el padre o la madre que queda para simplificar la toma de decisio
nes a efecto de que no se insista en la presencia y en las decisiones de una persona en calidad
jurídica de ausente. Lo que pretendemos destacar es que hay situaciones que también resal
tan los aspectos de hecho de la relación paterno-filial y en las que no hay ningún juicio sobre
la conducta del padre o la madre.
Creemos que la percepción de que hay obstáculos de hecho para el consenso de los padres
en la invalidación del matrimonio o en la separación de cuerpos o en el divorcio por causal,
es el hecho objetivo que motiva el ejercicio unilateral y la suspensión. La finalidad es, a nues
tro parecer, la de simplificar la toma de decisiones más que sancionar.
Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una normal convivencia del marido y la

mujer, involucra discrepancias, es previsible que la invalidación o la separación o el divorcio
por causa específica, produzcan un distanciamiento físico y/o emocional de los padres, sus
ceptible de afectar la deliberación compartida.
La redacción del artículo 466 inciso 4) y el inciso g) del artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes es bastante objetiva y no induce necesariamente a un reproche de cul
pabilidad que aunque podría hallarse presente de ser probada una conducta dañina hacia los
hijos, no es requerida necesariamente para aplicar esta fórmula.
La respuesta del artículo 420 ante las situaciones allí descritas buscaría en nuestra opi
nión minimizar o reducir los conflictos, no para facilitar las relaciones de quienes fueron
marido y mujer, sino para evitar mayores confusiones o problemas para los hijos.
Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el principio del interés
superior del niño y/o adolescente.
Hay jurisprudencia nacional que establece que la suspensión de la patria potestad solo
se llevará a cabo por mandato legal y con carácter de sanción; este criterio aparece en las sen
tencias dictadas por la Sexta Sala de Lima, con fecha 30 de abril de 1998 y 21 de julio de
1997, en los expedientes números 364-98 y 1547-97.
La suspensión con la atribución correlativa de la patria potestad a uno de los padres de

hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal expreso pero no en todos
los casos, a título de sanción sino de respuesta a una situación que, de hecho, genera obs
táculos para el normal ejercicio.
66
Al no haber necesariamente en la suspensión de la patria potestad derivada de la invali

dación del matrimonio, separación de cuerpos y divorcio por causal, la carga valorativa de la
conducta de los padres, presente en otros casos de suspensión, será necesario que se admita
un trato particular para el padre o la madre suspendido según la regla del artículo 422 del
Código Civil. Más que nunca en estos casos, ellos tendrán derecho a conservar con los hijos
que no estén bajo su patria potestad, las relaciones personales indicadas por las circunstan
cias e inclusive, por el bienestar de los hijos menores, tienen derecho a dar su opinión e inter
venir en el futuro de sus hijos, para aceptar por ejemplo que el hijo menor de edad viva fuera
del país, resolviendo la autoridad judicial.
JOSSERAND aludía a la influencia de lo que él llamaba “ciertas eventualidades excep

cionales” sobre la atribución de la patria potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de
existir, subsiste sin duda el lazo de sangre que es más fuerte y resiste a la prueba. Pero incumbe
al legislador y al juez proceder de tal suerte que los hijos sufran lo menos posible en razón de
la situación anormal en que se encuentran.
La tenencia constituye característica importante de la patria potestad; pese a involucrar,

como indica D ANTONIO, un elemento puramente material y fáctico, representa compar
tir la vida diaria. Con ello, es innegable que se moldea también el ejercicio real y cotidiano
de la patria potestad.
Se ocupan de ella, los artículos 81 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes,
disponiendo que cuando los padres estén separados de hecho, esta se determinará de común
acuerdo y tomando en cuenta el parecer del menor. En ausencia del acuerdo o si este resulta
perjudicial, resolverá el juez.
Según el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en caso de conflicto, el

juez resolverá teniendo en cuenta que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien
convivió mayor tiempo siempre que le sea favorable; el hijo menor de tres años permanecerá
con la madre.
El ejercicio de la patria potestad, sea conjunto o individual o unilateral, se ve modifi

cado por el derecho de los hijos menores a explicar y, según el caso, imponer sus opiniones.
En torno a la tenencia, precisa el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes que el
juez de Familia está obligado a escuchar la opinión del niño y a tomar en cuenta la del ado
lescente. Se hallan en el primer grupo, según el artículo I del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes, todo ser humano desde su concepción hasta los doce años y es
adolescente desde esa edad, hasta cumplir los dieciocho años de edad. Este distingo no apa
rece en la Convención sobre los Derechos del Niño, que agrupa como tal al menor de die
ciocho años salvo regulación que le permita adquirir la mayoría antes de tal edad.
Pero no solo en la tenencia, sino también en los supuestos de los artículos 449 y 459 del
Código Civil referidos a las facetas de la patria potestad, tienen los hijos menores el derecho
a hacer oír su opinión y que esta sea tomada en cuenta. Conforme al artículo 9 del Código
de los Niños y Adolescentes, tienen ellos derecho a opinar libremente en todos los asuntos
que los afecten.
Según el artículo 341 del Código Civil, puede el juez de Familia, en cualquier momento,
pronunciarse sobre hechos nuevos y dictar las providencias que sean requeridas y que consi
dere beneficiosas para los hijos, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de
edad o del consejo de familia. Esta regla es concordante con las contempladas en los artículos
79 y 80 del Código de los Niños y Adolescentes. 67
Por una cuestión de técnica legislativa, convendría que se dictaran normas que armoni
cen los artículos del Código Civil con los del Código de los Niños y Adolescentes con rela
ción a la figura del ejercicio unilateral de la patria potestad y la suspensión.
Creemos útil una observación de carácter formal. En nuestra opinión, no es recomen

dable utilizar el término “cónyuge” cuando se alude a personas divorciadas o a aquellas cuyo
matrimonio ha sido invalidado. Como ya se indicó, el artículo 332 del Código Civil señala
que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al
régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, pero deja subsistente el vínculo matrimo
nial. En este supuesto, es válido el título de “cónyuge”. Pero no lo sería en las demás hipótesis.
Aunque se pretendería destacar que estamos ante el régimen aplicable a los hijos matri
moniales, este hecho ya se destaca al detallar supuestos jurídicos propios de una relación
matrimonial, como son la separación de cuerpos, el divorcio y la invalidación. Consideramos
que el término de “cónyuge” debería ser reemplazado por la referencia al padre o a la madre
a quien se confíen los hijos.
DOCTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 10^^ edición actua
lizada, 1999; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Lima. Compilada por Delia Revoredo de
Debakey. Parte III. Tomo IV. 1985; D’ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad. Buenos Aires. Editorial
Astrea, 1979; TOULLIER, C.M.B., Droit Civil Francais. París, 1874. Tomo II. Citado también por D’ANTONIO
en la obra antes mencionada. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa
América. Bosch y Cía - Editores. 1952; ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Buenos Aires. Astrea.
Tomo II. 1978; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires. Ediciones Jurídi
cas Europa-América. Tomo III. 1954; CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, 1947, citado por
D’ANTONIO en la obra reseñada en este trabajo; URIARTE, Jorge Alcides. Patria Potestad. Buenos Aires.
Ghersi Editores, 1980; LLAMBIAS, JJ. Código Civil anotado. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot, 1978.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Régimen de la patria potestad y separación convencional
Sétimo - Que, en consecuencia, la resolución recurrida incurre en error de interpretación al establecer que cuando se trata de
una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la Patria Potestad de sus hijos
menores, debiendo en cada caso concreto fijarse el régimen concerniente al interés de los hijos lo que ambos cónyuges acuer
den (...) (Cas. N'> 2096-97-Lima).
Justificación de la suspensión de ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable

Segundo.- Que, los efectos de la separación de cuerpos pueden ser distribuidos en dos grupos: los que se refieren a los cónyu
ges, y los que aluden a la situación de los hijos comunes. Percero.- Que con respecto a estos últimos, el artículo 340primera
parte del Código Civil, dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que
elJuez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una
tercera persona. Cuarto.- Que, la norma acotada responde al criterio establecido por el legislador de considerar las causales
de separación de cuerpos, así como el divorcio, como una sanción, (llamado también sistema de sanción) en la que se imputa
al cónyuge culpable la causa de la separación, por ende, merecedor de ciertas restricciones punitivas, como el de suspender el
ejercicio de la patria potestad de los hijos. Quinto.- Que en efecto, el contenido sancionador de la norma materia de análisis
es corroborado en forma clara por lo dispuesto por el artículo 420 del mismo Código Sustantivo en concordancia con lo dis
puesto por el artículo 83 literal h) del Código de los Niños y Adolescentes, precisándose que la patria potestad se suspende
en los casos de separación o divorcio de los padres. Sexto.- Que en suma, la sanción de suspensión de patria potestad en los
casos de separación de cuerpos por causal específica obedece a un imperativo mandato de la Ley (Cas. N“ 719-91-Lima).
68
Patria potestad de los hijos extramatrimoniales
Artículo 421.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por elpadre
o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, eljuez de menores determina a quién corresponde
la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir jun
tos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque
sea menor de edad. No obstante, eljuez puede confiar a un curador la guarda de la per
sona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de este, cuando el padre no tenga la
patria potestad.
Concordancias:
C.C. arts. 388, 390, 418, 423 inc. 5), 433 inc. 1), 302, 349; C.N.A. art. 74; D.S. 015-98-PCM^rA 3 inc.J)
Como queda explicado, nuestro Código Civil se inspira en el sistema de patria potestad
conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa, también, en el principio de
que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
de sus hijos, previsto en el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Den
tro de este sistema, la mayor dilación que puede ocasionar la actuación conjunta de ambos
padres se salva mediante la posibilidad de la actuación de uno de ellos con el asentimiento
expreso o tácito del otro. Sin embargo, ni el Código Civil ni el Código de los Niños y Ado
lescentes regula correctamente este sistema.
Así, en el Código Civil se establece que durante el matrimonio, la patria potestad se
ejerce conjuntamente por el padre y la madre; en caso de disentimiento, resuelve el juez de
familia (artículo 419). Para los casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación
del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos; el otro
queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio (artículo 420). No se trata la situación de
que los cónyuges estén solo separados de hecho. De otra parte y con relación a los hijos extra
matrimoniales, se señala que la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los reco
noció separadamente. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia determina a
quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia
de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor (artículo 421).
No se pronuncia sobre la situación de los padres declarados judicialmente como tales,
admitiéndose que no queriendo voluntariamente reconocer la filiación menos aún querrán
asumir las funciones de la patria potestad; no obstante y si la relación paternofilial se recom
pone, debe permitirse su ejercicio progresivo. Tampoco se refiere a los hijos adoptivos; aun
que por la asimilación que se hace de la adopción a la filiación matrimonial, puede soste
nerse que para ellos son también aplicables las disposiciones de la patria potestad sobre los
hijos del matrimonio.
Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el ejercicio de la patria
potestad al origen de la filiación, por cuanto se contraviene la disposición constitucional de
no discriminación de los hijos por razón del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a
regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con prescindencia de si son o no casados.
En tal virtud y en situación normal de convivencia, basta con reconocer que en el ejer
cicio conjunto de la patria potestad, los padres deberán tener en cuenta las opiniones de 69
sus hijos en función de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean
estos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
Admitiéndose, en este sistema, que la actuación conjunta de ambos padres puede oca
sionar dilaciones, cabe distinguir los casos de actuación separada para cuando se trata de
atender las necesidades ordinarias o urgentes de los hijos. Siendo así, se debe contemplar que
la patria potestad pueda ser ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el consen
timiento expreso o tácito del otro.
Evidentemente, la actuación separada de uno de los padres en los casos indicados no
procederá para aquellos actos en que se requiere previa autorización judicial o cuando medie
disentimiento entre los padres.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podrá acudir al juez de familia, quien,
después de escuchar a ambos y al hijo, de acuerdo con su edad y madurez, atribuirá sin ulte
rior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea conveniente
al interés del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atribuirla total o par
cialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Sobre estas posibilidades,
caben anotar las siguientes connotaciones:
a) El juez escuchará a ambos padres, lo que puede plantear la dificultad de que no sea posi
ble por su incomparecencia oír al que no solicitó la intervención judicial, dificultad que
debe resolverse de forma no obstaculizante de la decisión judicial.
b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si resulta o no adecuada;

en todo caso, la Convención sobre los Derechos del Niño impone escuchar a los meno
res y tomar en cuenta sus opiniones sobre todo aquello que los afecte.
c) La decisión judicial deberá ser adoptada directamente, sin pretender compeler a los
padres a que logren el acuerdo entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio
que parece más eficaz y respeta, por otra parte, el principio de equiparación plena entre
los cónyuges.
De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la patria potestad

por uno de los padres, cuando el otro se halla impedido de hecho para ejercerla o ha sido pri
vado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a ella.
Además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre o de su privación del

ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea por
que los padres están separados judicialmente o de hecho, están divorciados o se ha invali
dado el matrimonio. En este supuesto, en este sistema se permite o la atribución del ejercicio
a aquel con quien conviva el hijo o la decisión judicial sobre ejercicio conjunto o distribuido
entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, considerando lo que acuerden ambos
y el interés del hijo; asignándose, en estos supuestos, la tenencia de los hijos a uno de ellos y
al otro un régimen que permita a aquellos mantener con él relaciones personales y contacto
directo de modo regular.
El último párrafo del artículo 421 del Código Civil establece que las disposiciones sobre
el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de aplicación respecto
de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
70
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de este, cuando el padre
no tenga la patria potestad.
Por su parte, la Ley N® 27201 -que admite el reconocimiento del hijo extramatrimo
nial por quien tenga por lo menos catorce años cumplidos-, al modificar el artículo 46 del
Código Civil establece que tratándose de personas mayores de catorce años, cesa la incapacidad
relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguien
tes actos; reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo
y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
Como se aprecia, el sistema que sigue nuestro Código Civil más que promover la asun
ción de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor progenitor, parte erró
neamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio -lo que se aprecia marcadamente
con la modificación introducida al artículo 46 del Código Civil por la Ley N° 27201- como
un impedimento para asumirla; desconociendo que en su propia organización se reconoce al
menor capaz de discernimiento el ejercicio de sus derechos estrictamente personales, como es
el caso de la patria potestad sobre sus hijos (artículo 455 del Código Civil), lo que concuerda
con la disposición del artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adoles
centes por el que se admite que el adolescente tiene capacidad de ejercicio para la realización
de los actos civiles autorizados por la ley.
Más aún, la Ley N® 27201 al referirse a la edad de 14 años, evita pronunciarse sobre
una realidad social insoslayable: las madres-niñas, es decir aquellas menores de 14 años que
efectivamente procrean a un hijo. La información del Ministerio de Salud registra partos de
menores de entre 10 y 12 años.
Siendo así y en atención al carácter personalísimo de los derechos a reconocer a los

hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro sistema debe pre
ver expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria potestad
sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o responsables; y, en casos de desacuerdo o de
imposibilidad, con la del juez de familia.
Esta propuesta permitirá al menor asumir una paternidad o maternidad responsable y

ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de quienes integrarán su propia capa
cidad. Además, otorga al juez de familia resolver los casos de desacuerdo o de imposibilidad,
en atención al interés del hijo.
DOCTRINA
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Filiación y patria
71
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
La tenencia o custodia no excluyen de los derechos legales, afectivos o espirituales ofrecidos al menor
de edad
Sétimo - De manera objetiva, no se aprecia contravención a las normas en comento -artículos 81 y 84 del Código de los
Niños y Adolescentes- que regulan los supuestos habilitantes para disponer la tenencia de los menores; por lo que, por ahora,
no son de recibo los agravios del recurrente, referidos a que él, a diferencia de la emplazada, puede ofrecerle a su hija una
mejor calidad de vida; tanto más, si la declaración judicial de ostentar “la tenencia y custodia”, no lo excluye de sus debe
res legales, afectivos o espirituales de ofrecerle las mejores condiciones a la menor {Cas. N“ 1981-2014-Puno).
TRIBUNAL REGISTRAL
Los hijos extramatrimoniales deben ser representados por el o los padres que le han reconocido
VI. {...} 7. (...) Los hijos extramatrimoniales deben ser representados por el o los padres que le han reconocido, salvo que se
trate de aceptar donaciones, legados o herencias por parte de un menor adolescente de doce o más años, en cuyo caso puede
intervenir por derecho propio. (...) (Res. N'’ 212-2009-SUNARP-TR-T).
72
Relaciones personales con hijos no sujetos
a patria potestad
Artículo 422.- En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no
estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
Concordancias;
C.C. art. 340; C.N.A. arts. VI, 78, 88, 89, 91, 94
Como se ha explicado, además de la imposibilidad, transitoria o duradera, de un padre

o de su privación del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan
separados; sea porque los padres están separados judicialmente o de hecho, están divorciados
o se ha invalidado el matrimonio. En estos últimos supuestos, se ha indicado que se permite
o la atribución del ejercicio a aquel con quien conviva el hijo o la decisión judicial sobre ejer
cicio conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones inherentes, conside
rando lo que acuerden ambos y el interés del hijo. En cualquiera de estas soluciones, se con
fiará la tenencia de los hijos a uno de los progenitores.
La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores no supone para el
otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o supresión del derecho de patria potes
tad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de
ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compañía, tenga
derecho a visitarlos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables,
que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se lo reconozca.
Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo fracturar sus vínculos
familiares. De esto se aprecia que, no solo la relación padre-hijo es la que debe procurarse
conservar, sino también todas aquellas otras relaciones familiares vinculadas directamente
con los menores. En este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes
pueden invocar un legítimo interés moral basado en lazos de parentesco. Tal sería el caso del
derecho de visitas de los abuelos y demás ascendientes, hermanos y mediohermanos, tíos, etc.
y también de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo o de confirmación, etc.
Por tanto, el denominado “derecho de visitas” es el derecho a conservar relaciones persona
les con el menor con quien no se convive.
Es la Convención sobre los Derechos del Niño la que refiere directamente al hijo este
derecho. Así, en su artículo 9, numeral 3, reconoce el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. A pesar de ello,
el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 88), antes de seguir este postulado, siguió
manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres; de la misma forma que lo
hace el Código Civil en su artículo 422.
El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, implica
el derecho de vigilancia del cuidado y educación del hijo, el derecho de sostener todo tipo de
comunicación adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en su lugar de residencia habi
tual y el derecho de retirarlo del lugar donde vive para guardar con él un trato más pleno, en
un ambiente de privacidad.
73
Se trata de un derecho irrenunciable, siendo susceptible de suspensión solo en casos

muy graves y en vía de sanción. Tal es la situación del progenitor que reconociéndosele un
régimen para el ejercicio del derecho, incurre en un incumplimiento de los deberes inheren
tes a la patria potestad, lesionando el interés de los hijos. Es evidente que, en tales casos, se
compromete la salud física o moral del menor, resultando justificable no mantener el régi
men dispuesto. De otro lado, el carácter irrenunciable del derecho autoriza a su titular a soli
citarlo judicialmente cuando, teniendo de hecho la tenencia el otro progenitor, este impide u
obstaculiza las visitas (artículo 89).
Para el establecimiento judicial de un régimen que permita el ejercicio del derecho,

debe acreditarse el cumplimiento actual de la obligación alimentaria; salvo que se demues
tren las razones no imputables que impiden su atención (artículo 88). Se trata de un requisito
de admisibilidad y evidencia la legitimación activa del demandante. Se dispone que deberá
acreditarse con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la
obligación alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en
procesos contenciosos o no contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de ali
mentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la certificación médica de
los impedimentos físicos o de cualquier otra naturaleza, así como cualquier otra circunstan
cia que imposibilite el cumplimiento de la obligación alimentaria. La prueba de una u otra
situación deberá ofrecerse conjuntamente con la demanda, de conformidad con el artículo
425, inciso 5, del Código Procesal Civil.
De otro lado, la persona que ejerza, de hecho o de derecho, la tenencia, puede oponerse
al establecimiento del régimen demandado, en razón a reales o posibles perjuicios a la salud
física o moral del hijo, concordando con lo establecido por la Convención. El fundamento de
esta facultad reside en el deber-derecho que tiene de velar por el desarrollo integral del menor.
El juez de familia establecerá el régimen considerando las circunstancias personales de

los hijos, tales como edad, sexo, estado de salud, nivel de estudios, etc.
Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al momento de su fijación
varíen en el transcurso del tiempo, el régimen establecido puede ser modificado.
DOCTRINA
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDÍ A, Javier. Dere
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex F. Filiación y patria
74
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Régimen de visitas: Finalidad
Octavo- La institución del régimen de visitas, debe atender básicamente al interés del niño y del adolescente, pues tiene por
objeto el bienestar moral, físico y el desarrollo personal integral de los mismos, frente a cualquier otro interés que sea ajeno
a este (...) Décimo.- Teniendo como base elprincipio del Interés Superior del Niño, deben protegerse todos aquellos lazos que
faciliten su desarrollo psicológico y emocional, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un
régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una
relación beneficiosa con el menor; más aún si en el caso de los abuelos estos constituyen una prolongación de las relaciones
de los padres; por lo que no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien
les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto (...) (Cas. N‘' 1166-2014-Lambayeque).
No es impedimento al régimen de visita el que el alimentante no haya cumplido con pensión alimenticia
(Quinto.- Esta Sala Suprema (...) concluye que la sentencia de vista ha sido expedida bajo los parámetros del debido proceso
al apreciarse una debida interpretación de las normas que ahora se invocan como infracconadas al determinar que si bien
el padre demandado (...) no cumple en forma total con la pensión de alimentos fijado según Acta de Conciliación Extraju
dicial del 14 de Enero de 2009, también lo es que el mismo no desatiende las necesidades del menor y en atención a que el
derecho del niño se circunscribe a la relación directa que debe mantener con el progenitor el papel de este no se agota con la
sola provisión de alimentos, pues su objetivo final es el contacto directo con su hijo por lo que debe desestimarse el recurso de
casación interpuesto por la mare impugnando el régimen de visitas (Cas. N
** 2204-2013-Sullana).
75
Deberes y derechos que genera la patria potestad
Artículo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad;
1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a
su vocación y aptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad_
judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación
de menores. (DEROGADO) (* )
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudi
car su educación.
Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad si es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está en lo dispuesto en
el artículo 1004.
Concordancias:
C. art. 6; C.C. arts. 45, 235, 287, 300, 440, 443, 444, 445, 446, 447 y ss., 454, 455, 463 ¿nc. 2) y 3), 472, 1004;
C.T. art. 16; C.N.A. art. 74; C.P.C. art. 773
Enrique Varsi Rospigliosi
Actualmente, la patria potestad no implica una relación de familia vertical (padre |

Hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre hijo) en la que tanto uno como
otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los
intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres
busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.
La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los
hijos que no pueden atender de manera personal sus necesidades, se presenta como una ins
titución de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender su propia sub
sistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia per
sonalidad (CORNEJO CHÁVEZ).
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la inte-
gralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomática (salud, educación), social (recreo,
diversión) y patrimonial (pecuniaria).
La patria potestad satisface el proceso biológico de la procreación, el que no se agota en el

hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presunción de
ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar (CAFFERATA cit. por ZANNONI). En
otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las consecuencias de la procrea
ción a través de la protección y educación de la descendencia.
Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho Familiar moderno, la
patria potestad se ejerce en interés de la familia en general y de la sociedad, ya no solo en
76 (*) Inciso 3 derogado por la Ley N” 30403 del 30/12/2015.

PATRIA POTESTAD ART 423
beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en
Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el interés del grupo familiar ya que es en la familia y
por ella que se busca el desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por
nuestra legislación, así como lo establece el Código de Familia de Panamá en el sentido de
que la autoridad de los padres se establece tomando en consideración el interés superior del
menor y de la familia (artículo 318).
Este artículo, cuya fuente es el 398 del Código de 1936, consagra los deberes y derechos
del padre en la relación jurídica tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad.
Así tenemos que:
1. Sostenimieiito y educación
a) Sostenimiento
Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia.
Esta es recíproca, es decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido
genérico, implica cuidado, resguardo y atención en la persona y bienes del asistido. En
su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la institución de los alimentos.
Es importante señalar que el deber de sostenimiento o asistencia no cesa por la adqui
sición natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la consecución exitosa
de estudios profesionales o técnicos. Es más, el Código de Familia boliviano indica, de
manera lata, que este deber subsiste para los hijos que no estén en situación de ganarse
la vida (artículo 264).
Es así que los alimentos comprenden la satisfacción de las necesidades fundamentales
que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben proveer no obstante el mal
comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de apti
tud de atender a su subsistencia (artículo 473, CC).
Por ello en forma muy acertada el Código de 1984 utiliza la expresión genérica “proveer
al sostenimiento” en vez de la expresión “alimentarlos”, utilizada por el Código Civil
de 1936. Este inciso se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 del
nuevo Código de los Niños y Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen
los niños y adolescentes a la educación, por lo que podemos concluir que no solo es un
deber de los padres sino que primordialmente es un derecho de los hijos ser atendidos
en su formación educativa, cultural y emocional.
b) Educación
La educación indiscutiblemente es, dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los
padres, la más importante pues, en cierta manera, subsume a todas las demás, o en su
defecto las complementa con sus características (LAFAILLE). En la educación hay que
tomar en cuenta como ecuación el hecho de que los medios y condición de los padres tiene
que estar relacionada con la vocación y aptitudes del hijo (FERNANDEZ CLÉRIGO).
La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor inte
grarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualida
des positivas y desalentar las negativas (CORNEJO CHÁVEZ). La educación com
prende la escolar y la superior, incluyéndole universitaria o tecnológica. Sobre este
punto el Código Civil boliviano establece que es derecho-deber de los padres “man
tener y educar al hijo dotándolo de una profesión u oficio socialmente útil, según su
vocación y aptitudes” (artículo 258, inc.3). Asimismo, legisla que “al hijo que adolezca
de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación ade
cuada a su estado” (artículo 261).
Como se verá más adelante, la facultad de corrección es correlativa del deber de educación.
En cuanto a la educación religiosa se señala que debe velarse por la autonomía de con
ciencia del hijo y que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo
caso, a los 16 años este tendrá el derecho por sí mismo a elegir su religión (FERNANDEZ
CLÉRIGO). De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcan
zando su discernimiento, optan por participar o profesar otra religión o culto.
Recientemente el Movimiento Cívico de Mujeres de Argentina aseguró que la reciente

supresión de la enseñanza religiosa en la provincia de Catamarca y la ley de educación sexual
obligatoria a nivel nacional, implican dos medidas que avasallan la patria potestad y con
vergen a un mismo fin: “la destrucción de los valores” (ELIGIENDO LA VIDA, Año II -
N« 54, 1/7/2001).
2. Dirigir la educación y capacitación para el trabajo

Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos, es decir la forma
ción académica, física, espiritual y moral que permita al menor integrarse de manera satis
factoria y plena en la sociedad con un trabajo digno.
Habría que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocación y aptitudes del
hijo, pues se dan muchos casos en que estos son obligados a seguir determinadas profesiones
u oficios contra su voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere mantenerse una tra
dición (abogados, militares, sacerdotes).
Corregir
El inciso referido a “Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recu
rrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la
reeducación de menores” fue derogado. Antes estaba permitida la corrección, hoy está vetada
y se garantiza el derecho de los niños y adolescentes a un buen trato, conforme a la Ley que
prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes’’/
4o Valerse de los servicios de sus hijos

La prestación de servicios es un derecho-deber derivado de la guarda que consiste en
recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la limitación correspondiente a su
edad y condición; sin perjudicar su educación y atención (artículo 74, inc. g. CNA, artículo
423, inc. 4, CC.). Como el valerse de la prestación de servicios de los hijos implica inculcar
les hábitos en el trabajo, esta situación se vincula con el deber-derecho de los hijos a la edu
cación, ya que se les prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral, de allí que se tome
en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no perjudique el desarrollo
del menor.
(1) Ley N° 30403, Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes (Diario
78 Oficial El Peruano, 30/12/2015).
El Código plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos, enten
didos estos como recibir la ayuda o colaboración por parte de ellos con la limitación corres
pondiente a su edad, condición y sin perjudicar su educación. Debe tenerse presente que se
trata de una relación netamente familiar, sin contenido laboral.
5. Tenerlos en su compañía
Esto es lo que se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la guarda.
En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la con

vivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a
sus hijos consigo. Este derecho se consagra en el artículo 423, inc. 5, del Código Civil, y en
el artículo 74, inc. e del Código de los Niños y Adolescentes.
Esta facultad también incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde estu
viesen sin su permiso, incluso recurriendo a la autoridad si es necesario para recuperarlos.
Esta norma tiene cierta relación con el artículo 602 del Código Civil de Québec en el
sentido de que, además, ningún incapaz menor puede dejar su domicilio sin el consentimiento
de la persona que tiene la autoridad paternal.
Al referirnos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es recíproca al hijo,
es decir que ellos tienen el derecho natural, también, de estar con sus padres.
Este estar en compañía mutua padre-hijo puede ser total, que se da en las familias esta
blecidas, es decir que viven juntas, o puede ser parcial, caso que se suscita en las familias sepa
radas. Para este segundo caso, es de lógica aplicación esta facultad para aquellos padres que
no convivencian ni gozan día a día de sus hijos, en otras palabras que no tienen la tenencia
de sus hijos. Para ello la ley reconoce el denominado derecho de visitas, que está especial
mente considerado en el artículo 422.
En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales:
a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con
cuál de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia será
determinada por el juez tomando en cuenta lo más beneficioso para el hijo, así como
su parecer (artículo 81 y ss., CNA). Como es de verse, el hijo convivirá con uno de los
padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decre
tado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria
tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica (PODER JUDICIAL
DEL PERÚ: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997).
b) Régimen de visitas, sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejer
cicio de la Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener las relaciones personales
con el hijo (artículo 422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarro
llo integral.
El régimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente

entre padres e hijos, determinando el desarrollo emocional y físico así como la consoli
dación de la relación paterno-filial. Visitar implica jurídicamente estar, supervisar, com
partirse, en fin, responsabilizarse plenamente, por lo que es más conveniente referirnos,
de manera integral, al régimen de comunicación y de visita.
79
Especial mención merece el incidir que se trata de un derecho familiar subjetivo, pues
reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él, así como, recí
procamente, del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En
otras palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una facultad indis
pensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el derecho de visitas se hace exten
sivo, cuando el interés del menor lo justifique, a todos los familiares que conforman
el entorno del menor (hermanos, abuelos, tíos, primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de la tenencia de su hijo, de manera
que se le faculta tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus
horas de estudio, recreación o de relación con el progenitor con quien vive.
La denominación utilizada, régimen de visitas, se condice con el objetivo de la institu

ción que es el de estar en contacto y plena comunicación con el menor, de allí que sea
más conveniente denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como dice,
debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el
derecho a la adecuada comunicación (ZANNONI).
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de visitas, son:
La comunicación, que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene la facultad de vigi
lar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar

en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño
de dicho lugar, permitiendo una relación paterno-filial fluida y plena, espontánea
e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven
juntos.
La privación de las visitas solo debe tener lugar por causas graves, tomándose en con
sideración que tanto como un derecho de los padres es un derecho del hijo el estar con
ellos, lo cual debe protegerse y, sobre todo, promocionarse.
Para el cumplimiento de este régimen se exige la demostración de una obligación esen

cial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad (innovación del
artículo 88, del nuevo CNA), pues no puede pretenderse ejercer los derechos correlati
vos ni alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra (BELLUSCIO).
En nuestro medio falta robustecer esta institución, pues si bien el Código de los Niños
y Adolescentes (artículo 91) indica que el incumplimiento del régimen de visitas estable
cido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar
la variación de la tenencia, es muy común que, decretado un régimen de visitas, muchas
veces no es respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que,
como sucede en otras legislaciones, el no permitir el cumplimiento del régimen debería
determinar un delito que podría denominarse no presentación del hijo (MAZEAUD).
Representación de los hijos

La minoría de edad implica de por sí la falta de capacidad para realizar actos jurídicos
válidos, de allí que estos deban ser realizados por los padres en nombre de sus hijos. De esta
manera, los padres vienen a ser los representantes naturales y legítimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el titular de la misma,
es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que este no puede realizar por su falta de
capacidad. Sin embargo, a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores
de edad están facultados para realizar actos jurídicos de manera directa y personal, sin nece
sidad de la intervención de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los permite.
En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que la misma es especial y
tiene vigencia solo para el acto autorizado taxativamente.
La representación de los hijos es una de tipo legal, en el sentido de que es la ley la que faculta
y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad jurídica y social de sus hijos.
Sin embargo en el tema de la representación existen excepciones. Éstos son casos en los
que no procede la representación ya que el carácter personalísimo del acto lo impide, por lo
que deben ser ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su validez se
requiera la autorización de los padres.
Contraer matrimonio (artículo 241, CC).
Reconocer a su hijo (artículo 393, CC).
Prestar su asentimiento para casos de adopción (artículo 378, inc. 4, CC).
La madre menor de edad puede solicitar la declaración judicial de su hijo (artículo 407,
CC).
Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a título gratuito (artículo 455, CC).
Contraer obligaciones o renunciar a derechos (artículo 456, CC).
El menor con discernimiento puede trabajar con autorización de sus padres (artículo
457, CC).
El menor con discernimiento responde por sus actos ilícitos (artículo 458, CC).
Decidir la administración de sus bienes (artículo 459, CC).
El mayor de 14 años puede recurrir al juez por los actos de su tutor (artículo 530, CC).
El mayor de 14 años puede pedir la remoción de su tutor (artículo 557, CC).
Los padres menores de edad pueden ser tutores (artículo 421, CC).
Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de su vida (artículo 1358, CC).
El incapaz de ejercicio responde por los daños causados con discernimiento (artículo
1975, CC).
De esta manera, los padres representan a sus hijos en los actos de la vida civil con la
excepción de aquellos que puedan ser practicados por los menores con perfecta validez, como
los que se contemplan en los artículos 455 y 1358 del vigente Código.
Z Administrar sus bienes

La minoría de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos y de obli
gaciones. Su propia situación de ser humano lo califica como un sujeto de derecho, por lo
que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurídicas patrimoniales. En este sen
tido, puede comprar, vender, arrendar bienes así como obligarse frente a terceros, pero ello
no lo realiza per se sino a través de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo
intereses patrimoniales. gl
El patrimonio de los hijos, también llamado peculio, se divide (NAYMARK y CAÑA

DAS) en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los bienes
del padre o por haber sido dados por este.
Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o
donación.
Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las armas.
Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el ejercicio de las ciencias,
empleos públicos o dignidad eclesiástica.
En el orden económico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la adminis

tración, el usufructo y disposición sobre el patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este
inciso, dos de ellos, la administración y la disposición.
A. Administración
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar efectiva
mente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se encuen
tre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser reali
zados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
Los padres ejercen un mandato de representación legal.

Deben practicarse actos de administración y conservación.
Se prohíben los actos de disposición, salvo autorización judicial.
Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles.
Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres están limitados en su actuar, por lo que es impres
cindible considerar que existen:
a) Actos prohibidos por los padres
Contratar con el hijo.
Celebrar convenios con sus hijos menores de edad (artículo 429, CC).
Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obliga
ciones que excedan de los límites de la administración (artículo 447, CC).
Constitución de derechos reales sobre inmuebles (artículo 448, CC).
De por sí entendemos que la ejecución de estos actos está sancionada con nulidad y no
produce efecto legal alguno.
b) Actos para los que se requiere autorización
Si bien ios padres están prohibidos de realizar determinados actos patrimoniales con
los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecución previa autorización judicial, cuando
82 se demuestren la necesidad y utilidad del acto a celebrarse.
Los casos son según el artículo 448, los siguientes:
Disposición de bienes, se refiere a los actos que implican una disminución o aumento
del patrimonio, actos tales como: compra, venta, gravámenes.
Arrendar sus bienes por más de tres años.

Hacer partición extrajudicial.
Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.
Renunciar a herencias, legados o donaciones.
Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
Dar o tomar dinero en préstamo.
Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.

Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
Convenir en la demanda.
c) Actos que se pueden ejecutar libremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el asentimiento
del otro, en su defecto, este puede oponerse. Los actos que se pueden realizar sin auto
rización del otro padre son actos de conservación, de mera administración y de defensa
de los bienes del menor. En este sentido tenemos:
Administración general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de admi
nistración y de conservación a efectos de preservar el patrimonio y hacer producir
beneficios. Los casos más comunes dentro de la administración general son: efec
tuar gastos de conservación, contratar seguro, pagar tributos, percibir alquileres,
tomar y despedir personal.
Actos de conservación, son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la
integridad de los bienes que conforman el patrimonio.
Representarlo en juicio.
El sustento está en que serán válidos los actos que realice uno de los padres conforme a
la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad (artículo 320,
Código de Familia de Panamá).
d) Fin de la administración
Por concluir la patria potestad.
Por pérdida de la misma.
Por decisión del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matri
monio (artículo 433 y 434, CC.).
Por declaración de quiebra (artículo 443, CC.).
Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisión del consejo de familia
antes indicada (artículo 444, CC.).
Cuando se entrega la administración a un curador (artículo 435, ines. 1 y 2, CC.). 83
Por mala administración (artículo 446, CC.).

Por quiebra (artículo 443, CC.).
Finalmente, es de señalar que la administración de los bienes de los hijos es un deber de
los padres, quienes no pueden renunciar sin expresión de causa.
En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de caute
lar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre
que se encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios
pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad de administración se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
Bo Disposición
El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus hijos
no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administración como tal tiene límites e
implica, esencialmente, la capacidad y atribución para cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los bienes de los
hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades, salvo motivos justificados debi
damente autorizados por el juez. Se trata de una regla genérica, es decir, que incluye a todos
los bienes de los hijos, sin excepción. En algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico,
Código Civil, artículo 159) la limitación de disposición está referida al monto de los bienes
del hijo (por ejemplo US$ 2,000.00), situación que parece positiva de acuerdo con el tráfico
comercial de los bienes, pero es negativa porque puede darse el caso de que sean muchos los
bienes con dicho valor o ser el único que tenga.
8. Usufructuar sus bienes

El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos
sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas,
pero con cargo a invertirlos en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una válida
y justa contrapartida del deber de los padres.
Tiene como fundamento:
Los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y.
Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar,
a) Definición
El Derecho moderno reputa que la función paterna es lucrativa, y, por consiguiente, se
atribuye al padre -o, en su caso, a la madre- el disfrute de los bienes de los hijos que
están sometidos a su administración ministerio legis (ZANNONI). El usufructo es el
derecho que tienen los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria
potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de rendir cuentas, pero con
cargo a invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le son
inherentes (BELLUSCIO). Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho
de goce legal (MAZEAUD), de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen
el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo propietario).
b) Fundamento
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios: 1) en
que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos
y, 2) sobre la base de la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganan
cias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar
la situación integral de la familia; en otras palabras los bienes del hijo enriquecen a la
familia permitiéndole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la ventaja
de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de
los padres (MAZEAUD).
c) Naturaleza jurídica
El usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales, pues tiene como
fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se
trata de un usufructo legal, es decir una figura típica de los Derechos Reales aplicada por
ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de
la familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una
naturaleza jurídica mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen
las normas del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, según sea el caso (artículo
423, inc.8, CC., artículo 74, ines. H e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.
d) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su administración
corresponde al ejercicio de la misma. Como institución legal cuenta con las siguientes
características:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas por
la ley (artículo 436, CC.).
Legal, es establecido por las disposiciones del Código Civil de acuerdo con las
reglas generales del Derecho de Familia y de manera especial por las normas de
los Derechos Reales.
Temporal, su duración no puede exceder del ejercicio de la patria potestad.
Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre que ejerce la patria
potestad.
Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede renunciar a él (artículo
440, CC.). El Derecho Comparado indica que este criterio se da al estar de por
medio el interés de la familia y no solo del padre (BELLUSCIO).
e) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes de los
hijos; sin embargo, según la doctrina y legislación, están exceptuados del usufructo legal
los siguientes bienes (artículo 436, CC): gg
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el
usufructo no corresponda a los padres.
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean
invertidos en un fin cierto y determinado.
La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
estos desheredados.
Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo, profesión o industria.
Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.
Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
f) Cargas
Las cargas del usufructo legal son (artículo 437, CC):
Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.
Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artículo 472).
El usufructo legal (artículo 439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de los
padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones alimentarias.
g) Cesación
El usufructo cesa por extinción de la patria potestad, normalmente cuando el hijo

alcanza la mayoría de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
Por mala administración de los bienes de los hijos (artículo 446, CC).
Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez (artículo 444, CC).
Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad (artículo 443, CC).
El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado, así como quien
tiene la potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que
administra de sus hijos (artículo 243, CC).
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3^ edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Dere
cho Familiar peruano. Studium. 6^^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho
de familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Derecho de Familia en
la legislación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurí
dica Argentina. Buenos Aires, 1930; MAZEUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte 1. Vol. III. Ediciones Jurí
dicas Europa América. Buenos Aires, 1959; NAYMARK y CAÑADAS. Diccionario Jurídico Fórum. Edito
rial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1948. Tomo III, p.l08; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Fami
lia. 2^ edición. Astrea. Buenos Aires, 1989.
86
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Las resoluciones sobre tenencia solo pueden ser modificadas luego de seis meses de haber quedado
consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor
Cuarto - Que, las resoluciones de tenencia pueden modificarse por el mismo Juzgado, atendiendo a su función tuitiva por
circunstancias debidamente comprobadas; que estas resoluciones no podrán ser modificadas hasta después de transcurridos
seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del niño o adolescente, según lo dispone el
artículo noventicuatro del Código de los Niños y Adolescentes citado; lo que implica, que en materia de tenencia de menores
no existe cosa juzgada, dada la naturaleza tuitiva que subyace en ella (Cas. ~l~lb-2QQB-Chincha).
CORTE SUPERIOR
El retiro del hogar como castigo a una hija adolescente se configura como detrimento a su estabili
dad psicológica
Décimo quinto.- Que en primer orden tenemos que ambas partes reconocen que la adolescente Irina Rosa María Beltrán
Cabrejo se encontraba el día de los hechos (mayo de 2014) conversando con su amiga a las afueras del inmueble donde
habita con su señora madre al promediar las 10:30 p.m. (...) Teniendo en cuenta lo afirmado, es claro que en el derecho de
corrección que tiene los padres y en específico la ahora demandada, resultaba razonable que requiera y reprima a su menor
hija a efectos de que cumplan con reglas de conducta como es el de descansar a una hora prudente por la edad que ostenta;
tal como ha ocurrido en el terreno de los hechos, ya que su madre le pidió a través de su hija mayor que ingresará a la casa
a descansar, haciendo caso omiso la agraviada, ya que si bien ingresó en un primer momento continuó conversando con su
amiga a través de la ventana, pese a estar obligada a obedecer a sus padres conforme a lo desarrollado en el considerando
sétimo de la presente sentencia. De ello podemos inferir que la actitud de la demandada Flor de María fudi Cabrejo Del
gado -ante la negativa de su hija Irina Rosa María Beltrán Cabrejo a obedecer totalmente la orden de ingresar a la casa
a descansar y la rebeldía ante su hermana mayor- de llamarle la atención por la actitud mostrada por su hija, es parte
del derecho que tienen de corregir a sus hijos; sin embargo el acto posterior a ello, de agresión física propalada a la menor
con su sandalia y luego el de arreglar sus cosas en su maleta para disponer que se vaya a vivir con su padre, sin haber dia
logado con ella ni evaluado su opinión, constituye una actitud desproporcionada y excesiva de dicha potestad discrecional,
ya que la madre pudo utilizar sanciones menos gravosas para velar por la integridad y la educación de la menor, como era
el de prohibir utilizar los medios de comunicación (televisión, Internet, etc.) o de salir durante un tiempo determinado, ello
indistintamente de conversar con ella sobre su actitud errada; siendo ello así la actitud realizada por la madre resultaba
irrazonable por no tener una justificación lógica del medio (sanción) empleada. Asimismo, se comprueba que las conductas
citadas (agresión y la decisión irrazonable de entregarle sus cosas en una maleta) han originado o causado una consecuencia
directa en la esfera personal de la adolescente Irina Rosa María Beltrán Cabrejo, en específico en el ámbito psicoemocional,
tal como lo indica el propio Protocolo de Pericia Psicológica N" 00488-2014-PSCVF que obra a folios 8 al 12, donde en
el análisis e interpretación de resultados, indica que: “De la evaluación de conductas al relato de los hechos se observa sen
timientos de tristeza, sensibilidad, llanto fácil, denota una relación de apego hacia la figura materna, no obstante, explica
que ella le dijo que vaya a vivir con su papá un tiempo, no entendiendo el motivo de su decisión. Afirma que desea vivir con
su mamá, pero que ella no quiere, irrumpiendo en llanto al momento de expresar esto”, más adelante aclara en la parte del
área de dinámica familiar que también se ha originado un sentimiento de culpa en la agraviada ya que “busca justificar
las reacciones de su madre ante ella”, concluyendo dicho informe de manera categórica que existe un maltrato psicológico, así
indica: “Estado emocional y del comportamiento: Alteración del desarrollo afectivo emocional a maltrato psicológico promo
vido por su madre” (Exp. N° 00666-2014-0-1618-JM-PC-01-La Libertad).
87
Subsistencia de la obligación alimentaria
Artículo 424.- Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas sol
teros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión
u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en
aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debida
mente comprobadas. (* )
Concordancias:
C. arts. 6, 75; C.C. art 4; C.P.C. art. 774; C.N.A. arts. VI, 17, 24; LEY 28970
Enrique Varsi Rospiguosi
La obligación de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de los padres que ejer
cen la patria potestad (artículo 423, inc. 1 del CC).
Esta obligación debería extinguirse conjuntamente con la terminación de la patria potes

tad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligación esencial y por demás
natural, pues permite su desarrollo, esta se prolonga y permanece, incluso luego de extinguida
la patria potestad por la adquisición de la mayoría de edad de los hijos.
Este araculo, símil: r a su precedente 399 del Código de 1936, formula dos supuestos
que determ inan la obligt .ión de sostenimiento de los hijos:
A todos los hijos q je estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, este caso es
lógico puesto que la obligación del padre incluye la educación superior que le ha de per
mitir al hijo ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase utilizada por
el artículo, que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, es meramente subjetiva y
dependerá del grado de apreciación de los padres y del juez.
A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su sub

sistencia, indiscutiblemente este artículo no se inspira en el derecho a la igualdad pues
da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su falta de
capacidad para subsistir por sí misma. Téngase en cuenta que la frase utilizada, que no
se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia, es por demás subjetiva y no implica
una discapacidad o disminución latente sino solo un estado para ser atendida. Esta
situación ya no es aplicable en nuestros días, pues tanto el hombre como la mujer tie
nen igualdad de condiciones, los mismos derechos de ser educados y similares derechos
laborales. Podría decirse que es un típico caso de discriminación por razón de sexo que
atenta contra el principio de que “el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y
de ejercicio de los derechos civiles” (artículo 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar
que la norma genérica en esta materia de alimentos es el artículo 473, el cual indica que
“el mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en
aptitud de atender a su subsistencia”, por lo que mal hace el artículo 424 en especificar
el caso concreto de las hijas.
Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena capacidad, son mayores de 18
años, por lo que es conveniente situar este artículo en el capítulo correspondiente a alimen
tos, puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de los alcances de la patria potestad.
88 (*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27646 del 23/01/2002.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 'Y edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Dere
cho Familiar peruano. Studium. 6^ edición. Lima, 1987; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
cho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Derecho de Fami
lia en la legislación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia. Biblioteca
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2^ edición. Astrea. Bue
nos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
La naturaleza normativa del concepto “seguir con éxito estudios de una profesión u oficio” del mayor
de edad
£Z Pleno acordó por MAYORIA: “Estudios con éxito se debe entender no solo referido a la nota aprobatoria sino tam
bién los elementos periféricos que le rodean al alimentista correspondiendo evaluar cada caso en particular” (Pleno Juris
diccional de Distrital Civil y Familia 2016 - Huancavelica. Tema 3: La naturaleza normativa en el
proceso de alimentos del concepto “seguir con éxito estudios de una profesión u oficio”, del mayor de edad).
89
Bienes excluidos de la administración legal
Artículo 425.“ Están excluidos de la administración legal los bienes donados o dejados en
testamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres no los administren; y los adqui
ridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus
padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
Concordancias:
C.C. arts. 436, 607, 608, 670, 733; C.P.C. art. 38; LEY 26702 art. 273 inc. 8)
1. Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artículo 423 del Código Civil (a cuyo análisis inte
gral nos remitimos) es que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos.
Ello es reconocido unánimemente en el Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos
en el artículo 415 del Código de 1936 así como en el Código Civil alemán y en el español.
Es así que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar
efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administración al padre que se
encuentre en ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser
realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta âcuitad se desarrolla dentro de los siguientes parámetros:
Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
2. Bienes excluidos de la administración legal

La excepción a esta regla que los padres tienen el deber-derecho de administrar los bie
nes de sus hijos, la establece el artículo en análisis al excluir de la administración legal de los
padres los siguientes bienes:
Aquellos donados a los hijos bajo la condición de que los padres no ios administren.
Los bienes dejados por testamento con igual condición.
Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesión o actividad empresarial (en
vez del término industria).
Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el desarrollo de un trabajo, pro
fesión o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la condición de que sus
padres no los administren, la condición solo será válida en la medida en que se trate de un
gg legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de lo
preceptuado en el artículo 733 del Código Civil, el cual señala que el testador no puede pri
var de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por
la ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. 6^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989-
91
Garantías para ejercicio de la administración legal
Artículo 426.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabi
lidad de su administración, salvo que eljuez, a pedido del consejo de familia, resuelva que
la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:
1. El importe de los bienes muebles.
2. Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2y 3 solo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bie
nes administrados.
Concordancias:
C.C. arts. 428, 437 inc. 1), 320 inc. 2), 619; C.P.C. art. 786
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el patri
monio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que ejercen la patria potes
tad debe realizarse dentro de los límites que exige el buen manejo de los bienes. Esta admi
nistración proporciona a los padres todos los derechos y acciones para un adecuado manejo,
prohibiendo cualquier acto que exceda de los límites.
Nuestro actual Código, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo 407,
considera como principio que los padres no tienen la obligación de establecer ningún tipo de
garantía para asegurar la responsabilidad de su administración. Sin embargo, esta regla tiene
una excepción, de manera que si bien la ley estipula que no es su obligación, tampoco lo
prohíbe, dejando la posibilidad de que los padres la otorguen de acuerdo a su conveniencia
o tranquilidad. Esto se debe a que cualquier acción que los padres tomen en beneficio del
menor se encuentra de acuerdo con la ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan cuando,
por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario constituir garantía sufi
ciente que sirva para cubrir:
El importe de los bienes muebles.
El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,
Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa que forma parte del patri
monio del menor, siempre y cuando los bienes estén excluidos del usufructo legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se justifican básicamente por
su valor y rentabilidad. Es por ello que la ley toma la previsión correspondiente a efectos de
que los padres deban constituir una garantía. Téngase en cuenta que este pedido lo hace el
consejo de familia, siendo la decisión final la del juez, quien en definitiva puede o no acep
tar la pretensión correspondiente.
DOCTRINA
Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho
Familiar peruano. Studium. 6^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de
Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Derecho de Familia en la legis
lación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurídica Argen-
92 tina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2^ edición. Astrea. Buenos Aires, 1989-
Cuentas sobre la administración legal
Artículo 427o- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al
terminar esta, a no ser que eljuez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa.
Concordancias:
C.C. art. 428; C.P.C. art. 149, 6° D.F.
Enmque Varsi Rospigliosi
Si bien hemos señalado en el artículo anterior que los padres que ejercen la patria potes
tad deben actuar como mandatarios generales, podríamos considerarlos como una forma sui
géneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como lo señala el pre
sente artículo, los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al termi
nar esta, siendo ella una obligación fundamental de los mandatarios recogida en el artículo
1793 inciso 3, el que a tenor dice lo siguiente: “el mandatario está obligado... 3) A rendir
cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante”.
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar el artículo ante
rior, resulta válido explicar que, a diferencia de lo que ocurre con los administradores de bie
nes ajenos, los padres no se encuentran obligados a rendir cuentas de su delegación, sino al
terminar esta.
Es decir, la regla es : No hay obligación de rendir cuentas de la administración en
tanto se esté ejerciendo, sino al terminar la misma.
La excepción : Hay obligación de rendir cuentas en tanto se esté ejerciendo
la administración cuando es declarada por el juez a solicitud
del consejo de oficio.
La excepción es determinada solo por solicitud del consejo de familia, quien tiene la
legitimación, pero deberá ser declarada por el juez, quien de creerlo conveniente solicitará la
rendición de cuentas de la administración realizada por los padres. Todo esto se sustenta en
el principio de la mejor conveniencia para el menor.
Sería recomendable, pues así lo exige la práctica, que en una futura modificación se
aclare la forma como es que debe extenderse la cuenta final, sea:
Por escritura pública, o
Ante el juez.
De esta manera, veríamos complementados los supuestos del artículo en análisis que
es una copia fiel del artículo 408 del Código de 1936. Es preciso, asimismo, respondernos
la siguiente pregunta:
¿Qué debemos entender por cuenta final?
La cuenta final viene a ser una expresión formal y detallada de la labor realizada por el
padre respecto de la administración de los bienes de sus hijos. Esta cuenta deberá contener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la administración
como de los que queden, y
Detalle y justificación de los actos de administración más importantes.
93
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. & edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989-
94
Modificación o suspensión sobre garantías y cuentas
Artículo 42^.~.Eljuez, a pedido del consejo defamilia, puede modificar o suspender en cual
quier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artículos 426y 427.
Concordancias:
C.C. arts. 426, 427, 619; C.P.C. art. 749 y ss., 6° D.F.
El Código vigente, al igual que lo hizo el Código Civil de 1936 en su artículo 412 que
toma como base la legislación germana, plantea que el juez se encuentra en la posibilidad de
modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto a la
administración que vienen realizando los padres que poseen la patria potestad sobre los bie
nes de sus hijos, siempre y cuando sea a pedido del consejo de familia.
Este artículo es el sustento legal de los artículos anteriores, ya que faculta al juez para
que modifique o suspenda la gestión que vienen realizando los padres. Esta potestad que la
ley le confiere al juez solo podrá ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez
de oficio no puede modificar ni suspender la administración de los padres.
Como puede apreciarse, esta es una norma de orden netamente procesal, justificada su
ubicación en el Código Civil por el origen e importancia de la institución de la rendición de
cuentas y la garantía.
Al parecer, la existencia de este artículo es innecesaria, ya que para ambos casos con
siderados en el Código, es decir que los padres darán garantía para asegurar la responsabi
lidad de su administración (artículo 426) y darán cuenta de su administración, terminada
esta (artículo 427), la facultad del juez de determinar dichos efectos lo hace siempre a pedido
o solicitud del consejo de familia.
De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maioris ad minus, si el con
sejo de familia puede pedirle al juez que se constituya una garantía o que se dé cuenta de la
administración, con mayor razón podrá solicitar la modificación o suspensión de cualquiera
de estos actos. Este razonamiento lógico, por el contrario, no ha sido tomado en considera
ción por la ley y ha preferido incidir literalmente en el tema.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 72 edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989-
95
Celebración de convenios entre padres e hijos
Artículo 429,." El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus
padres antes de ser aprobada por eljuez la cuenta final, salvo dispensa judicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje
a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición.
Concordancias:
C. art. 2 inc. 14); C.C. arts. 42, 1344; C.P.C. art. 749
La rendición de cuentas y la correspondiente aprobación de la cuenta final son actos

fundamentales en el momento en que concluye la administración de los bienes de los hijos,
esto a efectos de establecer la responsabilidad en el actuar de los padres.
Es así que esta norma condiciona la validez de los actos jurídicos que celebre el hijo con
sus padres, a que la cuenta final de la administración haya sido debidamente aprobada por el
juez o que se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto jurídico sería inválido, pues
no se ha cumplido con las exigencias formales para su validez.
Los supuestos que la norma indica son:
Que el hijo sea mayor de edad,
Que la administración haya concluido y.
Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su defecto, autorización judicial
expresa.
Aunque el artículo es claro en su finalidad, no precisa legalmente los efectos de su incum
plimiento. Efectivamente, utiliza frases poco efectivas, “no puede celebrar” (...) “tampoco
tiene efecto”, para indicar que se trata de actos inválidos al no haber respetado los supuestos
legales. Sin duda, estas frases negativas se sustentan en el aforismo latino que dice Partícula
negativa, praeposita verbopotest, tollitpotentiamjuris elfacti (La partícula negativa antepuesta
al verbo poder, quita eficacia de hecho y de derecho).
No obstante, si bien el artículo no sanciona de manera expresa sus efectos, debe aplicarse
el criterio general de la nulidad virtual (artículo V del Título Preliminar y artículo 219, inc.
8, CC) para invalidar los actos contrarios a esta norma que es de orden público.
La Subcomisión de Familia ha sugerido derogar este artículo. No obstante ello, conside
ramos que se trata de una norma necesaria, pues protege el patrimonio de los hijos. Es más,
como regulación es fundamental, a pesar de haberse aligerado su origen legislativo dado en
los artículos 410 y 536 del Código de 1936, que tomó la esencia de la legislación francesa.
DOCTRINA
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2^ edición. Astrea. Bue-
96 nos Aires, 1989.
Interés legal del saldo en contra de los padres
Artículo 430.- El saldo que resulta en contra de los padres produce intereses legales desde
un mes después de la terminación de la patria potestad. Esta obligación es solidaria.
Concordancias:
C.Q.art. 1183, 1244, 1245
Como se manifiesta en el artículo 427, al terminar la administración de los bienes del

hijo o a solicitud del consejo de familia, el padre deberá dar cuenta de la administración.
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los padres, es
decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que
esta deuda debe ser resarcida rápida y oportunamente. En este sentido, el Código establece
que los padres deben pagar una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicán
dose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento en que se produce la terminación
de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento (interpellatio).
Esta norma funciona como una garantía a favor del patrimonio del hijo {faavorfilü} a
tal punto que la obligación (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir respon
den tanto el padre como la madre por el íntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta
final por la administración de los bienes de sus hijos.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. Y edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989-
97
Interés legal del saldo favorable a los padres
Artículo 431.- Si resulta saldo en favor de los padres, solo devenga intereses legales desde
que el menor recibe sus bienes.
Concordancias:
C.C. arte 1244, 1245
El consejo de familia determinará si el padre debe dar cuenta de la administración de

los bienes de sus hijos, conforme dicta el artículo anterior.
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a favor de los padres,
es decir una acreencia, no puede perjudicarse su patrimonio de manera tal que esta acreencia
debe ser resarcida. En este sentido, el Código establece que se ha de pagar a los padres una
suma adicional de dinero por la deuda que se tiene aplicándose, para tal efecto, los intereses
legales desde el momento en que el hijo recibe los bienes.
Es así que esta norma funciona como una garantía a favor del patrimonio de los padres
{faavorpater) y del hijo (faavorfilií). Se presenta como una norma retributiva por la labor de
los padres y por el valor del propio dinero.
Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la cuenta final de la admi
nistración por los padres de los bienes del hijo, no tenía una referencia exacta en el Código de
1936. La norma que regía en el Código derogado, el artículo 410, remitía las disposiciones
de la tutela, artículo 537, que indicaba “(...) Si resultare saldo a favor del tutor solo devengará
dichos intereses desde que el menor reciba sus bienes”.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma, edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989.
98
Extinción de la acción recíproca de pago
Artículo 432.- Las acciones que recíprocamente asistan a los padres y al hijo por razón
del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final.
Este artículo no es aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte de dicha
cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción personal.
Concordancias:
C.C. art. 2001 inc. 1)
Este es un artículo de contenido netamente procesal en el que se confiere al titular de la

relación jurídica familiar que emerge de la patria potestad, es decir al padre y al hijo, la facul
tad de recurrir a la función jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos dentro de
determinado plazo, transcurrido el cual prescribe la acción pero no el derecho.
De esta manera, la norma indica los plazos de prescripción:
1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria potestad prescriben a los 3 años.
2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben a los 10 años.
Considérese que existe un error en la primera parte de este artículo, pues este utiliza la
expresión “se extinguen” siendo “prescriben” el término más adecuado.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. Y edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989-
99
Administración de los bienes de los hijos
en caso de nuevo matrimonio
Artículo 433." Elpadre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio dehe pedir al
juez, antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que este decida si con
viene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior.
En los casos de resolución afirmativa, los nuevos cónyuges son solidariamente responsables.
En caso negativo, así como cuando elpadre o la madre se excusan de administrar los bie
nes de los hijos, el consejo de familia nombrará un curador.
Concordancias:
C.C. arts. 245 inc, 2), 454, 444, 1185 y ss.; C.P.C. art. 485, 749, 6° D.F.
El actual Código utiliza la misma fórmula que propuso el Código Civil de 1936 en su
artículo 418, pues pone como condición para el padre o la madre que desee contraer nuevas
nupcias, que el consejo de familia, previa convocatoria del juez, decida si es conveniente que
estos prosigan con la administración de los bienes del hijo del matrimonio anterior.
Conforme indicamos al comentar el artículo 420, el ejercicio conjunto de la patria

potestad por parte de los padres solo se da si existe de por medio un matrimonio, por lo que
cuando se pone fin a este, o sea invalidado o se produzca una separación de cuerpos, el juez
confía la patria potestad a uno de los padres, el cual permanece en su ejercicio.
Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un matrimonio disuelto, el padre o madre
a que se refiere este artículo es aquel al que el juez le confió el ejercicio de la patria potestad,
por lo que si va a casarse debe pedir necesariamente opinión respecto a su continuidad en la
administración de los bienes de sus hijos del primer matrimonio.
En un punto seguido este artículo señala que de ser afirmativa la respuesta dei consejo
de familia, es decir que continúen con la administración, los nuevos cónyuges serán solida
riamente responsables.
La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a la administración de

los bienes de su hijo, en cuyo caso o cuando la respuesta por parte del consejo de familia sea
negativa, este último se encargará de nombrar un curador.
La sanción civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los supuestos considerados

en este artículo, determina que el padre o la madre pierdan la administración y el usufructo
sobre los bienes de sus hijos (artículo 444, CC).
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. edición. Lima, 1987; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989.
100
Administración de los bienes de los hijos extramatrimoniales
Artículo 434.- 'Los padres del hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el
artículo 4j4.
Concordancias:
C.C. art. 435, 444
A diferencia del artículo 419 del Código Civil de 1936 este artículo utiliza el término
hijo extramatrimonial en vez del término hijo ilegítimo, que resultaba peyorativo, estigma
tizante y hasta discriminatorio.
El objetivo que tiene el presente dispositivo es aplicar el artículo anterior para el caso de
los hijos extramatrimoniales dado que, independientemente de tener una diferencia en cuanto a
su estado civil filial, no deben existir diferencias en la forma como la ley tenderá a protegerlos.
Así, el padre o madre que vaya a contraer matrimonio pedirá al juez, previo a su cele
bración, que proceda a convocar al consejo de familia a fin de que este decida si conviene o
no que continúe con la administración de los bienes de sus hijos.
DOCTRINA
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2'^ edición. Astrea. Bue
nos Aires, 1989-
101
Cúratela de bienes de los hijos
Artículo 435o- Eljuez puede confiar a un curador^ en todo o en parte, la administración
de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres^
1. Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.
2. Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y eljuez estimare conveniente
esta medida. El nombramiento puede recaer en una persona jurídica.
Concordancias:
C.C. arts. Ih, 421, 607: C.N.A. art. 80
Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artículo 421 del Código de 1936,
reconoce una amplia facultad en el juez ya que, de creerlo conveniente, cuando uno de los
padres sea el encargado de la administración de los bienes de su hijo, puede confiar la admi
nistración a un curador, siempre y cuando se dé uno de estos dos supuestos:
a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare conveniente

esta medida.
En el primer caso, el padre está renunciando a la administración de los bienes del hijo y
designa en su reemplazo a un curador, el cual asistirá a las reuniones del consejo de familia.
En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre en su testamento,

y luego de su muerte y posterior apertura del testamento, el juez aceptará esta designación
del curador.
En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es conveniente modificar la ter

minología utilizada, de manera tal que, en vez de utilizar el término curador debiéramos
referirnos al nombramiento de un administrador que es, en sentido técnico, lo que corres
pondería en estos casos. Como está el artículo implica una desnaturalización de la cúratela.
Asimismo, en ambos supuestos (es decir en los ines. 1 y 2) el nombramiento puede recaer
en una persona jurídica, esto implica una modernización con la corriente actual del Dere
cho Familiar moderno.
Sería adecuado, por otro lado, incluir un supuesto adicional que le permita al juez, según
su criterio, nombrar al administrador cuando el interés del hijo así lo exija.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
102
Bienes exceptuados del usufructo legal
Artículo 436.- Están exceptuados del usufructo legal:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usu
fructo no corresponda a los padres,
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean inver
tidos en un fin cierto y determinado.
3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
estos desheredados.
4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un tra
bajo, profesión o industria.
5. Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asen
timiento de sus padres.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
Concordancias:
C.C. arts. 425, 606, 607, 608, 609, 670
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes pertene
cientes a sus hijos.
Sin embargo, están exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usu
fructo no corresponda a los padres
Esta norma radica en el principio de que el donante o testador puede por su propia deci
sión determinar expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El hecho de que
se excluya de manera expresa a los padres del usufructo legal de los bienes de sus hijos
debe estar establecido de manera expresa en la donación o testamento, que son actos
jurídicos que admiten modalidad.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean inver
tidos en un fin cierto y determinado
La base de este dispositivo está en el principio de que el donante o testador puede por su
propia decisión determinar los fines, condición o modo como ha de aplicarse su volun
tad. Es el caso de que los padres no gozaran del usufructo de los bienes de sus hijos
cuando los mismos fueron cedidos bajo la indicación de la forma o modo como deben
destinarse los frutos o rentas, los cuales podrán ser aplicados a inversiones fijadas por el
autor de la liberalidad.
3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido estos
desheredados
Cuando ios padres pierde su herencia por indignidad o desheredación, los bienes que la
conforman pasan a sus hijos vía las reglas de la representación sucesoria, no pudiendo
estos gozar del usufructo de dichos bienes.
103
La restricción para participar de una herencia por indignidad o desheredación es total

y absoluta, es decir existe una limitación integral a participar de la masa hereditaria,
de manera tal que mal podría el indigno o desheredado usufructuar los bienes que sus
hijos han adquirido de ellos vía representación sucesoria.
4, Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un tra
bajo, profesión o industria
Aquí, en este inciso se salvaguardan de manera eficiente y directa los intereses y bienes
del menor que hayan sido entregados por sus padres como inversión, esto con el fin de
que puedan realizar y ejercer su actividad profesional o laboral.
5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asen
timiento de sus padres
Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son aquellos que adquieren por su
trabajo, empleo, profesión o industria, y así como tienen la libre administración de los
mismos gozan también de sus frutos y rentas.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos
Tómese en cuenta que el tipo de sumas que constan en cuentas de ahorros a nombre de
los hijos son aquellas que han sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tíos,
sobrinos, primos, demás familiares u otras personas) y son las que se encuentran exclui
das del usufructo legal. Las sumas depositadas por los padres en dichas cuentas de aho
rro, por el contrario, sí forman parte del usufructo legal.
El problema se presenta en la determinación de qué sumas son las depositadas por ter
ceros y cuáles por los padres. Situación esta que deben tener en cuenta las instituciones
bancarias y financieras cuando efectúen autorizaciones de depósitos o retiros en cuen
tas de menores de edad.
La Subcomisión de Familia ha propuesto derogar este artículo. Nosotros discrepamos

de esta propuesta, pues los bienes que deberán ser usufructuados por los hijos pasarán a ser
usufructuados por los padres, situación esta que descalifica su esencia.
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989-
104
Cargas del usufructo legal
Artículo 437." Las cargas del usufructo legal son:
1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía.
2. Los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472.
Concordancias:
C.C. arts. 426, 459, 412
Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurídicas por las cuales se comprome
ten los bienes materia del usufructo por los padres, de manera tal que, con ellos, se cubren
las obligaciones asumidas y gastos generados. Las fuentes de esta norma las encontramos en
el artículo 402 del Código de 1936 y en el Derecho comparado en los Códigos uruguayo y
alemán, así como en el anterior Código Civil argentino.
Las cargas son:
1® Cargas ordinarias, las obligaciones propias

del usufructuario
Entre este tipo de cargas, conocidas también en la doctrina como comunes, tenemos:
Realizar el inventario y tasación judicial de los bienes muebles antes de ejercer el usu
fructo (artículo 1006 del CC).
Pagar tributos, mejoras, rentas, reparaciones, garantías y demás gastos propios del bien
(artículo 1010 y ss. del CC).
No es obligación de los padres garantizar los bienes usufructuados de sus hijos ya que
la misma ley impide los actos de disposición o administración excesiva y se entiende que tie
nen especial interés en preservar los bienes del hijo.
2® Cargas extraordinarias? los gastos de subsistencia

y educación de los hijos
Si bien la obligación alimentaria es independiente de que el hijo tenga o no patrimo
nio e incluso se prolonga más allá de la adquisición de su capacidad y del ejercicio de patria
potestad sobre él, los gastos de subsistencia en general son una carga expresa del usufructo
legal de los padres. Y es lógico que así sea pues, si el menor tiene bienes estos deben servir
para beneficiar en toda su expresión y magnitud al menor y no a terceros.
La imposición expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes supuestos:
Debe diferenciarse la obligación alimentaria que emerge de la patria potestad (artículo

472 del CC) de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben alimentos a sus
hijos.
Los padres no pueden beneficiarse de los frutos o rentas de los bienes de los hijos en
tanto no cubran sus necesidades.
Los acreedores de los padres no podrán embargar el usufructo sino una vez cubiertas
las cargas. 105
Por lo demás, debemos considerar que existe un vacío en este artículo, que el Derecho
Comparado ya lo ha salvado, en lo referente a que no se consideran como cargas del usu
fructo legal los gastos de enfermedad, entierro y funerales.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
106
Pérdidas de empresa sujeta a usufructo legal
Artículo 438.- Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año,
corresponden al hijo los beneficios de los años siguientes hasta que la pérdida se compense.
Concordancias:
C.C. art. 1008
Dentro del patrimonio de un hijo puede existir una sociedad, es decir que el menor
puede ser accionista o socio de una persona jurídica estando debidamente representado en la
titularidad por sus padres.
En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si esta deja pérdida
algún año la misma debe ser cubierta, considerándose que de existir utilidad la misma debe
compensar de manera inmediata el desmedro patrimonial sufrido por el menor.
Se ha sugerido derogar este artículo. Discrepamos de la Subcomisión de Familia, pues a

nuestro entender la norma es conveniente para el amparo, protección y cautela del patrimo
nio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicación con la legislación anterior, artículo
403 del Código de 1936 y por el Derecho Comparado, en especial la legislación alemana.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
107
Embargo de bienes del usufructo legal
Artículo 439.- El usufructo legalpuede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando necesario para cubrir las obligaciones señaladas en el artículo 43 7.
Concordancias:
C.C. art. 431; C.P.C. art. 608, 642
Alex Plácido Vilcachagua'
Como se sabe, el usufructo legal paterno es el derecho de los padres de usar y disfru
tar, personalmente y sin cargo, de los bienes de sus hijos y de percibir para sí los frutos y pro
ductos provenientes de tales bienes, luego de atender las cargas de ese usufructo legal. Es un
rezago de la patria potestad romana.
El artículo 437 del Código Civil enumera las denominadas cargas del usufructo, es decir
los pagos que deben ser atendidos y las obligaciones que entraña su goce.
Este usufructo legal puede ser embargado por hechos o por deudas de los padres, excep
tuándose lo necesario para atender a las cargas indicadas (artículo 439). Se trata del embargo
de los frutos y productos de los bienes de los hijos por deudas de los padres, exceptuando lo
necesario para cubrir las obligaciones señaladas en el artículo 437. De manera que los acree
dores del padre solo pueden embargar el remanente del usufructo una vez cumplidas las car
gas que lo gravan. En cuanto a los acreedores del hijo, en principio no tienen derecho de
embargar el usufructo, que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores
por obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de embargarlo e
inclusive preferencia sobre los acreedores del padre.
Como se ha explicado, el usufructo legal paterno es un rezago del viejo sistema de patria
potestad establecido en función del interés de los padres. Es evidente que el usufructo paterno
lesiona el derecho de propiedad de los hijos sobre sus bienes y los frutos y productos de estos.
Ello se comprueba cuando se dispone: que los padres percibirán los frutos provenientes de los
bienes de sus hijos; que tales frutos están dirigidos a atender, en primer lugar, las obligaciones
legales de los padres como usufructuarios; y, en segundo lugar, que los acreedores de los padres
pueden embargar y ejecutar los frutos y productos generados por los bienes de los hijos. Por
estas razones, se postula la derogatoria del usufructo paterno y, en su lugar, se sugiere establecer
la obligación de los padres de destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos al cui
dado de estos mismos y de la familia, debiéndolos entregar a la conclusión de la patria potestad.
DOCTRINA
SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de
1984. Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho
Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 2
Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil,
Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil,
Derecho de Familia. Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de
Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V, Alex F. Filiación y patria potestad en
la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de
108 Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
Intransmisibilidad y renuncia del usufructo legal
Artículo 440.“ Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero sí renun
ciar a él.
Concordancias:
C.C. art. 1006 y ss.
El usufructo es un derecho personalísimo, pues corresponde exclusivamente al padre o la

madre que ejerce la patria potestad. Esta esencia es lo que determina que no se pueda transmitir.
Pero veamos que el término transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de dispo
sición en general, como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en pago, ceder, legar o
gravar. De allí que existan las limitaciones correspondientes.
El usufructo solo puede ser materia de renuncia. Este criterio se da por la razón que el
usufructo existe tanto en beneficio del interés familiar como en interés del padre. Los casos más
comunes de renuncia se dan porque el usufructo es innecesario, inútil o de imposible ejercicio.
La Subcomisión de Familia sugiere derogar este artículo. Nosotros discrepamos, ya que

creemos que la norma es importante para la protección, cautela y resguardo del patrimonio
de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicación con la legislación anterior y por el dere
cho comparado, en especial la legislación alemana.
DOCTRINA
nos Aires, 1989.
109
Inventario de bienes por disolución del matriinonio
Artículo 441,- El cónyuge que ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimo
nio, está obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sanción de
perder el usufructo legal.
Mientras no cumpla con esta obligación, no puede contraer nuevo matrimonio.
Concordancias:
C.C. arts. 420, 1006; C.P.C. art. 770
La fuente legal de esta norma la encontramos en el artículo 406 del Código de 1936 y
en el anterior Código argentino.
La disolución del matrimonio (sea por muerte o divorcio) implica una nuevo estado civil
del padre o de la madre. Aquel que fue casado pasa a ser viudo o divorciado, lo que implicará
nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que esta norma busca proteger el patrimonio de
los hijos sujetos a patria potestad respecto a aquel progenitor que ejerce la patria potestad al
contraer nuevo matrimonio, pues esto podría comprometer los bienes de sus hijos. Es por
ello que se exige el inventario correspondiente. El incumplimiento de esta regla implicará la
pérdida del usufructo legal.
Nótese que además de la pérdida del usufructo legal, se establece una restricción a aquel
padre que no realiza el inventario, cual es el no poder matrimoniarse. Éste es un caso de impe
dimento impidiente (artículo 243, inc.2) y, en especial, dentro de la teoría de la invalidez del
matrimonial se conocen actos jurídicos matrimoniales ilícitos pero válidos.
Este tipo de matrimonios no cuentan con vicios que determinen su nulidad o anulabi
lidad, sino que al haber infringido uno de los cónyuges disposiciones legales protectoras de
instituciones familiares comprometidas con el futuro matrimonio (caso de la tutela, cúratela
o usufructo legal), se sanciona de manera personal al cónyuge incumplidor de la ley. Como
se ve, el acto matrimonial no se ve afectado, solo la persona de uno de los cónyuges es pasi
ble de sanción.
El artículo bajo comentario indica la consecuencia generada por el incumplimiento del

presupuesto considerado en el artículo 243, inc. 2), que es que: el viudo(a) o divorciado(a)
que desee casarse debe acreditar la existencia de un inventario judicial, con intervención del
Ministerio Público, respecto de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos. La
infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
Los presupuestos de los artículos 243, inc. 2, y 441, son iguales.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3‘^ edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989-
110
Responsabilidad de los padres sobre los bienes usufructuados
Artículo 442.- Tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el tiempo que
este dure, los padres responden solamente de la propiedad.
Concordancias:
C.C. art. 1539
La responsabilidad de los padres frente a los actos y bienes de sus hijos es amplia, dado
que estos asumen las consecuencias del daño, a no ser que se pruebe la capacidad del hijo y,
en el caso de los bienes, responden por la propiedad y por la utilidad que esta genera.
Dado que los padres tienen la facultad de disfrutar de los bienes de sus hijos por el hecho
propio de administrarlos, asimismo asumen una responsabilidad en caso de desmedro, dete
rioro o pérdida de los mismos, pero solo responderán por la propiedad, es decir por el bien
en sí, no por los frutos, rentas o intereses ya que estos operan como beneficio o ganancia de
los padres, siendo incoherente responder por los bienes de uno mismo.
La redacción de este artículo es similar a su antecedente, el 409 del Código de 1936.
La Subcomisión de Familia ha propuesto derogar este artículo. Nosotros no estamos

de acuerdo, dado que los padres no responden por los frutos y productos, que son por man
dato de la ley de ellos.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3“^ edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989-
111
Cese de la administración del usufructo legal
por quiebra
Artículo 443.- La administración y el usufructo legales cesan por la declaración de quiebra.
Concordancias:
C.C. art. 446; LEY 27809 art. 1 y ss.
Quiebra es sinónimo de falencia, de allí que el quebrado está imposibilitado de admi

nistrar los bienes de otro. La norma en análisis se sustenta en la quiebra del progenitor e
implica una forma especial de terminar con la administración y el usufructo legal de los bie
nes de los hijos.
De esta manera, el dinero que produzca los bienes, luego de decretada la insolvencia del
padre deudor, no pueden ser perseguidos por sus acreedores al haberse extinguido las atribu
ciones de orden patrimonial con respecto a los bienes de sus hijos.
Una redacción más acorde con la nueva estructura jurídica de la legislación de reestruc
turación patrimonial es: la administración y el correspondiente usufructo legal cesan por la
declaración de insolvencia.
La redacción de este artículo es similar a su antecedente, el 416, del Código de 1936.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. '4^ edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, l?' edición. Astrea. Bue
nos Aires, 1989.
112
Pérdida de administración y del usufructo
por nuevo matrimonio
Artículo 444.- Elpadre o la madre que se case sin cumplir la obligación que le imponen
los artículos 433 y 434pierde la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del
matrimonio anterior, así como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cónyuges
quedan solidariamente responsables como los tutores.
Concordancias:
Q.C.arts. 435, 454, 445, 1185
Los supuestos de los artículos 433 y 434 declaran que el padre o la madre que ejerce la
patria potestad y quiera contraer nuevo matrimonio, debe pedir al juez que convoque al con
sejo de familia y sea este el que determine la conveniencia de la continuidad de la adminis
tración sobre los bienes de los hijos. El incumplimiento de esta obligación implica la pérdida
de la administración y del usufructo de los bienes de los hijos, siendo los nuevos cónyuges
solidariamente responsables como los tutores.
La regla es obvia ya que el nuevo matrimonio puede implicar oposición de intereses res
pecto a los bienes de los hijos del primer matrimonio, siendo la institución de salvaguarda
genérica, el consejo de familia, el que decida la conveniencia o no de continuar con la admi
nistración. En este caso el consejo de familia evaluará si el padre o madre, así como su cón
yuge (quienes actúan conjuntamente), velarán eficientemente por los intereses de los bienes
del menor.
Lo más recomendable en una futura reforma es fusionar este artículo con el 433.
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. (í edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989.
113
Restitución de admitiistración y usufructo
por disolución del nuevo matrimoiiio
Artículo 445.- El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444, la administra
ción y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio.
Concordancias:
C.C. art, 444
La regla es que el padre o la madre que se case sin cumplir la obligación que le impo
nen los artículos 433 y 434, respecto de la administración de los bienes de los hijos por nuevo
matrimonio, pierda la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimo
nio anterior, así como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cónyuges quedan soli
dariamente responsables como los tutores.
En caso producirse la disolución o invalidez del nuevo matrimonio permitirá al padre

o madre que lo contrajo recobrar estas dos atribuciones de orden patrimonial, la administra
ción y el usufructo, con respecto a los bienes de sus hijos.
El artículo es muy claro al presuponer que los probables conflictos de intereses del padre
o madre, que contrajo segundas nupcias, se han extinguido y que ahora actúa plenamente, y
de manera individual, en la protección integral del patrimonio de sus hijos.
La redacción de este artículo es similar a su antecedente, el 423 del Código del 36.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial De Palma 3ra. edición, 1981.
BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1989- CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor, Derecho Familiar peruano, Lima, Studium, 6a. Edición, 1987. DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tra
tado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editora Argentina, 1953- FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis, Dere
cho de Familia en la legislación comparada, México, UTHEA,1947. LAFAILLE, Héctor, Derecho de Fami
lia, Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1930. ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, 2da. edi
ción, Buenos Aires, Astrea, 1989-
114
Pérdida de la administración y del usufructo legal
Artículo 446.- Quien pone en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad
pierde la administración y el usufructo legal.
Concordancias:
C.C. arts. 445, 467
Con similar criterio que el artículo 443, esta norma busca defender el patrimonio de los
hijos. Efectivamente, la cautela y buena gestión en la administración y usufructo de los bie
nes permiten el acrecentamiento, continuidad y mantenimiento regular del patrimonio de
los hijos, de manera tal que los actos que atentan contra dicha gestión y ponen en peligro el
destino patrimonial, implican la extinción de estas atribuciones sobre los bienes de los hijos,
esto es de la administración y del usufructo.
Es claro que la pérdida, como supuesto subjetivo, debe ser probada y determinada por
el juez en el proceso iniciado por el curador contra los padres. Para estos efectos, la cúratela
se rige por los artículos 467 y 468, respectivamente.
En términos estrictamente jurídicos, no podemos referirnos a la pérdida de la adminis

tración y del usufructo sino a la privación de los mismos, pues estas atribuciones pueden ser
perfectamente recobradas.
DOCTRINA
lia en la legislación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia, Biblioteca
nos Aires, 1989-
115
Limitación a la disposición de los bienes de los hijos
Artículo 447.- Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer
en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El juez puede
disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo
requieran los intereses del hijo.
Concordancias:
C.C. arts. 451, 455, 551; C.N.A. arts. 109, 110
La facultad de administrar los bienes de los hijos permite a los padres poder disponer
de ellos dentro de los límites que establece la ley.
De forma indicativa, esta norma establece una limitación a la autoridad de los padres
sobre el patrimonio de los hijos, de manera tal que estos no pueden:
Enajenar,
Gravar, ni
Contraer obligaciones que excedan los límites de su administración.
Si bien la referencia es expresa respecto a la limitación a dichos actos jurídicos, debemos

establecer que la ratío esendi de la norma es restringir los actos de disposición en general, es
decir actos de transferencia, enajenación (venta), adquisición (compra), gravamen (hipoteca,
prenda, anticresis, derecho de retención), cesión u otro acto de disposición, directa o indi
recta, de bienes del patrimonio de los hijos, a efecto de proteger la integralidad de peculio
de la descendencia y evitar un ejercicio abusivo de la autoridad o un beneficio indebido por
parte de los padres.
Es importante reflexionar sobre el término que utilizamos, patrimonio, pues el artículo
habla de bienes, entendiéndose por estos a los muebles o inmuebles sean del valor que sea.
El propio artículo reseñado establece una excepción en el sentido de que estos actos
pueden ser realizados, y por tanto serán válidos cuando se compruebe la necesidad y utili
dad de su realización, es decir cuando los actos de disposición sean, en última instancia, un
beneficio para el hijo.
Para ello, debe solicitarse autorización al juez mediante solicitud en la que indique:
Causa y fundamentación del pedido
Individualización del bien a disponer, y
Valor del mismo.
Con ello el juez evaluará la pretensión y otorgará la autorización judicial en beneficio

del interés del hijo.
Debemos diferenciar los actos de administración de los actos de disposición, en el sen

tido de que, normalmente, los primeros buscan la conservación, mientras que los segundos,
la salvaguarda o acrecentamiento del patrimonio.
El hecho es que, mediante esta norma, ios padres ejerzan la amplia facultad de admi
nistrar los bienes de sus hijos, pero la facultad restringida para disponer de ellos, ya que la
administración como tal tiene límites e implica, fundamentalmente, la obligación de caute
lar efectivamente el patrimonio de los hijos.
Lo que sí estimamos inadecuado o poco eficiente para las operaciones financieras actua
les es que el juez pueda disponer que la venta se haga previa tasación y pública subasta. En
todo caso podría proponerse que el juez, cuando lo requieran los intereses del hijo, apruebe
la venta de los bienes a precio de mercado, analizado las cotizaciones que las partes presenten.
Con una redacción similar está su antecedente, el artículo 413 del Código de 1936.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
La autorización para la venta de los bienes de los hijos también se puede obtener con posterioridad
a la transferencia
El artículo 447 establece que se requiere contar con previa autorización judicialpara que los padres puedan enajenar, gra
var o contraer obligaciones a nombre de los hijos. Esta norma no sanciona con nulidad cuando se ha realizado alguno de los
actos jurídicos que señala sin contar con la autorización previa, por tanto se puede tener dicha autorización posteriormente
(Cas. N” 1465-2007-Cajamarca. I Pleno Casatorio. Considerando 80).
CORTE SUPERIOR
Si no se acredita estado de necesidad del menor y la madre cuenta con ingresos fijos, no procede la
autorización para retirar ahorros del menor
4.5. De los documentos adjuntos al escrito de demanda, se tiene que la madre actora ha adjuntado como medio probatorio,
una constancia de estudios (madre); sin embargo, de ello se advierte que la menor viene cursando estudios primarios en una
institución educativa pública (madre), hecho que no evidencia de ninguna manera la irrogación de ingentes sumas, a efectos
de no poder ser cubiertos con los ingresos (mensuales) de la actora {...}, y que además no cuenta con otra obligación aparte
de su única hija, la referida menor {...}. 4-6. No se encuentra fehacientemente acreditado el estado de necesidad apremiante
de la menor {...}, alegada por la actora, por lo cual no resulta procedente la autorización solicitada para efectos del retiro
de la suma de dinero depositado a nombre de la indicada menor (que se encuentra depositado en un banco, por concepto de
indemnización por elfallecimiento de quien en vida fuera su padre (Exp. N” 09-2013-Ayacucho).
117
Autori2ación judicial para celebrar actos
en nombre del menor
Artículo 448.- Lospadres necesitan también autorizaciónjudicialpara practicar, en nom
bre del menor, los siguientes actos:
L Arrendar sus bienes por más de tres años.
2. Hacer partición extrajudicial.
3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
3. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
1. Dar o tomar dinero en préstamo.
8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
9, Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
10. Convenir en la demanda.
Concordancias:
C.C. arts. 449, 457, 452, 433, 331, 332, 334, 833, 987, 991, 1307, 1631, 1688; C.P.C. art. 786
Dada la generalidad de artículo anterior esta norma funciona como complemento.
Y es que sobre la base del principio de máxima protección de los intereses del menor
funciona la taxatividad de los actos que requieren, también, autorización judicial.
Originariamente esta norma se encontraba regulada en la institución de la tutela (artículo

522, CC. de 1936) y la remisión a ella se hacía al tratar el tema de la patria potestad. Indis
cutiblemente, la esencia de la norma es propia de la función y autoridad de los padres, por
eso mal puede ser tratado el tema de la prohibición de disposición de los bienes de los hijos
en una institución de protección auxiliar (supletoria) como es la tutela, debiendo ser regu
lado por la institución genérica (principal), como es la patria potestad.
La razón de considerar expresamente y en especial algunos actos jurídicos se da por el

hecho de que estos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de allí
que como cautela del destino y amplia administración de los bienes se dicta este dispositivo.
Sin embargo, la protección no es plena para los intereses del menor pues pueden existir otros
actos jurídicos que indirectamente comprometan su hacienda y demás bienes.
En una reforma del Libro de Familia debe considerarse la ampliación de los supuestos:
Inciso 2.- Hacer partición de bienes hereditarios o en copropiedad, en los que el padre tenga
más de una cuarta parte o una cuota igual o superior a la del hijo.
Inciso 3.- Allanarse o convenir en la demanda, transigir o someter a arbitraje.
Inciso 9.- Aceptar donaciones, legados o herencias con cargo o sin beneficio de inventario.
Con una redacción similar está su antecedente, el artículo 413 del Código de 1936.
118
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3^ edición. Buenos Aires, 1981;
BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho Familiar peruano. Studium. 6^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tra
tado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Dere
cho de Familia en la legislación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Fami
lia. Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2^ edi
ción. Astrea. Buenos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
Cuando un predio es de propiedad de un menor de edad, no se requiere de autorización judicial para
efectos de inscribir la declaratoria de fábrica
Quinto - {...} Es más beneficioso para el menor que se inscriba ola declaración de la fábrica levantada sobre el predio de su
propiedad, por cuanto la inscripción de la fábrica levantada eleva el valor del predio, y por lo tanto, incrementa el patri
monio del menor {...}. Resulta por tanto, que exigir autorización judicial para inscribir la fábrica sobre los bienes de pro
piedad de menores atenta contra los intereses de los menores al implicar un mayor costo y tiempo. A falta de norma expresa
que defina en qué casos la edificación excede las necesidades de administración, la interpretación más favorable para los
intereses de los menores es la que debe adoptarse. En conclusión, cuando un predio es de propiedad de un menor de edad no se
requiere autorización judicialpara efectos de inscribir la declaración de fábrica (Res. 306-2014-SUNARP-TR-L).
119
Intervención del menor en caso de disposición
de sus bienes
Artículo 449.- En los casos de los incisos 2, 3 y 7 del artículo 448, se aplican también los
artículos 987, 1307y 1631. Además, en los casos a que se refieren los artículos 447y 448,
eljuez debe oír, de serposible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de pres
tar su autorización. Esta se concede conforme a los trámites establecidos en el Código de
Procedimientos Civiles para enajenar u obligar bienes de menores, f *J
Concordancias:
C.C. arts. 447, 448 mes. 2,. 2>) y 1), 457, 452, 455, 531, 855, 987, 991, 1307, 1651; Q.P.C arts. 749 me. 4), 786
y ss.; C.N.A. art. 9
Con una redacción similar en su antecedente, el artículo 413 del Código de 1936, este
artículo establece dos principios fundamentales:
lo La protección jurisdiccional del menor

La intervención del juez para aquellos actos en los que existen intereses de un menor es
esencial a efectos de preservar el patrimonio del mismo. Es así que:
Si uno de los coproj áetarios es incapaz, la partición convencional debe ser aprobada por
el juez (artículos 855 y 987, CC).
Toda transacción debe ser aprobada por el juez, previo dictamen del fiscal y opinión del
consejo de familia (artículo 1307, CC).
El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y opinión del con
sejo de familia (artículos 1307 y 1651, CC).
2. El derecho del menor de ser oído

El mayor de 16 años (ya adolescente) tiene derecho a opinar libremente respecto de
aquellos asuntos que le conciernan o afecten, expresando libremente su opinión, la que se
tendrá en cuenta en cuestión de su edad y madurez. Es así que el menor contará con el dere
cho de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte su interés,
tomándose como fuente el artículo 12, 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Téngase en cuenta que las normas procesales aplicables son las disposiciones generales
establecidas para el proceso único contempladas por el Código de los Niños y Adolescentes
y de manera especial por las normas del Código Procesal Civil.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3^ edición. Buenos Aires, 1981; BOS
SERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHÁVEZ, Héc
tor. Derecho Familiar peruano. Studium. 6^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado
de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos Aires, 1953; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Derecho
(*) Véanse los artículos 749 inciso 4) y 786 y ss. del T.U.O. del Código Procesal Civil (D. Leg. N° 768), aprobado por
120 R.M. N° 010-93-JUS del 23/04/1993.
PATRIA POTESTAD ART, 449
de Familia en la legislación comparada. UTHEA. México, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia.
Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2^ edición.
Astrea. Buenos Aires, 1989-
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Sujetos legitimados para interponer la acción de nulidad de actos de disposición
Quinto - El ad quem ha establecido que la empresa no cuenta con la legitimidad para obrar para ser demandante en
elproceso, toda vez que la contravención invocada en la demanda corresponde ser denunciada por la menor integrante de la
Sucesión BHN o, de ser el caso, por sus herederos o su representante legal {...). Noveno.- Solo los sujetos indicados en los tres
apartados del artículo 450 del Código Civil, están legitimados para ejercitar una acción como la de los presentes autos, no
siendo el caso de la recurrente (demandante), como ha razonado correctamente el ad quem, al concluir que la demandante
carece de legitimidad para obrar en la presente causa (Cas. N" 5614-2011-Lima).
El plazo establecido en el inciso 1) del artículo 450 del Código Civil es uno de caducidad
Quinto.- Que, asimismo, se advierte que la Sala Superior se ha pronunciado de oficio por la caducidad del derecho del
demandante, alegando “que la doctrina nacional sostiene uniformemente que elplazo establecido en el inciso 1) del artículo
450 del Código Civil es uno de caducidad’’ (considerando duodécimo). Se trata, por lo tanto, de un argumento que invoca
a la autoridad, cuya utilización resulta legítima cuando se expresan suficientes razones para ello. Sétimo.- Que, siendo ello
así, la Sala Superior debió indicar las premisas por las que los citados profesores de Derecho han sostenido que elplazo del
artículo 450. inciso 1, del Código Civil es uno de caducidad, y las razones por las que estima que tal análisis es el ade
cuado; no habiendo procedido de esa manera ha realizado una motivación aparente y no ha justificado de manera debida
las razones de su pronunciamiento, tanto más necesarios cuando no responde: 7.1. ¿Si el tiempo en el que los menores, bajo
la tutela de sus padres, no pueden demandar la nulidad de actos jurídicos practicados por estos, supone la suspensión del
plazo para demandar? 7.2. ¿Cuál es la relación de los hechos demandados con lo prescrito en el artículo 1994, inciso 4,
del Código Civil? (Cas. 55'' 3808-2013-Lima).
121
Titulares de la acción de nulidad de los actos celebrados
Artículo 450.- Pueden demandar la nulidad de los actos practicados con infracción de
los artículos 447, 448y 449:
1. El hijo, dentro de los dos años siguientes a su mayoría.
2. Los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes a su muerte si ocurrió antes de
llegar a la mayoridad.
3. El representante legal del hijo, si durante la minoría cesa uno de los padres o los dos
en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce
el cese.
Concordancias:
C.C. arts. 447, 448, 449
La disposición de los bienes de los hijos, celebración de actos jurídicos en nombre de

menores, realización de partición convencional, celebración de transacción o mutuo requieren
para su validez de una autorización judicial; asimismo debe respetarse el derecho del menor
a ser oído en caso de disposición de sus bienes.
El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad de los

actos practicados por haberse infringido los principios rectores de protección de los bienes
del menor.
Este artículo faculta al hijo, a sus herederos y a su representante legal a solicitar la nuli
dad de los actos practicados por los padres con infracción de las normas protectoras.
De esta manera, se restringe la legitimación activa a estas personas a diferencia de la

regla planteada en el artículo 220 que establece una legitimación amplia al facultar al juez,
al fiscal o a quien tenga legítimo interés para poder accionar la nulidad porque debería ser,
más bien, de anulabilidad.
Con una redacción similar está su antecedente, el 414, del Código de 1936 y la esencia
de ambas normas es cautelar de la mejor manera el patrimonio del menor.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. TT' edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
nos Aires, 1989.
122
Colocación del dinero del menor
Artículo 45le- El dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en
el artículo 4Ó 5> debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y
a nombre del menor.
Concordancias:
C.C. arti. 448 inc. 7), 452, 454, 522, 545, 1651
El artículo es preciso y por demás claro. Tiende a cautelar el patrimonio conformado

por dinero en efectivo de propiedad del hijo, el que puede tener dos destinos:
Ser invertido en la adquisición de predios o cédulas hipotecarias (referencia del artículo

453), o
Ser depositado en instituciones de crédito (sean bancarias o financieras) a nombre del
menor (que es lo considerado en este artículo).
Téngase en cuenta que la norma es clara en establecer que la inversión debe ser “en con
diciones apropiadas”, es decir que generen una rentabilidad al capital del menor, sea en intere
ses u otras ganancias adicionales que impliquen una retribución por la utilización del dinero.
Actualmente, las promociones del sistema bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a
plazo fijo, fondos mutuos); depende, en este caso, del criterio de los padres.
La redacción de este artículo es bastante genérica e inaplicable por su desfase, pues exis
ten otras formas de inversión que pueden ser más rentables y seguras que las dos menciona
das que han surgido últimamente.
Con una redacción similar está su antecedente, el 411, del Código de 1936.
DOCTRINA
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2'^ edición. Astrea. Bue
nos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Colocar el dinero del menor en instituciones de crédito tiene como finalidad cautelar el patrimonio
monetario del menor
7.- Que, habiendo sido desestimada la causal in procedendo, corresponde resolver la causal in indicando, respecto a la
infracción normativa del artículo 451 del Código Civil, al respecto, dicha norma señala: “El dinero de los hijos, mientras
se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de cré
dito y a nombre del menor”, así se aprecia que el texto de dicha norma es claro, pues tiene la finalidad de cautelar elpatri
monio monetario del hijo menor de edad, bajo dos supuestos: i) invertirlo en la adquisición de predios o cédulas hipoteca
rias conforme lo establece el artículo 453 del mismo Código, o ii) depositarlo en instituciones de crédito a nombre del menor,
siendo que para cualquiera de los dos casos debe darse en condiciones apropiadas, esto es, que genere una rentabilidad en
* 3866-2012-Lima).
beneficio del menor (Cas. N' 123
Retiro del dinero del menor
Artículo 452.“ El dinero a que se refiere el artículo 4)1 no puede ser retirado sino con
autorización judicial.
Concordancias:
C.C. arts. 449, 451
El dinero de los hijos, invertido en rigor del artículo 453, será colocado en condiciones
apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor.
La regla es que el dinero del menor no puede ser retirado, la excepción que se retire por
orden judicial; esto con el propósito de cautelar el patrimonio del hijo menor. En este pro
ceso judicial se deberá comprobar fundamentalmente la necesidad o utilidad que la opera
ción de retiro del dinero, como acto de disposición patrimonial (art. 455), es en beneficio
exclusivo de los intereses del menor.
Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el Código no se está refiriendo a
los frutos del capital, ya que tales frutos corresponden al titular del usufructo legal, en este
caso a los padres.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. De Palma. 3^^ edición. Buenos Aires, 1981; BOSSERT,
Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2® edición. Astrea. Bue
nos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Se requiere autorización judicial para el retiro y cobro del dinero de los hijos en instituciones de crédito
Octavo.- (...) La actora requiere la autorización para el retiro y cobro de dinero, manifestando que ella como madre es la
encargada de la patria potestad y es la persona encargada del sostenimiento y educación del menor, así como su desarro
llo integral, pero precisamente ello es por su deber de alimentos que tiene con el menor, supuesto que no justifica el retiro del
dinero, pues contrario a ello importa evasión de su obligación (Cas. N
* ’ 3748-2002-Apurímac).
124
Inversión del dinero del menor
Artículo 453.- El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en
predios o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan auto
rización judicial. Esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo.
Concordancias:
C.C. art. 448, 451, 524, 545
Como es lógico, el patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes, muebles o
inmuebles, y dinero en efectivo. Para el caso de los primeros existe una limitación especial
(artículo 447, CC) que determina una restricción a los padres para disponer de los bienes de
sus hijos. Respecto del dinero de los hijos, como lo señala la norma aquí analizada, los padres
no pueden disponer libremente de él, pues no existe el denominado czzzztz-usufructo legal.
En este último caso el dinero será invertido exclusivamente y sin restricción en propie
dades prediales o en cédulas hipotecarias, y en tanto se realicen estas operaciones, será depo
sitado en instituciones de crédito a nombre del menor. Cualquier otra inversión o retiro del
dinero deberá ser aprobada por el juez tomándose en cuenta los intereses del menor.
Los artículos 451, 452 y 453, en una futura reforma deben integrarse y considerar una
redacción acorde con el sistema de inversión actual, de manera tal que se protejan tanto los
intereses actuales como los futuros del menor. La idea central es que su dinero pueda ser
invertido en condiciones que resguarden el interés del hijo.
Como mencionamos al comentar el artículo 451, también la redacción de este artículo

es bastante genérica e inaplicable por su desfase, pues existen otras formas de inversión que
pueden ser más rentables y seguras que las dos mencionadas que han surgido últimamente.
Los antecedentes legales los tenemos en los artículos 411, 505 y 507 del Código Civil
de 1936.
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. PP edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989-
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
El deber de alimentos de los padres no justifica el retiro de dinero
Octavo.- (...) la actora requiere la autorización para el retiro y cobro de dinero, manifestando que ella como madre es la
encargada de la patria potestad y es la persona encargada del sostenimiento y educación del menor, así como su desarro
llo integral, pero precisamente ello es por su deber de alimentos que tiene con el menor, supuesto que no justifica el retiro de
dinero, pues contrario a ello importa evasión de su obligación (Cas. N" 3748-2002-Apurimac).
125
Obligaciones de los hijos
Artículo 454.- Los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres.
Concordancias:
C.C. art. 144; C.N.A. art. 24
Este artículo es una declaración de principios que como deber legal resume todo lo refe
rente a la relación existente entre los hijos y sus padres. El antecedente legal lo tenemos en los
artículos 397 del Código Civil de 1936.
Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y cada una de las
obligaciones que tienen los hijos, sea en el aspecto doméstico como en el especial de la vida
de la familia.
Jurídicamente esta norma podría presentarse de la siguiente manera:
Son deberes de los hijos:
Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos
o contravengan las leyes;
Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y

ancianidad;
Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo con su edad;
El incumplimiento de esta obligación determina el surgimiento de las causales de

desheredación.
El Código de los Niños y Adolescentes ha dictado una norma mucho más amplia que
la del Código Civil, en el sentido siguiente:
Artículo 24.- Deberes.- Son deberes de los niños y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus
órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y

ancianidad;
d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo con su edad;
e) Respetar la propiedad pública y privada;
0 Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir sustancias psicotrópicas;
126
i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas dis
tintas de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
127
Derecho del menor para aceptar bienes
a título gratuito
Artículo 455.- El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y
herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres.
También puede ejercer derechos estrictamente personales.
Concordancias:
C.C. arts. 44 inc. 1), 612, 615, 611, 1558, 1621
El derecho del hijo de aceptar actos jurídicos gratuitos puros y el derecho de ejercer sus
derechos personales son los dos supuestos legales considerados en esta norma.
Analicemos cada uno de ellos:
le El derecho del hijo de aceptar actos jurídicos gratuitos

puros y simples
En este sentido, la norma en comentario permite que el menor capaz de discernimiento
pueda por sí mismo, sin la intervención ni consentimiento de sus padres, aceptar donaciones,
legados y herencias voluntarias siempre que tengan la características de ser puras y simples, es
decir que no estén sujetos a modalidad, llámese condición, plazo o cargo.
Los supuestos de la norma son:
a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo que goce de la facultad para
distinguir entre lo benéfico o perjudicial. Acorde con las normas del Código de los
Niños y Adolescentes, sería conveniente referirnos al adolescente (desde los 12 años).
b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un razonamiento a parí que si bien
el menor tiene derecho a aceptar los actos jurídicos señalados, esto implica que pueda,
también, renunciar a ellos, lo que está legitimado por su capacidad de discernimiento.
c) Los actos jurídicos gratuitos permitidos están expresamente establecidos, y no deben

ser modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del acto, no los
accidentales.
La permisibilidad y validez de estos actos jurídicos están en el hecho de que su celebra

ción en nada perjudica al menor, por el contrario lo beneficia.
2, El derecho de ejercer sus derechos personales

Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir aquellos derechos
que le son innatos y concernientes de manera intrínseca a su calidad de sujeto de derecho y
a su estado civil de hijo.
Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modo- utilizada para cali

ficar los derechos que el hijo puede ejercer, en este sentido debe entenderse que se refiere a
aquellos derechos que solo pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:
128
Declaración para contraer matrimonio (artículos 248, 241 y 244, CC).
Asentimiento para ser adoptado (artículo 378, inc. 4, CC).
Reconocimiento (artículo 393, CC).
Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo (artículo 407,

CC).
Velar por su interés personal y patrimonial (artículos 459, 530, 533 y 557, CC).
Celebrar contratos (artículo 1358, CC).
El antecedente legal son los artículos 438 y 511 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
129
Facultad del menor para obligarse o renunciar derechos
Artículo 456.“ Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el menor que tenga más
de dieciséis años de edadpuede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus
padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de
la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo
responde de los daños y perjuicios que cause a tercero.
Concordancias:
C.C. arts. 271, 228, 229, 458, 1227, 1558, 1975
Ésta es una norma por demás obvia.
Considera un hecho claro y predefinido en la estructura de la capacidad de ejercicio

(personas, acto jurídico, contratos) y de la patria potestad (familia), esto es para que el menor
contraiga obligaciones o renuncie derechos requiere la autorización (expresa o tácita) de los
padres o en todo caso de su ratificación, lo contrario implicaría la invalidez del acto reali
zado. En definitiva, la autorización previa o ratificación posterior de los padres respecto del
acto realizado por su menor hijo equivale a que ellos lo hubiesen practicado en nombre del
menor, en ejercicio de las facultades conferidas por la patria potestad.
El incumplimiento de este supuesto legal equivale a que el acto jurídico realizado por
el menor sea anulable (artículo T71, CC) y deba devolver la contraprestación que lo benefició
(caso contrario esto implicaría un enriquecimiento sin causa (artículo 1954, CC).
Aplicando una regla, asimismo general, se establece que el menor que realiza los actos
indicados con dolo responde por los daños y perjuicios que cause.
Este artículo tiene que ser concordado con el artículo 65 del Código de los Niños y Ado
lescentes que parte del principio de la capacidad jurídica del adolescente para celebrar actos
o contratos relacionados con su actividad laboral y económica.
Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicación del supuesto

considerado en este artículo. Indiscutiblemente, tratándose de una forma de adquirir capa
cidad, es mejor que el tema sea regulado en una futura reforma por el Libro de Derecho de
las Personas.
El antecedente local de este artículo lo tenemos en el 438 del Código Civil de 1936 y
su precedente en el derecho comparado en el Código Civil suizo.
DOCTRINA
nos Aires, 1989.
130
Autorización para trabajo de menor
Artículo 457.- El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar
los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le
hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usu
fructuarlos o disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por razonesjustificadas.
Concordancias:
C.N.A. arts. 22. 48 y ss.
Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorización de sus padres, caso en el
cual podrá realizar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio regular de la actividad, admi
nistrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarlos o disponer de ellos. Este artículo
otorga una libertad plena del hijo solo sobre los bienes de su peculio adventicio.
La autorización para trabajar dada por los padres puede ser revocada por razones justi
ficadas. En este último caso deberá cesar en sus actividades o recurrir al juez si considera que
tal decisión revocatoria carece de fundamento o es injustificada.
Esta norma ha sido complementada por el Código de los Niños y Adolescentes en el

sentido principal de que:
Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo el caso del trabajador domés
tico y del trabajador familiar no remunerado (artículo 63 del CNA).
Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para labores agrí
colas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, 16 para labores
de pesca industrial y, para el caso de las demás modalidades de trabajo, 12 años (artículo
51 del CNA).
Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para
trabajar, cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mis
mos (artículo 51 del CNA).
La autorización para el trabajo requiere: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la

escuela, b) Certificado médico que acredite la capacidad física, mental y emocional para
las labores que deberá realizar, c) Ningún adolescente podrá ser admitido al trabajo sin
la debida autorización (artículo 54 del CNA).
El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 años no excederá de cuatro (4) horas dia
rias ni de veinticuatro (24) horas semanales. El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17
años no excederá de seis (6) horas diarias ni de treintiséis (36) semanales (artículo 59).
Se prohíbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo autorización
judicial para quienes tienen 15 o 18 años, siempre que este no exceda de 4 horas diarias
(artículo 57 del CNA).
Se prohíbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos excesivos y en

actividades en las que su seguridad o la de otras personas esté sujeta a la responsabili
dad del adolescente (artículo 58 del CNA).
131
La remuneración no podrá ser inferior a la de los demás trabajadores de su misma

categoría para trabajos similares. No se podrá pactar el pago de la remuneración por
obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de rendimiento (artículo 59
del CNA).
Los adolescentes trabajadores contarán con las facilidades para su asistencia regular a la
escuela (artículo 61 del CNA).
El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones

escolares (artículo 61 del CNA).
Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social obligatoria (artículo
64 del CNA).
Reconócese a los adolescentes capacidad jurídica para celebrar actos y contratos reía-
clonados con su actividad laboral y económica. Podrán reclamar ante las autoridades
competentes administrativas y judiciales el cumplimiento de todas las normas jurídicas
relacionadas con su actividad económica, sin necesidad de apoderado (artículo 65 del
CNA).
La Subcomisión de Familia ha sostenido que este numeral sea derogado. Nosotros dis
crepamos de esta sugerencia, pues es recomendable reproducir lo que dispone el Código de
los Niños y Adolescentes, Además, deben tomarse en cuenta sus precedentes, el artículo 438
del Código Civil de 1936 y el Código Civil suizo.
DOCTRINA
cho Familiar peruano. Studium. 6^^ edición. Lima, 1987; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Dere
nos Aires, 1989.
132
Responsabilidad del menor por actos ilícitos
Artículo 458.- El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que
causa. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 229, 456, 1975, 1976
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos, esta respon
sabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores de edad, asumen las con
secuencias de sus actos cuando la ley así lo determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres, es de señalar que esta es una de tipo ¿n

vigilando, por lo cual los padres están obligados a indemnizar a terceros por los actos reali
zados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria potestad, la res
ponsabilidad es solidaria del padre y la madre.
En caso de que los padres no convivan, la responsabilidad será del padre que ejerce la
patria potestad. No obstante, el otro responderá por los actos cometidos por el hijo en
el tiempo en que estuviere a su cuidado.
La responsabilidad de los padres se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un

establecimiento que ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se
realicen estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por los daños y perjuicios
que causa (artículo 458, CC).
El texto original del Código Civil establecía que “el menor capaz de discernimiento res
ponde por los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos”; con la reforma se elimina el
hecho de que la causa de los daños sea producto de un acto ilícito, precisamente para permi
tir aquellas responsabilidades que nacen aun cuando el daño resulte del ejercicio regular de
un derecho, lo que amplía la responsabilidad del menor.
Sin embargo, la razón más que técnica es dogmática ya que la doctrina del acto ilícito
prevaleció en nuestro sistema jurídico hasta el Código Civil de 1936 (artículo 1136), siendo
reemplazada por la doctrina de la responsabilidad extracontractual (artículos 1969 a 1988, CC
de 1984), lo que determina la actualización de los principios de la teoría de la responsabilidad.
Es así que es mejor referirnos a responsabilidad por actos en general, pudiendo estos ser
derivados de una relación contractual o no.
Este artículo debe ser interpretado en concordancia con las normas generales de la res
ponsabilidad civil y, en particular, con el artículo 1977 que prevé que el incapaz como autor
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27184 del 18/10/1999- 133
directo de un daño deberá pagar, a criterio del juez, una indemnización equitativa cuando la
víctima no ha podido obtener reparación de su representante legal.
Su precedente legislativo era considerado en el artículo 438 del Código Civil de 1936,
y comparadamente en el Código Civil suizo.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
134
Consulta al menor sobre administración de bienes
Artículo 459.- Si es posible, los padres consultarán al menor que tenga más de dieciséis
años los actos importantes de la administración. El asentimiento del menor no libera a
los padres de responsabilidad.
Concordancias:
C.C. art. 449; C.N.A. art. 9
La regla general es que los bienes del menor son administrados por los padres, debiendo
aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administración las normas ya examinadas sobre la actua
ción conjunta de los dos progenitores y la decisión judicial en caso de desacuerdo.
La administración paterna tiene por objeto no solo la custodia y conservación de los

bienes, sino también procurar un incremento normal del patrimonio por medios prudentes
que eviten, en lo posible, todo riesgo. Por ello, se impone a los padres durante el tiempo que
dura su administración el deber de diligencia, y al cesar, la obligación de entregar los bienes
al menor y de rendir las cuentas de la administración.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, se reglamentan minu

ciosamente las facultades de los padres, ya sea permitiendo la realización de ciertos actos (por
lo común, actos de mera conservación o de administración ordinaria), ya sea requiriendo la
autorización del juez para la celebración de determinados actos (por lo general, actos de admi
nistración extraordinaria o de disposición), ya sea prohibiendo de manera absoluta o relativa
la verificación de otros actos (de enajenación y gravamen).
Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposición (artículo 448 del Código
Civil) y las prohibiciones a los de enajenación y gravamen (artículo 447 del Código Civil)
pueden dispensarse por decisión judicial en forma excepcional y por razones de necesidad o
utilidad para los hijos.
Justamente para los casos en que excepcionalmente se permiten practicar actos de dis
posición, enajenación y gravamen, se dispone que el juez de familia deba oír, de ser posible,
al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización (artículo 449
del Código Civil).
En tales supuestos, la autorización judicial y, en su caso, la intervención del hijo a partir
de los dieciséis años, constituyen necesarias formas habilitativas para la validez del acto; sin
cuya observancia se sancionan con nulidad los actos celebrados de esa manera por los padres
(artículo 450 del Código Civil).
El asentimiento del menor que tuviere dieciséis años cumplidos, que trata el artículo
459, está referido para los actos de administración; en los que, por regla general, existe libre
ejecución.
Como se sabe, los actos de administración tienen como finalidad la explotación, con
servación, mantenimiento, uso, usufructo de los bienes muebles e inmuebles, para evitar su
extinción o pérdida.
En ese sentido, la norma impone a los padres consultar al menor que tenga más de die
ciséis años los actos importantes de la administración,
A diferencia de los casos a que se refieren los artículos 447, 448 y 449 del Código Civil,
para cuya inobservancia se sanciona expresamente la nulidad del acto practicado por los padres
sin las necesarias formas habilitativas, la infracción del artículo 459 constituye un caso de ine
ficacia del acto practicado por los padres respecto del menor por ellos representado.
No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de responsabilidad por

los daños que se puedan ocasionar a los intereses de aquel o de terceros.
Al respecto, es de apreciarse que es la Convención sobre los Derechos del Niño la que
destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo
que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez (artículo 11). Por ello, se impone
contemplar en el régimen de patria potestad la regla de que los padres deberán tener en cuenta
las opiniones de sus hijos niños y adolescentes, en función de su edad y madurez, antes de
adoptar decisiones que les afecten.
DOCTRINA
de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de
RIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V, Alex
V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de
136
Cúratela especial por oposición de intereses
entre padres e hijos
Artículo 460.- Siempre que elpadre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos,
se nombrará a estos un curador especial.
Eljuez, a petición delpadre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra per
sona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A
falta de este, el consejo de familia elegirá a otro pariente o aun extraño.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts. 455, 506, 606, 618
La regla primaria de la patria potestad es la protección y reciprocidad que se sustenta

en un interés común, el beneficio de los hijos conseguido por la obligación natural de los
padres de cuidarlos.
La oposición de intereses, sean personales o económicos, entre los hijos y sus padres,
implica que la patria potestad pierda su verdadero objetivo, cual es otorgar la guarda y
protección de la persona y bienes de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar
y cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos (incumplimiento de las cargas del
usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de estos últimos (administración exce
siva), desconocer las relaciones personales derivadas de la relación paterno-filial (incum
plimiento de obligación alimentaria). Asimismo, se presentan otros casos en los cuales es
palpable el interés opuesto: impugnación de la paternidad, nulidad de reconocimiento,
entre otros.
Esto es lo considerado en el artículo bajo comentario, de manera tal que a fin de evi
tar que la patria potestad exista como una relación jurídica familiar meramente referen
cia! en caso de oposición de intereses, es que se ha establecido la entrada en vigencia de
la cúratela, de la tutela o del consejo de familia, según sea el caso exclusivamente en pro
del hijo.
Debería existir una fórmula más amplia, de manera tal que en caso de oposición de
intereses se le nombrará al hijo un defensor que lo represente, salvando la limitación del
texto expreso.
Redacción similar estaba considerada en el artículo 417 del Código Civil de 1936 y en
el Derecho comparado sienta sus precedentes en los Códigos chileno, ecuatoriano y español,
así como en el anterior Código Civil argentino.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
137
Extinción de la patria potestad
Artículo 461.- La patria potestad se acaba:
1, Por la muerte de los padres o del hijo.
2, Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46.
3, Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.
Concordancias:
C. art. 50; C.C. arts. 42, 46, 462, 469, 410, 471; C.N.A. art. 77; C.P.C. art. 78, 79; D.S. N° 015-98-PCM arts.
5 inc. h), 42 inc. e)
Alex Plácido Vilcachagüa
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo,
por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopción,
respecto de los padres originarios.
De acuerdo a ello, en el artículo 461 del Código Civil falta referirse al supuesto de la
adopción.
Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes también se refieren a las mismas causales de extinción de la patria potestad
reguladas en el artículo 461 del Código Civil; con la misma omisión de no contemplar a
la adopción.
Sin embargo, en el mismo artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes tam
bién se han regulado los casos en que se pierde la patria potestad; lo que no responde a
una buena técnica legislativa, por poder provocar interpretaciones erróneas sobre la natu
raleza de cada caso.
Tales casos de pérdida de la autoridad paterna son la declaración judicial de abandono,
la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos
y la reiterancia en la suspensión de la patria potestad por hechos imputables a los padres.
Debe tenerse presente que la extinción de la patria potestad produce el cese de todas las
atribuciones que ella implica. Por tanto, los actos que los padres realicen en nombre y repre
sentación de sus hijos tienen como ámbito temporal de vigencia el tiempo de duración del
instituto. Los padres no podrán obligar a los hijos más allá de terminada la patria potestad.
Los actos practicados en contravención de esta regla, serán ineficaces frente a los hijos mayo
res de edad.
DOCTRINA
BER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGÜA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉRIGO,
Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V., Alex F. Filia
ción y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003; PLÁCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTES SUPERIORES
Extinción de la patria potestad
La patria potestad se extingue o pierde: a) Por muerte dé los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayo
ría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio
de sus hijos o en perjuicio de estos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c, d, e y f del artículo JP; y, f)
Por cesar la incapacidad del hijo (Causa N° 865-05-Arequipa).
139
Pérdida de la patria potestad
Artículo 462o- La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por
abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del aban
dono exceda de este plazo.
Concordancias;
C.C. arts. 461, 469, 410, 411; C.N.A. art. 77; LEY 26497 art. 44 inc.f); LEY 29194 art. 4
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad evidencia la inconve

niencia de que los padres sigan ejerciéndola, por afectarse con ello el interés de los hijos. Pero
también puede presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria
potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En las circunstancias expuestas se
producirán restricciones al ejercicio de la patria potestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes

inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos
producidos. Ello es así, por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades compe
tentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal sepa
ración es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la Convención
sobre los Derechos del Niño). Así ocurre en los casos de abandonar a los hijos, negarse a pres
tarles alimentos, tratarlos con dureza, etc. En estos casos y una vez impuesta la restricción, se
impide al padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el otro pro
genitor ejercerá exclusivamente la patria potestad.
El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricciones, se refiere a la pérdida
(artículo 462), privación (artículo 463) y limitación (artículo 464) de la patria potestad,
según la magnitud de los incumplimientos; vale decir, sean estos muy graves, graves o leves.
Sin embargo, este sistema ha sido modificado íntegramente -sin indicar expresamente
las modificaciones- por el Código de los Niños y Adolescentes al reunir las causales de pri
vación y limitación bajo el título único de suspensión (artículo 75) y contemplar nuevas cau
sales de pérdida de la patria potestad (incisos c), d) y e) del artículo 77). Lo primero será ana
lizado al comentar el artículo 463. Aquí nos referiremos a los nuevos casos de pérdida de la
patria potestad.
De entrada, se debe precisar que por el principio de la derogación tácita de la ley cuando
la materia de la anterior es íntegramente regulada por una ley posterior, a que se refiere el
artículo I del Título Preliminar del Código Civil, las causales de pérdida de la patria potes
tad contenidas en el artículo 462 de este último han sido derogadas por el artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescentes. En consecuencia, esta última disposición contiene los
vigentes supuestos de pérdida de la patria potestad.
El régimen contemplado en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes regula a la

declaración judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso cometido en agra
vio de los hijos o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la reiterancia en la suspensión de la
patria potestad por los hechos a que se refieren los incisos c), d), e) y f) del artículo 75, como
casos de pérdida de la autoridad paterna.
140
A pesar de la mala técnica legislativa anotada, estos tres supuestos son casos de pérdida
de la patria potestad, que implican la extinción de todos los derechos y deberes emergentes
de ella, excepto la obligación alimentaria. Así, la declaración judicial de abandono es requi
sito previo para la adopción de menores de edad, de acuerdo con el artículo 117 del Código
de los Niños y Adolescentes; por tanto, es la adopción y no un requisito previo exigido por
la ley, lo que produce la extinción de la patria potestad. Por su parte, la condena por delito
doloso en agravio de los hijos o en perjuicio de ellos y la reiterancia en la suspensión de la
patria potestad por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no restitución de su
ejercicio, pero no la extinción del derecho.
Téngase presente que la suspensión o pérdida de la patria potestad no libera al padre

pernicioso del cumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia de los hijos, conforme
al artículo 94 del Código de los Niños y Adolescentes.
Como se observa, la pérdida de la patria potestad es una sanción impuesta para casos de
extrema gravedad. El régimen del Código de los Niños y Adolescentes difiere del derogado
del Código Civil, además que, en este la pérdida de la patria potestad podía ser restituida;
mientras que en aquel, la pérdida de la patria potestad es irreversible.
DOCTRINA
BER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis dei Código Civil peruano de 1984.
Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 19%; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Fami
liar peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema
RIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V., Alex
JURISPRUDENCIA
Declaración judicial de estado de abandono y pérdida de la patria potestad
En los procesos tutelares sobre Declaración Judicial de Estado de Abandono: ¿debe elJuez pronunciarse de oficio, respecto a
la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos del NNA al que se declara en estado de abandono, pese a no haber
sido solicitada tal declaratoria como pretensión, dado que es una consecuencia jurídica contemplada en el artículo 77 del
Código de los Niños y Adolescentes? En los procesos tutelares sobre declaración judicial de abandono el juez de oficio debe
declarar la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos, no obstante no haber sido solicitada expresamente en el
petitorio sobre declaración de abandono, al tratarse de una consecuencia jurídica contemplada en el artículo 77 del Código
de los Niños y Adolescentes, para evitarposibles cuestionamientos posteriores (PlenoJurisdiccional Regional de Pamilia
2015 - Lima. Acuerdo N° 1; Declaración judicial de estado de abandono y pérdida de la patria potestad).
141
Privación de la patria potestad
Artículo 463." Los padres pueden ser privados de la patria potestad:
1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos,
2. Por tratarlos con dureza excesiva.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
Concordancias:
C.C. arts. 425 ines. 1), 461, 412, 414; C.N.A. art. 75; LEY 28970; C.EC. art.
Como se ha explicado precedentemente, el sistema del Código Civil ha sido reformado

íntegramente por el Código de los Niños y Adolescentes, sin que se indique expresamente
las modificaciones.
Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogación tácita de la ley cuando
la materia de la anterior es íntegramente regulada por una ley posterior, a que se refiere el
artículo I del Título Preliminar del Código Civil, las causales de privación de la patria potes
tad contenidas en el artículo 463 de este último, han sido derogadas por el artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes.
La reforma ha implicado tratar los mismos supuestos de hecho a que se refería el artículo
463 del Código Civil bajo la denominación de suspensión de la patria potestad. Así se com
prueba de la revisión de los incisos c), d), e) y f) del citado artículo 75.
Más aún, la reforma del Código de los Niños y Adolescentes ha provocado tratar en un
mismo artículo los casos de restricción al ejercicio de la patria potestad por eventualidades
que de hecho impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos, con los
supuestos de hecho que suponen incumplimientos imputables a los padres que lesionan los
intereses de los hijos; recargando, con ello, inútilmente el trabajo judicial por cuanto los pri
meros no requieren ser evaluados, calificados o impuestos por el juez de familia.
Por ello, se postula un sistema en el que se distinga claramente los dos supuestos que
restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que:
a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los
padres y lesione el interés de los hijos, provoca la privación de su ejercicio; y.
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se
lesione el interés de los hijos, genera la suspensión de ese ejercicio. La privación será eva
luada y establecida en sede judicial. La suspensión operará automáticamente.
inherentes a ella son impuestas por el juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos
producidos. Ello es así por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades compe
ración es necesaria en virtud del interés superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la Con
vención sobre los Derechos del Niño).
El sistema del Código Civil se refiere a los siguientes supuestos de privación de la patria
potestad:
a) Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. En
general, en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el desarrollo integral.
de dirigir el proceso educativo de los hijos y, principalmente, de darles buenos ejem

plos de vida. Entre ellos, quedará comprendida toda conducta deshonrosa imputable
a los padres que afecte directa o indirectamente a los hijos. Así, el que uno de los pro
genitores se dedique a la microcomercialización de drogas; a la delincuencia; a la trata
de blancas, etc. De otro lado, también se abusa del aprovechamiento de los servicios de
los hijos, perjudicando su educación. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se los
expone o coloca en situaciones de peligro material o moral.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el deber de corrección mode
rada de los hijos. Se trata de todos aquellos casos en que el hijo es víctima de la nocivi
dad del medio familiar natural. Debe advertirse que el maltrato psicológico y todo otro
supuesto de violencia familiar hacia los hijos también quedan comprendidos en el con
cepto genérico del numeral 1 del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
c) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de sostenimiento de los hijos y
supone la sustracción voluntaria al cumplimiento del deber de asistencia material.
De declararse judicialmente la restricción, se impide al padre afectado continuar ejerciendo
los derechos de la patria potestad, mientras que el otro progenitor los ejercerá exclusivamente.
DOCTRINA
AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia: De la patria potestad a la autori
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Para suspender la patria potestad por negarse al cumplimiento de la obligación alimentaria, debe
preexistir un requerimiento al cumplimiento de dicha obligación
Sétimo - Que respecto a la infracción normativa del inciso f) del artículo 75 de la Ley 21SL1, dispositivo que señala: “Sus
pensión de la Patria Potestad (...) f) Por negarse a prestarles alimentos. De acuerdo a la norma glosada, se recoge como
supuesto fáctico para la suspensión del ejercicio de la patria potestad la negativa del padre o de la madre a prestar alimen
tos a sus hijos. La negación del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de uno de los padres implica la vul
neración de uno de los deberes fundamentales del ejercicio de la patria potestad, conforme lo regulado por el inciso ó de la
Constitución y el artículo 74 del Código del Niño y Adolescentes. En efecto, desatender a un hijo en sus necesidades alimen
tarias, conforme al concepto que desarrolla el artículo 92 del ordenamiento legal antes mencionado, evidencia además de
desapego efectivo, violación al derecho a la vida y desarrollo integral de un hijo, lo que no resulta congruente con relaciones
de parentesco derivadas del vínculo paterno filial, de allí que en el ámbito penal se tipifique y sancione como delito la omi
sión al cumplimiento de la obligación alimentaria. Para sancionar a uno de los padres con la suspensión de la patria potes
tad, debe preexistir un requerimiento al cumplimiento de la obligación alimentaria; esto es, que necesariamente se debe haber
instaurado un proceso de alimentos contra aquel, en el que se haya fijado una pensión que se omite o es renuente a cumplir,
pues de lo contrario, es de suponer que se cumple con dicha obligación (Cas. N" '731-2012-Lambayeque).
143
Artículo 464.- Cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la privación o
producir la pérdida de la patria potestad, eljuez puede limitar esta hasta donde lo exija
el interés de los hijos. (DEROGADO) (* )
(*) El artículo 464 fue derogado por la primera disposición final de la Ley N° 26102, Código de los Niños y Adoles-
144 centes, del 29/12/1992.
Autorización a los hijos para vivir separados
de sus padres
Artículo 465o- Eljuez puede autorizar a los hijos^por causas graves, para que vivan sepa
rados delpadre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, poniéndolos bajo el cui
dado de otra persona.
Eljuez fija las atribuciones que esta debe ejercer.
Concordancias:
C.C. art. 445; C.P.C. art. 486 y ss.; C.N.A. art. 79
Esta disposición siempre generó controversia en torno a la condición bajo la cual el ter
cero asume el cuidado de los menores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del padre o de
la madre que contrajo matrimonio. Vale decir, que los demás atributos de la patria potestad,
diferentes a la custodia y tenencia, seguirán siendo ejercidos por los padres, quienes no sufren
ninguna restricción en el ejercicio de la patria potestad. En consecuencia, no se trata de un
caso de tutela por el que se encarga el cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor
amplitud que la sola custodia y tenencia.
Tampoco es un caso especial de cúratela, no solo por no estar contemplado como un

supuesto expreso en el artículo 606 del Código Civil, como sí ocurre con el caso del artículo
460; sino y sobre todo, porque las cúratelas especiales tienen por objeto la administración de
bienes en forma temporal.
Es por ello que, ubicando el supuesto del artículo 465 del Código Civil dentro de la
normativa vigente, se trata de un caso de colocación o acogimiento familiar de acuerdo con
las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1297, norma para la protección de niñas, niños
y adolescentes sin cuidados paténtales o en riesgo de perderlos. Al respecto, debe recordarse
que, conforme a esta norma, el acogimiento familiar es una medida de protección que se
desarrolla en una familia acogedora mientras se trabaja, para eliminar las circunstancias que
generaron la desprotección familiar.
Por no tratarse de una restricción del ejercicio de la patria potestad, por cuanto los demás
atributos de esta, seguirán siendo ejercidos por los padres, se comprueba que las “causas gra
ves” no están referidas a los supuestos que provocan la pérdida, privación o suspensión de la
autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin constituir casos de restricción del
ejercicio de la patria potestad, evidencian la inconveniencia de que el menor continúe convi
viendo con el padre o la madre que contrajo matrimonio. En ese sentido, más apropiado es
indicar en la norma “causas justificadas”.
DOCTRINA
BER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGÜA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
145
de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS, Lud'wig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tra
146
Causales de suspensión de patria potestad
Artículo 466.“ patria potestad se suspende;
1. Cuando elpadre o la madre tenga capacidad de ejercicio restringida según el artículo
44 numeral 4. (*
)
2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para
ejercerla.
4. En el caso del artículo 340.
Concordancias:
C.C. arts. 49 y ss., 340, 461, 469, 410, 471; C.N.A. art. 74; C.P.C. art. 483, 677; D.S. 015-98-PCM arts. 3 inc.
h), 42 inc. e)
1. Antecedentes
El texto original del artículo 466 del Código Civil fue el siguiente:
“La patria potestad se suspende:
1. Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.
2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla.
4. En el caso del artículo 340”.
La segunda disposición final del Decreto Ley N° 26102, publicado el 29 de diciembre

de 1992, dispuso la modificación del presente artículo; sin embargo, el referido Decreto Ley
no propuso texto modificatorio. Así, se lee: “Modifícanse los artículos 423 inciso 3) y 4), 462,
463, 466, 470, 471, 472, 474, 475, 503, 526, 533, 557 del Código Civil”. Por tal motivo, se
sostuvo el mantenimiento del texto original del Código Civil.
Sin embargo, el Decreto Ley N® 26102 fue derogado por la Ley N® 27337, publicada el
7 de agosto de 2000. El vigente Código de los Niños y Adolescentes regula la suspensión de
la patria potestad en el artículo 75, cuyo texto original era el siguiente:
“Artículo 75 Suspensión de la patria potestad
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
(*) Texto del inciso 1 según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018. 147
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad
con los artículos 282 y 340 de Código Civil”.
La confrontación entre el artículo 466 del Código Civil y el artículo 75 del Código de
los Niños y Adolescentes evidencia que la suspensión del ejercicio de la patria potestad está
regulada por esta última disposición; la que resulta, entonces, siendo la norma vigente, al
haber quedado derogado por incompatibilidad el artículo 466 del Código Civil.
El artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes ha sido modificado por la Ley
N® 29194, publicada el 25 de enero de 2008®; luego, por la Ley N° 30323, publicada el 07
mayo 2015^^4 posteriormente, por el Decreto Legislativo N° 1297, publicado el 30 de diciem
bre de 2016®; después, por la Ley N® 30819, publicada el 13 de julio de 2018®; y, finalmente,
por la Ley N° 30963, publicada el 18 de junio de 2019^5). Su texto vigente es:
“Artículo 75 Suspensión de la patria potestad
La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
(1) El artículo 2 de la Ley N” 29194 modificó el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, con la incorpora
ción del inciso h), cuyo tenor era el siguiente: “h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por
delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal”.
(2) El artículo 2 de la Ley N° 30323 modificó el inciso h) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, con
el tenor siguiente: “h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o
en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A,
153,153-A, 170,171,172, 173,173-A, 174, 175,176,176-A, 177,179,179-A, 180,181,181-A, 183-Ay 183-B del
Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad
para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.
(3) La primera disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1297 modificó el artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes, con la incorporación del inciso i), cuyo tenor es el siguiente: “i) Por declaración
de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente”.
(4) El artículo 2 de la Ley N° 30819 modificó el inciso h) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, con el
tenor siguiente: “h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos, o en
perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B,
125,148-A, 153,153-A, 170, 171,172, 173, 173-A, 174,175, 176, 176-A, 177,179,179-A, 180, 181,181-A, 183-A
y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la
penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.
(5) La cuarta disposición complementaria modificatoria de la Ley N” 30963 modificó el inciso h) del artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes, con el tenor siguiente: “h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la
madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los
artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-P, 153-G, 153-
H, 153-1, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y
183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la
148 penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”.
0 Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad
con los artículos 282 y 340 de Código Civil”.
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos,
o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107,
108-B, lio, 121-B, 122,122-B, 125,148-A, 153,153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-
G, 153-H, 153-1,153-J, 170,171, 172,173,174,175, 176,176-A, 177,179, 179-A, 180,
181, 181-A, 182-A, 183, 183-Ay 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos
establecidos en el Decreto Ley N® 25475, que establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente”.

No obstante, y desconociendo el legislador su derogación tácita por el Código de los
Niños y Adolescentes, el artículo 466 del Código Civil fue objeto de modificación expresa
por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384, publicada el 4 de setiembre de 2018, al
variarse su numeral 1, cuyo texto es el siguiente: “La patria potestad se suspende: 1. Cuando
el padre o la madre tenga capacidad de ejercicio restringida según el artículo 44 numeral
9”; cuando -como queda dicho- el cambio legislativo debió estar referido al artículo 75 del
Código de los Niños y Adolescentes. Con la anotada modificación legislativa se podría sos
tener que se ha “revivido” una norma derogada y, con ello, provocado una antinomia en el
ordenamiento jurídico en la medida que el diseño del Código Civil sobre la suspensión del
ejercicio de la patria potestad difiere sustancialmente del correspondiente al Código de los
Niños y Adolescentes: para el primero, la suspensión se produce de pleno derecho, sin nece
sidad de declaración judicial; mientras que, para el segundo, la suspensión se produce siem
pre declaración judicial.
Es el recurso a los principios de protección especial de niños y adolescentes (artículo 4 de
la Constitución) y del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Dere
chos del Niño), los que determinan la vigencia de las disposiciones del Código de los Niños
y Adolescentes en su consideración de norma especial y, por lo tanto, el estimar la modifica
ción legislativa introducida por el Decreto Legislativo N° 1384 como referida al literal a) del
artículo 75 de este último; armonizándolo conforme a su diseño normativo, es decir, que la
suspensión de la patria potestad se realizará siempre a instancia judicial cuando se incurra y
acredite la causa que la motiva.
2e La suspensión del ejercicio de la patria potestad

El incumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental evidencia la
inconveniencia de que los padres sigan ejerciéndola, por afectarse con ello el interés de los
hijos. Pero también puede presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio
de la patria potestad, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos. En las circunstancias
expuestas se producirán restricciones al ejercicio de la patria potestad.
De acuerdo con ello, no constituye causal de restricción del ejercicio de la patria potes
tad, ni puede determinar su pérdida por declaración de abandono, la carencia de recursos
materiales por parte de los padres. Así, la Corte Suprema ha precisado lo siguiente:
La resolución de vista para confirmar la resolución de primera instancia que declara el
estado de abandono del menor sub judice se apoya fundamentalmente en que el padre
biológico del citado menor carece de todo recurso económico y por ende no está en
posibilidades de asumir el cuidado y educación de dicho menor. Empero, al decidirse
la controversia, no se ha tenido en cuenta lo previsto en el último párrafo del nume

ral 248 del Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto señala que “la falta o caren
cia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de aban
dono”. Es más, no se ha acreditado en autos que el padre del citado niño incumpla con
sus obligaciones o deberes correspondientes o que carezca de las calidades morales o
mentales necesarias para asegurar la correcta formación; pues, ha quedado evidenciado
en autos que no descuida a su citado hijo, tal como se corrobora del informe social eva
cuado a fojas cuarentiuno, en el que se deja constancia que el mencionado menor fre
cuentemente recibe la visita de su padre, quien le provee con lo indispensable para su
alimentación. Por lo que se concluye que el referido menor no se encuentra en ninguno
de los supuestos previstos en el numeral 248 del Código de los Niños y Adolescentes®.

inherentes a ella son impuestas judicialmente, luego de evaluar y calificar los hechos pro
ducidos. Ello es así, por el principio de que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades compe
ración es necesaria en el interés superior del niño (numeral 1 del artículo 9 de la Conven
ción sobre los Derechos del Niño). Así ocurre en los casos de abandonar a los hijos, negarse
a prestarles alimentos, tratarlos con dureza, etc.; supuestos de hecho, todos ellos, que no
constituyen numerus clausus sino apertus, conforme a la disposición citada de la Convención
sobre los Derechos del Niño. En estos casos y una vez impuesta la restricción, se impide al
padre afectado continuar ejerciendo la patria potestad; lo que no importa una sustracción
al cumplimiento de la obligación alimentaria. El otro progenitor la ejercerá exclusivamente.
El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricciones, se refería a la pérdida
(artículo 462), privación (artículo 463) y limitación (artículo 464) de la patria potestad,
según la magnitud de los incumplimientos; vale decir, sean estos muy graves, graves o leves.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho impi
dan su ejercicio, sin que los padres lesionen el interés de sus hijos, no requieren ser evalua
das, calificadas o impuestas por el juez de familia. Ello es así, en atención al principio antes
anotado. Así ocurre en los casos de interdicción civil del padre o de la madre, por ausencia
o desaparición judicialmente declarada del padre o de la madre, por enfermedad o accidente
del padre o de la madre, etc. En estos casos, la restricción opera automáticamente y deter
mina que el padre no afectado con el impedimento ejerza exclusivamente la patria potestad.
El sistema del Código Civil, tratando este tipo de restricción, se refería a la suspensión
de la patria potestad (artículo 466).
El Código de los Niños y Adolescentes, derogando por incompatibilidad el sistema

indicado del Código Civil, reúne las causales que suponen incumplimientos imputables a
los padres que lesionan los intereses de los hijos con aquellas eventualidades no imputables
a los padres y que impiden su ejercicio, bajo el título único de suspensión de la patria potes
tad (artículo 75).
No obstante, el modelo que sigue el Código de los Niños y Adolescentes tiene el

inconveniente de disponer que toda restricción al ejercicio de la patria potestad, tanto por
(6) Véase, al respecto, los considerandos tercero y cuarto de la sentencia en Casación N° 2253-2001 Ayacucho, del 15 de
150 julio del 2002, publicada en la separata especial del diario oficial El Peruano del 2 de setiembre del 2002, p, 9118.
eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, como por hechos imputables a los padres
que lesionan los intereses de los hijos, sean establecidas en sede judicial (artículo 79); recar
gando inútilmente la carga judicial con aquellos casos provocados por circunstancias ajenas
a la voluntad de los progenitores, que no justifican ser evaluados, calificados o impuestos por
el juez de familia. Ello es así en atención al principio de que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autori
dades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9, numeral 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño).
Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los dos supuestos que
restringen el ejercicio de la patria potestad y en el que se establezca que: a) Todo incumpli
miento de los atributos de la patria potestad, que sea imputable a los padres y lesione el inte
rés de los hijos, provoca la privación de su ejercicio; y, b) Toda eventualidad que de hecho
impida el ejercicio de la patria potestad, sin que se lesione el interés de los hijos, genera la
suspensión de ese ejercicio. La privación será evaluada y establecida en sede judicial. La sus
pensión operará automáticamente.
A pesar de que, como queda dicho, la modificación legislativa introducida por el Decreto
Legislativo N® 1384 debe estar referida al literal a) del artículo 75 del Código de los Niños
y Adolescentes, el artículo 466 del Código Civil se refiere a los siguientes casos de suspen
sión de la patria potestad:
a) Cuando el padre o la madre tenga capacidad de ejercicio restringida según el artículo

44 numeral 9. Esta última disposición se refiere a la persona que se encuentra en estado
de coma y no hubiera designado un apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El
estado de coma comprende múltiples deficiencias de naturaleza física, sensorial, inte
lectual y mental de la persona, que afecta su autodeterminación y discernimiento para
realizar los actos de la vida civil. Como la persona en dicho estado pierde su capacidad
de pensar y percibir su entorno, aunque conserva la función no cognoscitiva y los patro
nes normales de sueño, el estado de coma se presenta como un supuesto que impide de
hecho ejercer la patria potestad; lo que ya está previsto en el numeral 3 del artículo 466.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. Ello ocurre cuando trans
curren dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido. En el aspecto patri
monial, la declaración judicial de ausencia determina la posesión temporal de los bienes
del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Si tiene hijos
menores de edad, la declaración judicial de ausencia importa la suspensión del ejercicio
de la patria potestad por la imposibilidad para atender las obligaciones paterno-filiales.
c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejer
cerla. Por su carácter genérico, todo supuesto que de hecho impida el ejercicio de la
patria potestad es comprendido: el viaje por motivos de trabajo o de estudio de uno de
los padres fuera del domicilio en el que residen los hijos; el internamiento temporal en
un centro hospitalario como consecuencia de un accidente o enfermedad; etc.
d) En el caso del artículo 340. Se refiere a los casos de separación de cuerpos o divorcio
por causal; involucrándose, también, a la invalidez del matrimonio. No se comprende a
la separación convencional y el divorcio ulterior, por disponerse que en este caso ambos
padres continúan ejerciendo la patria potestad.
151
DOCTRINA
tado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉ
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad no puede infringir la naturaleza indispo
nible del derecho
Ambas partes, demandante y demandada, han celebrado un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad y otras
pretensiones acumuladas. Sin em. arpo, por aspectos de fondo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indisponi
ble del derecho sustancial y sometí rse a un acuerdo o avenimiento de las partes, por cuanto la declaración de suspensión de
la patria potestad, en los casos de separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges, constituye un efecto o consecuencia
de tales supuestos cuyo cumplimiento no admite pactarse en sentido contrario, ya que además, no se trata de una separación
* 119-91-Lima}.
convencional (Cas. N'
CORTE SUPERIOR
El hecho de que los menores vivan en otro país, no es razón suficiente para la suspensión de la patria
potestad, si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre
3.3. Respecto a la suspensión de la patria potestad, se tiene que la demandante lo ha solicitado en razón a que el padre
de los menores F. y Mf.M.R.. no ha cumplido con acudirías con la pensión acordada mediante transacción extrajudicial
copiada a fojas doscientos treinta y nueve, doscientos cuarenta y doscientos cuarenta y seis, del expediente acompañado sobre
reducción de alimentos, apreciándose del mismo que no existe aprobación de liquidación, requerimiento o apercibimiento al
demandado, por lo que el medio probatorio adjunto al escrito de apelación, obrante de fojas cuatrocientos cinco a cuatrocientos
siete, si bien es cierto da cuenta de una presunta deuda respecto a los alimentos, no refleja negativa al cumplimiento. Ade
más el hecho de que las menores vivan en otro país por decisión unilateral de uno de los padres, no es razón suficiente para
la suspensión de la patria potestad, si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad delpadre, pues dicha norma tiene como
finalidad la de proteger a los menores cuando existan razones de fuerza mayor que impidan a los padres ejercerla, motivo
por el cual la apelación formulada no es amparable en dicho extremo (Exp. A" 121-2Qll-Lima}.
152
Nombramiento de curador para representar
al hijo en juicio
Artículo 467.- En los casos de los artículos 446, 465, 464 y 466, inciso 5, el consejo de
familia proveerá de un curador al hijo para que represente a este en eljuicio respectivo.
Concordancias:
C.C. arts, 446, 465, 466 inc. 5), 468, 647; C.P.C. arts. 74, 74; C.N.A. art. 101, 105
Craso error contiene este artículo.
Efectivamente, partamos en principio que jurídicamente lo que corresponde es el nom

bramiento de un tutor ya que este procede en los casos en que un menor no está bajo la patria
potestad (artículo 502 del CC), situación que se da en los casos de restricción de la misma.
Técnicamente, el nombramiento de un curador no es adecuado, ya que como sabemos esta
se instituye básicamente para los incapaces mayores de edad (artículo 565, inc. 1 y artículo
576 del CC). Esta situación debe ser tomada en cuenta en una futura reforma.
Por lógica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la pérdida de la adminis

tración y usufructo de los bienes del hijo (artículo 446 del CC), privación (artículo 463 del
CC) y suspensión de la patria potestad, el consejo de familia en ejercicio legítimo y propio
de sus funciones (como institución de supervigilancia de los intereses de los hijos que care
cen de padres o que teniéndolos están incapacitados de ejercer la patria potestad) se encar
gará de nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses del menor en los procesos
judiciales correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artículo resulta diminuta si

consideramos que el curador debe brindar una protección integral al incapaz, velando por
su restablecimiento, por su colocación en un establecimiento adecuado y representándolo o
asistiéndolo, según el grado de la incapacidad, en sus negocios (artículo 576 del CC). De allí,
que su función no esté limitada exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judi
ciales entablados sino por su desarrollo y bienestar general.
DOCTRINA
nos Aires, 1989-
153
Nombramiento judicial de curador
Artículo 468.- Eljuez, a solicitud de parte o de oficio, nombrará curador para los hijos y
proveerá a su seguridad y a la de sus bienes conforme a las normas pertinentes del Código
de Procedimientos Civiles, en caso de que el consejo de familia no cumpla con lo dispuesto
en el artículo 467, o que pueda resultar perjuicio.
Concordancias:
C.C. arts. 461, 414, 464, 644; C.P.C. arts, 149 inc. 2), 169 y ss.
Este artículo funciona como un complemento del artículo anterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de nombrar un
curador que proteja los intereses del menor en los procesos judiciales correspondientes o que
nombrado resulte su decisión perjudicial, el nombramiento del curador será judicial, promo
vido por el juez de oficio o, caso contrario, a solicitud de parte.
Incuestionablemente, prima la protección del menor frente a las funciones del consejo
de familia cumpliendo el juez un rol fundamental en la defensa de los intereses del menor.
Mantenemos nuestra posición en que debe proceder técnicamente nombrar un tutor

en vez de un curador {vid. primer párrafo del comentario del artículo anterior), así como la
referencia al consejo de familia en el comentario del artículo 467.
En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisión que se hace en el dispo

sitivo debe entenderse referida a las normas pertinentes del Código Procesal Civil en actual
vigencia. Particularmente es aplicable el inciso 2 del artículo 749, ubicado en la sección sobre
procesos no contenciosos, según el cual se tramita en esta vía el proceso sobre la administra
ción judicial de bienes, así como los artículos 769 a 780 que regulan en detalle el mencio
nado procedimiento.
DOCTRINA
nos Aires, 1989.
154
Efectos de la pérdida, privación, limitación
o suspensión de la patria potestad
Artículo 469.- Los efectos de la pérdida, la privación, la limitación y la suspensión de
la patria potestad, se extenderán a los hijos nacidos después de que ha sido declarada.
Concordancias:
C.C.^rA 467, 462, 465, 466,■ C.N.A.^m, 75, 77; D.S. N° 015-98-PCM^rZj. 5 inc. h), 42 inc. 29X94:art. 4
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González
1. Fundamento jurídico
El precepto enunciado encuentra su sustento en que “carecería de sentido que, acredi
tada la ineptitud paterna para guardar a los hijos ya nacidos, se le acordara esa guarda res
pecto de los sobrevinientes, cuando no se ha rehabilitado y subsiste la misma ineptitud”
(CORNEJO, p. 226).
En este sentido, cabe recordar que la patria potestad es un poder único, entendido como
un conjunto de derechos-deberes que se tienen respecto de los hijos y que no asumen el carác
ter de poder múltiple o acumulativo. Por el contrario, dichas facultades no tienen relación
con la cantidad o número de los hijos y, por ende, no son una suma de potestades de conte
nido idéntico sino distintos (URIARTE, p. 56).
La norma bajo análisis está sustentada en el principio del interés superior del niño,
recogido por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En efecto “uno de
los aportes de la Convención ha sido extender la vigencia del principio garantista del inte
rés superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la Declaración de 1959) o
judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo
hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres” (CILLERO, p. 83).
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Código de los Niños
y Adolescentes, el cual en su artículo 78 establece que “el juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del Principio del Interés Supe
rior del Niño y del Adolescente”.
En efecto, “el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero también
el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirijan hacia el logro de la
autonomía en el ejercicio de sus derechos. Los roles paténtales no son derechos absolutos, ni
meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños, es
decir, por su interés superior” (CILLERO, p. 84).
Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha optado por extender los
efectos de la restricción de la patria potestad a toda la prole. Queda claro entonces que frente
al derecho de los padres de ejercer la patria potestad sobre los hijos, el derecho de los hijos a
desenvolverse en un ambiente adecuado para su desarrollo es prevalente.
2. Inaplicación de la restricción para

los hijos sobrevinientes
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en cuenta lo señalado por Borda (citado por
MEJÍA SALAS, p. 133) en cuanto establece que “el delito cometido respecto de uno de
155
los hijos ocasiona la pérdida de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente que
un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garantía para los demás
hijos. Empero, consideramos que esa solución no sería aplicable a los hijos que nacieran
después de la condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas a un hecho quizá
remoto, y privaría toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito”.
De acuerdo con esta posición, la infracción de los deberes de los padres debe ser anali
zada caso por caso y en relación al hijo respecto del cual se haya producido la infracción que
motiva la pérdida de la patria potestad. En consecuencia, la pérdida de la patria potestad se
produce respecto de cada uno de los hijos, de manera individual, no pudiendo extenderse a
los demás hijos las consecuencias del comportamiento de los padres respecto de uno de ellos.
A ello se suman cuestiones de carácter procesal. En efecto, “si la acción ha sido dedu
cida limitando la petición de pérdida de patria potestad en relación al hijo víctima o dam
nificado por el ilícito, no puede ampliarse el marco de la sentencia sin incurrir en vicios de
incongruencia de entidad nulificante, por lo cual habrá que demostrar en la especie que, ade
más, el hecho cometido coloca en situación de abandono a los otros hijos, y solicitar concre
tamente la sanción a su respecto” (D’ANTONIO, p. 177).
En contra de esta posición se encuentra Cornejo, quien sostiene que “no se comprende
claramente por qué la ley ha de aceptar la hipótesis de un padre o madre idóneo para guar
dar a algunos de sus hijos e incompetente o indigno de guardar a los demás” (CORNEJO,
p. 226). Por ende, la restricción de la patria potestad debe entenderse de manera absoluta.
Sobre el particular, es preciso advertir que la posición que propugna la extensión de los
efectos de la restricción de la patria potestad a todos los hijos se refiere a causales generales,
que por su propia naturaleza son capaces de afectar no solo al hijo perjudicado, sino también
a los demás hijos. Así, por ejemplo, la interdicción del padre o de la madre originada en cau
sas de naturaleza civil no tiene que estar referida a alguno de los hijos para que le sea apli
cable; por el contrario, la naturaleza de esta causal determina que la restricción de la patria
potestad se extienda a todos.
Supuesto distinto es aquel en que la restricción de la patria potestad tenga como sus
tento la conducta del padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a prestarle alimentos,
por ejemplo). De ser el caso, queda claro que procede la restricción de la patria potestad res
pecto del hijo agraviado; no obstante, esta conclusión no parece tan contundente cuando se
pretenden ampliar los alcances de dicha restricción a los demás hijos, respecto a los cuales no
se ha verificado la causal invocada.
De acuerdo con esta posición, cabría tener en cuenta que si bien la norma bajo análisis
propugna la restricción de la patria potestad respecto de todos los hijos sin hacer concesio
nes, el órgano jurisdiccional deberá evaluar caso por caso el “efecto contagioso” de la causal
en que se hubiere incurrido a efectos de determinar su aplicabilidad a los demás hijos.
3 o Consideraciones en torno a la pérdida? privación? limitación

y suspensión de la patria potestad
Desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento
de diversas modificaciones. Así, la Segunda Disposición Final del Texto Unico Ordenado del
anterior Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N® 004-99-JUS, declaró la
modificación del artículo bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no señala expresamente
156 el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada mediante Ley N® 27337,
por la que se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual no efectúa refe
rencia a la norma en reseña.
Ello motivó que la doctrina se pronunciara señalando que “se hace necesaria una ley
que, aclarando el Código de los Niños y Adolescentes, señale en qué consisten las modifica
ciones del Código Civil en lo pertinente” (CHUNGA LAMONJA, p. 380).
Si bien la modificación expresa reclamada no llegó a dictarse, es preciso señalar que el

artículo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el Código de los Niños
y Adolescentes actualmente vigente. Ley N° TJ'i'b'l. En este sentido, cabe tener en cuenta
que mientras que el Código Civil mantiene las categorías de pérdida, privación, limitación
y suspensión de la patria potestad de manera separada, el Código de los Niños y Adolescen
tes ha optado por reducir estas categorías a dos, la extinción o pérdida y la suspensión de la
patria potestad.
En efecto, del análisis de las normas citadas se desprende que el artículo 75 del Código
de los Niños y Adolescentes ha recogido dentro del rubro de suspensión de la patria potes
tad, las causales de privación y suspensión a que hacen referencia los artículos 463 y 466 del
Código Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extinción y pérdida de la patria potestad a que se refieren
los artículos 461 y 462 del Código Civil, respectivamente, han sido subsumidas dentro del
artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual regula las causales de extinción
o pérdida de la patria potestad de manera conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artículo bajo comentario ha

sido modificado, si bien no expresamente, por lo menos de manera tácita. Esta modificación
debe entenderse desde dos puntos de vista, a saber.
a) La primera, referida a la supresión de las categorías del Código Civil (pérdida, privación,
limitación y suspensión) para incorporarlas a las categorías reguladas por el Código de
Niños y Adolescentes (suspensión y pérdida). En consecuencia, el supuesto de hecho de
la norma deberá entenderse referido a las categorías contempladas en el Código de los
Niños y Adolescentes.
b) De otro lado, a las causales contempladas por el Código Civil debe añadirse aquellas
incorporadas por el Código de los Niños y Adolescentes. Se entiende, por tanto, que la
supresión de la patria potestad también procede de verificarse estas nuevas causales.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1988; CILLERO BRU-
NOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina. De Palma. Buenos Aires, 1998; CHUNGA
LAMONJA, Fermín. Derecho de Menores. Grijley. Lima, 1995; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho fami
liar peruano. Tomo 11. Gaceta Jurídica. Lima, 1998; D ANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1979; PLÁCIDO, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia.
Lima, Gaceta Jurídica, 2003; MEJIA SALAS, Pedro. La Patria Potestad. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima,
2002; URIARTE, Jorge Alcides. Patria Potestad. Ghersi Editor. Buenos Aires, 1981.
157
Subsistencia de los deberes de los padres
Artículo 470." La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no
alteran los deberes de los padres con los hijos.
Concordancias:
C.C. arts. 281, 461, 462, 465, 466; C.N.A. art. 75, 88, 89, 94
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González
le Fundamento de la preservación
de los deberes paternos
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre culpable
los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las obligaciones que ella involucra.
La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor frecuencia en la obligación de

otorgar alimentos. Esta norma encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria
potestad. En efecto, los deberes paternos son inherentes a la filiación, no a la patria potestad.
Siguiendo a los Mazeaud (citados por D’ANTONIO, p. 103), la obligación alimentaria tiene
sustento en la obligación de solidaridad familiar. En palabras de Belda y Pérez de Nueros-
Berbein y Jiménez (IBÍDEM) “la obligación de proveer alimentos se funda en la ley natural
y se establece entre individuos unidos por vínculos de familia”.
Es por ello que, haciendo referencia a la obligación de los padres de brindar alimen
tos, Planiol y Ripert (IBÍDEM) señalan que la obligación alimentaria de los padres no debe
confundirse con la obligación derivada de la patria potestad, pues esta comprende elementos
extraños a la deuda alimentaria.
En suma, “el apartamiento del padre de la patria potestad en nada puede alterar su obli
gación alimentaria, ya que esta se funda en el vínculo de parentesco, si bien se muestra refor
zada durante la minoridad del niño” (D’ANTONIO, p. 104).
Desde un punto de vista práctico, este precepto encuentra su fundamento en que, de
no dejarse vigentes las obligaciones de los padres, ello perjudicaría indebidamente a los hijos
y dejaría abierta la posibilidad de que los padres invocaran su propia culpa para liberarse del
cumplimiento de sus obligaciones naturales, morales y legales. No obstante, “se entiende que
la subsistencia de los deberes funciona en la medida que las circunstancias lo permitan, ya que
en ciertos supuestos (como la desaparición) algunos deberes (como el de dirigir la educación
y capacitación de los hijos) no podrán ser cumplidos” (CORNEJO, p. 228).
En caso de divorcio, por ejemplo “ambos cónyuges continúan en la obligación de acu

dir a los gastos de educación y mantenimiento de sus hijos, en proporción a sus recursos”.
Para estos efectos, se ha establecido como obligación del juez cuidar los alimentos de los hijos
menores, debiendo fijarse en la sentencia, la suma de la prestación aun cuando esta no hubiere
sido demandada (CABELLO M ATAMALA, p. 478).
En la legislación española, el juez puede adoptar medidas con la finalidad de asegu
rar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo. Estas medidas
pueden adoptarse aun cuando el padre no tenga la patria potestad sobre el hijo (DÍEZ-
PICAZO, p. 294).
158
2. Consideraciones en torno a las categorías de pérdida, privación,

limitación y suspensión de la patria potestad
Al igual que el artículo 469 del Código Civil, el cual también incorpora como supuesto
de hecho las categorías de pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad;
desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado el intento de diver
sas modificaciones.
Así, la segunda disposición final del Texto Unico Ordenado del anterior Código de los
Niños y Adolescentes, aprobado por D.S. N° 004-99-JUS, declaró la modificación del artículo
bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no señala expresamente el texto modificatorio.
Esta norma fue posteriormente derogada mediante Ley N° 27337, por la cual se aprobó el
nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el cual no efectúa referencia a la norma en reseña.
Ello motivó que la doctrina se pronunciara señalando que “se hace necesaria una ley que
aclarando el Código de los Niños y Adolescentes, señale en qué consisten las modificaciones
del Código Civil en lo pertinente” (CHUNGA LAMONJA, p. 380).
Si bien la modificación expresa reclamada no llegó a dictarse, es preciso señalar que el
artículo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por la Ley N® 27337, por la
cual se aprobó el Código de los Niños y Adolescentes actualmente vigente.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que mientras el Código Civil mantiene las cate
gorías de pérdida, privación, limitación y suspensión de la patria potestad de manera sepa
rada, el Código de los Niños y Adolescente ha optado por reducir estas categoría a dos, la
extinción o pérdida y la suspensión de la patria potestad. En efecto, del análisis de las normas
citadas se desprende que el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes ha recogido
dentro del rubro de suspensión de la patria potestad, las causales de privación y suspensión a
que hacen referencia los artículo 463 y 466 del Código Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extinción y pérdida de la patria potestad a que se refieren los
artículos 461 y 462 del Código Civil, respectivamente, han sido recogidas dentro del artículo
77 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual regula la extinción o pérdida de la patria
potestad de manera conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artículo bajo comentario ha
sido -por los menos tácitamente- modificado. Esta modificación debe entenderse desde dos
puntos de vista, a saber:
a) La primera, referida a la supresión de las categorías del Código para incorporarlas a las
categorías reguladas por el Código de Niños y Adolescentes. En consecuencia, la vigen
cia de los deberes de los padres para con los hijos debe entenderse referida a las catego
rías contempladas en el Código de los Niños y Adolescentes.
b) De otro lado, a las causales contempladas por el Código Civil debe añadirse aquellas
incorporadas por el Código de los Niños y Adolescentes. Se entiende, por tanto, que los
deberes de los padres para con los hijos también permanecen inalterados de verificarse
estas nuevas causales.
Propuesta de reforma
Finalmente, las consideraciones expuestas han determinado que se proponga la modi
ficación del texto del artículo bajo comentario.
La fórmula propuesta es transcrita a continuación:
“Artículo 470.- Los efectos de la suspensión y de la extinción de la patria potestad no alteran
los deberes de los padres para con los hijos” (ARIAS-SCHREIBER, p. 133). 159
Como se puede apreciar, la propuesta de modificación desecha la fórmula que regula las
instituciones de pérdida, privación, limitación y supresión que recoge el Código Civil, para
acogerse a la regulación del Código de los Niños y Adolescentes en cuanto circunscribe las
causales de restricción de la patria potestad a la pérdida y suspensión.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del Código Civil peruano. Gaceta
Jurídica, Lima, 1998; BELDA Y PÉREZ DE NUEROS, Francisco José y BERBEIN Y JIMENEZ, Antonio.
Instituciones de Derecho Civil. Madrid, 1889; CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurispru
dencia en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; CHUNGA
LAMONJA, Fermín. Derecho de Menores. Grijley, Lima, 1995; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho fami
liar peruano. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DANTONIO, Daniel Hugo. Patria Potestad. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1979; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen
IV. edición. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1995; PLÁCIDO, Alex. Filiación y patria potestad en la doc
trina y en la jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurídica, 2003. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado
Práctico de Derecho Civil Francés. La Habana, 1946.
160
Restitución de patria potestad
Artículo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado
en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.
La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia corres
pondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al
interés del menor.
En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad
cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la
patria potestadpor sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del
hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los
artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174,
175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-Ay 183-B del Código Penal o,
por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la pena
lidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instruc
ción y eljuicio. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 461, 462, 463, 466; C.N.A. art. 18; C.P.C. art. 21, 486 y ss.
1. Antecedentes
El texto original del artículo 471 del Código Civil fue el siguiente:
“Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pue
den pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.
La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspon
diente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés
del menor.
En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando
desaparezcan los derechos que los motivaron”.
La segunda disposición final del Decreto Ley N® 26102, publicado el 29 de diciembre
de 1992, dispuso la modificación del presente artículo; sin embargo, el referido Decreto Ley
no propuso texto modificatorio. Así, se lee: “Modifícanse los artículos 423 inciso 3) y 4), 462,
463, 466, 470, 471, 472, 474, 475, 503, 526, 533, 557 del Código Civil”. Por tal motivo, se
sostuvo el mantenimiento del texto original del Código Civil.
Sin embargo, el Decreto Ley N® 26102 fue derogado por la Ley N° 27337, publicada el
7 de agosto de 2000. El vigente Código de los Niños y Adolescentes regula la restitución de
la patria potestad en el artículo 78, con el tenor siguiente:
“Artículo 78.- Restitución de la patria potestad
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su res
titución cuando cesa la causal que la motiva.
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 29194 del 25/01/2008; y texto del tercer párrafo según modi
ficatoria efectuada por la Ley N“ 30323 del 07/05/2015. 161
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en

razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”.
La confrontación entre el artículo 471 del Código Civil y el artículo 78 del Código de
los Niños y Adolescentes evidencia que la restitución del ejercicio de la patria potestad está
regulada por esta última disposición; la que resulta, entonces, siendo la norma vigente al haber
quedado derogado tácitamente el artículo 471 del Código Civil.
No obstante y desconociendo el legislador su derogación tácita por el Código de los

Niños y Adolescentes, el artículo 471 del Código Civil fue objeto de modificación expresa
por el artículo 3 de la Ley N® 29194, publicada el 25 de enero de 2008, al precisarse -en su
último párrafo- que “en los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la
patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de
pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en
agravio del hijo o en perjuicio del mismo”.
Sin embargo, otra vez con la Ley N° 30323 se modificó el último párrafo del derogado
artículo 471 del Código Civil; cuando -como queda dicho- el cambio legislativo debió estar
referido al artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes. Con la anotada modifica
ción legislativa se podría sostener que se ha “revivido” una norma derogada y, con ello, pro
vocado una antinomia en el ordenamiento jurídico en la medida que el diseño del Código
Civil sobre la restitución del ejercicio de la patria potestad en los casos de pérdida y suspen
sión difiere sustancialmente del correspondiente al Código de los Niños y Adolescentes: para
el primero, la restitución se produce de pleno derecho, pues “los padres volverán a ejercer la
patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron”, sin necesidad de decla
ración judicial; mientras que, para el segundo, la restitución se produce cuando cesa la cau
sal que la motiva y siempre que el juez evalúe “la conveniencia de la restitución de la Patria
Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”, requirién-
dose siempre declaración judicial.
Es el recurso a los principios de protección especial de niños y adolescentes (artículo 4 de

la Constitución) y del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Dere
chos del Niño), los que determinan la vigencia de las disposiciones del Código de los Niños
y Adolescentes en su consideración de norma especial y, por lo tanto, el estimar la modifica
ción legislativa introducida por la Ley N® 30323 como referida al artículo 78 de este último;
armonizándolo conforme a su diseño normativo, es decir, que la restitución en caso de pér
dida y suspensión de la patria potestad se realizará siempre a instancia judicial cuando desa
parezca la causa que la motiva, “salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sen
tencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del
mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B,
lio, 125,148-A, 153,153-A, 170,171,172,173,173-A, 174,175,176,176-A, 177,179,179-
A, 180, 181, 181-A, 183-Ay 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos estable
cidos en el Decreto Ley N" 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y
los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio”, casos en los que no podrá
solicitarse la restitución del ejercicio de la patria potestad.
2. La restitución del ejercicio de la patria potestad

Como se sabe, por el principio de protección de la familia, el sistema jurídico tiene por
finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. Este postulado aplicado a los casos
de restricción del ejercicio de la patria potestad, exige que la relación paterno filial se resta
blezca, se recomponga, cuando ello convenga al interés superior de los hijos.
Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro,
la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitución
del ejercicio de la patria potestad.
La restitución se producirá en la misma forma que se estableció la restricción. Así, impo

niéndose en sede judicial las restricciones por inconductas de los padres, también correspon
derá al juez evaluar la conveniencia de su restitución en forma progresiva.
Se deben fundamentar las restricciones impuestas por la Ley N° 30323, en cuanto no

procede solicitar la restitución de la patria potestad por la comisión de delito doloso en agra
vio del hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos
en los artículos 107,108-B, 110, 125,148-A, 153,153-A, 170,171, 172,173,173-A, 174, 175,
176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal o, por cual
quiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para
los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
Al respecto, se debe destacar que se está frente a un conflicto entre la garantía de la pre
sunción de inocencia y el principio de protección especial de la infancia y adolescencia, ambos
contenidos en los artículos 2.24.e y 4 de la Constitución, respectivamente. A priori, se pre
senta una justificación razonable para restringir la presunción de inocencia a favor de la pro
tección especial de la infancia. Ello también determina su idoneidad. Dado que no es conve
niente para el menor mantener contacto personal con el padre o madre victimarios, en ello
se aprecia la necesidad de tal restricción. Por otro lado, resulta proporcional en la medida que
superado el proceso y absuelto que sea el padre o la madre procesados, estos deberán recupe
rar el ejercicio de la patria potestad de manera progresiva.
Cabe resaltar que en el Derecho de Familia es común observar el conflicto anotado.

Así, por ejemplo, el artículo 242, inciso 6, del Código Civil resolvió el conflicto entre la pre
sunción de inocencia y la promoción del matrimonio. Se trata dei impedimento matrimo
nial previsto para el procesado por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, quien no se
puede casar con el consorte sobreviviente. Aquí resulta también clara la fundamentación a
favor de la promoción del matrimonio: si se autoriza el matrimonio y luego es condenado, se
habría fomentado la celebración de un matrimonio nulo, lo que resulta contrario al principio.
De acuerdo con lo expuesto y toda vez que la Ley N" 30323 se sustenta en la inconve
niencia para el menor de mantener contacto personal con el padre o madre victimarios, resulta
también necesario extender la restricción a favor de los demás hijos del progenitor procesado,
hayan sido o no víctimas de los referidos delitos, ante la potencial exposición al peligro que
se encontrarían de seguir bajo la patria potestad del agresor.
No obstante, el artículo 3 de la Ley N" 30819

* ” se dispone: “En los delitos previstos en
los artículos 107,108-B, 110,121-B, 122,122-B, 125,148-A, 153,153-A, 170,171,172,173,
173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código
Penal el juez penal aplica la suspensión y extinción de la patria potestad conforme con los
artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda al momento
(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de julio del 2018. 163

procesal. Está prohibido, bajo responsabilidad disponer que dicha materia sea resuelta por
justicia especializada de familia o su equivalente”.
Ahora, este cambio normativo permite concluir que, en concordancia con el artículo
78 del Código de los Niños y Adolescentes, el juez de familia, o su equivalente, podrá resti
tuir la patria potestad, en forma total o parcial, según convenga al interés del menor, cuando
desaparezca la causa que la motiva y la suspensión o pérdida de la patria potestad no haya
sido aplicada por el juez penal como medida de coerción procesal o como pena limitativa
de derechos por sentencia condenatoria por la comisión de los delitos dolosos mencionados.
Sin embargo, si la patria potestad también se suspende o pierde, en consideración a

la grave repercusión que tiene para el hijo, por la comisión de los delitos establecidos en el
Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los pro
cedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, no resulta congruente que en
el artículo 3 de la Ley N° 30819 se haya omitido su mención, como sí lo hacía la modifi
cación realizada al tercer párrafo del derogado artículo 471 del Código Civil por la Ley
N° 30323. Siendo así, para estos casos no rige la prohibición y, por tanto, se podrá solicitar
al juez de familia, o su equivalente, la restitución de la patria potestad a pesar de haber sido
impuesta la suspensión o pérdida de la patria potestad por el juez penal como medida de coer
ción procesal o como pena limitativa de derechos por sentencia condenatoria.
DOCTRINA
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
La patria potestad no se atribuye de forma definitiva a uno de los padres

2°) La patria potestad como derecho de los padres, no se encuentra atribuido en forma definitiva a uno de los progeni
tores, razón por la que puede variar indistintamente siempre a beneficio del menor (Cas. K'‘ 1099-2000-Ica).
164
SECCIÓN CUARTA
AMPARO FAMILIAR
TÍTULO I
ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
CAPÍTULO PRIMERO
Alimentos
Definición
Artículo 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habi
tación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gas
tos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto, f *J
Concordancias:
C. art. 6; C.C. arts. 235, 281, 423 inc. 1), 431, 526; C.P.C. arts. 483, 546 inc. 1), 560, 519, 615; C.t4A. art. 92;
C.T. ízrA 6; LEY 26872 9; D.S. 017-93-JUS art. 51 inc. 4), D.S 001-97-TR arts. 31, 38; D.S. 004-97-TR
22, 23,74; LEY 28970.
Carmen Chunga Chávez
En primer lugar, antes de comentar este artículo debemos tener presente cuál es el ori
gen del vocablo “alimentos”; el mismo proviene del latín ‘'alimentum” o “ab alere’\ que sig
nifica nutrir, alimentar.
En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define jurídicamente como alimentos a “todo aque

llo que una persona tiene derecho a percibir de otra -por ley, declaración judicial o convenio-
para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción”.
Cabanellas lo refiere como “las asistencias que en especie o en dinero, y por ley, contrato
o testamento, se dan a una o más personas para su manutención y subsistencia; esto es, para
comida, bebida, vestido e instrucción cuando el alimentista es menor de edad”.
A su turno, Aparicio Sánchez entiende por alimentos a “los recursos o asistencia que
uno está obligado a proporcionar a otra, para que coma, se vista, tenga habitación y se cure
sus enfermedades”.
Por su parte, Barbero sostiene que “el deber en determinadas circunstancias es puesto por
ley a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los medios necesarios parala vida”.
Podemos decir entonces que alimentos implica no solamente la palabra propiamente

dicha, sino que abarca más allá del significado; en el sentido más extenso, es todo lo que nos
ayuda a protegernos para poder vivir y desarrollarnos en forma digna.
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N“ 30292 del 28/12/2014. 165
Con relación a la naturaleza jurídica de los alimentos, vale mencionar las dos tesis:
a) Tesis patrimonial." Cuando los alimentos son susceptibles de valoración económica, y

extrapatrimoniales o personales cuando no son apreciables pecuniariamente.
Para Messineo el derecho alimentario tiene su naturaleza genuinamente patrimonial, por

ende, transmisible. En la actualidad esta concepción ha sido superada porque el dere
cho alimentario no solo es de naturaleza patrimonial, sino también de carácter extrapa
trimonial o personal.
b) Tesis no patrimonial.- Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio entre
otros, consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del fundamento
ético-social y del hecho de que el alimentista no tiene ningún interés económico ya
que la prestación recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acree
dores, presentándose como una de las manifestaciones del derecho a la vida que es
personalísima.
Por otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza suigeneris. En ese
sentido se señala que es una institución de carácter especial o sui generis de contenido patri
monial y finalidad personal conexa a un interés superior familiar, que se presenta con una
relación patrimonial de crédito-debito, por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al
deudor una prestación económica en concepto de alimentos.
Nuestra legislación se adhiere a esta tesis, aunque no lo señala de manera expresa.
Asimismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes caracteres
que son: personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable, imprescripti
ble, inembargable.
En cuanto a la obligación alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la obligación

jurídica es el alimentante, sus caracteres son: personal, recíproca, revisable, intransmisible e
incompensable, divisible y no solidaria.
Respecto a la diferencia que podemos apreciar en cuanto a la redacción de este artículo

en el actual Código Civil con la del Código Civil de 1936 es simplemente posicional, ya que
en esencia, la norma tiene el mismo espíritu, en el sentido de que los alimentos se tienen que
regular de acuerdo con “la situación y posibilidad de la familia”. Esto se da porque lo que
se quiere es que no haya diferencia o discriminación entre los hijos. ¿Y, de qué hijos esta
mos hablando? Pues, nos referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, máxime
cuando la Constitución Política del Perú en su artículo 2) inciso 2) establece:
“Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Es decir, debe primar la igualdad, lo cual está también en concordancia con lo estable
cido en el Código del Niño y del Adolescente.
Además, al decir “según la situación y posibilidades de la familia”, la norma se refiere a

que si el niño está acostumbrado a un modo de vida, a comodidades, a un statu, al fijar el juez
una cantidad o porcentaje por alimentos, debe merituar esta situación, claro está, teniendo
en cuenta los ingresos de los padres.
166
ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA ART. 472
Este punto es importante porque la obligación alimentaria para el hijo es de los dos
padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende, iguales obligaciones
para ello.
El Código del Niño y del Adolescente en su artículo 92 define qué es alimentos y agrega
en cuanto a la definición del artículo 4/2 del Código Civil el concepto de “recreación” y “tam
bién los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.
Posteriormente, mediante la modificación realizada por la Ley N° 30292 del 28/12/2014,
ambos elementos también fueron incorporados al artículo bajo comentario.
En cuanto a la recreación, sin duda se trata de un aspecto necesario e importante por

que es parte integral en el desarrollo de la persona y más aún en el niño y el adolescente. Lo
novedoso, por decirlo así, es que dentro del concepto del derecho de alimentos se consideran
los gastos que realiza la madre durante el embarazo y el postparto. Aquí se parte de un prin
cipio que consagra nuestra Carta Magna y es que la vida empieza desde la concepción y por
ello desde allí hay que protegerla y darle toda la seguridad socio-jurídica del caso.
Como se aprecia, actualmente se han conciliado y concordado las definiciones del Código
Civil y la del Código del Niño y del Adolescente, lo cual a nuestro parecer es correcto por
que de ese modo se logra una uniformidad en cuanto a lo que abarcan los alimentos y desde
cuando uno está obligado a darlos.
Este tema descansa en un fundamento básicamente moral, porque es deber y obligación

de los padres el asistir a sus hijos, los cuales son seres indefensos que no han pedido venir al
mundo, sino que la responsabilidad de su existencia corresponde única y exclusivamente a sus
padres, quienes lo mínimo que pueden hacer por ellos es cumplir con el deber y obligación
elemental de proveerlos de alimentos, la misma que se extiende a las demás personas que por
mandato de la ley están obligadas a brindar dicha protección.
DOCTRINA
dica, 2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo II. Traducido por Santiago Sen
tís Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1967; BORDA, Guillermo A. Tratado de
Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enci
clopédico de Derecho Usual. Tomo I. 23^ ed. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1994; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; ENCICLOPEDIA JURIDICA
OMEBA, tomo 1. Buenos Aires, Driskill S.A., 1986; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
JURISPRUDENCIA
PLENOS CASATORIOS
En los procesos de familia, como en los de alimentos, el juez debe flexibilizar algunos principios y
normas procesales
IV. PALLO; Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República {...} declara
que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de fami
lia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, elJuez tiene facultades tuitivas y, en con
secuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formali
dad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucio
nar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 4 y 45 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección j^g
especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y
social de Derecho. (...) (Casación 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema; Divorcio por cau
sal de separación de hecho).
CORTE SUPREMA
El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que
goza el menor
Quinto.- Que, el recurso de casación asípropuesto no puede prosperar, habida cuenta que no se acredita la infracción norma-,
tiva denunciada', asimismo, cabe señalar que los fundamentos vertidos por la recurrente constituyen una postura de defensa
respecto a cómo debe resolverse la pretensión; esto en razón a que discrepa de las conclusiones arribadas por la Sala Superior,
incidiendo en alegar sobre hechos que ya fueron debidamente dilucidados en la sentencia de vista, donde se determinó que
el cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor; por lo que,
sostener lo contrario implicaría crear un debate sobre el aspecto fáctico del proceso, circunstancia que no se condice con los
fines del recurso establecidos por el artículo 384 del Código Procesal Civil por lo tanto el recurso debe ser declarado impro
cedente. Por las razones expuestas y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del Código Procesal Civil - modificado
por la Ley N" 29346 (Cas. T" 2193-2010-Lima).
168
Alimentos para el mayor de dieciocho años
Artículo 473.- El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidadfísica o men
tal debidamente comprobadas.
Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, solo podrá exigir lo estric
tamente necesario para subsistir.
No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimentista es ascendiente del
obligado a prestar alimentos. (*
)
Concordancias:
C. arts. 6, 30; C.C. arts. 413, 424; LEY 26872 art. 9; C.N.A. art. 96; LEY 26842 arts. 10, 12; C.EC. art. 673
Carmen Chunga Chávez
Para la aplicación de este artículo se debe tener presente que la persona mayor de 18
es una persona capaz, pero en el precitado artículo se protege al hijo que todavía no tiene la
aptitud para desenvolverse por sí mismo económicamente, es por ello que se le da una ayuda,
basada en la relación paterno-filial, materno-filial o consanguínea. Esta medida es acertada,
habiendo generado mucha jurisprudencia.
En cuanto al segundo párrafo del artículo es lógico a la medida que allí se regula; sin
embargo, en primer lugar debemos saber qué significa “inmoralidad”: es pues lo que se opone
a la moralidad o a las buenas costumbres; entonces, si a un hijo que se le ha brindado una
gama de oportunidades, cariño, etc. y este no la ha sabido aprovecharlo y al contrario la ha
malgastado, no ha valorado todo ello por culpa solamente de él, es bueno que a través de
esta norma pues se les proteja también a los progenitores o a los que están obligados a prestar
alimentos, claro está, sin dejar abandonado a su suerte al alimentista, dándosele lo estricta
mente necesario para su subsistencia, basado, reiteramos, en el fundamento moral y humano,
lo cual es acogido en la norma jurídica.
El último párrafo del artículo se refiere a que la ley no obliga a que se cumpla con lo
normado en el segundo párrafo, en el caso de los ascendientes que son los padres del obli
gado, es decir, los abuelos.
La propuesta de la Subcomisión del Libro de Familia de la Comisión de Reforma de
Códigos del Congreso de la República del Perú, en lo concerniente a este artículo, es la
siguiente:
“El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentran en apti
tud de atender a su subsistencia.
Sin embargo, subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos mayores de die
ciocho años que estén siguiendo, en plazos razonables, estudios superiores y de los hijos inca
pacitados para el trabajo”.
Tal propuesta nos parece acertada porque se estarían cubriendo los puntos básicos y se
precisaría de mayor manera la obligación, lo cual resulta también más equitativo.
(*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27646 del 23/01/2002. 169
DOCTRINA
Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,
2001; BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo IL Traducido por Santiago Sentís Melendo.
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1967; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil.
Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Dere
cho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Dere
cho Usual. Tomo 1. 23^ ed. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1994; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA, tomo
1. Buenos Aires, Driskill S.A., 1986; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
No procede fijar pensión de alimentos si solicitante es profesional y percibe ingresos económicos sufi
cientes para su subsistencia
Tercero - Que, de la lectura del citado dispositivo legal se desprende que el mismo no resulta aplicable al caso del cónyuge sino
al de los otros alimentistas, por cuanto él solo se explica si se parte del supuesto que el derecho de estos últimos, en principio,
termina con la mayoría de edad, lo que no ocurre en el caso del cónyuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado
civil a partir de los 18 años de edad, a partir del cual nace su derecho alimentario conforme al artículo 288 del citado
cuerpo normativo {...}. Cuarto - Que, no obstante lo anterior, debe tenerse presente que para solicitar alimentos {cualquiera
sea el caso) tienen que acreditarse, conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quién lo solicita;
b) posibilidades económicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación; que en la senten
cia recurrida se ha concluido que no se ha acreditado el supuesto previsto en primer lugar (recogido por el artículo 481 del
citado dispositivo legal), al señalarse que en autos se ha probado que la recurrente es una profesional y que percibe ingresos
económicos suficientes para su subsistencia (Cas. 'N” 2833-99-Arequipa).
170
Obligación recíproca de alimentos
Artículo 474.- Se deben alimentos recíprocamente:
1. Los cónyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos.
Concordancias:
C. art. (>■, C.C. art. WlhZll art. 9; C.N.A. art. VI, 95
Christian Hernández Aearcón
Esta norma configura la existencia de una relación obligacional alimentaria recíproca

entre cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, en la que son los unos de los otros
(acreedor alimentario) si se encuentran en estado de necesidad (deudores alimentarios), o
cuando tienen el deber jurídico de satisfacerla.
La doctrina coincide en señalar que por medio del instituto jurídico de los alimentos,
el Derecho recoge el deber natural de solidaridad y colaboración frente a las necesidades de
subsistencia de los integrantes de un grupo familiar y lo convierte en obligación civil exigi
ble en sede judicial (CORNEJO, BOSSERT).
El Texto Unico Ordenado del anterior Código de los Niños y Adolescentes (D.S. N® 004-
99-JUS) en su segunda disposición final señalaba la modificación de este artículo, no obstante
al no contener el texto modificatorio, ni ser subsanada esta omisión por la Ley N® 27337 con
la que se aprobó el nuevo Código de los Niños y Adolescentes (06-08-2000), estimamos que
la norma sigue vigente con su redacción original.
En este comentario precisaremos los alcances de la obligación alimentaria recíproca,

precisando las fuentes, naturaleza, condiciones de ejercicio y sus implicancias en la prác
tica jurídica.
lo Una obligación patrimonial y personal

Un problema aún sin solución en la doctrina es el relativo a la naturaleza jurídica de
la obligación alimentaria, y si ella tiene un alcance patrimonial o personal. La razón de
esta situación es que en la doctrina tradicional no se concibe un derecho que involucre
ambos elementos.
Un sector de la doctrina lo ha concebido como un derecho estrictamente patrimonial

(MESSINEO); otros, en cambio lo han calificado como un interés, tutelado por razones
humanitarias, que tiene carácter extrapatrimonial (CICU), sin embargo, en los alimentos
esta bipolaridad es inadmisible.
El contenido patrimonial o económico de la obligación alimentaria está en el pago de

dinero o especie, pero al ser intransferible por mandato de la ley (artículo 487 del CC), se
entra en conflicto con una de las características del Derecho Patrimonial que es la de poder
ser cedido o renunciar a él.
Del mismo modo, en la obligación alimentaria, ai deudor le interesa que lo que paga sea
usado en la satisfacción de las necesidades del alimentista (acreedor), pudiendo pedir, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida, que se le permita darlos en forma diferente del
pago de una pensión (artículo 484 del CC), lo que atenta contra la naturaleza misma del
derecho patrimonial en donde al deudor no tiene por qué importarle la forma en la que el
acreedor utilice lo pagado.
En este mismo sentido, el alimentante puede reducir los alimentos a lo estrictamente

necesario (artículo 485 del CC), frente al comportamiento del alimentista (artículos 667,
742, 744, 745 y 746 del CC).
Por otro lado, el incumplimiento de la obligación una vez fijada en una sentencia judi
cial es sancionado penalmente (artículo 149 del CP) al ponerse en peligro concreto derechos
extrapatrimoniales invalorables económicamente, como la vida, la salud, etc. Del mismo
modo se restringen derechos constitucionales, como el libre tránsito del obligado al impe
dírsele ausentarse del país cuando no está garantizado debidamente el cumplimiento de la
obligación, en atención al destino vital de la prestación.
Por esta razón, el derecho alimentario y su correlativa obligación entran en la categoría

de los derechos patrimoniales obligacionales, con algunas notas peculiares derivadas de la
importancia y significación social de la familia (CORNEJO), donde coexistiendo elementos
patrimoniales y personales en una relación obligacional (acreedor-deudor) se cumplen fines
de orden público que sobrepasan la satisfacción de necesidades individuales. El contenido es
patrimonial y la finalidad personal (BARBERO).
2o Fuentes de la obligación alimentaria

La primera fuente de la obligación alimentaria es la ley, que es justamente el artículo bajo
comentario. Sin embargo nuestra legislación admite también una fuente voluntaria como es
el caso de la renta vitalicia (artículos 1923 CC y ss.) y el legado de alimentos (artículo 766
del CC) que en el caso de no determinarse su cuantía se sujeta a lo señalado en los artículos
472 al 487 del CC.
No se admiten los alimentos entre concubinos, regulándose solo si se rompe la unión

de hecho una pensión o indemnización a elección del abandonado cuya naturaleza sería más
resarcitoria que alimentaria (artículo 326 del CC). Conviene anotar que la no regulación del
derecho alimentario de los concubinos atenta contra el principio constitucional de protec
ción de todas las familias, independientemente de su constitución (artículo 4 de la Const.),
por lo que debe ser resuelto mediante una modificación legislativa.
3. Condiciones para exigir su cumplimiento

La obligación de dar alimentos puede permanecer como derecho latente, convirtién
dose en obligación jurídicamente exigible a solicitud de los titulares del derecho alimentario.
Para tal efecto, debe acreditarse la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos

básicos: las posibilidades económicas del que debe prestarlo y la norma legal que establece
dicha obligación y el estado de necesidad del acreedor alimentario.
Es muy difícil determinar las posibilidades del que debe prestar los alimentos, razón
por la cual nuestra legislación ha señalado incluso que no es necesario investigar rigurosa
mente el monto de los ingresos del que debe prestar alimentos, (artículo 481 del CC, segundo
párrafo), lo que significa que el juez si bien no puede determinar la realidad puede apreciar
las posibilidades que tiene el obligado.
En el caso de la determinación del estado de necesidad, es preciso señalar que el artículo

373, modificado por la Ley N® 27646 publicada el 23 de enero del 2002, ha restringido el
ámbito de interpretación del estado de necesidad del mayor de edad, a la incapacidad de aten
der a su propia subsistencia en caso de incapacidad física o mental.
En sentido contrario, en el caso de que el acreedor alimentario sea menor de edad, no

necesita acreditarse su estado de necesidad en razón de una presunción de orden natural que
emerge de su especial situación de persona en proceso de desarrollo.
Sujetos de la obligación recíproca de darse alimentos

a) Cónyuges
Los cónyuges tienen el derecho-deber de mutua asistencia (ayuda, colaboración, socorro

espiritual, emocional y material) en razón de su estado familiar (artículo 288 del CC).
La obligación recíproca de darse alimentos entre cónyuges deja de ser latente para hacerse
exigible ante el incumplimiento del aspecto material del deber de asistencia.
Para tal efecto, el cónyuge afectado debe acreditar su estado de necesidad, es decir la
imposibilidad de atender a su propia subsistencia por incapacidad física o mental de
acuerdo con lo señalado en el artículo 473 del CC. Sin embargo, es práctica judicial
muy arraigada y vigente el otorgar alimentos a la cónyuge (mujer) con la sola valora
ción de su estado de familia por medio de su partida de matrimonio sin que ella haya
acreditado la imposibilidad de atención de su propia subsistencia, en contra del princi
pio de igualdad entre cónyuges.
Conviene anotar que incluso nuestra jurisprudencia, en una inadecuada comprensión

del estado de necesidad, ha llegado a señalar que de ninguna manera el estado de nece
sidad puede significar que se encuentre (la cónyuge) en total imposibilidad de proveer
a sus necesidades (Cas. N® 3065-98 del 3 de junio de 1999).
Del mismo modo se ha llegado a señalar que el artículo 473 del CC no le es aplicable a
la cónyuge sino a los otros alimentistas, considerando que este artículo solo se explica
si se parte del supuesto de que el derecho de estos últimos, en principio, termina con la
mayoría de edad, lo que no ocurre en el caso de la cónyuge, ya que ordinariamente se
adquiere dicho estado civil desde los dieciocho años de edad, siendo desde este momento
cuando nace su derecho de alimentos (Cas. N° 2833-99).
Nosotros consideramos que por el hecho de que no se haga una mención expresa a
los cónyuges y hermanos, este artículo no deja de serles aplicable en razón de que no
podemos hacer una diferenciación donde la ley no la hace. En el mismo sentido, no
podemos considerar que está dirigido únicamente a los descendientes (hijos), pues su
parte final hace referencia a los ascendientes. Además, para los descendientes existe
una norma específica modificada por la misma ley (artículo 424 del CC), la cual es
acertada porque trata de limitar la obligación de mantenimiento de los padres hacia
los hijos.
Por ello, si la finalidad era el legislar solo para los hijos, creemos que ha sido un error el
modificar el artículo 473 en los términos en los que se ha hecho, habiéndose en nuestra
opinión incluso atentado contra la base ética y moral de solidaridad sobre la que des
cansa la obligación recíproca establecida por la norma bajo comentario.
No obstante, en tanto la ley está vigente los cónyuges al solicitarse los alimentos recí
procos no pueden sustraerse de las condiciones que se exigen a todos los adultos para
solicitarlos y que están reguladas en los artículos 473 y 481 del CC, salvo las excepcio
nes que emergen de la interpretación sistemática del artículo bajo comentario, a las que
más adelante nos referiremos.
Las dificultades como la acotada en la interpretación de la norma bajo comentario, nos

obligan a hacer algunas precisiones conceptuales previas antes de examinar algunas
situaciones de aplicación práctica.
a.l) El principio de igualdad y los roles que cada cónyuge desempeña en el hogar
La igualdad legal proclamada por nuestra ley (artículo 234 del CC) se contrapone
con los roles socialmente asignados a los varones y mujeres, donde las mujeres mayo-
ritariamente se dedican a las labores domésticas y el varón al trabajo fuera del hogar.
En tal sentido, una apreciación de la igualdad de los cónyuges al momento de soli

citar los alimentos sin la apreciación de los roles que desempeña cada uno en el
hogar, puede pasar por alto el trabajo doméstico al fijarse únicamente en la exis
tencia del estado de necesidad del solicitante. Esta valoración, con los parámetros
propuestos por la modificación acotada, deja de lado muchas situaciones existen
tes en la vida conyugal, durante y después del matrimonio.
Sin embargo, existen situaciones en las que la valoración del estado de necesidad
adquiere un matiz distinto del exigido por el artículo 473 del CC que lo limita a
la incapacidad física o mental de mantenerse a sí mismo.
Este es el caso del traslado de la obligación de sostener a la familia a uno de los

cónyuges cuando el otro se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado
de los hijos (artículo 291 del CC). En este caso, el trabajo doméstico adquiere una
valoración económica como parte del sostenimiento del hogar y cumplimiento
del deber de asistencia.
No obstante, consideramos que el cónyuge solicitante, además de probar la labor

doméstica que realiza y que no percibe ingresos fuera del hogar, debe de acreditar
que no tiene bienes propios capaces de producir rentas o que por su edad y capaci
tación está en condiciones de obtener un trabajo remunerado, pues de otro modo
se estaría amparando una actitud abusiva de parte de uno de los cónyuges al car
gar su mantenimiento íntegramente sobre el otro.
En conclusión deberá acreditar el estado de necesidad que tiene en función del rol
y las actividades que desempeña y las que está en posibilidades de realizar. Esto
tiene algunos matices que pasaremos a examinar.
a»2) Cumplimiento de la obligación cuando los cónyuges viven juntos

En el caso de que los cónyuges vivan en el mismo techo sea bajo el régimen de la
sociedad de gananciales o de separación de patrimonios, es obligación de ambos
el sostenimiento del hogar según sus posibilidades y rentas, pudiendo solicitar en
caso necesario que el juez regule la contribución de cada uno (artículo 300 del
CC) o la administración de los bienes propios del otro (artículo 305 del CC), reca
yendo esta obligación solo en uno de los cónyuges en el caso comentado anterior
mente (artículo 291).
174
Debemos precisar que la obligación del sostenimiento del hogar y la obligación ali
mentaria no son equivalentes. El sostenimiento si bien los incluye abarca la satis
facción de todas las necesidades del hogar y no únicamente las del cónyuge. No
obstante ello, en el caso de la vida en común es difícil establecer una diferencia
ción entre una y otra.
El artículo bajo comentario regula estrictamente la obligación alimentaria recí

proca personal.
a.3) Cumplimiento de la obligación en caso de suspensión de la cohabitación y

separación de cuerpos y divorcio
En el caso de la suspensión judicial de la cohabitación subsisten las demás obliga

ciones, correspondiendo los mismos efectos que si se mantuviera la vida en común
(artículos 287 y 347 del CC).
Distinta es la situación en el caso de la separación de hecho unilateral, donde se

protege al abandonado que mantiene su derecho alimentario, cesando para el que
se retira sin justa causa o rehúsa regresar a ella (artículo 291, segundo párrafo)
pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administración de los bie
nes sociales (artículo 314 del CC) o los propios del otro (artículo 305 del CC).
Por otro lado, al ser de orden público las normas del Derecho de Familia, no es
procedente que las personas regulen por convenio extrajudicial la suspensión de
la cohabitación, por lo que una vez que cualquiera de los cónyuges solicite la rea
nudación de la convivencia si el otro se rehúsa, la consecuencia será el cese de la
obligación alimentaria.
En el caso de la separación de cuerpos o divorcio, es procedente solicitar la separa

ción provisional y los alimentos como medidas cautelares (artículo 485 y 680 del
CPC), correspondiéndole al juez autorizar que los cónyuges vivan por separado y
fijar por adelantado el monto de la obligación alimentaria cuyo valor será definido
finalmente en la sentencia (artículo 342 del CC), protegiéndose al cónyuge perju
dicado (artículos 345-Ay 350 segundo párrafo del CC).
Es de advertir que en el caso del cónyuge inocente o perjudicado con el divorcio,

se establece en el artículo 350 del CC una valoración distinta de la señalada en el
artículo 473 del CC, para la determinación de su estado de necesidad cuya finali
dad es proteger su estabilidad económica.
Un ejemplo que podría graficar lo anteriormente expuesto sería el siguiente: Darío

(65) y María (60) han convivido matrimonialmente durante 30 años; Darío es un
ejecutivo de una empresa importante, María en cambio es ama de casa, labor que
ha desarrollado pese a su profesión de ingeniera de minas por haber convenido
entre ambos que era importante que ella se dedicara a las labores domésticas y
organización del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de éxito
y hagan una vida independiente.
Un buen día, María descubre que su cónyuge sostiene relaciones amorosas con su
secretaria y que ha reconocido un hijo extramatrimonial. Por esta razón le demanda
y obtiene el divorcio por la causal de adulterio.
175
Es evidente que María, con la edad que tiene y habiéndose dedicado toda su vida
al hogar, no tiene ninguna oportunidad laboral. Haciendo aún más real el ejemplo
podemos rebajar la edad de María a 40 años y se encontraría en la misma situación.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cónyuge ino
cente no debe considerarse únicamente si carece de bienes propios o gananciales
suficientes o si está imposibilitado (a) de trabajar o satisfacer sus necesidades por
otro medio, sino también debe tenerse en cuenta el rol que el cónyuge inocente ha
estado desarrollando en el hogar antes de la disolución del vínculo, a fin de garan
tizar el mantenimiento de su nivel económico en cuanto sea posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los hijos,
los cuales incluso emergían del deber de padre o madre, sino considerar que de no
ejercer ese rol podría haberse dedicado a otras actividades asalariadas o hacerlo a
tiempo completo. Además, debe considerarse que en la mayoría de casos, quien
se dedicó a las labores domésticas luego de la disolución del vínculo, lo seguirá
haciendo al ejercer la tenencia de los hijos.
Para el culpable del divorcio, la valoración de su estado de necesidad únicamente se

reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad (AGUILAR).
a.4) El caso de la separación convencional
Como quiera que al presentarse la demanda es requisito especial la propuesta de

convenio que incluya la regulación sobre los alimentos (artículo 575 del CPC),
es frecuente en la práctica forense que en dichos convenios se haga referencia a
que los cónyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en
abierta contraposición a la irrenunciabilidad del derecho alimentario consagrada
en el artículo 487 del CC, cuando lo pertinente es señalar que no hay un estado
de necesidad en ambos cónyuges, el cual al reaparecer hará exigible la obligación
mientras subsista el vínculo conyugal.
Por otro lado, en la separación convencional, a pesar de no hacerse referencia a las

motivaciones que se encuentran detrás de la demanda, se esconde no pocas veces
una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razón de la ruptura.
Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el otorgamiento de
alimentos a favor de uno de los cónyuges, acordándose su mantenimiento después
del divorcio en el entendimiento del evidente estado de necesidad o del perjuicio
que le causa el divorcio.
Nuestra legislación no ha regulado sobre la vigencia del convenio alimentario

luego de la disolución del vínculo matrimonial. Debemos advertir que con la diso
lución del vínculo cesa la obligación legal de alimentarse, por lo que su manteni
miento convencional traslada la fuente de la obligación al acuerdo de voluntades.
Sin embargo, en este caso no estaríamos frente a una renta vitalicia en sentido
estricto al no cumplirse con el requisito formal exigido bajo sanción de nulidad
(artículo 1925 del CC)
En este caso, es urgente que nuestro Código posibilite un acuerdo de este tipo
donde el contenido de la prestación y las partes que participan, dejan en claro
que no obstante el cambio de la fuente de la obligación, no se ha desvirtuado su
naturaleza al prolongarse el deber alimentario libremente asumido por uno de los
176
cónyuges entendiendo el estado de necesidad del otro. Su modificación deberá

estar regulada del mismo modo que la pensión fijada para el cónyuge inocente en
nuestra legislación actual.
b) Obligación recíproca entre descendientes y ascendientes
Se extiende la obligación a todos los parientes en línea recta siguiendo el orden estable
cido en el artículo 475; en el caso de los descendientes debe diferenciarse la unilateral
que es regulada en el Código de los Niños y Adolescentes de la obligación recíproca que
es regulada en el artículo bajo comentario.
Todos los hijos tienen los mismos derechos (artículos 6 de la Const. y 235 del CC), por
lo que en el caso de que sean niños o adolescentes sus padres están obligados a educar
los y alimentarlos (artículo 287 del CC), incluso a pesar de estar suspendidos o perder
la patria potestad (artículo 94 del CNA). Subsiste la obligación entre los 18 y 28 años si
estudian una profesión u oficio con éxito (artículo 424 del CC). En caso de no hacerlo,
únicamente tienen derecho si son solteros y están incapacitados física o mentalmente
de subsistir por sí mismos o su cónyuge no puede dárselos, reduciéndose los alimentos a
los necesarios en caso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno
o desheredado (artículos 473 y 485 del CC).
Los ascendientes tienen derecho a los alimentos amplios o congruos incluso cuando por
su propia inmoralidad sean incapaces física o mentalmente de mantenerse, en atención
al deber moral de tolerancia y consideración que les deben sus descendientes, discri
minando a los demás acreedores alimentarios (cónyuges, descendientes y hermanos) a
quienes les restringen los alimentos a lo estrictamente necesario cuando se encuentran
en la misma situación. Sin embargo, en el caso de incurrir en indignidad o deshereda
ción sí se les restringen los alimentos a los estrictamente necesarios.
La reciprocidad de la obligación tiene algunas excepciones en el caso de que los padres

sean acreedores alimentarios: así, frente el reconocimiento del hijo mayor de edad solo
genera derecho alimentario para el padre si el hijo consiente el reconocimiento, o cuando
el reconocimiento regulariza su estado constante de hijo (artículo 398 del CC). De la
misma manera, la declaración judicial de paternidad tampoco confiere al padre dere
cho alimentario (artículo 412 del CC).
c) La obligación de darse alimentos entre hermanos
Entre hermanos existe obligación unilateral si el acreedor es menor de edad (artículo 93

del CNA) y recíproca que es la normada en el artículo bajo comentario.
En ambos casos se incluye tanto a los hermanos de padre y madre como a los medio
hermanos. Debiendo únicamente en el caso de ser mayor de edad acreditar su estado
de necesidad conforme la regla general establecida en el artículo 473 del CC, no así si
es menor de edad donde su estado de necesidad se presume.
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, Benjamín. El Instituto Jurídico de los Alimentos, Materiales de Enseñanza PUC. Lima,
2001; BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado, Derecho de Familia. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires; BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Ediciones Desalma.
Buenos Aires, 1983; BOSSERT, Gustavo A. Régimen Jurídico de los alimentos. P reimpresión. Buenos Aires.
Astrea, 1995; CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1961. Tomo I; CICU, A. Gli Alimenti
Scritti minori Derecho de Familia. Tomo 11. Vol. I; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 177
10® edición actualizada. Gaceta Jurídica Editores, 1999; ENNECCERUS, Ludwig y ALGUERT, José. Derecho
de Familia. Bosch. Barcelona. Tomo II. 1979; ESPIN, Diego. Manual de Derecho Civil español. Vol. IV. Fami
lia. Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado, 1982; LACRUZ BERDEJO. Vol. I. 3® edición. Bosch. Derecho
de Familia; LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho y obligación alimentaria. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1981; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa Amé
rica. Buenos Aires, 1976; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ed. Jurí
dicas Europa América. Chile, 1955.
JURISPRUDENCIA
El Juez no puede declarar de oficio los alimentos si los cónyuges no lo han acordado
¿Ruede eljuez declarar de oficio los alimentos si los cónyuges no lo han acordado? Que, en principio la separación conven
cional resulta una separación de consumo, en la que uno de los requisitos de la acción consiste en acompañar el convenio
correspondiente, siendo en este convenio donde se fija el régimen de los alimentos, tenencia de los hijos, régimen de los hijos,
etc. Por lo que estando el acuerdo de voluntades plasmado en él, este no puede ser afectado por intervención de un tercero (el
Estado) por lo que el juez no podría ir más allá de lo que las partes han fijado en dicho convenio, deviniendo en aplica
ble el principio procesal contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil por el cual “elJuez no
puede ir más allá del pedido, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Que de
otro lado, debe tenerse en cuenta que la fijación de alimentos de oficio para la cónyuge, en procesos de separación de cuerpos
o divorcio, atentaría contra el espíritu de la ley, por cuanto está prescrito es por el divorcio cesa la obligación de prestar ali
mentos, y en la práctica vemos que si los cónyuges no han señalado régimen alimenticio entre si, ello responde a su capacidad
económica. Por consiguiente, se exige, por parte delJuez, un estudio prolijo de los casos a fin de establecer si laspartes en el
convenio adjuntado a la demanda, han fijado el régimen alimenticio que les concierne. El Pleno por MAYORIA acuerda:
ElJuez no puede declarar de oficio los alimentos para la cónyuge si los cónyuges no lo han acordado (Pleno Jurisdiccio
nal Nacional de Familia - Cajamarca, 1998. Acuerdo N" 9: Fijación de oficio de alimentos, si los cónyuges
no los han acordado de separación de cuerpos).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El cónyuge tiene obligaciones alimentarias para con los hijos de su pareja nacidos en un matrimo
nio anterior
(...) Existe un vacío legal que aún no ha sido llenado por la legislación, recayendo dicha responsabilidad sobre la juris
prudencia, no solo la constitucional sino también, la ordinaria especializada en materia de familia. (...) Así, queda por
determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. Q dicho de otra manera
¿tienen los padres sociales obligaciones alimentarias para con los hijos afines? Puesto que en nuestro ordenamiento la legis
lación omite toda referencia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al Derecho Comparado a fin
de orientar la decisión de la entidadjurisdiccional. Así, puede tenerse, por ejemplo, lo expuesto por cierta doctrina compa
rada en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales existentes en el matrimonio (asistencia recí
proca), los padres afines puedan compartir la responsabilidadfrente a los hijos de su pareja nacidos en un matrimonio ante
rior (...) (Exp. N° 04493-2008-PA/TC-Líma, del 30/0612010 - Fundamentos 20y 21).
CORTE SUPERIOR
El que la madre tenga la tenencia de los menores disminuye sus posibilidades para que ejerza activi
dad económica permanente
4. Que, si bien es cierto que la obligación de prestar alimentos recae en ambos padres, también lo es que la madre se encuentra
ejerciendo la tenencia de hecho de los menores alimentistas, lo cual comprende no solo la atención y cuidado permanente de
los menores, sino que también disminuye en la actora la posibilidad de realizar una actividad económica permanente que le
permita solventar a exclusividad las necesidades del menor (Exp. W 00028-2013-0-2701-JP-PC-01-Madre de Dios).
178
Preiacíón de obligados a prestar alimentos
Artículo 475o- L05 alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en
el orden siguiente:
1. Por el cónyuge.
2. Por los descendientes.
3. Por los ascendientes.
4. Por los hermanos.
Concordancias:
C. art. G; C.C. art. 291; C.N.Á. art. 93; LEY 26872 9
Christian Hernández Alarcón
La norma bajo comentario regula el orden que el acreedor alimentario debe respetar al
exigir la prestación. Es decir a quién de los sujetos de la obligación alimentaria recíproca a
los que se hace referencia en el artículo 474 del CC, se debe demandar primero. Este orden
no puede ser alterado ni demandarse a todos al mismo tiempo.
La segunda disposición final del TUO del anterior Código de los Niños y Adolescen
tes (D.S. N° 004-99-JUS) señala que modifica el artículo bajo comentario, sin que hasta la
fecha se haya establecido un texto sustitutorio.
Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artículo bajo comenta
rio con el artículo 93 de la Ley N® 27337, nuevo Código de los Niños y Adolescentes, que
señala el siguiente orden de prelación: los padres, los hermanos mayores de edad, los abuelos,
parientes colaterales hasta el tercer grado (tío) y otros responsables del niño o adolescente.
De esta manera, el ámbito de aplicación del artículo comentado se ha visto restringido
únicamente a la concurrencia en la obligación subjetiva familiar potencial cuando el acree
dor alimentario es adulto, siendo de aplicación el artículo 93 del CNA cuando este es niño
o adolescente.
El orden de prelación desde el punto de vista de los obligados puede ser considerado
como un derecho de excusión por el cual el demandado puede solicitar que previamente se
haga lo propio con el anteriormente obligado y se acredite que este no puede cumplir con
dicha obligación (SOMARRIVA).
El orden de prelación regulado por el artículo bajo comentario se concatena con la sub-
sidiariedad o sucesividad que es característica de la obligación alimentaria, la cual consiste en
que para pedir alimentos al pariente más lejano es preciso recurrir previamente al más cer
cano (LÓPEZ DEL CARRIL).
De este modo, no obstante la ley señala que todos los parientes tienen obligación poten
cial respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de prelación al solicitar los
alimentos, debiendo por ello realizar, sin tener resultado, todas las gestiones conducentes a
lograr que el primer obligado en el artículo bajo comentario satisfaga su necesidad para soli
citárselas al segundo obligado y así sucesivamente.
Así, en el artículo bajo comentario, primero debe emplazarse al cónyuge. A falta de este,
por su pobreza o muerte, recién se podrá hacer lo propio con los descendientes, ascendientes
y hermanos. De este modo, la obligación del posterior en el orden de prelación es subsidiaria
ante la falta o imposibilidad de prestarlos del anterior. 179
La subsidiariedad y sucesividad es un principio y característica de la obligación

alimentaria aceptado y compartido por la doctrina extranjera (BORDA, PLANIOL-
RIPERT). En nuestra legislación y doctrina únicamente se hace referencia al orden de
prelación regulado por la norma bajo comentario del cual emerge esta característica de la
obligación alimentaria.
Conviene anotar, que la norma que comentamos al regular el orden de prelación hace
un paralelo con el orden sucesorio establecido. Así, los descendientes son sucesores del primer
orden, los ascendientes del segundo orden, concurre con ambos el cónyuge pese a ser del tercer
orden, el hermano es del cuarto, el tío del quinto y el primo del sexto (artículo 816 del CC).
Sin embargo, mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la obliga
ción recíproca de darse alimentos y el orden de prelación comentado terminan en los herma
nos (artículos 474 y 475 del CC).
Al respecto, consideramos que si en el caso de la herencia se extiende la sucesión hasta

los primos, debe extenderse también la obligación de alimentarse y prelación a los parientes
colaterales en el tercer grado de consanguinidad (tíos, sobrinos) como a los del cuarto grado
de consanguinidad (primos).
Un avance en ese sentido ha sido la inclusión de los tíos como obligados a dar alimen
tos al sobrino en el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 93 del CNA). No obstante,
es injusto que el tío que alimentó al sobrino cuando era menor de edad, no tenga derecho a
exigirle alimentos al encontrarse en estado de necesidad y no tener otros parientes anteriores
en el orden de prelación regulado por la norma bajo comentario.
A continuación, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelación normado

por el artículo bajo comentario.
a) Cónyuges o- El artículo bajo comentario ha considerado como primer obligado al cón
yuge, pese a no ser pariente, debido a la comunidad de vida económica y espiritual que
nace con el matrimonio, la cual implica un deber de asistencia mutua (artículo 288 del
CC), el cual incluye en su aspecto material a los alimentos.
En el orden sucesorio el cónyuge, pese a ser del tercer orden, concurre tanto con des
cendientes como con los ascendientes del primer y segundo orden sucesorio respectiva
mente. Podría decirse por ello que siendo siempre del primer orden es también el pri
mero en obligación respecto de su cónyuge.
El artículo bajo comentario coloca al cónyuge como primer obligado alimentario a la

subsistencia de su consorte. Sin embargo, la alianza matrimonial va incluso más allá
cuando establece como una de las cargas de la sociedad conyugal a los alimentos que
uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas (inc 2, artículo 316 del
CC); como es sabido la remuneración al ser un bien social respondería además por la
obligación alimentaria que este tiene por ley (artículo 310 del CC).
De esta manera, el que es el primer concurrente en la herencia, lo es en la obligación

alimentaria incluso hasta de quienes no son sus parientes como efecto de la sociedad de
gananciales que ha formado.
b) Descendientes.- En segundo lugar en la prelación se encuentran los descendientes,
siendo los obligados inmediatos los hijos y a falta de estos o por su pobreza los otros
180
descendientes.
c) Ascendientes." En tercer lugar se encuentran los padres y demás ascendientes. En este

caso el fundamento de la obligación del mismo modo que en los descendientes es el
parentesco en línea recta.
d) Hermanos." Por último se encuentran obligados los hermanos, parientes colaterales de

segundo grado.
Como es de verse, el artículo bajo comentario regula un orden de prelación general ante
la concurrencia de obligados. La prelación específica entre descendientes o ascendientes y la
forma en la que se desplaza la obligación de un obligado a otro, es materia de los artículos
siguientes.
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, Benjamín. El Instituto Jurídico de los Alimentos. Materiales de Enseñanza PUC. Lima,
2001; BARBERO Doménico. Sistema del Derecho Privado, Derecho de Familia. Ediciones Jurídicas Europa
Buenos Aires, 1983; BOSSERT, Gustavo A. Régimen Jurídico de los alimentos. D reimpresión. Astrea. Bue
nos Aires; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia Perrot. edición. Buenos Aires,
1969, 1995; CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I. Bosch. Barcelona, 1961; CICU, A Gli Alimenti
Scritti minori Derecho de Familia. Tomo II. Vol. I; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano.
10^ edición actualizada. Gaceta Jurídica Editores, 1999; ENNECCERUS, Ludwig y ALGUERT, José. Dere
cho de Familia. Tomo 11. Bosch. Barcelona, 1979; ESPIN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Vol. IV.
Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982; LA CRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1.
y edición. Bosch; LAFAILLE. Curso de Derecho Civil, Familia; LÓPEZ DEL CARRIL. Julio. Derecho y obli
gación alimentaria. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1981; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Derecho Civil. Parte
I. Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1976; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ed. Jurídicas Europa América. Chile, 1955.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Prelación alimentaria
Segundo: Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de Atan Arturo Nüñez del Prado Rojas (obligado principal)
no ha cumplido con la obligación alimenticia, declarándose renuente al cumplimiento del mandato judicial, circunstan
cia que precipitó a la accionante a iniciar un proceso sobre aumento de alimentos dirigido contra el abuelo de la alimen
tista sustentando su teoría en la prelación alimentaria, en consecuencia las instancias de mérito a su criterio han entendido
correctamente la norma en comento y consiguientemente las aplicó al caso materia de autos (Cas. N“ 37-2002-Arequipa).
Ante imposibilidad económica de los abuelos, la tía paterna debe otorgar pensión alimentaria a sus
sobrinos
En aplicación del principio del interés superior del niño, las normas legales, aplicables a los menores, deben ser interpreta
das de manera favorable al menor, por ello si bien el artículo 98 del derogado Código de Niños y Adolescentes, sustituido
por el artículo 93 del vigente Código, establece que en segundo orden de prelación son los abuelos maternos los obligados a
prestar alimentos al menor en ausencia de los padres, al haberse determinado en elproceso que los abuelos se encuentra inca
pacitados, económicamente, de solventar los gastos de manutención del referido menor y que la demandada, tía paterna del
menor, se encuentra en posibilidad de contribuir con el menor asistiéndolo con sus alimentos, la Sala libera de la obligación
a los abuelos y considera legítima la acción interpuesta contra la tía paterna (Cas. N" 2602-2000).
181
Gradación por orden de sucesión legal
Artículo 476.- Entre los descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el
orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista.
Concordancias:
C.C. art. 816; C.N.A. art. 93;
Christian Hernández Alarcón
Por razones de intensidad en el vínculo y de inevitable limitación impuesta por la natu

raleza, el Derecho no pone límites al parentesco en línea recta descendente y ascendente
(LACRUZ BERDEJO). No obstante, a efectos de la satisfacción de la obligación alimenta
ria regula el orden en el que esta debe exigirse y cumplirse. Por esta razón en este artículo,
del mismo modo que en el anterior, se establece un paralelo entre el derecho alimentario y
el sucesorio.
En este sentido, ante la concurrencia de ascendientes o descendientes en calidad de deu

dores alimentarios, para determinarse la prelación en la obligación debe determinarse prime
ramente el orden sucesorio.
Para este efecto nos debemos remitir al artículo 816 del CC en el que se establece el orden
sucesorio, señalándose: que son sucesores del primer orden los hijos y demás descendientes;
del segundo orden los padres y demás ascendientes, mencionando después a los demás suce
sores distintos de los que son materia del artículo bajo comentario.
Podemos notar que se ha ponderado el orden sucesorio al momento de establecerse la

prelación en la obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes, tanto general como
específica. Así, el descendiente que es sucesor del primer orden tiene la prelación en el cum
plimiento de la obligación frente al ascendiente que es sucesor del segundo orden (artículo
475 del CC).
Cuando concurren obligados del mismo orden sucesorio, funciona también la prelación
a la que hemos hecho referencia en el párrafo precedente pero de manera específica. De este
modo, cuando concurren tanto el hijo, el nieto y el biznieto como obligados potenciales del
alimentista, se tiene que determinar quién es el que está primero al momento de sucederlo a
fin de determinarse quién es el obligado principal y quiénes los sucesivos.
En el ejemplo propuesto el hijo está obligado a dar alimentos al padre antes de que el
nieto o el biznieto, en razón de que al momento de la sucesión es él quien concurrirá primero
a heredar, excluyendo al resto por ser el pariente del mismo orden sucesorio de menor grado
(línea recta de primer grado).
El mismo razonamiento se sigue al momento de establecer el orden de prelación especí

fico en el caso de la concurrencia de ascendientes del mismo orden sucesorio (padre, abuelo,
bisabuelo). El obligado principal respecto del alimentista será el ascendiente que excluye al
resto al momento de sucederlo. Así, el padre por ser ascendiente de primer grado excluye al
abuelo que es de segundo grado.
Tanto en el ámbito sucesorio como alimentario la proximidad en el parentesco es el fun

damento del beneficio sucesorio, y de la obligación alimentaria. Esta proximidad está deter
minada entre ascendientes y descendientes por el grado o número de generaciones existente
182 entre el alimentista (causante) y el obligado alimentario (heredero).
En todos estos casos, el artículo bajo comentario regula la forma en la que concurren
los obligados alimentarios de la misma línea de parentesco (línea recta), del mismo orden
sucesorio, pero de diferente grado, colocando al más beneficiado con la sucesión con mayor
obligación al momento de dar alimentos a su causante.
Al no ser la obligación simultánea, sino sucesiva entre los parientes de distinto grado,
no existe concurrencia de obligados (LAFAILLE, BORDA, CORNEJO), pues, así como
para recoger la herencia de quien carece de cónyuge, hijos y descendientes, se llama a los
padres, y solo en defecto de ellos a los abuelos, de la misma manera se pedirá alimentos a
aquellos y solo a falta de ellos a estos (CORNEJO).
Existe sin embargo un aspecto problemático del artículo bajo comentario, el cual emerge
del paralelo que se tiene que hacer en su aplicación con el derecho sucesorio.
En efecto, la norma bajo comentario hace referencia a que la gradación se regula por el
orden en que son llamados a la sucesión, en otras palabras, se debe prestar alimentos en el
orden en que se va a heredar.
Ahora bien, existe en el derecho sucesorio una figura denominada representación, por
la cual los descendientes tienen el derecho de entrar en el lugar y grado de su ascendiente a
recibir la herencia que a este le corresponde si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido
por indignidad o desheredación (artículo 681 del CC).
La correlación de la norma bajo comentario con la anteriormente glosada nos puede
colocar ante un problema práctico que debemos abordar con la ayuda de un ejemplo: Manuel,
que es viudo y solicita alimentos a sus dos hijos, uno de ellos está siendo representado en la
sucesión a su vez por sus tres hijos que vienen a ser nietos de Manuel. Los nietos ya mayores
de edad concurrirán en la herencia.
La forma en la que se deberá efectivizar la obligación alimentaria nos plantea como inte
rrogante si el cumplimiento únicamente deberá ser asumido por los hijos o deberá incluirse
a los nietos.
En el caso no hemos hecho mención a la causa de la representación, pues opera en
varios casos y en todos ellos se presenta el mismo problema que no ha sido resuelto satisfac
toriamente por la doctrina. Así, LACRUZ BERDEJO al referirse al problema afirma que
la solución es realmente dudosa. Al aceptarse la contribución de todos los descendientes sin
mediador sucesorio, se plantea el problema de saber si en la satisfacción de la obligación ali
mentaria contribuirán por cabeza, en cuyo caso lo deberán hacer en proporción a sus posi
bilidades o por estirpe.
En nuestra doctrina nacional CORNEJO, luego de desarrollar el problema planteado,
señala que en el caso del premuerto no existe mayor complicación, ya que frente a la muerte
concurren los nietos por representación del hijo y tendrían que satisfacer la obligación ali
mentaria. Del mismo modo, en la renuncia ya que esta no opera en razón de que no se puede
renunciar a una herencia futura.
Por otro lado, al referirse a la indignidad y la desheredación, afirma que no es justo que
el hijo en esta condición que no alimenta al padre una vez perdonado, herede, pues se pre
mia dos veces su conducta: exonerándolo primero de la obligación alimentaria y permitién
dole después recibir la herencia, lo cual lo colocaría en mejor situación que los demás hijos
que jamás incurrieron en causal de indignidad y desheredación (CORNEJO).
Retornando al caso propuesto para expresar nuestra opinión personal, consideramos que
en todos estos casos excepto en la renuncia que no funciona por las consideraciones expuestas, ^g
debe de proceder la inclusión de los nietos de Manuel como obligados alimentarios al operar
la representación. En cada caso ellos deberán responder por cabeza como si fueran parientes
con mismo grado de parentesco que el hijo no representado.
Así, Manuel tendría cuatro deudores alimentarios: su hijo y sus tres nietos. El no tomar
en cuenta la porción que recibirían como herencia es coherente con la base ética y moral sobre
la que descansa el instituto de los alimentos. Por ello, aunque la gradación de la obligación
se regula por la concurrencia a la sucesión, no está condicionada a porción de la herencia ni
a la existencia siquiera de la masa hereditaria.
Por otro lado, el hecho de que los nietos hayan abonado la cuota del padre represen
tado en caso de indignidad o desheredación, no convierte en injusta la situación cuando este
es perdonado. En todo caso ellos no pueden juzgar ni el perdón del abuelo sobre el padre ni
la conducta de este, pues nuestra legislación no quiere que los descendientes se vuelvan jue
ces de sus ascendientes. Este aspecto es coherente con lo señalado en el último párrafo del
artículo 473 del CC.
En el caso de los ascendientes no existe mayor problema, al no presentarse la concurren

cia de obligados alimentarios ascendientes de diverso grado por no operar en este sentido la
representación (cfr. CORNEJO; LACRUZ BERDEJO).
DOCTRINA
América, Buenos Aires; BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Ediciones Desalma.
Buenos Aires, 1983; BOSSERT, Gustavo A. Régimen Jurídico de los alimentos. U reimpresión. Astrea. Bue
nos Aires; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia Perrot. edición. Buenos Aires,
1969, 1995; CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch. Barcelona, 1961; CICU, A Gli Alimenti
Scritti minori Derecho de Familia. Tomo 11. Vol. I, p. 714; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar
Peruano. 10“ edición actualizada. Gaceta Jurídica Editores, 1999; ENNECCERUS, Ludwig y ALGUERT. José.
Derecho de Familia. Tomo II. Bosch. Barcelona, 1979; ESPIN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Vol.
IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982; LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol.
1. 3^ edición. Bosch; LAFAILLE. Curso de Derecho Civil, Familia; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho y
obligación alimentaria. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1981; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Derecho Civil.
Parte 1. Volumen IV, Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1976; MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ed. Jurídicas Europa América. Chile, 1955.
184
Prorrateo de la pensión alimenticia
Artículo 477.- Cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos^ se divide entre
todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin
embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales^ eljuez puede obli
gar a uno solo a que los preste^ sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás la parte
que les corresponda.
Concordancias:
C.N.A. art. 9t>; C.C. art. 481; C.P.C. art. 510, 511
Chmstian Hernández Alarcón
El artículo bajo comentario regula la concurrencia de obligados alimentarios del mismo

orden sucesorio y del mismo grado de parentesco.
Para poder adentrarnos en la comprensión de los alcances de la norma, veamos el siguiente

ejemplo: Juan es adulto, soltero, tiene dos hijos, dos hermanos, sus padres y abuelos viven. En
el caso de que solicite alimentos, al no tener cónyuge y ser adulto, tiene que pedir alimentos
primero a sus hijos, ambos se los deben proporcionar en cantidades proporcionales a sus pro
pias necesidades. Debemos notar que los hijos tienen el mismo grado de parentesco y orden
sucesorio respecto de Juan.
El mismo razonamiento tenemos que seguir si en el caso Juan no tuviera hijos, enton
ces ambos padres serían obligados, o faltando padres, sus abuelos por igual tanto de padre
como de madre y no habiendo estos sus hermanos.
En todos estos casos los obligados sufragarán las necesidades de Juan en un monto pro
porcional a sus propias posibilidades. En este caso si uno de los obligados no puede ni aten
der ni su propia subsistencia no será incluido como acreedor.
Por otro lado, si a pesar de tener posibilidades se niega a otorgar los alimentos, inde
pendientemente de las consecuencias legales de las que sería sujeto, la norma bajo comen
tario prevé que por tratarse del derecho a la subsistencia de tutela urgente, el otro hermano
atenderá las necesidades de Juan sin perjuicio de la repetición que podrá exigir de este. Nos
encontraríamos en la misma situación ante otras circunstancias especiales en las que exista
urgencia de atender las necesidades del alimentista, en todos estos casos la valoración de la
urgencia y la situación particular están a cargo del juez.
Cabe preguntarnos si es que en todos estos casos es necesario que el acreedor alimenta
rio emplace a todos los deudores del mismo orden y grado o es suficiente con que lo haga al
que conoce que tiene las posibilidades de alimentarlo o a cualquiera de ellos.
Al respecto, debemos señalar que el artículo bajo comentario señala que el pago de la
pensión es divisible entre los obligados. Sin embargo, con el emplazamiento el alimentista le
está solicitando a un obligado determinado los alimentos en su totalidad y no la parte que le
correspondería toda vez que lo hace por la relación personal existente entre ellos.
De este modo, si bien todos los deudores del mismo orden y grado pueden dividirse la
pensión, esta divisibilidad solo surte efecto entre ellos, porque frente al acreedor alimentario
cada coobligado tiene una deuda personal y diferente de cada uno de sus obligados (LÓPEZ
DEL CARRIL).
185
El emplazado podrá sin embargo hacer una denuncia civil (artículo 102 del CPC) indi
cando la existencia de parientes de obligación preferente o de otros del mismo grado que
tienen mejores o iguales posibilidades, debiendo acreditar los hechos que señala, pudiendo
integrarse la relación procesal. No obstante si esto no se realiza, no podrá solicitar la nulidad
argumentando la existencia de un litisconsorcio necesario por las razones expuestas en los
párrafos precedentes y deberá satisfacer la obligación sin excusas.
Luego del proceso, podría iniciar una acción de regreso solicitando además la concu
rrencia de los otros obligados y la divisibilidad de la pensión.
Sin perjuicio de lo anterior por circunstancias especiales de urgente necesidad, el juez

obligará a uno solo de los obligados para que satisfaga la prestación alimentaria, manteniendo
su derecho a repetir.
La finalidad de esta norma es evitar una dilación del proceso que desnaturalizaría su
tutela urgente por tratarse de la satisfacción del Derecho Humano de Subsistencia.
En todos estos casos la apreciación de urgencia que hace funcionar la obligación como
solidaria con concentración judicial queda al arbitrio del juzgador. Sin embargo, esto no sig
nifica que la obligación sea solidaria pues aun en este caso el alimentista únicamente se podrá
dirigir por el todo contra el deudor designado por el juez (LACRUZ BERDEJO).
En muchas ediciones del Código Civil este artículo se ha sumillado como prorrateo.
Sin embargo debe precisarse que el prorrateo técnicamente se da en la concurrencia de acree
dores alimentarios normada por el artículo 570 del CPC y no en la de obligados que esta
mos comentando.
El error incluso ha sido recogido legislativamente por el Código de los Niños y Ado
lescentes, donde el artículo 95 en el que se hace referencia a que la obligación debe ser pro
rrateada entre los obligados, sí se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obliga
ción en forma individual, pudiendo además ser prorrateada a solicitud de cualquiera de los
acreedores alimentarios en el caso de que sea inejecutable la pensión fijada. De este modo
para nuestra legislación el prorrateo ha sido utilizado tanto en la concurrencia de deudores
como de acreedores.
Lo que debe tenerse en cuenta es que si bien la pensión puede dividirse, la obligación es
indivisible, de este modo cuando concurren varios deudores frente a un acreedor la pensión
total se completa con el aporte que cada cual da como obligación independiente.
En cambio, cuando concurren varios acreedores lo que se divide no es el monto de la

pensión dada, sino la renta gravada al deudor, la cual no puede cubrir las diversas pensiones
fijadas por causa de obligaciones alimentarias independientes. A esta operación, por la cual
se reparte en proporciones la renta de un deudor a fin de que sean ejecutables las pensiones
fijadas, se le llama prorrateo.
Si la renta del deudor puede satisfacer todas las obligaciones alimentarias, no habrá pro
rrateo. Para ello es preciso tener en cuenta que cuando se trata de rentas que no provienen
del trabajo se puede embargar hasta el 100 %, pero en el caso de las remuneraciones y pen
siones únicamente se puede embargar hasta el 60 % por concepto de alimentos (inc. 5 del
artículo 648 del CPC).
Así, si una persona al divorciarse de su cónyuge ha sido afectada en su remuneración

186 una pensión alimenticia del 50 %, la cual se le viene descontando y pasado el tiempo
es vencido en otro proceso de alimentos donde se fija el 30 % de su remuneración, al solici

tarse la ejecución de esta sentencia en el trabajo se negarán a la retención por este concepto
por superar el límite máximo embargadle (60 %), por lo que para ejecutarse esta sentencia
deberá hacerse un prorrateo de los ingresos afectados a fin de que se cumplan las dos obliga
ciones alimentarias, para ello se deberá emplazar al deudor y a todos los acreedores redistri
buyéndose el porcentaje afectado dentro de los límites permitidos.
DOCTRINA
Buenos Aires, 1983; BOSSERT, Gustavo A. Régimen Jurídico de los alimentos. U reimpresión. Buenos Aires,
Astrea; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia Perrot. 4^ edición. Buenos Aires,
1969, 1995; CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch. Barcelona, 1961; CICU, A Gli Alimenti
Scritti minori Derecho de Familia. Tomo 11. Vol. L, p. 714; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Fami
liar Peruano. 10®^ edición actualizada. Gaceta Jurídica Editores, 1999; ENNECCERUS, Ludwig y ALGUERT,
José. Derecho de Familia. Tomo 11. Bosch. Barcelona, 1979; ESPIN, Diego. Manual de Derecho Civil Español.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982; LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia.
Vol. 1. 3^^ edición. Bosch; LAFAILLE. Curso de Derecho Civil, Familia; LÓPEZ DEL CARRIL, Julio. Dere
cho y obligación alimentaria. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1981; MAZEAUD, Henry, León y Jean. Derecho
Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1976; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ed. Jurídicas Europa América. Chile, 1955.
JURISPRUDENCIA
Obligación del deudor alimentario y vigencia de la liquidación de pensiones
En los procesos de aumento de alimentos, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extinción
de pensión de alimentos, ¿desde cuándo (fecha) se practica la liquidación de pensiones alimenticias devengadas? El Pleno
acordó por MAYORIA: “La liquidación de pensiones alimenticias devengadas, se practica a partir de que la nueva sen
tencia quede consentida, con las atingencias establecidas por cada grupo y sustentado en la mesa de trabajo; es decir, que
en los procesos de aumento de alimentos se debe tener en cuenta que la liquidación de pensiones devengadas se debe practicar
la liquidación desde el día siguiente de la notificación al obligado con la demanda” (II Pleno Jurisdiccional Distrital
en Civil y Familia 2011 - Huancavelica. Materia Pamilia: Tema I).
Cuando el juez fije una tenencia compartida también debe regular la obligación alimentaria de los padres
En los supuestos de separación de hecho de los padres, cuando no hay acuerdo entre ellos, la tenencia de los niños, niñas y
adolescentes las resuelve el Juez Especializado, pudiendo incluso disponer la tenencia compartida conforme lo establece el
artículo 81 del Código de los Niños y adolescentes. ¿En estos casos elJuez también deberá definir la forma cómo se distribuirá
la obligación alimenticia de los menores o evitar pronunciarse respecto a ello por tratarse de una pretensión distinta que no
puede ser objeto de pronunciamiento en los procesos de tenencia de menores? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “En los
casos de tenencia compartida, sí debe definirse la obligación alimenticia, pues la tenencia compartida, se regula sobre crite
rios de equidad en el cuidado de los hijos y reparto compartido de deberes, derechos y obligaciones para con los hijos; por lo
tanto, cuando eljuez fije una tenencia compartida también debe regular la obligación alimentaria de los padres” (Pleno
Jurisdiccional Distrital de Familia 2011 - Tumbes. Tema N® 3).
187
Obligación alimenticia de los parientes
Artículo 478.- Si teniéndose en cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los
alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsis
tencia, según su situación, están obligados los parientes antes que el cónyuge.
Concordancias:
C.C. art. C.N.A. art. 93
Euzabeth Maquilon Acevedo
1. Introducción
Los alimentos son la base del Derecho de Familia, al punto que cuando se habla de Fami
lia comúnmente se piensa en hijos y alimentos: “Los alimentos son la consecuencia jurídica
por esencia del derecho familiar. El deber de alimentos lleva implícito un profundo sentido
ético y afectivo (...)” (Montero, 1984) y social.
El Derecho alimentario tiene como fuentes principales a la ley -efecto o consecuencia
del matrimonio, patria potestad y parentesco- la voluntad -el testamento, la renta vitalicia,
el convenio, acuerdo entre las partes ya sea extrajudicial y judicial- o una resolución judicial
-de oficio medida cautelar en los casos de violencia familiar-.
El derecho de los alimentos se encuentra definido tanto en la Sección Cuarta denomi
nada Amparo Familiar (arts. 472 al 487 del C.C), como en el Libro III denominada Insti
tuciones Familiares (arts. 92 al 97 -del Código de los Niños y Adolescentes- CNA), En el
Código Civil los alimentos son definidos de manera amplia y alcanza a algunos parientes en
línea recta o colateral mas no alcanza a parientes afines, no obstante, en el año 2006, la intro
ducción de la nueva familia ensamblada'' que le daría ciertos derechos también a los “hijos
afines” el Código de los Niños y Adolescentes —CNA— agrega a otros obligados además de
los señalados en el Código Civil, los denominados como otros responsables del niño y adoles
cente (inc. 4 del art. 93). El profesor A. Plácido (2000) explica que el Código Civil peruano
regula los alimentos en dos obligaciones distintas, los alimentos amplios y los restringidos,
dependiendo si el alimentista es menor o mayor de edad. Mientras que el Prof. A. Belluscio
(2006) señala que los alimentos comprenden los gastos ordinarios y extraordinarios, es decir,
lo necesarios para la existencia física de la persona y en ciertos casos, también su instrucción
y educación. “Las circunstancias y la experiencia han demostrado que no basta concederle a
esta ayuda alimenticia el simple carácter moral, sino que ha sido necesaria dotarla de coer-
cibilidad por parte de la ley positiva como una obligación puramente civil (...)” (R. Suárez
1999 t II p. 371). Se puede concluir que la pensión de alimentos debe abarcar lo necesario
para vivir -derecho a la vida- y capacitación para el trabajo -para poder mantenerse cuando
se es adulto-. Para los niños y adolescentes nuestra legislación incluye los gastos de recreación,
los gastos desde la concepción, como lo son los gastos de embarazo hasta la etapa de posparto
y mediante Ley N° 30292 se incluyó a los gastos de atención médica, los de atención psico
lógica. En el Perú la obligación alimenticia alcanza a personas que son parientes consanguí
neos en línea recta, excepcionalmente a los adoptados que no siendo consanguíneos se con
sideran hijos del adoptante y segundo grado colateral -hermanos- antes que los parientes
consanguíneos ascendientes -abuelos- en el caso de menores de edad, la obligación alcanza
hasta el tercer grado colateral -tíos- y a otros responsables como el tutor, o aquel que tiene
188 (1) S.T.C. Exp. 09332-2006-PA/TC Lima.

en colocación familiar a un menor de edad; asimismo se regula entre cónyuges (arts, 288,291,
inc. 1 del art. 474 CC) convivientes (art. 326 última parte) opinamos en tal sentido alcan
zaría a los hijos afines; otras legislaciones como la argentina alcanza a los parientes afines en
primer grado con lo que queda cubierto los hijos afines y los suegros, en Francia no afecta a
los parientes colaterales y las legislaciones alemana y suiza no dicen nada respecto a la pen
sión de alimentos de los adoptados. Es decir, que cada ordenamiento civil tiene sus carac
terísticas especiales respecto a los miembros de la familia que están obligados a otorgar una
pensión de alimentos y quiénes serían acreedores de la misma, no obstante, parece uniforme
en las legislaciones occidentales que entre parientes consanguíneos en línea recta y cónyuges
existe obligación civil y moral para su prestación, por otro lado, hay uniformidad en la doc
trina que las pensiones alimenticias las podrá otorgar el obligado con solvencia o posibilidad
económica, así como, considerar los diversos factores o elementos indispensables para el sus
tento y educación del alimentista así pueda vivir y ser un ciudadano útil a la sociedad con
temporánea ello afirma el carácter social de los alimentos.
Hay que destacar que los alimentos reúnen muchas características, resaltamos los que
consideramos trascendentes como ser una obligación civil y principal de los padres respecto a
sus hijos ya sean menores o mayores de edad (con capacidades diferentes)según su situación
y posibilidades económicas (art. 235 CC), afecta a los parientes consanguíneos en línea recta
quienes son potencialmente acreedores y también deudores en diversos tiempos, incluimos a
los adoptados en su caso, quienes pesar de no ser parientes consanguíneos, la ley considera
fuente de parentesco con los efectos de padres e hijos consanguíneos (art. 377 CC), en cuanto
a ios menores de edad la obligación alcanza hasta la línea colateral en segundo y tercer grado;
y entre cónyuges, en cuanto al derecho de alimentos la unión de hecho' " o convivientes aun
viviendo juntos, la legislación peruana no le otorgan de la misma manera que entre cónyu
ges, otras características resaltantes de la pensión de alimentos, es recíproco, es incompensa
ble, intransigible, personal y social, termina con la muerte del obligado o el acreedor, aunque
los devengados pueden afectar la masa hereditaria del obligado considerada como deuda; es
imprescriptible no se le exige el derecho al acreedor por no hacer uso de él pudiéndolo ejer
cer en cualquier momento, no obstante prescribiría la pensión alimenticia a los quince años
de haber sido ordenada una por el juez, sin haber exigido el cobro, también la pensión ali
menticia continuará siendo mayor de edad el hijo que estudia y lo hace con éxito hasta cum
plidos los 28 años (art. 424 CC) termina cumplido 18 años del hijo alimentistas'' (415 CC)
salvo necesidad imperante y ser hijo discapacitado, en cuanto a los hijos con habilidades dife
rentes es continua y hasta la muerte del deudor o acreedor alimenticio y aun así, el acreedor
(2) Artículo 2 de la Ley 27050.- Persona con discapacidad que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida
significativa de alguna o algunas funciones físicas, mentales o sensoriales que impliquen la disminución o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad dentro de las formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño
de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad.
(3) El Código Civil peruano expresa en el artículo 326 que las uniones de hecho que solo podrían tener una pensión
de alimentos o una indemnización a elección del conviviente abandonado por orden del juez, situación legal que
debe modificarse debido a las nuevas tendencias de otorgar igualdad de derechos de las parejas extramatrimoniales
con las matrimoniales.
(4) Artículo 415.- Derechos Fuera de los casos del Artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad
de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su sub
sistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos
el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza que no es el padre. 189
podrá recibir al igual que los hijos menores de edad, una pensión de orfandad si el deudor es
asegurado, es irrenunciable, es de necesidad actual y es de carácter social (Suárez R., 1999).
2. Obligación alimenticia de los parientes

Se ha expresado la consideración moral, ético, afectivo, de los alimentos y en especial
de obligación civil que contiene esta institución respecto de los parientes consanguíneos en
línea recta -incluimos adoptados- cónyuges, otros parientes cercanos y hasta los parientes
afines en línea recta en algunas legislaciones. De existir esta obligación es amplia y funda
mental cuando se trata de menores de edad, consideramos también en esta amplitud para los
hijos con capacidades diferentes (discapacitados), es decir, todos aquellos quienes no puedan
subvenir por obvias razones su propia subsistencia y tengan la necesidad imperante. Consi
deramos importante también el carácter social de la pensión alimenticia, por cuanto se trata
del cuidado, de la persona humana a fin de que se desarrolle, que engloba al derecho a la
vida de todo ciudadano (inc. 1 del art. 2 de la Const. Política del Estado) por ello, el Estado
también se verá obligado a encontrar soluciones de tipo general, organizar políticas públicas
con el propósito de subvenir directa o indirectamente a todas aquellas personas que necesi
tan cubrir los gastos imperiosos de su sobrevivencia y no pueden ser cubiertas por muchas
razones atendibles, no solo por no existir el obligado -fallecido, interdicto, con pena priva
tiva de la libertad- no existir parientes cercanos del necesitado, sino porque el acreedor cón
yuge, padre o pariente/s no puede materialmente cubrirlas y/o no se haya en condiciones de
prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia.
La legislación nacional acentúa el carácter social de las pensiones alimenticias a efectos de
que ante la imposibilidad de su cumplimiento por parte del principal acreedor puedan otros
parientes estar obligados antes que “el cónyuge” (el obligado) al ser recíprocos los alimentos
las mismas personas que están obligadas a alimentarse entre sí (no simultáneamente) pasa
ran los alimentos en función del momento de quien tenga la necesidad de ellos, es así como,
si el “cónyuge obligado” no pudiere pasarlos sin poner en peligro su propia subsistencia deba
pasar al otro padre (si lo hay o tiene a capacidad económica) si son menores de edad los acree
dores alimentistas, la obligación recae a los hermanos mayores de edad, en su defecto, a los
abuelos ya sean de la rama paterna o materna o a ambas, opinamos que equitativamente se
podrán otorgar al cincuenta por ciento por cada rama, y a falta o imposibilidad de los ante
riores parientes esta obligación recaerá en los tíos de ambas ramas paternas y maternas, final
mente a otros responsables del niño, niña o adolescentes, como lo son los tutores o aquellas
personas que ostentan la guarda o colocación del niño, niña y adolescente, ante la imposi
bilidad o inexistencia de parientes consanguíneos, el Estado peruano deberá asistir al niño,
niña o adolescente necesitado de alimentos, es de observar que la gradación de la obligación
va desde el más próximo al más remoto, a excepción de los hermanos mayores de edad res
pecto del hermano menor, que en nuestra legislación de la infancia los coloca con antelación
a la de los abuelos y por último desde nuestro punto de vista si no existen otros obligados los
alimentos deberán recaer en el Estado.
El Código Civil en el artículo 475 ofrece otra gradación de obligados a prestación ali
menticia, opinamos que cuando se trata de alimentistas mayores de edad, quienes desde
nuestro punto de vista podrían ostentar pensión alimenticia de lo necesario para vivir
-alimentos restringidos- y cuando se trate del hijo o hija solteros mayor de edad, que sigan
con éxito estudios superiores u oficio alcanza hasta los veintiocho años. Tal obligación se
extiende a los hijos mayores de edad con discapacidad física o mental debidamente compro
bada (art. 424 del CC) También tiene derecho a pensión alimenticia el cónyuge, los ascen-
190 dientes y los hermanos.
Es así como ante la imposibilidad de prestaciones alimenticias del cónyuge (padre/

madre) sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, asumen esta obliga
ción los parientes consanguíneos -donde se incluye al otro padre o madre- pudiendo recaer
en el otro cónyuge, vivan o no juntos sea acreedor alimenticio o no. La ley señala que la obli
gación alimenticia (cuando surge la pensión de manera judicial) se puede compartir el pago
de la pensión alimenticia en forma proporcional con los demás parientes según sus respec
tivas posibilidades, pero si es de urgente necesidad el juez puede obligar a uno solo que lo
preste, sin perjuicio del derecho de repetir de los demás la parte que les corresponda dice el
Siendo una obligación civil entre parientes consanguíneos cercanos y existiendo plura
lidad de deudores alimenticios, la obligación se transforma en una especie de mancomuni
dad divisible, pues su distribución se dará según la capacidad económica de cada pariente,
así también lo dice el profesor F. Jiménez (2012) cuando comenta el art. 145.11 del CC espa
ñol “(...) cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repar
tirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo”. La ley
peruana no dice nada claro, pero cuando concurren como acreedores el cónyuge y el hijo
menor de edad, la lógica nos orienta que se preferirá al hijo antes que al cónyuge (o pareja) tal
vez este último podría recibir lo mínimo del otro pariente. Este artículo en comento demues
tra la clara característica de solidaridad que ostenta este instituto familiar.
3. Conclusiones
En el Código Civil los alimentos son definidos de manera amplia y alcanza a parientes en
línea recta y colateral hasta el tercer grado, a cónyuges, mas no alcanza a parientes afines,
no obstante, en el año 2006, la introducción de la nueva familia ensamblada por el T.C.
e La pensión de alimentos debe abarcar lo necesario para vivir y capacitación para el tra
bajo para poder mantenerse cuando se es adulto. Para los niños y adolescentes nuestra
legislación incluye los gastos de recreación, los gastos desde la concepción, como lo son
los gastos de embarazo hasta la etapa de posparto, los gastos de atención médica, los de
atención psicológica.
Consideramos importante también el carácter social de la pensión alimenticia, por cuanto

es el cuidado de la persona a fin de que se desarrolle, que engloba al derecho a la vida de
todo ciudadano, por ello, el Estado también se verá obligado a encontrar soluciones de
tipo general, organizar políticas públicas con el propósito de subvenir a todas aquellas
personas que necesitan cubrir los gastos imperiosos de su sobrevivencia y no pueden ser
satisfechas por otros obligados por muchas razones atendibles.
e Ante la imposibilidad de prestaciones alimenticias del cónyuge (padre/madre) sin poner
en peligro su propia subsistencia, según su situación, asumen esta obligación los parien
tes consanguíneos de manera mancomunada según su capacidad económica.
e La obligación de los parientes en el cumplimiento de la pensión alimenticia demuestra
la clara característica de solidaridad que ostenta esta institución familiar.
4e Recomendaciones
Debe cambiarse la denominación de “cónyuge” por la de “padres” del artículo 278 del
Código Civil.
191
Debe incluirse en la legislación civil claramente la obligación recíproca de alimentos

entre convivientes, por ende, el parentesco por afinidad entre los parientes consanguíneo
de cada uno, ampliando así la pluralidad de otros deudores y acreedores alimenticios.
Debe incluirse en la legislación civil la obligación alimenticia entre los parientes afines
de primer grado en línea recta si viven con los obligados, por las mismas razones de la
recomendación anterior.
Debe incluirse la obligación alimenticia a favor de las hijas menores de edad madres sol
teras, exista o no padre conocido, invocando el principio de solidaridad de esta institu
ción y de incluir pluralidad de parientes para cubrir los gastos de dos parientes consan
guíneos (madre e hijo).
DOCTRINA
BELLUSCIO A. (2006) Manual de Derecho de Familia (T2) 8va. Astrea, Buenos Aires; JIMÉNEZ F. (2012)
Observatorio de Derecho Civil -La Familia- artículo: Una “revisitación” ante las situaciones de necesidad de
los niños, de una institución ya centenaria: Obligación de alimentos. Motivensa Editora Jurídica, Lima; MON
TERO S. (1984) Derecho de Familia, Porrúa, México; PLÁCIDO A. (2001) Manual de Derecho de Familia,
Gaceta Jurídica, Lima; SUÁREZ R. (1999) Derecho de Familia t. II, Temis, Santa Fe de Bogotá; Código Civil;
Código Procesal Civil; Código de los Niños y Adolescentes; Constitución Política del Estado 1979; Constitu
ción del Estado 1993.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
El estado de necesidad del cónyuge menos perjudicado lo exime de prestar pensión alimenticia
Décimo tercero - En cuanto a la infracción normativa de orden material del artículo 330 del Código Civil, la recurrente
sustenta dicha causal en que su pretensión ha consistido en que se le asigne una pensión de alimentos no menor a la suma
de seiscientos nuevos soles, pedido que considera está amparado en el precitado artículo 330, norma que, en efecto, regula
excepcionalmente la subsistencia de la obligación alimentaria para el cónyuge inocente que careciera de bienes propios o de
gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de laborar y no pueda sustentar sus necesidades por otro medio e incluso
para el cónyuge en estado de indigencia. Seguidamente, la impugnante señala que ha acreditado fehacientemente su estado
de necesidad a través de los medios probatorios que ha presentado en su escrito de absolución de traslado a la demanda;
sin embargo, la Sala Superior no los ha tenido en consideración y más bien valora la situación del demandante, quien ha
solicitado auxilio judicial, sin tener en cuenta que ella también tiene auxilio judicial. {...}. Décimo sétimo.- Ahora bien,
luego del análisis efectuado a las razones jurídicas esgrimidas por los jueces de mérito para desestimar la petición de ali
mentos, se puede concluir que, en efecto, los juzgadores han examinado los criterios que fija el artículo 481 del Código Civil
para el otorgamiento de dicha prestación, llegando a la conclusión de que en este caso no se presenta uno de los presupuestos
para sustentar el pago de los alimentos, esto es, que el obligado tenga los recursos necesarios que le permitan proveer los ali
mentos sin poner en peligro su propia subsistencia, pues, en virtud a la valoración conjunta y razonada de las pruebas, han
podido establecer que el demandante VíctorJesús Montero Saavedra es una persona de edad avanzada -cuenta con sesenta
y ocho años de edad-, lo cual no le permitiría acceder a un puesto de trabajo en calidad de dependiente; asimismo, es evi
dente que al gozar de auxilio judicial su situación económica es paupérrima, por lo que imponerle la obligación de acudir
con una pensión de alimentos a la demandada sería privarlo del elemento básico para su propia subsistencia, más aún si la
demandada tiene hijos mayores de edad, quienes tienen la obligación de asistir a sus padres, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 418 del Código Civil (...) (Cas. 3839-2013-Lambayeque).
CORTE SUPERIOR
Para demandar alimentos a familiar no se requiere resolución judicial que establezca la imposibili
dad del obligado directo
Para demandar a los parientes por alimentos, no es necesario que exista una resolución judicial que se pronuncie respecto a
la imposibilidad de prestar los alimentos del obligado directo, basta que se invoque ese hecho en la demanda o que se invo
que alguna de las causales previstas en el artículo 93 del Código de los niños y Adolescentes (ausencia de los padres o des
conocimiento de su paradero) (Especializados y Juzgados Mixto 2013 Ventanilla. Acuerdo 3).
Traslado de la obligación alimenticia por causa de pobreza
Artículo 479.- Entre los ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimen
tos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue.
Concordancias:
C.C. art. 475
Rosario de la Fuente y Hontañón
El derecho de alimentos es fundamental para la persona, se trata de un derecho humano,

que comprende no solo la comida, sino todo lo necesario para la satisfacción de las necesida
des de la vida, y supone una ayuda adecuada para proporcionar lo necesario para la satisfac
ción de las necesidades de la vida humana. Se trata de una obligación legal de prestación de
asistencia y socorro entre los cónyuges y parientes cercanos Son los miembros de la familia,
unidos por vínculos jurídicos y por lazos de parentesco, los que se deben alimentos entre sí.
Podemos distinguir los alimentos naturales que son aquellos indispensables para la subsis
tencia de la persona, y los alimentos civiles que son los necesarios para que el ser humano se
desenvuelva en la sociedad o tenga una vida de relación.
Los juicios sobre alimentos, en sus diversas modalidades de fijación, aumento, reduc
ción, exoneración, extinción, prorrateo, etc., son de los procesos más comunes y numerosos,
en los distritos judiciales de la República, y entre ellos son los casos más frecuentes aquellos
en los que quien reclama alimentos es el hijo extramatrimonial. Las causas del masivo incum
plimiento de la obligación alimentaria son de diversa índole, entre las que podemos destacar:
1. el deterioro de la relación paterno-filial cuando no hay convivencia entre los progenitores;
2. la falta de entereza y de responsabilidad de los padres;
3. los insuficientes recursos económicos del obligado
4. la insuficiencia de la madre para hacerse cargo por sí sola de la alimentación del hijo,
etc.
Por lo que podemos concluir en que más que un problema jurídico se trata de un pro
blema de carácter cultural y socioeconómico.
El artículo bajo comentario se refiere a la obligación alimentaria entre ascendientes y des

cendientes, que para el caso de los mayores de edad se aplica el artículo 475 del Código civil:
Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente:
1.- Por el cónyuge; 2.- Por los descendientes; 3.- Por los ascendientes; 4.- Por los hermanos.
Y que cuando los acreedores alimentarios sean menores de edad, niños o adolescentes,
se aplicará el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA):
Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o des
conocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente: 1. Los
hermanos mayores de edad; 2. Los abuelos; 3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado;
y 4. Otros responsables del niño o del adolescente.
De esta manera si, por ejemplo, Marco reclama alimentos a sus padres, ambos deben
cumplir con la obligación de alimentos, salvo que uno de ellos no pueda por causa de pobreza.
En caso de urgente necesidad se puede solicitar a uno. Sin embargo, no es necesario que se
emplace a todos los obligados pues cada uno de los alimentantes tiene la obligación frente al
alimentista, en todo caso podrá repetir contra los demás. Lo que podrá hacer es una denun
cia civil o repetir luego contra los demás, pero no solicitar la nulidad.
Se dará el desplazamiento de la obligación alimentaria, artículo 479, del deudor prin

cipal hacia el pariente que le sigue en el orden sucesorio. Hay que tener en cuenta que el ali
mentista debe cubrir sus propias necesidades antes que las de terceros. Como refiere Cornejo
Chávez (1998: 288), y de acuerdo con el jurista, con la redacción del actual Código, se ha
corregido una deficiencia del Código de 1936, puesto que el desplazamiento de la obligación
alimentaria por causa de pobreza o estado de necesidad^’^ quedaba limitado a los parientes
“legítimos”, lo cual, “además de que mantenerla habría violado la nueva Constitución, dejaba
de lado la situación de los extramatrimoniales a pesar de que “donde hay la misma razón hay
el mismo derecho”. De acuerdo con el artículo 476 del Código Civil, entre los descendien
tes y los ascendientes se regula la gradación por el orden en que son llamados a la sucesión
legal del alimentista, que ha sido recogida en el artículo 816 del libro de Sucesiones, con la
modificatoria de la Ley N® 30007, del 2013, que da cabida también al integrante sobrevi
viente de la unión de hecho:
“Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del segundo orden, los
padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobrevi
viente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parien
tes colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.
El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero

en concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo”.
Como podemos apreciar, el pariente más próximo al causante tendrá la prioridad para
la herencia, por lo que el grado más cercano excluye al remoto. Así el acreedor alimentario,
que tiene en línea recta descendente, hijos, nietos, bisnietos, demandará alimentos en primer
lugar, al hijo, y si este estuviera en un estado de pobreza, acudirá a los nietos, y así sucesiva
mente. De igual manera se procedería en cuanto a la línea recta ascendente. Como señala
Aguilar Llanos (2011: 448), la proximidad en cuanto al grado de parentesco convierte a unos
en obligados principales y a otros en secundarios.
Si son varios los alimentistas que reclaman alimentos a una persona, esta los satisfará
a todos, si tiene posibilidad económica para ello. Si al alimentante no le es posible atender a
todos hay que prorratear la renta del deudor entre todos los acreedores de alimentos si fuera
necesario (art. 570 Código Procesal Civil). Para ello habrá que emplazar al deudor y a todos
los acreedores redistribuyéndose el porcentaje previsto, sin afectar los límites permitidos. El
prorrateo también puede ser solicitado por el obligado, de lo contrario se permitiría el abuso
del derecho.
Es de interés resaltar los criterios que han de tenerse en cuenta para fijar alimentos, y
que han sido modificados recientemente, en la redacción del artículo 481 del Código Civil:
(1) Cfr. Exp. 1367-2012, Puente Piedra, 4 de mayo de 2012, considerando 10: “ Se entiende que una persona se en
cuentra en estado de necesidad cuando no está habilitada para subsistir modestamente, así como su patrimonio y
194 la capacidad de trabajo de quien pretende obtener la pensión de alimentos o a favor de quien se pretende”.
'Artículo 481.- Criterios para fijar alimentos
Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a
las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor.
El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado rea

lizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de
acuerdo con lo señalado en el párrafo precedente^
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos”.
Resaltamos la nueva modificatoria, artículo 1 de la Ley N° 30550, publicada el 5 de

abril del 2017, al considerar que ha sido un acierto del legislador el introducir el aporte eco
nómico del trabajo doméstico no remunerado, por cualquiera de los obligados, el padre o la
madre, para el cuidado y desarrollo del alimentista. Ello supone valorar, en el matrimonio o
en la unión de hecho, la importancia de la igualdad en la diferencia y la corresponsabilidad
de ambos progenitores.
Los tribunales peruanos han acogido este traslado de la obligación alimenticia por causa
de pobreza:
a) En la Casación N° 37-2002, Arequipa, de 2 de abril de 2003, donde la madre dirigirá

la demanda de alimentos hacia el abuelo:
Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de A.A.N. del Prado Rojas (obligado prin
cipal) no ha cumplido con la obligación alimenticia, declarándose renuente al cumplimiento
del mandato judicial, circunstancia que precipitó a la accionante a iniciar un proceso sobre
aumento de alimentos dirigido contra el abuelo de la alimentista sustentando su teoría en la
prelación alimentaria, en consecuencia las instancias de mérito a su criterio han entendido
correctamente la norma en comento y consiguientemente las aplicó al caso materia de autos.
b) En la Casación N° 2602-2000, La Libertad: Ante la imposibilidad económica de los

abuelos, la tía paterna debe otorgar pensión alimenticia a sus sobrinos. En este caso los
abuelos se encontraban incapacitados económicamente para solventar los gastos del
menor, por lo que la tía paterna sí tiene la posibilidad de contribuir asistiéndole con los
alimentos.
En la Casación N® 854-2000, Puno: El padre de una hija extramatrimonial que no podía

cumplir con su obligación alimentaria por causa de pobreza, no podía obligar al abuelo
paterno a prestar alimentos, quedando subsistente la obligación de prestar alimentos
que tiene el padre, D. Marco Antonio Alejo Chambilla con la menor alimentista y que
en ejecución de sentencia se le fijó el monto de la pensión que le correspondía:
Tercero: - Que, el artículo cuatrocientos setentinueve del Código Civil permite por causa
de pobreza que, entre los ascendientes y descendientes, la obligación de darse alimentos
pase al obligado que le sigue; Cuarto: - Que, sin embargo el artículo cuatrocientos ochenta
del mismo Código, dispone que la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado, no se extiende a los descendientes y ascen
dientes de línea paterna; Quinto: - Que, este es el caso, porque se trata de una hija extra-
matrimonial no reconocida ni declarada y que por causa de pobreza del padre se pretende
obligar al abuelo paterno a prestar alimentos, cuando tal obligación no se extiende a él, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochenta del Código Civil, por lo que
resulta inaplicado este dispositivo.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil. IV Derecho de Familia, 11® edición,, Ed. Edisofer, Madrid
2007; AGUILAR LLANOS, Benjamín, La familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, Lima, 2011;
AGUILAR LLANOS, Benjamín, Tratado de Derecho de Familia, Ed. Lex & luris, Lima, 2016; CORNEJO
CHAVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, II, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1998; División de Estudios Jurí
dicos de Gaceta Jurídica, Compendium de Familia & de los Niños y Adolescentes, Lima, 2018; LASARTE,
Carlos, Compendio de Derecho Civil, 4® Edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2008; MARTÍNEZ DE AGUIRRE
ALDAZ, Carlos (coord.). Curso de Derecho de Familia IV, 2® edición, Ed. Colex, Madrid 2008; Código Civil
de 1984; Código de los Niños y de los Adolescentes comentado, (coord.) Yelena Meza Torres, Jurista Editores,
Lima, 2018; DE LA FUENTE-HONTAÑÓN, Rosario (2016). “La reducción de la pensión de alimentos de un
miembro de la policía nacional en retiro. A propósito del Exp. N° 02998-2013-PA/TC (17/11/2014)”. En Diá
logo con la jurisprudencia, Lima, (208), 125-130; DE LA FUENTE-HONTAÑÓN, Rosario (2014). “Aplica
ción del principio del interés superior del niño en los procesos de alimentos”. En Revista Gaceta Constitucio
nal & Procesal Constitucional, Lima, Tomo 84; Defensoría del Pueblo, Informe N° 001-2018-DP/AAC: “El
proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos”, Lima, Julio de 2018 ; MORAN DE VICENZI,
Claudia (2014). “Flexibilización de las reglas procesales en temas de familia”. En Revista Gaceta Constitucio
nal & Procesal Constitucional Tomo 84; PLÁCIDO V., Alex, Manual de Derecho de Familia, Ed. Gaceta Jurí
dica, Lima 2001; TORRES CARRASCO, Manuel Alberto (coord..). Patria potestad, tenencia y alimentos, Ed.
Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2014.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Prelación alimentaria
Segundo: Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de Atan Arturo Núñez del Prado Rojas (obligado principal)
no ha cumplido con la obligación alimenticia, declarándose renuente al cumplimiento del mandato judicial, circunstan
cia que precipitó a la accionante a iniciar un proceso sobre aumento de alimentos dirigido contra el abuelo de la alimen
tista sustentando su teoría en la prelación alimentaria, en consecuencia las instancias de mérito a su criterio han entendido
correctamente la norma en comento y consiguientemente las aplicó al caso materia de autos (Cas. N" 57-2002-Arequipa).
Si el padre de una hija extramatrimonial no puede cumplir con su obligación alimentaria por causa
de pobreza, no se puede obligar al abuelo paterno a prestar estos alimentos
Tercero.- Que, el artículo cuatrocientos setentinueve del Código Civil permite por causa de pobreza que entre los ascendientes
y descendientes, la obligación de darse alimentos pase al obligado que le sigue; Cuarto.- Que, sin embargo el artículo cua
trocientos ochenta del mismo Código, dispone que la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimo
nial no reconocido ni declarado, no se extiende a los descendientes y ascendientes de línea paterna; Quinto.- Que, este es el
caso, porque se trata de una hija extramatrimonial no reconocida ni declarada y que por causa de pobreza delpadre se pre
tende obligar al abuelo paterno a prestar alimentos, cuando tal obligación no se extiende a él, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo cuatrocientos ochenta del Código Civil, por lo que resulta inaplicado este dispositivo (Cas. A" 854-2000-Puno).
196
Obligación con hijo alimentista
Artículo 480.“ La obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimo
nial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende
a los descendientes y ascendientes de la línea paterna.
Concordancias:
C.C. arts. 4l 5
Nadia Kamna Núñez Masías
El derecho alimentario es uno de los primeros que surge como consecuencia de las rela
ciones paterno filiales, la obligación de los padres están contenidas en varios cuerpos nor
mativos, como el artículo 235 del Código Civil dispone que: “Los padres están obligados a
proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su
situación y posibilidades (...)”, dispositivo legal concordado con el artículo 481 del mismo,
que a la letra señala “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de
quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstan
cias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor.
alimentos”. Como se puede leer de estas normas, no hay requisito previo para que surjan las
obligaciones, basta que exista las presunciones de paternidad y maternidad.
De otro lado, a la hora de establecer los derechos y obligaciones hacia los hijos, no se
presentan diferencias, porque constitucionalmente los hijos son iguales ante la ley; pero en
cuanto a determinadas presunciones legales y extensión de derechos sí es posible establecer
algunas limitaciones como la norma contenida en el articulo 480 CC.
Lo que debemos resaltar, con la redacción del artículo 480 del CC es que, se establece la
posibilidad de demandar alimentos para el hijo nacido fuera de matrimonio y que no tenga
vínculo legal formal con el presunto padre, por falta de ese reconocimiento expreso que debe
ría realizar al momento de su inscripción, estamos hablando de un derecho propio para los
llamados “hijos alimentistas”, este derecho alimentario surge en aplicación de la presunción
de paternidad. Como sabemos, la calidad de hijo alimentista se le ha otorgado a aquel niño,
niña o adolescente que no ha nacido bajo la vigencia de un vínculo conyugal, que no ha sido
reconocido por el presunto padre biológico, que no existe un documento idóneo que acre
dite voluntad de declararlo y que tampoco hay pronunciamiento judicial sobre su recono
cimiento; pero, a pesar de que la vinculación con el obligado es en función a presunciones,
para el derecho alimentario, como el primero para el sostenimiento de la persona humana,
es suficiente la mención a la existencia de una “posibilidad razonable” de paternidad para que
se establezca la obligación.
Ahora bien, esa obligación alimentaria que le corresponde al padre, según el artículo
480 del CC se encuentra limitada a su persona, en alusión de la característica personalísima
de la obligación alimentaria, cuando concurran tres circunstancias: que se trate de un hijo
extramatrimonial, que el padre no lo haya reconocido o que no exista declaración judicial
de paternidad o documento cierto que exprese voluntad del presunto padre de reconocerlo.
La norma es bastante clara a la hora de establecer los fundamentos para suprimir la obli
gación alimentaria hacia los ascendientes o descendientes del deudor alimentario —presunto
padre-, cual es, la carencia de absoluta certeza en el establecimiento del obligado alimentario
197
como progenitor, al no existir un reconocimiento voluntario y menos una filiación estable

cida judicialmente con prueba genética, de tal manera que, la prestación alimentaria por el
obligado se hace en una suerte de buena fe, en la creencia de que el hijo alimentista es suyo.
A diferencia de lo que ocurre con un hijo extramatrimonial reconocido, cuya obligación ali
mentaria por ejemplo, por causa de pobreza, se puede extender a los descendientes o ascen
dientes del deudor, porque ya no se habla de una posibilidad razonable, sino de una presun
ción legal formal.
Esta limitación también está generada debido a que no se establece vínculo de paren
tesco entre el presunto hijo y los ascendientes o descendientes en línea del presunto padre,
justamente debido a que solo los une una posibilidad razonable, que fácilmente puede ser
desvirtuada con la prueba genética -tan utilizada en la última década-.
En la práctica jurídica no ha existido pronunciamientos contradictorios, pues, las reso

luciones se inclinan por reconocer el límite en la prestación alimentaria del hijo alimentista,
a aquel padre que no haya reconocido ni declarado al hijo como suyo y no así a sus ascen
dientes o descendientes, así por ejemplo, en la Casación N° 854-2000-Puno, de 29 de agosto
de 2000, donde se estableció que: “(...) sí el padre no puede cumplir su obligación por causa
de pobreza, no se puede obligar al abuelo a prestar alimentos, bajo el contenido del artículo
480 del CC, cuyo texto expreso señala que la obligación de alimentarse que tiene un padre
y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, no se extiende a los descendientes y
ascendientes de la línea paterna
De otro lado, las demandas de alimentos, cada vez son más extensas, en el sentido se
solicitar más de una pretensión, como la de declaración judicial de paternidad y alimentos
de manera acumulativa, así se evitan las limitaciones legales contenidas en dispositivos lega
les como el comentado. Lo importante, a la hora de aplicar el principio del interés superior
del niño, es que no existe límite formal para que una madre solicite alimentos para su hijo,
de aquel hombre con el que sostuvo relaciones sexuales en la época de la concepción y que se
presume es padre de su hijo, por lo tanto, se presumen también las obligaciones legales que
tiene respecto de su hijo, salvo prueba en contrario.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo U. Gaceta Jurídica, 1998, Lima-Perú; AGUI-
LAR LLANOS, Benjamín. Instituto Jurídico de los Alimentos. Cultural Cuzco, 1998. Lima-Perú; COLIN, A.
- CAPITANT, H. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus S.A. 1975, Madrid; ENNECCE-
RUS, Ludwig ! KIPP, Theodor y WOLE, Martín. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Volumen 11. Editorial
Bosch. Barcelona-España; MESSINEO, Erancesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Edicio
nes Jurídicas Europa América. Chile, 1955; LACRUZ BERDEJO, José Luis ! SANCHO REBULLIDA, Eran-
cisco de Asís / LUNA SERRANO, Agustín / RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco ! RAMS ALBESA, Joaquín.
Derecho de Familia. Volumen Primero. 3^^ edición. Bosch. Barcelona-España, 1990.
JURISPRUDENCIA
Alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales: forma de acreditar
En los procesos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales, no declarados ni reconocidos por el padre, al que
demanda la madre, ¿basta acreditar el hecho con la partida de nacimiento del menor o se deben acreditar las relaciones
sexuales con el demandado en la época de la concepción? El Pleno acordó por MAYORIA CALIFICADA: "Que en los
procesos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales no declarados ni reconocidos por elpadre, la madre deman
dante debe acreditar que mantuvo relaciones sexuales con el demandado en la época de la concepción” (PlenoJurisdiccio-
198 Macional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N” 4: Amparo Familiar).
Criterios para fijar alimentos
Artículo 481.” Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de
quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circuns
tancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor.
El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado reali
zado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de acuerdo
a lo señalado en el párrafo precedente.
alimentos, f *J
Concordancias:
C.N.A. art. 92
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi
Los presupuestos legales de la obligación de alimentos son tres: uno subjetivo, consti
tuido por la existencia del vínculo familiar, de carácter permanente, mientras los otros dos,
de carácter objetivo, el estado de necesidad del acreedor y la disponibilidad económica del
obligado pueden varias con el transcurso del tiempo (CORNEJO CHAVEZ). Estos últi
mos a que hace referencia el artículo bajo comentario, convierten la obligación de alimentos
en exigióle, quedando su determinación a diferencia del hecho natural del parentesco, a la
apreciación y buen criterio del juzgador.
Lo expuesto supone que la obligación de alimentos nace desde el mismo momento en

que concurren los tres requisitos mencionados y, por ende, la sentencia judicial posterior
que así lo establezca será de carácter meramente declarativo. Como bien entiende la mayor
parte de la doctrina (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, O’CALLAGHAN
MUÑOZ), antes de la sentencia judicial no puede afirmarse que el alimentante incumple con
su obligación, pues para ello es necesario que así lo exija el alimentista, como lo haría cual
quier acreedor que desee constituir en mora a su deudor. Sin embargo, esto no impide que
la obligación legal de alimentos nazca con la concurrencia de los presupuestos legales, y en
consecuencia, lo pagado con anterioridad a la demanda es un verdadero cumplimiento sin
que exista posibilidad de que el alimentante exija el reembolso de los alimentos ya pagados
(LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, SERRANO ALONSO).
Volviendo al análisis de los presupuestos objetivos -el estado de necesidad y la capaci

dad económica-, pueden ser estudiados desde una doble perspectiva, como requisitos para el
nacimiento o para la extinción de la obligación de alimentos. Por otro lado, ambos conceptos
sirven como parámetros para determinar su cuantía. Estos diversos aspectos aparecen regula
dos en nuestro Código Civil en el artículo bajo comentario, y en los subsiguientes, artículos
482 y 483, estudiando en este apartado lo relativo a la fijación del monto de los alimentos.
Nuestro cuerpo legal civil establece en el primer párrafo del artículo 481 que los ali
mentos deben ser regulados por el juez en proporción a las necesidades del alimentista y a las
posibilidades de la persona que debe darlos. Así, el Código Civil reconoce una de las carac
terísticas menos controvertidas y más aceptadas por la doctrina civil en materia de derecho
de alimentos, según la cual los elementos objetivos de la obligación alimentaria han de ser
proporcionales (PADIAL ALBAS). Consecuentemente, y tal como se analizará en el apar

tado correspondiente, esto supone que la pensión alimenticia podrá ir variando de acuerdo
con las circunstancias que afecten al alimentista y al alimentante.
El estado de necesidad puede ser definido como aquella situación en que se encuentra
una persona a la cual le resulta imposible proveer a su propia subsistencia y satisfacer sus más
elementales necesidades no solo por carecer de medios propios sino también por la imposi
bilidad de procurárselos él mismo (FERRI). El estado de necesidad es un concepto varia
ble que depende de las circunstancias personales de cada persona, tal como se señala en el
artículo bajo comentario, cuya determinación corresponde hacerla al juez estudiando cada
caso concreto, pues como afirma algún autor solo desde el plano de la propia necesidad es posi
ble determinarlo (ALBALADEJO GARCÍA, LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBU
LLIDA, PADIAL ALBÁS).
De ahí que sea posible afirmar que este elemento que se ha catalogado de objetivo tam
bién tenga un carácter subjetivo, puesto que los alimentos siempre y en todo caso -y no “ade
más”, como precisa el artículo- han de prestarse teniendo en cuenta las situaciones persona
les del alimentista, su edad, educación, recreación, salud, entre otros. Ciertamente, el estado
de necesidad tratándose de menores de edad podría llegar a presumirse dadas las circunstan
cias particulares, pero ello no exime al juez de efectuar una apreciación particular tal como
afirma un sector de la doctrina nacional (PLÁCIDO VILCACHAGUA).
Un punto que vale la pena aclarar es que estado de necesidad no equivale a estado de
indigencia, como comúnmente suele pensarse. En efecto, la necesidad de cada alimentista
debe apreciarse teniendo en cuenta el contexto social en el que vive, puesto que los alimen
tos no se circunscriben a lo estrictamente necesario para la subsistencia, salvo en el caso de
los mayores de edad. Pero, aun en este supuesto, la doctrina es uniforme al establecer que lo
“estrictamente necesario” es un concepto de carácter relativo que también ha de determinarse
en cada supuesto concreto. Lo anterior supone que el juzgador deberá determinar la pensión
de alimentos acorde a la realidad de cada alimentista sin que pueda establecerse un estándar
a un promedio uniforme aplicable a todas y cada una de las situaciones.
En este sentido, algunas sentencias extranjeras han determinado que hay estado de nece
sidad cuando el alimentista posee bienes que, aunque improductivos, podrían ser vendidos
para hacer frente a sus necesidades esenciales, o si fuera posible recurrir al crédito y restituirlo
con el producto de su trabajo o la disposición de ciertos bienes de su propiedad.
Mas este no es el único elemento objetivo que debe tomar en cuenta el juez al momento
de determinar la pensión de alimentos, siendo igualmente importantes las posibilidades eco
nómicas de quien debe prestarlos. Así queda ratificado en el artículo bajo comentario cuando
establece que debe existir proporción entre las necesidades del alimentista y los ingresos de
quien debe prestarlos. Esta característica de la proporcionalidad aparece ya en el Digesto, y
es recogida en la mayor parte de Códigos Civiles vigentes, como el español, italiano.
Si al momento de fijar la pensión de alimentos se deben tener en cuenta los ingresos del
alimentante, y si la necesidad del alimentista no está restringida a lo estrictamente necesa
rio para sobrevivir, sino que se trata de un concepto subjetivo más amplio, entonces se puede
concluir que el verdadero límite a la pensión de alimentos lo constituye la posibilidad del ali
mentante. E incluso esta puede llegar a afectar la modalidad de la obligación alimenticia que
puede ser fijada en dinero o in ncLturn.
La Ley N° 30550 publicada el 5 de abril de 2017 modifica el texto del artículo 481
200 Código Civil, añadiendo un segundo párrafo a este dispositivo en el sentido de que, para fijar
la pensión alimenticia, el Juez deberá considerar como un aporte económico, el trabajo no

remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista.
Este apartado tiene por finalidad primordial revalorar el trabajo doméstico no remu-
nerado^^) que realizan las mujeres® dentro del hogar (ZUTA VIDAL) respecto al cuidado y
atención de los hijos u otras personas del grupo familiar (adultas mayores, personas enfermas
o con discapacidad), aunque la norma sería igualmente aplicable en el caso que fuera el varón
el que desarrollara dicha labor en favor del alimentista, en aplicación del principio de igual
dad reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política. Como bien ha señalado
la doctrina (AGUILAR LLANOS y CHÁVEZ ORRILLO), esta modificatoria trasluce una
mayor preocupación por el estado de felicidad y de bienestar de las personas, en el entendido
que la atención de las necesidades de las personas no se limitan a una expresión económica
o material, sino que también implican el aspecto afectivo y emocional que aseguren el desa
rrollo equilibrado y armonioso de la persona.
La modificación efectuada al Código Civil es consecuencia del compromiso asumido

por el Estado Peruano al ratificar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW) el año 1982, en cuyo artículo 11 inciso d) se esta
blece lo siguiente: “El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de
trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la
evaluación de la calidad del trabajo”. En aplicación de lo antes señalado, en la Recomenda
ción General N° 17, Medición y cuantificación del trabajo doméstico no remunerado de la
mujer y su reconocimiento en el producto nacional bruto, el Comité para la eliminación de
la discriminación contra la mujer (CEDAW) recomienda a los Estados partes que: a) alien
ten y apoyen las investigaciones y los estudios experimentales destinados a medir y valorar
el trabajo doméstico no remunerado de la mujer, por ejemplo realizando encuestas sobre el
empleo del tiempo como parte de sus programas de encuestas nacionales sobre los hogares y
reuniendo datos estadísticos desglosados por sexo relativos al tiempo empleado en actividades
en el hogar y en el mercado de trabajo; b) De conformidad con las disposiciones de la Con
vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y de las
Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, adopten medi
das encaminadas a cuantificar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer e incluirlo en
el producto nacional bruto; c) incluyan en sus informes presentados con arreglo al artículo
18 de la Convención información sobre las investigaciones y los estudios experimentales rea
lizados para medir y valorar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer, así como sobre
los progresos logrados en la incorporación de dicho trabajo en las cuentas nacionales.
En aplicación de lo anterior, mediante Ley N° 29700 publicada el 4 de junio de 2011,

se ordena la inclusión de una cuenta satélite del trabajo no remunerado, con especial énfasis
(1) El reglamento de la Ley N° 29700 a la que liaremos referencia más adelante, Decreto Supremo N° 056-2014-
PCM, en su artículo 2 literal a), define el trabajo doméstico no remunerado (TDNR) como el conjunto de activi
dades que realizan las mujeres y hombres en el hogar sin percibir retribución económica alguna para beneficio de
los propios miembros del hogar
(2) La experiencia judicial demuestra que es frecuente que el demandado alegue que la mujer que se encarga de
manera exclusiva del cuidado de los hijos, no realiza ningún aporte económico a su favor, menospreciando la im
portancia que tiene la atención del hogar en la formación y desarrollo emocional de estos. Esta afirmación coincide
con los resultados de la encuesta realizada por Global Home Index (GHI), aplicada por el Instituto de Ciencias
para la Familia de la Universidad de Piura ICE), según la cual el 78 % de los encuestados defienden la utilización
de las tareas del hogar porque ayuda a desarrollar competencias para otras áreas de la vida (véase, http://udep.edu.
pe/hoy/2017/en-peru-existe-un-alto-involucramiento-y-valoracion-de-las-tareas-del-hogar/). 201
en el trabajo doméstico, en las cuentas nacionales, mediante la aplicación de encuestas de

uso del tiempo, encomendándose al Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)
la aplicación de lo dispuesto en la ley.
Justamente a este instrumento estadístico se hace referencia en el artículo 2 de la Ley
N° 30550, al establecer como criterio de aplicación a la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo
(ENUT), del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), de acuerdo a cada caso
concreto. A modo de información, se puede señalar que acuerdo con dicha encuesta reali
zada el año 2010, según el estudio efectuado conjuntamente por el INEI y el Ministerio de
la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el valor del trabajo doméstico no remunerado ascendió
a 84 mil 964 millones de soles, lo que representa el 20.4 % del Producto Bruto Interno (PBI)
del país, precisándose que de esa suma el 6,3 % fue generado por los hombres y el 14,1 %
por las mujeres, según las funciones principales realizadas por quienes integran los hogares.
En cuanto a la valoración del trabajo no remunerado, ciertamente, su aplicación se debe
realizar desde dos perspectivas (AGUILAR LLANOS y CHÁVEZ ORRILLO): la del deman
dante y la del demandado, lo que implica, por ejemplo, que, tratándose de alimentos a favor
de los hijos menores de edad, el juez deberá analizar la capacidad económica de ambos proge
nitores, y no solo la del demandado, considerando como aporte la labor doméstica que cual
quiera de ellos realice a favor del alimentista (DEL ÁGUILA LLANOS). En efecto, desde
el punto de vista del demandante, si quien demanda, es por ejemplo la madre en represen
tación de su hijo menor de edad, deberá señalar en su demanda cuál es el aporte económico
que efectúa a favor del alimentista, considerando como tal también el trabajo doméstico en
su favor o solo este si se dedica a ello de forma exclusiva; pero lo mismo podrá invocar el
demandado si es que también se dedica total o parcialmente a las labores del hogar, ya que
el texto del segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil permite tal interpretación, al
prescribir que se considera como aporte económico el trabajo no remunerado de “los obliga
dos” a favor del alimentista.
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, Benjamín y CHÁVEZ ORRILLO, Dora María. «Análisis de la Ley N° 30550 sobre la
modificatoria y reconocimiento normativo del trabajo doméstico no remunerado, en Gaceta Civil & Procesal
Civil, N° 47, mayo 2017; ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho Civil, tomo 4, Barcelona, Bosch,
1991; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, tomo II, Lima, Librería Studium Editores,
1982; DEL ÁGUILA LLANOS, Juan Carlos. “¡La labor doméstica ahora es valorizada! Análisis de las interpre
taciones que se le pueden dar al nuevo artículo 481 del Código Civil”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 47,
mayo 2017; LUIS LACRUZ BERDEJO, José y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Elementos de Dere
cho Civil IV, Familia, Barcelona, Bosch, 1990; O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. Compendio de Derecho
Civil, tomo 4, Madrid, Edersa, 1999; PADIAL ALBÁS, Adoración. La obligación de alimentos entre parien
tes, Barcelona, J.M. Bosch, 1997; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, Lima.
Gaceta Jurídica, 2001; ZUTA VIDAL, Erika. “Consecuencias y comentarios respecto a la Ley N° 30550”, en
Parthenon.pe, www.parthenon.pe/sin-categoria/consecuencias-y-comentarios-respecto-a-la-ley-no-30550/
JURISPRUDENCIA
En los procesos de alimentos, el juez puede ordenar al demandado que efectúe el depósito de la pen
sión en una entidad financiera que tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante
¿Puede eljuez ordenarle al demandado que la elección de la entidad bancaria en la que efectuare el depósito de pensiones
alimenticias, tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante? El Pleno acordó por UNANIMIDAD:
“En los proceso de alimentos, eljuez {...} puede ordenarle al demandado que elija la entidad hancaria o financiera en que
se efectuará el depósito siempre que tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante’’ (Pleno Juris
diccional Regional de Familia 2QQJ - Lima. Lema N” 2: Alimentos).
202
Reajuste de la pensión alimenticia
Artículo 482.- La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la dis
minución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que
debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las
remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste
se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones.
Concordancias:
C.P.C.^rA 571
Claudia Cecilia Moran Morales De Vicenzi
Como se afirmó en el apartado anterior, el artículo 481 establece que la prestación ali
menticia debe ser fijada de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad, según las necesi
dades del alimentista y los ingresos del alimentante. En este sentido, el artículo 482 se com
plementa con el anterior al señalar las causas por las cuales la pensión de alimentos puede
aumentar o disminuir.
En efecto, siendo la prestación de alimentos una obligación de tracto sucesivo o cum
plimiento periódico (BELTRÁN DE HEREDIA y ONIS), puede estar sujeta a diver
sas modificaciones durante el tiempo de su vigencia. De otro lado, la deuda alimenticia
-salvo el caso del artículo 484- tiene el carácter de una de valor y como tal sujeta a las normas
aplicables para este tipo de obligaciones, en especial, lo referido a las cláusulas de estabilización.
Por este motivo, como anota la doctrina (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBU
LLIDA), considero que no existe impedimento alguno para que el juez pueda someter la pen
sión de alimentos a una cláusula de reajuste automático a fin de mantener el poder adquisi
tivo de la moneda. En el mismo sentido, interesantes sentencias extranjeras han reconocido
abiertamente el carácter de deuda de valor de la prestación alimenticia ordenando su ade
cuación con el índice del coste de vida, siempre que no exceda de la proporción en que se
hubiesen incrementado los ingresos del alimentante (por ejemplo, las Sentencias del Tribu
nal Supremo Español de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982), esto en clara aplica
ción del principio de la proporcionalidad.
El artículo 567 del Código Procesal solo establece la obligación del juez de actualizar,
al momento de expedir sentencia o de ejecutarla, la pensión alimenticia a su valor real. Así,
en aplicación del artículo 1236 del CC, la prestación de alimentos se actualizará conforme
al índice de Precios al Consumidor acumulado en el tiempo en el que duró dicho proceso
(PLÁCIDO VILCACHAGUA). No obstante, reitero, no existe inconveniente (legal) para
que el juez -a pedido de parte o de oficio- pueda ordenar la aplicación de alguna cláusula
de reajuste automática (p. ej. de periodicidad anual), siempre que así lo permitan los ingre
sos del acreedor alimentario.
El artículo 482 del CC trata exclusivamente de las variaciones que puede experimen
tar la pensión de alimentos a consecuencia de una modificación en el aspecto pasivo (una
disminución del patrimonio del deudor alimenticio) o en el aspecto activo de la relación
(un incremento en los ingresos del alimentista), siempre que sean de tal entidad que jus
tifiquen el cambio solicitado. Esto último no podía ser de otro modo a la luz de la regla
recogida en el artículo 481 del CC que reconoce el principio de proporcionalidad al momento
de establecer la pensión de alimentos.
203
Tratándose de cualquiera de estos supuestos, nuestra ley procesal (artículos 568 y 571)
establece que las variaciones en la pensión de alimentos tendrán vigencia a partir de la fecha
del día siguiente a la fecha de la notificación de la demanda en la que se solicita el aumento
o disminución, una vez que hubiesen sido aprobadas por resolución judicial.
Una cuestión que sí ha contemplado expresamente nuestra norma civil es la posibili

dad de que la prestación alimenticia se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante,
evitando el inconveniente de solicitar, con cierta frecuencia, el aumento de aquella, sobre
todo tratándose de personas con trabajos dependientes y de carácter estable, casos en los que
es posible determinar con precisión el monto de los ingresos y sus eventuales incrementos
(PERALTA ANDÍ A).
Si se produce una variación en la cuantía de las pensiones, resulta importante precisar el

momento en que opera el alza o la disminución de la pensión alimenticia. Los artículos 568
y 571 establecen que en cualquiera de estas situaciones, la fecha en que desde la que se hace
efectivo el mandato judicial es el día siguiente al de la notificación de la demanda.
DOCTRINA
BELTRÁN DE HEREDIA y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En: Comentarios al Código Civil y
Compilaciones ferales (dirigidos por ALBALADEJO GARCÍA, M.) Madrid, 1982; LACRUZ BERDEJO, J.
L. y SANCHO REBULLIDA, F. La obligación de alimentos. En: Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona,
1990; PERALTA ANDÍA, J. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, 2002; PLÁCIDO VILCACHA
GUA, A. Manual de Derecho de Familia. Lima, 2001.
JURISPRUDENCIA
Es tutelado no solo el aumento del monto de la pensión alimenticia, sino además el porcentaje, si así
se hubiese dispuesto
Delimitación del proceso de aumento de alimentos cuando el monto de la pensión alimenticia se hubiese fijado en un por
centaje de las remuneraciones del obligado. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Nada obstaculiza que el alimentista
que considere y acredite que la pensión alimenticia otorgada en su momento (porcentaje) no satisface sus necesidades pri
marias estará en todo su derecho de interponer un nuevo proceso para solicitar el aumento de la pensión alimenticia otor
gado inicialmente. El artículo 482 no prohíbe instar nuevo proceso por aumento de alimentos así se haya dado en porcentaje
en el proceso primigenio” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Civil y Familia 2011 - Apurímac. Tema W III).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Si el obligado percibe ingresos adicionales como es el concepto de combustible, este es pasible de
afectación para el cálculo de la pensión alimenticia
5. Que, de autos, se observa que las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas, pues se sustentan en
las posibilidades del recurrente para asistir a la alimentista, y consideran que padece de incapacidadpsicofísica, que tiene
la condición de pensionista y que tiene cargas familiares; además se tiene en cuenta que, a diferencia del proceso primige
nio de alimentos, el obligado percibe ingresos adicionales como es el concepto de combustible, el cual es pasible de afectación,
toda vez que el actor se encuentra en la condición de cesante, pues dicho ingreso no se destina a función alguna. Del mismo
modo, se excluyeron otros beneficios que percibe (propios de las circunstancias especiales de su salud) motivación que sirvió
de sustento para la reducción de pensión solicitada. En ese sentido, no se evidencia que con dicho proceder se esté vulnerando
derecho constitucional alguno, siendo que al margen de que los fundamentos vertidos en las resoluciones cuestionadas resul
ten compartidos o no, constituyen justificación suficiente que las respalda, por lo que no procede su revisión a través delpro
ceso de amparo (Exp. N’’ 2998-2013-PA/TC).
204
Exoneración de la obligación alimenticia
Artículo 483El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminu
yen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsis
tencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad.
Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pen
sión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayo
ría de edad.
Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidadfísica o mental
debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosa
mente, puede pedir que la obligación continúe vigente. (*
)
Concordancias:
C.C. art. Ó2Ó; LEY 26872 art. 9; D.S. 014-2008-JUS art. ly jj.
Si en el artículo 481 se contemplaban las eventuales modificaciones en el monto de la

pensión alimenticia, en este se reconoce la posibilidad del cese provisional de la obligación
cuando falte uno de los requisitos objetivos, o lo que es lo mismo, si la fortuna del alimentante
disminuyera o si la nueva situación del alimentista le permitiera mantenerse por sí mismo.
Esto quiere decir que el aumento en los ingresos del alimentante o la reducción de los ingre
sos del alimentista que le impidiesen atender a su propia subsistencia, actualizaría la obliga
ción, puesto que el derecho a percibirla no se extinguió (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLIDA, PADIAL ALBÁS).
De acuerdo con el primer supuesto -la disminución de los ingresos del alimentista-, se
exige que el obligado carezca de los medios para atender a su propia subsistencia, y aunque
no se mencione en la ley, la de su familia si la tuviera. No es necesario, en cambio, que el ali
mentante se encuentre en estado de indigencia sino que haya disminuido la disponibilidad
económica de que disfrutaba anteriormente.
La finalidad de la norma es doble: proteger el derecho a la vida del alimentante y no

descuidar los gastos para manutención de su familia a que pudiese estar afecto aquel, intere
ses que el legislador considera preferentes al pago de los alimentos, de manera que, solo una
vez satisfechas las necesidades personales y las cargas familiares, es posible exigir el cumpli
miento de la obligación alimenticia.
Cabe precisar que se trata de una exoneración que afecta solo al alimentante, puesto que,
subsistiendo el estado de necesidad del alimentista, este podrá ejercer libremente su derecho
frente a los demás obligados siguiendo el orden de preferencias establecido por el legislador.
El aumento de ingresos del alimentante originaría una nueva obligación entre las partes para
cuya exigibilidad será necesario iniciar otro proceso judicial en el que se fije el nuevo monto
de la pensión, atendiendo a las nuevas circunstancias.
En cuanto a la desaparición del estado de necesidad, ello se puede deber no solo a que el
alimentista cuente ya con recursos propios para atender a su subsistencia, como por ejemplo,
si recibe una cuantiosa herencia, sino también a que pueda contar con los medios necesarios
para proporcionárselos, lo que ocurriría si hubiese estado impedido de trabajar temporalmente

por motivos de salud. Esta solución es coherente con el propio fundamento de la institución:
la solidaridad familiar y la defensa del derecho a la vida, causas que al desaparecer originan
la extinción (temporal) de la obligación. De igual manera, si el alimentista volviera a la situa
ción de necesidad podrá solicitar una pensión de alimentos en un nuevo proceso judicial.
La norma recoge expresamente el caso de los hijos que alcanzan la mayoría de edad, en
el cual cesa la obligación de alimentos. Sin embargo, esta puede extenderse más allá de esta
fecha en el caso de que el hijo mayor de edad siga una profesión u oficio con éxito, esto es,
mientras curse sus estudios y no como algunas veces se pretende hasta la obtención del título
profesional o de instrucción superior, ya que el tiempo que demandaría tal hecho puede exten
derse indefinidamente en el tiempo.
DOCTRINA
BELTRÁN DE HEREDIA y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En: Comentarios al Código Civil y
Compilaciones ferales (dirigidos por ALBALADEJO GARCÍA, M.) Madrid, 1982; LACRUZ BERDEJO, J.
L. y SANCHO REBULLIDA, F. La obligación de alimentos. En: Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona,
1990, pp. 45-70; PERALTA ANDÍA, J. Derecho de familia en el Código Civil. Lima, 2002; PLÁCIDO VIL-
CACHAGUA, A. Manual de Derecho de Familia. Lima, 2001; PADIAL ALBÁS, A. La obligación de alimen
tos entre parientes. Barcelona, 1997.
JURISPRUDENCIA
Alimentos para mayores de 28 años
¿Cuando el alimentista ha cumplido 28 años de edad, la declaración de la exoneración de dicha pensión se realiza en el
mismo proceso donde se fijó la pensión o en un nuevo proceso? El Pleno acordó por MAYORIA: “Que no resulta propor
cional y ni razonablemente aceptable que mayores de 28 años continúen percibiendo una pensión alimenticia, por lo que la
exoneración de la misma debe realizarse automáticamente, debiendo, en todo caso dicho alimentista acreditar la vigencia
de su estado de necesidad (estado de incapacidad o de ineptitud de atender su subsistencia por causa de incapacidadfísica o
mental) en dicho proceso primigenio. Ello también porque la ley no permite el ejercicio abusivo del derecho” (Pleno Juris
diccional Distrital Familia 2014 - Lima. Acuerdo YA' 1: Alimentos para mayores de 28 años).
En los procesos de exoneración de alimentos, desde cuándo la pensión de alimentos deja de surtir
sus efectos
¿Desde cuándo el obligado a brindar alimentos queda exonerado? El Pleno acuerda por MAYORÍA: “La sentencia de exo
neración de alimentos es una de carácter constitutiva (extingue una relación jurídica vigente), por tanto, para que se deje sin
efecto la prestación de alimentos deberá realizarse con una sentencia firme (consentida y/o ejecutoriada) los efectos surten desde
dicho momento y no de manera retroactiva” (PlenoJurisdiccional Distrital Familia 2012 - Callao. Acuerdo Y¿" 3:
En los procesos de exoneración de alimentos desde cuando la pensión de alimentos deja de surtir sus efectos).
206
Forma diferente de prestación de alimentos
Artículo 484e- El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma dife
rente delpago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida.
Concordancias:
C.C. art. 7265
El artículo 484 del CC se alinea con la mayoría de legislaciones como la francesa, la

alemana y la portuguesa, que prescriben que la forma normal de prestar los alimentos se rea
liza mediante el pago de una cantidad en metálico, reconociendo como forma excepcional o
subsidiaria el pago in natura. En cambio, legislaciones como la italiana y la española recono
cen al deudor alimentario la facultad de elegir el modo de cumplir con su obligación, siem
pre que ello no perjudique el interés del alimentista.
Lo que no ha establecido el legislador peruano es el modo en el que se puede cumplir con
el pago in natura, será el juez siguiendo su prudente arbitrio quien lo establezca atendiendo
a las particulares circunstancias del caso. Así, si el pago en metálico llegara a ser una pesada
carga para el deudor alimentario debido a su falta de recursos, este podrá solicitar al órgano
jurisdiccional la determinación de otra modalidad de pago, que comúnmente será recibiendo
y manteniendo en casa de aquel al alimentista, por ser ello compatible con el propio concepto
de alimentos que consiste en un conjunto de prestaciones cuya finalidad es satisfacer las nece
sidades del alimentista (CORNEJO CHÁVEZ, PERALTA ANDÍA).
Sin embargo, la convivencia entre deudor y acreedor alimentario podría ser incompatible
con el ejercicio de los derechos (o potestades) de terceros o ser contraria a la integridad física o
moral del alimentista, casos en los que el juzgador puede denegar la solicitud del alimentante.
La colisión de derechos se presentaría, por ejemplo, si el progenitor alimentante pre
tendiera llevar a casa a su hijo menor de edad cuya guarda y custodia fueron otorgadas judi
cialmente al otro progenitor, o si lo solicitaran los abuelos perjudicando el derecho del padre
que ejerce la patria potestad. Entiendo que se dañaría la integridad física o moral del ali
mentista cuando el alimentante tuviera antecedentes de haber ejercido malos tratos en agra
vio de aquel o haber sido suspendido de la patria potestad por el mismo motivo, o cuando
el ambiente familiar no fuera el más adecuado, respectivamente. Asimismo, empleando esta
medida el alimentante pretendiera burlar la resolución judicial en virtud de la cual se hubiese
dispensado a los cónyuges del deber de convivencia o declarado la disolución del matrimo
nio (PLÁCIDO VILCACHAGUA).
Otra posibilidad de cumplimiento in natura lo constituye la entrega periódica de bie
nes que pudieran ser de utilidad para el alimentista, entendiendo por tales principalmente
víveres o alimentos de primera necesidad.
Finalmente, teniendo en cuenta que la prestación de alimentos es de carácter periódico,
el hecho de que se haya ordenado el pago bien en dinero, bien in natura, no impide que pueda
solicitarse con posterioridad el cambio de una modalidad por otra cuando las circunstancias
hagan imposible seguir cumpliendo como se venía haciendo hasta el momento.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, H. Derecho familiar peruano. Tomo lE Lima, 1998; PLÁCIDO VILCACHAGUA, A.
Manual de Derecho de Familia. Lima, 2001; PERALTA ANDÍA, J. Derecho de Familia en el Código Civil.
Lima, 2002. 207
Limitación para el alimentista indigno
Artículo 485.“ El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por
el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir.
Concordancias:
C.C. arts. 661, 148
En el Derecho histórico español y en el vigente (artículo 152.4), la mala conducta del

alimentista o el haber incurrido en alguna causa de desheredación da lugar a la extinción del
derecho de alimentos. A diferencia de otras legislaciones -como el artículo 1611 del BGB ale
mán-, nuestro Código Civil distingue claramente la institución de los alimentos de la suce
sión mortis causa (CORNEJO CHÁVEZ).
Teniendo presente que los alimentos legales entre parientes tienen por objeto la protec
ción del derecho a la vida de la persona, no existe relación lógica con la sucesión mortis causa,
que establece las reglas jurídicas de la transmisión de derechos y obligaciones que se produce
por el hecho de la muerte a los sucesores del fallecido. Sin embargo, atendiendo a la ofensa
que suponen esos hechos respecto del alimentante, el legislador ha considerado que en este
caso la pensión de alimentos deberá limitarse al mínimo indispensable para sobrevivir, sin
descuidar por ello la protección de la vida del alimentista necesitado (BORDA).
Las causas de indignidad (artículo 667 del CC) y de desheredación (artículos 744, 745
y 746 del CC) deberán acreditarse debidamente, pudiendo invocarse todas ellas respecto a
cualquier obligado, incluso, frente a aquellos que no sean herederos forzosos como son los
hermanos.
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo 11. Buenos Aires, 1993; CORNEJO CHÁVEZ, H.
Derecho familiar peruano. Lima, 1998; PADIAL ALBÁS, A. La obligación de alimentos entre parientes, Bar
celona, 1997.
208
Extinción de la obligación alimenticia
Artículo 486.- La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado
o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728.
En caso de muerte del alimentista, sus herederos están obligados a pagar los gastos
funerarios.
Concordancias;
C.C. arts. 61, 128
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi
El artículo 486 del CC sienta el principio de la intransmisibilidad mortis causa del dere
cho y de la obligación de alimentos. Lo anterior es consecuencia de su carácter intuituperso-
nae (BORDA, FERRI), pues la obligación legal de alimentos se fundamenta en la estrecha
relación personal que existe entre alimentista y alimentante y, además, porque la fijación de
la pensión se realiza tomando en cuenta el estado de necesidad del primero y la fortuna del
segundo, situación que podría -y así será en la mayoría de los casos- modificarse si se admi
tiera la transmisión sucesoria de uno u otro. Por tanto, la muerte -natural o la presunta, decla
rada por sentencia judicial- de cualquiera de los sujetos implicados, extingue la obligación
de alimentos. No obstante lo anterior y según el tenor de la norma, considero que no existe
impedimento legal para que el alimentista reclame a los herederos del alimentante las pen
siones ya devengadas e impagas (COSPITE).
Por su parte, la declaración de ausencia no extingue el derecho alimentario, se suspen
dería en el caso de ausencia del alimentista, pero no si el ausente fuera el obligado, pudiendo
exigirse en este caso su cumplimiento a quienes se encuentren en posesión temporal de los
bienes y, de ser el caso, al administrador judicial nombrado para dicho efecto, según lo dis
puesto en los artículos 49 y siguientes del CC (FERRI, COSPITE).
El Código establece una excepción en el artículo 728 que regula la situación del hijo
alimentista, mal llamado hijo, ya que no existe una filiación determinada jurídicamente. En
realidad, se trata de un acreedor alimentario quien tiene derecho a exigir una pensión de ali
mentos del varón que mantuvo relaciones sexuales durante la época de la concepción. La ley
es la que determina la obligación alimenticia, pues no se dan los presupuestos subjetivos y
objetivos para el nacimiento de la obligación legal de alimentos.
En este caso particular, y para no dejar en desamparo a un posible hijo es que el legisla
dor ha establecido una excepción al principio de intransmisibilidad mortis causa.
Justamente, el Código Civil señala -en mi opinión innecesariamente- que los obligados
a pagar los gastos funerarios del alimentista son sus herederos, esto por tratarse de una carga
de la herencia, y como tal constituye un pasivo que debe ser soportado por la masa hereditaria.
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo II. Buenos Aires, 1993; COSPITE, N. Degli alimenti.
En: Commentario breve al Codice Civile (a cura di CIAN, G. e TRABUCCHI, A.). Padova, 1992; FERRI, G.
Degli alimenti. En: Commentario al Diritto italiano della famiglia (a cura di CIAN, G., OPPO, TRABUC-
CHI, A.). Tomo IV. Padova, 1991.
JURISPRUDENCIA
CORTES SUPERIORES
Extinción de pensión de alimentos
3i no so acredita que los hijos mayores de edad sigan con éxito alguna profesión y oficio, ni se encuentren en estado de nece
sidad, entonces se extingue la obligación alimentaria (Exp. N° 2440-97). 209
Caracteres del derecho de alimentos
Artículo 487.- El derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransi-
gible e incompensable.
Concordancias:
C.C. arts. 486, 1288, 1302, 1303; C.P.C. art. 648 mes. 3), 6) y 7); LEY 26872 ¿rí. 9; D.S 001-97-TR art. 3 7; D.S.
004-97-TR^ríj. 12, 13, 14; D.S. 014-2008-JUS art. 1 y ss.
El artículo 487 del CC enumera algunas de las características fundamentales del dere
cho de alimentos, recogidas y aceptadas por la mayor parte de las legislaciones y la doctrina
civilista (entre otros, FERRI, LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA, ZAN-
NONI, y CORNEJO CHÁVEZ).
En primer lugar, la norma reconoce que el derecho de alimentos es intransmisible, pero

no solo monis causa como se establece en el artículo anterior, sino también mediante acto
Ínter vivos, por las mismas razones, al tratarse de una obligación de carácter personalísimo.
Dentro de esta prohibición quedan comprendidos la constitución de derechos sobre las pen
siones alimenticias que se realice a favor de terceros y el embargo para garantizar cualquier
clase de deuda, de acuerdo con el artículo 648.7 del Código Procesal Civil.
De igual manera, el derecho de alimentos es irrenunciable, es decir, el titular no puede

desprenderse de él mediante un acto voluntario, principio que fue ya expuesto por los post
glosadores y comentaristas con el aforismo renunciari non potest alimentis. La renuncia al
derecho de alimentos debe ser considerada un acto nulo, de acuerdo con el artículo 219 del
CC al haber vulnerado una norma de orden público.
En efecto, si el fundamento de esta institución es la protección del derecho a la vida del

alimentista, aceptar la renuncia sería tanto como aceptar la disponibilidad de un derecho per
sonalísimo. Como anota la doctrina (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA),
dentro del término renuncia debe comprenderse no solo aquel documento en el que así se
exprese como todo acto que pueda suponerla: pacto de no reclamación de pensiones futuras,
aceptar el pago de cuantiosas pensiones pero limitadas en el tiempo, entre otras.
Al margen de lo anterior, nuestro Código Civil permite la renuncia no expresa, puesto

que el alimentista no está forzado a reclamar ios alimentos, ello a pesar de haber cumplido
con todos los requisitos objetivos y subjetivos para el nacimiento de la obligación. A ello se
añade lo dispuesto en las normas procesales que establecen que los alimentos se deben desde
la fecha de la notificación de la demanda y no antes. Por otro lado, el artículo 2001.4 esta
blece un plazo de prescripción de dos años para el cobro de la pensión alimenticia, que supone
implícitamente una renuncia al derecho.
En el primer caso, el legislador considera que como todo derecho, la facultad de exi
gir su cumplimiento corresponde exclusivamente al alimentista, quien puede hacer uso de
esta si él lo considera pertinente, y en este sentido constituye una renuncia. En cuanto a lo
segundo, las pensiones alimenticias atrasadas y no cobradas constituyen un crédito ordina
rio, pues el tiempo en que debió cobrarse ya pasó, y lo que es más importante, el alimentista
vivió y sobrevivió a tal hecho, por tanto ya no existe un derecho a la vida que proteger, ni
210
cuestión de orden público. Así, como todo crédito ordinario, quedará sometido a un plazo
de prescripción a que hice referencia en el párrafo anterior.
También es admisible que el alimentista renuncie a una parte de la pensión de alimen

tos y decida tomar para sí, solo lo estrictamente necesario para su subsistencia. Como la pen
sión de alimentos toma en cuenta diversos aspectos de la situación personal del alimentista,
aquella podría ascender a una suma muy superior a la considerada como el mínimo indis
pensable. Nada impide, pues, que el acreedor alimentario decida, libremente, cobrar la can
tidad justa para alimentarse y vivir con dignidad.
La norma también establece la prohibición de transigir sobre el derecho de alimentos,

que es otra de las consecuencias de su indisponibilidad. Como la transacción implica siempre
determinadas concesiones entre las partes, resulta imposible transigir si se carece de faculta
des de disposición, a consecuencia de la propia naturaleza de los derechos involucrados, tal
como sucede en este caso. Sin embargo, es posible que las partes puedan llegar a un acuerdo
-mediante conciliación judicial o extrajudicial- sobre el monto de la pensión, la forma y la
periodicidad del pago, puesto que con ello se facilita el cumplimiento de la obligación. No
encuentro ningún problema legal -y la admite igualmente la doctrina (PLÁCIDO VILCA
CHAGUA, PERALTA ANDIA)- en esta solución, es más, la considero acorde con la rea
lidad en la que se desenvuelve la institución de la obligación de alimentos entre parientes y
cónyuge. Obviamente, los acuerdos extrajudiciales o la conciliación deberán ser respetuosos
de los intereses del alimentante y alimentista.
Finalmente, el artículo 487 del CC establece que el derecho de alimentos es incompen

sable. De este modo, nuestro legislación sigue al Codice italiano en cuanto impide la com
pensación de las pensiones alimenticias, inclusive, de las atrasadas. La finalidad de la norma
es evitar que el alimentante incumpla deliberadamente sus prestaciones y que posteriormente
solicite la compensación con las acreencias que él tuviera frente al alimentista.
DOCTRINA
FERRI, G. Degli alimenti. En: Commentario al Diritto italiano della famiglia (a cura di CIAN, G., OPPO,
TRABUCCHI, A.). Tomo IV. Padova, 1991; LACRUZ BERDEJO, J. L. y SANCHO REBULLIDA, F. La obli
gación de alimentos. En: Elementos de Derecho Civil IV. Barcelona, 1990; PERALTA ANDÍA, J. Derecho
de Familia en el Código Civil. Lima, 2002; PLÁCIDO VILCACHAGUA, A. Manual de Derecho de Familia.
Lima, 2001; ZANNONI, E. Derecho de Familia. Tomo 1. 1999.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
No se configura el principio de la cosa juzgada en los procesos de alimentos
Quinto.- Que en tal sentido, la Sala Superior por resolución de fojas ciento cuarenta y nueve, confirma la sentencia apelada
en el extremo que ordena el pago de la pensión alimenticia a favor del menor y también confirma la resolución que declaró
infundada la excepción de cosa juzgada, sustentando esta última decisión sustancialmente en que en materia de alimentos
no se plasma el principio de la cosa juzgada en sentido material sino formal, esto último toda vez que la pensión alimenti
cia fijada tiene el carácter provisional y puede ser objeto de modificación, vía extinción, exoneración, etcétera; Sexto - Que,
en ese escenario procesal, la parte demandada plantea elpresente recurso básicamente en que se habría contravenido el prin
cipio de la cosa juzgada, pues existe otro proceso de alimentos anterior seguido entre las mismas partes, el cual acompaña al
presente; Sétimo - Que, sin embargo, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que la obliga
ción alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable tam
bién presenta la característica de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitati
vas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista,
sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad (Cas. N" 2760-200d-Cajamarca).
211
CORTE SUPERIOR
Si existe un acta de conciliación previo por alimentos, no se puede interponer demanda por el mismo
concepto
Tercero: Que, a efectos de desvirtuar la controversia sublitis entre los justiciables, es necesario determinar si con anteriori
dad existe un acuerdo conciliatorio entre las partes sobre alimentos a favor del menor alimentista; indica la demandante
que ante la Demuna de la NLunicipalidad distrital de Paramonpa, denuncio al demandado por alimentos, donde se com
prometió acudir con una pensión alimenticia a favor de su menor hijo, de S/ 400.00 con 001100 nuevos soles; afirmación
que ha sido confirmada de igual modo por el demandado al contestar la demanda de fojas treinta y tres a treinta y cuatro,
sobre la audiencia de conciliación, la cual considera la demandante como no valida; ahora corroborando la versión vertida
por ambas partes, se observa que fojas cinco y seis de autos, se visualiza efectivamente el acta de conciliación número 032-
2011, de fecha nueve de setiembre del año dos mil once, de la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Municipalidad
Distrital de Paramonga, donde del primer acuerdo de la referida acta, se desprende “respecto a los alimentos el señor César
Alberto Ramírez García, se compromete a destinar una pensión por alimentos equivalente a la suma total de 8! 400.00
nuevos soles {...}” la misma que se encuentra debidamente firmada con sus nombres respectivos y el número de su documento
Nacional de Identidad de las partes en el presente proceso; que al verificarla tiene sus efectos jurídicos de conformidad con
la Ley del Código de los Niños y Adolescentes N° 27337, y Ley de Conciliación N° 26872; con lo que se acreditaría feha
cientemente que existe un Acta de Conciliación firmada por ambos. Así mismo es de advertir que las Defensorías, tienen
facultades para, realizar conciliaciones extrajudiciales con Título de Ejecución Ley N° 27007, disposición que va en con
cordancia con el artículo 18 de la Ley N^ 26872 que glosa “El acta con acuerdo conciliatorio constituye Título de Ejecu
ción por tal razón la pretensión solicitada de alimentos no es amparable, en cuanto existe una Acta de Conciliación
Extrajudicial que tiene mérito de Título de Ejecución y que cumple con los requisitos exigidos por la Ley; por el contrario
la acción interpuesta se trataría del incumplimiento de una obligación o en todo caso de una ejecución de acta de concilia
ción y como tal debe tramitarse de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente o de conformidad a lo dispuesto por el inciso
tres del artículo seiscientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil sobre el caso pretendido. Además es de afirmar que el
Acta de Conciliación es un documento que tiene una categoría de Título Ejecutivo de naturaleza extrajudicial, por efecto
de las normas antes indicadas, como tal, se trata de un Proceso Especial de Ejecución y para entender mejor el caso contro
vertido se ilustra con la jurisprudencia que vincula “la Ley distingue dentro de los Procesos de Ejecución, los de ejecución
propiamente que versan sobre el cumplimiento de resoluciones y de títulos que se les equiparan, y los procesos ejecutivos, que
se inician a partir de los títulos que se denominan ejecutivos y que la Ley enumera, completos y suficientes por sí mismos”.
Cas. N" 182-2001-Lima, El Peruano, 3110812001, p. 7616. Puente importante aplicable en elpresente caso, para argu
mentar y dar mejores luces al resolver la demanda interpuesta. Más aún si se toma en cuenta el principio tradicional non
bis in Ídem que dice: “que no puede haber pronunciamiento dos veces por el mismo caso”; es decir la incoada se trata de una
demanda de alimentos, pretensión que ya ha sido resuelta mediante conciliación por las partes en la Defensoría del Niño
y Adolescentes de la Municipalidad Distrital de Paramonga; la misma que tiene categoría de sentencia y calidad de cosa
juzgada (Exp. N° 0011-2012-0-1301-JP-PC-01-Huaura).
212
CAPÍrULO SEGUNDO
Patrimonio familiar
Caracteres del patrimonio familiar

Artículo 488o- £/ patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por
herencia.
Concordancias:
C.C. arts. 492; C.P.C. arts. 648 ines. 2 "). 149 inc. 6), 194; LEY 26662 1 inc. 3), 24 a 28
El patrimonio familiar es el régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada
o el sustento de la familia, mediante la afectación del inmueble urbano o rural sobre el que
se ha constituido la casa-habitación de ella o en el que se desarrollan actividades agrícolas,
artesanales, industriales o de comercio, respectivamente. Con tal propósito, se precisa que el
patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia.
Debe observarse que la afectación del inmueble en patrimonio familiar no implica
transferencia de su propiedad; solo se trasmite el derecho de disfrutar de él. De otra parte, el
inmueble afectado en patrimonio familiar puede ser arrendado solo en situaciones de urgente
necesidad, transitoriamente y con autorización del juez; requiriéndose también autorización
judicial para arrendar una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sus
tento de la familia.
Por otro lado, los frutos del patrimonio familiar son embargadles hasta las dos terceras
partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
referentes al bien y de las pensiones alimenticias.
Debe tenerse presente que la inalienabilidad está referida solo al propio inmueble afec
tado; en cambio, los frutos que produce el mismo, pueden ser enajenados libremente por el
propietario, ya que no existe ninguna prohibición al respecto.
El carácter inembargable del régimen actual del patrimonio familiar, destinado a pro
teger la vivienda de la familia, impide la obtención de algún crédito con garantía del propio
inmueble. En el Derecho argentino se permite que el propietario del inmueble pueda gra
varlo, si cuenta para ello con la conformidad de su cónyuge; solución razonable que permite
obtener fondos que son necesarios al grupo familiar, sin necesidad de desafectarlo. En este
caso, el gravamen constituido impide que se embargue o ejecute el inmueble por deudas pos
teriores a su inscripción.
De otro lado, ese mismo carácter inembargable genera una situación de excepción res
pecto a la prelación del crédito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan el propio
bien inmueble, conforme al artículo 6 del Código Tributario. En este sentido, el crédito fis
cal no podrá ser satisfecho con cargo al inmueble afectado en patrimonio familiar.
A pesar de ello, estimamos que el crédito fiscal no debería quedar perjudicado y, por ello,
debe contemplarse que el propio inmueble pueda ser susceptible de embargo y ejecución por
deudas provenientes de tributos que lo graven directamente; lo que actualmente, conforme
al artículo 492 del Código Civil, solo está permitido, hasta las dos terceras partes, sobre los
frutos del patrimonio familiar. 213
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHA
GUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurí
dica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPI-
GLIOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
1996; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985;
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCE-
RUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Bar
celona, Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación com
parada. México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,
2001; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Patrimonio familiar no puede servir para amparar una actitud dolosa para eludir los derechos de
sus acreedores
Qzze, el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autó
nomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurí
dica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas para cautelar su
acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales. Que, es requisito de la consti
tución del patrimonio familiar, como señala el artículo 495 del Código Civil, no tener deudas cuyo pago sea perjudicado,
lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el instituto no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, so
pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en realidad persigue fuese la burla de los derechos de sus acreedores,
por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de familia solo queda liberado del riesgo
de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución (Derecho Familiar peruano, Tomo 3, Lima, 1970). La cons
titución delpatrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crédito, por lo que se encuentra
en el supuesto legal de la norma y su constitución perjudica el derecho a embargar los derechos expectataticios de uno de los
cónyuges sobre el bien, por lo que debe ampararse la acción interpuesta (...) (Cas. N" 2150-98-Lima).
TRIBUNAL REGISTRA!
Procede anotar el embargo en la partida del bien afectado, siempre que se precise que el gravamen
se extiende sobre la parte que le correspondería al cónyuge demandado al fenecimiento de la socie
dad de gananciales
Cuando se trata de un bien social, para que la medida sea compatible con el contenido de la partida registral, la resolución
cautelar debe precisar que el embargo recaerá sobre la cuota ideal que le corresponderá al cónyuge obligado alfenecimiento de
la sociedad de gananciales. VI. (...) 6. Sobre el tema del embargo de acciones y derechos de un bien social, esta instancia se ha
pronunciado en reiterada jurisprudencia en el sentido que el debe permitirse la anotación del embargo en la partida del bien
afectado, siempre que se precise en el mandato judicial o administrativo que dicho embargo se extiende sobre la parte que le
correspondería al cónyuge demandado alfenecimiento de la sociedad de gananciales (Res. LL 574-2009-SUNARP-TR-L).
214
Bienes que pueden constituir el patrimonio familiar
Artículo 489.- Puede ser objeto del patrimonio familiar:
1. La casa habitación de la familia.
2. Un predio destinado a la agricultura^ la artesanía^ la industria o el comercio.
Elpatrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de
los beneficiarios.
Concordancias:
C.C. art. 152; C.EC. arts. 195, 196
Ya se ha señalado que por el patrimonio familiar se afecta a favor de la familia un

inmueble urbano o rural sobre el que se ha constituido la casa-habitación de ella o en el que
se desarrollan actividades agrícolas, artesanales, industriales o de comercio, respectivamente.
Al efecto de la afectación, se establece que el valor del inmueble no puede exceder de lo

necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios, sin referir ello a algún valor deter
minado. No obstante y en el momento actual, se infiere que no se podrá afectar más de un
inmueble para los fines a los que responde el patrimonio familiar, sin considerarse su valor.
En caso de que se inobservara este requisito, la afectación se reducirá al término seña

lado. Se trata de una condición de eficacia. Vale decir, por ejemplo, si se hubiesen afectado
dos inmuebles como casa-habitación, el patrimonio familiar se verá referido a uno solo
de ellos.
De otro lado, no surge de norma expresa, pero está implícito que para la afectación de
ese inmueble como casa-habitación, aquel debe estar habitado por la familia. Como lugar
donde la familia desarrolla cualquiera de las actividades indicadas, estas deben realizarse en
ese inmueble. Así se deduce de lo previsto en los artículos 489 y 499, inciso 2, del Código
Civil, según los cuales el patrimonio familiar se extingue cuando, sin autorización del juez,
los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año conti
nuo. En caso de que se inobservara este requisito, la afectación quedará sin efecto.
Téngase presente que el propietario del inmueble puede afectarlo en patrimonio familiar
dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en testamento. Si el inmue
ble pertenece a dos personas casadas y tiene la naturaleza de bien social, debe ser afectado
por ambos. Asimismo, corresponde al propietario designar a la persona que se encargará de
administrar el patrimonio familiar.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHA-
GUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurí
dica, 1997; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSIROSPI-
GLIOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1984; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; ENNECCERUS,
Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo I. Barcelona, 215
Editorial Bosch, 1946; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada.
México, Uthea, 1947; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001;
ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
El concepto de casa-habitación incluye las construcciones que no sean contiguas a la vivienda, siem
pre que exista una relación de dependencia o complemento entre ambas
La constitución del patrimonio familiar sobre estacionamiento y depósito constituye un acto inscribible en razón a que estos
ambientes guardan conexión con el inmueble principal y se encuentran ubicados en el mismo edificio sujetos al régimen de
propiedad horizontal, no obstante se encuentren inscritos en partidas independientes y exista una solución de continuidad
entre los predios, por cuanto el concepto de casa-habitación a que se refiere el artículo 489 del Código Civil, incluye ade
más del lugar denominado vivienda a las construcciones que no sean contiguas a esta, siempre que exista una relación de
dependencia o complemento entre ambas (Res. N'^ 028-2000-ORLCITR).
216
Efectos de la constitución del patrimonio familiar
Artícuio 490.- La constitución delpatrimonio familiar no transfiere la propiedad de los
bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos adquieren solo el derecho de disfru
tar de dichos bienes.
Concordancias:
C.P.C. art. 795
Martha Silvestre Casas
Conocido el aludido patrimonio familiar como el bien que la ley señala como tempo
ralmente inembargable, inalienable y transmisible por herencia; la determinación de los efec
tos de su constitución, establecidos en el artículo 490 del Código Civil tal vez nos lleve de
primera impresión a plantearnos interrogantes sobre las formas y condiciones que se deben
cumplir respecto de las figuras involucradas en el artículo en comentario, tales como son la
constitución, el constituyente, los beneficiarios y los bienes, cuya determinación puntual da
forma a la existencia legal de la institución jurídica del patrimonio familiar.
Siguiendo la lectura de los demás artículos normativos, podemos ir encontrando las

respuestas. Así pues, la forma de la constitución del patrimonio familiar está concretamente
establecida en los artículos 494 al 496; la descripción de los bienes sobre los que puede cons
tituirse patrimonio familiar está en el artículo 489, la descripción de las personas autorizadas
a realizar la mencionada constitución se encuentra en el artículo 493 y, finalmente, la defini
ción de quienes pueden ser beneficiarios de la constitución, la encontramos en el artículo 495.
Despejadas las interrogantes del ¿cómo?, ¿quién?, ¿qué?; podemos centrarnos ahora a
delimitar el significado de los efectos que, según la ley, tiene la constitución del patrimonio
familiar.
En suma, se trata de definir claramente cuáles son los alcances de los efectos de la cons
titución del patrimonio familiar, para lo cual en primer lugar debemos precisar el significado
de la no transferencia de la propiedad que se les atribuye a los bienes constituidos como patri
monio familiar; y en segundo lugar, se debe determinar cuáles son los alcances del derecho
a disfrutar de dichos bienes que otorga la ley.
La transferencia de la propiedad implica el traslado de los bienes de la esfera patrimo

nial de un individuo hacia la de otro distinto, conllevando consigo el traslado de derechos
inherentes a la condición de propietario; esto quiere decir el poder jurídico para usar, disfru
tar, disponer y reivindicar el bien materia de propiedad.
En la doctrina nacional (CORNEJO CHÁVEZ, p. 309) se ha precisado que el objeto
del patrimonio de familia, antes llamado “hogar de familia”, se dirige a proteger, en primer
término, la casa-habitación en que se halla instalado el núcleo doméstico; y en segundo lugar y
por extensión, el lugar de su trabajo, es decir, la actividad de cuyo rendimiento vive la familia.
El patrimonio familiar normalmente ha de constituirse sobre la casa-habitación, pero

nuestro Código Civil avanza hacia un concepto que va más allá de la simple protección inme
diata del grupo familiar, pues quiere promoverlo ampliando para esto el campo del patrimo
nio protegido (TORRES Y TORRES LARA, p. 311).
Es así que la figura del patrimonio familiar protegido, ha estado ligada fundamentalmente
a la vivienda y, en algunos casos, a la granja, establos y anexos (el homestead norteamericano), 217
o a la parcela cultivable (en México) e incluso en el caso francés al material, máquinas e ins
trumentos dedicados al comercio o industria de explotación “de una familia de artesanos”
(CORNEJO CHÁVEZ, p. 310).
En suma, dado que la constitución del patrimonio familiar tiene su espíritu en otorgar
una infraestructura y base necesaria para proporcionar a los beneficiarios, un espacio digno
que cubra las condiciones adecuadas para su desarrollo; debemos entender que el constitu
yente lo que busca no es deshacerse de su propiedad, ni dar un adelanto de legítima, ni mani
festar tempranamente su voluntad testamentaria; lo que impulsa la constitución del patrimo
nio familiar es la búsqueda de una seguridad de morada, a fin de protegerla de algún despojo
patrimonial que dejara sin techo a los nombrados beneficiarios.
Por lo tanto, la afectación de bien como patrimonio familiar implica la conservación de

la titularidad del derecho real de propiedad para el constituyente, y de ninguna forma con
figura una forma de transmisión de la propiedad a los beneficiarios; de lo contrario, estaría
mos ante una nueva forma de transmisión patrimonial ínter vivos.
Por otra parte, el artículo en comentario señala también que, si bien la constitución del
patrimonio familiar no lleva consigo la transmisión del derecho de propiedad, los beneficia
rios sí adquieren el derecho al disfrute de los bienes constituidos como patrimonio familiar.
Quiere decir entonces que a pesar de que los beneficiarios no obtienen la titularidad como
propietarios, les asiste el derecho a ejercer uno de los poderes jurídicos que se tienen cuando
se es propietario, y es el derecho al disfrute del bien.
Esta característica convierte a los beneficiarios en una suerte de poseedores inmediatos

del bien, ya que el disfrute del bien se traduce en el ejercicio de la posesión sobre el mismo,
posesión que es necesaria debido a que la finalidad de la constitución del patrimonio fami
liar consiste en asegurar la morada, o el sustento de los nombrados beneficiarios; y para con
figurar tales hechos es absolutamente necesario que los beneficiarios ejecuten de alguna forma
la posesión del bien.
Tal como señala CORNEJO CHÁVEZ (p. 311), es posible constituir también el patrimo
nio familiar sobre un predio agrícola, artesanal, industrial o comercial y eso no solo cuando tal
explotación sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro caso, o sea, aun si la figura no com
prende a la vivienda, siempre que, eso sí, tai explotación sea fuente de sustento de la familia.
Como se puede deducir de lo expuesto, la finalidad y razón de ser de la constitución del

patrimonio familiar radica en garantizar al llamado núcleo doméstico contra el riesgo de
desamparo, es decir, de quedar privado de lo más elemental de sus medios de subsistencia:
un techo bajo el cual guarecerse, una fuente de recursos con la cual subsistir (CORNEJO
CHÁVEZ, p. 133).
Esta norma no tiene precedente expreso; y tal como lo señaló la Comisión Encargada
del Estudio y Revisión del Código Civil (REVOREDO DE DEBAKEY, p. 562), podemos
reafirmar que, aunque el concepto fluye de la esencia y características de la propia figura,
cumple con precisar nítidamente los alcances del patrimonio familiar.
DOCTRINA
dica, 1997; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
218 D96; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985;
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia.
Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.
Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Lima, 1988; TORRES Y TORRES LARA, Car
los. La familia en el Derecho peruano. Empresa y familia. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1992; ZANNONI,
Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Si no se ha garantizado el pago de la deuda, no resulta eficaz la constitución de patrimonio familiar
pues con este se perjudica el cobro de un crédito
Que en el caso de autos, con la constitución de patrimonio familiar establecido a favor de la sociedad conyugal conformada
por los demandados y de sus menores hijos, a que se contrae las copias de fojas cincuentitrés a cincuentinueve, se perjudica
el cobro del crédito que tiene la demandante, al haber obtenido sentencia favorable en el proceso seguido ante el Trigésimo
Sétimo Juzgado Civil de Lima, sobre obligación de dar suma de dinero, según copias de fojas catorce a veintisiete; Que la
parte demandada no ha cumplido con ejercitar la carga probatoria que le corresponde conforme lo dispone el último párrafo
del artículo ciento noventicinco antes mencionado, es decir, la prueba sobre la inexistencia del perjuicio o sobre la existencia
de bienes suficientes para garantizar la satisfacción del crédito (Exp, W 44159-98-Lima).
219
Arrendamietito de los bienes del patrimonio familiar
Artículo 491.- Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados solo en situa
ciones de urgente necesidad^ transitoriamente y con autorización deljuez.
También se necesita autorización judicialpara arrendar una parte delpredio cuando sea
indispensable para asegurar el sustento de la familia.
Concordancias:
C.C. art. 752; C.P.C. art. 795
Martha Silvestre Casas
Los bienes objeto de patrimonio familiar están precisados en el artículo 489, el mismo
que señala que son dos los tipos de bienes pasibles de ser constituidos como patrimonio fami
liar: la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la
industria o el comercio.
El comentario del presente artículo se centra en delimitar en qué casos pueden ser arren
dados los mencionados bienes objeto de patrimonio familiar.
El primer párrafo del artículo comentado se refiere al caso de la casa-habitación de la
familia. Aquí se debe entender que existe un presupuesto primario que debe configurarse y es
que exista una situación de urgente necesidad, que obligue a dar en arrendamiento el bien.
Asimismo, también debe contemplarse la obligación de que tal afectación sobre el bien
deberá darse solo transitoriamente, esto es, hasta el cese inmediato de la situación que ori
ginó la urgente necesidad.
La condición procesal para poder arrendar la casa-habitación que ha sido objeto de patri
monio familiar, es que necesariamente deberá tramitarse una autorización judicial. Esta auto
rización tiene por finalidad que sea el juez y su criterio el que contemple y evalúe la situación
de urgente necesidad que obligue a autorizar el mencionado arrendamiento.
El segundo párrafo de este artículo, siguiendo la misma pauta del anterior, trata sobre
la posibilidad de arrendar una parte del predio, destinada a la agricultura, la artesanía, la
industria o el comercio. Aquí, el presupuesto que origina el arrendamiento es que sea indis
pensable para asegurar el sustento de la familia.
En esta situación, también será el juez quien debe otorgar la autorización para afectar
una parte del bien, examinando para ello que no exista otra forma de asegurar el sustento
de la familia.
En suma, podrá permitirse el arrendamiento de los bienes o parte de ellos solo en dos
casos: en el de exigirlo así, a juicio del juez, una emergencia sobreviniente y de carácter tempo
ral, o el de necesitar la familia, para su mismo sostenimiento, reducirse una parte del inmue
ble para alquilar otra.
Tal y como lo señaló el ponente del Libro de Familia del actual Código Civil, Dr. Héctor
Cornejo Chávez, el extender a otros supuestos aquella posibilidad desnaturalizaría la figura
y podría llegar a privarla por entero de su propia razón de ser.
Asimismo, señala el mismo autor (CORNEJO CHÁVEZ, p. 311) que como “es posi
ble constituir también el patrimonio familiar sobre un predio agrícola, artesanal, industrial o
comercial y esto no solo cuando tal explotación sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro
220 caso, o sea, aun si la figura no comprende a la vivienda, siempre que, esto sí, tal explotación
sea fuente de sustento de la familia”; puede concluirse que se tiende entonces a proteger a la
familia no solo desde una perspectiva pasiva o defensiva (la “casa hogar” donde se vive), sino
una visión mas activa, promotora y afirmadora del grupo familiar, extendiendo la protección
hacia la posible actividad empresarial, que desarrollada dentro de la misma familia, le per
mite el sustento de los beneficiarios.
La pretensión judicial a la que se refiere el artículo en comentario, se deberá tramitar

en la vía del proceso no contencioso de conformidad con lo dispuesto en la VI disposición
final del Código Procesal Civil.
La modificación del patrimonio familiar puede darse según las circunstancias, tal como
lo señala el artículo 501 refiriéndose a la posibilidad de aumentar o disminuir la composición
del patrimonio familiar; en el caso del arrendamiento estamos frente a una disminución, por
lo que tal como lo señala el artículo 501 deberá observarse el mismo procedimiento que para
su constitución, es decir que la legitimación activa para tramitar la autorización ante el juez,
recae sobre el constituyente de patrimonio familiar, es decir, el propietario del bien.
Finalmente, debemos señalar que el contemplar las situaciones de urgente necesidad y

de necesidad para el sustento como condiciones para el arrendamiento del bien o parte de los
bienes materia de la constitución familiar, fue innovación del Código Civil vigente.
El Código Civil de 1936 contenía en su artículo 471 la prohibición expresa de poder

arrendar el llamado en ese entonces “hogar de familia”, basado en la exigencia de la ocupa
ción directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por los miembros de la familia para
la cual se había constituido el hogar de familia. El texto conciso e inequívoco de la legis
lación anterior no admitió la existencia de casos fortuitos u otros semejantes, en los que el
juez pudiera autorizar el alejamiento temporal de los beneficiarios del bien o de parte de este
(CORNEJO CHÁVEZ, p. 136).
DOCTRINA
dica, 1997; BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martín. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia.
Tomo 1. Barcelona, Editorial Bosch, 1946; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurídica, 2001; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.
Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil, Lima, 1988; TORRES Y TORRES LARA, Car
los. La familia en el Derecho peruano. Empresa y familia. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1992; ZANNONI,
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
Procede inscribir la anotación de las resoluciones de determinación y multa de la Sunat en la partida
registral de un inmueble constituido en patrimonio familiar
La anotación de las resoluciones de determinación, órdenes de pago o resoluciones de multa, no se encuentran dentro de los
supuestos de embargabilidad de los bienes constituidos en patrimonio familiar (a que se refiere el artículo 492 del Código
Civil). La inscripción solicitada tiene por objeto publicitar la determinación y exigibilidad que efectúa la administración
de la deuda tributaria para, en su caso, iniciar el procedimiento de cobranza coactiva y posteriormente, ordenar las medi
das cautelares pertinentes, entre las que se encuentra el embargo en forma de inscripción, siendo este el acto que (...) no podrá
tener acceso al Registro. Por lo expuesto, atendiendo a que la inscripción de la Res. de Determinación y Multa no constituye
una afectación al inmueble inscrito, debe revocarse (Res. N" 298-2003-SUNARP-TR-L). 221
Embargo de los frutos del patrimonio familiar
Artículo 492.- Los frutos delpatrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras
partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tri
butos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.
Concordancias:
C.P.C. arts. 648 inc, 2), 795
1. Las excepciones al principio de inembargabilidad

La norma bajo comentario establece tres excepciones al principio de inembargabilidad
del patrimonio familiar, instituido por el artículo 488 del Código Civil. Al respecto, debe
advertirse que la posibilidad de embargar el patrimonio familiar se refiere únicamente a los
frutos, no pudiendo hacerse extensiva al bien sobre el que se ha constituido patrimonio. Estas
excepciones, las cuales tiene el carácter de exclusivas, son detalladas a continuación:
a) Las condenas penales.- La intención del legislador en este supuesto ha sido “la de man
tener la garantía en todos los casos que no lleguen al extremo de sacrificar el legítimo y
a veces vital interés de los deudos de la víctima de un delito ante los intereses, aunque
también sean legítimos, de los familiares del delincuente” (CORNEJO, p. 335). En este
sentido, debe tenerse en cuenta que el fundamento de esta excepción no podría encon
trarse en imponer una sanción al delincuente, sino en la finalidad de resarcir a los deu
dos de la víctima.
En este sentido, resulta oportuno analizar el supuesto en que existan varios beneficia
rios del patrimonio familiar y solo uno de ellos haya sido condenado penalmente y, por
ende, se precipite la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio familiar. En este
supuesto, el buen sentido nos indica que en el embargo que eventualmente se trabe sobre
los frutos del bien deberá limitarse el porcentaje que le corresponde al beneficiario cul
pable. Esta solución encuentra su justificación en el carácter individual de la respon
sabilidad penal, cuyas consecuencias no tienen por qué perjudicar a personas distintas
del infractor. Asimismo, en este supuesto también deberá observarse el límite de dos
tercios; lo cual determina que en el caso bajo análisis, los frutos del patrimonio fami
liar solo podrán ser embargados hasta los dos tercios del porcentaje que le corresponda
al beneficiario sancionado penalmente.
De otro lado, surge la interrogante de si la excepción debería hacerse extensiva a las
indemnizaciones civiles derivadas de ilícitos penales; o los montos que ordene pagar el
órgano jurisdiccional o la Administración Pública como consecuencia de delitos come
tidos en ejercicio de la función pública.
La respuesta a estas posibilidades debería ser negativa si atendemos a la prohibición de
interpretar por analogía las normas que establecen excepciones. En efecto, tratándose
de una excepción al principio de inembargabilidad del patrimonio familiar, debemos
entender que el embargo de los frutos solo procederá respecto de acreencias derivadas
de condenas penales. No obstante, no podemos dejar de mencionar que existen razo
nes de equidad que admitirían una interpretación en sentido opuesto.
b) Los tributos.- Para algunos autores (CORNEJO, p. 336), se trata de un privilegio que
el Estado se ha irrogado de manera arbitraria, pues no habrían motivos para que no se
222 coloque en la misma situación que los demás acreedores.
No obstante, comentando la legislación norteamericana, Cockburn (citado por COR

NEJO, p. 334) justifica este privilegio, sosteniendo que “es justo que gozando las habi
taciones familiares de los servicios públicos como los demás bienes soporten también
su parte proporcional en las cargas públicas”.
En efecto, el privilegio del Estado como acreedor, de más está decirlo, se encuentra con
sagrado a lo largo de toda nuestra legislación. De ahí que esta excepción al principio de
inembargabilidad de los frutos se encuentre plenamente justificada.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe analizar el supuesto en que la propia familia se encuen
tre ocupando el bien (una casa, por ejemplo) sobre el que se ha constituido patrimonio
familiar. En este supuesto, el inmueble no genera ningún tipo de fruto que pueda ser
embargado; no obstante, los tributos propios del bien se siguen devengando.
En el caso propuesto, el buen sentido nos indica que la excepción a que se refiere la
norma bajo comentario no resulta aplicable. En nuestra opinión, la opción de embar
gar el inmueble y luego rematar el predio no resulta una solución admisible. En efecto,
conforme hemos indicado, la excepción que establece el artículo bajo comentario no
faculta a embargar el predio, sino solo las dos terceras partes de los frutos. Se trata de
un supuesto en que los intereses del Estado como acreedor deben ceder ante los intere
ses de la familia.
c) Las pensiones alimenticias^- Esta excepción encuentra su sustento en el principio
de igualdad de todos los alimentistas. En efecto, “desde que el patrimonio de familia,
creado para asegurar los alimentos (en su sentido más lato) de los parientes más íntimos
del constituyente no puede, por las mismas razones en que él se funda, servir para dejar
desamparados a otros alimentistas, desde que todo alimentista, en nuestra ley, es siem
pre un familiar muy cercano al obligado” (CORNEJO, p. 336).
De otro lado, se advierte que nuestro Código excluye la posibilidad de embargar los fru
tos del patrimonio familiar por concepto de primas de seguro, honorarios profesionales, cré
ditos de proveedores, deudas laborales, como admiten otras legislaciones.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, debemos analizar la posibilidad de que con
curran a embargar los frutos del patrimonio familiar por concepto de deudas penales, tri
butarias y alimenticias, de manea simultánea. De ser el caso, el límite de dos tercios a que
se refiere el artículo bajo comentario se mantiene firme, lo cual determina que aun cuando
concurran los tres supuestos de embargabilidad, el límite establecido no podrá ser vulnerado.
En este supuesto, la repartición del porcentaje embargado deberá regirse por las nor
mas sobre concurrencia de acreedores o, de ser el caso, por las normas relativas a los proce
sos concúrsales.
2. Posibilidad de embargar los productos derivados del bien

Lo hasta ahora expuesto debe ser concordado con lo establecido por el artículo 895 de
nuestro Código, el cual establece que las disposiciones sobre frutos comprenden también los
productos, si no existe exclusión expresa en este sentido.
Ahora bien, tomando la definición de producto establecida en el artículo 894 del Código
Civil, el cual establece que los productos son los provechos no renovables que se extraen del
bien, se advierte que se ha puesto el acento en el carácter no renovable de los productos para
223
distinguirlos de los frutos. Así, por ejemplo, la extracción de una tonelada de mineral supone
que el bien extraído es un producto, pues los yacimientos mineros no se multiplican o repro
ducen y las vetas, bolsones, etc. inevitablemente disminuyen a medida que se produce la explo
tación, hasta su agotamiento (ARIAS-SCHREIBER, pp. 91 y 92; DÍEZ-PICAZO, p. 136);
supuesto distinto ocurre con los frutos que se recogen de las plantaciones de frutales en cada
cosecha, pues se trata de bienes que no agotan la fuente.
Ahora bien, si tenemos en cuenta la ausencia de exclusión expresa en torno a la aplica

ción de las normas sobre frutos a los productos, deberíamos concluir que la excepción a que
se refiere la norma bajo comentario resulta igualmente aplicable a los productos que se deri
ven del bien que constituye patrimonio familiar, lo cual determinaría que estos puedan ser
embargados en los supuestos establecidos hasta por las dos terceras partes de su valor. De
admitirse esta interpretación, la pregunta que se suscita a continuación es si ello no impor
taría en la práctica el embargo del bien mismo, supuesto enfáticamente prohibido por nues
tra legislación.
En efecto, si adoptamos el ejemplo propuesto para ilustrar el concepto de producto, ten

dremos que, de haberse constituido patrimonio familiar sobre una mina, sería válido embar
gar los productos de esta hasta por sus dos terceras partes. Es sabido que, por su naturaleza,
las minas tienen un periodo limitado de producción. En este sentido, un embargo por los
dos tercios de la producción de la mina durante todo su periodo de producción, en la prác
tica determinaría la afectación de los dos tercios del bien mismo; con lo cual se estaría incu
rriendo precisamente en el supuesto que se quiso evitar.
Esta consecuencia resulta a nuestro juicio peligrosa, pues llevaría a excesos insospecha
dos la excepción establecida, lo cual podría importar que, en muchos supuestos, el carácter
inembargable del patrimonio familiar devenga en una declaración lírica. Es por ello que nos
inclinamos hacia una interpretación restrictiva de la norma, la cual debería entenderse refe
rida exclusivamente a los frutos derivados del bien, no pudiendo entenderse que los produc
tos también quedan incluidos.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del Código Civil Peruano. Gaceta
Jurídica Editores, Lima, 1998; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis dei Código Civil peruano de 1984. Tomo
IV. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo
11. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; DÍEZ- PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Tomo III. Tecnos S.A., Madrid, 1997; PERALTA ANDÍA, Javier R. Derecho de Familia en el Código
Civil. Idemsa, Lima, 1996.
224
Personas que pueden constituir patrimonio familiar
Artículo 493.- Pueden constituir patrimonio familiar:
1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad,
2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3. Elpadre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
4. Elpadre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
4. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en
testamento.
Concordancias;
C.C. art. 795; LEY 26662 art. 24
1® Generalidades. Marco conceptual

De la enumeración de la norma bajo comentario se desprende que, siendo que los
beneficiarios del patrimonio familiar no pueden ser sino miembros de la familia del cons
tituyente, en los cuatro primeros casos, el patrimonio tiene por finalidad beneficiar prin
cipalmente a los cónyuges y/o a los hijos. En el supuesto previsto en el inciso 5, en cam
bio, el constituyente soltero y sin descendencia puede beneficiar a sus padres, hermanos y
otros parientes.
Comentando esta norma, CORNEJO (p. 324) señala que “la fórmula empleada por el
nuevo texto sustantivo, al precisar quiénes pueden constituir el patrimonio de familia y sobre
qué bienes pueden hacerlo, salva los problemas y dudas que originaba el anterior al referirse
genérica y vagamente al ‘jefe de familia’ y a los bienes que hayan de resultar afectados por la
figura (sin precisar si han de ser propios o si también pueden ser comunes)”.
Sin perjuicio de las virtudes de la norma en reseña, cabe advertir que se presentan mati
ces derivados del matrimonio del constituyente. Estas particularidades han sido advertidas
por la ley francesa, la cual establece que el patrimonio familiar sea constituido por el pro
pietario que se halle en el pleno dominio del bien; no obstante, el marido podría, dentro de
un régimen de comunidad de bienes, constituirlo sobre un bien perteneciente a la sociedad,
y la mujer que ejerce una profesión podría constituirlo sobe sus bienes propios o reservados.
En el fondo, no se tata de casos en que el constituyente pueda ser persona distinta del pro
pietario, sino de casos en que el representante legal es el marido (caso del régimen de comu
nidad) o en que esa representación, circunscrita a los bienes que sean producto del trabajo,
es ejercida por la mujer (caso de los bienes reservados) (CORNEJO, p. 323).
El efecto anotado podría conllevar a una pérdida de eficiencia de la figura bajo análisis.
En efecto, la excesiva difuminación de patrimonios familiares constituidos en algunos casos
por la sociedad conyugal y en otros por el marido y/o la mujer de manera separada, conlleva
ría el incremento de gastos de administración y distribución de los beneficios. Asimismo, si
el patrimonio se constituye para un fin específico, lo más sensato sería agrupar los bienes en
un solo bloque y constituir un solo patrimonio, de modo que este pueda ser canalizado hacia
los fines establecidos de manera más directa. No obstante ello, la normatividad ha optado
por privilegiar la autonomía de la voluntad, estableciendo diversas fórmulas, a fin de promo
ver y facilitar la constitución de este tipo de figuras.
225
2. Posibilidad de los concubinos de constituir

patrimonio familiar
Este supuesto ha sido materia de largos debates en la doctrina. Así, “mientras hay quie
nes piensan que semejante posibilidad tergiversa el espíritu del Derecho al favorecer la for
mación de familias extralegales y a veces inmorales; otros creen que basta que existe, dentro
de un núcleo doméstico, una persona obligada a velar por la seguridad, sustento o el futuro
de otras para que el hogar pueda y deba permitirse, razón a la cual habría que añadir que la
familia es un fenómeno natural, que existe con matrimonio o sin matrimonio de los progeni
tores. Tanto por estas razones, como porque precisamente la familia extramatrimonial puede
hallarse expuesta a más grave riesgo de desamparo que la matrimonial; y atendiendo, ade
más, a la realidad social de nuestro pueblo, en que abundan desafortunadamente las uniones
extramatrimoniales, se podría optar por la solución afirmativa”.
En atención a estos fundamentos, el proyecto del libro de familia que dio origen al
Libro de Familia de Código Civil vigente, incluyó a los concubinos entre las personas que
podían constituir patrimonio familiar. No obstante, esta posibilidad fue suprimida por la
Comisión Revisora atendiendo a que “dadas las implicancias del reconocimiento del con
cubinato como fuente generadora de derechos y obligaciones y la novedad de tal reconoci
miento (aunque con limitados efectos) en la nueva Constitución, lo prudente es no extender,
al menos por el momento, los ámbitos en que la unión de hecho puede generar consecuen
cias jurídicas, sino circunscribirlos al campo estrictamente señalado en la Carta Fundamen
tal” (CORNEJO, p. 325).
Sin perjuicio de lo expuesto, queda a salvo la posibilidad de que los concubinos consti
tuyan patrimonio familiar como solteros a favor de sus hijos. No obstante, cabe advertir que
ello constituye un supuesto adicional en que nuestra legislación deja sin protección a los inte
grantes de las uniones de hecho.
De esta forma ha quedado definitivamente establecido que el usufructuario, el inqui

lino o el concubino no poseen facultades para constituir patrimonio familiar, aun cuando
tratándose de este último fue considerado en el proyecto original aprobado por la Comisión
Reformadora, pero excluido por la Comisión Revisora a iniciativa del mismo ponente, lo que
estimamos un acierto, en razón de que se tergiversaba el espíritu de la ley al favorecer la for
mación del patrimonio familiar extralegal (PERALTA, pp. 421 y 422).
Tales consideraciones han determinado que, de acuerdo con la normativa vigente, la posi
bilidad de que los concubinos puedan constituir patrimonio familiar se encuentre excluida
en nuestra legislación.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del Código Civil Peruano. Gaceta Jurí
dica Editores, Lima, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta Jurídica
Editores, Lima, 1998; PERALTA ANDÍA, Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil. Idemsa, Lima, 1996.
226
Improcedencia del patrimonio familiar
por existencia de deudas
Artículo 494„- Para ejercer el derecho de constituirpatrimonio familiar es requisito esen
cial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución.
Concordancias:
C.C. art. 19): C.P.C. art. 794
El artículo 494 del Código Civil señala que para ejercer el derecho de constituir patri
monio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la afec
tación. De esta forma, la no existencia de deudas al momento de la afectación es una condi
ción de validez.
Este requisito se cumple con la presentación del certificado negativo de gravámenes del
predio a ser afectado, expedido por la Oficina del Registro de la Propiedad Inmueble respec
tivo. Vale decir, las deudas que en primera instancia no se verán perjudicadas serán las prove
nientes de hipoteca, anticresis y embargos anotados; es decir, las que tengan acceso al Regis
tro y aparezcan en la ficha registral del predio. A pesar de ello, la no anotación de las deudas
quirografarias en la ficha registral del predio a ser afectado, no impide a los acreedores opo
nerse a esa afectación; por cuanto la disposición indicada no realiza distinción alguna y se
refiere a las deudas en forma genérica.
Estando establecida por la ley como una condición de validez, la inobservancia de este
requisito determina la nulidad de la afectación; la que puede ser demandada por todo aquel
que tenga legítimo interés.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; PLÁ
CIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Dere
cho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Patrimonio familiar no puede servir para amparar una actitud dolosa para eludir los derechos de
sus acreedores
Es requisito de la constitución del patrimonio familiar, como señala el artículo 49) del Código Civil, no tener deudas cuyo
pago sea perjudicado, lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el instituto no puede servir para amparar una acti
tud dolosa de quien, so pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en realidadpersigue fuese la hurla de los dere
chos de sus acreedores, por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de familia solo
queda liberado del riesgo de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución (Derecho Familiar Peruano, Tomo
5, Lima, 1970) (Cas. N® 2140-98-Lima).
227
Beneficiarios del patrimonio familiar
Artículo 495.“ Pueden ser beneficiarios delpatrimonio familiar solo los cónyuges, los hijos
y otros descendientes menores o incapaces, lospadres y otros ascendientes que se encuentren
en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente.
Concordancias:
C.C. art. 795; LEY 26662 art. 2ó
Sharon Alvis Injoque
Bossert y Zannoni señalan que el propósito del patrimonio familiar es crear un sistema
mediante el cual el propietario de un inmueble, pueda asegurar la vivienda para él y sus fami
liares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que puedan obtener con el trabajo per
sonal que desarrollan en ese inmueble.
Para nuestro Código Civil, a diferencia de la definición señalada anteriormente, la fina

lidad y razón de ser del patrimonio familiar se encuentra en garantizar la unidad del hogar
tratando de evitar el desamparo de sus miembros a través de la afectación de un inmueble a
fin de que sirva de morada a ellos mismos.
Por lo tanto, los beneficiarios del patrimonio familiar siempre serán los miembros de la
familia del constituyente. Esta posición es unánime en la diversas legislaciones y también ha
sido recogida en la nuestra.
Es así que el artículo 495 concordante con el artículo 24 de la Ley N® 26662 -Ley de
Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos- señala a las personas que pueden ser
beneficiadas con el patrimonio familiar. Este artículo circunscribe a los beneficiarios dentro
del entorno familiar más cercando del solicitante. El artículo 24 de la citada ley resulta más
preciso al señalar que el patrimonio familiar se constituirá SOLO en beneficio de los citados
en el artículo 495 del Código Civil; en consecuencia, no hay más beneficiarios del patrimo
nio familiar que los señalados en el artículo bajo comentario.
En la doctrina para ser constituyente se requiere contar con algunos requisitos, dentro de
los cuales se encuentra el hecho de poseer una familia, debido a que sin una familia el objeto
perseguido por la institución no se podría alcanzar; consecuentemente, solo los miembros de
esta pueden ser beneficiados con el patrimonio familiar.
Los beneficiarios del patrimonio familiar no pueden ser sino los miembros de la fami
lia del constituyente, sea este soltero o casado. Tratándose de constituyente soltero y sin hijos
puede beneficiar a sus padres, otros descendientes e inclusive a sus hermanos.
En este sentido, la norma permite con gran amplitud la facultad de constituir patrimo
nio familiar a los cónyuges, al padre o madre que se haya divorciado o haya enviudado, al
padre o la madre solteros.
Como hemos mencionado anteriormente, el beneficiario o beneficiarios del patrimonio

familiar son los miembros de una familia. Conviene precisar qué se entiende en el Derecho
por miembros de una familia.
Al respecto, Peralta Andía precisa el siguiente criterio para determinar qué miembros
de la familia pueden ser beneficiados:
228
En sentido amplio, los miembros de una familia son todos los que viven bajo un mismo
techo y están subordinados al constituyente y que viven de los medios económicos que
proporciona este.
b) En sentido restringido, estima que los miembros de una familia son todas las personas
que tienen derecho alimentario con relación al constituyente.
En sentido mixto; faculta al constituyente a decidir quiénes de sus parientes habrán de

acogerse a dicha institución (PERALTA ANDÍA).
El Código Civil adopta el criterio restringido. El Código derogado establecía que goza
ban del hogar de familia las personas en cuyo favor se hubiese establecido; y si esto no cons
tare, el jefe de familia, su cónyuge, sus descendientes y hermanos que se encuentren en estado
de reclamar alimentos. El hogar de familia no podía constituirse sino a favor de parientes
hasta el tercero grado.
El Código actual, a través de este artículo, precisa mejor los alcances; no obstante, tam
bién contiene determinadas condiciones que deben estar presentes en algunos de los benefi
ciarios para que puedan ser considerados como tales. Sin embargo, resulta subjetiva la pro
banza de algunas de las condiciones que deben estar presentes en algunos de los beneficiarios.
Es así que, en lo que respecta a los hijos, otros descendientes y hermanos del solici
tante; estos deben ser menores de edad o incapaces. En este aspecto, no cabe ninguna duda
en cuanto a la acreditación de la minoría de edad y mucho menos a la incapacidad; en el pri
mer caso tenemos como prueba la partida de nacimiento y en el segundo caso la declaración
judicial de interdicción civil.
Pero cuando el Código señala que en relación a los padres y otros ascendientes; estos
deben encontrarse en “estado de necesidad”. ¿Podría interpretarse el estado de necesidad, al
que se refiere el Código, como un estado de indigencia?, o ¿más bien debe interpretarse como
un estado de dependencia de los padres y/o de los ascendientes respecto al constituyente,
debido a su avanzada edad?, o ¿a un estado de dependencia económica?
Al referirse el Código a “estado de necesidad”, consideramos que debe entenderse como

aquella situación de dependencia económica en que se encuentran respecto al solicitante; es
decir, que estos (los padres y otros descendientes) carezcan de medios económicos para poder
hacer frente a su subsistencia.
Surge luego la pregunta ¿cómo acreditar ese estado de necesidad entendido como una
dependencia económica con el constituyente? Teniendo en cuenta que la constitución de patri
monio familiar puede ser tramitada a nivel notarial, esta situación podrá acreditarse a través
de una declaración jurada con firma legalizada por parte del beneficiario que se insertará en
la escritura pública de constitución de patrimonio familiar.
Otro punto que resulta interesante analizar es el relacionado a la posibilidad de que se

constituya patrimonio familiar únicamente en favor de uno de los cónyuges o en favor de
sí mismo.
El artículo 495 señala que los beneficiarios pueden ser “los cónyuges”; es decir, ambos.
Cabe precisar que el inciso 1) del artículo 493 faculta a uno de los cónyuges a SOLICITAR
la constitución de patrimonio familiar e inclusive que puede constituirlo respecto a bienes
de su propiedad -bienes propios-.
229
Sucede que este artículo puede llevar a confusión. El artículo 493 prescribe que uno de
los cónyuges (cuando se trate de bienes propios) puede solicitar la constitución de patrimo
nio familiar respecto de dicho bien o que ambos cónyuges (cuando se trate de bienes socia
les) pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar del bien social; pero sea que uno
de ellos o ambos lo soliciten, serán ambos cónyuges los que se podrán beneficiar del patri
monio familiar.
En consecuencia, el hecho de que uno de los cónyuges pueda solicitar la constitución

de patrimonio familiar no significa que pueda ser en favor de uno solo de ellos o a favor de
sí mismo.
DOCTRINA
GUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica,
1997; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOS-
SERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; COR
NEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, José Luis
y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona,
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
La constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro
del crédito
El hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no
puede entenderse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurídica distinta
y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia sobre
los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales. Décimo Cuarto.- Que, es requisito de la cons
titución del patrimonio familiar, como señala el artículo 495 del Código Civil, no tener deudas cuyo pago sea perjudicado,
lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el instituto no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, so
pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en realidad persigue fuese la burla de los derechos de sus acreedores,
por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de familia solo queda liberado del riesgo
de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución (Derecho Familiar Peruano. Domo ó. Lima, 1970). Décimo
Quinto.- La constitución delpatrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crédito, por lo
que se encuentra en el supuesto legal de la norma y su constitución perjudica el derecho a embargar los derechos expectatati-
cios de uno de los cónyuges sobre el bien, por lo que debe ampararse la acción interpuesta (...) (Cas. 2150-98-Líma).
230
Requisitos para constituir patrimonio familiar
Artículo 496.- Para la constitución del patrimonio familiar se requiere:
1. Que el constituyente formalice solicitud ante eljuez, en la que debe precisar su nombre
y apellidos, edad, estado civily domicilio; individualizar elpredio que propone afectar;
aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis
o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar
que lo une a ellos.
2, Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya auto
rización pide.
5. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico
donde lo hubiere o por aviso en el local deljuzgado donde no lo hubiere.
4. Que sea aprobada por elJuez, conforme a lo dispuesto para elproceso no contencioso.
Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6. Que sea inscrita en el registro respectivo.
En los casos de constitución, modificación o extinción delpatrimonio familiar, eljuez oirá
la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. art. 2019 inc. 1); C.P.C. arts. 749, 795, 796, 800, 801; LEY 26662 arts. 1 inc. 3), 24 a 28
SoARON Aia'is Injoque
El Código al referirse a los requisitos para constituir patri mon io familiar, se refiere tanto
a la forma como se manifiesta la declaración de voluntad del constituyente, como también a
los requisitos procedimentales para su constitución.
En el derecho comparado surgen diferentes sistemas sobre la forma que adopta la cons
titución de patrimonio familiar. Es así que tenemos:
a) El sistema libre; según el cual, no se exige el cumplimiento de formas rigurosas para la

constitución del hogar de familia, bastando en muchos casos que la familia ocupe una
casa y en otros se hace indispensable la publicidad y notificación para oponer derechos
frente a terceros. Éste es el sistema que se sigue en EE.UU. y que puede variar de un
estado a otro.
Hay que tener en consideración que el origen contemporáneo del patrimonio familiar
se encuentra en las leyes federales de Estados Unidos y que a partir del ejemplo nortea
mericano de patrimonio familiar, llamado homestead, se ha incorporado en las diversas
legislaciones.
b) El sistema restringido; que pide una forma determinada de constituir el patrimonio de

familia, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades que varían de una legisla
ción a otra.
c) El sistema aún más restringido; que exige escritura pública, inscripción registral y publi
cidad como ocurre en nuestra legislación.(*)
(*) Texto del inciso 4 según modificatoria recogida en el T.U.O. del Código Procesal Civil (D. Leg. N° 768), aprobado
por R.M. N° 010-93-JUS del 23/04/1993. 231
El Código Civil de 1936 establecía que el hogar de familia podía constituirse de dos
maneras: por escritura pública o por testamento en cualquiera de sus formas. Pero, además,
había que hacer que el hogar de familia sea aprobado judicialmente e inscrito en el registro
de la propiedad correspondiente.
El actual Código Civil y antes de la dación de la Ley N® 26662 -Ley de Competencia

Notarial en Asuntos No Contenciosos- disponía que la constitución de patrimonio familiar
sea llevada a cabo a nivel judicial, por lo que los requisitos que señala el presente artículo son
de cumplimiento obligatorio si el procedimiento es efectuado en sede judicial.
Conviene resaltar que con la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contencio

sos, los notarios son competentes para conocer los procesos de constitución de patrimonio
familiar. Además los requisitos y el procedimiento se encuentran regulados en esta ley. Sin
embargo, es de recalcar que este procedimiento -como todos los que regula esta ley- están
condicionados a que no exista alguna controversia durante el procedimiento, si esto sucediera
el notario deberá inhibirse y remitir todo lo actuado al órgano jurisdiccional para que dirima.
El fundamento de ello es que el notario no tiene facultad jurisdiccional.
El artículo 25 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos señala

que el proceso se inicia mediante un pedido por escrito del constituyente, solicitud que debe
cumplir con los requisitos señalados en el artículo 496 inc. 1) del Código Civil.
Es así que el procedimiento notarial se inicia con la presentación de una minuta a la

que se anexarán los siguientes documentos, según lo señalado en el artículo 25 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos:
a) Declaración de no tener deudas pendientes. Se entiende que esta declaración puede estar
inmersa dentro de la misma minuta o puede presentarse en documento aparte, lógica
mente, firmada por el o los constituyentes. La ley no señala que las firmas deban estar
legalizadas.
b) Partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados. Estos instrumentos deberán pre
sentarse en original y en copias certificadas actualizadas.
c) Certificado de gravámenes del predio. El inc. 1 del artículo 496 establece que se debe apor
tar prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado. La prueba instrumental idónea para poder acreditar que el bien se encuen
tra realengo es el certificado de gravamen. La Ley N® 26662 da una mayor precisión al
establecer cuál es esa “prueba instrumental” que se necesita para acreditar lo requerido
por el Código Civil. Esta precisión es bastante saludable puesto que los Registros Públi
cos expiden, en relación a la situación registral de los predios, diversos certificados.
Una vez recepcionada la minuta en el despacho notarial y verificándose que cumpla con
los requisitos mencionados en el párrafo anterior, el notario mandará publicar un extracto de
la solicitud en el Diario Oficial El Peruano y en otro diario de mayor circulación.
Deberán transcurrir 10 días contados desde el último aviso para que el notario proceda
a extender la escritura pública respectiva. Durante estos 10 días los acreedores podrán plan
tear alguna oposición al trámite.
En caso de existir oposición el notario, como se ha mencionado anteriormente, deberá

paralizar el procedimiento y remitir todo el expediente al juez para que este resuelva.
232
ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA ART 496
De los seis casos contemplados en la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Con

tenciosos, tres de ellos concluyen con una escritura pública, dentro del cual se encuentra la
constitución de patrimonio familiar. En la escritura pública siempre hay una manifestación
de voluntad, siendo ello así, la escritura pública de constitución de patrimonio familiar debe
ser suscrita por el o los solicitantes.
Finalmente, teniendo en cuenta que el patrimonio familiar es un acto constitutivo de

derecho, debe inscribirse en el registro respectivo para que se le tenga por constituido. La ins
cripción se efectuará en el Registro de la Propiedad Inmueble o en el Registro Predial Urbano,
para ello el notario cursará el respectivo parte notarial. En este caso, el registrador también
efectuará una calificación legal del título.
DOCTRINA
1997; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aíres, Abeledo-Perrot, 1984; BOS
NEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO,
233
Administración del patrimonio familiar
Artículo 497.- La administración delpatrimonio familiar corresponde al constituyente
o ala persona que este designe.
Concordancias:
C.P.C. art. 795
Fernández Clérigo conceptúa al patrimonio familiar como una cantidad limitada de

bienes de cierta naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia explotada directamente
por la misma que, en razón de su propia adscripción y finalidad, se declara por ley inembar
gable e inalienable y se somete a determinadas reglas de transmisión, dentro del grupo fami
liar a que pertenece.
La afectación de un inmueble para la constitución de patrimonio familiar se sustenta en
la voluntad de proteger el sustento y la continuidad de la familia. Los beneficiarios adquie
ren el derecho de usar y disfrutar del mismo. Éstas son las razones por las cuales se justifican
estas dos características de inembargable e inalienable.
Pero el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, ni signi
fica patrimonio en copropiedad familiar de los cónyuges y los hijos, ni constituye una per
sona autónoma como si fuese una fundación; constituye un conjunto de bienes pertenecien
tes al titular de ellos, que se distingue del resto del patrimonio por su función y por las nor
mas que la ley dicta en su protección.
Sin embargo, el patrimonio familiar debe ser administrado correctamente a fin de que
cumpla con dicho objetivo.
La administración del patrimonio familiar es la acción encaminada a cuidar de los bie
nes y buscar su aplicación más conveniente para asegurar la normal productividad del bien
y, de esta manera, proveer la habitación y el sustento de la familia.
Revisando el Código derogado advertimos que él no contempló una norma expresa
sobre la materia; sin embargo, el actual Código Civil establece puntualmente que la admi
nistración del patrimonio familiar corresponde al constituyente -solicitante- o a la persona
que este designe.
El constituyente puede ser:
a) Uno de los cónyuges o ambos a la vez, según se trate de un bien propio o de la sociedad.
b) El padre o la madre que se haya divorciado o enviudado.
c) Así como el padre o la madre solteros sobre los bienes de su propiedad.
En lo que se refiere a la persona que el constituyente designe para la administración del
bien sobre el cual recae el patrimonio familiar, cabe precisar que en este caso se presenta la
figura de la representación.
Otro aspecto a considerar es el hecho de que durante la vigencia del patrimonio fami
liar puede presentarse las siguientes situaciones:
a) Si el cónyuge no está en condiciones de atender convenientemente la administración
en los casos del artículo 294 del Código Civil.
El primer inciso contempla el caso de la interdicción; es así que la administración de los
bienes, propios o sociales, del cónyuge interdicto recaerá sobre el otro cónyuge.
234
También se considera el caso de la desaparición de uno de los cónyuges, lo que nos pon
dría frente a una cúratela interina de los bienes del cónyuge desaparecido.
No podríamos contemplar dentro de la administración del bien sobre el cual se consti

tuyó patrimonio familiar aquellos bienes del cónyuge declarado judicialmente ausente,
por cuanto esta ocasiona el fenecimiento de la sociedad de gananciales y el estableci
miento de la separación de patrimonios (artículo 318, inc. 4 del Código Civil).
b) Si se descuida proveer con los frutos de sus bienes a los intereses de la familia, en este
caso el otro cónyuge puede pedir que el patrimonio familiar constituido pase a la admi
nistración del otro, conforme al artículo 305 del Código Civil.
Por mala gestión en la administración.
Por otro lado, disuelto el matrimonio sea por divorcio o muerte de uno de los cónyu-
se presentan los siguientes casos:
Si el cónyuge supérstite o cuyo matrimonio ha sido disuelto por divorcio o haya sido
invalidado, siendo beneficiario y propietario al mismo tiempo del bien, continuará en
la administración.
b) Si el cónyuge no es el propietario del bien, la administración recaerá en la persona que

designó el constituyente para que administre dicho patrimonio.
c) Si faltan ambos cónyuges y no se ha hecho designación alguna por el constituyente o
por el cónyuge supérstite, la administración corresponde al hijo mayor.
d) En cualquier otro caso, el juez designará al administrador.
La institución del patrimonio familiar busca proteger al grupo familiar, asegurándole el

uso y disfrute del bien destinado a morada, o el bien que sirve como fuente de ingreso fami
liar, por lo que el constituyente o la persona que este designe no podrá enajenar ni gravar
dicho bien aún cuando este sea el propietario.
DOCTRINA
dica, 1997; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984;
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996;
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV Madrid, 1986; FERNÁNDEZ CLÉ
RIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislación comparada. México, Uthea, 1947; LACRUZ BERDEJO,
José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia.
Barcelona, 1982; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa,
2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI,
235
Cese de la condición de beneficiario
Artículo 498.“ Dejan de ser beneficiarios delpatrimonio familiar:
1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces^ cuando mueren o
llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad.
Concordancias:
C.P.C. art. 19í>
El presente artículo regula los casos en que las personas a favor de quién se constituyó
el patrimonio familiar dejan de tener dicha condición.
Es conveniente señalar que el artículo 495 del Código Civil precisa los miembros de la
familia que pueden ser beneficiados con el patrimonio familiar; sin embargo, la enumera
ción de estos no es excluyente. Es decir, deja a este en la libertad de decidir quiénes de dichos
familiares o si todos ellos habrán de acogerse al amparo del patrimonio familiar.
Siendo ello así se entiende que si uno de los beneficiarios pierde tal condición el patrimo
nio familiar se extinguirá respecto de él y no de los demás beneficiarios, y este solo se extin
guirá definitivamente cuando el último de los beneficiarios deje de serlo.
El Código colombiano menciona, entre las causas o formas de terminación del patri
monio familiar, las siguientes:
a) La. muerte del cónyuge sobreviniente si no existen hijos;
b) La mayoría de edad alcanzada por los hijos, una vez muertos ambos padres;
Mientras que en los casos de expropiación, incendio, inundación y otro motivo que
dé lugar a indemnización, esta (indemnización) o el precio deberán invertirse en un
nuevo inmueble que también se destine a patrimonio familiar, si es que hay menores
interesados.
Teniendo en consideración que el objeto del patrimonio familiar es proteger a los miem
bros de la familia, esta institución debe mantenerse hasta que el último de dichos miembros
obtenga la mayoría de edad o haya desaparecido la incapacidad de la prole.
Sin embargo, puede darse el caso de que dentro de la familia existan miembros incapa
ces no por minoría sino por otras causas, entonces el hogar de familia se mantendrá durante
todo el tiempo que dure la incapacidad de aquel o, en su caso, por toda la vida de este.
El cese de la condición de beneficiario, como hemos mencionado anteriormente, no

afecta el derecho de los demás beneficiarios; entendiéndose que el patrimonio familiar sub
siste respecto de ellos sin que se requiera algún tipo de procedimiento de ratificación de sus
derechos.
236
DOCTRINA
1997; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOS
NEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DIEZ-PICAZO,
y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona,
1982; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, EditorialIdemsa, 2002; PLÁ
CIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Dere
237
Causales de extinción del patrimonio familiar
Artículo 499." £/patrimonio familiar se extingue:
1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498,
2. Cuando, sin autorización deljuez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o
de trabajar el predio durante un año continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los benefi- .
ciarlos, lo declara extinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de
la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un
nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justiprecio depositado será inembar
gable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses,
que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no se hubiere
constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entre
gado al propietario de los bienes expropiados.
Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella
genera una indemnización.
Concordancias:
C.C. art. 498; C.P.C. arts. 79Ó, 800; LEY 26662 art. 28
En la doctrina no hay unanimidad de criterios para determinar la duración del patri

monio familiar.
Considerando que su finalidad es proteger a la familia, lógicamente, la figura llegará a
su término cuando haya cumplido íntegramente el objeto de su constitución o cuando hayan
desaparecido los requisitos y exigencias en que se sustentaba o sobrevienen hechos o se pro
ducen actos ajenos que la hacen imposible.
El inciso 3 del artículo bajo comentario permite que los mismos beneficiarios puedan
solicitar la extinción del patrimonio familiar siempre y cuando acrediten una causa grave;
este trámite deberá llevarse a cabo a nivel judicial a fin de que con la facultad discrecional
que posee pueda comprobar la “causa grave” invocada.
En la ley argentina N° 14,394 de 14 de diciembre de 1954, la desafectación del bien de
familia se produce en cinco casos siguientes:
a) Petición del propietario con la conformidad de su cónyuge.
b) Solicitud de la mayoría de los herederos.
c) Cuando el bien de familia se hubiera constituido por testamento, requiriéndose de la
mayoría de los cobeneficiados, si hubiera condominio.
d) De oficio a instancia de cualquier interesado, si todos los beneficiados han fallecido o
no subsistieran los requisitos legales de la constitución del patrimonio familiar.
e) Por expropiación, reivindicación, venta judicial o existencia de causas graves, a juicio de
la autoridad competente.
Un punto que no regula este artículo es la extinción del patrimonio familiar por muerte
238 constituyente.
El constituyente del patrimonio familiar es el propietario del bien afecto al mismo, por lo
tanto, al producirse su fallecimiento debería extinguirse el patrimonio familiar para dar paso
a la sucesión del causante y la transmisión de ese bien y otros que pudieran existir en favor
de sus causahabientes, según lo señalado en el artículo 660 del Código Civil; sin embargo,
ello no es así, ya que las normas sobre patrimonio familiar señalan que en la medida en que
los beneficiarios continúen siéndolo, el patrimonio familiar no se extingue pese a la muerte
del constituyente, sino que su condición legal seguirá vigente a favor de estos beneficiarios,
implicando ello una suspensión en el derecho de los herederos a la partición del bien.
En este punto la legislación uruguaya es mucho más clara y precisa, pues refiere que
el patrimonio familiar no termina con la muerte del cónyuge constituyente, en este caso el
administrador del bien de familia será el cónyuge supérstite, y si se produjera la muerte de los
dos cónyuges, igualmente no se extingue el patrimonio familiar en tanto existan beneficiarios
menores de edad; en esta situación, el administrador será el tutor o el curador en cada caso.
En los casos señalados por el Código Civil pueden presentarse varias situaciones:
Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos menores; en

este caso, el patrimonio familiar subsiste teniendo en cuenta que todavía hay beneficia
rios que continúan siéndolo y la vigencia de la institución es por mandato legal.
b) Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos menores y

mayores de edad; lógicamente el patrimonio familiar subsistirá respecto a aquellos hijos
menores de edad y a la cónyuge supérstite. Pero este supuesto implica suspender el dere
cho de partición de los herederos mayores de edad hasta que el último beneficiario deje
de serlo.
Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven viuda e hijos mayores de

edad; en este caso el cónyuge sobreviviente podría solicitar el derecho de habitación vita
licia sobre el inmueble en el que recae el patrimonio familiar, quedando el derecho de
partición de los herederos suspendido hasta que se extinga el derecho de habitación.
d) Que se produzca la muerte del constituyente y le sobreviven hijos menores de edad matri
moniales e hijos menores de edad extramatrimoniales; en este caso primero debemos
señalar que todos los hijos tienen los mismos derechos y por lo tanto el mismo dere
cho de gozar del patrimonio familiar, y este subsistirá hasta la mayoría del último de
los menores; sin embargo, si los hijos extramatrimoniales no fueron considerados como
beneficiarios por el constituyente, en la práctica no usufructúan el bien.
Por lo anteriormente señalado podemos afirmar que las normas sobre patrimonio fami
liar tienen gran incidencia en las normas del Derecho Sucesorio sobre la partición, a fin de
posibilitar que esta institución siga extendiendo sus beneficios a favor del grupo familiar.
Finalmente, hay que preguntarnos si es posible extinguir el patrimonio familiar cons

tituido en favor de hijos menores de edad y estos aún siguen siéndolo al momento de solici
tar su extinción.
El artículo bajo comentario señala que se extingue el patrimonio familiar cuando sus
beneficiarios dejan de serlo, de conformidad con el artículo 498. El inciso 2 de este artículo
señala que dejan de ser beneficiados los hijos menores de edad cuando alcanzan la mayoría.
Por lo tanto, consideramos que no es posible extinguir el patrimonio familiar consti

tuido a favor de hijos menores de edad cuando estos aún no han alcanzado la mayoría de 239
edad, debido a que la finalidad de esta institución es garantizar el sustento y la continuidad

de la familia; en este caso de la prole.
DOCTRINA
240
Declaración e inscripción de la extinción
Artículo 500.- La extinción del patrimonio familiar dehe ser declarada por eljuez y se
inscribe en los registros públicos.
Concordancias:
C.C. art, 2019 inc. 1); C.P.C. arts. 795, 800, 801; LEY 26662 art. 28
Sharon Ai vis Injoque
El artículo 499 señala en qué casos queda extinguido el patrimonio familiar. El primer
inciso de dicha norma remite al artículo 498 del Código Civil que establece cuándo se deja
de ser beneficiario del patrimonio familiar.
Al comentar el artículo 498 se precisó que la extinción del patrimonio familiar respecto
de uno de los beneficiarios no extingue el derecho de los demás beneficiarios; en caso de que
se haya constituido a favor de más de uno.
Es así que, en el supuesto de que uno de los beneficiarios del patrimonio familiar sea
hijo menor de edad; este dejaría de ser beneficiario al adquirir la mayoría de edad; consecuen
temente, no es que se extinga la institución del patrimonio familiar, sino que sus beneficios
dejan de alcanzar a quienes pierden la referida condición.
Este artículo establece que la extinción del patrimonio familiar “debe” ser declarada;
entendiéndose que para su extinción debe seguirse el mismo trámite que para su constitución.
Al comentar el artículo 496 se señaló el procedimiento para la constitución del patri
monio familiar, resaltando que este trámite podría realizarse tanto a nivel judicial como en
sede notarial -artículo 1 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos-.
El artículo 28 de esta misma ley contempla que el procedimiento para la extinción del
patrimonio familiar es el mismo que para su constitución.
Es conveniente resaltar que no existe ninguna prohibición o limitación legal para que
la extinción de un patrimonio familiar constituido judicialmente pueda seguirse notarial
mente o viceversa.
El procedimiento de extinción del patrimonio familiar concluye con una declaración,
sea esta del juez o del notario, dependiendo de la sede ante la cual ha sido tramitada.
A nivel notarial este procedimiento concluye con la respectiva escritura pública, la misma
que debe ser firmada por el solicitante. En este caso, la función del notario consiste en verifi
car que, efectivamente, los beneficiados hayan dejado de serlo; debiendo insertar en la escri
tura pública los respectivos instrumentos públicos que acrediten este hecho. Una vez acredi
tadas las causales de extinción, el notario declarará la extinción; la declaración estará conte
nida en la escritura pública que origine este trámite.
Finalmente, el artículo 500 señala que la extinción debe ser inscrita en los Registros
Públicos; por lo tanto, en el caso de no ser trasladado de inmediato a folio correspondiente
al inmueble, se considerará registrado desde la fecha de su presentación.
En los casos en que se haya constituido patrimonio familiar a favor de hijos menores de
edad o incapaces, hermanos menores o incapaces, y estos hayan perdido la calidad de benefi
ciarios por haber alcanzado la mayoría de edad o haber cesado la incapacidad, debería exten
derse un asiento registral de extinción -en base a la presentación del título que contenga el
procedimiento seguido a nivel notarial o registral- o simplemente se debería extender un
asiento de cancelación. 241
Uno de los principios que rige el Sistema Registral Peruano es el principio de rogación;
mediante este principio todos los asientos regístrales se extienden a solicitud de los otorgantes.
La rogatoria alcanza todos los actos inscribibles contenidos en el título (salvo reserva expresa).
Por otro lado, el artículo 46 del Reglamento General de los Registros Públicos recoge implí
citamente el principio de causalidad o el principio de nexo causal; mediante este principio se
establece un nexo obligatorio entre título y asiento registra!.
Por lo tanto, en principio no procede inscripción si no existe solicitud del interesado, y
no puede haber asiento registral si no existe título de donde emanen los derechos que se pre
tenden inscribir.
De otro lado, el artículo 91 del Reglamento General de los Registros Públicos precisa que
las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo.
Asimismo, el artículo 94 en su inciso a) establece que opera la cancelación total de las inscrip
ciones cuando se extingue totalmente el bien, la persona jurídica o el derecho inscrito. Para acre
ditar la extinción del derecho inscrito basta la presentación de título suficiente.
Cuando los beneficiarios adquieren la mayoría de edad o haya cesado su incapacidad
se extingue respecto de ellos el patrimonio familiar. En estos casos consideramos que no es
necesario seguir un procedimiento -bien notarial o judicialpara que se declare extinguido
el patrimonio familiar y de esta manera proceder con su inscripción registral.
En estos casos bastará con presentar la partida de nacimiento o la declaración judicial
respectiva para acreditar la extinción del derecho inscrito (artículo 98 del Reglamento Gene
ral de los Registros Públicos), y de esta manera se podrá obtener la cancelación del asiento
registral de patrimonio familiar respecto de estos beneficiarios. Hay que dejar a salvo que la
cancelación tendrá efecto solo respecto de los beneficiarios que han dejado de serlo, no afec
tando el derecho de los que pudiesen seguir siendo beneficiarios.
Sin embargo, la legislación civil así como nuestro sistema registral adoptan la posición
de requerir un trámite previo, igual al seguido para la constitución del patrimonio familiar,
para que surta efecto la extinción de esta institución. Consecuentemente, es el constituyente el
que solicita la extinción del patrimonio familiar; siendo este quien firma la minuta y posterior
escritura pública. Por lo tanto, la extinción del patrimonio familiar no opera de pleno derecho
con la sola acreditación de las causales para su extinción contempladas en el artículo 499, sino
que debe ser solicitada, declarada-por el juez o el notario- e inscrita en los Registros Públicos.
Finalmente, debemos mencionar que en lo que se refiere a la solicitud de extinción de
patrimonio familiar por parte de los mismos beneficiarios, este procedimiento deberá llevarse
a cabo en sede judicial, por cuanto se tendrá que acreditar la necesidad o la causa grave que
ha mediado para ello a través de documentos sustentatorios que serán debidamente valora
dos por el órgano jurisdiccional.
DOCTRINA
y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona,
CIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZANNONI, Eduardo. Dere-
242 cho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
Modificación del patrimonio familiar
Artículo 501," El patrimonio familiar puede ser modificado según las circunstancias,
observándose el mismo procedimiento que para su constitución.
Concordancias:
C.EC. arts. 795, 800, 807; LEY 26662 art. 28; C.C. arts. 496
Cuando se produce el cese de la condición de beneficiario de patrimonio familiar y este

solo afecta a uno de los demás beneficiarios, deberá tramitarse la respectiva modificación del
patrimonio familiar a fin de que quede constancia de la extinción de él respecto del benefi
ciario que ha dejado de serlo.
Sin embargo, también existe la posibilidad de que el solicitante incluya a nuevos benefi
ciarios luego de haberse constituido el patrimonio familiar o que excluya a algunos; en estos
casos también deberá seguirse un procedimiento de modificación del mismo.
Para la modificación del patrimonio familiar se sigue el mismo procedimiento que el
señalado para su constitución -artículo 496-. Este procedimiento podrá llevarse a cabo a
nivel judicial o notarial. Resaltando que si la constitución del patrimonio familiar ha sido
efectuada a través de trámite judicial, esto no impide que su modificación pueda ser hecha
a nivel notarial.
DOCTRINA
GUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Eamilia. Lima, Gaceta Jurídica,
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL
No procede modificar el patrimonio familiar excluyendo un inmueble que forma parte de una uni
dad inmobiliaria de acuerdo al acto constitutivo
VI. (...) 15. De la revisión de la partida electrónica {...} se aprecia que respecto alpredio inscrito en dicha partida {...}, y la
fábrica inscrita se constituyó patrimonio familiar señalándose expresamente en la escritura pública (...) “se constituye patri
monio familiar sobre el inmueble”. Posteriormente se inscribió el reglamento interno e independización de las diversas unida
des inmobiliarias que la conforman, haciéndose traslado e los gravámenes y cargas del inmueble matriz (eso es, el patrimonio
familiar otorgado a favor de E.T.A.R.) a las unidades inmobiliarias independizadas, entre ellas, el predio inscrito (...). La
afectación recaída sobre cada uno de los predios independizados (siendo un total 165 unidades inmobiliarias independizadas,
entre tiendas y oficinas), ha significado una fragmentación total delpatrimonio familiar constituido sobre elpredio inscrito en
la partida electrónica (...), división que si bien se encuentra legitimada al amparo delprincipio de legitimación recogido en el
artículo 2013 del Código Civil, no implica que en virtud a dicho traslado, se ha constituido un nuevo patrimonio sobre una
pluralidad de bienes. En buena cuenta estamos un predio totalmente distinto al que fue objeto de patrimonio familiar, pues el
primero era una unidad inmobiliaria y el que tuvo lugar con la inscripción del reglamento interno y la independización se
refiere a una pluralidad de unidades. Siendo esto así (...) en elpresente caso no procede la inscripción de la modificación exclu
yendo una unidad inmobiliaria de patrimonio familiar, pues esta unidadforma parte de un todo, estando por tanto todas las
unidades vinculadas entre sí que servirán de morada o sustento a los beneficiados (Res. 989-2008-SUNARP-TR-L). 243
TÍTULO II
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO
CAPITULO PRIMERO
Tutela
Procedencia de la tutela
Artículo 502,- Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que
cuide de su persona y bienes.
Concordancias:
C.C. arts. 418, 465; C.EC. arts. 21, 48, 62, 461, 677; C.NA. arts. 98 a 100; C.P. arts. 124, 128; C. de C. art. 4
El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se
encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son
parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la
patria potestad constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura
supletoria de la tutela.
Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución protectora: todas
procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos
medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no apa
rezcan modificadas específicamente por disposiciones propias de aquella figura.
Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de natura
leza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes: al atri
buirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone
al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. En lo que respecta a la tutela, el
tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean
análogos pero no iguales, porque la relación paternofilial surge de la sangre, mientras que la
que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la natu
raleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los
tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al
consejo de familia.
En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el
deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, esta
blece los derechos-deberes de asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia
y representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de administración de
los bienes de los menores y, únicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal
paterno sobre tales bienes.
De otra parte, se confía ai consejo de familia el velar por la persona e intereses de los
menores que no tengan padre ni madre; correspondiéndole, además, supervisar al tutor en
el ejercicio del cargo.
244
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 502
Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código Civil, la Con
vención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de protección y asistencia en favor
de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés exija
que no permanezcan en ese medio.
Así, en su artículo 20 se dispone que “los niños temporal o permanentemente privados

de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, ten
drán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”; y se agrega que “los Esta
dos partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados
para sus niños”, como son la colocación en hogares de guarda, la kafala del Derecho islá
mico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protec
ción de menores.
De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes, reconociendo

el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia
natural (artículo 8), regulaba en su artículo 104 la colocación familiar por la cual un niño o
adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él
en forma provisional (institución actualmente recogida en el Decreto Legislativo N® 1297,
norma para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados paténtales o riesgo de
perderlos); así como la figura de la adopción, por la que se establece de manera irrevocable la
relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la que la colocación
familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de protec
ción al niño o adolescente en estado de abandono, contempla su incorporación en estableci
mientos de protección especial.
Se debe precisar que con la abrogación del Decreto Ley N° 26102, se derogó la insti
tución de la guarda, que fuera establecida en favor de los niños o adolescentes en estado de
abandono por la que una persona o personas se hacían responsables de ellos, ejerciendo las
funciones de la tutela de manera provisoria.
La guarda era una institución de carácter transitorio para la protección del niño o ado
lescente en estado de abandono, por la que mediante una resolución judicial una persona o
personas se hacían responsables de ejercer sobre él las funciones de la tutela. En tal sentido,
el guardador tenía los mismos deberes y derechos que los estipulados en la legislación vigente
para los padres; los que ejercía bajo la supervisión periódica del juez de familia.
Téngase presente que mediante la colocación familiar un niño o adolescente es acogido

por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional.
En el proceso de adopción, la colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento
y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integri
dad física o mental.
La colocación familiar puede ser dispuesta por la instancia administrativa o como medida
de protección por resolución judicial, pudiendo ser remunerada o gratuita.
En instancia administrativa, corresponde al Ministerio de Promoción de la Mujer y del

Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por este, decidir la colocación de un
niño o adolescente. Para este efecto, deberán considerar el grado de parentesco y, necesaria
mente, la relación de afectividad con la persona, la familia o institución que asumirá su cui
dado, así como ubicarlo preferentemente en su entorno local.
245
En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocación de un niño o

adolescente como medida de protección adoptada dentro del proceso de declaración de aban
dono; pudiendo ser establecida, durante la investigación tutelar, como medida provisional.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Tenencia. Definición
Las t&nenáa es una institución que tiene por finalidadponer al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse
estos separados y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, regulado en el artículo
Sétimo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; Sexto - Que, sin embargo, tanto el juez de la causa
como la Sala de mérito no han considerado que elpadre de la referida menor tiene un nuevo compromiso, con quien la accio
nante ha tenido problemas que originaron la interposición de una denuncia por violencia familiar a raíz de un juicio de
alimentos que esta entablara; Sétimo - Que, al desestimarse la demanda de tenencia y custodia interpuesta por la accionante,
abuela materna de la menor mencionada, queda abierta la posibilidad de que esta última sea llevada al domicilio de su
padre, por lo que resulta imprescindible la realización de un informe social de su hogar a efectos de que se decida lo más
conveniente para la menor, teniendo en consideración el interés superior de la misma {...} (Cas. N" 1066-01-Huaura).
246
Facultad para el nombramiento de tutor
Artículo 503.- Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública:
1. Elpadre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad.
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.
3. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor
nombrado por elpadre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del
legado bastare para los alimentos del menor.
Concordancias:
C.C. arts. 418, 508; LEY 26702 art. 275 inc. 6); C.N.A. art. 100
María Isabel Sokolich Alva
El origen de la patria potestad se halla en el Derecho Romano cuando se reconocían al

paterfamilias derechos absolutos y perpetuos sobre los hijos, de tal forma que podía dispo
ner de sus bienes e incluso decidir entre la vida o condenarlos a muerte.
Sin embargo, con la evolución del hombre se entendió que la patria potestad era confe
rida por la naturaleza a los padres, en atención a la necesidad de confiar a determinadas per
sonas el cuidado de quienes se encontraban incapacitados de valerse por sí mismos.
La patria potestad identificada como autoridad parental, deberes y derechos paterno-
filiales, autoridad de los padres, etc., es una institución jurídica del Derecho de Familia que
nace como consecuencia de la filiación y que por ende se encuentra dotada por el ordena
miento jurídico de un conjunto de deberes y derechos.
Al respecto el artículo 418 del Código Civil señala que por la patria potestad los padres
tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, corres
pondiendo tanto al padre como a la madre durante el matrimonio o al padre o a la madre
que ha efectuado el reconocimiento en caso de tratarse de hijos extramatrimoniales (artículos
419 y 421 delC.C.).
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 74 regula los deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad, entre ellos, el deber de velar por el desarrollo
integral de los hijos, proveer su sostenimiento y educación, representarlos en los actos de la
vida civil mientras no adquieran capacidad de ejercicio y responsabilidad civil, así como
administrar y usufructuar sus bienes.
Es justamente en atención a los alcances del ejercicio de la patria potestad que surge la
tutela como figura supletoria de esta, posibilitándose el nombramiento de una persona lla
mada “tutor”, para que en reemplazo de los padres asuma el cuidado de la persona y bienes,
además de la representación en todos los actos de la vida civil, de los hijos menores de edad
que no se encuentran sujetos a la patria potestad.
Cabe señalar que inicialmente en el Derecho Romano se consideraba que la tutela solo
podía ser ejercida por el varón, dada la significancia y trascendencia del cargo, en contrapo
sición con la visión de debilidad y flaqueza que se tenía del sexo femenino.
La facultad de nombrar tutor recae en principio en los padres, bien sean matrimoniales
o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por razones de orden afectivo y biológico existe
la necesidad de velar y garantizar el cuidado futuro de los hijos.
El inciso primero de la norma en comentario se refiere específicamente al padre o la
madre sobreviviente por cuanto se entiende que en caso de muerte del otro, el ejercicio de la 247
patria potestad corresponderá íntegramente al primero y en consecuencia será este quien se

encuentre facultado para efectuar la designación al gozar de un derecho preferente.
Resulta oportuno destacar que la facultad reconocida al progenitor supérstite debe
encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, así como del ejercicio pleno de la
patria potestad, por cuanto de mediar suspensión o pérdida de aquella (de conformidad a las
causales previstas en los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes), no cabe
posibilidad de designación alguna.
La forma de designación de tutor queda a elección del progenitor, sea esta por vía testa
mentaria (cualquiera de las formas que reconoce el ordenamiento civil) o por escritura pública.
Como sabemos, el testamento constituye la manifestación de voluntad de una persona
capaz por la cual se decide en vida todo lo concerniente a los bienes y a la esfera familiar o
patrimonial para después de la muerte, y que se encuentra sujeto a las limitaciones y forma
lidades establecidas por ley.
La segunda parte del artículo 686 del Código Civil señala que son válidas las disposiciones
de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas; por lo
cual el nombramiento de tutor mediante testamento, ordinario o especial, resulta procedente.
Evidentemente, tanto el testamento como la escritura pública deben redactarse con las
formalidades requeridas por la ley, toda vez que si se declara su nulidad, carecerá de validez
la designación de tutor, quedando esta tan solo como un referente de la voluntad del padre
o de la madre.
El segundo supuesto de nombramiento de tutor es el reconocido al abuelo o abuela que
ejerce la tutela legítima de los nietos. Como sabemos, tutela legítima es la que corresponde a
los parientes consanguíneos, que nuestra legislación limita a la línea recta ascendente y que
se efectivizará en caso de que los padres no hubiesen nombrado tutor por testamento o por
escritura pública, este no hubiese aceptado la designación o hubiese cesado en el cargo.
En consecuencia, la atribución de nombramiento de tutor conferida a los abuelos nace
del ejercicio de una tutela que previamente ha sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al
igual que en el caso del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado y bienestar del niño,
niña o adolescente sujeto a tutela.
Por último se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como heredero
o legatario a aquel que carece de tutor nombrado por el padre o madre o de tutor legítimo.
Evidentemente el propósito de la norma es que el beneficiado con la herencia o legado
cuente con una persona que se encargue de su cuidado y de la administración del bien o bie
nes que forman parte del acto de liberalidad del testador; no obstante la atribución conferida
al testador tiene como límite la existencia de padres que ejercen la patria potestad, dado su
derecho preferente, la designación de tutor efectuada por estos o la reconocida por la ley a los
ascendientes en su calidad de tutores legítimos.
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y
GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SAN
CHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV. Derecho de Familia. Barcelona, 1982;
PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO
248 Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
Nombramiento de tutor por uno de los padres
Artículo 504.- Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que
hiciere el otro, aunque este muera primero.
Concordancias:
C.C. arts. 43,44 y 403
El artículo 42 del Código Civil señala que tienen plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto
por los artículos 43 y 44 del mismo ordenamiento legal.
Al respecto José Puig Brutau señala lo siguiente “(•••) De la capacidad jurídica hay que
distinguir la que puede tener la persona para obrar con eficacia jurídica, en especial la capa
cidad de producir mediante sus declaraciones de voluntad efectos jurídicos para sí y para
otros (capacidad negocial) y la de hacerse responsable de los resultados o consecuencias de
sus propias acciones u omisiones (capacidad delictual). Por consiguiente, capacidad de obrar
es la aptitud de la persona para dar vida a las relaciones jurídicas que han de afectarle activa
y pasivamente. Es la posibilidad de realizar actos a los que la ley atribuye eficacia jurídica”.
Por su parte Cabanellas señala que la “capacidad jurídica es la aptitud que tiene el hom
bre para ser sujeto o parte, por sí o por su representante legal en las relaciones de derecho,
ya como titular de derecho o facultades, ya como obligado a una prestación o al cumpli
miento de un deber”.
Sin embargo, dicha capacidad puede verse afectada total o parcialmente en caso de con
currir los supuestos contenidos en los mencionados artículos 43 y 44 del Código Civil (pró
digos, ebrios habituales, toxicómanos).
En consecuencia la norma alude al supuesto del hijo que, teniendo como padres uno
con capacidad civil y otro privado de esta, tenga asegurado el cuidado de su persona y bie
nes en caso de fallecimiento del primero en atención al nombramiento de tutor que en vida
hubiese efectuado este.
Evidentemente la norma hace énfasis a lo ya regulado por el inciso primero del artículo
503 del Código Civil, toda vez que la capacidad de nombrar tutor solo es reconocida a los
padres que ejercen la patria potestad, en consecuencia el padre o madre incapaz no goza de
dicha facultad, en atención a su propio estado de incapacidad y que el propio Código de los
Niños y Adolescentes en el inciso a) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescen
tes establece como causal de suspensión del ejercicio de la patria potestad, previa declara
ción de interdicción.
El supuesto contenido en la norma alude al típico caso de orfandad en que quedaría

tanto el hijo menor de edad como el padre o madre incapaz ante la muerte del que gozaba
de capacidad civil.
El legislador pretende brindar una alternativa de solución al problema al facultar al
padre capaz de adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro cuidado de su
prole, más aún que el derecho de nombramiento de tutor viene a ser una manifestación del
ejercicio de la patria potestad, toda vez que el inc. a) del artículo 74 del Código de los Niños
249
y Adolescentes señala que es deber y derecho de los padres que ejercen la patria potestad el
“velar por su desarrollo integral”.
Velar por el desarrollo integral de un hijo implica el cuidado presente y futuro del mismo,
en consecuencia el nombramiento de tutor ante las circunstancias hipotéticas que describe la
norma vendría a ser un deber-derecho del padre.
La forma de nombramiento del tutor queda a criterio del padre sea testamento o escri
tura pública con arreglo a las formalidades exigidas por ley.
DOCTRINA
Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CABANE
LLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano.
2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil,
Vol. IV. Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de
Derecho Civil, tomo IV. Derecho de Familia. Barcelona, 1982; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Fami
lia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima, Gaceta Jurídica, 2001; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1959;
250
Pluralidad de tutores
Artículo 505.- Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura
pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición con
traria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las
atribuciones de la tutela, esta será mancomunada.
Concordancias:
Q.C.arts. 144, 1182
María Isabel Sokoijch Alva
El Código Civil peruano regula en su artículo 503 la facultad del padre de nombrar
tutor mediante testamento o escritura pública; sin embargo, si bien del análisis de la norma se
desprendería que se alude al nombramiento de un solo tutor, lo cierto es que no existe prohi
bición alguna para el nombramiento de un número mayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los intereses del
tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los tutores, más aún cuando
de la administración de bienes se trata; otros consideran que el ejercicio único del cargo del
tutor significa otorgar un poder omnímodo a una sola persona, lo cual resulta más riesgoso
para el tutelado.
Al respecto, no existe uniformidad en la legislación comparada así;
El Código Civil de Puerto Rico señala en su artículo 169 que “la tutela se ejercerá por
un solo tutor”.
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, en su artículo 105, señala que: “La tutela
puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña
o adolescente. / Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser
dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministe
rio Público (...).
El Código Civil español en su artículo 236 establece que la tutela se ejerce por un solo
tutor; sin embargo establece excepciones como:
1. Cuando concurran circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimo
nio, que ameriten separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bie
nes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia,
no obstante las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, en consecuencia la tutela será ejer
cida por ambos padres conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
3. Cuando se designa al tío tutor de los hijos de su hermano y resulta conveniente que su
cónyuge ejerza también la tutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hubieran desig
nado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
En nuestro país, dejando de lado la tutela legítima y la tutela dativa que indiscutible
mente deben ser ejercidas por una sola persona, se posibilita el nombramiento de más de un
tutor, cuyo ejercicio en principio se encuentra sujeto a un orden de prelación, en atención a
la voluntad del testador o de quien otorga la escritura pública. 251
Igualmente, se desprende la posibilidad de ejercicio de una tutela independiente y otra

mancomunada, de tal forma que cabría el nombramiento de un tutor que se encargue exclu
sivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, así como que ambas o más perso
nas se encarguen de dichos aspectos en forma conjunta.
Un aspecto importante de resaltar resulta ser que los tutores para ejercer el cargo, sea en
forma independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias, como son:
a) Plena capacidad civil (toda vez que resultaría absurdo pensar que un incapaz se encar
gue del cuidado de otro incapaz).
b) No encontrarse en los supuestos a los que alude el artículo 515 del Código Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artículo 520 del mismo ordenamiento legal, sin
lo cual el nombramiento efectuado por testamento o por escritura pública no tendría
validez ni eficacia jurídica.
En conclusión, sea que se trate de una tutela independiente o de una tutela mancomu
nada, lo que debe primar es la obligación del tutor de velar por el desarrollo integral del tute
lado, como así lo exige el artículo 526 del Código Civil o como en forma amplia lo regula
el artículo 269 del Código Civil español, al señalar que “el tutor está obligado a velar por el
tutelado y en particular a procurarle alimentos, educarlo, a promover la adquisición o recu
peración de su capacidad y mejor inserción en la sociedad, etc”.
DOCTRINA
CHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982;
252
Tutela legal
Artículo 506.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desem
peñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose:
1. El más próximo al más remoto.
2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al con
sejo de familia.
Concordancias:
C.C. arts. 507, 619 y ¡s.
Tutela legítima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personas que se encuen
tran unidas al pupilo por razones de parentesco y que opera en ausencia de tutor nombrado
por testamento o escritura pública y que nuestra legislación limita a los ascendientes.
Esta clase de tutela es la segunda en orden después de la testamentaria y se entiende

que se aplica cuando el padre falleció intestado o cuando, habiendo otorgado testamento, no
efectuó designación alguna.
En algunas legislaciones como en los Códigos Civiles de España y Puerto Rico se faculta
el nombramiento de tutor legítimo, además de los abuelos, a los hermanos, y en otras como
en el anterior Código Civil argentino dicha designación se extendía inclusive a los tíos, aun
cuando en el nuevo Código argentino se alude a “parientes” en general.
Particular resulta ser el caso del Código Civil mexicano que en forma expresa regula que
la tutela será ejercida por los hermanos y que solo a falta de estos corresponderá a los parien
tes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (tíos y primos hermanos).
En nuestro medio la designación de tutor legítimo tiene como consideración principal

la cercanía existente (en atención al grado de parentesco) entre el pupilo y la persona en quien
recaerá la designación de tutor, lo cual evidentemente obedece a factores de índole afectivo-
emocionales, toda vez que cuanto más cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecerá un
adecuado cumplimiento de los deberes inherentes al cargo (cuidado, educación, alimentación,
representación y actos de administración), que muchos coinciden en señalar como semejan
tes al del “buen padre de familia”.
Asimismo, se señala que esta limitación de la ley obedece además a factores de índole
biológica, por cuanto son precisamente los abuelos quienes en representación de sus hijos ejer
cerán en mejor forma el cargo de tutor.
Sin embargo, el problema surge cuando concurren a la designación de tutor legítimo

los abuelos por línea materna y los abuelos por línea paterna. En este caso la norma prevé
como solución legal el prevalecer la idoneidad para el cargo, lo cual deberá ser decidido por
el juez especializado.
Al respecto, resulta oportuno señalar que si bien la norma no lo menciona, toda vez que
el Código de los Niños y Adolescentes es posterior al Código Civil, el juez de familia ade
más de tener en cuenta aspectos de idoneidad para el nombramiento del tutor legítimo, debe
hacer primar el Principio del Interés Superior del Niño.
253
Este principio de observancia obligatoria se encuentra recogido en el artículo noveno

del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, cuya fuente de inspiración se
encuentra en el inciso 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
que nuestro país suscribió y ratificó oportunamente y que señala lo siguiente:
“(...) En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Este principio obliga a la autoridad judicial a adoptar una decisión en atención a lo que
significará el bienestar del infante por encima de cualquier otra consideración, y cuando se
señala “bienestar” se entiende por este a todo el conjunto de aspectos que garantizarán el
desarrollo integral del niño, niña o adolescente.
De otro lado, no se debe olvidar que el Código de los Niños y Adolescentes consagra
en su artículo noveno el derecho de todo niño, niña y adolescente que estuvieran en con
diciones de formar sus propios juicios, a expresar sus opiniones en todos los asuntos que les
afecten y por los medios que elijan y a que se tengan en cuenta sus opiniones en función de
la edad y madurez.
De esta forma, la opinión del niño, niña o adolescente resulta fundamental en la desig
nación de la persona que ejercerá el cargo de tutor legítimo, por cuanto por razones de empa
tia, cercanía o crianza podría existir inclinación hacia una persona específica, lo cual deberá
ser evaluado por la autoridad jurisdiccional, por cuanto como ya se ha señalado lo impor
tante es el bienestar del tutelado.
DOCTRINA
254
Tutela legal de hijo extramatrimotiial
Artículo 507o- La tutela de que trata el artículo 5Q6 no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimoniales si no la confirma eljuez.
Concordancias:
C.C. art. 402, 409, 506; C.P.C. art. 149 y ss., 169, 6ta D.F.
María Isabel Sokouch Alva
Los hijos extramatrimoniales, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 386 del

Código Civil, resultan ser los concebidos y nacidos fuera del matrimonio y cuya filiación
surge en atención al reconocimiento o a la sentencia declaratoria de la paternidad o materni
dad, como así lo señala expresamente el artículo 387 del ordenamiento sustantivo.
La Constitución Política del Estado es clara al señalar en su artículo 6 que todos los
hijos tienen iguales derechos y deberes, estando prohibida toda mención sobre el estado civil
de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en ios registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
Sin embargo, la razón de ser de la norma obedece básicamente a la naturaleza de la filia
ción del hijo extramatrimonial, toda vez que si bien en caso del reconocimiento voluntario no
existe mayor inconveniente por cuanto el padre o la madre o ambos, libre y voluntariamente
manifiestan su paternidad o maternidad, lo mismo no sucede cuando se trata de la filiación,
que surge a partir de la sentencia declaratoria de esta.
En este último caso existe una decisión judicial expedida en atención a los medios de
prueba actuados dentro de un proceso judicial, a tenor de los supuestos a los que alude el
artículo 402 del Código Civil, que en muchos de los casos no es aceptada por la parte vencida.
En consecuencia si bien una filiación nacida de una decisión judicial confiere formal
mente al hijo los derechos inherentes a su calidad de tal, lo cual incluye aspectos de orden
personal, patrimonial y sucesorio, lo cierto es que la sentencia no garantiza la adecuada rela
ción afectiva entre el hijo y el padre declarado, lo cual a su vez se extiende a la familia de
este último.
Por este motivo la aplicación del artículo 507 del Código Civil se encuentra sujeta a la
confirmación que debe efectuar la autoridad judicial, para lo cual como se señaló al comentar
el artículo precedente se debe tener en cuenta el bienestar del tutelado, a tenor del Principio
del Interés Superior del Niño recogido por el Código de los Niños y Adolescentes.
En la legislación comparada no existe un tratamiento uniforme respecto de la tutela
legítima de los hijos extramatrimoniales, así:
El Código Civil de Puerto Rico en su artículo 178 no hace alusión alguna a la calidad
del hijo, toda vez que se refiere a este en términos generales y solo especifica que el nombra
miento de tutor debe recaer en los abuelos o los hermanos, teniéndose en cuenta los mejores
intereses y el bienestar del menor.
Igualmente, el nuevo Código Civil y Comercial argentino no hace tal distinción, pues en
su artículo 107 señala que ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar
la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente,
debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad. 255
Por su parte, el Código Civil español no efectúa una mención expresa a los tipos de
tutela; sin embargo, en su artículo 234 determina una prelación para el nombramiento del
tutor (los padres, la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última
voluntad, el ascendiente o hermano que designe el juez, etc.), y agrega que excepcionalmente
el juez en resolución motivada puede alterar el orden de nombramiento o prescindir de todas
las personas mencionadas si el beneficio del menor así lo exigiere, en tanto que en el artículo
241 se señala que podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en pleno ejercicio
de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad.
DOCTRINA
PERALTA ANDÍ A, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO
256
Tutela dativa
Artículo 508.- A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el con
sejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio
del menor.
El consejo de familia se reunirá por orden deljuez o a pedido de los parientes, del Minis
terio Público o de cualquier persona.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts, 565, 619 y ss.; D.Leg. N° 052 art. 1; C.N.A. art. 101
María Isabel Sokouch Alva
Tutela dativa es aquella que es conferida por mandato judicial a falta de tutor testa
mentario o legítimo; vale decir, que opera subsidiariamente y solo a falta de las anteriores.
El consejo de familia, en el que recae la facultad de nombrar tutor, es la institución fami

liar integrada por los parientes paternos y maternos de los menores e incapaces o los desig
nados por testamento o por decisión judicial, cuya finalidad es la de cautelar su bienestar e
interés económico y moral.
El artículo 619 del Código Civil señala que la finalidad del consejo de familia es la de
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no
tengan padre ni madre.
Por su parte, Josserand define al consejo de familia como el poder deliberante de la tutela
y centro de gravedad de la organización tutelar.
Es en consecuencia a esta institución familiar a la que corresponde el nombramiento
del tutor dativo, el cual se encuentra compuesto por las personas designadas por testamento
o escritura pública por el padre o madre sobreviviente, o por las designadas por el abuelo o
abuela que haya ejercido la tutela legítima del tutelado y a falta de estos por los parientes con
sanguíneos ascendentes y colaterales existentes.
Corresponde al juez de familia instalar y presidir el consejo de familia, cuya función
principal de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artículo 647 del Código Civil, es el
nombramiento del tutor o curador dativo, según sea el caso.
El artículo 102 del Código de los Niños y Adolescentes señala taxativamente que el
adolescente participará en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y a voto, en
tanto que el niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.
Como sabemos, se entiende por niño a todo ser humano desde su concepción hasta
cumplir los doce años, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.
La norma recogida por el Código de los Niños y Adolescentes parte por reconocer el
derecho de todo niño y adolescente a emitir opinión en todos los asuntos que los afecten,
como así lo consagra el artículo 10 del referido texto legal, el cual a su vez tiene su fuente en
el inciso 1) del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La formación del consejo de familia parte del mandato del juez especializado a tenor de
la solicitud de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona.
257
En el primer caso resulta claro que son los parientes los principales interesados en el
nombramiento del tutor dativo en atención a los lazos de parentesco existentes entre estos y
el niño, niña o adolescente que requiere de tutela.
En el segundo caso la participación activa del Ministerio Público obedece al rol que
cumple en la sociedad como defensor de los derechos de los menores e incapaces, como así
lo señala el artículo 1 de su Ley Orgánica (D. Legislativo N" 052), así como en atención a la
función conferida al fiscal de Familia como defensor de los derechos y garantías de los niños
y adolescentes y promotor de oficio o a petición de parte de las acciones legales, judiciales o
extrajudiciales que correspondan, tal como lo prevé el artículo 138 del Código de los Niños
y Adolescentes.
Finalmente, la solicitud para la formación del consejo de familia también puede corres
ponder a cualquier persona, y esto en atención al espíritu de solidaridad que debe prevale
cer entre los seres humanos, más aún cuando se trata de seres indefensos que en atención a
su minoría de edad no pueden valerse por sí mismos y que por tanto requieren de la presen
cia y cuidado de terceros.
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis
y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil.
Buenos Aires, Ejea, 1950; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de
Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Fami
lia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima, Gaceta Jurídica, 2001; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1959;
JURISPRUDENCIA
CORTES SUPERIORES
Es preferible que quien ostente la tutela sea un familiar que haya demostrado afecto e interés cons
tante por el menor
Quinto - Es indispensable precisar que en la presente causa las normas contenidas en el Código de los Niños y Adoles
centes, Ley N" 21351, prevalecen, por ser una ley de la especialidad, sobre los preceptos contenidos en el Código Civil res
pecto a la materia sub júdice y además por incidir directa y fundamentalmente en el interés superior de la niña quien de
acuerdo al artículo II del Título Preliminar de la mencionada Ley es sujeto de derechos y de protección específica y pri
mordial del Estado a través del Poderjudicial por entrañar un problema fundamental humano y vital; y es por ello que
la Sala, en armonía con los principios antes señalados debe considerar que la tutela debe ser concedida al familiar que ha
demostrado mayor amor, preocupación e interés por la niña no solamente en la actualidad sino también en el pasado (...)
(Exp. 32S9-2001-Lima).
258
Ratificación del tutor dativo
Artículo 509.- El tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia^
dentro delplazo de treinta días contados a partir del vencimiento delperiodo. La falta de
pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificación.
Concordancias:
C.C. art. 641 ines. 3 y 4);
Las facultades del consejo de familia son amplias y se encuentran recogidas en el artículo
647 del Código Civil, entre las que se encuentra la de declarar la incapacidad de los tutores
dativos y propiciar su remoción judicial.
Es justamente la función de velar por el bienestar e interés económico y moral del

tutelado que corresponde al consejo de familia, la que sustenta la necesidad de ratificación
del ejercicio del cargo del tutor dativo, que la ley ha establecido en periodos de dos años.
La función del tutor sea testamentario, legítimo o dativo es la de cuidar de la persona y

bienes del tutelado, por este motivo en lo concerniente a la primera obligación el tutor debe
cumplir el rol que hubiese correspondido al propio padre o madre, de allí que se dice que el
tutor hace las veces del “buen padre de familia”.
La segunda obligación del tutor es cuidar los bienes del tutelado, de allí la razón de ser
de la facción de inventario judicial de los bienes del pupilo y la constitución de garantía
hipotecaria o prendaria o fianza que debe efectuar previamente a asumir el cargo, a tenor de
lo dispuesto por los incisos 1) y 2) del artículo 520 del Código Civil.
El consejo de familia asume el rol de supervisor de las funciones del tutor, de tal forma
que si su actuación hubiese resultado negativa para los intereses del tutelado cabe su remo
ción, la cual también puede ser solicitada por el Ministerio Público.
Igualmente el juez de familia puede ordenar la formación del consejo de familia al tomar
conocimiento por cualquier medio de los malos manejos en los que estaría incurriendo el tutor.
Sin embargo, a efectos de que la función del tutor sea viable, la propia ley señala que el
silencio o la inacción del consejo de familia dentro de los treinta días posteriores al periodo
de dos años de ejercicio del cargo, equivale a su ratificación, toda vez que se entiende que
existe conformidad con el desempeño.
DOCTRINA
259
Tutela estatal
Artículo 510.- La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección fami
liar se regula por la ley de la materia, f *
)
Concordancias:
C. art, 4; C.C. art. 244, 637; D.Leg. N° 1297 art. 1 y ss.
Manuel Bermúdez Tapia
1. Introducción
Al desarrollar el contexto de los “niños en situación de abandono”, podemos ubicar
cinco referencias muy especiales a la vez de dramáticas, principalmente por las situaciones
personales que generan.
a) La realidad de los niños recién nacidos en situación de abandono.
b) La realidad de los niños abandonados.
c) La realidad de los niños en situación de abandono legal.
d) La realidad de los progenitores que asumen una condición negativa frente a sus hijos a
quienes los tienen que abandonar moral o materialmente, o eventualmente no pueden
ejercer sus derechos de patria potestad por haber generado alguna situación negativa
contra ellos.
e) La realidad de las entidades estatales y/o privadas que tienen la obligación de atender a
niños en situación de abandono.
Como se puede apreciar, el alcance es sumamente complicado de explicar, en particular

por sus alcances y aunque pueda parecer una situación jurídicamente estudiada por la doc
trina, en el ámbito nacional son muy pocos los estudios los que se han ejecutado especial
mente por la complejidad de asuntos transversales que implica su estudio.
En este sentido el INEI (2018, p. 91), detalla la complejidad que exige evaluar estos
temas, al nivel de que solo registrar información actualizada al año 2009, a pesar de que su
propio estudio ha sido publicado en el 2018.
Una realidad que se evidencia cuando no se registran el número total o en “actualiza

ción” de los niños en situación de abandono, sea que estén en un albergue privado o público
o eventualmente ya exista una intervención estatal sobre el niño o recién nacido en abandono.
INABIF (2019) en este sentido, no registra ninguna información sobre el número de

niños en situación de abandono o en estadía temporal en su propia página web y esto eviden
cia el severo inconveniente logístico y académico que implica atender a un grupo poblacio-
nal no solo en situación de vulnerabilidad sino además vulnerable en un contexto extremo.
Tomando en cuenta estos elementos, se plantea el análisis de los siguientes puntos:
260 (*) Texto según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N“ 1297 del 30/12/2016.
2. La realidad de los niños recién nacidos en situación

de abandono
Es la situación más grave y complicada de evaluar, principalmente porque se generan
las siguientes situaciones críticas:
a) Una situación de abandono en una edad donde el infante requiere de mucha asistencia
humana y familiar.
En este nivel, el abandono moral y material de parte de sus progenitores resulta ser un
elemento que condiciona la propia supervivencia del infante, dada la elevada tasa de
mortalidad que llega al 80-90% de casos (Negrín y Vergara, 2010, p. 287)
Inclusive, esta situación permite detallar las referencias que califican estos actos de aban
dono como infianticidio (Aguirrezabala y Zapico, 2006, p. 389)
b) Es una situación que se registra a nivel histórico.
De este modo, es posible ubicar una serie de referencias en todas las culturas y épocas
de la humanidad donde se registran casos de abandonos de niños recién nacidos, gene
ralmente por que estos presentan alguna malformación genética o no son acogidos en
sus propios hogares, bajo cualquier circunstancia, siendo la más común la referencia del
abandono de niño recién nacido por parte de “madre no casada” (García-Caballero y
González-Meneses, 2001, p. 723)
El registro histórico más referencial para el mundo latinoamericano se registra en 1794,

cuando Carlos IV de España dispuso en una Real Orden la atención de los niños aban
donados en casas de caridad (Aguirrezabala y Zapico, 2006, p. 383).
Referencialmente estas casas alojaban a “niños expuestos” y de allí deriva el término

“expósito” que alude a la situación de abandono.
3 o La realidad de los niños abandonados

En este ámbito se debe entender el “abandono” como aquel acto que puede implicar una
situación emocional, moral, físico o legal por parte de uno de sus progenitores o de ambos
(Casado, Díaz y Martínez, 1997, p. 133)
4e La realidad de los niños en situación

de abandono legal
Vinculado al contexto en el cual los progenitores o tutores legales han ejecutado actos
contrarios a los derechos e integridad de los niños a quienes tenían el deber de cuidarlos.
En este contexto, es posible la generación, de:
a) Internamiento temporal en una casa-hogar a cargo del Estado, cuando se denuncien

actos de maltrato infantil provocado por un progenitor con respecto de su propio hijo.
b) Internamiento temporal o permanente en una casa-hogar cuando se acredita la ejecu

ción de actos contrarios al desarrollo biopsicológico, familiar y social de un hijo por
parte de un progenitor o inclusive de los dos.
261
Situaciones próximas a la mendicidad o a la participación en actividades ajenas al entorno

y contexto infantil pueden provocar estas medidas que requieren una acción de naturaleza
judicial para así poder o suspender o dar por finalizada la patria potestad de los progenito
res sobre los hijos.
5. La obligación del Estado de brindar apoyo y asistencia

a los expósitos
Conforme se detalla en el artículo en evaluación, esta obligación no solo es por defecto,
sino porque es una obligación de carácter internacional asumido por el Estado ante otros
Estados y ante su propia población. Así lo establece el Decreto Legislativo N° 1297, Decreto
Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados paténtales o en
riesgo de perderlos, norma que modificó el artículo bajo comentario.
Sin embargo, como se ha detallado al inicio del artículo en evaluación se requieren

de una serie de reformas que viabilicen el contenido material y humano de lo descrito en la
norma legal.
DOCTRINA
AGUIRREZABALA, M., y ZAPICO, H. (2006) De prácticas, comportamientos y formas de representación
social en Buenos Aires (s. XUVII-XIX) Bahía Blanca: Universidad Nacional del Sur; CASADO, J., DÍAZ,
J., y MARTÍNEZ, C. (1997) Niños maltratado. Madrid: DÍAZ DE SANTOS; GARCÍA-CABALLERO, C.,
y GONZÁLEZ-MENESES, A. (2001) Tratado de pediatría social. Madrid: DÍAZ DE SANTOS; INABIF
(2019) página web institucional. Recuperado de https://www.inabif.gob.pe/portalweb/index.php; INEI (2018)
Estado de la niñez en el Perú. Lima: INEI; NEGRÍN, O., y VERGARA, J. (2010) La educación como dimen
sión práctica: una respuesta histórica. Madrid: Centro de Estudios Ramón Ateces.
262
Artículo 511.- La tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente
abandonados o en peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código
de Menores y de las leyes y reglamentos especiales. (DEROGADO) (* )
(*) El artículo 511 fue derogado, a partir del 11/02/2018, por la quinta disposición complementaria derogatoria del
Decreto Legislativo N° 1297 del 30/12/2016. 263
Discernimiento del cargo de tutor
Artículo 512.- El tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo
hace, eljuez debe ordenarlo de oficio^ o a pedido de los parientes, del Ministerio Público
o de cualquier persona.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. art. 2050 inc. 4): LEY 26497 44 inc. g)
El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una per
sona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmación.
El inciso 3 del artículo 520 del Código Civil señala que el tutor por el discernimiento
del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente de la persona y bienes del tute
lado, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo
o si es su deudor o fiador del deudor.
Como hemos analizado en los artículos anteriores, el cargo de tutor implica respon
sabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado,
es por este motivo que la ley pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable,
voluntaria y desinteresada.
Por esta razón, la ley exige al tutor la facción de inventario judicial de los bienes del
menor y la constitución de garantía hipotecaria o prendaria o de fianza a falta de las primeras.
De igual forma, el artículo 515 del Código Civil señala que son impedimentos para
ejercer el cargo de tutor, entre otros: el ser deudor o acreedor del menor por cantidades de
consideración, o ser fiador de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
Asimismo, se considera como impedimento el mantener un pleito propio o de sus ascen

dientes, descendientes o cónyuge contrario al interés del menor, a menos que con conoci
miento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial argentino señala, en su artículo 112,
que la tutela es siempre discernida judicialmente y que para dicho discernimiento es compe
tente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.
Un aspecto importante que incluye el nuevo Código argentino es el relativo a que los
actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombra
miento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Por su parte, el Código Civil de España si bien no se refiere propiamente al discerni

miento, en su artículo 259 regula que para el ejercicio de la tutela, la autoridad judicial será
quien dará posesión de su cargo al tutor nombrado, y continúa señalando que el juez podrá
exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y
determinará la modalidad y cuantía de la misma.
La norma en comentario adicionalmente alude a que el pedido para el discernimiento del

cargo del tutor también puede efectuarse por el Ministerio Público o por cualquier persona,
lo cual resulta lógico desde el momento en que estos últimos están igualmente facultados para
264
solicitar la conformación del consejo de familia en aras del nombramiento del tutor, todo lo
cual se desprende de la obligación de cautelar los derechos del tutelado más aún si se tiene en
cuenta su estado de dependencia e incapacidad.
DOCTRINA
265
Convalidación por discernimiento posterior
Artículo 513.- El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos
anteriores del tutor.
Concordancias:
C.C. arts. 512, 514
El discernimiento constituye una formalidad en virtud de la cual el tutor asume el

cargo de manera oficial. Se trata de un acto previo a la tutela consistente en la “diligencia
solemne por medio de la cual el tutor queda investido de la potestad para la que ha sido
designado, lo que debe ser solicitado; caso contrario, el juez deberá ordenarlo de oficio, a
pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona” (PERALTA, p. 446).
La relevancia del discernimiento para la tutela ha determinado que la ley lo califique de

obligatorio y, además, abra a todos, incluso a los extraños, el acceso al derecho y el deber de
pedirlo si aún no se hubiese llevado a cabo (CORNEJO, p. 405).
En este sentido, se establece que las personas cercanas al pupilo se encuentran obligadas
a “promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieren el hecho que
dé lugar a ella, los parientes llamados a la misma, y la persona bajo cuya guarda se hallase
el menor, y si no lo hicieren serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y
perjuicios causados” (DÍEZ-PICAZO, p. 320).
Sin perjuicio del carácter obligatorio de esta formalidad, nuestro ordenamiento, con
la intención de brindar protección de manera rápida y oportuna al patrimonio del menor,
admite la posibilidad de que el tutor formalice las funciones encomendadas -en caso de que
la tutela sea de oficio, por ejemplo- con posterioridad a la asunción efectiva del cargo. En
nuestra opinión, el legislador ha sido prudente en este aspecto, pues lejos de proscribir la posi
bilidad de asumir la tutela sin haber discernido del cargo -situación que inevitablemente se
produce en nuestra realidad- ha optado por regularla, a fin de que la ventaja de protección
oportuna que representa este hecho, no degenere en la exención de responsabilidad del tutor
y eventuales abusos en contra del patrimonio del menor.
Así, por ejemplo, en la legislación francesa se establece que el tutor solo debe tomar pose
sión de los bienes de su pupilo después de haberlos inventariado, a fin de que se sepa cuál es
su consistencia y los bienes sobre los que debe rendir cuentas con posterioridad (PLANIOL
y RIPERT, p. 296).
Ante esta posibilidad, la norma en reseña regula los actos del tutor en el espacio de tiempo
que media entre la asunción de la tutela de facto y la formalización judicial de la investidura.
De este modo, se consagra el principio en virtud del cual el tutor solo puede ejercitar
sus funciones una vez que haya cumplido con las formalidades que le exige la ley. Pero la
demora en el discernimiento no produce efectos tan radicales como pudiera pensarse, pues
conforme a la norma bajo análisis, el discernimiento posterior a ejercicio del cargo no inva
lida los actos anteriores del tutor, lo que equivale a consagrar que el tutor no debió efectuar
acto alguno antes de discernir el cargo, pero que si hubiese efectuado alguno, quedará con
validado por el discernimiento posterior (quedando, en tanto este no se formalice, sujeto a
invalidación) (CORNEJO, p. 405).
266
No obstante, adviértase que si bien el objetivo principal de la norma es declarar la con

validación de los actos practicados por el tutor con anterioridad al discernimiento, se esta
blece de manera implícita su responsabilidad por las consecuencias derivadas de dichos actos.
En efecto, no debe perderse de vista que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se
busca en primer lugar legitimar los actos del tutor, pero, adicionalmente, se pretende con
igual intensidad extender a estos actos la responsabilidad inherente a esta función, lo cual
obedece a la intención de nuestro ordenamiento de brindar la mayor protección posible al
patrimonio del pupilo.
Para tales efectos, nuestra legislación ha previsto que el tutor, antes de que discierna el
cargo, debe constituir hipoteca o prenda, o prestar fianza si le fuere imposible dar alguna de
esas garantías, para asegurar la responsabilidad de su gestión (CORNEJO, p. 401). De este
modo, nuestra legislación ha cumplido con brindar una protección efectiva, en todas sus eta
pas, al patrimonio del pupilo sometido a tutela.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe llamar la atención sobre la ausencia de un plazo legal
para llevar a cabo el discernimiento del cargo. Al respecto, fluye de la legislación aplicable el
rechazo a que la tutela de facto se prolongue en el tiempo, de donde se infiere que la forma
lidad del discernimiento debe practicarse en el menor tiempo posible.
No obstante, somos de opinión que el peligro que podría presentar la prescripción del
plazo para interponer acciones de responsabilidad derivadas de los actos practicados con ante
rioridad al discernimiento, constituye una justificación suficiente de la necesidad de fijar un
plazo para que, ante la inactividad de las partes interesadas, el juez ordene de oficio que se
lleve a cabo el discernimiento del cargo.
DOCTRINA
BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y II. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DIEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998;
PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Geor-
ges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996.
267
Medidas cautelares
Artículo 514.- Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, eljuez, de oficio
o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias
para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts. 468, 626; C.N.A. art. 112
María Teresa Cornejo Pava
En el artículo 514 el Código Civil vigente preceptúa que -mientras no se nombre tutor o
no se discierna la tutela- de oficio o a pedido del Ministerio Público, el juez dictará todas las
providencias necesarias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del menor.
Cabe preguntarse cuáles serían las situaciones en que pudieran resultar necesarias dichas
providencias. En términos genéricos, puede hacerse mención de dos hechos significativos o,
diremos mejor, de la ausencia u omisión de dos hechos, los que -a su vez- pueden traducirse
en una multiplicidad de situaciones.
En efecto, las providencias a que alude la norma en comentario resultarán particular

mente necesarias durante el o los periodos en que se encuentren pendientes o el nombra
miento de tutor o el discernimiento del cargo por el tutor nombrado.
La primera situación se da cuando, no habiendo tutor testamentario o escriturario ni

legítimo, el consejo de familia deba reunirse para proceder al nombramiento de tutor dativo
por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 508 del Código sustantivo.
La segunda situación se refiere al discernimiento del cargo de tutor, cuya petición cons
tituye obligación de este último y que debe ser ordenado por el juez, de oficio o a pedido de
los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona si aquel no lo solicita, tal como
establece el artículo 512 del mismo cuerpo de leyes.
Si bien la disposición del artículo 514 establece los hechos que por su ausencia u omi
sión determinarán la necesidad de adoptar “las providencias necesarias”,a que ella alude, la
fórmula empleada por el legislador en el dispositivo en comentario deja sin resolver dos aspec
tos esenciales: (a) cuáles podrán ser, en términos genéricos, dichas “providencias necesarias”
o, en todo caso, cuál es su naturaleza; (b) quiénes las adoptarán y ejecutarán en tanto se pro
duzcan los actos pendientes a que se contrae tal norma.
De otro lado, resulta interesante señalar que -no obstante su naturaleza de requisito pre
vio para el ejercicio de la tutela- la propia normativa civil permite tal ejercicio aun cuando
no se haya cumplido con el discernimiento del cargo.
En efecto, el artículo 513 dispone que el discernimiento posterior al ejercicio del cargo
no invalida los actos anteriores del tutor. Ello pone en evidencia la posibilidad de que se dé
inicio al ejercicio de la tutela sin haber cumplido con tal requisito previo.
Consecuentemente, podría decirse que si el tutor ha iniciado el ejercicio de la tutela, no

obstante no haber discernido aún el cargo, no sería ya necesario que el juez dicte las provi
dencias para el cuidado de la persona y de la seguridad de los bienes del menor a que se con-
2gg trae el artículo 514, toda vez que ya existe una persona encargada de dicho cuidado.
Sin embargo, ello no es así. Consideramos que tales providencias deben dictarse por el
juez aun cuando el tutor nombrado esté ya ejerciendo el cargo toda vez que, al no haber cum
plido con discernirlo, no ha prometido que guardará fielmente la persona y bienes del menor,
ni ha declarado si es su acreedor y el monto de su crédito o si es su deudor o fiador del deudor.
En conclusión, la medida dispuesta por el artículo en comentario deberá ejecutarse por

el juez cuando: (a) no haya tutor nombrado; (b) el tutor nombrado no haya discernido el
cargo, aun cuando esté ya ejerciendo la tutela.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex F. Manual
de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
269
Personas impedidas para ser tutores
Artículo 515o- N® pueden ser tutores:
L Los menores de edad. Sifueran nombrados en testamento o por escritura pública^ ejer
cerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2. Los sujetos a cúratela.
3. Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni losfiadores de
los primeros, a no ser que lospadres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge,
interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido
nombrados por los padres.
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7. Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono
de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11. Los que fueron removidos de otra tutela.
María Teresa Cornejo Fava
Es pertinente considerar que no todas las personas están en aptitud de asumir la res
ponsabilidad que implican la tutela y su ejercicio. Es preciso que la persona a quien la ley
señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones sin las cuales la persona y
los bienes del menor, sea este niño o adolescente, quedarían expuestos a toda clase de peli
gros. Por ello, el artículo 515 establece taxativamente las personas que no pueden ser tutores:
a) Los menores de edad» Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública,
ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría de edad
Ahora bien, como quiera que el inciso se refiere al menor de edad, debe entenderse que
tal nombramiento puede recaer en un niño o en un adolescente.
El inciso 1 determina que, en tanto los tutores nombrados sean menores de edad, la
tutela deberá ser ejercida por un tutor legítimo o, a falta de este, por un tutor dativo.
La mayoría de edad del tutor menor nombrado en testamento o por escritura pública
pone fin a la tutela que, durante su minoridad, ha ejercido dicho tutor legítimo o dativo,
según haya sido el caso.
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor, producido por
la mayoría de edad alcanzada por quien fue nombrado tutor testamentario o escritu
rario, no obstante ser menor de edad, y que ejercerá tal cargo al haber alcanzado dicha
mayoría de edad.
En consecuencia, la hipótesis de la parte final del inciso 1 del artículo 515 debe adicio-
270 narse a las cinco que, para efectos del cese del cargo de tutor, enumera taxativamente
el artículo 550 toda vez que ella no está comprendida en ninguna de las situaciones
previstas en él.
Podría eventualmente pensarse en la remoción del tutor legítimo o dativo que venía ejer
ciendo dicho cargo. Sin embargo, esta figura se da solamente en las hipótesis previstas
en los dos incisos del artículo 554, las mismas que se refieren a la existencia de impedi
mento para el ejercicio del cargo y al perjuicio causado al menor en su persona o en sus
intereses, situaciones que no se dan en la hipótesis bajo comentario.
Es suficiente para la aplicación de la parte final del inciso 1 en comentario que dicho
menor alcance la mayoría de edad. Evidentemente, se trata de que este adolescente lle
gue a dicha edad siendo sujeto capaz. Si, no obstante haber alcanzado la mayoría de
edad, adoleciera de alguna incapacidad, no podrá ejercer la tutela para la que fue nom
brado testamentaria o escriturariamente.
Ante esta situación cabe preguntarse quién ejercerá la tutela. El Código no ha contem
plado esta hipótesis. Por tanto, podría entenderse que, en aplicación de la parte final
del inciso 1 precedente, ella continuará a cargo de la persona que la ejerció durante la
minoridad del tutor designado. Si dicha persona fuere tutor dativo, podrá renunciar el
cargo luego de haberlo desempeñado seis años.
Se plantea la interrogante de si, en la hipótesis que hemos planteado, podría nombrarse

tutor, no a quien vino ejerciendo la tutela durante la minoridad de dicho tutor desig
nado, sino al curador del menor que, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad,
no puede ejercer la tutela para la que fue nombrado por adolecer de alguna incapacidad
que determina su interdicción y sometimiento a cúratela.
Considerando que la tutela reemplaza a la patria potestad ¿podría estimarse de aplica

ción por analogía el artículo 580 en cuya virtud el curador de un incapaz que tiene hijos
menores, será tutor de estos?
b) Los sujetos a cúratela
El fundamento del impedimento es obvio: un incapaz no puede guardar de la persona

y de los bienes de un incapaz menor de edad.
En este orden de ideas, como ya se dijo antes, si el menor de edad a que se contrae el
inciso precedente ya comentado alcanza su mayoría de edad pero ocurre que, no obs
tante ello, adolece de alguna incapacidad y requiere de un curador, no podrá ejercer la
tutela para la que fue nombrado.
c) Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fia
dores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta
circunstancia
Aquí se plantean varias interrogantes:
1. ¿Qué debe entenderse por “cantidades de consideración”?; ¿quién decide qué se

entiende por ellas?
2. Con relación a los fiadores de los deudores, ¿rige también lo relativo a dichas “can
tidades de consideración” o es suficiente que sea fiador del deudor del menor, cual
quiera sea el monto de la deuda, para que no pueda ser tutor del mismo?
3. ¿Qué ocurriría si -no obstante que los padres hubiesen nombrado como tutor a un
deudor, acreedor o fiador del menor sabiendo esta circunstancia- el propio menor,
algún pariente de este, el Ministerio Público, o el juez, estimaran que el ejercicio
de la tutela por dichas personas no es conveniente para la guarda de la persona y/o
de los bienes de dicho menor?
De acuerdo con el numeral 2 del artículo 554 del Código, cabría la remoción del tutor
si causa perjuicio al menor en su persona o intereses.
Los artículos 557, 558, 559 ,560 y 555 establecen las siguientes normas: a) el menor
que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remoción de su tutor;
b) los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir dicha remo
ción; c) cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción;
d) si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, convo
cará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar
sus facultades en beneficio de aquel; e) después de presentada la demanda de remoción,
el juez puede suspender provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora.
Bajo el epígrafe “Impugnación de los actos del tutor” el artículo 99 del Código de los
Niños y Adolescentes vigente dispone que “El adolescente puede recurrir ante eljuez con
tra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo”.
De conformidad con su artículo 100, el mismo Código hace referencia al juez especia
lizado como la autoridad “(...) competente para nombrar tutor (...)” y como “(...) respon
sable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor”.
d) Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cón

yuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubie
ren sido nombrados por los padres.
Respecto de este supuesto se plantea la interrogante relativa a qué ocurriría si -no obs
tante el nombramiento efectuado por los padres- el propio menor, algún pariente de
este, el Ministerio Público, o el juez, estimaran que el ejercicio de la tutela por dichas
personas no es conveniente para la guarda de la persona y/o de los bienes de dicho menor.
En esta hipótesis cabe también la referencia al numeral 2 del artículo 554 y a los artículos
557, 558, 559, 560 y 555 del Código, citados en el supuesto precedente.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; PERALTA ANDÍA,
Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual
272
Impugnación de tutor impedido
Artículo 516.- Cualquier interesado y el Ministerio Público pueden impugnar el nom
bramiento de tutor efectuado con infracción del artículo 515.
Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se estará a lo dispuesto en el
Código de Procedimientos Civiles.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts. IV, 515
Ricardo Valverde Morante
Podemos señalar como antecedente que la tutela es la institución supletoria de amparo

a favor de los menores que no están bajo la patria potestad. Teniendo por finalidad cuidar de
la persona y bienes de estos menores, intentando suplir el vacío dejado por los padres. Es por
ello que es de vital importancia legal, para el menor que no está bajo el régimen de la patria
potestad, el nombramiento del tutor (MESSINEO, p. 173).
Sin embargo, los poderes del tutor son más restringidos que los conferidos al progeni
tor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el tutor está rodeada de
menor confianza, de manera que son necesarias mayores cautelas y más rigurosos controles.
Debemos recordar que en nuestro derecho positivo, desde el punto de vista de la fuente
de designación, la tutela suele dividirse en cuatro clases: (CORNEJO CLíAVEZ, p. 685).
1) La testamentaria, cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas,

casi siempre parientes muy cercanos del menor facultados para ello por la ley, expresada
en testamento o por escritura pública.
2) La legítima, que tiene su origen en la propia ley, y que generalmente solo funciona a
falta de tutor testamentario.
3) La dativa, cuando el tutor es designado, casi siempre en defecto del tutor testamentario
y legítimo, por un organismo familiar o por la autoridad competente.
4) La estatal, cuando a falta de tutor de todas las clases anteriores, el Estado, por interme
dio de entidades públicas o de personas particulares, asume la guarda del menor.
Asimismo, al momento del nombramiento del tutor se deben tener en consideración los
impedimentos que contempla la legislación peruana en el artículo 515 del Código Civil de
1984, donde se dispone que no pueden ser tutores:
1) Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejer
cerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2) Los sujetos a cúratela.
3) Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fia
dores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta
circunstancia.
4) Los que tengan un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, inte
rés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ellos hubieran sido nom
brados por los padres.
5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o de sus hermanos.
6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7) Los quebrados o quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de
personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patri
monio o contra las buenas costumbres.
9) Las personas de mala conducta notoria, o que no tuvieren manera de vivir conocida.
10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11) Los que fueron removidos de otra tutela.
Al realizar un análisis literal de la norma podemos entender que los obstáculos al nom
bramiento del tutor, están referidos a la existencia de intereses opuestos con el menor o a la
falta de aptitud para ejercer tal cargo.
Sin embargo, en la praxis se puede producir el supuesto que se realice un nombramiento

de tutor, por cualquiera de las formas permitidas, respecto de una persona que esté incluida
en alguna de las causales de impedimento, debiendo producirse en tal caso la impugnación
de la designación efectuada por cualquier interesado y/o por el Ministerio Público, tal como
lo regula el artículo 516 del Código Civil vigente. Es importante tener en consideración que
si después del discernimiento del cargo, sobreviene en la persona nombrada algún impedi
mento señalado en la ley, el tutor debe renunciar al cargo, en caso contrario será removido
de la tutela por tal hecho.
Del análisis literal del segundo párrafo del artículo bajo comentario, inferimos que el
nombramiento no es suficiente para el ejercicio del cargo de tutor. Para ejercitar el cargo,
el tutor nombrado tiene la obligación de pedir el discernimiento judicial del cargo, si no lo
hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o
de cualquier persona, tal como lo señala el artículo 512 del Código Civil.
En este contexto es imperativo que el juez discierna el cargo del tutor para que pueda
entrar en funciones, debido a que es una manera de hacer efectivo el control judicial de la
designación, pues permite investigar y comprobar si el tutor reúne las condiciones de identi
dad que aseguren su buen desempeño (BORDA, p. 359).
Es importante destacar que en el contexto de la impugnación del cargo de tutor pue

den presentarse dos hipótesis:
a) Que la impugnación ocurra antes del discernimiento del cargo, motivo por el cual el pro
ceso se tramita como un proceso abreviado, con la participación del Ministerio Público
antes de emitir la sentencia.
b) Que la impugnación se produzca después del discernimiento del cargo de tutor, motivo
por el cual el tutor nombrado renunciará a la tutela o en todo caso será removido. En
este caso se presentará la demanda de remoción ante el juez del domicilio del tutor, indi
cándose en ella la causa concreta que la motiva, conforme a lo establecido en nuestro
Código Civil, siguiendo el proceso abreviado, oyéndose también al Ministerio Público,
antes de que se expida la sentencia.
274
Considero pertinente acotar que el discernimiento es la diligencia judicial en la que se

inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo este declarar que cumple con las con
diciones legales para ejercerlo; prometiendo que guardará fielmente la persona y bienes
del menor, así como manifestará si es su acreedor y el monto del crédito, bajo sanción de
perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor (PLÁCIDO VILCACHAGUA, p. 362).
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del artículo comentado lo encon
tramos en el artículo 495 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; MESSINEO, Fran
cesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1971; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho
de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
275
Obligatoriedad del cargo de tutor
Artículo 517.- El cargo de tutor es obligatorio.
Concordancias:
C.C. art. 502
Ricardo Vaeverde Morante
La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad

que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los
menores son de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria potes
tad (BOSSERT y ZANNONI, p. 593).
En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa
no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus
bienes, es necesario designarle tutor.
Es pertinente destacar que el artículo 379 del anterior Código Civil argentino regulaba
que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos y del cual nadie podía excu
sarse sin causa suficiente. En la misma línea, el artículo 105, último párrafo, del nuevo Código
Civil y Comercial argentino señala que el cargo de tutor es intransmisible.
Este carácter se explica por la naturaleza misma de la institución. Los hombres tienen
ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son allegados o parien
tes; socorrer y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación moral, a cuyo cum
plimiento nadie puede negarse sin justa causa (BORDA, p. 349).
Asimismo, el artículo 216 del Código Civil español establece que las funciones tutela
res constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda
de la autoridad judicial.
Es indubitable que en nuestra legislación el tutor es la persona designada por: los padres
de un menor, por la ley, por el consejo de familia, y por el juez, que tiene a su cargo la pro
tección de la persona y administración de bienes del niño o adolescente (o pupilo, tal como
se le conoce también en la doctrina comparada).
El tutor desempeña un cargo obligatorio, es decir que no puede renunciar si no existe
excusa legal al mismo. En tal sentido, opina Duguit: “Todo individuo tiene en la socie
dad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto no puede rehu
sar el cargo de tutor, tiene que aceptarlo” (MALLQUI REYNOSO y MOMETHIANO
ZUMAETA, p. 1166).
La validez del artículo 517 del Código Civil es de vital importancia para poder consoli
dar la protección del menor, sin ella la institución de la tutela se encontraría en una situación
precaria, de difícil cumplimiento, puesto que la mayoría de las personas evita tener mayores
responsabilidades.
Debemos tener presente que por razón de los vínculos que unen al menor de edad con
los miembros mayores de su familia y de la comunidad civil, la asunción y el desempeño de
las funciones tutelares deberían quedar confiados a un espontáneo impulso del sentimiento
filial, del afecto natural entre parientes y de solidaridad social y humana.
276
Lo cierto es que en la práctica debido a la atenuación de los lazos familiares y sociales,

cuando no a la dislocación del núcleo doméstico (a causa del egoísmo de las personas o de los
problemas sociales, económicos y culturales propios de la época), pocos serían los que asu
mieran y ejercieran espontáneamente las funciones de la tutela, que entrañan responsabilida
des y preocupaciones que no siempre tienen una compensación adecuada.
En este contexto el menor de edad quedaría así, en la mayoría de los casos, en una situa
ción de desamparo, si es que la ley no convirtiera el deber natural en obligación civil e impu
siera a los parientes y a veces a extraños la asunción y ejercicio del cargo de tutor (CORNEJO
CHÁVEZ, p. 704).
Es importante resaltar que virtualmente toda la legislación comparada coincide, por

esta u otras razones, en consagrar la obligatoriedad de la tutela, no siendo la excepción la ley
peruana en el artículo 517 del Código Civil vigente.
Finalmente, debemos indicar que el antecedente legislativo del artículo bajo comenta
rio lo encontramos textualmente en el artículo 336 del Código Civil de 1852 y en el artículo
496 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; MALLQUI, Max y
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1971; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en
el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurídica, 2001.
277
Excusa al cargo de tutor
Artículo 518.- Pueden excusarse del cargo de tutor:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6, Los que habitan lejos del lugar donde ha se ejercerse la tutela.
7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de
la tutela.
Concordancias:
C.C. arts. 41, 43, ¿ncs. 2) y 3)
El tutor nombrado que no esté impedido de ejercer el cargo, está obligado a aceptarlo.
Sin embargo, puede proponer su excusa de encontrarse en alguno de los supuestos contem
plados en el artículo 518 del Código Civil vigente. Las causales de excusa del cargo de tutor
se sustentan en supuestos de incompatibilidad del nombrado para su ejercicio.
En el Derecho comparado, tanto el anterior Código Civil argentino (artículo 379) como
el nuevo (artículo 107), a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de excusación,
han preferido con muy buen criterio dejar librada a la apreciación judicial la importancia de
los motivos invocados. En la práctica, los jueces suelen admitir la excusación aunque los fun
damentos no parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a
desempeñar la tutela, revela un desgano que hace presumir que no ha de cumplir satisfacto
riamente sus deberes. Insistir en su designación importaría en definitiva un perjuicio para el
menor (BORDA, p. 349).
Asimismo, el artículo 251 del Código Civil español señala que será excusable el desem
peño de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad, ocupaciones personales o pro
fesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado, o por cualquier otra
causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Dispone además que las personas
jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desem
peño de la tutela.
La diferencia entre las causas de incapacidad para la tutela y las de excusa de la misma
radica en que las primeras obligan al llamado o designado a no asumir o apartarse del ejer
cicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor que aquel asuma su guarda;
mientras que las de excusa, teniendo en cuenta las justas razones del llamado o designado,
lo faculta para no aceptar el cargo. Las primeras imponen una obligación de apartarse, las
segundas, una facultad de hacerlo.
En general, las causales de excusa suelen referirse unas al desempeño de determina
das funciones, cargos o empleos que por su naturaleza, o trascendencia, responsabilidad,
278
complejidad o exigencia de dedicación puedan colocar al llamado o designado en el caso de

desatenderlas para ocuparse eficazmente de la tutela o viceversa.
Otras, a limitaciones de la aptitud del llamado o designado derivadas de la edad, de

enfermedad u otras semejantes, o de la disponibilidad del llamado o designado para afrontar
las labores de la guarda, como por ejemplo, la pobreza, que obligue a dedicar toda la energía y
el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la familia más cercana, o que se acentúe a raíz
del ejercicio de la tutela, o como el hecho de tener ya, el llamado o designado, otros menores
bajo su guarda, o de la preparación insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre
o puede ocurrir con el analfabeto (CORNEJO CHÁVEZ, p. 712).
En este contexto legal, cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla
incursa en alguna de las causales antes indicadas, tiene el derecho de proponer su excusa, tal
como lo establece el artículo 518 del Código Civil.
Asimismo, el Código Civil vigente suscita sobre el tema algunas dudas que deben ser
esclarecidas, las mismas que versan sobre:
1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente
enunciativas.
2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, cree

mos que sí es posible.
3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legítima se hace pasible de alguna sanción,
estimamos que se hace indigno de suceder al testador.
4) Si iniciada las funciones podrían invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual
suponemos factible (PERALTA ANDÍA, p. 559).
Debemos destacar que el antecedente legislativo del artículo bajo comentario lo encontra
mos en el artículo 333 del Código Civil de 1852 y en el artículo 497 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; MESSINEO, Fran
cesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1971; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
TIB
Plazo para proponer excusa
Artículo 519.- £/ tutor dehe proponer su excusa dentro del plazo de quince días desde
que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el
cargo. No puede proponerla vencido ese plazo.
Concordancias:
C.C. art. 518
Podemos establecer como axioma que la finalidad de la figura jurídica del tutor es lle
nar el vacío dejado por los padres. Es por eso que sus atributos y deberes sean similares, pero
no iguales, porque la relación paterno-filial surge de la sangre respecto de la existente entre
un tutor y un pupilo que es una creación del hombre, por lo tanto sujeta a márgenes de error.
Por ello, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los
tutores son menores y en ese sentido mayor es la fiscalización a la que están sometidos.
Así por ejemplo, el Código Civil reconoce que el tutor debe alimentar y educar al menor
de acuerdo con la condición de este y proteger, defender y representar a su persona, según
las disposiciones relativas a la patria potestad y bajo la supervisión del consejo de familia.
En el presente artículo se regula el tiempo en que el tutor puede excusarse del cargo,
debiendo recordar que la excusa depende de la voluntad del tutor, estableciendo la ley un plazo
de 15 días para plantearla desde que se tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino
la causal si estuviera ejerciendo el cargo. No pudiendo proponerla si el plazo se ha vencido.
La excusa y la renuncia se siguen como proceso abreviado; el guardador debe presen

tar su excusa ante el consejo de familia si el tutor es dativo, o ante el propio juez si es de otra
clase. Presentada la excusa, el juez manda que el consejo de familia nombre un defensor. En
cuanto a la renuncia el tutor dativo que ejerce el cargo durante seis años puede renunciar al
mismo. Los demás tutores pueden renunciar al cargo en cualquier momento por alguna causal
que hubiese impedido su nombramiento. La sentencia es factible de ser contradicha en el pro
ceso de conocimiento (MALLQUIREYNOSO y MOMETHIANO ZUMAETA, p. 1169).
Es importante destacar que el Código Civil español en su artículo 252 regula que el
interesado que alegue causa de excusa, deberá hacerlo dentro del plazo de quince días a con
tar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. El tutor podrá excusarse de conti
nuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para susti
tuirle, cuando durante el desempeño de aquella le sobrevenga cualquiera de los motivos de
excusa contemplados en la ley.
Cuando una persona llamada al ejercicio de la tutela se halla incursa en alguna de las
causales indicadas en el artículo 518 de nuestro Código Civil vigente, tiene el derecho de
proponer su excusa.
Así lo establecía también el Código Civil derogado, pero lo hacía en términos a nuestro
juicio inconvenientes en cuanto al plazo del que el llamado disponía para tal fin: quince días
después de que tuvo conocimiento de su nombramiento, si fuese tutor dativo, o del hecho
que originó la tutela, si fuese testamentario, escriturario o legítimo.
No nos parecía equitativo, que tratándose de tutor testamentario, escriturario o legí-

280 timo, el plazo se le cuente desde que ocurrió el hecho que origina la guardaduría, esto es, la
muerte de los padres que ejercen la patria potestad, por ejemplo si el llamado o designado no
se enteró de tal hecho. Para todo tutor debería, a nuestro juicio, contarse el plazo desde que
se enteró del nombramiento o llamado. Ésta es precisamente la fórmula del artículo 519 del
Código Civil de 1984 (CORNEJO CHÁVEZ, p. 714).
El antecedente legislativo del citado artículo lo encontramos en el artículo 337 del Código
Civil de 1852 y en el artículo 498 del Código Civil de 1936.
DOCTRINA
281
Requisitos previos al ejercicio de la tutela
Artículo 520«- Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:
1, La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si
tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan
en depósito.
2. La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al
tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratán
dose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obligado a pro
meter que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es
su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador
del deudor.
Concordancias:
C.C. arts. 44 inc. 1), 426, 5O6, 512
Según se aprecia del numeral 3 del artículo 520 del Código, constituye requisito pre
vio al ejercicio de la tutela el discernimiento del cargo.
Al proceder al discernimiento el tutor está obligado: (a) a prometer que guardará fiel
mente la persona y bienes del menor; y, (b) a declarar si es su acreedor y el monto de su cré
dito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. En ello, consiste este
“requisito previo”.
En cuanto concierne a la primera obligación del tutor que procede a tal discernimiento,
ella responde a la finalidad de la tutela, el cuidado de la persona y de los bienes del menor,
declarada en el artículo 502.
Con relación a la segunda obligación del tutor en el discernimiento, llama la atención
que se le exija una declaración en el sentido de si es acreedor del niño o adolescente tutelado y
el monto de su crédito bajo sanción de perderlo, o si es deudor del mismo o fiador del deudor.
En efecto, si de acuerdo con el inciso 3 del artículo 515 no pueden ser tutores los deu
dores o los acreedores del menor, ¿cómo es que la persona llamada a ejercer la tutela y que
ostenta una de ambas calidades configuratorias de impedimento, discierne el cargo para el
que está impedido?
Respecto de este interrogante, es menester efectuar algunas precisiones:
a) el impedimento se refiere solamente a los deudores o acreedores del menor “por canti
dades de consideración”, comprendiendo también a los fiadores de los primeros. En tal
virtud y sin perjuicio del comentario efectuado respecto de este impedimento, podrán
ejercer la tutela -y por tanto, discernir el cargo- los deudores o acreedores del menor
por cantidades que no sean de consideración, así como los fiadores de los primeros.
b) aun siendo deudores o acreedores del menor “por cantidades de consideración” o fia
dores de los primeros, podrán ejercer la tutela y discernir el cargo las personas que -no
obstante serlo- hubieran sido nombradas por los padres, sabiendo esta circunstancia.
Se ha dicho ya que un tercer requisito previo para el ejercicio de la tutela es el discerni-
282 miento del cargo. Pedir tal discernimiento constituye obligación del tutor; así lo dispone el
artículo 512 del Código sustantivo. Si el tutor no hiciera el pedido respectivo, el juez deberá
ordenar el discernimiento del cargo, de oficio o a pedido de los parientes, del Ministerio
Público o de cualquier persona.
En virtud de la norma del artículo 513, no obstante tratarse de un requisito previo, el

discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor.
De conformidad con el artículo 514, en garantía de los derechos de la persona some

tida a tutela, en tanto no se discierna ella, de oficio o a pedido del Ministerio Público, el juez
dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la segu
ridad de los bienes del menor.
Resulta pertinente resaltar que la norma citada se refiere al discernimiento “posterior

al ejercicio del cargo”. ¿Quiere ello decir que es posible que el tutor ejerza la tutela sin dis
cernir el cargo?
Consideramos que la norma del artículo 513 debió decir “el discernimiento posterior
al inicio del ejercicio del cargo” y que es así como debe entenderse el texto legal en cuestión.
Esta interpretación queda convalidada por el hecho de que este artículo se refiere a “los actos
anteriores del tutor”.
En efecto, si fuera posible que el tutor ejerciera el cargo sin discernirlo, no cabría hablar
de tales actos anteriores, distinguiéndolos implícitamente de los actos posteriores; todos los
actos del tutor en el ejercicio del cargo serían “anteriores” al discernimiento del cargo, sim
plemente en razón de que todo este ejercicio habría transcurrido sin el cumplimiento de tal
requisito previo.
Debemos preguntarnos por el fundamento de las normas que permiten el inicio del
ejercicio del cargo de tutor con anterioridad al cumplimiento por este del requisito previo de
discernimiento del cargo.
En este orden de ideas, cabe decir que -aun cuando ningún texto legal lo señala- la
perentoria necesidad del cuidado de la persona y de los bienes del menor, niño o adolescente,
que no esté bajo la patria potestad, puede ser determinante del hecho temporal de que el
tutor nombrado asuma el cargo antes de proceder al discernimiento de cargo exigido por la
normatividad vigente.
También puede invocarse este fundamento respecto de la norma en cuya virtud el dis
cernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor.
DOCTRINA
GUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Eamilia. Lima, Gaceta Jurí
283
Depósito de valores
Artículo 521.- Los valores que ajuicio deljuez no deben estar en poder del tutor, serán
depositados en instituciones de crédito a nombre del menor.
Concordancias:
C.C. art. 523
Olga Alcántara Francia
La redacción del presente artículo ha tenido como fuente directa la contenida en el

artículo 504 del Código Civil de 1936, el cual establece que “los valores que a juicio del juez
no deban estar en poder del tutor, serán depositados en los bancos a nombre del menor”.
Como se observa, la única modificación que ha sufrido el actual artículo 521 es la sus
titución del término “bancos” por “instituciones de crédito”, expresión esta última que, por
ser genérica, incluye a todas las instituciones autorizadas por la Superintendencia de Banca
y Seguros para captar dinero del público dentro de las cuales se encuentran los bancos, coo
perativas de ahorro y crédito, cajas rurales, etc.
Como se sabe, el tutor es aquella persona autorizada para cuidar de la persona y los bie
nes de un menor (artículo 502, CC); sin embargo, esta facultad, sobre todo respecto de estos
últimos, no es ilimitada. En este sentido, el juez es quien decide si los valores y/o dinero del
menor no deben estar en poder del tutor, obligando a su depósito en una institución de cré
dito. Dado que el término valores es bastante amplio, pues puede incluir dinero así como
acciones, bonos, letras, etc., si a criterio del juez estos no deben quedar a disposición del tutor
deberán ser depositados.
Asimismo, será el juez quien autorice al tutor el retiro de dichos valores y/o dinero mediante
una orden judicial. En caso contrario (artículo 523, CC), es decir, si el tutor actúa contra
viniendo esta disposición podrá dar lugar a su remoción por causar perjuicio a los intereses
del menor (artículo 554, CC), la cual puede ser solicitada por los parientes del menor o por
el Ministerio Público si este aún no ha cumplido los catorce años de edad (artículo 557, CC).
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO,
Barcelona, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurí
dicas Europa América, 1979; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Edito
rial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZAN-
NONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
284
Colocación de dinero
Artículo 522.- Es de aplicación al dinero del menor lo dispuesto en el artículo 451.
Concordancias:
C.C. arts. 451, 523, 525, 647 inc. 8)
Esta disposición remite a la aplicación de dos artículos; por un lado, el artículo 451 del
CC, el cual establece que “el dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dis
puesto en el artículo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de
crédito y a nombre del menor”. Y, por otro lado, al artículo 453 que, en concordancia con la
norma citada, establece que “el dinero del menor cualquiera fuere su procedencia, será inver
tido en predios o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorización judicial. Esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo”.
El presente artículo también tiene como antecedente al Código Civil de 1936. El artículo
505 señala que “el dinero, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 507,
será colocado en los bancos a nombre del menor”. Y el artículo 507 dispone que “el dinero
del menor, cualquiera que fuere su procedencia, será invertido por el tutor en bienes inmuebles
o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, el tutor necesita autorización judicial,
concedida previa audiencia del consejo de familia. Esta autorización se dará excepcionalmente”.
La redacción de la vigente norma en comparación con la contenida en el Código Civil

de 1936, no presenta mayores cambios, salvo la sustitución del término bancos por institucio
nes de crédito, al igual que en el artículo anterior. Ahora bien, ello no implica que el artículo
esté exento de imperfecciones, pues como veremos más adelante, se siguen arrastrando las
mismas imprecisiones de la legislación anterior, las cuales desarrollaremos en el comentario
al artículo 524.
Sin embargo, si realizamos grosso modo una comparación entre los artículos 522 y 524,
encontraremos que ambos, en virtud de las remisiones a otras normas, coinciden en la aplica
ción del artículo 453 cuando de invertir el dinero del menor se trate. Esto significa que coe
xisten dos normas de idéntico contenido, situación que es poco funcional y que debería dar
lugar a la eliminación de una de ellas. En tal sentido, dada la completitud del artículo 524,
consideramos que es este el que debe prevalecer.
DOCTRINA
Barcelona, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa América, 1979; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima,
Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001;
285
Retiro de valores y dinero
Artículo 523.“ Los valores y el dinero a que se refieren los artículos 521 y 522, no pueden
ser retirados de las instituciones de crédito sino mediante orden judicial.
Concordancias:
C.C. arti. 521, 522; C.P.C. art. 776
Como señalamos en el comentario al artículo 521, los valores y dinero depositados por
disposición judicial, no pueden ser retirados sino mediante una orden del juez. En el mismo
sentido, se pronunciaba el Código Civil de 1936, el cual en el artículo 506 establecía que
“los valores y el dinero a que se refieren los dos artículos anteriores, no podrán ser retirados
de los bancos sino mediante orden judicial”.
Esta disposición no hace más que anteponer los intereses del pupilo por sobre los del
tutor; en este sentido, en otras legislaciones, como por ejemplo el Código de Familia de Cata
luña, se dispone que el tutor debe depositar o tener en lugar seguro los valores, las alhajas, las
obras de arte y demás objetos preciosos que formen parte del patrimonio del menor o inca
pacitado, y poner el hecho en conocimiento del juzgado. En nuestro medio, es el juez quien
decide si los valores y/o dinero del menor deben ser depositados en una institución de crédito.
Como ya afirmáramos, el retiro de dichos bienes solo podrá ser efectuado con orden del
juez, de lo contrario, es decir, si actúa a su sola voluntad y sin conocimiento ni autorización
del juez, puede incurrir en causal de remoción del cargo.
DOCTRINA
Barcelona, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurí
dicas Europa América, 1979; PERALTA ANDÍ A, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Edito
rial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; ZAN-
NONl, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
286
Inversión del dinero del menor
Artículo 524o- El dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, será invertido con
forme a lo dispuesto en el artículo 453.
Concordancias:
Q.Q.arts. 451, 455, 525, 545
Como se observa, el artículo en comentario nos remite a la aplicación del artículo 453,
el cual señala que “el dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en
predios o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan auto
rización judicial. Esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los inte
reses del hijo”.
Esta disposición, como ha señalado CORNEJO CHÁVEZ, “busca salvaguardar los
intereses del menor mediante inversiones de la máxima seguridad, intención loable que coin
cide con la de todas las legislaciones (si bien no todas coinciden en determinar cuáles son
inversiones suficientemente seguras); pero presenta el defecto de un cierto anacronismo, deri
vado de la antigua prioridad que revestía la propiedad inmobiliaria, y podría perjudicar al
pupilo impidiéndole obtener un mayor beneficio de su dinero, si no fuera porque el mismo
artículo, como se ha dicho, permite al tutor hacer otras inversiones, siempre que recabe la
licencia del juez”.
En definitiva, el tema central del artículo en cuestión gira en torno a la obligación del
tutor de invertir el dinero del menor, bien sea que este provenga de la venta de bienes, o de
otras rentas, pues no debe permanecer en poder del tutor sino que debe ser invertido, de
acuerdo con lo señalado en la ley, en predios o en cédulas hipotecarias.
Esta disposición coincide con la del artículo 370 del Código Civil italiano, el cual esta
blece que “los capitales del pupilo deben ser invertidos en títulos del Estado o garantizados
por este, o en inmuebles situados en el Estado, o en préstamos garantizados hipotecariamente,
o en obligaciones (cartillas) de crédito territorial, o en depósitos que produzcan interés, en
cajas de ahorro postal u ordinarias, o en montes de crédito sobre prendas; excepcionalmente,
se pueden depositar en otros institutos de crédito o se pueden invertir de modos diversos”.
Si bien es verdad que el dinero del menor debe ser invertido pues de ello depende su
futuro, no nos parece clara la redacción del artículo en comentario. En primer lugar, no nos
parece acertada la utilización del término predios sino más bien de inmuebles. En segundo
lugar, el establecer que la inversión debe recaer sobre cédulas hipotecarias no nos parece ade
cuado por cuanto se trata de valores mobiliarios emitidos exclusivamente por empresas del
sistema financiero nacional con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias (artículo
271, Ley de Títulos Valores).
Siendo esta la finalidad de dicho valor mobiliario no nos parece apropiada su utiliza
ción como instrumento de inversión por parte del tutor. No en vano, tanto la legislación ita
liana como el nuevo Código Civil y Comercial argentino establecen que el dinero del menor
deberá (además de su colocación en instituciones bancarias para que genere intereses) ser
invertido en títulos públicos (artículo 124). Esto es, de acuerdo con nuestra Ley de Títulos
Valores (artículo 275), aquellos emitidos por el Gobierno Central, Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales u organismos públicos facultados para emitir bonos u otras obligaciones. 287
DOCTRINA
José Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia.
Jurídicas Europa América, 1979; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima,
288
Responsabilidad del tutor por los intereses legales
Artículo 525.- El tutor responde de los intereses legales del dinero que esté obligado a
colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante más de un mes, sin que
esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artículos 522 y 524.
Concordancias:
C.C. arts. 522, 524, 1244
Como afirmáramos en los comentarios anteriores, el dinero del menor debe ser inver
tido y colocado en instituciones de crédito con la finalidad de que genere intereses a su favor.
Pues bien, si ello no ocurre así, es decir, si el tutor no cumple con depositar el dinero en una
institución de crédito, entonces responderá por los intereses legales dejados de percibir.
Esta disposición regula la responsabilidad del tutor, cuando por negligencia, incum
ple con su obligación por un periodo que excede a un mes. Ahora bien, esta disposición no
exime al tutor de cumplir las obligaciones referidas a la inversión del dinero del menor en
inmuebles y títulos valores. Al respecto, señala CORNEJO CHÁVEZ, si el tutor no coloca
el dinero en una institución de crédito o lo hace tardíamente, será responsable por el pago
del respectivo interés legal.
Al respecto, el Código Civil de 1936 señalaba que el tutor respondía por los intereses lega
les cuando el dinero del menor había estado improductivo durante más de tres meses (artículo
508). Como se observa, la actual redacción del Código Civil vigente establece un plazo más
corto, pues solo se establece un mes, lo cual es acertado pues la aplicación de un lapso de tres
meses es atentatoria contra los intereses del menor, toda vez que en ese periodo el tutor podría
fácilmente despilfarrar el dinero o caer en insolvencia, dejando en total desamparo al menor.
DOCTRINA
Jurídicas Europa América, 1979; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima,
289
Deberes y derechos del tutor
Artículo 526." El tutor dehe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de
este y proteger y defender su persona.
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilan
cia del consejo de familia.
Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor demandará elpago
de una pensión alimenticia.
Concordancias:
C.C. arts. 418 y ss., 619 y ss., 647 inc. ))
El artículo 526 del Código sustantivo dispone que el tutor debe alimentar y educar al
menor de acuerdo con la condición de este y proteger y defender su persona; que estos debe
res se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo
de familia; y que el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia cuando el menor
carezca de bienes o estos no sean suficientes.
El artículo 98 del Código de los Niños y Adolescentes declara que son derechos y debe
res del tutor “(...) los prescritos en el presente Código y en la legislación vigente”.
La norma sustantiva en cuestión plantea una interrogante respecto de la tutela dativa:

¿a quién o quiénes demandará el tutor dativo el pago de una pensión alimenticia?
El artículo 474 dispone que se deben alimentos recíprocamente los cónyuges; los ascen
dientes y descendientes; y los hermanos. Para la hipótesis de que sean dos o más los obliga
dos a dar los alimentos, el artículo 475 establece el orden en que ellos se prestan: por el cón
yuge; por los descendientes; por los ascendientes; y por los hermanos.
En concordancia con estas normas, el tutor dativo deberá demandar el pago de una
pensión alimenticia a los ascendientes; a los descendientes; y a los hermanos de la persona
sometida a tutela.
Pero ocurre que esta persona necesitada de tutela carece de tutor testamentario o escri
turario y de tutor legítimo. Por ello, el consejo de familia procedió a nombrar tutor dativo,
recayendo este nombramiento en una persona residente en el lugar del domicilio del menor.
Ello significa que, además de no existir tutor nombrado en testamento o por escritura
pública, este menor carece de abuelos y de otros ascendientes. De otro lado, es evidente que
este menor no tiene cónyuge así como tampoco descendientes.
Así, el tutor dativo demandará a los hermanos de la persona sometida a su tutela el pago
de la pensión alimenticia a que se contrae el artículo 526 subcomento.
La legislación vigente no ha resuelto expresamente la situación que se plantea si el menor

sujeto a tutela carece, asimismo, de hermanos. En esta hipótesis, cabe entender que será el
propio tutor quien deba alimentar al menor sujeto a su tutela. Y ello por dos razones: en pri
mer término, la tutela existe para “cuidar de su persona y bienes”; en segundo lugar, el tutor
“debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este y proteger y defender su
290 persona”. Así lo disponen los artículos 502 y 526.
DOCTRINA
291
Represeotacióii del menor bajo tutela
Artículo 527.- El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos
que, por disposición de la ley, este puede ejecutar por sí solo.
Concordancias:
C.C. arts. 45, 145, 1358; LEY 28237 art. 7
Olga Castro Pérez-Treviño
le A manera de precisión
Se hace necesario que se cambie el término menor del articulado de este título por el
de: “niños y adolescentes” para uniformar la precisión terminológica de la normatividad
vigente. Lo contrario podría llevar a una interpretación errónea de las normas respectivas.
El término menor dentro de la doctrina contemporánea sobre derechos de los niños y

adolescentes está ligado a la llamada “Doctrina de la Situación Irregular” que centraba su
atención en solo dos segmentos de la población infantil a los que denominaba “menores”:
(i) menores de edad en situación de abandono, y (ii) menores infractores llamados “antiso
ciales”, siendo estos menores inimputables y objetos de tutela y no sujetos de derechos; doc
trina que inspiró nuestro Código de Menores de 1962, derogado con la entrada en vigencia
del Código de los Niños y Adolescentes, el 28 de junio de 1993, cuyo sustento es la “Doc
trina de Protección Integral”, que consagra el reconocimiento a todo niño y adolescente, sin
distinción alguna, como sujeto de derechos (artículo 2 numeral 1 y artículo 4 -Convención
de los Derechos del Niño-).
La titularidad de derechos es uno de los principales pilares de la Convención, siendo

obligación de los Estados partes, adoptar las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella. Este Código fue sustituido por
el actual Código de los Niños y Adolescentes que entró en vigencia el 7 de agosto del 2000
mediante la Ley N° TTidíl. Nuestro país suscribió la “Convención sobre los Derechos del
Niño” el 26 de enero de 1990, la misma que fue aprobada por el Congreso el 3 de agosto del
mismo año mediante Resolución Legislativa N° 25278 y ratificada el 14 del mes citado por
el Presidente de la República, entrando en vigencia el 2 de setiembre de 1990 tras su ratifi
cación por veinte Estados.
El artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes vigente señala
que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de
edad; y adolescente desde los doce años hasta cumplir los dieciocho años de edad.
De otro lado, se deberá tener presente que el artículo VII del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes prescribe que en todo lo relacionado con los niños y ado
lescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el mencionado Código y en
el Código Civil, en lo que les fuere aplicable. El Código Civil, el Código Penal, el Código
Procesal Civil y el Código Procesal Penal constituyen cuerpos legales de aplicación supletoria.
2e Representación del menor

En nuestro ordenamiento jurídico existe la tutela como institución que actúa en pro
tección y representación de los bienes y persona del menor que carece de padres que ejerzan
la patria potestad.
292
De acuerdo con lo señalado por el artículo 45-A del Código Civil, los representantes
legales de las personas con capacidad de ejercicio restringida ejercen los derechos civiles de
estos según las normas referentes a la patria potestad, tutela o cúratela. En consecuencia,
siendo los tutores los representantes legales de los niños y adolescentes a su cargo, a falta de
sus padres que ejerzan la patria potestad, los terceros que contraten o reclamen contra ellos
lo tendrán que hacer a través de sus tutores.
Sin embargo, este artículo debemos leerlo a la luz del Código de los Niños y Adolescen
tes vigente. El artículo IV del citado cuerpo legal reconoce como principio rector el derecho
de los niños y adolescentes a una “capacidad especial” para la realización de actos civiles
autorizados por él y por las demás leyes, siempre que se trate de actos que no importen dis
posición patrimonial. Este principio se sustenta en el reconocimiento del niño y del adoles
cente como sujeto pleno de derechos (artículo 2 numeral 1 de la Convención sobre los Dere
chos del Niño) y, en consecuencia, sujetos de relaciones jurídicas.
Por este principio de “capacidad especial” de acuerdo con las normas del Código de
los Niños y Adolescentes, los adolescentes podrán por sí solos:
a) Constituir personas jurídicas de carácter asociativo y sin fines de lucro, realizar actos
vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposi
ción patrimonial (artículo 13 CNA).
b) Reclamar ante las autoridades administrativas y judiciales el cumplimiento de la ñor-

matividad referida a su actividad económica (artículo 65 CNA).
c) Ejercer los derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir
sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo (artículo 66 CNA).
d) Votar en las reuniones del consejo de familia, así como impugnar los actos del
tutor y pedir su remoción (artículos 99 y 102 CNA, respectivamente).
e) Dar su opinión en los procesos judiciales donde se discutan sus intereses y esta deberá
ser tenida en cuenta por los jueces para los efectos de sus resoluciones (artículo 9 del
CNA).
En el caso de los niños podrán por sí solos;
a) Adherirse a personas jurídicas de carácter asociativo y sin fines de lucro (artículo 13

CNA).
b) Deberán ser escuchados por los jueces para los efectos de sus resoluciones (artículo 9 del
CNA).
c) Deberán ser escuchados en las reuniones del consejo de familia con las restricciones pro
pias de su edad (artículo 102 del CNA).
Adicionalmente los niños y adolescentes con discernimiento podrán por sí solos:
Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida, por ejemplo compra de
útiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al colegio, entre otros
(artículo 1358 del CC).
b) Aceptar donaciones, herencias, legados sin carga (artículo 455 del CC ).
c) Ejercer derechos estrictamente personales (artículo 455 del CC ), y
d) Responder por los daños y perjuicios que causa (artículo 458 del Código Civil). 293
Asimismo, el menor capaz de discernimiento podrá ser autorizado por su tutor con licen
cia judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para dedicarse a un trabajo, ocu
pación industria u oficio (artículo 532 numeral 4 del CC ); supuesto en el cual obviamente
tendrá capacidad para practicar todos los actos que requieran el ejercicio normal de aquella
actividad, administrar los bienes que se les hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera como
producto de aquella, usufructuarlos y disponer de ellos (CORNEJO CHÁVEZ).
Por discernimiento se entenderá la capacidad de las personas para distinguir lo bueno

de lo malo, lo útil de lo inútil, lo conveniente de lo inconveniente, señalando las diferencias
que hay entre ellas.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; PERALTA
294
Capacidad del menor bajo tutela
Artículo 528.- La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor some
tido a la patria potestad.
Concordancias:
C.P.C. art. 456
De acuerdo con nuestro ordenamiento legal -artículo 42 del Código Civil-, las per
sonas menores de 18 años tienen capacidad de goce, pero están limitadas en el ámbito de la
capacidad de ejercicio. Esta -la capacidad de ejercicio- se adquiere plenamente a los 18 años.
Por vía de excepción, el artículo 46 del Código Civil prevé tres situaciones de cese de
la incapacidad de ejercicio (o adquisición de la capacidad de ejercicio) antes de los 18 años:
a) El caso de los mayores de 16 años de edad que hayan contraído matrimonio, no per
diéndose la capacidad de ejercicio por la terminación de este.
b) El caso de los mayores de 16 años de que hayan adquirido título profesional que los
habilita para ejercer una profesión, industria u oficio.
c) El caso de los mayores de 14 años, a partir del nacimiento del hijo y solo para los
siguientes casos expresamente previstos: (a) Inscribir el nacimiento y reconocer a sus
hijos e hijas; (b) Demandar por gastos de embarazo y parto; (c) Demandar y ser parte
en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de sus hijos e hijas;
(d) Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e
hijas; (e) Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas; (f) Solicitar
su inscripción en el Registro Unico de Identificación de Personas Naturales, tramitar la
expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad; y, (g) Impugnar judicial
mente la paternidad.
1. De los menores incapaces absolutos sujetos a tutela

De otro lado el mismo cuerpo de leyes señala en el artículo 43 que son absolutamente
incapaces los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley, siendo
requisito indispensable para el ejercicio de estos el discernimiento (al respecto, obsérvese lo
señalado en el último párrafo de los comentarios al artículo 527 de este Código).
La persona menor de 16 años no privada de discernimiento está facultada para:
a) Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida. Por ejemplo, compra de
útiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al colegio, entre otros.
b) Aceptar donaciones, herencias, legados sin carga (artículo 455 del CC).
c) Ejercer derechos estrictamente personales (artículo 455 del CC).
d) Practicar todos los actos que requieran el ejercicio normal de un trabajo, ocupación, indus
tria u oficio, administrar los bienes que se les hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera
como producto de aquellos, usufructuarlos y disponer de ellos siempre que esté autori
zado por su tutor para el ejercicio de tal actividad, quien deberá contar con licencia judi
cial concedida previa audiencia del consejo de familia (artículo 532 numeral 4 del CC).
El artículo 458 del Código Civil establece que el menor capaz de discernimiento res
ponde de los daños y perjuicios que causa. 295
Debe tenerse en cuenta, además, lo señalado en el artículo precedente respecto a las

facultades que poseen los niños y adolescentes en mérito de la “capacidad especial” que les es
reconocida en el Código de los Niños y Adolescentes.
2. De los menores con capacidad de ejercicio restringida

El numeral 1 del artículo 44 del Código Civil señala que tienen capacidad de ejercicio
restringida los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
Para el caso de los menores incapaces relativos sujetos a tutela no privados de discerni
miento, también son de aplicación los artículos 455 y 458 del Código Civil, incluyendo la
facultad para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral (dentro de los
alcances del artículo 532 numeral 4 del Código Civil).
También son de aplicación los artículos 9, 13, 65, 66, 99 y 102 del Código de los Niños
y Adolescentes, referidos a las facultades que poseen los niños y adolescentes en mérito de la
“capacidad especial” que les es reconocida.
Deberá tenerse presente que la capacidad concedida a los adolescentes mayores de dieci
séis años para contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que los padres que ejercen la
patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto, o lo ratifiquen (artículo 456 del CC),
no se extiende al caso del adolescente mayor de dieciséis años sujeto a tutela, pues entrañaría
actos de disposición de derechos que requerirían -a nuestro entender- que el tutor tenga licen
cia judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para consentir el acto o ratificarlo.
3. Consecuencias
De acuerdo con el artículo 140 del Código Civil, para la validez de los actos jurídicos
realizados se requiere de plena capacidad de ejercicio, caso contrario serán nulos. Dicha nuli
dad no es subsanable por la confirmación.
En consecuencia, los actos practicados por un menor de dieciséis años, incapaz absoluto,
serán nulos.
En cambio, si el acto es ejercido por un menor de dieciséis a dieciocho años, esto es, con
capacidad de ejercicio restringida, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 1 del artículo 221
del Código Civil, el acto es anulable y, en consecuencia, puede ser subsanado por confirmación.
En ambos casos quedan excluidos aquellos actos practicados por el menor no privado
de discernimiento que se relacionen con las necesidades ordinarias de su vida diaria (artículo
1358 del CC), así como los previstos en los artículos 455 y 458 del Código Civil, incluyendo
la facultad para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral (dentro del
ámbito del artículo 532 numeral 4 del Código Civil) y los que se encuentran en los alcances
del artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
A efectos de estos comentarios, mantienen vigencia las apreciaciones que hemos vertido
en los párrafos anteriores respecto al uso del término “menor”, en el sentido de que debería
sustituirse y que debe entenderse referido tanto a niños como a adolescentes.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA,
Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997;
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT, Gus
tavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; PERALTA ANDIA, Javier. Dere
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de
Administración diligente
Artículo 529." £/ tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligen
cia ordinaria.
Concordancias:
C.C. art. 554 inc. 2): C.N.A. art. 98
Administrar significa cuidar adecuadamente de un patrimonio. Cuando la adminis

tración está a cargo de un tutor respecto del patrimonio de un niño o adolescente, estamos
frente a la administración de un patrimonio ajeno.
La administración no solo supone el cuidado material del bien, sino también su adecuada
explotación conforme a la particular naturaleza de cada bien. Se trata pues de hacerlo producir
a favor del niño o adolescente, quienes tienen restringidos sus derechos por ser menores de edad.
La consecuencia de esta facultad de administración supone, como en todos los casos de
administración de bienes comunes o bienes ajenos, el cumplimiento de determinadas obliga
ciones que van desde el inventario de los bienes hasta la rendición de cuentas.
Tratándose de la administración por el tutor de los bienes del menor -mantienen vigen
cia las apreciaciones que hemos vertido en los párrafos anteriores respecto al uso del término
“menor” en el sentido de que debería sustituirse y que debe entenderse referido tanto a niños
como a adolescentes-, la regla es que aquel se encuentra facultado para ejercerla. El ejercicio
de dicha facultad la deberá llevar adelante con buena fe y actuando conforme a la conducta
de un “buen padre de familia”.
Las atribuciones que le están permitidas al tutor respecto a la administración de bie
nes del menor son las que corresponden a una administración ordinaria. En consecuen
cia, el tutor está facultado para realizar aquellos actos de administración regular y cotidiana
que tienen por finalidad proteger, cuidar, velar y evitar el empobrecimiento del patrimonio
del menor, sea mediante la conservación por actos materiales o jurídicos de los bienes que
lo integran, tales como el mantenimiento de los mismos, el pago de tributos, las reparacio
nes ordinarias; sea proveyendo a que dichos bienes produzcan económicamente de acuerdo
con el rendimiento normal propio a su naturaleza y dentro de los límites de una administra
ción regular. Para este efecto, el tutor podrá arrendar los bienes inmuebles de propiedad del
menor por un plazo no mayor de tres años e iniciar las acciones de cobro de arriendos, desa
lojo, aviso de despedida, rescisión y resolución de contrato, etc.
Aquellos actos que excedan este concepto de administración ordinaria requerirán de
autorización judicial, como por ejemplo, arrendar los bienes inmuebles por más de tres años
o tomarlos en locación (artículo 538, numeral 1 y 2 del CC).
DOCTRINA
Buenos Aires, Astrea, 1998. 297
Derecho del menor de recurrir al juez
Artículo 530.- El menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado puede recu
rrir aljuez contra los actos del tutor
Concordancias:
C.C. art. 557; C.N.A. art. 99
Esta norma ha sido modificada por el artículo 99 del Código de los Niños y Adoles
centes vigente, el mismo que señala que el adolescente puede recurrir ante el juez contra
los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo, en consecuencia es a partir de
los 12 años que el menor está habilitado por la ley para recurrir contra los actos de su tutor.
Se deberán tener en cuenta los comentarios al artículo 527 de este Código, respecto a
las facultades que poseen los niños y adolescentes en mérito de la “capacidad especiar que les
es reconocida como sujetos de derechos.
Específicamente los artículos 9 y 10 del Código de los Niños y Adolescentes que reco
nocen el derecho a la libertad de opinión y de expresión del niño y del adolescente son per
tinentes a propósito del derecho que le asiste al adolescente a recurrir al juez contra los actos
de su tutor. Ya se ha señalado que los jueces están obligados a tener en cuenta la opinión de
los adolescentes para los efectos de sus resoluciones.
En relación al tercero interesado deberá invocar interés legítimo económico o moral

(artículo VI del Título Preliminar del CC). La defensa del interés moral está limitada al
agente o a su familia salvo disposición expresa de la ley.
DOCTRINA
298
Autorización para disponer de los bienes del menor
Artículo 531.- Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con auto
rización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de fami
lia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la
alimentación y educación del menor.
Concordancias;
C.C. arts. 767; 447, 555, 647 inc. 9), 890 C.P.C. art. C.N.A. arts. 109, 110
El legislador ha cuidado que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo

al tutor mayores restricciones que las que impone a los padres que ejercen la patria potestad
respecto a los bienes de sus hijos.
Tratándose de actos realizados por el tutor que afecten o que pudieran afectar direc
tamente los bienes singulares que componen el patrimonio del menor mediante actos de
disposición a título oneroso o gravamen -el artículo 538 del Código Civil prohíbe al tutor
disponer de los bienes del menor a título gratuito— se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
a) En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen
por lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes y en el Código Civil en lo
que les fuere aplicable. El Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código
Procesal Penal constituyen cuerpos legales de aplicación supletoria (artículo VII del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes).
b) El tutor deberá recabar previamente licencia judicial. Por efecto del artículo 167 del
Código Civil, para que el tutor realice válidamente actos de disposición o gravamen
sobre los bienes de su representado requiere autorización expresa, sin esa autorización el
acto carecerá de eficacia jurídica.
c) La licencia deberá ser concedida por el juez después de haber oído al Consejo de Fami
lia. De acuerdo con el artículo 102 del Código de los Niños y Adolescentes, el adoles
cente participará en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y voto. El
niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.
d) La licencia será concedida por causa de utilidad o necesidad. Con ello el legislador ha
condicionado la licencia para disponer o gravar bienes del menor a que quede demos
trada la conveniencia que para el menor significa la realización de tal acto, sea por la con
traprestación que se obtendrá, sea por la necesidad que para el capital de este o para su
persona presenta la realización del acto (BOSSERT y ZANNONI). El juez apreciará la
racionabilidad del acto que se pretende realizar en el patrimonio del menor. Esta norma
es reiterada por el artículo 109 del Código de los Niños y Adolescentes. Las pruebas rela
tivas a acreditar la necesidad o utilidad debieran presentarse al juez conjuntamente con
la demanda; asimismo se deberán indicar los bienes que se pretenden enajenar o gravar
(artículo lio del CNA).
e) Por efecto del artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes el juez deberá oír y
tener en cuenta la opinión de los adolescentes antes de prestar su autorización y los
niños deberán ser escuchados. Sin embargo, el juez deberá ponderar en primer lugar el
Principio de Interés Superior proclamado en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes como condición determinante, primordial y prio

ritaria para la adopción de cualquier decisión, resolución, acción o medida que afecte al
niño o adolescente. De otro lado, el artículo X del Título Preliminar del mencionado
cuerpo normativo garantiza que los casos sujetos a resolución judicial en los que estén
involucrados los intereses de los niños y adolescentes serán tratados como Problemas
Humanos, es decir se contemplará el trasfondo humano del niño y adolescente -fami
liar, económico, social, psicológico, biológico, etc- y no solo el jurídico.
f) Tal como lo prescriben los artículos 162 y 163 del Código de los Niños y Adolescentes,
el proceso a seguirse es no contencioso, el mismo que se regirá por las normas pertinen
tes del Código Procesal Civil.
En vía de excepción el artículo bajo comentario permite al tutor, sin necesidad de licen
cia judicial concedida previa audiencia del consejo de familia, enajenar o gravar los frutos de
los bienes del menor en la medida en que sean necesarios para su alimentación y educación;
esta disposición la deberemos leer a la luz del artículo 92 del Código de los Niños y Adoles
centes vigente. De acuerdo con el mencionado dispositivo, los alimentos comprenden todo
lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capa
citación para el trabajo, asistencia médica y recreación. También los gastos de embarazo de
la madre desde la concepción hasta la etapa de posparto.
Cabe mencionar que el legislador hizo referencia expresa a los frutos de los bienes del
menor y no a los productos, en consecuencia se refirió a los provechos renovables que se extraen
de un bien sin que se altere o disminuya su sustancia.
DOCTRINA
300
Otros actos que requieren autorización judicial
Artículo 532.- El tutor necesita también autorización judicial concedida previa audien
cia del consejo de familia para:
1. Practicar los actos indicados en el artículo 448.
2. Hacer gastos extraordinarios en los predios.
3. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía.
4. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, indus
tria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 45 7.
5. Celebrar contrato de locación de servicios.
6. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso.
7. Podo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o
alguno de sus socios.
Concordancias:
C.C. arts. 448, 441, 455, 641 inc. 10), 1764y ss., 1925 y ss.; C.P.C. art. 786; D.S. N° 015-98-PCM arts. 5 inc. m),
42 inc. j)
Benjamín Rázum Mejía ! Eric Palacios Martínez
le Antecedentes
El artículo bajo comentario tiene su antecedente en el artículo 522 del Código Civil
de 1936, el cual mencionaba en diecisiete incisos los actos por los cuales el tutor requería de
autorización judicial para celebrar determinados actos en representación del menor sujeto a
tutela, distintos a los de enajenación y gravamen. Dicho artículo prescindía de la remisión
contenida en el inciso primero del actual, en razón que la misma se encontraba a la inversa;
es decir, la remisión venía hecha del artículo 413 del Código derogado, referido a la patria
potestad, al 522 del mismo, referido a la tutela, siendo el primero equivalente al artículo 448
del vigente. Se justifica el cambio adoptado en la medida que la patria potestad es la princi
pal de las instituciones de amparo del menor, en tanto que la tutela es supletoria a aquella.
Por tal motivo, solo se contemplan actualmente siete incisos, a los que se sumarían los diez
casos mencionados en el artículo 448, con lo que tenemos que en el fondo la nueva redac
ción no difiere mucho de la anterior.
Existen incisos del artículo que encuentran antecedentes remotos en el Digesto y en Las
Partidas, así como en muchos códigos primitivos. En la legislación comparada el artículo
encuentra también sus similares en el Código Civil alemán (art. 1822), en el Código Civil
italiano (artículos 374 y 375), en el Código francés (artículos 458 y siguientes), en el Código
español (artículos 271 y 272), por decir los más importantes.
2e Derecho Romano
En Roma, casi siempre era el pretor el llamado a designar en presencia de los parien
tes próximos del menor, la persona destinada a educarle. El tutor velaba únicamente por los
intereses pecuniarios del pupilo; es decir, se ocupaba de su fortuna y no de su guarda ni de su
educación. El tutor completaba la personalidad jurídica del impúbero sujeto a tutela y admi
nistraba el conjunto de su patrimonio (PETIT, p. 130). Así, una vez que entraba en funciones,
debía intervenir en el cumplimiento de los actos jurídicos necesarios para la administración
de sus bienes. Para ello se empleaban dos procedimientos, el de la auctoritas y el de \3.gestio.
La auctoritas era la cooperación o concurso del tutor a un acto realizado por el pupilo,
en el cual se dice que aumenta y completa la personalidad con su presencia. Se trata de un
acto ejecutado siempre por el mismo pupilo a condición que hubiese superado la infan
cia, y es en él en quien se realizan las consecuencias del acto. Según los casos, es quien se
hace propietario, acreedor o deudor. El tutor es extraño a los resultados de la celebración
de los actos.
Tratándose de \3igestio, el tutor administra o regenta, realizando él solo un acto en inte

rés del patrimonio del pupilo. El efecto es distinto al de la auctoritas. En la gestío el tutor que
administra obra como un mandatario, pero no como modernamente se entiende en repre
sentación del mandante, ya que en el Derecho Romano no se admitía la idea de representa
ción directa. Cuando alguien cumplía por otro un acto jurídico, las consecuencias del acto
se realizaban en su persona como si hubiera obrado por sí mismo. En tal sentido, luego de
celebrado el acto, el tutor se hacía propietario, acreedor o deudor, debiendo rendir cuentas al
final de la tutela, momento en el cual debía ceder al pupilo los derechos para él adquiridos.
La rendición de cuentas era entonces una consecuencia necesaria de la gestio y no de la auc
toritas. Se trataba del clásico principio de la representación indirecta, el cual regía sin excep
ciones en la época clásica (SCHULZ, p. 166).
Obviamente el sistema presentaba inconvenientes, por lo que hacia el fin del siglo I de
nuestra era se introdujo la adquisición de la posesión y la transferencia de la propiedad por
tradición. De tal manera, cuando el tutor adquiría alguna cosa por cuenta del pupilo, y de
ella recibía tradición, se admitía que la propiedad se había adquirido para el pupilo por inter
vención del tutor. En materia de obligaciones, a fines del siglo II, se atenuaron las consecuen
cias al fin de la tutela. Así, en caso el tutor se hubiese hecho acreedor o deudor de un ter
cero a causa de su gestión, y sus obligaciones aún no eran ejecutadas al llegar el pupilo a la
pubertad, se daba acción al pupilo contra el tercero, o al tercero contra él, quedando el tutor
cubierto de toda persecución.
El tutor no era libre de usar arbitrariamente uno u otro procedimiento. Es la edad del
pupilo lo que determina su empleo, pues un pupilo demasiado joven no podía celebrar un
acto jurídico, ni aun con la auctoritas del tutor, siendo ello posible una vez salido de la infan
cia. Siendo infante el pupilo, lo cual duraba hasta los siete años, era el tutor quien solo rea
lizaba los actos necesarios para administrar el patrimonio de aquel. Se consideraba que a esa
edad el lenguaje del pupilo era imperfecto y que no tenía aún el discernimiento suficiente
para percibir la trascendencia en la celebración de un acto jurídico. No obstante, se admitía
como excepción que el pupilo aun siendo infante e inconsciente de sus actos, pudiese aceptar
una herencia con la auctoritas del tutor, siempre y cuando pudiese hablar. Más tarde, Teodo-
sio y Valentiniano decidieron que el tutor podía aceptar la herencia para el pupilo mientras
no hubiese salido de la infancia.
Superada la infancia, se consideraba al pupilo de dos maneras, infantiaepróximas, que

no tiene aun más discernimiento que el infante, y el puhertati próximas, que comprende el
alcance de sus actos. La distinción se basaba en el desarrollo intelectual de cada pupilo. Desde
la época de Gayo, se asimilaba el infantiae proximus al puhertati próximas del punto de vista
de la capacidad, aunque se diferenciaba en que solo el último era responsable de sus delitos.
En todo caso, en este periodo era el pupilo en principio quien obraba. La gestión del tutor
interviene solo en caso excepcional, como en el caso de ausencia del pupilo. El pupilo salida
la infancia, tiene una personalidad y puede obrar por sí mismo, aunque no tiene experien-
2Q2 cia, por lo que resulta necesario que su personalidad se complete con la auctoritas del tutor.
La regla sobre este punto es: elpupilo, obrando por su cuenta, puede hacer mejor su condición,
y para hacer esta peor, le es necesario la “auctoritas” del tutor (PETIT, p. 134).
Conforme a esta regla, el pupilo, sin la auctoritas puede constituirse en acreedor; reci
bir una remisión de deuda o adquirir la propiedad de un bien u otro derecho real. La aucto
ritas del tutor era necesaria para hacerse deudor; hacer una remisión de deuda; transferir la
propiedad de un bien o constituir un derecho real; para mantener un proceso; para recibir
un pago que extinga su crédito. No siempre estos actos empeoraban la condición del pupilo,
aunque eran susceptibles de ello.
Tanto el tutor testamentario como el legítimo desempeñaban sus funciones discrecio

nalmente y sin estar sometidos a la intervención del magistrado. En la época de la lex Ati
lia el pretor, comenzó a fiscalizar la actuación del tutor decretalis (designado por el magis
trado), cuando recibía quejas sobre su conducta, llegando probablemente a fiscalizar también
al tutor testamentario y al legítimo. En el periodo clásico se establecen normas que el tutor
debía observar, aunque escasas, siendo la intervención del magistrado limitada, conforme a
la tendencia liberal propia de dicho periodo, caracterizado por dejar al tutor la mayor liber
tad en el ejercicio de su función. La tendencia burocrática del periodo post-clásico restringió
poco a poco la libertad del tutor (SCHULZ, p. 164).
En ioigestio existía libertad del tutor para que administrara y dispusiera de los bienes del
pupilo discrecionalmente, domini loco. Podía enajenar los bienes del pupilo por mancipatio
y por traditio. Podía también cobrar lo que debiera al pupilo, así como demandar a los deu
dores de este. Era obvio que incumbía al tutor hacer las inversiones más provechosas para el
pupilo, sin que necesariamente tuvieran que hacerse en tierras. En todo caso, los poderes de
disposición o de control correspondientes al tutor (sea por la gestio o por la auctoritah solo
tenía originalmente el límite que deriva de la prohibición de malversación o de la obligación
de rendir cuentas.
Coinciden los autores en que solo en la época de Septimio Severo, en 195 d. C., un
senadoconsulto dictado a propuesta del emperador {oratio severi) prohibió la enajenación
de los fundos rústicos, salvo que hubiese sido ordenada en el testamento por los progenito
res o autorizada por graves razones económicas por el pretor. Se trata de los predios praedia
rustica o suburbana pertenecientes al pupilo, es decir fundos de tierra destinados al cultivo,
sea en los pueblos o en las inmediaciones de las ciudades, los que representaban el elemento
más sólido de la fortuna, por oposición a las casas praedia urbana y a los muebles, expuestos
a peligro de incendio y deterioro. La enajenación hecha a pesar del senadoconsulto era con
siderada nula, sin posibilidad de que pueda adquirirla por usucapión el comprador. Se pro
hibía tanto la hipoteca como la enajenación. La excepción estaba dada por el caso en que el
padre de familia ordenara la venta en su testamento, o tratándose de una enajenación necesa
ria o útil para pagar deudas apremiantes, en cuyo caso el magistrado fijaba lospraedia rustica
o suburbana a ser enajenados en caso de insuficiencia de otros bienes y autorizaba la venta o
gravamen. Era el único caso en que el pretor daba la autorización. Sin embargo, posterior
mente, una disposición de Constantino dada en el año 326 d. C., extiende la prohibición a
lospraedia urbana, que antes el tutor podía enajenar libremente, y a los muebles costosos. De
tal manera, a aquella primera limitación se agregaron otras en la época posclásica, de modo
que el tutor no puede ya enajenar bienes del pupilo sin el consentimiento de la autoridad,
salvo aquellos de escaso valor o superfluos. También Justiniano prohíbe al tutor disponer de
los bienes de su pupilo sin la autorización oficial del magistrado, salvo los frutos y cosas pere
cederas (ARANGIO-RUIZ, p. 564-565; SCHULZ, p. 166; PETIT, p. 136).
3. Tutela y representación
Hemos mencionado que en el Derecho Romano no se admitía el moderno principio de
representación directa. La admisión de la representación fue discutida hasta entrado el siglo
XIX. Admitida hoy en día la figura de la representación en la teoría del negocio jurídico, se
ubica el actuar del tutor en nombre del menor sujeto a tutela, dentro del tipo de representa
ción legal, en la medida que los poderes de representación son creados ex lege. Es decir, son
poderes de representación que nacen de la ley, siendo esta la que los configura y determina su
ámbito y extensión. Esto, sin embargo, tampoco resulta pacífico admitir.
Si bien es cierto la representación surge como una manifestación más de la autonomía

privada, ello puede decirse únicamente de la representación voluntaria, y no de la represen
tación legal. Esta no se trata de una cuestión de autonomía privada, por cuanto la represen
tación entra en juego en virtud que el representado no está en situación de actuar en ejerci
cio de su autodeterminación. Es obvio lo expuesto en razón de que se trata de representar los
intereses de incapaces. Se dice entonces, según la concepción tradicional, que la representa
ción tiene dos fuentes, una proviene del poder de representación que otorga el representado,
conocida como representación voluntaria, y otra que proviene de la ley, por lo que se le deno
mina representación legal. La representación voluntaria es una manifestación de autonomía
privada en virtud de la cual un sujeto confiere a otro el poder de representarlo. En cambio, en
la representación legal, falta el acto de autonomía del representado, por tratarse de un inca
paz; quien es puesto, independientemente de su voluntad, a merced de su representante legal,
quien celebra contratos cuyos efectos se producen en el representado incapaz. Hay una suerte
de antítesis a la de autonomía, por lo que desde la perspectiva del representado, el acto del
representante legal es un precepto heterónomo (GALGANO, p. 362; DIEZ-PICAZO, p. 50).
La discusión llevó incluso a cuestionar que la representación legal sea una institución
jurídica ubicada dentro de la teoría de la representación, o si se trata de una institución autó
noma y diversa que se ubica en otro lugar del Derecho Civil; es decir, se cuestiona que la repre
sentación legal sea representación en sentido estricto. Se parte del hecho de considerar que
la representación corresponde siempre a la actuación de la autonomía privada, siendo uno de
los presupuestos específicos de la representación el investir al representante con el poder de
representación. Sería necesario que la posición de representante sea previamente autorizada
por el poder de imponer un orden que vincule intereses ajenos. El poder debe existir y ope
rar no solo en las relaciones entre el autor del negocio y el interesado, sino también frente a
la otra parte; es decir, no solo entre representante y representado, sino también frente al ter
cero con quien el representante celebra el negocio representativo. Para conferir el poder es
necesario, por parte del interesado, un acto destinado a hacerlo notorio a la parte contraria y
vinculante frente a él, según el tenor objetivo; pero si el interesado es incapaz (señala BETTI,
p. 502), se precisa una relación tal que, sea por ley o resolución de la autoridad judicial, invista
a otros de la función de representación.
En tal sentido, sostiene el mismo autor que, a la representación voluntaria se contra

pone la representación que prescinde de la autonomía del interesado y tiene carácter necesa
rio, pero que con expresión elíptica, aunque equívoca, se dice que tiene su fuente en la ley.
Al otorgar la representación del incapaz, lo que hace la ley es constituir un oficio o cargo de
Derecho Privado. El oficio se ejerce, aun sí en nombre propio, una función en interés ajeno,
conforme a un deber y en virtud de un poder propio. En esta figura se comprende al tutor.
Puede concurrir con el cargo una función de representación que se denomina “necesaria”
(BETTI, pp. 510-511; MESSINEO, Tomo II, p. 418). El poder asume contornos de oficio,
304 en la medida que se constituye en un poder que se ejercita en interés ajeno, en obediencia a
un deber, es decir, como función caracterizada por una situación de obligación o deber. Es
decir, concebidas inclusive en sentido amplio, las funciones tutelares o de guarda, son un
deber de quien ha de cumplirlas, pudiendo excusarse solo en los supuestos legalmente pre
vistos, deber que será ejercido en beneficio del protegido y bajo salvaguarda de la Autoridad
Judicial (ALBALADEJO, Tomo IV, p. 297). Así se desprende para el caso de la tutela de lo
dispuesto por los artículos 517 y 518 del Código Civil. No obstante, los poderes están siem
pre fijados por la ley, por lo que se sostiene, podría absorber en sí la figura de la representa
ción legal (MESSINEO, Tomo II, p. 415).
Aun cuando sean muchas las diferencias entre uno y otro tipo de representación, ello
no autorizaría a excluir a la representación legal en el seno de la teoría general de la represen
tación. Uno por cuanto, no obstante las diferencias, existe en ambos casos un representante
que gestiona o tutela los asuntos e intereses de otra persona, de manera que es posible que
esa actuación del representante produzca sus efectos de una manera directa en el patrimo
nio o en la esfera jurídica del representado. Y segundo, porque si se separa la representación
legal de la teoría general de la representación, deberá construirse una figura autónoma que
englobe los casos de poder de configuración de la esfera jurídica de una persona incapacitada
o inhabilitada para regir su patrimonio, a la que no se le denominaría representación. Aun
cuando con este último fin se propuso la idea de oficio de Derecho Privado, la misma no ha
sido desarrollada lo suficiente como para prescindir de la figura de la representación legal, ni
habría entonces inconveniente para, a la inversa, denominar “oficio” o “función” a la repre
sentación voluntaria (DÍEZ-PICAZO, pp. 50-51).
En todo caso, llámese legal o necesaria, podemos concluir que no deja de ser un fenó
meno representativo. Incluso se ha llegado a sostener que la representación legal es una
especie de un género más amplio, el de la representación necesaria, dentro de la cual se
encontraría la representación legal y la representación orgánica de las personas jurídi
cas. En la representación legal el poder de representación más que derivar de la ley, ven
dría a ser una facultad inherente a la cualidad del representante; como en el caso de los
padres que ejercen la patria potestad, o del oficio del tutor del representado (GALGANO,
pp. 362 y 365). Las observaciones hechas a la representación legal no impedirían admitir que
este concepto no pueda ser dejado de lado, desde que está aceptado por la ley y la dogmática
(MESSINEO, Tomo II, p. 118).
La característica de la representación legal está en que los poderes del representante

nacen y son fijados por la ley y, generalmente, la persona del representante legal está prede
terminada por la misma ley. Sin embargo, el carácter legal de la representación no siempre
excluye la elección de la persona del representante legal. Así, en el caso del tutor, tenemos
que este puede ser designado por testamento o por escritura pública, conforme a lo previsto
por el artículo 503 del Código Civil, aunque, obviamente, nunca por el propio representado,
por tratarse de un menor que, si es menor de dieciséis años, constituye, para nuestra legisla
ción, el único caso de incapacidad absoluta de ejercicio, y si va de los dieciséis hasta antes de
los dieciocho años, se trata de un caso de capacidad de ejercicio restringida; esto conforme
a las recientes modificaciones del Código Civil, por parte del Decreto Legislativo N° 1384.
En principio, en los casos de representación legal, la extensión del poder de represen

tación es prácticamente ilimitada. Excepción a algunos casos de cúratela, tanto los padres
como el tutor están facultados para representar al menor o al pupilo en todos sus asuntos
personales y patrimoniales. Nuestro Código reconoce en el artículo 527 la función represen
tativa del tutor respecto del menor sujeto a tutela, con la salvedad de aquellos actos que el
305
menor puede ejecutar por sí solo. Significa entonces que la representación legal del menor bajo
tutela en todos los actos civiles que le conciernen, es atribuida al tutor. Siendo así, el oficio
del tutor viene legalmente asignado con el poder de representación, estableciéndose incluso
ciertos requisitos y prohibiciones a dicho poder. Ahora bien, aun cuando el capítulo sobre
tutela no lo mencione, el carácter legal de la representación es reconocido por los artículos
145 y 167 del Código Civil. Este último impone una forma habilitativa previa para el ejer
cicio del poder del representante legal, aunque de manera imprecisa, en tanto que no indica
la persona de quien otorga la autorización al representante, la cual, reiteramos, nunca podría
ser otorgada por el propio representado, por tratarse de un incapaz absoluto o con capacidad
restringida, según sea la edad. Más claramente lo expresaba el artículo 45 del Código Civil,
el que le daba el carácter de legal a la representación de ios incapaces sometidos a patria potes
tad, tutela y cúratela; sin embargo, con las modificaciones dispuestas por el Decreto Legisla
tivo N° 1384, ha pasado a ser el artículo 45-A, incorporado por el artículo segundo de dicho
Decreto Legislativo, aunque con un tenor que difiere en tanto que no comprende al incapaz
absoluto menor de dieciséis años, lo que resulta inexplicable, más aún si tenemos en cuenta
que la ausencia dei representante legal, en este caso, tampoco lleva a la nulidad de cualquier
acto jurídico celebrado por el menor, al haberse derogado el inciso segundo del artículo 219
del código por el literal a) de la única disposición complementaria derogatoria del Decreto
Legislativo N° 1384. No obstante, sigue siendo anulable en caso sea celebrado por un menor
entre dieciséis y dieciocho años de edad, ahora con capacidad de ejercicio restringida, de
acuerdo a las modificaciones de los artículos 44 y 221 del código introducidas por el artículo
1 del mismo Decreto Legislativo. La lógica no la encontramos, aunque advertimos que, si
no fuera por los artículos 423 inciso 6, y 527, tanto la patria potestad como la tutela habrían
quedado sin las necesarias facultades representativas del menor.
El Decreto Legislativo N° 1384, Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad

jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, introduce las figuras de
los apoyos con la finalidad de que la persona mayor de edad pueda acceder a ellos de manera
libre y voluntaria para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. Así lo establece el artículo 659-
A, incorporado por dicho decreto. Sin embargo, de acuerdo al artículo 659-B, también incor
porado, el apoyo no tiene facultades de representación, salvo que así lo establezca expresa
mente la persona necesitada del apoyo o el juez cuando se trata de personas con discapacidad
que no pueden manifestar su voluntad o que se encuentran en coma.
A propósito de la tutela y de otros institutos análogos, se destaca el instituto de la autori

zación previa, de manera concordante con el artículo 167, en lo señalado por los artículos 447,
448, 531 y 532. Sin embargo, dado que estos contienen todos los supuestos del artículo 167,
dejarían a este último sin la posibilidad de aplicación supletoria. Se trata de una autorización
de los órganos judiciales al representante legal, que se exige como acto previo, especialmente
en materia de negocios que importen disposición o excedan de la administración ordinaria.
Tales negocios necesitan de la forma habilitativa para integrarlos y conferir el poder de dis
poner o de celebración, removiendo límites a dicho poder y a la eficacia del negocio. Impli
can, pues, una valoración en sede judicial sobre la oportunidad y conveniencia del acto, res
pecto del interesado o representado incapaz (MESSINEO, Tomo II, p. 489).
Tenemos entonces que, a los efectos de aprestar un remedio a la incapacidad para obrar o
de ejercicio, en la medida que comporta la ineptitud para asumir, modificar o perder mediante
acto propio la titularidad de la relación jurídica, mas no para ser parte de la misma; enton
ces se pensó en hacer esto posible mediante un acto ajeno al incapaz. Se dota al efecto de un
306 legal al incapaz, es decir, de un sujeto que actúe por él y en nombre de él. Si
el incapaz es un menor que tiene progenitores, la representación legal corresponde a quien

ejerza la patria potestad. Si carece de progenitores, o estos no pueden ejercer la patria potestad,
entonces el remedio consiste en atribuir la representación legal al sujeto investido de la potes
tad tutelar, el tutor. La representación legal funciona especialmente sobre la esfera patrimonial
del incapaz. Sin embargo, además de la intervención del representante legal se requiere, para
ciertos actos, la autorización de un órgano jurisdiccional (BARBERO, Tomo I, pp. 205-207).
4. Atribuciones del tutor de carácter patrimonial que exceden

de la administración ordinaria
Es contenido de la tutela, de manera análoga a la patria potestad, una serie de poderes
inherentes a la persona (cuidado, mantenimiento, educación) y a los bienes del menor (repre
sentación legal y administración). Comporta, además, deberes del menor respecto del tutor,
como el deber de respeto y obediencia al tutor, conforme a lo estipulado por el artículo 24,
literal a), de la Ley 27337, Código de los Niños y Adolescentes. Aun cuando el Código Civil
no la contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicaba, en general, como la
obediencia al progenitor, establecida para los hijos en el artículo 454 de este código (COR
NEJO, Tomo 11, p. 386).
Aceptado que el manejo del patrimonio del menor por parte del tutor precedió al cui
dado de su persona y que en la actualidad incluye ambos, incluida la representación directa
del mismo; es del caso señalar que las atribuciones del tutor para manejar el patrimonio del
pupilo son más restringidas que las que la ley impone a los padres.
En principio las atribuciones patrimoniales que le están permitidas al tutor son las de una
administración ordinaria. En la administración debe usar de la diligencia del buen padre de
familia, respondiendo de todo daño que de lo contrario se ocasione al menor; es decir, debe
administrar los bienes del menor con diligencia ordinaria (artículo 529). Todos los bienes del
menor caen bajo la administración del tutor. Otras atribuciones le obligan al tutor a pedir
previa autorización del juez, como las referidas a la celebración de actos que exceden de la
administración ordinaria o que sean calificados como actos muy importantes de administra
ción (artículo 532), así como a todos los que implican gravamen o disposición (artículo 531).
Finalmente, existen prohibiciones al tutor para practicar determinados actos, sin que le sea
posible obtener autorización del juez o del consejo de familia para celebrarlos (artículo 538).
Para los actos que exceden de la administración ordinaria o negocios que importen dis
posición o gravamen (a excepción de los prohibidos), se necesita entonces de habilitar al tutor
a través de la autorización previa del juez. Se trata, pues, de la forma habilitativa mencionada
líneas arriba, que remueve los límites al poder del tutor e integra el negocio dotándolo de efi
cacia. Dicha autorización se presenta así, como un requisito de eficacia del negocio jurídico
que, cual elemento integrativo de la hipótesis previamente ordenada del negocio, decide, en
concurrencia con este, de la existencia, duración y estabilidad de los efectos negocíales; mas no
de la calidad de dichos efectos ni de la validez del negocio (BARBERO, Tomo I, pp. 566-567).
Se presenta entonces el problema de diferenciar aquellos actos que puedan considerarse

de simple administración o administración ordinaria, de los que exceden de dicha adminis
tración o son de administración extraordinaria. Hay coincidencia en señalar que la distin
ción tendría más un sustrato de orden económico o patrimonial que jurídico. Se dice que
son actos de administración ordinaria los dirigidos al goce, a la conservación, o a lo más, al
mejoramiento y renta de los bienes, sin comprometer su naturaleza de bienes de capital. Los
otros actos, en cuanto van más allá de la finalidad conservativa, comportan una modificación 397
del valor capital del mismo patrimonio o pueden quebrantarlo; son actos de administración
extraordinaria. Dentro de estos algunos destacan los actos de disposición, que implican des
pojarse de algún elemento patrimonial (MESSINEO, Tomo II, p. 128), No obstante, al res
pecto, se precisa que también la enajenación de frutos, aunque destinados a la venta, importa
disposición, pero no excedería de la administración ordinaria (BARBERO, p. 441). Signi
ficaría que los actos de disposición, por representar poca trascendencia económica, podrían
considerarse actos de mera administración (artículo 531, in fine}.
En todo caso, dado que la diferencia la hace la ley señalando simplemente una enume
ración de actos que en orden a su trascendencia patrimonial les impone formas necesarias; el
concepto que se puede extraer de ella para diferenciar los actos de administración ordinaria
de los de administración extraordinaria tampoco resulta lo suficientemente claro. Sobre todo,
si la distinción opera, precisamente, en materia de capacidad y representación de incapaces,
imponiendo al representante legal el requisito de la autorización judicial para la celebración
de los actos de administración extraordinaria; sin que tampoco se extraiga de la norma un
régimen unitario para cada caso (BETTI, pp. 248-250). Se observa al respecto que para el
caso de la patria potestad se exige la autorización judicial en los supuestos de los artículos 447
y 448; los que consideramos de administración extraordinaria. En cambio, el tutor requiere
la autorización judicial para los supuestos de los artículos 531 y 532, los cuales compren
den los mismos supuestos de los artículos 447 y 448, más los precisados en los incisos 2 al 7
del artículo 532. Es decir, bajo esta consideración tenemos que los actos de administración
extraordinaria comprenden más supuestos para el caso de la tutela, que, para el caso de la
patria potestad, por lo que las atribuciones del tutor para manejar el patrimonio del pupilo
resultan menores que las que la ley impone a los padres.
Por otro lado, los actos de disposición serían ajenos a esta clasificación, en la medida
que a ellos se contrapone los actos de obligación. Aquellos implican el poder de disponer de
un derecho sea para transmitirlo, gravarlo, modificarlo o extinguirlo mediante negocio jurí
dico; el negocio obligatorio constituye solo relaciones jurídicas de persona a persona (FLUME,
pp. 180 y ss). Los actos de disposición comprenderían entonces los actos de enajenación y gra
vamen que, en orden a su trascendencia patrimonial, podrían ser considerados también de
administración extraordinaria. A ellos se refieren los artículos 447 y 531 de nuestro código,
a cuyo comentario nos remitimos.
Diferente de los actos de administración extraordinaria son los actos prohibidos al tutor,
a los que se refiere el artículo 538. Por el mismo hecho de ser prohibidos dejarían de estar
dentro de la administración del tutor.
Centrándonos en el tipo de actos que requieren autorización judicial al tutor, concedida

previa audiencia del consejo de familia, y que exceden de la administración ordinaria dife
rentes a los de enajenación y gravamen, tenemos que se encuentran enumerados en los siete
incisos del artículo 532 del código, incluyendo los diez incisos contenidos en el artículo 448,
por remisión hecha en el inciso primero del artículo comentado. En ellos podemos encon
trar actos de disposición, como la renuncia a la herencia, así como actos de obligación; pero
a los efectos del presente comentario los consideramos simplemente actos que exceden de la
administración ordinaria o actos de administración extraordinaria.
La administración de los bienes del pupilo conferida al tutor debe entenderse en sentido
amplio, comprendiendo también la posibilidad de realizar actos de disposición. El tutor puede
realizar cualesquiera actos relativos a los bienes del menor, salvo los expresamente prohibidos
308 7 los que el menor puede realizar por sí solo. Normalmente, el tutor puede administrar los
bienes del tutelado con arreglo a su propio criterio. Unicamente se le exige la diligencia ordi
naria debida que es la que corresponde al padre de familia. Pero excepcionalmente se le exige
para determinados actos considerados de administración extraordinaria, taxativamente seña
lados en la ley, la autorización judicial concedida por razones de utilidad y necesidad, previa
audiencia del consejo de familia, y del propio menor, siempre que esté en condiciones de for
marse sus propios juicios, cuya opinión se tendrá en cuenta en función de su edad y madurez.
Con relación al último requisito, concierne a la libertad de opinión del niño y del ado
lescente, establecida en el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por
Ley N® 27337, respecto del cual el Código Civil tiene aplicación supletoria. Con ello queda
modificado el artículo 533 del Código Civil que condicionaba la audiencia al menor solo si
tuviese 16 años o más. De acuerdo a la segunda disposición final del D.L. N° 26102, ante
rior Código de los Niños y Adolescentes, el artículo 533 del Código Civil habría sido modi
ficado, sin proponerse texto modificatorio, aunque en su artículo 11 contenía una disposi
ción similar a la establecida en el artículo 9 del Código vigente de los Niños y Adolescentes.
Ante la dificultad de precisar en un solo concepto el tipo de actos que, por considerarse
exceden de la administración ordinaria, necesitan de la autorización judicial concedida al
tutor, es que el Código Civil ha tenido la precaución de enumerarlos, con fines de cautelar de
una manera más eficaz los intereses del pupilo. Tales actos son, además de los contemplados
en el artículo 531 y 448 del Código Civil, los que señala el artículo 532 del mismo. Limitán
donos a los casos que contempla este último, tenemos los siguientes:
1. Hacer gastos extraordinarios en los predios. Con lo que volvemos al problema de deter
minar hasta donde los gastos son ordinarios y a partir de donde pueden considerarse
extraordinarios. Más feliz hubiese sido quizás referirse a inmuebles que a predios, dado que
la noción de estos involucra solo bienes circunscritos al suelo (artículo 954 del Código),
con lo que otros inmuebles estarían excluidos, como las naves y aeronaves de impor
tante significación económica, aun cuando por su naturaleza son realmente bienes mue
bles, ya que la autonomía privada no puede considerar mueble lo que jurídicamente es
tenido como inmueble (BIONDI, p. 110). Mejor aún, pensamos que la norma debería
referirse a bienes en general, dado el cuestionamiento que se hace en la actualidad a la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, dentro de la cual se da la condición
de inmuebles a las naves y aeronaves. Ahora bien, se debe tratar de bienes de cierta enti
dad, de modo que el gasto sea importante en relación con el valor de los mismos. Sin
embargo, dado que la norma se refiere solo a predios, debemos considerar incluidos a
todos sin excepción, que constituyan propiedad del pupilo. En tal sentido, lo importante
a tener en cuenta es la calidad extraordinaria del gasto a realizar en ellos a los efectos de
requerir de la autorización judicial; y como esta debe evaluar la necesidad o utilidad del
mismo, entonces el límite lo podemos extraer de otro lugar del código. Así, serán gastos
extraordinarios aquellos destinados a realizar mejoras necesarias y útiles, conforme a lo
dispuesto por el artículo 916 del Código Civil, siempre y cuando representen impor
tancia económica. Sería un gasto necesario pero ordinario el reparar un caño, lo cual
no requeriría de autorización judicial por estar dentro de la administración ordinaria;
pero podría ser útil y extraordinario el construir un baño o un segundo piso. Le estaría
vedado al tutor realizar mejoras de recreo, en tanto no justificaría la necesidad o utili
dad de las mismas.
2. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. Tampoco se precisa qué
podemos entender por pequeña cuantía, en cuyo caso la autorización judicial sería para
los casos de mayor cuantía y, por tanto, de administración extraordinaria. La determi

nación, se entiende, queda librada al buen criterio del tutor, de la opinión del consejo
de familia, del menor, y en su caso, a la decisión del juez (CORNEJO).
3. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria

u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457. Significa que podrá el menor
practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bie
nes que se le hubiera dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aque
lla actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. Al respecto el artículo 22 del vigente
Código de los Niños y Adolescentes reconoce el derecho a trabajar del adolescente, con
las restricciones que dicho Código impone, siempre y cuando no exista explotación
económica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educa
tivo o sea nocivo para su salud o desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. Las
edades requeridas al menor para trabajar fluctúan según las actividades a desempeñar,
de acuerdo a lo que establece el artículo 51 del referido código, modificado por la Ley
N° 27571. Se aprecia de lo así dispuesto que la edad mínima es de 12 años, es decir,
solo el adolescente goza de este derecho y no el niño. Agrega el dispositivo que se pre
sume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar
cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos. Ello
porque, tratándose de menores de edad sujetos a patria potestad, la autorización de los
padres no requiere, a su vez, de autorización judicial. Ahora bien, estando a las modifi
caciones al Código Civil introducidas por el Decreto Legislativo N° 1384, y habiéndose
derogado el inciso 2 del artículo 43, que tenía por incapaces absolutos a los privados de
discernimiento, nos preguntamos si vale la referencia que hace el inciso a la capacidad
de discernimiento del menor, en cuyo caso, si de lo que se trata es de una discapacidad
mental, el límite estaría dentro de la actividad que sería capaz de desarrollar el menor.
4. Celebrar contrato de locación de servicios. La locación de determinados servicios puede
justificar la medida en cuanto importan actos graves o peligrosos de administración.
En este caso debe atenderse también al supuesto de servicios de considerable importan
cia en cuanto al grado de onerosidad de la retribución. El contrato de locación de servi
cios está regulado en los artículos 1764 y siguientes del Código Civil y a continuación,
a partir del artículo 1771, se establecen las normas que regulan el contrato de obra, el
cual podía también haberse incluido dentro del inciso, pensándose siempre en uno de
escala menor.
5. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso. La onerosidad
determina la importancia de este tipo de contratos como para requerir de la autoriza
ción judicial, atendiendo a su significativa relevancia económica.
6. Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o
alguno de sus socios. Se trata de celebrar actos en representación del pupilo en los que
exista de por medio algún interés del cónyuge del tutor, o de sus parientes, tanto con
sanguíneos como los adquiridos por afinidad en virtud del matrimonio civil. La situa
ción de cónyuge, pariente o socio convierte al acto en uno de administración extraor
dinaria, sin reparar en la relevancia patrimonial del acto. El grado de parentesco solo
comprendería al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (artículos 236
y 237).
En cuanto a los actos contenidos en el inciso primero del artículo 532, el cual se remite
a los contemplados en el artículo 448, simplemente los enumeramos, mereciendo su comen-
310 tario en el lugar correspondiente.
Dichos actos, que consideramos también de administración extraordinaria y que por

tanto requieren de autorización judicial, son los siguientes:
1. Hacer partición extrajudicial.
2. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
3. Renunciar herencias, legados o donaciones.
4. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
5. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
6. Dar o tomar dinero en préstamo.
7. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración.
8. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.
9. Convenir en la demanda.
En cuanto al supuesto del inciso primero del artículo 448, referido al arrendamiento de
los bienes del menor por un plazo mayor a tres años, constituye un acto prohibido al tutor,
conforme lo establece el inciso 4 del artículo 538 del código. Siendo prohibido, hemos men
cionado, estaría fuera de los actos de administración del tutor.
Finalmente, es menester señalar que existen actos que el menor sujeto a tutela puede
practicar por sí mismo, ya que la capacidad del pupilo es la misma que la del menor sujeto a
patria potestad (artículo 528). Puede conforme a ello, si es capaz de discernimiento, aceptar
donaciones, legados y herencias voluntarias, puras y simples, sin cargas, como ejercer dere
chos estrictamente personales (artículo 455). Vale la observación anterior en relación con
la eliminación de la incapacidad de discernimiento introducida por el Decreto Legislativo
N° 1384, por lo que cuestionamos se siga exigiendo el requisito de la capacidad de discerni
miento del menor, máxime si se trata de actos que únicamente lo beneficiarían. Cómo se ha
señalado, resulta manifiestamente contradictorio que, a pesar de las modificaciones del men
cionado decreto legislativo, para los menores de edad siga siendo relevante el discernimiento
para la validez de ciertos actos (ESPINOZA ESPINOZA, Tomo II, p. 1353). Tal requisito se
mantiene para el caso del artículo 457, referido a la patria potestad, en los que basta la auto
rización de los padres; aunque tratándose de la tutela, constituye, precisamente, uno de los
casos en los que el tutor requiere, además, de la autorización judicial (inciso 4 del artículo
532). Igual, tratándose de la responsabilidad del menor por los daños y perjuicios que cause,
él responderá si obra con capacidad de discernimiento (artículo 458). Sin embargo, han sido
derogados los artículos 1975 y 1976 del Código que atribuían responsabilidad al incapaz de
ejercicio en la medida que actuara con capacidad de discernimiento, y en el representante
legal en función a que obre sin discernimiento. De otro lado, si es mayor de 16 años, podrá,
con autorización del tutor, contraer obligaciones o renunciar derechos; actos que pueden ser
autorizados expresa o tácitamente, o ratificados por el tutor (artículo 456). Llama la aten
ción que se haya excluido a los menores de 16 años, incapaces absolutos, y a los menores con
capacidad de ejercicio restringida, entre 16 y 18 años, de la posibilidad de celebrar contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (artículo 1358), los que tendrán
que ser verificados por el tutor, en cuyo caso se tratarían de actos de simple administración
o administración ordinaria, como comprar pan. Dicha posibilidad se mantiene ejercer a los
pródigos, malos gestores, ebrios habituales, toxicómanos y a los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil.
Debemos entender que en el supuesto de que el tutor celebre los actos contemplados
en el artículo 532 sin recabar la debida autorización judicial, entonces tendríamos que tales
actos serían ineficaces contra el menor, es decir, no lo obligan, sino dentro de los límites del
artículo 456 del Código; es decir, quedando sujeto el menor a la restitución de la suma que
se hubiese convertido en su provecho y, si actuó con dolo, entendiéndose en este caso al tutor,
entonces este responde de los daños y perjuicios que cause a tercero. Pero, si es precisamente
el menor quien actúa sin la autorización del tutor y, desde luego, sin la autorización judicial;
entonces no podríamos hablar de actos nulos por haber sido practicados por menores de 16
y, por ende, de absolutamente incapaces, al haberse derogado el inciso 2 del artículo 219 del
código. Pero sí sería anulable si el menor estuviera entre 16 y 18 años, es decir, con capaci
dad de ejercicio restringida, según el artículo 221, inciso 1, del Código. En un esfuerzo por
establecer la coherencia del sistema se ha llegado a sostener que, estando que la incapacidad
absoluta ya no constituye causal de nulidad del negocio jurídico, ello no implica que bajo
ciertos escenarios precisamente delimitados pueda ser de aplicación el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil (ESPINOZA ESPINOZA, Tomo II, p 1350).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil, 12® edición, Edisofer, Madrid, 2013; ARANGIO-RUIZ,
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BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado. Traducción de la 6® ed. Italiana, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1967; BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Comares S.R.L.,
Granada, 2000; BIONDI, Biondo, Los bienes. Traducción de la 2® ed. Italiana, Bosch, Barcelona, 1961; CANO
TELLO, Celestino La nueva regulación de la tutela e instituciones afínes Editorial Civitas S.A. Madrid, 1984;
CORNEJO CHAVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, 7® edición, Librería Studium S.A., Lima, 1988;
DIEZ-PICAZO, Luis, La representación en el derecho privado, Civitas S.A., Madrid, 1979; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, 8® edición, Institto Pacífico, Lima, 2019; FERNÁNDEZ CLÉ
RIGO, Luis El derecho de familia en la legislación comparada Unión Tipográfica Editorial Hispano-Ameri-
cana (UTEHA), México, 1947; FLUME, Werner, El negocio jurídico. Parte General del derecho civil. Tomo
Segundo, Traducción de la 4® ed. Alemana, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998; GALGANO,
Francesco, El negocio jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992; MESSINEO, Francesco, Traducción de 8®
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derecho romano, 11® edición reimpresión. Porrúa S.A., México, 1994; SCHULZ, Fritz, Derecho romano clá
sico, Bosch, Barcelona, 1960.
312
Intervención del menor bajo tutela
Artículo 533.- En los casos de los artículos 551 y 552, cuando el menor tenga dieciséis
años cumplidos, si fuera posible, eljuez deberá oírlo antes de prestar su autorización.
Concordancias:
C.C. arts. 53Q, 531, 532; C.P.C. art. 186; C.N.A. art. S)
Rosario de la Fuente y Hontañón
El artículo que comentamos es complementario de los artículos que le preceden, 531 y 532,
con referencia a que los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autoriza
ción judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se excep
túan de esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentación y educa
ción del menor. De igual modo, art. 532, el tutor necesita también autorización judicial concedida
previa audiencia del consejo de familia para: 1.- Practicar los actos indicados en el artículo 448;
2.- Hacer gastos extraordinarios en los predios; 3.- Pagar deudas del menor, a menos que sean de
pequeña cuantía; 4.- Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupa
ción, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457; 5.- Celebrar contrato de
locación de servicios; 6.- Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso;
7.- Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno
de sus socios.
En el Código de 1936, el artículo 523 hacía referencia a que: Cuando el menor tuviere
dieciséis años cumplidos, el juez deberá oírle, si fuera posible, antes de prestar su autoriza
ción en los casos de los artículos 520 y 522 (equivalentes a los actuales artículos 531 y 532).
Pero advertimos que el artículo 522 contemplaba 17 supuestos en los que el tutor necesitaba
la autorización judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia. Actualmente, para
el tutor, en el artículo 532, se prevén 7 supuestos, pero se complementa con lo dispuesto en
el artículo 448 del Código Civil, al regular que los padres necesitan también la autorización
judicial para practicar en nombre del menor, los 10 supuestos regulados, como el de arren
dar sus bienes por más de tres años; hacer partición judicial, etc.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que cuando se promulgó el Código Civil de
1984, estaba vigente en nuestro Derecho, la doctrina de la “situación irregular del niño” que
lo consideraba como “objeto de tutela”. Con ocasión de la ratificación de la Convención de los
Derechos del Niño (CDN), en 1990, el cambio se ha ido dando de manera progresiva hacia
una “Doctrina de Protección integral”, donde el niño es considerado sujeto de derecho. El
niño, entre los principales derechos, tiene el de ser oído atendiendo a su grado de madurez.
Así lo expresa el artículo 12 de la CDN:
1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedi
miento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedi
miento de la ley nacional.
313
En el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), se entiende por

niño todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que, en virtud de la ley que le sea apli
cable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Y en el artículo 2, se concreta que los Esta
dos Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Los Estados
partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Es el pri
mer Código Universal de reconocimiento de protección a la infancia. Primera Ley Interna
cional de los Derechos del Niño, se incorpora muy pronto a la legislación de los Estados de
los cinco continentes, como texto legal protector de la infancia, donde se reconoce al Niño
como Sujeto de Derechos, supone la igualdad jurídica, en el sentido de que todas las perso
nas son destinatarias de las normas jurídicas y tienen capacidad para ser titulares de derecho,
iguales ante la Ley o igualdad de derechos. Lo cual consiste en construir una nueva concep
ción del Niño y de sus relaciones con la Familia, la Sociedad y el Estado.
El Comité de los Derechos del Niño mediante su Observación General N® 14 ha reco
nocido que la opinión del niño es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta, al eva
luar su interés superior, y es uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto
con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y al desarrollo, y la consideración
primordial del interés superior del niño. De igual manera, la Observación General N° 12,
reconoce “El derecho del niño a ser escuchado”.
El artículo 9 del Código de los niños y adolescentes (CNA) se ha adaptado a la Conven
ción y no espera, como regula el artículo 533, a que el menor tenga los dieciséis años cum
plidos, sino que el niño y el adolescente que estuvieran en condiciones de formarse sus pro
pios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les
afecten. Por lo que el artículo bajo comentario habría sido modificado, ya que el artículo 12
de la Convención (CDN) no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar
su opinión y a ser oído.
En el Anteproyecto de Reforma del Código Civil se prevé una modificación al artículo
reseñado, quitando toda referencia a la edad del menor, como se explica en la exposición de
motivos, y quedaría de la siguiente manera:
Artículo 533." Intervención del menor para actos que requieren autorización judicial
En los casos de los artículos 531 y 532, el juez deberá tener en cuenta la opinión del sujeto a
tutela, si fuera posible, antes de prestar su autorización.
Exposición de motivos.- La norma actual otorga al menor de dieciséis años el derecho a ser
oído por el juez cuando el tutor, al igual que los padres, pretenda obtener de aquella auto
rización para disponer de sus bienes o realizar aquellos actos de administración que requie
ran de esa autorización judicial y, por tanto, correlativamente impone al juez la obligación
de escucharlo previamente a la emisión de su resolución. Se acoge en esta disposición la doc
trina que ha generado la emisión de instrumentos internacionales, en los que se reconoce al
niño como sujeto de derechos y se legitima el principio del “interés superior de la infancia”,
fundamento obligado de cualquier pronunciamiento judicial.
La propuesta normativa establece que en los artículos 531 y 532, el juez deberá tendrá en
314 cuenta opinión del sujeto a tutela, antes de prestar su autorización.
Aplicación supletoria del artículo 449

Me parece acertada la propuesta de modificación del artículo 533, por lo que también
debiera modificarse el artículo 449 mencionado, porque en la redacción actual se menciona:
“el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de pres
tar su autorización”. Aún estamos a tiempo de advertir este lapsus en las propuestas modifi
catorias del Código civil.
En el ámbito jurisprudencial encontramos alguna sentencia de interés relacionada con
el tema que nos ocupa, así, en la Casación N° 5614-2011, LIMA, sobre Nulidad de Acuerdo
Societario, (21/12/2012), se ha vulnerado el derecho de la menor al no contar con la autori
zación judicial para la venta de unos bienes, conforme al artículo 531, y porque tampoco se
ha tenido en cuenta su opinión, de acuerdo con el artículo 533. En esta caso, la demandante
Corporación Minera Sipan Gold Resources Sociedad Anónima Cerrada no cuenta con legiti
midad para obrar para ser demandante en el proceso, toda vez que la contravención invocada
en la demanda corresponde ser denunciada por la menor integrante de la Sucesión Bernar-
dino Huayta Núñez o, de ser el caso, por sus herederos o su representante legal. La demanda
está sustentada en que los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas de Minera
Santiago 3 Sociedad Anónima Cerrada, de fecha veinticuatro de noviembre del año dos mil
ocho contravienen normas de orden público, estos es los artículos 447 y 531 del Código Civil,
pues se trata de acuerdos que implican disposición de patrimonio de la menor Milagros:
Sétimo.- Que, en el caso de autos la demanda está sustentada en que los acuerdos adoptados
en la Junta General de Accionistas de Minera Santiago 3 Sociedad Anónima Cerrada, de
fecha veinticuatro de noviembre del año dos mil ocho contravienen normas de orden público,
estos es los artículos 447 y 531 del Código Civil, pues se trata de acuerdos que implican dis
posición de patrimonio de la menor Milagros Huayta Bocanegra; (...)
Noveno.- Que, en tal orden de ideas, resulta claro que, si bien es cierto la demandante soli
citó en su demanda la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Gene
ral de Accionistas de Minera Santiago 3 Sociedad Anónima Cerrada, de fecha veinticua
tro de noviembre del año dos mil ocho invocando las normas de los artículos 38 y 150 de la
Ley General de Sociedades, no es menos cierto, de conformidad con lo dispuesto en estas, e
invocó como causal específica de nulidad la contravención de normas de los artículos 447 y
531 del Código Civil (normas de orden público); es decir, el sustento esencial de su petitorio
estuvo constituido por estas últimas. De ello se colige que solo los sujetos indicados en los
tres apartados del artículo 450 de Código Civil, están legitimados para ejercitar una acción
como la de los presentes autos, no siendo el caso de la recurrente (demandante), como ha
razonado correctamente el ad quem, al concluir que la demandante carece de legitimidad
para obrar en la presente causa.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho civil. IV Derecho de familia, 11® edición, , Ed. Edisofer, Madrid
2007; AGUILAR LLANOS, Benjamín, La Familia en el Código Civil peruano. Ediciones Legales, Lima, 2011;
AGUILAR LLANOS, Benjamín, Tratado de Derecho de Familia, Ed. Lex & luris, Lima, 2016; BOSSERT,
Gustavo A, & ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, 6® ed., Ed. Astrea, Buenos Aires,
2004; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, II, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1998; División
de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica, Compendium de Familia & de los Niños y Adolescentes, Lima, 2018;
Lasarte, Carlos, Compendio de Derecho civil, 4® edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2008; MARTÍNEZ DE AGUI-
RRE ALDAZ, Carlos (coord.). Curso de Derecho de Familia IV, 2® edición, Ed. Colex, Madrid 2008; Código
Civil de 1984; Código de los Niños y de los Adolescentes comentado, (coord.) Yelena Meza Torres (coord.).
Código de Niños y adolescentes, de la Fuente Hontañón, Rosario, Comentario a artículos 109 y 110, Jurista
Editores, Lima, 2018; PLÁCIDO V, Alex, Manual de Derecho de Familia, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 2001. 315
Procedimiento para la autori2acióii
Artículo 534.“ Es de aplicación a la autorización judicial lo dispuesto en el artículo 449.
Concordancias:
C.C. art. 449; C.P.C. art. 11(>
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Tal como fluye del texto de los artículos 531 y 532 del Código Civil, es regla general que
el tutor requiera de autorización judicial para disponer o gravar los bienes del menor sujeto
a tutela, así como también para realizar determinados actos que, no siendo de disposición
sino solo de administración, suponen efectos y consecuencias de relevancia para la vida del
niño o adolescente.
Además, el artículo 531 precisa que en el caso de la disposición o gravamen de los bie
nes del menor, la referida autorización será concedida por necesidad o utilidad y con audien
cia del consejo de familia. Por su parte, el artículo 532 señala puntualmente los casos especí
ficos de administración para los cuales, igualmente con audiencia del consejo de familia, se
requiere contar con la mencionada autorización judicial.
Entre estos últimos tenemos: el arrendamiento de bienes por más de tres años; la par
tición extrajudicial; la transacción; la estipulación de cláusulas compromisorias o de someti
miento a arbitraje; la renuncia a herencias, legados o donaciones; la celebración de contratos
de sociedad o la continuación de las ya establecidas; la liquidación de empresas que formen
parte del patrimonio del menor; el dar o tomar dinero en préstamo; la edificación fuera de
las necesidades de la administración; la aceptación de donaciones, legados o herencias volun
tarias con cargas, y convenir o allanarse a demandas.
Así también para realizar gastos extraordinarios en los predios; pagar deudas del menor
a menos que sean de pequeña cuantía; permitir al menor capaz de discernimiento dedicarse
a un trabajo, ocupación, industria u oficio; celebrar contratos de locación de servicios, seguro
de vida o de renta vitalicia a título oneroso, y todo acto en que tengan interés el cónyuge del
tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios.
Conforme a lo previsto en la norma que se comenta, la autorización judicial que requiere

el tutor para realizar cualquiera de los actos antes mencionados, se rige por lo dispuesto en
el artículo 449 del Código Civil, lo que significa que toda solicitud sobre estos temas deberá
tramitarse a través de la vía del proceso no contencioso, debiendo señalar que no será nece
saria la intervención del Ministerio Público si es que previamente se ha constituido el con
sejo de familia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 787 del Código Procesal Civil.
Ahora bien, parece que existe cierta contradicción entre lo dispuesto por la referida norma
del Código adjetivo y lo establecido en el artículo 532 del Código Civil, pues según se des
prende de la primera norma, la solicitud de autorización judicial procedería sin que sea nece
saria la existencia del consejo de familia. No obstante, del texto del artículo 532 del Código
sustantivo se advierte todo lo contrario, al disponer este que el tutor necesita la autorización
del consejo de familia para demandar la autorización judicial a efectos de realizar dichos actos.
Al respecto, somos de la opinión que el artículo 532 del Código Civil debe entenderse en
el sentido de que si el consejo de familia se hubiera constituido, entonces el tutor tendría que
previamente convocarlo a audiencia para manifestarle que pretende solicitar la autorización
316
judicial. En tal sentido, si el consejo de familia se ha constituido no se requerirá la intervención

del Ministerio Público en el proceso, y por el contrario solo en el caso en que no se hubiera
constituido dicho consejo, el fiscal de familia debe intervenir en el proceso.
Por último, cabe indicar que el Ministerio Público deberá intervenir en los procesos en
los que el tutor pretenda que se le autorice realizar una partición sobre un bien del menor,
para transigir con respecto a una materia controvertida o para celebrar en representación del
tutelado un contrato de mutuo.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1981; BOSSERT,
Gustavo. Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1989; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Dere
cho Familiar Peruano, Lima, Gaceta Jurídica, 1998; FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis. Derecho de Familia
en la legislación comparada, México, Uthea, 1947; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca Jurídica Argentina, 1930; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1989.
317
Venta fuera de subasta
Artículo 535.- La venta puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobación
deljuez y previa audiencia del Ministerio Público, cuando lo requiera el interés del menor.
Concordancias:
C.C. art. 647 inc. 9)
1. Naturaleza jurídica y carácter excepcional

de la norma bajo análisis
Del texto de la norma bajo análisis se infiere como regla general que toda venta de los
bienes del menor debe hacerse bajo la modalidad de subasta pública. No obstante, esta norma
establece una excepción en virtud de la cual, la venta de un bien del menor puede prescin
dir de este requisito, en la medida en que se obtenga la autorización del juez y así lo requiera
el interés del menor.
En palabras de Cornejo (p. 417), la norma establece que “fuera del caso excepcional de
los frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en pública subasta, con aprobación del
juez, previa audiencia al Ministerio Público cuando lo requiera el interés del menor”. Se trata de
una norma que obliga a solicitar la autorización previa del juez (PERALTA ANDIA, p. 447).
Por su parte, comentando el Derecho francés, PLANIOL y RIPERT (p. 308) señalan
que “el tutor no solamente puede vender los bienes del menor, sino que se encuentra obligado
a ello y a invertir su precio, cuando ello fuese necesario. Esta venta no se hace a un particu
lar; debe realizarse en subasta, después de anunciarse esta, en presencia del tutor sustituto y
por ministerio de un oficial público cuya elección corresponde al tutor”.
La consecuencia derivada de la infracción a esta formalidad sería que la venta se declare

nula. En efecto, tratándose de una norma con carácter imperativo, su infracción precipita la
aplicación de la causal de nulidad contenida en el artículo 219, inciso 8, del Código Civil,
el cual declara la nulidad de los actos jurídicos que contravengan el orden público. No obs
tante, la consecuencia podría ser distinta tratándose de bienes muebles, atendiendo a la pre
sunción de propiedad que genera la posesión del bien. De acuerdo con este principio, el ter
cero adquirente de buena fe que reciba el bien del tutor, quien se encuentra en posesión del
mismo, adquiere un título válido, aun cuando se hubiera infringido la prohibición estable
cida en el artículo bajo comentario.
El fundamento de la excepción que establece la norma bajo análisis, que admite la posi
bilidad de enajenar el bien fuera de subasta pública, es debido al poco valor del bien, el cual
no necesita remate público (MALLQUI y MOMETHIANO, p. 1172).
Adicionalmente, cabe atender a la necesidad de otorgar tráfico comercial rápido y acele

rado a los bienes muebles. Así, por ejemplo, nos referimos a los supuestos de venta de bienes
incorpóreos, esto es, aquellos bienes muebles que no son materiales, como los créditos ordi
narios, los valores de bolsa, entre otros. Se trata en suma de un criterio basado en la natura
leza de los bienes a transferir, la cual determina la necesidad de otorgar mecanismos de trans
ferencia ágiles y seguros a fin de brindarles la oportunidad de ser comercializados con mayor
facilidad y, por ende, con mejores posibilidades de colocación en el mercado.
318
En nuestra opinión, este temperamento constituye una justificación suficiente para

admitir la supresión de la obligación de efectuar subasta pública para los bienes muebles cuya
transferencia, por su naturaleza, resulta irreconciliable con el requisito de subasta pública que
impone la norma.
2. Aplicación supletoria de las normas

de patria potestad
El artículo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el artículo 447 del
Código Civil, referido a la patria potestad, el cual establece que “los padres no pueden ena
jenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que exce
dan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad
y previa autorización judicial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa
tasación y en subasta pública, cuando lo requieran los intereses del hijo”.
Como se puede advertir, nos encontramos frente a un nuevo supuesto en que las normas
de patria potestad han sido aplicadas de manera supletoria a fin de regular la institución de
la tutela. No obstante, en lo referente a la necesidad de autorización judicial, se advierte que,
en el caso de la patria potestad, se trata de un requisito excepcional; en el caso de la tutela,
en cambio, este mismo requisito se convierte en regla.
Sobre el particular, se expresa en la Exposición de Motivos del Código Civil (p. 577)
que “la correlación entre este artículo y el 447 pone de manifiesto dos criterios aparentemente
contradictorios: mientras, tratándose de los padres que ejercen la potestad, solo por excep
ción la enajenación de bienes del menor requiere previa tasación judicial y pública subasta, ya
que la regla general es que no las requiere, en cambio, al tratarse de la tutela, el Código trae
la regla exactamente opuesta. No hay, sin embargo, contradicción ni inadvertencia del legis
lador, sino que los padres merecen por regla general mayor confianza que los tutores. Esta
razón, obvia por lo demás, es la que indujo al ponente a plantear el sentido de ambas normas”.
La justificación de esta distinción resulta en principio válida, no obstante, adviértase
que tai temperamento importa la presunción de la mala fe del tutor. En efecto, en el caso
de los padres, se presume su buena fe en los actos de enajenación, de ahí que la autorización
judicial solo resulte exigióle en supuestos excepcionales. En el caso del tutor, en cambio, al
invertirse esta regla, se establece de manera implícita la presunción de que el tutor, por care
cer de vínculo con el pupilo, carece del interés de los padres, sugiriéndose la posibilidad de
que pueda actuar en contra de los intereses del menor; ello motiva que se exija la autoriza
ción del juez para todos los casos.
Esta distinción no siempre encuentra asidero en la realidad, de ahí que, en nuestra opi
nión, la aplicación de la apreciación subjetiva del legislador para establecer un requisito obje
tivo no siempre resulte justificada, advirtiéndose el peligro de que tal inconsistencia deven
gue en iniquidad.
DOCTRINA
1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DÍEZ-
MALLQUIREYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo 11. Editorial
San Marcos, Lima, 2002; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL,
Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia. Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil. Tomo IV. Derecho de Familia. 319
Actos practicados sin autorización judicial
Artículo 536.- Los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida
por los artículos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los límites del segundo
párrafo del artículo 456,
Concordancias:
C.C. art. 456, 552
Emc Palacios Martínez l Benjamín Rázuri Mejía
Este artículo contempla la instrumentalización de un remedio dirigido a la protección

del menor a través de una de las figuras de ineficacia menos estudiada en nuestro medio: la
inoponibilidad. Ella se impone frente a los actos de disposición practicados por el tutor sin
la autorización judicial a que se refieren los artículos 531 y 532 del Código Civil, supuestos
que casi siempre se identifican de manera muy clara con negocios jurídicos (contratos, tran
sacciones, etc.) y con actos en sentido estricto (pago, aceptación, edificación, etc.), mediante
los que se afecta, de forma relevante, el patrimonio del menor sujeto a tutela según se puede
extraer de las normas antedichas. El encuadramiento en términos de ineficacia-inoponibi-
lidad resulta pertinente en cuanto la^fattispecie (supuesto de hecho) supone una pluralidad
abstracta de actos-negocios cuyos efectos típicos pueden sufrir una limitación —al menos for
malmente dentro del ámbito vinculatorio de la relación obligacional- en su desenvolvimiento
concreto, específicamente en lo que respecta a la esfera de interés del sujeto tutelado. Desde
ya, debemos diferenciar el supuesto analizado del contenido en el artículo 538 CC en el que
se impone prohibición al tutor de comprar o arrendar bienes del menor, adquirir derecho o
acción contra el menor, disponer de los bienes del menor a título gratuito o arrendarlos por
más de tres años; pues la sanción, ante la inobservancia de la prohibición, sería la nulidad por
contravención a normas imperativas (nulidad de protección).
Sin embargo, antes de examinar la particular categoría de ineficacia inserta en la norma,

resulta oportuno aclarar que la autorización del juez, previa audiencia del consejo de familia,
constituye un requisito legal de eficacia del acto o negocio de disposición que el tutor concluye
afectando el patrimonio del menor (salvo el supuesto contenido en el numeral 4 del artículo
532 del Código Civil en cuyo caso no nos encontramos frente a un acto o negocio jurídico
dispositivo, sino frente a un acto permisivo sobre una decisión del menor que no supondría,
ah indio, ninguna afectación de carácter patrimonial, que permita su calificación dentro de
los parámetros señalados). En términos generales, un requisito (presupuesto) legal de eficacia
impone la necesidad de un acontecimiento, generalmente una declaración, anterior a la con
clusión del negocio; en esta categoría caben todos aquellos hechos o actos externos que la ley
considera decisivos para su eficacia (SCOGNAMIGLIO p. 188). Se subordina entonces su
eficacia, más no su validez, en la medida que no se afecta su estructura.
Teniendo como premisa lo señalado, es evidente que la hipótesis analizada, es decir

la necesidad de que ciertos actos del tutor requieran de una autorización judicial previa
audiencia del consejo de familia, indica la presencia de un requisito (presupuesto) legal de
eficacia que colocado, como no, en su estructura, incide, lo reiteramos, solamente sobre
la eficacia del acto de disposición en particular. La exigencia de esta autorización judicial
-que legitima la actuación del tutor como representante legal- guarda coherencia con la
propia naturaleza de la tutela entendida -según la doctrina más autorizada- como un oficio
de derecho privado esencialmente gratuito e irrenunciable, instituido por el ordenamiento
320 para la actuación del interés público en la protección de los menores carentes de padres en
condiciones de ejercer la patria potestad sobre sus hijos (BIGLIAZZI-GERI, BRECGIA,

BUSNELLI, NATOLI p. 161). En consecuencia, se requiere de una mayor intensidad y fre
cuencia de los controles del juez, lo que directamente desemboca en una falta de autonomía
en el ejercicio de este oficio en razón de que el tutor debe atenerse a las directrices del orde
namiento o a las que trace el juez competente. Asimismo, se debe considerar que en la auto
rización puede o no concurrir una función representativa en cuanto el autorizado abstracta
mente obtiene no otra cosa sino un poder de disposición o de injerencia en una esfera jurí
dica ajena (BETTI p. 566).
Ahora pasemos a analizar el remedio de ineficacia-inoponibilidad que el ordenamiento
concede ante la ausencia del requisito legal de eficacia plasmado en la autorización judicial.
Nuestro Código Civil ha recogido diversos tipos de ineficacia (en sentido amplio) en su
articulado, ello en razón a i) una variedad de defectuosidades en la conformación de la fat-
tispecie ii) la contravención a normas imperativas y iii) hechos sobrevinientes que repercu
ten sobre su normal dinámica. Ante ello, el primer problema que se debe sacar a relucir es la
ambigüedad de la terminología utilizada por el Código que a veces se refiere a la invalidez,
otras veces a la ineficacia, sin especificar cual es el tipo de invalidez o ineficacia, técnicamente
aplicable en cada caso concreto.
Frente a la utilización normativo-legal del término meficaci.a., se debe partir ante todo
individualizando su caracterización, lo que resulta trascendental, en la medida que siendo
el término ineficacia amplio y genérico, es imprescindible lograr un orden sistemático que
propenda a mejorar el análisis de la casuística; se deben establecer categorías que ordenen
las formas de ineficacia estricta, que viene denominada por nuestra codificación civil, simple
y directamente como ineficacia. En tal orden de ideas, es oportuno precisar que, cuando el
Código Civil se refiere a la “ineficacia” se está refiriendo a la ineficacia estricta, más no a la
ineficacia en sentido amplio que contendría dentro de sí también a la denominada invalidez.
Es importantísimo en este punto advertir que cuando aquí hablamos de ineficacia no
nos estamos refiriendo necesariamente a la ineficacia negocial sino, más bien, a la ineficacia
de la fuente legal generadora de efectos jurídicos que, en este caso, se identifica con el nom
bramiento mediante el que se otorga al tutor la representación legal del menor y lo legitima
para actuar en su nombre, por su cuenta e interés en todos los actos civiles (artículo 527 C.C.).
Así, la ineficacia estricta (negocial y legal) se produce en todas aquellas hipótesis en las
que un negocio jurídico o una fuente legal -calificados como válidos al tener una estructura
conformada según las reglas del ordenamiento jurídico- que venían generando normalmente
efectos jurídicos, dejan de generarlos posteriormente por la aparición de un hecho sobrevi-
niente a su celebración. Los más importantes supuestos “típicos” de ineficacia estricta se con
traen en las hipótesis de revocación, receso, resolución, inoponibilidad, caducidad, etc., al
estar ellas previstas en la normativa legal, debiendo inmediatamente quedar establecido que
cualquier enumeración que se realice adquiere solo matices enunciativos debido a la injeren
cia casi absoluta del principio de autonomía privada en el paradigma de la ineficacia, lo cual
permite la generación de nuevas formas de ineficacia mediante el reconocimiento de la pra
xis negocial, a través de la normativa o, incluso, de la propia jurisprudencia.
En la norma subcomento nos encontramos frente a un caso de omisión en la determina
ción específica del remedio aplicable, ya que ella solo describe las consecuencias de la ausen
cia de autorización judicial: la no vinculatoriedad obligacional en relación solamente a la esfera
jurídica del menor, salvo los casos de restitución de la ventaja patrimonial obtenida en su pro
vecho o de asunción de las consecuencias del eventual surgimiento de responsabilidad civil. 321
Como ya hemos adelantado, el remedio de ineficacia aplicado en este caso consiste en

la inoponibilidad de los efectos de los actos o negocios celebrados por el tutor; ello aunque
la norma se refiera literalmente a los efectos obligación a les, seguramente en el entendido que
los actos de disposición solo generan tal categoría de consecuencias jurídicas, lo que de plano
contraviene la ratio de la tutela otorgada. La inoponibilidad, como es conocido, es el supuesto
más atenuado de ineficacia que se presenta cuando los efectos negocíales o parte de ellos no
pueden ser invocados contra ciertos sujetos, generándose así una hipótesis de ineficacia rela
tiva. de carácter subjetivo. Es oportuno ahora proceder al examen de la actuación de esta par
ticular forma de ineficacia.
Crucial es precisar que la ineficacia a que se refiere la norma recae primigeniamente

sobre la fuente legal (nombramiento) que otorga al tutor la representación legal del menor, la
que normalmente venía desplegando sus normales efectos jurídicos, lo que trae como con
secuencia que el acto-negocio celebrado por el tutor no afecte, como ordinariamente debe
ría hacerlo, al menor sujeto de tutela. Lo segundo, que se desprende de lo anterior, es que tal
ineficacia -que se vincula automáticamente a los casos sobrevinientes de carencia de autori
zación- se hace operativa solo con relación al menor, evitando que los efectos del actuar del
tutor recaigan en su esfera jurídica, tal y como se desprende cuando la norma literalmente
preceptúa que los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida no
obligan al menor. No debe además olvidarse que el menor con respecto a los actos-negocios
del tutor con otros sujetos resulta siendo también un tercero, cuya tutela contra sus efectos
que aparentemente lo perjudican no requiere siempre de una iniciativa, puesto que el acto-
negocio es de por sí inidóneo para perjudicarlo según el principio de la legitimación ya que
frente a la nada no es concebible ni siquiera una impugnación (BETTI, p. 460)
No se podría, rigurosamente, discutir la posibilidad de subsistencia del acto entre el tutor

y tercero inmediatamente luego de constatada su inoponibilidad, dado que, como todo repre
sentante legal, el tutor para actuar como tal, debe indicar expresamente que lo hace como tal,
ya que, en caso contrario, las consecuencias jurídicas (piénsese en la responsabilidad) deriva
das de su actuar recaerán exclusivamente en su esfera patrimonial a título personal, siendo
además evidente que el tercero exime un interés tutelable en establecer una vinculación no
con el tutor sino con el menor representado, por lo que, siendo lógicos, no tendría porque
imponerse al tercero que sea parte, por decir, en un negocio jurídico con el tutor (cuyo objeto
sería un bien ajeno), pues la satisfacción de su interés, más allá de concretar la tutela resarci-
toria, solo podría depender de la declaración ratificatoria del propio menor una vez cesada la
incapacidad {ex artículo 162 del Código Civil), es decir, de parte del sujeto con quién se pre
tendió configurar una relación negocial; por ende, ¿a qué negocio “inoponible” entre el tutor
y el tercero podríamos estar refiriéndonos?.
Se trata entonces de una ineficacia que tiende a proteger el interés del menor haciendo
que su esfera jurídico-patrimonial permanezca ajena a los efectos generados por la conducta
anómala del tutor, pero también de carácter objetivo en cuanto se refiere solamente al acto-
negocio celebrado anómalamente, generándose lo que se ha venido denominando como un
muro de irrelevancia que evita la afectación concreta de su patrimonio.
En definitiva, se ha tomado como remedio a uno de los tipos más relativos de inefica
cia denominado inoponibilidad, que se caracteriza en esta hipótesis particular, por tener un
ámbito de operatividad específico de carácter subjetivo-objetivo, es decir, que solamente afecta
a uno o más sujetos que se encuentran dentro de su ámbito de protección, recayendo sobre
222 determinado acto-negocio celebrado por el tutor, no debiéndose olvidar que la ordenación
y tutela de los intereses en cada caso pueden hacer idóneos remedios diversos a la ineficacia-
inoponibilidad, demostrándose como una problemática de protección de intereses cualifi
cada podría ser solucionada desde varios enfoques diversos al considerado por la normativa.
DOCTRINA
ALPA y BESSONE, Guido y Mario Elementi di diritto civile Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1990; BARASSI,
Ludovico Instituciones de derecho civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BETTI, Emilio Teoría generale
del negozio giuridico, reimpresión corregida de la segunda edición con introducción de Giovanni B. Ferri y al
cuidado de Giuliano Grifó, Edizioni Scientifiche Italiano, Napoli, 2002; BIGLÍAZZTGERI, Lina; BRECCIA,
Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLI, Ugo Derecho civil Universidad Externado de Colombia,
Santa Fé de Bogotá, 1992; CIAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto Breve commentario al codice civile Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martín Tratado de derecho civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol. I; ESPIN CANOVAS, Dieô
Manual de derecho civil español Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; FERNANDEZ CLÉ
RIGO, Luis El derecho de familia en la legislación comparada Unión Tipográfica Editorial Hispano-Ameri-
cana (UTEHA), México, 1947; MESSINEO, Francesco Manual de derecho civil y comercial Ediciones Jurí
dicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. III; RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato italiano
Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco Dottrine general!
del Diritto Civile, nona edizione (ristampa). Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 2012; SCOGNAMI-
GLIO, Renato Teoría general del contrato Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983. Para una visión
integral de los problemas actuales, desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial por los que atraviesa el
Derecho de Familia es particularmente interesante consultar la revista trimestral 11 diritto di famiglia e delle
persone dirigida por Vincenzo Locajono y editada por Giuffré Editore (Milano).
323
Prescripción de la acción de nulidad por actos
sin autorización
Artículo 537.- La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidades legales prescribe a los dos años. Este plazo se cuenta a partir del día en que
cesó la incapacidad.
Concordancias:
C.C. arts. 161, 221, 2001 inc. 4); C.N.A. art. 99 y 100; C.P.C. art. 116
Eme Palacios Martínez
La norma ahora comentada hace directa referencia al plazo que tiene el menor sujeto
a tutela a íin de solicitar la anulación (nulidad por anulabilidad) de los actos celebrados por
el tutor sin las formalidades legales (entiéndase principalmente sin la autorización a que se
refiere el artículo anterior), preceptuando que ella prescribe a los dos años, plazo de prescrip
ción que guarda sintonía con el estipulado en el numeral 4 del artículo 2001 CC al regular
el plazo genérico para invocar la acción de anulabilidad. Cabría acotar que, en el caso sub
materia, resulta oportuno considerar que la referencia legislativa se dirige a la anulabilidad,
antes que a la nulidad, en razón a que, más allá de la taxatividad inherente a esta figura de
invalidez, nos encontramos frente a un defecto de legitimación de carácter subjetivo, similar
a los hechos invalidantes que dan lugar a otros supuestos de anulabilidad dentro del sistema
positivo (vicios de la voluntad).
De una lectura preliminar podría pensarse que existe una contradicción entre lo afir
mado por el suscrito en el comentario del artículo precedente -donde nos referíamos a la ino
ponibilidad de los actos-negocios celebrados por el tutor sin autorización judicial como con
secuencia de la ineficacia de la fuente legal (nombramiento) que diera lugar a la actividad del
tutor- y el contenido de la norma subcomento que establece en forma casi directa la califi
cación de los actos-negocios celebrados por el tutor sin tener la autorización requerida por
los artículos 531 y 532 CC como anuladles, en atención a lo estipulado en el numeral 4 del
artículo 221 CC que permite sostener la presencia en nuestro ordenamiento jurídico solo de
causales de anulabilidad textuales o expresas. En lo particular, la norma comentada cataloga,
independientemente de su inoponibilidad automática, como causal de anulabilidad del acto-
negocio de disposición a la carencia de autorización judicial que, de acuerdo a lo expresado,
constituye un específico requisito legal de eficacia de la actuación del tutor.
Seamos enfáticos en que no existe tal contradicción porque la norma sub-materia se

refiere a un supuesto distinto. La acción para hacer valer la anulabilidad no está dirigida a
tener relevancia en la relación tutor-menor -pues el mecanismo de la inoponibilidad resulta
ría siendo un remedio que despliega la tutela necesaria al menor- sino con respecto al acto-
negocio de disposición que el tutor celebra con un tercero (que representa a una esfera patri
monial de intereses diversa al menor y al tutor), el que resultando inoponible {ex legé) y ab
initio es susceptible también de ser anulado por el menor desde el momento en que cesa la
incapacidad. En otros términos, la norma le otorga la legitimación al menor, una vez cesada
la incapacidad para, de acuerdo a lo preceptuado por el primer párrafo del artículo 222 CC,
hacer valer la causal de anulabilidad y proceder a declarar la nulidad del acto-negocio que
vincularía al tutor y al tercero sobre un patrimonio ajeno (el suyo propio) que, en principio,
desde su formación sería solo inoponible al menor. No es entonces fruto de un apresuramiento
no meditado el afirmar que puede existir una confluencia de causales de invalidez e inefi
cacia (como las denomina el Código Civil) que afecten un solo acto-negocio jurídico en un
momento determinado, al margen que estas puedan ser concedidas diferenciadamente a cada
una de las partes o a ambas. Así, recordemos que el negocio jurídico puede adolecer de varias
defectuosidades en su conformación estructural (invalidez) o ser afectado de manera sucesiva
por diversos hechos que afectan su desenvolvimiento (ineficacia). Es decir, nos encontramos
ante hipótesis en las que los negocios jurídicos no producen sus normales efectos jurídicos
-en vista de la calificación de su estructura y función tipológica- en razón de i) una defec
tuosidad estructural como de una contravención a una norma imperativa que puede o no
contener al llamado orden público o a las buenas costumbres (y siempre que no determine
precisamente otra sanción/remedio en el caso de su inobservancia); o de ii) un hecho sobre-
viniente a su celebración que incida sobre el desenvolvimiento-función del programa nego-
cial, siendo esta última categoría reflejo de la concreción del concepto clave de “autonomía
privada”, definida como la posibilidad de las personas de autoconfigurar o regular sus propias
relaciones jurídicas de forma autónoma (FLUME, p. 23).
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe constatar como el negocio jurídico, en un caso

concreto puede adolecer, a la vez, de una pluralidad de causales de invalidez o ineficacia. Así
por ejemplo, en un contrato podrían identificarse dos causales de nulidad, referidas, por ejem
plo, al fin ilícito y a la simulación; o también podrían identificarse dos causales de anulabili-
dad, el error y el dolo, o incluso, a la vez coexistir causales de nulidad y anulabilidad, como
falta de manifestación de voluntad y violencia material. En fin, podría detectarse un nego
cio afectado por una causal de invalidez (nulidad y anulabilidad) y, a la vez, por una causal
de ineficacia estricta: en una compraventa de un bien inmueble podría, al existir contuber
nio entre las partes para perjudicar a un tercero (despojado mediante engaños de la propie
dad de dicho bien por el vendedor), detectarse la causal de fin ilícito y, a su vez, una causal
de ineficacia (inoponibilidad) cuando, en el caso, el vendedor es deudor de otro tercero y este
interpone la correspondiente acción revocatoria. El presente artículo y el anterior son ejem
plos claros de la configuración de un supuesto de confluencia de ineficacia e invalidez sobre
un acto-negocio jurídico de disposición.
Sin perjuicio de lo anterior, se visualiza en esta hipótesis un caso de intromisión en las

esferas jurídicas ajenas permitida por el ordenamiento.
En torno a su compatibilidad sistémica es interesante acotar que i) la sanción de anu

labilidad indirectamente establecida en forma expresa puede por lógica ser también incoada
por las propias partes utilizando la legitimación genérica conferida por el segundo párrafo del
artículo 222 del Código Civil, el que cuenta con un plazo de prescripción idéntico, es decir
de dos años; y reiterar que ii) la regla comentada es una aplicación de la norma señalada en
el sentido de que se ha establecido expresamente la posibilidad de utilización de dicha causal
de anulabilidad en beneficio del menor, cuando cese la incapacidad de este último.
Por demás es claro, lo reiteramos, que nos encontramos ante una causal de anulabili
dad y no de nulidad (aunque la utilización de ambas desencadene en la nulidad) en cuanto,
fuera de que la primera es taxativa, dogmáticamente ella es la que corresponde frente a
defectuosidades en el aspecto subjetivo (referidos a una parte negocial); esto, al margen de
considerar que el acto no podría ser nulo en la medida de que la disposición de bienes aje
nos, supuesto al que se asemeja y podría reconducirse in genere el supuesto analizado, no
se encuentra calificada liminarmente como ilícita según lo estatuye el inciso 2 del artículo
1409 del Código Civil. ^25
DOCTRINA
ALPA y BESSONE, Guido y Mario Elementi di diritto civile Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1990; BARASSI,
Ludovico Instituciones de Derecho Civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BETTI, Emilio Teoria gene-
rale del negozio giuridico, reimpresión corregida de la segunda edición con introducción de Giovanni B. Ferri
y al cuidado de Giuliano Crifó, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002; BIGLIAZZI-GERI, Lina; BREC-
CIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLI, Ugo Derecho civil Universidad Externado de
Colombia, Santa Fé de Bogotá, 1992; CIAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto Breve commentario al codice
civile Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theo-
dor y WOLFF, Martin Tratado de derecho civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. IV, Vol. I; ESPIN
CANOVAS, Diego Manual de derecho civil español Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982;
FERNANDEZ CLERIGO, Luis El derecho de familia en la legislación comparada Unión Tipográfica Edito
rial Hispano-Americana (UTEHA), México, 1947; MESSINEO, Francesco Manual de derecho civil y comer
cial Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1979, T. III; FLUME, Werner El negocio jurídico,
traducción de la cuarta edición alemana por Miguel González y Gómez Calle, Fundación Cultural del Nota
riado, Madrid, 1998; RESCIGNO, Pietro Manuale del diritto privato italiano Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Nápoli, 1986; SANTORO PASSARELLI, Francesco Dottrine generali del diritto civile, nona edizione
(ristampa). Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 2012; SCOGNAMIGLIO, Renato Teoría general del
contrato Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983. Para una visión integral de los problemas actua
les, desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial por los que atraviesa el Derecho de Familia es particu
larmente interesante consultar la revista trimestral II diritto di famiglia e delle persone dirigida por Vincenzo
Locajono y editada por Giuffré Editore (Milano).
326
Actos prohibidos al tutor
Artículo 538." Se prohíbe a los tutores:
1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor
2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.
3. Disponer de los bienes del menor a título gratuito.
4. Arrendar por más de tres años los bienes del menor.
Concordancias:
C.C. art. 1668 ¿nc. 2), 1688; LEY 26702 218
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Kiey
La norma jurídica o el conjunto de ordenamientos que imperan en una sociedad no son

un fin en sí mismos. El Derecho es un medio que orgánicamente debe buscar respuestas a
contingencias de diverso alcance y efecto.
El Derecho nace para ordenar las relaciones entre personas, entre poderes, y entre unos
y otros con el fin de lograr y sostener un sistema en equidad; esos aspectos fueron variando
según las etapas históricas de la civilización. Las prioridades valorativas no fueron dadas por
lo jurídico, sino por los requerimientos sociales y los derechos que se solicitaban receptar en
los ordenamientos; pero no fue primero el ordenamiento, fue primero la necesidad de obte
ner el hombre determinados beneficios como la libertad, la igualdad, el derecho a la defensa
y seguridad de su persona y otros valores, los que forzaron las mutaciones en las reglas de
vida coactivas.
En ese sentido, la institución de la tutela y demás formas de guarda legal están adqui
riendo, durante los últimos años, una mayor importancia social como consecuencia de la
mayor concientización de las autoridades públicas y de la ciudadanía, sobre la necesidad de
proporcionar una adecuada atención y protección jurídica a los menores que no están sujetos
a la patria potestad de sus padres y a las personas incapacitadas.
Por otro lado, no se pueden dejar de mencionar las fuertes influencias a las que se ve
sujeta la doctrina nacional, debido tal vez a factores como la globalización, el hecho de correr
a la par en cuanto a los avances tanto en materia tecnológica como legal, sin tener en cuenta
la disparidad jurídica, así como la realidad de cada una de las formas de cultura existentes
en el mundo; y el hecho de que por encima de toda regulación se haya ido fomentando una
consideración primordial: el “Principio del Interés Superior del Niño”, consagrado en instru
mentos internacionales con carácter vinculante como la Convención sobre los Derechos del
Niño, cuyos preceptos no solo priman sobre nuestro ordenamiento civil, sino que señalan un
norte para la vigencia de los derechos de ios niños y adolescentes.
Ahora bien, tratando de delimitar el campo de estudio de estas instituciones legales de
protección al menor, nos vamos a ceñir al estudio de la tutela como institución y, particular
mente, a los aspectos más delicados y controvertidos dentro de la misma: los actos prohibidos
al tutor (artículo 538 CC), la retribución económica a la que tiene derecho el tutor (artículo
539 CC), la rendición de cuentas a la que está obligado el tutor (artículos 540 y 541) y al pro
cedimiento para ello (artículo 542).
le Algunas consideraciones generales sobre la tutela

La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que
no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han fallecido o han sido privados 327
del ejercicio de la patria potestad, o porque los menores son de filiación desconocida. En tales
casos, como el menor no puede quedar desprotegido, es decir que no puede dejar de contar
con alguien que dirija y se ocupe de los problemas vinculados a su persona y a sus bienes, es
necesario designarle un tutor.
La institución de la tutela se encuentra regulada en los artículos 502 y siguientes del
Código Civil. Para que la tutela funcione como institución de protección son necesarias dos
condiciones:
a) La existencia de un menor que no cuenta con la protección de sus padres, es decir, que
no está sometido al ejercicio de la patria potestad.
b) Que ese menor no haya obtenido la emancipación o habilitación de edad.
Por lo mismo es que se trata de un instituto de protección supletorio de la patria potes
tad y que, por regla general, presenta como principales características las de ser obligatorio
y personal.
De la misma manera es que el Código Civil regula la cúratela, cuya creación responde a
la misma finalidad, pero su aplicación varía en razón de su objeto, por cuanto la tutela recae
sobre los menores de edad que son considerados incapaces civiles, y esta calidad de incapa
cidad es dada por la ley (DE LA ROSA), mientras la cúratela recae sobre personas incapa
ces absolutas, siendo que esta incapacidad es natural y no jurídica, solo que la norma legal la
reconoce y trata de proteger.
La dificultad se presenta cuando estas dos formas de incapacidad recaen sobre el mismo sujeto
de derecho, en cuyo caso es difícil distinguir la institución amparadle que corresponde aplicar.
El Código Civil distingue, pues, estas dos instituciones:
Ahora, analizando el Derecho comparado, puede observarse que muchos ordenamientos

jurídicos regulan la figura de la cúratela dentro de la tutela como una subclase, de modo que
“es fácil constatar que el legislador ha querido diferenciar entre tutela de incapacitados y la
tutela de menores. La tutela del incapaz, frente a la del menor de edad, ofrece la nota común
de encontrarse definida (...)” (GARCÍA ALGUACIL), como ocurre en Cuba, México, entre
otros países latinos. Veamos:
328
Tratar de distinguir cuál de las dos formas de aplicación normativa es la conveniente, es

tratar de cohesionar la distinción de incapacidad del niño en cuanto a su situación de menor
de edad y la incapacidad de la persona por sufrir algún detrimento en su estado mental o
físico que le haga imposible manifestar su voluntad de manera coherente.
Tal vez dicha cohesión no encontraba dificultad en Códigos Civiles del siglo XIX, por
cuanto el menor de edad estaba catalogado de la misma forma que un incapaz mental; pero
la sociedad avanza y con ella los progresos culturales se van visualizando en sus normas, es
así que tratar de hacer una comparación entre un menor de edad y un demente es como tra
tar de igualar figuras como la compraventa y la permuta.
Los mismos avances doctrinales han ido distanciando estas dos instituciones legales de
protección al menor, ya que por un lado se han ido reduciendo las limitaciones a los meno
res de edad en cuanto a su capacidad de ejercicio, abriendo así el campo tutelar a una flexi-
bilización en lo que se refiere a su aplicación, lo que permite demarcar más aún el ámbito de
protección de la persona con detrimento de su capacidad a través de la cúratela, obviamente
sin dejar de proteger al menor de edad, sino buscando cumplir con un principio primordial
para la sociedad, cual es el “Interés Superior del Niño”.
2» Los actos prohibidos al tutor? artículo 538

del Código Civil
El Código Civil regula las prohibiciones al tutor estableciendo en el artículo 538 que se
prohíbe a este: i) comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, ii) adquirir cual
quier derecho o acción contra el menor, iii) disponer de los bienes del menor a título gratuito,
y iv) arrendar por más de tres años los bienes del menor.
El artículo 538 está referido, en primer lugar, a los límites del ejercicio de las funcio
nes del tutor en relación con la administración de los bienes del niño y adolescente, estable
ciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con nulidad de ser realizadas por el
tutor. Cabe agregar que, para los casos mencionados, no se puede solicitar autorización del
juez para ejecutar alguno de dichos actos.
En cambio, el Código establece algunas prohibiciones que si se quiere entender son rela
tivas, es decir que los actos celebrados sin la autorización respectiva pueden ser atacados con
la acción de anulabilidad (artículos 531 y 532).
Ahora bien, ¿por qué establecer prohibiciones absolutas? Se pueden formular dos situacio
nes que las explican. Una contenida en el mismo Código Civil y que es validada como norma
general y otra que es especializada y rige sobre un aspecto del derecho específico, obviamente
sin dejar de ser complementarias y/o concordables. Así, en cuanto a la primera, se dice que
son de aplicación las normas generales sobre el acto jurídico, en cuyo caso observamos que
un requisito de validez del acto es que sea realizado por persona capaz (artículo 140), y con
cordando esta norma con los artículos sobre representación (teniendo en cuenta que el tutor
es el representante legal del menor de edad), dicha representación no es otorgada de manera
directa por el menor de edad, ya que es representación legal otorgada por la ley. Ahora bien,
¿por qué? Porque simplemente el tutor no va a realizar actos de administración y disposi
ción sobre su patrimonio (sería propietario), sino sobre el patrimonio del menor bajo tutela,
de modo que dicha actuación la va a realizar en nombre, a favor, por cuenta y en interés del
menor, es decir que los efectos de dichos actos van a recaer sobre el patrimonio del menor.
329
Otorgarle facultades ilimitadas al tutor implicaría la total disposición del patrimo

nio del menor, pudiendo ocasionar un detrimento de dicho patrimonio, sin que el menor
tenga la posibilidad de solicitar reparación del daño ni indemnización alguna al tutor, por
cuanto las acciones del tutor estarían respaldadas por la ley. Ahora, el limitar dichos actos a
tal punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea limitado y, en consecuencia, de rea
lizar alguno de ellos generaría responsabilidad de su parte frente a terceros; la responsabili
dad no sería del menor.
La segunda situación que explica estas prohibiciones, se encuentra en diversos instru
mentos nacionales e internacionales que protegen al niño y al adolescente, es decir es el Estado
el que tiene que velar por los intereses del menor en aplicación del interés superior del niño;
¿por qué? Porque otorgar facultades ilimitadas al tutor puede, a la postre, perjudicar más que
beneficiar al menor tutelado.
Así, el Estado está obligado a establecer límites al ejercicio de las funciones del tutor a
fin de salvaguardar el derecho del niño al desarrollo integral establecido en el artículo 27.1
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala el reconocimiento del derecho de
todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social, como la obligación de sus padres y/o responsables de garantizar este derecho humano
específico. Ello también en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Conven
ción sobre los Derechos del Niño, el cual establece la obligación de los Estados, a través de
medidas administrativas, legislativas o de cualquier índole, para la efectividad de los derechos
reconocidos en dicho instrumento internacional. El objeto de esta disposición es mantener el
patrimonio debidamente protegido hasta que el menor, al llegar a la mayoría de edad, pueda
hacer uso de su capacidad de ejercicio sobre su patrimonio.
Las prohibiciones de enajenación y/o disposición a las que se encuentra sometido el
tutor, de acuerdo con el artículo 538, guardan similitud con la mayoría de los ordenamien
tos jurídicos del mundo, como España, Uruguay, Argentina, Colombia, etc. Obviamente,
esto es en virtud de que responde a un detrimento cuantitativo del patrimonio, mas que de
la persona del menor de edad.
En cuanto a las disposiciones que establece el inc. 1) del artículo 538 con respecto a la
prohibición de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, es de mencionar que
los contratos de compraventa y arrendamiento entre el menor tutelado y el tutor están pro
hibidos en razón de que no hay igualdad de condiciones entre ambos sujetos, por lo que la
voluntad del menor se encuentra condicionada a la aceptación del tutor, quien es la persona
que vela por los intereses de aquel y quien, a su vez, tendría legítimo interés, es así que ten
dría interés en ambas partes, de una parte por el menor y de otra en beneficio propio. Para
evitar la mala fe y el beneficio del tutor, es que se prohíbe dicho acto jurídico.
Cabe mencionar que nuestro Código Civil ha establecido, además de estas prohibicio
nes absolutas, determinados actos que están restringidos y supeditados a una autorización
judicial y a la aprobación del consejo de familia, las cuales denominamos líneas arriba pro
hibiciones relativas (artículos 531 y 532).
Sustenta Giselle SALAZAR BLANCO que lo que establece el artículo 538 es el prin
cipio general de las prohibiciones absolutas del tutor en la celebración de contratos de cual
quier especie con sus pupilos, siendo el fundamento de dicho mandato evitar el posible apro
vechamiento económico del tutor que, en su calidad de administrador, podría obtener al
celebrar contratos con su pupilo, teniendo la calidad de contratado y contratista en la rela-
330 ción contractual generada.
Respetando esta posición podríamos alegar que no necesariamente la referida prohibi

ción es extensiva a todos los tipos de contratos, ya que no en todos los contratos el tutor que
sería contratista y contratante a la vez, tendría un beneficios; tal, por ejemplo, lo que ocurre
en el contrato de donación, en cuyo caso el tutor estaría realizando un acto de liberalidad en
beneficio del menor tutelado, de modo que no necesariamente como donante estaría causán
dose un beneficio, pero sí estaría beneficiando al donatario que vendría a ser el menor tutelado.
Asimismo, señala SALAZAR BLANCO que el tutor podrá adquirir válidamente la alí
cuota de un bien que ha sido copropiedad del pupilo y el tutor, respetando así tanto el derecho
del pupilo a una debida administración de sus bienes como del derecho de preferencia que le
asiste al tutor en su calidad de copropietario. Así, por ejemplo, cuando se tenga que vender vía
subasta pública, un inmueble de copropiedad del pupilo y el tutor (teniendo en cuenta que se
constituyó una tutela legítima, hermanos), constituyendo este bien el domicilio de ambos her
manos por muchos años, el tutor legítimo podrá adquirir válidamente la propiedad de dicho
inmueble, ejerciendo su derecho de preferencia y garantizando así los derechos del pupilo a
continuar desenvolviéndose en el entorno social que hasta el momento de la subasta tenía.
Podría hacerse una observación a la posición señalada, en el sentido de que no obstante
que el derecho de preferencia está reconocido en la ley, debe primar el Principio del Interés
Superior del Niño, ya que así se evitaría la mala fe en el tutor. Si aceptáramos que en cali
dad de copropietario el tutor actuara siempre de buena fe, entonces se entendería que por
encima de su interés personal se encuentra el interés del menor tutelado, pero ¿qué pasaría si
en calidad de copropietario el tutor tiene un interés mayor que el niño o adolescente sobre el
bien en copropiedad?, o ¿qué pasaría si la adquisición del bien en copropiedad no beneficia al
menor, es decir no obtiene ni ganancia ni pérdida, pero sí obtiene ganancia el tutor? ¿Podría
permitírsele ese beneficio aprovechándose de su calidad de tutor? En todos estos casos hay
que tener presente, pues, el Principio del Interés Superior del Niño.
Por otro lado, el inc. 2) del artículo 538 que prohíbe al tutor adquirir cualquier derecho
o acción contra el menor, busca evitar que de manera indirecta, a través de terceras personas
el tutor adquiera algún derecho que pueda ejecutar luego contra el menor tutelado, es decir
hacer las veces de representante del deudor (menor) y adquirir luego la calidad de acreedor.
Debe tenerse en cuenta que tal derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido
conferida la protección del menor; y en caso contrario, cuando antes de generarse este deber
el tutor ya tiene un derecho contra el patrimonio del menor, resulta claro que ello debe resol
verse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor. Obviamente se entiende que
no se podría ejercer protección sobre un menor teniendo pendiente un derecho personal o
real sobre el patrimonio del tutelado.
En relación a la prohibición establecida en el inc, 3) del artículo 538, es claro que la dis
posición a título gratuito de los bienes siempre implica una aminoración del patrimonio del
pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde ejercer la función de admi
nistración de los bienes del pupilo, entendiendo a esta última función como aquellos actos
que tendrán como única finalidad y resultado evitar el empobrecimiento de un patrimonio
ajeno mediante la conservación de este patrimonio, sea mediante la conservación por actos
materiales o jurídicos de los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes pro
duzcan el rendimiento normal propio de su destino económico.
Teniendo en cuenta que “la característica más importante de la función del tutor es
la de su heteronomía: la persona queda sustituida por el representante legal y las decisiones
de este le son impuestas a su esfera jurídica y a su patrimonio con todas sus consecuencias”
(DIEZ-PICAZO), la realización, por ende, de una liberalidad por parte del menor tutelado
implicaría un detrimento patrimonial, es decir se produce la disminución de su patrimonio.
Cabe señalar que para configurar una donación se tiene que cumplir con todos los requi
sitos de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o desprenderse de algo a favor
de una determinada persona; ahora bien, entendiéndose que esta voluntad debe ser consciente
de la implicancia de dicha acción, obviamente el menor no la podría realizar y tampoco la
podría hacer el tutor, porque la función que desempeña es, precisamente, asegurar la perma
nencia o el incremento del patrimonio del menor tutelado y no así la disminución de aquel.
Entonces cabe preguntar qué pasaría si realmente el menor tutelado quisiera realizar
un acto de liberalidad a favor de una tercera persona, ¿quién lo podría hacer?; es obvio que el
menor no lo puede realizar y tampoco el tutor, de modo que tendría que esperarse a que el
menor adquiera la mayoría de edad o al menos su capacidad sea relativa (14 años), para poder
disponer de un bien a través de un acto de liberalidad como la donación. Parecería exagerado
esperar a que se den estos supuestos, pues podría haber otros mecanismos para poder reali
zar tales actos, siempre en atención al Interés Superior del Niño; por ejemplo, el niño a través
de su tutor legal podría solicitar el permiso correspondiente para que se realice este despren
dimiento de su patrimonio, siempre y cuando justifique la necesidad de realizar dicho acto,
más aún teniendo en cuenta que es el legislador el que debe evaluar la situación concreta que
lleva a solicitar dicho acto.
Con relación al inc. 4) del artículo 538 nos preguntamos: ¿por qué el legislador ha esta
blecido tres años como plazo máximo para el arrendamiento si el mismo Código en el artículo
1668, respecto al plazo de duración del arrendamiento (de duración determinada) en cuanto
a bienes que pertenecen a incapaces, ha establecido un plazo que no excede de seis años? En
este aspecto consideramos que debería primar el inc. 4) del presente artículo 538, por cuanto
establecer un tiempo límite menor al estipulado en el artículo 1668 ayudaría a que el bien
arrendado circule, es decir evitaría que el bien materia de arrendamiento pueda sufrir una
limitación en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al encontrarse en circulación
pueden otorgarle mayores beneficios económicos y, asimismo, evitaría que el tutor convenga
con un tercero con el ánimo de obtener algún tipo de beneficio al arrendar un determinado
bien por mucho tiempo. Además, puede ocurrir, si el plazo del contrato de arrendamiento es
muy largo, que el menor en ese lapso adquiera la mayoría de edad, es decir podría ya dispo
ner de sus bienes. Como quiera que en ese supuesto se debe respetar el contrato, se aconseja
que el plazo no sea tan largo, a fin de que se le permita al menor, ya mayor de edad, decidir
sobre el destino del bien.
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DE LA ROSA, A. La
tutela degli incapaci, 1. Milán, Giuffré, 1962; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Dere
cho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; DIEZ-PICAZO, Luis. La representación en el Derecho Privado. Madrid,
1979; GARCIA ALGUACIL, María Jesús. La legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de sepa
ración en representación de su pupilo: un supuesto de pugna entre la tutela y el matrimonio, en Revista de
Derecho de Familia. España, Editorial Lex Nova, 2002; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBU
LLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; PERALTA
ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex
332
Retribución al tutor
Artículo 539." El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en
cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su admi
nistración en cada periodo.
Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos
consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados.
Concordancias:
C.C. art. 243. Inc. 1), 50; C.P.C. art. 486 y ss.
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Key
En relación al artículo 539 del Código Civil, cabría formularnos la siguiente pregunta:
¿el tutor tiene en realidad algún derecho de retribución o compensación?
Analizando el Derecho comparado encontramos algunos casos, así en España el tutor

tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corres
ponde al juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el tra
bajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuan
tía de la retribución no baje del 4 % ni exceda del 20 % del rendimiento líquido de los bie
nes. Además, los padres, en testamento, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos
de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos. Por último, el tutor tiene dere
cho a la indemnización de los daños y perjuicios que sufra en el ejercicio de la tutela sin culpa
de su parte.
En contraposición al ordenamiento jurídico español, se observa que en Cuba (artículo

157 del CC) el ejercicio de la tutela es gratuito y el tutor podrá reembolsarse de los gastos
justificados que tuviere en el ejercicio de la tutela, previa aprobación del tribunal.
Una tercera posición es la que se desprende del artículo 526 del Código chileno, según
el cual el tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo, la décima parte
de los frutos de aquellos bienes que administra y que pertenecen a su pupilo. Si hubiere varios
tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima parte
antes referida, por fracciones iguales. Pero si uno de los guardadores ejerce funciones a que
no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remune
ración que crea justo asignarle. Podrá también aumentar la décima de un guardador, dedu
ciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta despropor
ción entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Se dictarán estas dos providencias por
el juez, en caso necesario, a petición del respectivo guardador, y con audiencia de los otros.
Al respecto se observa que en Chile se dispensa una amplia regulación de esta materia en los
artículos 526 al 537 de su Código Civil.
En Argentina ocurre lo mismo que en Chile, en cuanto la recompensa que se le debe

dar al tutor o curador será, en general, la décima parte de los frutos de aquellos bienes que
administra y que son de su pupilo.
En Puerto Rico (artículo 413 CC) se dispone que el tutor tendrá derecho a ser remu
nerado con el diez por ciento de los frutos líquidos de los bienes del menor, cuando el padre
o la madre no hubiesen fijado otra mayor remuneración en el testamento. Y el artículo 414
agrega que no tendrá derecho a remuneración alguna y deberá restituir lo que a ese título
haya recibido, el tutor que fuere removido de la tutela por culpa grave. 333
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico señala claramente que el tutor tiene derecho
a una retribución que fija el juez tomando en cuenta la importancia de los bienes del menor y
el trabajo que ha demandado su administración en cada periodo. Sin embargo, podría argu
mentarse en el sentido de que no se debería dar ninguna retribución al tutor, toda vez que
se podría estar confundiendo la intención y los objetivos buscados con los efectos obtenidos
al final del cumplimiento de la labor del tutor. ¿Por qué?, porque la intención de dar protec
ción a un menor desamparado debe estar alejada de todo interés pecuniario, pues dejaría de
ser filantrópico dicho interés, y además de deber, pasaría a ser un mero negocio, que podría
enmarcarse en un interés meramente económico o un simple trabajo. De este modo ¿qué
pasaría con aquellos niños que no tienen patrimonio económico, no serían sujetos de tutela?,
o ¿qué pasaría si se tendría que elegir entre varios menores llamados a tutelar, se elegiría a
quien tiene mayor patrimonio? Enfocado así se configuraría un grave menoscabo del valor
humano, lo que traería consigo consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones crea
das para la protección de los menores de edad.
Adicionalmente, debe considerarse que la institución tutelar fue creada para que cumpla
un doble objetivo: primero proteger al menor en su desarrollo personal y social, que vendría
a ser un objetivo extrapatrimonial, y segundo la protección del patrimonio del menor, pro
curándole así asegurarle un futuro en cuanto a su bienestar económico, para poder él mismo
disponer de aquello que le pertenece. Es así que el tutor suple las funciones de los padres en
tanto al bienestar, cuidado y progreso personal del niño, pero así también funge de adminis
trador de los bienes que el tutelado posee, todo lo cual gira en torno al Interés Superior del
Niño, por lo que imponer una retribución por esas funciones del tutor no sería coherente con
los fines que persigue la institución tutelar.
Sin embargo, es pertinente también plantearse qué ocurriría si, en efecto, la administra
ción del tutor produce resultados económicos extraordinarios en beneficio del patrimonio del
menor de edad; en este caso resulta legítimo preguntarse si acaso corresponde o no al tutor
percibir cierta compensación, retribución o remuneración. Creemos que sí, más aún si ello
implica tiempo y también conocimientos profesionales. Claro está que es más apropiado uti
lizar la denominación de “retribución”, pues es más acorde con la naturaleza del acto y refleja
la proporcionalidad con el esfuerzo desplegado que se ve reflejado en los resultados obtenidos.
BORDA señala, a este respecto, que la regla general debe ser la gratuidad en el ejerci
cio de la tutela, y la excepción ha de ser la onerosidad tratándose de pupilos pudientes cuyos
bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos que si la administración del
patrimonio no produjo incrementos, sería ilógico pensar que se tendría derecho a una retri
bución, ya que ello incidiría sobre el patrimonio del menor tutelado e implicaría un detri
mento de dicho patrimonio.
DOCTRINA
tutela degli incapaci, 1. Milán, Giuffré, 1962; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el Derecho Privado. Madrid, 1979;
GARCÍA ALGUACIL, María Jesús. La legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación en repre
sentación de su pupilo: un supuesto de pugna entre la tutela y el matrimonio, en Revista de Derecho de Fami
lia. España, Editorial Lex Nova, 2002; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco.
Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; PERALTA ANDÍA, Javier. Dere
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho de
Rendición de cuentas del tutor
Artículo 540.- El tutor está obligado a dar cuenta de su administración:
1. Anualmente.
2. Al acabarse la tutela o cesar en el cargo.
Concordancias:
C.C. arts. 549, 550; art. 98
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Key
En España el tutor está obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar estas en los asien
tos y documentos que debe conservar para tal efecto, tanto a la finalización de la tutela como
durante esta si lo solicita el Ministerio de Menores o si lo hace el menor mismo si tiene die
ciocho años.
Independientemente de la rendición de cuentas general, puede exigirse una rendición
de cuentas referida a un negocio determinado, por ejemplo si el juez autoriza al tutor a rea
lizar determinadas enajenaciones, simultáneamente exigirá que rinda cuentas de lo actuado.
Se regula asimismo que el responsable de la administración de los bienes es el tutor y

por ello responderá de los perjuicios que hubiese ocasionado en desmedro del menor, lo que
será evaluado en la rendición de cuentas. De otro lado, ningún convenio celebrado mientras
dure la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe rendir, tiene validez. Solo lo tendrá el que
firme el ex pupilo después que ha llegado a la mayoría de edad, y siempre que haya transcu
rrido un mes desde que el tutor presentó sus cuentas.
Para el sistema jurídico argentino (artículos 415 y siguientes), el tutor está obligado a
llevar cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos administrativos, día por día, sin
que pueda excusarse de esta obligación ni aun el tutor testamentario a quien el testador haya
exonerado de rendir cuentas.
Sin embargo, podrá excusarse de documentar las partidas de gastos menudos en que
un diligente padre de familia no acostumbra recoger recibo. Durante su cargo, el tutor está
obligado a presentar al juez, dentro de los treinta días últimos de cada trienio, un estado de
la situación en que se encuentra el patrimonio del menor. El Ministerio Público, al que el
estado de las cuentas debe informarse, podrá pedir, si lo creyese conveniente, que el tutor
exhiba los libros de la administración y hacer las observaciones que le sugiera su celo por los
intereses del menor. La aprobación que el juez diese al estado presentado por el tutor, será en
cuanto haya lugar y sin perjuicio de repararse cualquier agravio del menor, al tiempo de la
formal rendición de cuentas.
Por su parte, el artículo 540 del Código Civil peruano vigente, que recoge exactamente
lo regulado por el artículo 530 del Código de 1936, constituye una de las normas de mayor
importancia, pues permite conocer periódicamente o al término de la gestión del tutor los
resultados de esta y determinar la buena o deficiente actividad del tutor, el estado del patri
monio del pupilo y los saldos a favor de uno y del otro. Además de ello, proporciona infor
mación cabal de la retribución a la que se vio beneficiado el tutor durante el tiempo en que
el tutelado o pupilo, estuvo bajo su responsabilidad.
Así, el tutor estará obligado, según lo señalan la doctrina y las normas legales pertinen
tes, a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos que la administración y la 335
persona del niño hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de ren
dir cuenta alguna. Por ello, podemos señalar que la obligación de llevar cuentas es común a
todo tutor, sea que haya sido nombrado por los padres, sea tutela legítima, dativa, etc.
DOCTRINA
tutela degli incapaci, 1. Milán, Giuffré, 1962; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Dere
cho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el Derecho Privado. Madrid,
1979; GARCÍA ALGUACIL, María Jesús. La legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de sepa
ración en representación de su pupilo: un supuesto de pugna entre la tutela y el matrimonio, en Revista de
Derecho de Familia. España, Editorial Lex Nova, 2002; LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBU
LLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982; PERALTA
336
Exoneración de tutor legítimo de rendir cuentas
Artículo 541.- tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 427
en lo que concierne a la obligación que impone el inciso 1 del artículo 440.
Concordancias:
C.C. arts. 421, 506, 7>4Q
Manuel Muro Rojo
Esta norma se remite al artículo 427 del Código Civil en cuanto a la exoneración del
tutor legítimo de la obligación de rendir cuentas de la tutela en periodos anuales.
Es decir, si bien el inc. 1) del artículo 540 impone al tutor en general -es decir, a toda
clase de tutores— la obligación de informar sobre su administración anualmente, al finalizar
la tutela o al cesar en el cargo, ocurre que el artículo 541 contiene una norma especial para
los tutores legítimos.
Como quiera que el artículo 427 se refiere a que los padres están obligados a dar cuenta
de su administración solo al terminar esta, a no ser que el juez a solicitud del consejo de fami
lia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores legítimos están sujetos a este mismo
régimen, sin que sea necesario, en virtud de la excepción establecida, que estos den cuenta de
su administración en forma anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legítima son, por lo general, los abue
los y demás ascendientes, eligiéndose entre ellos a los más próximos e idóneos, por lo que se
estima que en función del grado de cercanía que tienen respecto del menor bajo tutela, el
tratamiento relacionado con la rendición de cuentas debe ser similar al que corresponde a los
padres en el ejercicio de la patria potestad; razón por la que se entiende procedente la exone
ración de que trata este artículo.
DOCTRINA
337
Procedimiento de la rendición de cuentas
Artículo 542.“ La rendición, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en eje
cución de sentencia delproceso abreviado. La presentación, en audiencia que elJuez señalará
al efecto y con presencia del menor si tiene más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando
copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia,
el tutor proporcionará las explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobación se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad
de sesenta días después de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conoci
miento. {*
)
Manuel Muro Rojo
Como puede apreciarse de las normas que regulan el régimen de la tutela, la finalidad
es otorgar al pupilo una serie de disposiciones relativas a la prudencia y garantía que la ley
consigna en su beneficio, todas las cuales quedarían burladas o en peligro de serlo, si no exis
tiese algún medio eficaz de comprobar durante el ejercicio del cargo y al final de él, el modo
y la forma como el tutor viene cumpliendo o ha cumplido con esas normas (CORNEJO).
La rendición de cuentas persigue, pues, esa finalidad, por lo que el Código Civil dispone
que dicha rendición se efectúe en forma periódica durante el ejercicio del cargo y al final o
al cese del tutor en el cargo (artículo 540), salvo el caso del tutor legítimo, que solo está obli
gado a rendir la cuenta final y a las periódicas solo cuando así lo decida el juez a pedido del
consejo de familia (artículos 541 y 427).
En todos los casos de rendición de cuentas, estas se presentan, debaten y resuelven judi
cialmente, conforme a lo previsto en el artículo 542, norma de carácter procesal que se ocupa
de dos temas:
a) La rendición de cuentas a solicitud del tutor o del consejo de familia, que se presenta en
ejecución de sentencia del proceso abreviado, en cuyo caso se permite la presencia del
menor en la audiencia cuando este tiene más de catorce años cumplidos. La norma se
refiere solo a la presencia del menor, que se entiende es para que tome conocimiento de
los resultados de la gestión, sin darle mayores prerrogativas, pero puede inferirse que el
menor podría expresar su disconformidad, si fuera el caso.
b) La demanda de desaprobación de las cuentas que se tramitará en la vía del proceso de

conocimiento, vía que permitirá una mejor probanza. Aunque la norma no lo precisa,
se puede entender que el titular de esta acción es el consejo de familia, ya que no podría
ser el menor dada su edad y menos aún el tutor, que es quien ha presentado las cuen
tas impugnadas. La demanda solo procede luego de la previa rendición a que se refiere
el literal anterior, y debe formularse dentro del plazo señalado en la norma. Vencido
el plazo es imposible cuestionar el resultado de la gestión por otra vía, debido a que se
trata de un plazo de caducidad.
(*) Texto según modificatoria recogida en el T.U.O. del Código Procesal Civil (D. Leg. N° 768), aprobado por R.M.
338 N° 010-93-JUS del 23/04/1993.
DOCTRINA
339
Periodicidad de la rendición de cuentas
Artículo 543.- hendida la cuenta delprimer año^ eljuezpodrá resolver que las posteriores
se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la administración no fuera de entidad.
Concordancias:
C.C. art. 540 inc. 1)
Se trata de una norma que regula la periodicidad con que debe efectuarse la rendición
de cuentas. Cabe señalar que, en principio, el tutor se encuentra obligado a presentar un
informe detallado de su gestión en cualquier momento cuando ello fuera ordenado por el
juez, ya sea de oficio o a pedido de cualquier interesado (consejo de familia, parientes. Minis
terio Público, etc.). Esta regla determina que nos encontremos ante una norma de carácter
subsidiario, en tanto que, salvo disposición contraria del juez, la rendición de cuentas deberá
hacerse de manera periódica, atendiendo a los plazos indicados.
Queda claro, entonces, que la rendición de cuentas puede ser periódica, si se rinde durante
el ejercicio del cargo; de tal modo que al inicio de la tutela, la cuenta periódica deberá ser
anual, pero una vez rendida la primera, el juez puede autorizar que las posteriores se rindan
en periodos bienales, trienales o quiquenales, si la entidad del patrimonio de su administra
ción lo justificase (PERALTA, p. 447; CORNEJO, p. 419).
Ahora bien, el establecimiento de periodos bienales, trienales y quinquenales a que se

refiere la norma suscita la inquietud de si la rendición de cuentas diferente de la anual solo
puede ser en los plazos indicados o si, por el contrario, nos encontramos ante una norma de
carácter enunciativo, lo cual admitiría la posibilidad de que la rendición de cuentas se efectúe
en periodos distintos, ya sea menores o mayores, a los establecidos por la norma.
Al respecto, nuestra opinión es por la segunda interpretación, esto es, que la norma bajo
análisis admite la posibilidad de establecer periodos de rendición de cuentas distintos de los
bienales, trienales y quinquenales que se indican. No obstante, es preciso mencionar que la
estipulación del periodo de rendición de cuentas, ya sea que nos encontremos ante uno de los
plazos que indica la norma en reseña o que se trate de un plazo distinto de los estipulados, debe
encontrarse suficientemente justificada por las circunstancias en que se desarrolla la adminis
tración del patrimonio del pupilo. En efecto, el buen sentido nos indica que la estipulación de
un plazo para la rendición de cuentas debe guardar coherencia con el desempeño del tutor,
así como el plan que se hubiere diseñado para la administración del patrimonio del pupilo.
Finalmente, cabe reiterar lo señalado líneas arriba. El plazo que se indique para la ren
dición de cuentas es meramente subsidiario, por cuanto el juez, de oficio o a pedido de parte,
se encuentra facultado para ordenar la rendición de cuentas cuando de acuerdo con su crite
rio ello fuere necesario.
DOCTRINA
BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y IL Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo IL Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DÍEZ-
340
Garantía del tutor
Artículo 544.- La garantía que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante
el ejercicio de la tutela.
Concordancias:
C.C. art. 520 inc. 2)
Luis Aliaga Huampata
Dada la trascendencia de la tutela, cuyo fin es la protección de la persona y los bienes del
menor -sustentado en el “Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”, incorpo
rado por el artículo IX del Título Preliminar, Ley N° 27337-, el Código Civil de 1984 con
diciona su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos o exigencias.
En ese sentido, el artículo 520 del Código Civil establece como requisitos previos al ejer
cicio de la tutela: el inventario de los bienes del menor (numeral 1); la constitución de garantía
hipotecaria o prendaria, o de fianza para asegurar la responsabilidad de la gestión del tutor,
reguladas en los artículos 1097, 1055 y 1868 del Código Civil, respectivamente (numeral 2);
y el discernimiento del cargo de este último (numeral 3).
El cumplimiento de tales requisitos, conforme al artículo 2030 del Código Civil, debe
publicitarse a través del Registro; así, el numeral 4 establece que se inscriben en el registro per
sonal correspondiente “los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con
enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como
su remoción, acabamiento, cese o renuncia”.
El Código Civil no ha fijado criterios objetivos para determinar el monto de la garantía
que el tutor debe constituir al asumir su gestión, solo que las garantías pueden ser de natu
raleza real o personal, es decir, “garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza”; por lo que se
deberá estar al monto que según su arbitrio fije el juez -conforme al artículo 100 del Código
de los Niños y Adolescentes, Ley N" 27337-, con opinión del consejo de familia, de ser el
caso. Del mismo modo, el juez podrá, basado en su arbitrio, disponer el aumento o dismi
nución de la garantía constituida, siempre teniendo presente la defensa de los derechos y los
intereses del menor, principio fundamental de la institución tutelar.
La garantía constituida por el tutor (numeral 2, artículo 520), en tanto tiene como fin “ase
gurar la responsabilidad de su gestión” en favor del menor sujeto a la tutela, no solo debería per
manecer en el tiempo sino que debe mantener su valor. Por lo que será el juez el llamado a evitar
que la garantía deje de cumplir su propósito, disponiendo las medidas correctivas pertinentes.
¿Cuál será el efecto, en caso de que el tutor se halle imposibilitado de cumplir con aumen
tar la garantía inicialmente constituida, dispuesta por el juez?
El artículo 550 del Código Civil establece como causales de cese del cargo de tutor en
su numeral 5, la “remoción” del mismo.
Si el tutor se halla imposibilitado de aumentar la garantía, es decir, garantizar adecua
damente las resultas de su gestión, lo que corresponderá es -en principio-, disponer su ale
jamiento del cargo, es decir, su remoción, por no cumplir con uno de los requisitos para el
“ejercicio” de la tutela, o dicho en otros términos, por no cumplir con uno de los requisitos
para la “continuación del ejercicio” de la tutela, en este caso.
Sobre este tema. Cornejo Chávez precisa que “frente a la posibilidad de que el tutor no
preste la garantía o que, habiéndola prestado, no la aumente en su caso, habrá que distinguir: 341
si el tutor llamado o designado no constituye garantía porque le es imposible darla, deberá pro
cederse a nueva designación conforme a ley; sin que se derive de ello responsabilidad alguna
para el primer llamado; mas sino constituye garantía pudiendo hacerlo, el juez podría for
malizarla en su rebeldía o, más verosímilmente y con mejor criterio práctico, hacerse otro lla
mamiento, quedando el contumaz responsable de los daños y perjuicios que por su culpa se
hubiesen seguido o se siguieren en agravio del menor. En el segundo supuesto, nos parece que
procederá la remoción con responsabilidad para el tutor o sin ella, según que el no aumento
de garantía se haya debido a su negativa injustificada o a su imposibilidad de satisfacer el
aumento ordenado”.
Cabe advertir que el artículo 544 del Código Civil, materia de comentario, solo se refiere
al “aumento” o “disminución” de la garantía constituida por el tutor; por lo que corresponde
preguntarse si, ¿podría el juez disponer alternativamente su sustitución por otra garantía o
cualquier otra medida vinculada?
Si corresponde al juez determinar la garantía a constituirse, entre las previstas legal
mente -hipoteca, prenda o fianza (artículo 520, Código Civil)-, con igual razón y a efectos
de salvaguardar los derechos e intereses del menor, el juez debería tener la posibilidad de dis
poner su sustitución por otra de las garantías o disponer cualquier otra medida vinculada,
en tanto no exista norma que lo prohíba.
Finalmente, en cuanto a la opción asumida en el Código Civil en materia de garantías
exigidas para el ejercicio de la tutela, es pertinente hacer algunas observaciones.
En efecto, si la finalidad de la ley es garantizar o “asegurar la responsabilidad de la ges
tión del tutor”, ¿cuál fue la razón para limitar el número de garantías a la “hipoteca, prenda o
fianza”, como se hace en el numeral 2 del artículo 520 del Código Civil?, en especial teniendo
en cuenta que el ordenamiento jurídico provee al juez de garantías cuya enumeración excede
a las exigidas actualmente y que el juez mantiene en todo momento la potestad de exigir al
tutor el aumento o sustitución de las garantías constituidas, en caso de que considere que las
mismas ya no garantizan suficientemente su gestión, como se reconoce en el artículo 544
del Código Civil.
En ese orden de ideas, creemos que en las próximas modificaciones del Código Civil
debería revisarse este tema, a fin de ampliar las posibilidades de aseguramiento de la actua
ción del tutor, en favor del menor y sus intereses.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno-Filial, Amparo
Familiar del Incapaz. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1999- ARIAS-SCHREIBER, Max, ARIAS-SCREI-
BER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGÜA, Alex. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo
VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1997. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis
del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
ARIAS-SCHREIBER, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VIH. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 2001.
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1986. BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984. LEÓN
342 BARANDIARÁN, José. Instituciones de Derecho Civil. Tomo VIII, Derecho de Familia.
Destino del saldo de la cuenta anual
Artículo 545.- Son aplicables los artículos 451 y 443 al saldo que resulten de la cuenta
anual en favor del menor
Concordancias:
C.C. arts. 431, 433, 340 inc. 1)
lo Obligación del tutor de invertir los saldos disponibles

Nos encontramos ante una norma de remisión que, mutatis mutandis, nos remite a lo
dispuesto por los artículos 451 y 453 del Código Civil.
Por un lado, el artículo 451 establece que “el dinero de los hijos [léase pupilo], mientras
se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453, debe ser colocado en condiciones
apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor [pupilo]”.
A su turno, el artículo 453 del Código dispone que “el dinero del menor [léase pupilo],
cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias. Para
hacer otras inversiones, los padres [léase tutor] necesitan autorización judicial. Esta autoriza
ción será otorgada cuando lo requieran o aconsejen los intereses del hijo [menor]”.
Como se puede advertir, la norma bajo análisis traslada al tutor los deberes de los padres
respecto del dinero resultante de la administración de los bienes del menor. Conforme a tales
dispositivos, el tutor está obligado a invertir los fondos disponibles, ya sea que se trate de capi
tales existentes o de nuevos, el estado de formación, y que provengan de los ahorros hechos
con las rentas (PLANIOL y RIPERT, p. 306).
De otro lado, la norma bajo comentario, en concordancia con los dispositivos que regu
lan la rendición de cuentas, establece un plazo para efectuar la inversión. De acuerdo con este
dispositivo, el tutor estará obligado a efectuar dicha inversión en favor del menor. Pero no se
piense que el tutor debe invertir inmediatamente toda suma disponible, inclusive cuando esta
fuese insignificante. En efecto, “la obligación de efectuar pequeñas inversiones podría resul
tar difícil y a menudo desventajosa. La ley no podía, a causa de la diversidad de las fortunas,
fijar de modo unificado la cifra a partir de la cual sería obligatoria la inversión”(PLANIOL
y RIPERT, p. 306).
En atención a este supuesto, es que la norma ha establecido, aunque de manera referen
cia!, que la obligación de invertir es anual, pudiendo establecerse plazos mayores, conforme
desarrollamos en el siguiente numeral.
2. Carácter enunciativo del plazo de la rendición

de cuenta
De otro lado, cabe precisar que la cuenta a que se refiere el presente artículo no nece
sariamente debe ser anual, pues conforme lo establece el artículo 543, en los casos en que la
administración de los bienes no sea de entidad, una vez rendida la cuenta del primer año, el
juez podrá resolver que las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente.
En este sentido, a fin de alcanzar mayor precisión en la interpretación del artículo

bajo comentario, deberá entenderse que las disposiciones de los artículos 431 y 453 no se 343
ART, 545 DERECHO DE FAMILIA
circunscriben a los saldos anuales, sino que resultan igualmente aplicables para el saldo a
favor del menor que resulte de las cuentas bienales, trienales o quinquenales. Esta enumera
ción es -qué duda cabe— meramente enunciativa, admitiéndose el establecimiento de plazos
diferentes de acuerdo con las circunstancias y necesidades propias de cada tutela.
DOCTRINA
344
Actos prohibidos al menor antes de la rendición de cuentas
Artículo 546.- El menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio alguno con su
antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones tes
tamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal requisito, salvo
las referentes a la legítima.
Concordancias:
C.C. art. 725; LEY 26702 art. 278
Nos encontramos ante otra norma cuya intención es proteger al pupilo frente a even
tuales abusos por parte de su tutor. Esta norma se suma a aquellas que prohíben al tutor la
práctica de actos dolosos de modo absoluto, tales como comprar o tomar en arrendamiento
los bienes del menor, adquirir cualquier derecho o acción contra el menor, disponer de los
bienes del menor a título gratuito, celebrar convenio antes de que se aprueben las cuentas,
entre otras (PERALTA, p. 447).
Este tipo de restricciones se encuentra presente a lo largo de todo nuestro ordenamiento.

Así, por ejemplo, la norma a que se refiere el artículo 1628 del Código Civil, en cuanto esta
blece que la donación hecha al extutor está sujeta a la condición suspensiva de que sean apro
badas sus cuentas y pagado el saldo de la administración, cumple el mismo objetivo (COR
NEJO, p. 419).
Mediante este dispositivo, la ley tiene la intención de que el menor no firme nada en
definitiva, sino después de estar suficientemente informado sobre los actos de gestión de su
tutor, salvo que se cumplan los siguientes requisitos (PLANIOL y RIPERT, p. 320):
Que todo convenio celebrado entre el tutor y su antiguo pupilo sea posterior a la rendi
ción de una cuenta detallada.
Que en apoyo de la cuenta se hayan entregado los documentos que la justifiquen.
Que el exmenor haya expedido un recibo de la cuenta y de los documentos que la

justifiquen.
De este modo, se cumple con la finalidad de que una vez aprobada la cuenta final, el
ex pupilo sabrá a qué atenerse sobre la forma en que se han administrado sus bienes y, sobre
todo, la suma que se le debe. Es solo contando con esta información que el pupilo se encuen
tra en condiciones de contratar con su tutor sin arrepentimiento posterior.
No obstante la validez de la finalidad de este dispositivo, es preciso mencionar que la

presente norma podría ser cuestionada bajo el argumento de que atenta contra la libertad de
contratar del ex pupilo, habida cuenta que restringe el derecho constitucional de una persona
que ha alcanzado la mayoridad, lo cual le otorga el derecho a decidir con quién contrata. Si
llevamos esta crítica más lejos, podríamos llegar a señalar que la protección que brinda esta
norma resulta innecesaria, habida cuenta que se trata de la voluntad de una persona que, por
haber alcanzado la mayoría de edad, ya puede valerse por sí misma y, por ende, ha dejado de
necesitar la protección del ordenamiento mediante la instauración de la tutela.
Al respecto, es preciso señalar que la limitación que establece la norma bajo comenta
rio debe ser entendida como una garantía instaurada en favor del menor, consistente en que
“antes de ser aprobada dicha cuenta final, el menor, llegado ya a la mayoría, no podrá cele
brar convenio alguno con su ex tutor, y que tampoco tendrán efecto sin tal requisito las dis
posiciones testamentarias de aquel a favor de este, salvo las referentes a la legítima. Esta sal
vedad, planteada por el ponente, obedece al propósito de mantener la intangibilidad de la
herencia legitimaria, cuya integridad solo debe verse afectada por los casos de indignidad o
desheredación (aparte, naturalmente, del de renuncia a la herencia)” (CORNEJO, p. 419).
Se trata en buena cuenta de garantizar un adecuado ejercicio de la libertad de contra

tar, pues, si bien a primera vista esta resulta restringida, en la práctica, al otorgar al ex pupilo
la información mínima para contratar con una persona, se le está librando de los vicios de
voluntad en que podría incurrir como consecuencia de su desinformación, garantizando de
este modo las condiciones para el ejercicio pleno y adecuado de su autonomía negocial.
Por lo demás, el convenio anulable que se origine como consecuencia de la infracción

a esta norma podrá confirmarse en seguida, cubriéndose así la nulidad; pero esta confirma
ción solo es posible cuando se encuentren reunidas las condiciones exigidas por la ley, es decir,
una prueba de que se ha rendido la cuenta, acompañándola de los documentos justificativos,
y de que esta hubiera sido aprobada.
Finalmente, llama la atención la prohibición de la celebración de “convenios” a que se

refiere la norma bajo comentario, lo cual, si nos atenemos a la prohibición de interpretar de
manera extensiva las normas que restringen derechos, podría llevarnos a la conclusión de que
la celebración de contratos y demás negocios jurídicos sí se encuentra permitida.
Sobre el particular, el buen sentido nos indica que la referencia a convenios debe acha
carse a una imprecisión del lenguaje del legislador, no pudiendo inferirse la consecuencia alu
dida en el párrafo anterior. En tal virtud, atendiendo al espíritu de la norma, somos de opi-
lión que la prohibición de celebrar convenios antes de la aprobación de la cuenta final, resulta
igualmente aplicable a los contratos, así como a cualquier otro negocio jurídico cuyas conse
cuencias involucren la integridad del patrimonio sometido a tutela.
DOCTRINA
1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo IL Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DÍEZ-
PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Geor-
346
Intereses legales del saldo a cargo del tutor
Artículo 547.- Son aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones
contenidas en el artículo 430.
Concordancias:
C.C. arts. 450, 1244
Nos encontramos frente a un nuevo supuesto de aplicación supletoria de las normas de

patria potestad para la tutela.
Al respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil (REVOREDO, p. 597) esta

blece que “en este caso el ponente propuso legislar la materia en el título de patria potestad
y remitir a ella la norma de tutela, por la razón sistemática y lógica ya expresada de que la
patria potestad es la figura principal, mientras que a la tutela se le aplican por extensión las
reglas de aquella”.
Conforme se desprende del texto de la norma bajo comentario, esta debe concordarse con
lo dispuesto por el artículo 430 del Código Civil, el cual establece que “el saldo que resulta
en contra de los padres produce intereses legales desde un mes después de la terminación de
la patria potestad. Esta obligación es solidaria”.
Se trata de una garantía a favor del menor consistente en que “el saldo que resulte a
cargo del ex tutor rinde intereses legales desde un mes después del fenecimiento de la función.
La norma tiene plena justificación: un mes es tiempo suficiente, si la administración ha

sido adecuadamente conducida, para que se conozca si existe tal saldo y a cuánto asciende,
de modo que si no se paga dentro de ese lapso al ex pupilo, no habría razón para que este
sufriera el perjuicio de perder los intereses respectivos” (CORNEJO, p. 419). Se trata de un
plazo establecido de manera arbitraria a favor del ex tutor a fin de que cumpla con el pago
de los intereses.
Al respecto, es preciso mencionar que el devengamiento de intereses no requiere de cons

titución en mora, habida cuenta que nos encontramos ante un supuesto de mora automática
a que se refiere el artículo 1333, inciso 1, del Código Civil, el cual establece que el estado de
mora no requiere de intimación cuando así lo establezca la ley.
En nuestra opinión, el artículo bajo comentario configura un supuesto de este tipo, de

ahí que el ex pupilo no se encuentre obligado a intimar al extutor a fin de que se devenguen
los intereses por el saldo impago.
Hasta aquí los comentarios referentes al supuesto en que, efectuada la rendición de cuen
tas, existiese un saldo a favor del ex pupilo.
De otro lado, no podemos dejar de referirnos al supuesto en que el saldo de la cuenta

final resulte a favor del extutor. Al respecto, nos señala Cornejo (p. 420) que “en cambio -y
ha de suponerse que por una inadvertencia involuntaria-, la Comisión Revisora no remitió
al artículo 431, que gobierna el supuesto contrario: el de existir saldo a cargo del ex menor.
Resulta de ello que si se trata de la patria potestad, el guardador paga intereses legales
por el saldo a su cargo después de un mes de cesada la función; y los cobra, si hay saldo a su 347
favor, solo desde que entrega los bienes del ex guardado; pero que tratándose de la tutela, solo
rige lo primero, pero no lo segundo”.
Sobre el particular, nuestra opinión es por que se admita la posibilidad de que el saldo
a favor del extutor, derivado de la rendición de cuentas, devengue intereses. Ello obedece a
dos fundamentos, a saber:
El primero, que el cobro de intereses legales, a menos que se hubiera pactado lo contra
rio, constituye un derecho del acreedor (en este caso el extutor). En efecto, el pago de
intereses a cargo del expupilo se justifica en la compensación por el uso del dinero que
adeuda al extutor; caso contrario nos encontraríamos ante un supuesto de enriqueci
miento sin causa por parte del expupilo que mantiene la deuda impaga.
De otro lado, la restricción del cobro de intereses para el ex tutor constituye una inter
pretación de la norma que tiene como consecuencia la restricción de derechos (en este
caso, el cobro de los intereses por el dinero impago). Tal restricción no se sustenta en
ninguna norma, de ahí que resulte inválida.
Por lo expuesto, somos de opinión que el artículo bajo comentario, así como la norma
a que nos remite, deben ser interpretados en el sentido de que, tanto el extutor como el ex
pupilo, pueden reclamar el pago de los intereses devengados por concepto del saldo que resulte
a su favor una vez efectuada la rendición de cuentas. Para tales efectos, la mora es automá
tica, no requiriéndose, a efectos de que se devenguen intereses, la intimación del acreedor en
ninguno de los supuestos enunciados.
DOCTRINA
MALLQUIREYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo 11. Editorial
San Marcos, Lima, 2002; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL,
Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia. Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil. Tomo IV. Derecho de Familia.
348
Prohibición de dispensa de obligaciones
Artículo 548.- Las obligaciones que impone este capítulo a los tutores no son suscepti
bles de dispensa.
Concordancias:
C.C. art. 1354; C.P.C. art, 774; C.N.A. art. 98
Nos encontramos frente a una norma que consagra el carácter público e imperativo de
las disposiciones que regulan la institución de la tutela en el Código Civil.
De ese modo, se establece como regla general que la función del tutor es obligatoria; quien
es llamado a la tutela no puede sustraerse a ella por una negativa. Sin esta obligación legal, fre
cuentemente no se encontraría a ninguna persona dispuesta a aceptar su carga material y su res
ponsabilidad jurídica, las cuales son muy graves (PLANIOL y RIPERT, p. 291).
Este principio encuentra su justificación en la protección de los intereses del menor en
cuyo beneficio nuestro ordenamiento ha buscado evitar que el menor pueda verse privado del
beneficio de la tutela en algún momento. Para tales efectos, la norma bajo análisis ha estable
cido la imposibilidad de que el tutor, una vez asumida la tutela, pueda excusarse del ejercicio
de sus funciones por cualquier motivo.
En este orden de ideas, cabe mencionar que el precepto enunciado se encuentra susten
tado en el Principio del Interés Superior del Niño, recogido por la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. En efecto, “uno de los aportes de la Convención ha sido exten
der la vigencia del principio garantista del interés superior del niño, más allá de los ámbitos
legislativos (como la Declaración de 1959) o judicial, sino extenderlo hacia todas las autori
dades, instituciones privadas e incluso los padres” (CILLERO, p. 83). Estas consideraciones
resultan sin duda aplicables a la tutela en la medida en que ella constituye la institución de
amparo familiar por excelencia en la que se materializa la protección al menor que el Estado
se encuentra obligado a brindar.
Este principio ha sido recogido por el Código de los Niños y Adolescentes, el cual establece
en el artículo XI de su Título Preliminar que “en toda medida que adopte el Estado a través de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se conside
rará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero también entra en
juego el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirija hacia el logro
de la autonomía en el ejercicio de sus derechos (CILLERO, p. 84). En tal sentido, si bien las
atribuciones tutelares no son derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, se establece
la imposibilidad de renunciar a las obligaciones que impone a fin de salvaguardar al menor
de los perjuicios que ello podría conllevar.
DOCTRINA
1979; CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, 1998;
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid,
1998; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996. 349
Extinción de la tutela
Artículo 549.- La tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los dieciocho años.
5. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Concordancias:
C.C. arts. 42, 46, 61, 418 y ss., 680, 2030 inc. 4j; LEY 26497 ¿zA. 44 inc, g)
Pedro Mejía Salas
lo Término de la tutela por extinción o cese

Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extinción, que la suprime
de modo absoluto. Es un fin objetivo que se produce debido al hecho de la adquisición de la
capacidad en el pupilo. Por lo tanto no es necesario, ni posible un poder tutelar, debiendo
este extinguirse.
La segunda manera de poner término a la tutela es el cese del cargo, que no es más que
un cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo tutor. Es un fin sub
jetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo este ser sustituido.
Otras maneras de poner término a la tutela es la exoneración del cargo de tutor, que se
produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que esta institución se
constituya.
También puede evitarse que determinada persona asuma el cargo de tutor mediante la
impugnación, si se realiza antes del discernimiento del cargo.
2. Extinción de la tutela por causas imputables

al pupilo
Se extingue de manera absoluta la tutela por las siguientes razones:
a) Por fallecimiento del pupilo.
b) Por adquisición de la capacidad plena de ejercicio al cumplir el menor los dieciocho años.
c) Por adquisición de la capacidad del menor por contraer matrimonio u obtención de

título profesional.
d) Por cesar la incapacidad del padre o madre.
e) Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
La primera causal de extinción de la tutela es una manera natural de ponerle término.

La muerte pone fin a la persona, según lo establece, el artículo 61 del Código Civil, hacién
dose imposible la obtención de la finalidad de la tutela: el cuidado de la persona del niño o
adolescente.
350 La declaración de muerte presunta surte similar efecto con respecto a la tutela.
En caso de desaparición, el Código Civil (artículo 47) establece que cualquier fami
liar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más
remoto, puede solicitar la designación de curador interino, no procediendo la designación de
curador si el desaparecido tiene representante (tutor) o mandatario con facultades suficientes
inscritas en el Registro Público.
En el caso de declaración de ausencia, se ordenará dar la posesión temporal de los bie

nes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictada. Si no existie
ran, continuará la cúratela de bienes y defecto de la misma continuará la tutela hasta su cese.
Otra causal de extinción del poder tutelar es la adquisición de la capacidad de ejercicio

por parte del pupilo. Así lo establece el Código Civil (artículo 42): “Toda persona mayor de
dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con disca
pacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, indepen
dientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su
voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años
y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.
Esta capacidad produce sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
También la incapacidad del menor puede cesar por contraer este matrimonio u obte
ner título profesional. Así lo establece el artículo 46 del Código Civil: “La incapacidad de
las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que le
autorice para ejercer una profesión u oficio (...) Tratándose de mayores de catorce años cesa
la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la hija (...)”.
Otra causal de extinción de la tutela es la incorporación del pupilo a la patria potestad.

Esto en razón del cese de la incapacidad del padre o de la madre (antes interdicto).
La tutela es una institución supletoria de la patria potestad. Existe solo en la medida

en que la patria potestad no esté presente, por ello no pueden subsistir juntas, debiendo, en
dicho caso, extinguirse la tutela.
Esta situación también se puede dar en el caso de que por mandato judicial se restituya
al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida), que es un supuesto con
templado como quinta causal de extinción de la tutela.
Una causal no contemplada, que surge de la interpretación sistemática de la ley (artículo

421 del Código Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo ilegítimo bajo su
patria potestad.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DÍEZ-
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
351
Cese del cargo de tutor
Artículo 550.,- El cargo de tutor cesa:
1. Por muerte del tutor.
2. Por la aceptación de su renuncia.
3. Por la declaración de quiebra.
4. Por la no ratificación.
Por su remoción.
Concordancias:
C.C. arts. 61, 609, 664, 647 ¿ncs. 2) y 4), 2030 ¿nc. 4); C.P.C. art. 79; LEY 26497 44 inc. g; D.S.
N° 001-2005-MIMDES art. 8
Pedro Mejía Salas
1. Cese del cargo de tutor por causales

señaladas en la ley
La tutela termina por causas imputables al tutor (a parte tutoris), teniendo carácter de
sanción por inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez.
En este caso el fin de la tutela es relativo, ya que para el menor, la tutela continúa. Solo
hay un cambio de tutor. Este fallece o es destituido o bien se torna incapaz o hace prevalecer
una causa de excusa en el curso de la tutela.
Cuando la función llega a su fin (aunque la tutela lato sensu continúe para el menor), se
admite que el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y provisionalmente, hasta el
nombramiento de su sucesor (artículos 551 y 553 del Código Civil).
Existe entonces un periodo de transición, en el curso del cual el tutor saliente siguen
siendo verdaderamente tutor. Este periodo no existe en el caso de la extinción absoluta de la
tutela, donde no hay lugar a designar a un nuevo tutor.
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal como lo
señalamos anteriormente, la muerte pone fin a la persona (artículo 61 del Código Civil), no
siendo posible que continúe la tutela sin la existencia del tutor.
Ante esta eventualidad la ley (artículo 551 del Código Civil) prevé la continuidad de la
tutela, es decir, de los cuidados del menor al amparo de los herederos del tutor, quienes están
obligados a continuar la gestión del causante.
La segunda causal de cese del cargo es por la aceptación de la renuncia del tutor.
Se sabe que el cargo de tutor es obligatorio (artículo 517 del Código Civil) para quienes
no tienen impedimento legal o no se excusaron en los casos permitidos por la ley. No obs
tante lo antes señalado, cabe la renuncia en dos supuestos:
a) En el caso de que sobrevengan impedimentos o causas de excusa que no existían antes

de discernir el cargo.
b) Tratándose de tutor dativo (nombrado por el juez a requerimiento del consejo de fami
lia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis años, y decide libremente apar
tarse (artículo 552 del Código Civil).
352
Los impedimentos para acceder al cargo de tutor son los siguientes:

1. Ser menor de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejerce
rán el cargo cuando lleguen a la mayoría (18 años). (Este supuesto es imposible que se
dé con posterioridad a la asunción del cargo).
2. Los sujetos a cúratela. (En este caso, si el tutor es declarado interdicto puede renunciar
al cargo representado por su curador).
3. Los deudores o acreedores del menor por cantidades de consideración, ni los fiadores
de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circuns
tancia. (Este supuesto se puede dar con posterioridad al discernimiento del cargo, si la
deuda de consideración pone en peligro la equidad de la administración).
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuges,
interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido
nombrados por los padres (situación que no está libre de suceder).
5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. (No es aplicable este supuesto)
6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. (Tampoco es apli
cable a la renuncia).
7. Los quebrados, quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra (sí puede suceder
dicho caso con posterioridad a la asunción al cargo).
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de
personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patri
monio o contra las buenas costumbres (es aplicable a la renuncia).
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida (no
es aplicable a la renuncia).
10. Los que fueron destituidos de la patria potestad (sí es factible).
11. Los que fueron removidos de otra tutela (puede suceder dicho caso con posterioridad
al ejercicio del cargo de tutor).
También pueden darse supuestos de excusa del cargo, contemplados en el artículo 518
del Código Civil, existiendo un plazo para proponerlo: quince días después que sobrevino la
causal. Las causales de excusa son:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo (puede aparecer un pariente
muy próximo, antes desconocido o desaparecido).
2. Los analfabetos (no es aplicable).
Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo (sí es factible
el contraer una enfermedad crónica y grave que impida desempeñarse con diligencia en
el cargo).
4. Los mayores de sesenta años (este supuesto es posible, si el tutor era menor de dicha edad
en el momento del discernimiento del cargo).
5. Los que no tienen domicilio fijo en razón de sus actividades (también es factible que
surja esa coyuntura, por motivos laborales). ggg
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela (se puede dar si el tutor
se ve obligado a vivir en otro país, lejos de los familiares que constituyen el consejo de
familia).
1. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad (perfectamente posible que
el tutor tenga más hijos con posterioridad a la asunción del cargo).
8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona (no puede darse dicha
situación después de discernido el cargo).
9. Los que desempeñen función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la
tutela (es posible de alegar en la renuncia si dicho cargo es posterior al discernimiento).
Una tercera causal de cese del cargo de tutor se refiere a la declaración de quiebra. Quie
bra es la situación de insolvencia que recae sobre un comerciante o empresa, por pérdidas sig
nificativas en su patrimonio. Dicha situación debe ser declarada judicialmente.
La quiebra está regulada en la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal).
Se puede iniciar proceso judicial de quiebra cuando en los procedimientos de disolución y
liquidación se extingue el patrimonio del deudor, quedando acreedores pendientes de pago.
El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya

constituidas.
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas

jurídicas en general.
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la ley.
Basta con estar sometido a un procedimiento de quiebra para que proceda el pedido de
cese del cargo de tutor.
Otra causal de cese del cargo es su no ratificación en el caso del tutor dativo (artículo
509 del Código Civil), quien debe ser ratificado cada dos años por el consejo de familia.
Esta ratificación debe realizarse dentro del plazo de treinta días contados a partir del venci
miento del periodo.
La no ratificación del cargo debe ser expresa, ya que la falta de pronunciamiento (el silen
cio) del consejo de familia dentro de dicho plazo equivale a la ratificación (silencio positivo).
Las tutelas testamentaria y legal no requieren ratificación ni del juez, ni del consejo de
familia. Tampoco la tutela estatal, que tiene sus propias características y se rige más por nor
mas de tipo administrativo.
Otra causal de cese del cargo de tutor es la remoción. Viene a ser la destitución del cargo y
procede cuando el tutor incumple sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas.
El Código Civil norma estos supuestos en el artículo 554, precisando que será remo
vido de la tutela el que incurra en alguno de los impedimentos del artículo , si no renuncia
al cargo, y el que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
354 El primero es un caso de pérdida de idoneidad que se explica por su solo enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia, para cuya operancia como

causa de remoción es indiferente que haya habido malicia, negligencia o incompetencia. Ha
de entenderse además que el término perjuicio que usa la ley tiene aquí un sentido amplio,
que comprende también el daño.
DOCTRINA
355
Muerte del tutor
Artículo 551." Los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la ges
tión de su causante hasta que se nombre nuevo tutor.
Concordancias:
C.C. arts. 42, 660
Pedro Mejía Salas
1. Continuacióii de la tutela por los herederos del tutor

La muerte del tutor es una causa de cese del cargo de tutor. Con la muerte se pone fin
a la persona, siendo imposible la continuación del objeto de la tutela, por lo que es necesario
el nombramiento del nuevo tutor.
Surge así un lapso de tiempo en que el menor se puede encontrar en desprotección,
pudiendo ser este periodo breve o extenso.
La ley (artículo 551 del Código Civil) ha querido prevenir este lapso de tiempo en que
el menor se puede encontrar en desprotección, evitando el desamparo del pupilo y ordenando
que sean los herederos capaces del tutor fallecido, los obligados a continuar la gestión de su
causante hasta que se nombre nuevo tutor.
Sin embargo, cabe precisar que el Código no señala, excepto en el caso de que el nuevo
tutor sea dativo, hasta cuándo habrán los herederos de continuar con la gestión tutelar.
Así, el artículo 509 del Código Civil establece que el tutor dativo será ratificado cada
dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del ven
cimiento del periodo. La falta de pronunciamiento del consejo durante dicho plazo equivale
a su ratificación.
Los propios herederos tienen a su disposición la posibilidad de pedir y movilizar el trá
mite del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuación tutelar.
Nada dice al respecto la ley, si es que el tutor es testamentario o escriturario o legítimo.
Serán los herederos del tutor fallecido los que soliciten al nuevo tutor para que discierna
el cargo y asuma sus funciones, existiendo el peligro de que los herederos asuman la función
tutelar indefinidamente.
Siendo varios los herederos capaces, todos compartirán la función tutelar, en forma man
comunada, lo que desnaturaliza la institución.
En todo caso, tales herederos vienen a ser en el fondo una nueva clase de tutores legí
timos (CORNEJO CHÁVEZ) temporales o transitorios, que, si no tienen que discernir del
cargo -ni aunque dudosamente, ofrecer garantía o levantar inventario- se supone que sí deben
rendir cuentas y cumplir todas las obligaciones propias de la tutela.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DIEZ-
356 Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
Renuncia del tutor dativo
Artículo 552.- El tutor dativo que haya desempeñado el cargo seis añospuede renunciarlo,
Concordancias:
C.C. art. 553
Pedro Mejía Salas
1. Renuncia del tutor dativo luego de seis anos

de ejercicio deí cargo
La tutela es una institución mediante la cual se protege a la persona y patrimonio de un
menor huérfano. La tutela es un poder que imita a la patria potestad; es un subrogado de la
patria potestad. Solo funciona cuando esta cesa por muerte de los padres o por perder estos
la patria potestad.
Podría decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre. Como la patria potes
tad, la tutela afecta a todas las relaciones personales y patrimoniales del menor. Es un poder
que implica cargar y deberes que se asumen en beneficio del incapaz.
Una característica de la tutela es su obligatoriedad, no permitiéndose a quien es llamado
a su desempeño el negarse a asumirla, o que una vez discernido el cargo puede renunciar sin
tener causas legítimas de excusa (determinadas taxativamente).
La palabra renuncia viene de la voz derivada de la latina renuntiare, que se deriva de
renuntio (anunciar que se abandona un cargo), deriva a su vez, de re y nuntio. Significa, según
su derivación etimológica y acepción más corriente, hacer dejación voluntaria de alguna cosa
que se tiene o derecho que puede tenerse.
La norma en comentario solo permite la renuncia del tutor dativo, no siendo renunciable
la tutela testamentaria, escrituraria y legal con las atingencias que analizaremos más adelante.
La tutela dativa se instituye por designación del consejo de familia. Surge a raíz de que
el progenitor sobreviviente fallece sin dejar tutor testamentario, ni escriturario y sin dejar
ascendientes llamados al desempeño de la tutela (tutela legal).
Ante, este vacío, los llamados a enmendarlo son el consejo de familia. El consejo de fami
lia se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pública el
último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y en su defecto, por
las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o
incapaz bajo su tutela o cúratela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y las abuelas, tíos y
tías, hermanos y hermanas del menor.
Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos, ellos serán
miembros natos del consejo que se conforme.
No obstante lo antes señalado sobre la irrenunciabilidad de la tutela, esta sí procede en
dos supuestos:
a) Cuando sobrevienen impedimentos que no existían al inicio del cargo, es decir algu
nas circunstancias establecidas en los artículos 515 y 518 (que se han analizado amplia
mente en el comentario del artículo 550 del Código Civil). 357
b) Cuando tratándose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis
años, decide libremente apartarse.
Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras clases tienen que
seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de impedimento.
En este último caso, el renunciante debe continuar en la gestión hasta que se le releve.
Para así proseguir con la continuidad de la tutela.
Además, el tutor dativo debe ser sometido a ratificación cada dos años, por el consejo
de familia, el cual examinará la idoneidad del ejercicio de su función. El silencio del consejo
de familia se interpreta como ratificación en el cargo.
El fundamento del término establecido en seis años para poder renunciar, tal vez resida
en el carácter extraño del tutor dativo, generalmente un familiar.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985; DIEZ-
358
Continuidad de la tutela
Artículo 553.- El tutor que renuncie la tutela, así como aquel cuyo nombramiento sea
impugnado, dehe ejercer el cargo hasta que se le releve.
Concordancias:
C.C. art. 552
Pedro Mejía Salas
El presente artículo establece la regla de la continuidad de la tutela, inspirada en la pro

tección integral del menor, evitando que este se encuentre en desamparo.
Ya que debido a situaciones excepcionales en la institución, tales como la renuncia o la

impugnación del ejercicio del cargo, se pueden producir periodos de tiempo en que el menor
no cuente con la protección y cuidado de una persona mayor que lo ampare.
Así se establece que se debe ejercer el cargo hasta que se le releve, prosiguiendo el renun
ciante con su labor hasta que se nombre nuevo tutor. De igual manera lo hará el tutor impug
nado; es decir, el que todavía no ha discernido el cargo.
Aquí se ponen en juego dos valores contrapuestos. De un lado, el respeto a los inpedi-
mentos para acceder al cargo. Y de otro lado, la protección y cuidado que dicha persona le
puede proporcionar al pupilo.
DOCTRINA
359
Remoción del tutor
Artículo 554.- Será removido de la tutela:
1. El que incurra en alguno de los impedimentos del artículo 515^ si no renuncia al cargo.
2. El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
Concordancias:
C.C. art. 515; C.N.A. art. 99
Pedro Mejía Salas
La remoción es la destitución del cargo. Procede cuando el tutor incumple sus funcio
nes o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolo. El Código Civil norma estos supuestos en
el artículo 554, precisando que será removido de la tutela el que incurra en alguno de los
supuestos del artículo 515, si no renuncia al cargo y el que cause perjuicio al menor en su
persona o intereses.
El primero es un caso de pérdida de idoneidad que se explica por su solo enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia para cuya operancia como causa
de remoción es indiferente que haya habido malicia, negligencia o incompetencia. Ha de
entenderse además que el término perjuicio que usa la ley tiene aquí un sentido amplio, que
comprende también el daño. La persona que ejerce el cargo de tutor no ejerce sus funciones
con la diligencia necesaria para el cargo, causando con su accionar un perjuicio.
Una buena gestión administrativa del tutor comprende: el discernimiento del cargo; la
formación de inventario de bienes de la persona sometida a guarda y la prestación de garan
tías o fianza por parte del guardador. Sobre la persona del pupilo el tutor ejerce funciones
similares a la patria potestad: alimentación, vestido, vivienda, educación, salud, recreación,
corrección moderada, etc. (de acuerdo con la condición del menor).
Esta obligación debe entenderse de igual manera que la patria potestad, entrañando una
pesada carga, sobre todo cuando el menor no tiene bienes.
En relación con los bienes del menor, el tutor tiene que administrar como un buen padre
de familia, existiendo actos que el tutor puede realizar solo, como también otros actos que
realiza con el consenso del juez. Otros, además, requieren aprobación del consejo de familia.
Con respecto a la rendición de cuentas, esta debe realizarse:
a) Anualmente (artículo 540 del Código Civil), salvo si es tutor legítimo (que está exonerado).
b) Al acabarse la tutela o cesar el cargo.
Rendida la cuenta del primer año, el juez podrá resolver que las posteriores se rindan
bienal, trienal o quinquenalmente, si la administración no fuera de entidad.
La rendición de cuentas, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta
en ejecución de sentencia. La presentación en audiencias, que el juez señalará al efecto
y con presencia del menor si tiene más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando
copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En audiencia,
el tutor proporcionará las explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobación de cuentas se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
360 caducidad de sesenta días después de presentadas las cuentas.
La iniciativa de remoción compete al consejo de familia, a los parientes del menor y el

Ministerio Público. También la puede solicitar el mismo pupilo, debiendo tener al menos
doce años (artículo I del Título Preliminar y 99 del Código de ios Niños y Adolescentes).
Además, cualquier persona puede denunciar al tutor por causas que den lugar a la remo
ción. Esta ampliación de la legitimidad para obrar permite un mayor rango de protección al
menor bajo tutela.
El juez especializado en familia es competente para nombrar tutor y es el responsable
de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor (artículo 100 del Código de los
Niños y Adolescentes), siendo la vía procedimental la del Proceso Unico (artículo 161 del
Código de los Niños y Adolescentes).
El juez si tiene algún conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, con
vocará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar las
facultades en beneficio de aquel.
El procedimiento de remoción de la tutoría tiene tres formas, las mismas que son:
a) Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, será este el organismo
que acuerde su remoción.
b) Si se trata de otra clase de tutor, tal es el caso del tutor testamentario, deberá seguirse el
procedimiento judicial.
c) Si se trata de tutor oficioso estatal, después de establecer responsabilidad, existe otro
tipo de control establecido por las normas administrativas.
Si existiese peligro en la demora, el juez suspenderá provisionalmente al tutor, después

de presentada la demanda de remoción.
Contestada la demanda por el tutor testamentario o legítimo, se encargará del menor y
de sus bienes durante el juicio un tutor legítimo y, a falta de este, uno dativo.
DOCTRINA
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de
361
Suspensión provisional del tutor
Artículo 555o- Eljuez, después de presentada la demanda de remoción, puede suspender
provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora.
Concordancias:
C.C. arts. 515, 529, 550 inc. 5), 554 y 556
El artículo 555 dispone que, después de la presentación de la demanda de remoción del

tutor, el juez puede suspenderlo provisionalmente si existe peligro en la demora.
Se plantea el interrogante del significado de la expresión final de la norma que condi

ciona dicha suspensión provisional a la existencia de peligro en la demora.
Evidentemente, como quiera que la remoción de un tutor obedece a situaciones que

pueden resultar o que de hecho resultan adversas al menor, la demora en el proceso instau
rado para obtener dicha medida representa peligro para la persona tutelada. Es por ello que
resulta necesaria la suspensión provisional del tutor.
Ahora bien, tratándose del tutor testamentario o del tutor legítimo, una vez que este con
teste la demanda interpuesta para su remoción, durante el juicio un tutor legítimo y, a falta
de este, uno dativo, se encargará del menor y de sus bienes. Así lo dispone el artículo 556.
Como se advierte del tenor de esta norma, este encargo no está sujeto a la existencia de
peligro en la demora ni a ninguna otra circunstancia similar. Para que proceda dicho encargo
basta que el tutor testamentario o legítimo demandado haya contestado la demanda interpuesta.
En consecuencia, en tanto que el tutor dativo cuya remoción se demanda solamente

será suspendido provisionalmente si existe peligro en la demora, tratándose de la demanda
de remoción del tutor testamentario o del tutor legítimo, se dará tanto la suspensión provi
sional si existe tal peligro como el encargo de la persona y de los bienes del menor durante el
juicio respectivo a un tutor legítimo o a uno dativo, luego de la contestación de la demanda.
Así pues, en tanto que la suspensión provisional del tutor cuya remoción ha sido deman
dada procede respecto de todas las formas de tutela contempladas por la legislación vigente,
el encargo de la persona y de los bienes del menor durante el juicio respectivo a un tutor legí
timo o a uno dativo se da únicamente cuando se trata de la demanda de remoción del tutor
testamentario o del tutor legítimo.
El tutor dativo, cuya remoción ha sido demandada, solamente será suspendido provi
sionalmente y ello únicamente si existiera el peligro a que alude el artículo 555. De lo con
trario, continuará ejerciendo la tutela.
Cabe suponer que, en circunstancias ordinarias, un tutor testamentario o un tutor legí

timo cuidará mejor de los intereses de los menores sometidos a su cuidado que un tutor dativo.
Sin embargo, las normas en comentario han establecido para los tutores testamentario y legí
timo un trato más severo, consistente en la suspensión provisional y, luego de la contestación
de la demanda, en el encargo a un tutor legítimo o a uno dativo de la persona y de los bienes
del menor durante el juicio respectivo.
362
Finalmente, se plantea el interrogante de si -terminado el juicio con sentencia que

declara infundada la demanda de remoción del tutor- reasumirá la tutela el tutor suspen
dido o si continuará en su ejercicio el tutor que fue encargado de ella durante el trans
curso del juicio.
DOCTRINA
363
Protección del menor y de sus bienes durante el juicio
Artículo 556.- Contestada la demandapor el tutor testamentario o legítimo, se encargará
del menor y de sus bienes, durante eljuicio, un tutor legítimo y, a falta de este, uno dativo.
Concordancias:
C.C. arts. 506, 508
1. Generalidades y problemas que presenta

la norma
El artículo en reseña se refiere a un supuesto de suspensión de la tutela durante la dura
ción del juicio de remoción iniciado contra el tutor. De este modo, dicha norma nos coloca
en el supuesto en que se haya interpuesto una demanda de remoción contra el tutor origi
nal, ya sea testamentario o legítimo, lo cual le genera una incompatibilidad para que conti
núe ejerciendo su cargo.
Esta incompatibilidad hace surgir la necesidad de nombrar un nuevo tutor provisional,
cuyo cargo tendrá vigencia mientras dure el juicio de remoción. Para estos efectos, la norma
en reseña ha previsto que debe tratarse de un tutor legítimo -distinto de aquel cuya remo
ción se encuentra en discusión- o, en su defecto, de un tutor dativo.
En cuanto al primero, un tutor legítimo es aquel llamado por vínculo de parentesco
a asumir la tutela del menor. Como es evidente, en este caso se trata de una persona dis
tinta del tutor llamado originalmente, ya sea por testamento o por parentesco. Los tuto
res dativos, en cambio, solo intervienen en casos realmente excepcionales y con mandato
limitado (PLANIOL y RIPERT, p. 291). La designación del tutor dativo la efectúa el juez.
Ahora bien, del texto de la norma se aprecia la referencia al juicio que se hubiere iniciado
contra el tutor testamentario o legítimo, lo cual aparentemente dejaría de lado la posibilidad
de aplicar esta norma a un tipo de tutela distinta de la testamentaria o legítima. Al respecto,
CORNEJO (pp. 423 y 424) plantea algunas inquietudes:
En primer lugar, se pregunta si esta precaución debió extenderse al caso del tutor dativo
nombrado por el juez; a lo que responde que “no era necesario, ya que el juez puede
resolver sin más trámite la remoción, como hubiera podido hacerlo el consejo de fami
lia cuyas atribuciones ha asumido el juez”.
De otro lado, se plantea la cuestión de si el tutor oficioso y el estatal pueden también
ser removidos. Al respecto, el autor citado sostiene que “sí puede serlo, cuando se trata
de un particular que ha acogido al menor, mas no en los demás casos, para los cuales
el Código de los Niños y Adolescentes y las reglas administrativas prevén otro tipo de
controles”.
Queda claro, entonces, que la norma bajo análisis resulta plenamente aplicable al supuesto
en que la tutela sea ejercida, ya sea por un tutor oficioso o dativo.
Estas constituyen inquietudes propias de la norma bajo análisis, derivadas de las distin
tas clases de tutela que admite nuestro Código y de las diversas fuentes que la informan. Sin
perjuicio de ello, hemos considerado pertinente analizar la posibilidad de que la persona que
asume la tutela del menor durante el juicio de remoción, pueda ser un tutor de oficio, con
forme desarrollamos a continuación.
364
2. Conveniencia de incluir al tutor de oficio

Según hemos indicado, la norma bajo comentario establece que la defensa del menor en
juicio deberá hacerse por un tutor legítimo o, de manera subsidiaria, por uno dativo. Sin per
juicio de la intención del legislador de proteger al menor, aparentemente se habría excluido
de manera implícita la posibilidad de que la tutela del menor en juicio se encuentre a cargo
de un tutor de oficio.
La tutela oficiosa o tutela irregular “es aquella en la que no existe propiamente la desig
nación legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los
requisitos exigidos y solo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables,
ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asu
miendo el manejo de sus bienes” (PERALTA, p. 440).
En efecto, a criterio de CORNEJO (p. 387), “puede ocurrir, y de hecho ocurre con
alguna frecuencia, que una persona capaz, movida por sentimientos de piedad u otros seme
jantes, sin tener obligación legal alguna y sin haber llenado requisitos ni cumplido trámites,
toma a su cargo a un menor que no tiene guardador”.
La aplicación de la norma bajo comentario a este supuesto podría resultar sumamente

beneficiosa, habida cuenta que el proceso de nombramiento de un tutor legítimo o de tuto
res dativos para la administración de los bienes del pupilo durante el juicio seguido contra su
ex tutor, normalmente deviene en un proceso largo y complejo, cuyo trámite, por su dura
ción, podría generar perjuicios para el pupilo.
En este sentido, la posibilidad de que un tutor de oficio asuma la tutela podría resultar
sumamente conveniente, atendiendo a las circunstancias que ameriten su presencia y teniendo
siempre como finalidad la protección de los intereses del menor (MARTINEZ p.p. 41 y 44;
DÍEZ-PICAZO y GULLON, p. 321).
Esta posibilidad ya ha sido admitida en un supuesto. Así, el artículo 563 del Código
Civil establece que la persona que se encargue de los negocios de un menor será responsa
ble como si fuera tutor. Como se puede advertir, esta referencia se entiende efectuada a un
tutor de oficio, el cual podría asumir de facto la tutela del menor en juicio contra su ex tutor.
Pero no se piense que el tutor de oficio no brindará el mismo nivel de garantías que
un tutor de legítimo o dativo; o que su responsabilidad será menor. Es ante esta situación
de hecho que aparece la figura del Ministerio Público para tutelar los intereses del pupilo.
En efecto, “no se trata solamente de reputarlo mandatario del menor, sino, más allá aún,
de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su representación jurídica. Por
ello, y con carácter general, el tutor está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las
rentas y de los gastos, que la administración y la persona del menor hubiesen hecho necesa
rios” (ZANNONI, p.p. 874 y 875).
En efecto, el tutor de oficio responde como cualquier otro tutor. Asimismo, la tutela de
oficio puede ser luego convertida en tutela dativa. Para estos efectos, de acuerdo con el último
párrafo del artículo 563 del Código Civil, el establecimiento de la tutela dativa tiene como
presupuesto que el Ministerio Público solicite al juez la regularización de la tutela oficiosa,
mediante pronunciamiento previo del consejo de familia. Ahora bien, aun en el supuesto de
que la regularización de la tutela de oficio no se concrete, nuestro ordenamiento ha otor
gado al juez la facultad de ordenar la conversión de este tipo de tutela en una tutela dativa.
365
En consecuencia, aun cuando la norma no lo prevé de manera expresa, no encontra

mos óbice para que, en el supuesto de que no existiera tutor legítimo o dativo; o por efecto
de la demora en el nombramiento de cualquiera de estos, un tutor de oficio se haga cargo de
los intereses del menor.
Esta posibilidad resulta sumamente beneficiosa, habida cuenta que permite una pro
tección rápida y oportuna de los intereses del menor cuyo tutor original se encuentra en pro
ceso de remoción. De este modo, se busca que los intereses del menor no se encuentren des
protegidos en ningún momento, supuesto que podría verificarse como consecuencia de la
demora o eventual imposibilidad en el nombramiento del tutor legítimo o dativo a que se
refiere la norma.
DOCTRINA
Jurídica Editores, Lima, 1998; BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y II.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II.
Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
Editorial Tecnos, Madrid, 1998; MARTÍNEZ, Víctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma
Editor. Buenos Aires, 1959; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL,
Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; ZANNONI,
Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998.
366
Derecho del menor a pedir remoción del tutor
Artículo 557.“ El menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir aljuez la
remoción de su tutor.
Concordancias:
C.C. art. 550; C.N.A. art. 99
La norma bajo comentario establece un nuevo legitimado para solicitar la remoción del
tutor. Se trata esta vez del pupilo que haya alcanzado los catorce años de edad.
Cabe mencionar que esta norma ha sido objeto de una modificación tácita por parte del
Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley N° 27337, en lo referente a la edad
que se exige al pupilo para poder solicitar la remoción de su tutor. En efecto, el artículo 99
del acotado Código establece que “el adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos
de su tutor, así como pedir la remoción del mismo”.
Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto por el artículo I del Título Prelimi
nar del citado Código, el cual establece que “se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir
los dieciocho años de edad”.
De la definición anotada se desprende que el artículo 99 ha disminuido en dos años la

edad a partir de la cual un menor puede pedir la remoción de su tutor. En efecto, mientas
el artículo 557 del Código Civil dispuso que “el menor que ha cumplido la edad de catorce
años puede pedir al juez la remoción de su tutor”, el Código de los Niños y Adolescentes con
cede tal facultad al adolescente, es decir al menor comprendido entre los doce y los dieciocho
años de edad (CORNEJO, p. 425).
Es materia pacífica la primacía del Código de los Niños y Adolescentes sobre el Código
Civil, no solo porque se trata de un norma de carácter especial, sino porque, además, es una
norma emitida con posterioridad. De ahí que la edad de catorce años que establece el artículo
bajo comentario se haya visto reducida a doce en virtud de la modificación introducida por
el Código de los Niños y Adolescentes.
La reducción de la edad a doce años encuentra su fundamento en la intención de brin

dar al menor un medio de defensa de sus intereses frente a la gestión defectuosa de su tutor,
de modo tal que pueda solicitar su reemplazo vía remoción. Asimismo, el otorgamiento de
esta facultad al pupilo obedece al interés de nuestro ordenamiento de atender a las necesida
des del menor expresadas a través de sus propias opiniones.
Esta finalidad ha sido recogida por el artículo 9 del Código de los Niños y Adolescen
tes, el cual establece que “el niño y el adolescente que estuviere en condiciones de formarse
sus propios juicios tendrá derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
le afecte y por los medios que elija, incluida la objeción de conciencia, y a que se tengan en
cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”.
Sin perjuicio de la validez de estos argumentos, abrigamos serias dudas en torno a la

idoneidad de la reducción del límite de edad. En efecto, el escaso desarrollo cultural que ha
alcanzado nuestro medio social, sumado al problema de educación que aqueja a nuestro país,
nos advierten del peligro que conlleva irrogar a un adolescente de entre doce y catorce años 367
la facultad de solicitar la remoción de su tutor. El mal uso de esta facultad podría desembo
car en solicitudes injustificadas de remoción o, inclusive, en la manipulación del menor por
terceros ajenos, con la finalidad de remover de su cargo a un tutor cuya gestión no es propi
cia para sus intereses. El adolescente -más aún si se encuentra entre los doce y catorce años
de edad-, dada su escasa experiencia, resulta presa fácil de este tipo de actos.
Adicionalmente, la reducción del límite de edad resulta innecesario, teniendo en cuenta

que si lo que se pretende es proteger los intereses del menor, ello no debe poner en riesgo la
funcionalidad de la tutela. Por lo demás, los intereses del menor hasta los catorce años se
encuentran adecuadamente protegidos por el Ministerio Público, por los parientes del menor
e, inclusive, por cualquier tercero interesado, quienes también se encuentran legitimados para
demandar la remoción del tutor que estuviera en falta por haber incurrido en las causales de
remoción tipificadas por ley.
En tal sentido, consideramos que el límite de edad impuesto por nuestro Código Civil
era el más adecuado. Su reducción, hemos señalado, podría restarle funcionalidad a la insti
tución de la tutela, lo cual a la larga repercute en perjuicio del propio pupilo.
DOCTRINA
Jurídica Editores. Lima, 1998; BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y IL
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo IL
Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; MARTÍNEZ, Víctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino. Roque
Depalma Editor. Buenos Aires, 1959; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Peda
gógica Latinoamericana, México, 1996.
368
Obligados a pedir la remoción
Artículo 558.“ Los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir
la remoción del tutor.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts. 256, 251, 258
La obligación de solicitar la remoción del tutor impuesta al Ministerio Público y a los

parientes del menor encuentra su fundamento en el interés público que reviste la institu
ción de la tutela. De acuerdo con este temperamento, las personas en general tienen ciertos
deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son sus relacionados familiares
(PERALTA, p. 437).
En el caso del Ministerio Público, se trata de un órgano cuya función es actuar de ofi
cio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del menor. Estas
disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el beneficio del tutelado exija otra
cosa (DÍEZ-PICAZO, p. 321).
El carácter público y el interés social inherentes a la tutela determinan su atención pre

ferente por parte del Estado. En efecto, se encuentran en juego los intereses de un menor que
podría encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar esta consecuencia que nuestro
ordenamiento ha previsto diversos mecanismos para detectar todos los supuestos en que el
tutor incurra en inconductas que ameriten su remoción.
Así, por ejemplo, atendiendo a la dificultad que presenta tomar un conocimiento real de
la conducta del tutor, nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto
para denunciar las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remoción tipi
ficadas por ley, conforme se desprende del artículo 559 del Código Civil.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una denuncia que pueda ser ejerci
tada a criterio del tercero. En efecto, de acuerdo al artículo precitado, la iniciativa de remo
ción de la tutela del menor es facultativa tratándose de las personas en general. No obstante,
nuestro ordenamiento ha establecido que, verificada una causal que dé origen a la remoción
del tutor, el ejercicio de la acción deviene en obligatoria tratándose de los parientes del menor
y del Ministerio Público.
Ello obedece a que, conforme hemos indicado, la relevancia social de la tutela con
lleva el deber de solidaridad de terceros, lo cual se acentúa tratándose de parientes. Lo pro
pio ocurre con el Estado, atendiendo a su deber de protección y defensa de los intereses del
menor y de la familia.
De otro lado, sin perjuicio de carácter abierto de la norma, la cual tiene por finalidad
brindar la mayor protección posible al menor, es preciso señalar que esta conlleva de manera
implícita un carácter limitativo. Así, si bien se establece la obligación de parientes y del Minis
terio Público de demandar la remoción del tutor, el buen sentido nos indica que se trata de
una obligación que no puede apartarse de las causales legales de remoción.
Tal restricción resulta por demás razonable, pues si bien el ordenamiento debe garanti
zar que tanto el consejo de familia como la dependencia del órgano jurisdiccional a cargo se
encuentren debidamente informadas respecto de la gestión del tutor, para lo cual se establece 369
la obligación de efectuar la denuncia, esta carga no debe degenerar en demandas infundadas

y malintencionadas que entorpezcan el desempeño del tutor.
A fin de evitar las consecuencias indicadas, la obligación que impone la norma bajo
análisis debe entenderse circunscrita a la denuncia de la conducta del tutor, pero solo en la
medida en que incurra dentro de las causales de remoción a que se refiere el artículo 554 y
demás normas a que nos remite este artículo.
Finalmente, cabe advertir que nuestro ordenamiento no ha previsto sanción para los
supuestos en que los parientes y/o el Ministerio Público omitieran solicitar la remoción del
tutor, aun cuando este hubiese incurrido en causal suficiente para ello. Este temperamento
nos inclina a pensar que, más que frente a una obligación propiamente dicha, nos encontra
mos ante un deber general, cuyo incumplimiento no conlleva mayores consecuencias.
La finalidad de esta norma, entonces, es incentivar comportamientos éticos por parte de

quienes deberían ser los principales interesados -los parientes y el Estado, representado por el
Ministerio Público- en los intereses de un menor bajo el régimen de tutela.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del Código Civil Peruano. Gaceta Jurí
dica Editores, Lima, 1998; BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y 11. Edicio
nes Depalma, Buenos Aires, 1979; CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo
11. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; MARTÍNEZ, Víctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino.
Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959; PERALTA ANDÍA, Javier R. Derecho de Familia en el Código
Civil. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Lati
noamericana, México, 1996; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1998.
370
Denuncia al tutor
Artículo 559.- Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su
remoción.
Concordancias:
C.C. art. 554
La norma bajo comentario establece de manera categórica que “cualquier persona podrá
poner en conocimiento de la autoridad judicial el hecho que resulte determinante para la
tutela” (DÍEZ-PICAZO, p. 319).
Es con la finalidad de garantizar el fiel cumplimiento de las funciones del tutor que nues
tro ordenamiento jurídico faculta a cualquier persona a “denunciar al juez de la tutela todo
acto que importe mal desempeño del tutor en el ejercicio de su administración, incluyendo
los excesos de poder y el abuso de sus funciones” (ZANNONI, p. 879).
Se trata de una de las garantías (PLANIOL y RIPERT, p. 298) que el ordenamiento
establece a favor del pupilo, abriendo la posibilidad a que cualquier persona -sin exigirse que
acredite legitimidad- pueda denunciar la infracción a los deberes inherentes al cargo de tutor
a fin de que proceda a su remoción.
El precepto bajo análisis encuentra su fundamento en la naturaleza misma de la tutela.
Así, la tutela se caracteriza por la presencia de un interés colectivo, el carácter público del
cargo, la obligatoriedad de su asunción y ejercicio, y la supervigilancia del Estado.
En lo referente al interés social, es preciso tener en cuenta que “en la tutela se juega
inmediatamente el interés del menor, es verdad; pero a la sociedad le importa también vital
mente que los incapaces se hallen debidamente protegidos. Hay un interés colectivo presente
en la figura; y por ello, el desempeño de la tutela constituye un cargo público y este es obli
gatorio” (CORNEJO, p. 359).
Asimismo, de acuerdo con el carácter público de la tutela, las personas en general tie
nen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son sus relacionados
familiares. En consecuencia, proteger al menor de edad, socorrerlo, es una obligación no solo
de la sociedad, sino también del Estado (PERALTA, p. 437).
El carácter público y el interés social que reviste la tutela determinan su atención pre
ferente por parte del Estado. Se encuentran en juego los intereses de un menor que podrían
encontrarse desprotegidos.
En efecto, si bien queda claro que los intereses del menor deben ser resguardados de
manera adecuada, y que el tutor debe ser removido y eventualmente sancionado cuando incu
rra en irregularidades; estos supuestos de infracciones de los derechos del menor, dado su
carácter ilícito y soterrado, tratarán de ser ocultados por el tutor en falta.
Se presenta, entonces, un problema de información de las autoridades correspondien
tes respecto del desempeño del tutor. En efecto, el tutor, por un lado, no tendrá incentivos
para revelar sus inconductas; por el contrario, conforme hemos adelantado, lo más probable
es que trate de ocultarlos o de aminorar su gravedad. El pupilo, por su parte, pese a sufrir de
manera directa el perjuicio de la mala gestión del tutor, probablemente no se encuentre en
condiciones de advertir la falta o de evitar su gravedad. 371
Es en atención a la dificultad que presenta tomar conocimiento real de la conducta del

tutor que nuestro ordenamiento ha legitimado a la colectividad en su conjunto para denunciar
las conductas del tutor que incurra en alguna de las causales de remoción tipificadas por ley.
En efecto, la iniciativa de remoción de la tutela del menor es obligatoria tratándose de los

parientes del menor y del Ministerio Público. También presenta carácter obligatorio cuando
la formulación de la denuncia le corresponde al juez que tenga conocimiento de algún per
juicio que el tutor cause al menor, supuesto contemplado en el artículo 560 del Código. No
obstante, esta iniciativa deviene facultativa en el supuesto del artículo bajo análisis, esto es,
cuando se otorga a cualquier persona la posibilidad de denunciar al tutor por motivos que
den lugar a su remoción (CORNEJO, p. 423).
En adición a lo expuesto, cabe mencionar que la norma bajo análisis está sustentada en
el Principio del Interés Superior del Niño, recogido por la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño. En efecto, “uno de los aportes de la Convención ha sido extender la
vigencia del principio garantista del interés superior del niño, más allá de los ámbitos legis
lativos (como la Declaración de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones
en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e
incluso los padres” (CILLERO, p. 83).
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el Código de los Niños y
Adolescentes, el cual en el artículo XI del Título Preliminar establece que “en toda medida
que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en
la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Ado
lescente y el respeto a sus derechos”.
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero también entra en
juego el deber de garantizar a los niños que su crianza y educación se dirijan hacia el logro
de la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Las atribuciones tutelares no son derechos
absolutos, ni meramente poderes-deberes; son derechos limitados por los derechos de los pro
pios niños, es decir, por su interés superior (CILLERO, p. 84).
Ahora bien, hemos hecho referencia al carácter abierto y facultativo de la posibilidad

de denunciar al deudor.
En adición a estas características, cabe tener en cuenta que se trata de una facultad res
tringida. En efecto, la remoción del tutor “viene a ser la destitución del cargo cuando se pro
duce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas. La
iniciativa de remoción la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce años de edad; los
parientes del mismo y el Ministerio Público. Cualquier persona solo puede hacerlo por
causas legales y el juez si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor”
(resaltado agregado) (CORNEJO, p. 440).
Sin perjuicio de carácter abierto de la norma, orientado a brindar la mayor protección

posible al menor, es preciso señalar que esta contiene también un carácter limitativo. Así, si
bien se faculta a cualquier persona para denunciar las irregularidades en que pudiera incu
rrir el tutor, al mismo tiempo se restringe esta posibilidad a las causales legales de remoción.
Tal restricción resulta por demás razonable, pues si bien el ordenamiento debe garan
tizar que las autoridades de familia se encuentren adecuadamente informadas respecto de la
372 del tutor, este propósito no debe degenerar en denuncias maliciosas e infundadas que
entorpezcan su desempeño. A fin de evitar estas consecuencias, la potestad que confiere la

norma bajo análisis debe entenderse circunscrita a la posibilidad de denunciar la conducta del
tutor, pero solo en la medida en que incurra dentro de las causales de remoción a que se refiere
el artículo 554, así como aquellas contempladas por las normas a que nos remite este artículo.
Finalmente, cabe advertir que la calificación de si los hechos denunciados encuadran

dentro de alguna de las causales de remoción deberá hacerlo el juez. Será este, entonces, quien
finalmente resolverá sobre la verificación del supuesto de la norma bajo análisis o, de ser el
caso, sobre la improcedencia de la denuncia formulada.
DOCTRINA
BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y II. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1979; CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1998; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 1998;
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid,
Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; ZANNONI, Eduardo. Dere
cho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1998.
373
Convocatoria al consejo de familia por perjuicio al menor
Artículo 560.- Si eljuez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor,
convocará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar
de sus facultades en beneficio de aquel.
Concordancias:
C.C. art. 619 y ss.
1. Fundamento y características del consejo

de familia
El consejo de familia tiene como característica el ser “una institución esencialmente
supervisora de las funciones del tutor y curador y, en ocasiones, de los mismos padres de
familia de los sujetos sometidos a guarda. La supervisión es una labor sumamente compleja
que abarca no solo a los actos realizados por el tutor o curador, sino también y básicamente,
a las cuestiones relacionadas con el patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores
de edad” (PERALTA ANDÍA, p. 480).
Se puede decir en términos generales que se trata de un organismo consultivo y a veces

ejecutivo, que controla a los tutores, en orden a garantizar los derechos e intereses del inca
paz. Y se puede agregar que casi siempre -aunque no tan absolutamente como su denomi
nación pudiera sugerir- dicho organismo se integra con miembros de la propia familia del
incapaz (CORNEJO, p. 488).
De este modo, pese a que el desenvolvimiento de la tutela discurre bajo la vigilancia del
juez, se hace necesaria la designación de personas que integren una institución con la finali
dad de resguardar los intereses del menor (DIEZ-PICAZO, p. 321).
Entre las facultades y atribuciones del consejo de familia encontramos que es este el que
nombra al tutor siempre que no hubiera tutor legal ni testamentario; puede, asimismo, decretar
la destitución o exclusión del tutor, entre otros. El consejo de familia, en suma, decide sobre
los principales actos que interesen a la persona del pupilo (PLANIOL y RIPERT, p. 281).
Sin perjuicio de la facultad del consejo de familia de decretar la remoción del tutor, cabe
advertir que la decisión de remoción no siempre resulta un tema pacífico. Así “en muchos
casos, no habrá discusión posible sobre la causa de incapacidad o de exclusión; pero algu
nas causas, por ejemplo, la mala conducta o la incapacidad, suponen una apreciación de los
hechos, respecto a la cual puede surgir un desacuerdo” (PLANIOL y RIPERT, p. 294).
Ante este panorama, surge la necesidad de complementar el tratamiento de las faculta

des del consejo de familia con las eventualidades que podría tener que afrontar su decisión.
Así, por ejemplo, que la decisión que se adopte sea por mayoría y no por unanimidad; que la
resolución sea apelable; que los miembros del consejo sean recusados; que el tutor pueda ejer
cer su derecho de defensa frente a la sanción que se le pretende imponer, entre otros.
2» Función del juez

El juez juega un papel preponderante en el consejo de familia. Así, conforme al artículo
639 del Código Civil, el juez de menores preside el consejo de familia que se forma para
374 supervigilar al tutor; por su parte, el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces
mayores de edad. En ambos supuestos, el juez es siempre quien ejecuta los acuerdos del con
sejo (PERALTA ANDÍA, p. 485).
Así, de acuerdo con la norma comentada, el consejo de familia “adopta, a favor del menor
y a convocatoria del juez, las medidas que pongan fin al perjuicio que el tutor estuviere cau
sando al menor (artículo 560), lo cual no impide que también pueda reunirse y acordar tales
medidas por su propia iniciativa” (CORNEJO, p. 511).
El incumplimiento de esta obligación determina que el juez incurra en la responsabili

dad subsidiaria a que se refiere el artículo 562 del Código Civil.
3o Cuestionamiento a la idoneidad del consejo

de familia
Sin perjuicio de lo expresado, es preciso tener en cuenta que la función del consejo de
familia -lo cual incluye las prerrogativas que la norma bajo comentario le otorga- en la actuali
dad se encuentra seriamente menoscabada. En efecto, “esta institución, que teóricamente tiene
importancia por su función tuitiva, debe desaparecer de nuestra legislación o por lo menos
quedar limitada a determinados casos en que se considere indispensable su funcionamiento.
En efecto, y si se examinan las diversas normas que figuran en este capítulo, se llega a
la conclusión de que en casi la generalidad de los eventos y en un país de nuestras caracte
rísticas no será operativa, pues en cada oportunidad se requerirá su formación y tendrá que
intervenir el juez de paz o de menores y adicionalmente se exigen formalidades que determi
narán la dilación de situaciones que pueden tener carácter muy urgente. (...)
En todo caso, y si se aprueba y conserva el consejo de familia, habría que buscar fórmu
las que simplifiquen y hagan aplicable esta institución, la que deberá intervenir, logrado ese
propósito, cuando realmente sea indispensable o cuando por razones geográficas no pueda
actuar el Ministerio Público” (ARIAS-SCHREIBER, pp. 165 y 166).
Tales cuestionamientos resultan plenamente justificados, dado que si lo que se pretende

es la protección efectiva y oportuna de los intereses del menor, este objetivo resulta más difí
cil de alcanzar mediante al arrebujado procedimiento que ha instaurado la norma comen
tada. La necesidad de un procedimiento más sencillo y efectivo es manifiesta. La despro
tección al menor a causa de meros formalismos es un perjuicio que justifica la adopción de
medidas al respecto.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En; Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y
Propuestas. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos
I y 11. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil.
Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima,
1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México,
1996; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires, 1998.
375
Prescripción de la acción recíproca de pago
Artículo 561.- Es aplicable a las acciones recíprocas del menor y del tutor lo dispuesto
en el artículo 432.
Concordancias:
C.C. arts. 452, 2001 inc. 1)
1. Generalidades
La norma bajo análisis nos remite a lo dispuesto por el artículo 432 del Código Civil,
referido a las acciones recíprocas entre los padres y el hijo por razón de la patria potestad. En
virtud de la aplicación de esta norma, se somete a las acciones que recíprocamente asistan
al tutor y pupilo a un plazo de prescripción de tres años desde que se aprobó la cuenta final.
Cabe mencionar que nos encontramos frente a acciones recíprocas de pago, habida cuenta
que de la cuenta final puede resultar un saldo a favor, o en contra del ex tutor. Las acciones que
recíprocamente asistan al tutor o a su pupilo por razón del ejercicio de la tutela se extinguen
a los tres años de aprobada la cuenta final. No obstante, esta disposición no resulta aplicable
a la acción relativa al saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe en el plazo señalado
para la acción personal, esto es, a los diez años (PERALTA, p. 450).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que “estas diversas acciones no obligan al
juez a examinar nuevamente los hechos de la tutela, quedando, por tanto, bajo el imperio
del derecho común” (PLANIOL y RIPERT, p. 321). En efecto, debe dejarse sentado que
los actos del tutor fueron materia de supervisión y aprobación en el momento y circunstan
cias que señala la ley, de ahí que las acciones a que se refiere la norma bajo análisis no pue
den pretender que se efectúe una revisión de los actos del tutor en ejercicio de su cargo. Por
el contrario, si bien se trata de analizar la gestión del tutor, estos actos deben ser ponderados,
pero no en lo referente a su ejercicio, sino en la medida en que hubieran generado responsa
bilidad por parte del tutor.
2e Excepciones a la regla
Conforme hemos indicado, la norma bajo análisis ordena la aplicación de una norma
propia de la patria potestad a la tutela. Ello determina que, como era de esperarse, el pre
cepto remitido no resulte plenamente aplicable a la tutela, generándose algunas excepciones.
Por un lado, cabe traer a colación lo dispuesto por el artículo 537 del Código Civil, el
cual establece que “la acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidades legales prescribe a los dos años. Este plazo se cuenta a partir del día en que cesó
la incapacidad”.
Como se puede advertir, existe una manifiesta contradicción entre los artículos 432 y
537 en lo referente al plazo de prescripción de tres años después de aprobada la cuenta final
y de dos años a partir del día en que cesó la incapacidad. Este temperamento determina que
el plazo de tres años establecido por el artículo 432 no resulte aplicable para los supuestos
de anulación del tutor por inobservancia de forma, debiendo aplicarse lo dispuesto por el
artículo 537.
De otro lado, el plazo de tres años tampoco resulta aplicable para las acciones relativas
376 al cobro -ya sea por parte del tutor y/o del pupilo- del saldo que resulte una vez efectuada la
cuenta final. Para este supuesto se ha establecido el plazo de prescripción de la acción perso
nal, el cual, conforme al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, opera a los diez años.
A manera de resumen. Cornejo (p. 424) -en opinión compartida por Raquel Guerra
(p. 254)- señala que “toda otra acción, según preceptúa el artículo 561, prescribe a los tres
años (contados desde que se aprobó la cuenta final). En otras palabras: todas las acciones que
competan al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa prescriben a los tres años de aprobada la
cuenta final; excepto la de nulidad de actos irregulares -que prescriben a los dos años de cesada
la incapacidad- y la acción de cobro del saldo de la cuenta final que prescribe a los diez años”.
3. Plazo de prescripción
Antiguamente, las acciones del menor contra su tutor se encontraban sometidas a plazos
de prescripción de 30 o 40 años. Esto conllevaba una responsabilidad muy prolongada para
el tutor, tanto más cuanto que los documentos justificativos de sus acciones podían extra
viarse fácilmente, quedando solamente testimonios difíciles de reunir (PLANIOL y RIPERT,
p. 321), En atención a estos inconvenientes, nuestro Código se ha mostrado mucho más equi
tativo, concediendo plazos sustancialmente reducidos para la prescripción de la responsabi
lidad de tutor. Lo propio ha ocurrido respecto de las acciones del tutor frente al ex pupilo.
Ahora bien, la controversia respecto al plazo de prescripción radica en el inicio del decurso
prescriptorio, el cual de acuerdo con el artículo 432, debe empezar a computarse a partir de
la aprobación de la cuenta final.
Sin perjuicio del carácter vinculante de esta disposición, es preciso señalar que esta
norma se encuentra en contradicción con lo dispuesto por el artículo 1993 del Código Civil,
el cual establece que la prescripción comienza a correr desde el día en que pueda ejercitarse
la acción, esto es, a partir del momento en que se hubiera podido interponer la demanda por
la responsabilidad en que hubiese incurrido el tutor.
Esta norma encuentra su fundamento en la naturaleza jurídica de la prescripción extin-
tiva, la cual se refiere a la extinción de una acción por el transcurso del tiempo ante la falta
de acción del interesado para defender el derecho correspondiente.
Este temperamento determina que el requisito para que se inicie la prescripción sea que
la acción pueda ejercitarse; caso contrario, el interesado no tendría cómo ejercitar su acción
y, por tanto, de operar la prescripción, se estaría sancionando una inactividad jurídicamente
forzosa (RUBIO CORREA, p. 41).
En opinión de BRECCIA (p. 505), “se trata de una regla que hasta podría considerarse
superfina, habida cuenta que mal podría interponerse una acción -y por ende perderla por el
transcurso del tiempo- cuando el derecho no ha nacido aún”.
En el caso bajo análisis, la fijación de la aprobación de la cuenta final como el momento
de inicio del decurso prescriptorio podría conllevar la indefensión del pupilo frente a los actos
del tutor que hubieran ocasionado agravio y que sean conocidos con posterioridad, esto es,
cuando la prescripción haya operado. En este sentido, la finalidad de la norma, de otorgar
seguridad jurídica a las acciones, tanto del tutor como del pupilo, podría generar supuestos
de injusticia, dado que se admite que las conductas ilícitas encuentren protección en la pres
cripción extintiva.
En este sentido, PLANIOL y RIPERT (p. 321), comentando el Código Civil francés,
sostienen que “en cuanto a los tutores que salen del cargo, cuando la tutela todavía no ha 377
terminado, únicamente corre la prescripción en su favor desde la mayoría o muerte del pupilo,
y no desde el día que abandona la tutela. Por lo demás, tal es el derecho común, ya que la
prescripción siempre se suspende a favor de los menores”.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el supuesto en que el menor pretendiera ejercitar

acciones de responsabilidad contra el tutor. De ser el caso, el buen sentido nos indica que el
decurso prescriptorio se iniciaría una vez que aquel se encuentre en capacidad de demandar
la responsabilidad, esto es, cuando alcance la mayoría de edad. Caso contrario, las acciones
que se pudieran iniciar contra el tutor devendrían líricas, habida cuenta que la prescripción
extintiva siempre terminaría con la expectativas del menor de ver tutelados sus derechos.
En tal virtud, somos de opinión que la finalidad de otorgar seguridad jurídica mediante
el establecimiento del inicio del cómputo del plazo en un momento en que probablemente no
pueda ejercitarse la acción, constituye una manifiesta desnaturalización del plazo otorgado.
En este sentido, consideramos que la norma debió haberse orientado a favorecer a los perju
dicados como consecuencia de la tutela fenecida, mas no a quien incurrió en responsabilidad.
El establecimiento de la aprobación de la cuenta final como fecha de inicio del decurso pres
criptorio, entonces, constituye un despropósito frente a la finalidad de la norma.
DOCTRINA
BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y IL Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1979; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo
1. Volumen 1. Normas, Sujetos y Relación Jurídica. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Exter
nado de Colombia, Bogotá, 1995; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Gaceta
Jurídica, Lima, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Edi
torial Tecnos, Madrid, 1998; GUERRA TÁBARA, Raquel. Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios,
úmaru, Lima, 1987; PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel
; RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; RUBIO CORREA,
Marcial. Prescripción y Caducidad. La Extinción de Derechos y Acciones en el Código Civil. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989-
378
Prescripción de la acción contra el juez
Artículo 562.- L,as acciones de responsabilidad subsidiaria contra eljuez prescriben a los
seis meses contados desde el día en que se hubieran podido interponer.
Concordancias;
Q.Q.art. 1995
1. Consideraciones en torno a la responsabilidad

subsidiaria del juez
El dispositivo analizado tiene como contexto el derecho de los parientes del menor, el
Ministerio Público y, en general, todos aquellos que tienen derecho a exigir la rendición de
cuentas a reclamar al juez de la tutela las providencias que fueren necesarias para resguar
dar los intereses tutelados. En este sentido, resulta lógico que durante el ejercicio de la tutela
pueda denunciarse al juez cualquier acto que importe el mal desempeño del tutor en el ejerci
cio de su administración (ZANNONI, p. 879). De incumplirse con los deberes que el orde
namiento impone al órgano jurisdiccional a fin de atender a esta denuncia, el magistrado a
cargo de la causa quedará sujeto a responsabilidad por los daños que hubiere infringido, con
forme prescribe el artículo bajo comentario.
Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto por el artículo 100 del Código de los
Niños y Adolescentes, el cual asigna al juez especializado competencia para el nombramiento
del tutor. No obstante, adicionalmente a esta facultad, la norma citada establece la obliga
ción del juez de supervisar periódicamente el cumplimiento de la labor del tutor que hubiere
designado. El incumplimiento de los deberes a que se refiere el Código precitado genera res
ponsabilidad idéntica a la prescrita por la norma en reseña.
En efecto, si bien el tutor es en principio responsable de los daños ocasionados al menor

por no haber actuado con la diligencia requerida; no obstante, el juez podrá incurrir en idéntica
responsabilidad de manera subsidiaria en el supuesto de que hubiere infringido su obligación
de supervisar de manera diligente las funciones que desempeña el tutor (PERALTA, p. 450).
La norma que contiene el artículo bajo comentario encuentra su sustento en el con

trol estatal inherente a la institución de la tutela. En efecto, el tutor está sujeto a control no
solo por el Ministerio Público, sino igualmente por los jueces e, inclusive, por las entidades
administrativas encargadas de proteger los intereses de los menores de edad (BELLUSCIO,
p. 339). En tal virtud, atendiendo a esta garantía de control, la sociedad entera actúa en el
entendido de que el órgano jurisdiccional velará por los intereses de los menores bajo tutela.
En este sentido, si bien la responsabilidad por la mala gestión recae de manera directa en el
tutor, nuestro ordenamiento ha previsto con buen criterio que el juez que tuvo a su cargo la
fiscalización del tutor resulte igualmente responsable, pues la falta de diligencia en el ejercicio
de sus funciones contribuyó -aun cuando de manera pasiva- a que el tutor incurriera en falta.
2e Naturaleza del inicio de la prescripción extintiva

El dispositivo bajo comentario establece que el decurso prescriptorio se inicia a partir
del momento en que se hubiera podido interponer la acción. Esta norma resulta concordante
con lo dispuesto por el artículo 1993 del Código Civil en cuanto establece que la prescrip
ción comienza a correr desde el día en que pueda ejercitarse la acción, esto es, a partir del gyg
momento en que se hubiera podido interponer la demanda por la indemnización adeudada

(CORNEJO, p. 424).
Esta norma encuentra su fundamento en la naturaleza de la prescripción extintiva. En
efecto, se trata de “la extinción de una acción por el transcurso del tiempo, ante la falta de
acción del interesado para defender el derecho correspondiente.
De ahí que el requisito para que comience a correr la prescripción sea que la acción pueda
ejercitarse. En caso contrario, de los dos fundamentos faltaría necesariamente el segundo,
porque el interesado no tendría cómo ejercitar su acción y, por tanto, se estaría sancionando
su inactividad jurídicamente forzosa” (RUBIO CORREA, p. 41).
Se trata de una regla que hasta podría considerarse superfina, habida cuenta que mal
podría interponerse una acción -y por ende perderla por el transcurso del tiempo- cuando
el derecho no ha nacido aún (BRECCIA, p. 505).
En efecto, resulta evidente que para que la acción pueda ejercitarse es preciso que exista
antes un derecho a cuya protección se dirija dicha acción. En palabras de Savigny (citado por
RUBIO CORREA, pp. 42 y 43), “la primera condición de una prescripción posible coincide
con la determinación de su punto de partida. Mientras que un derecho no existe, no es posi
ble descuidar ejercitarlo ni perderlo por negligencia. Para que una prescripción comience, es
preciso, pues, una actio nata.
Todo derecho de acción exige dos condiciones: en primer lugar, un derecho verdadero,
actual y susceptible de ser reclamado en justicia; sin esto no hay prescripción (...) se necesita,
en segundo lugar, una violación del derecho que motive la acción del titular, consistiendo,
por tanto, el punto más importante en caracterizar bien esta violación jurídica, sin la cual la
acción no puede ejercitarse”.
Habiéndose determinado las razones por las que el decurso prescriptorio se computa
desde el momento en que pueda ejercitarse la acción, es preciso mencionar que en el supuesto
de la norma bajo análisis, la fecha de inicio del cómputo podría ser distinta, dependiendo de
la persona que interpusiera dichas acciones. En efecto, queda claro que la interposición de la
acción de responsabilidad contra el juez por parte del representante del menor o del consejo
de familia podrá hacerse apenas se hubiere verificado la conducta transgresora y los daños. No
obstante, en el supuesto de que el menor pretendiera ejercitar dicha acción, el buen sentido
nos indica que el decurso prescriptorio se iniciaría una vez que aquel se encuentre en capaci
dad de demandar la responsabilidad, esto es, cuando alcance la mayoría de edad.
3» Carácter insuficiente e injustificado del plazo

El plazo de seis meses que ha fijado la norma no obedece a ningún criterio fundamen
tado que justifique el establecimiento de un periodo de tiempo tan reducido.
Al respecto, Raquel Guerra (citada por PERALTA, p. 450) nos refiere que resulta corto
el tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la acción mencionada, lo que debe
modificarse estableciendo el plazo de dos años.
No obstante, no escapa a nuestra comprensión que la intención de fijar un plazo tan
breve podría encontrarse en la finalidad de otorgar cierta seguridad jurídica a los magistra
dos que hubiesen estado a cargo de la supervisión del tutor. De ser el caso, ello constituiría
una manifiesta desnaturalización del plazo otorgado, habida cuenta que la intención de la
norma debió haberse orientado a favorecer a los perjudicados por la acción del juez, mas no al
380
magistrado que incurrió en responsabilidad en el manejo de la tutela. El establecimiento de un

plazo tan reducido, entonces, constituiría un despropósito frente a la finalidad de la norma.
DOCTRINA
1979; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo I.
Volumen 1. Normas, Sujetos y Relación Jurídica. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1995; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Gaceta Jurí
dica, Lima, 1998; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Tecnos,
Madrid, 1998; GUERRA TÁBARA, Raquel. Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios. Amaru, Lima,
Georges. Derecho Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; RUBIO CORREA, Marcial.
Prescripción y Caducidad. La Extinción de Derechos y Acciones en el Código Civil. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989; SAVIGNY, M. Sistema de Derecho Romano Actual.
Segunda Edición. Centro Editorial de Góngora, Madrid; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo
2. Astrea, Buenos Aires, 1998.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Inicio de la prescripción
El artículo mil novecientos noventitrés del Código Civil establece que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede
ejercitarse la acción, lo que se producirá desde el momento en que se tenga conocimiento de los hechos (Cas. 1789-96).
Requisito esencial para que empiece a correr el plazo de prescripción

Cuarto - Que, entonces deviene en requisito esencial para que empiece a correr el plazo de prescripción que la acción pueda
ser ejercitada de derecho, esto dependerá de la naturaleza de la acción. En el caso de la acción personal, se entiende que la
acción puede ejercitarse desde el día en que se cumplen los requisitos y modalidades a los que estaba sometida la exigibili-
dad del derecho o inmediatamente, si no había modalidades establecidas (Cas. N® 1849-98-L¿ma).
381
Tutela oficiosa
Artículo 563.- La persona que se encargue de los negocios de un menor.\ será responsable
como sifuera tutor. Esta responsabilidadpuede serle exigida por el Ministerio Público^ de
oficio o a pedido de cualquier persona.
El juez, a solicitud del Ministerio Público^ puede ordenar que se regularice la tutela. Si
ello no fuera posible^ dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.
Concordancias:
C. art. 159; C.C. arts. VI, 508
lo Responsabilidad del tutor oficioso

La tutela oficiosa, denominada también tutela irregular, “es aquella en la que no existe
propiamente la designación legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos y solo movida por sentimientos de piedad o por
designios inconfesables, ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando
de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes” (PERALTA, p. 440).
En efecto, “puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una persona
capaz, movida por sentimientos de piedad u otros semejantes, sin tener obligación legal alguna
y sin haber llenado requisitos ni cumplido trámites, toma a su cargo a un menor que no tiene
guardador” (CORNEJO, p. 387).
En el supuesto descrito, la norma bajo comentario establece que la persona que se encar
gue de los negocios de un menor será responsable como si fuera tutor. Se trata, como hemos
indicado, de un tutor de oficio.
Es ante esta situación de hecho que aparece la figura del Ministerio Público para tute
lar los intereses del menor. En efecto, “no se trata solamente de reputarlo mandatario del
menor, sino, más allá aún, de proteger adecuadamente los intereses del incapaz sujeto a su
representación jurídica. Por ello, y con carácter general, el tutor está obligado a llevar cuenta
fiel y documentada de las rentas y de los gastos, que la administración y la persona del menor
hubiese hecho necesarios” (ZANNONI, pp. 874 y 875).
En consecuencia, la persona que espontáneamente asuma la conducción de los inte

reses de un menor deberá tener presente que dicha tutela oficiosa, aun cuando obedezca a
motivos altruistas, no deja de generar responsabilidades. El tutor, entonces, aun cuando lo
fuera de oficio, asumirá en su integridad las atribuciones y los deberes inherentes a su cargo.
2e Obligación de rendición de cuentas

Éste constituye un deber fundamental inherente no solamente al tutor, sino a cualquier
otro gestor de bienes ajenos. Tal obligación no le puede ser exonerada al tutor, ni por el tes
tamento que lo designa, ni por voluntad del menor sometido a tutela.
La facultad que se concede al Ministerio Público, ya sea de oficio o a pedido de parte, de

solicitar al tutor la rendición de cuentas, encuentra justificación en que “todas o la mayoría de
las disposiciones de prudencia y garantía que la ley consigna en beneficio del pupilo queda
rían burladas o en peligro de serlo, si no existiese algún medio eficaz de comprobar durante
382
el ejercicio del cargo y al final de él, el modo y forma como el tutor viene cumpliendo o ha
cumplido con esas normas” (CORNEJO, p. 418).
Es en atención a esta función de garantía que “en cualquier momento el Ministerio

Público puede exigir al tutor la rendición de cuentas cuando hubiese dudas sobre su adecuada
administración ‘por motivos que el juez tenga por suficientes’. En realidad (...), una rendición
de cuentas parcial o referida a actos o negocios determinados es siempre exigióle aunque no
se dude de la buena administración del tutor. Así, por ejemplo, si se autoriza al tutor a vender
privadamente un inmueble del menor es conveniente que el juez le imponga la obligación de
rendir cuenta documentada de los gastos y del precio que pudiere percibir, salvo que este se
deposite judicialmente” (ZANNONI, p. 876).
La norma comentada debe ser analizada a la luz de la función representativa inherente a

la institución de la tutela. En efecto, el tutor es el representante legítimo del menor en todos
los actos de gestión y administración. Todos los actos se ejecutan a nombre del menor y sin
que sea necesario su concurso, prescindiendo de su voluntad (BELLUSCIO, p. 339). Al igual
que cualquier otro representante, el tutor tiene la obligación de reportar las actividades -y
sus resultados- realizadas durante su gestión a fin de que se pueda velar con mayor facilidad
por los intereses del menor.
Finalmente, en cuanto a los criterios para determinar la extensión de la responsabilidad

del tutor, nos adherimos a lo expresado por PLANIOL y RIPERT (p. 298), quienes con
sideran que “el tutor es un mandatario. La responsabilidad de mandatario no remunerado
se beneficia con una atenuación: en los negocios que realiza a nombre del mandante única
mente se le pide el cuidado que concede a los suyos; en consecuencia, su culpa no se aprecia
según el tipo abstracto del hombre inteligente y cuidadoso, sino según su propia conducta.
Pero sería peligrosa esta benevolencia en la apreciación de los actos del mandatario de
aplicarse al tutor, y la ley lo declara obligado a actuar como un buen padre de familia, es
decir, con mayor diligencia que el mandatario ordinario. En estas condiciones, su responsa
bilidad es la misma que la de los deudores, según el derecho común en las obligaciones con
vencionales. El tutor responde de toda culpa cometida por él, y no solo de su culpa grave sino
también de su culpa leve”.
Instauración de la tutela dativa

De acuerdo con el último párrafo de la norma bajo comentario, el establecimiento de la
tutela dativa tiene como presupuesto que el Ministerio Público haya solicitado al juez la regu
lación de la tutela oficiosa, esto es, que el consejo de familia se pronuncie a efectos de desig
nar formalmente a un tutor. No obstante, ello no siempre resulta sencillo; por tanto, nuestro
ordenamiento ha otorgado al juez la facultad de que cuando existiera un tutor oficioso, y la
regularización de su desempeño no fuera posible por la vía ordinaria, pueda ordenar la con
versión de este tipo de tutela en una tutela dativa.
La tutela dativa, por su parte, se refiere a aquella que hubiere sido instituida por el juez
o por los padres del menor y en la medida en que no existan personas llamadas a ejercer la
tutela legítima. Del análisis de la norma bajo comentario se desprende que la designación del
tutor queda al arbitrio judicial (BELLUSCIO, pp. 346 y 347).
Por regla general, la tutela dativa resulta aplicable cuando no existe tutor testamentario ni
legítimo. Se trata, pues, de una modalidad de tutela supletoria (CORNEJO; PERALTA, pp. 439
y 440). Queda claro entonces que el nombramiento del tutor dativo estará condicionado, en 383
primer lugar, a que no exista tutor testamentario y, adicionalmente, a que no existan parien
tes llamados a ejercer la tutela legítima. Esta facultad deberá ser ejercida por el juez aten
diendo a las circunstancias que ameriten esta designación y teniendo siempre como finali
dad la protección de los intereses del menor (MARTÍNEZ pp. 41 y 44; DIEZ-PICAZO y
GULLÓN, p. 321).
Por lo demás, el tutor, ya sea oficioso o dativo, se encuentra sujeto a los mismos deberes
y responsabilidades que cualquier tutor de otra índole.
DOCTRINA
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Tecnos, Madrid, 1998; MARTÍ
NEZ, Víctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959; PERALTA
ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho
Civil. Editorial Pedagógica Latinoamericana, México, 1996; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo
2. Astrea, Buenos Aires, 1998.
384
CAPÍTULO SEGUNDO
Cúratela
Personas sujetas a cúratela

Artículo 564.- Están sujetas a cúratela las personas a que se refiere el artículo 44 nume
rales 4, 5, 6,7 y 8. (^)
Concordancias:
C.C. arts. 43 ines, 2) y 3), 44 ines. 2) a 8); C.P.C. arts. 21, 381; LEY 26497 44 ine, g)
Patricia Janet Beltrán Pacheco
El artículo materia de análisis, fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1384,

publicado en el diario oficial El Peruano el cuatro de setiembre del 2018, por ello, nuestro
comentario tendrá en consideración el mencionado dispositivo legal, en tanto, de acuerdo a
la postura asumida por nuestra normativa actual respecto a las personas con discapacidad,
estas ya no deben ser sometidas a un proceso de cúratela ni de interdicción, reconociéndose
que pueden defender por sí mismos o por simismas sus derechos e intereses y solo por excep
ción o en caso que se considere pertinente, se le permita contar con una persona que sea su
apoyo o salvaguarda.
A la fecha, nuestro ordenamiento jurídico referido al tema de las personas con discapa
cidad nos ha colocado como un ejemplo entre los países de América Latina, respecto a la pro
tección y reconocimiento de los derechos de este grupo humano, es así que,a pesar que solo
hemos dado un primer paso que marca un avance en la materia, también lo es, que estamos
reconociendo formalmente los derechos humanos que les corresponden, los mismos que nunca
debieron ser ignorados o desconocidos, siendo importante destacar que cuando nos referi
mos a personas con discapacidad, estamos considerando a aquellos que la tienen sea desde su
nacimiento o a aquellos que debido a las vicisitudes de la vidala adquirieron.
A pesar de lo expresado, debemos de reconocer que nuestro ordenamiento jurídico aún

contiene muchas inconsistencias o contradicciones que afectan la real incorporación de los
instrumentos internacionales ratificados por nuestro país respecto al tema, siendo uno de
ellos, el hecho que aun vivimos en una sociedad prejuiciosa, discriminadora y que tiene aún
la tendencia a tutelar a las personas que desde su perspectiva unilateral “no puede” valerse
por si misma.
Cuando leemos los dispositivos legales nacionales e internacionales referido a las per
sonas con discapacidad así como el reglamento de la ley sobre el tema^^h nos sentimos gra
tamente sorprendidos e incluso pensamos: “vaya al fin lograremos que, en condiciones de
igualdad, las personas con discapacidad puedan desarrollarse de manera plena y efectiva
en la todo ámbito de su vida, pues se promocionarán y protegerán de sus derechos” pero al
observar posteriormente las modificaciones que se han efectuado o que se proponen efec
tuar al Código Civil, nos debemos preguntar ¿Estamos realmente cumpliendo el texto de la(*)
(*) Texto según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
(1) Nos referimos a la Ley N° 29973 publicada en el diario £/ Peruano el 24 de diciembre del 2012 y a su reglamento
incorporado en el Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP. 385
convención sobre personas con discapacidad?, ¿Estamos siguiendo la línea trazada por la ley
N° 29973 -ley general de las personas con discapacidad- para otorgarles el trato justo e igua
litario que siempre merecieron y que nunca realmente se respetó?
Todos los dispositivos legales que hasta hoy se han emitido en nuestro país han recono
cido y regulado la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condi
ciones que las personas que no la afrontan problema físico o psicológico alguno, en tanto, su
hnalidad es establecer medidas para promover e incentivar la inclusión de este grupo pobla-
cional en una sociedad que muchas veces es intolerante, egoísta y mal acostumbrada a no
reconocer derechos de los conciudadanos en igualdad de condiciones , a la fecha buscamos
garantizarles el respeto de su derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de
igualdad, pero ¿realmente lo estamos haciendo?
Les planteo algunas preguntas con la finalidad que cada quien las analice:¿Existe una
posición inconstitucional y discriminatoria® respecto a las personas con capacidad restrin
gida al conservar en el Código Civil la institución jurídica de la cúratela? ¿Existen aún impe
dimentos o barreras para las personas con discapacidad?
En nuestra opinión, la respuesta dependerá de un análisis respecto a sí nos encontra
mos ante un caso de una persona con discapacidad física o psicológica o si nos encontramos
ante una persona que por su propia decisión se puso en condiciones de capacidad restringida
(obsérvese que no utilizamos la palabra discapacidad) por propia decisión.
A ¿qué casos se refiere el artículo 564 del Código Civil materia de comentario, cuando
enumera los casos en los que procedería nombrar un curador?
En primer lugar cabe precisar que el artículo 44 del Código Civil, al que hace referencia
el dispositivo legal materia de comentario, señala supuestos de capacidad restringida, enume
rando los casos en los cuales ello sucede, es así que tenemos entre otros:
Inciso 4: Los pródigos.
Inciso 5: Los que incurren en mala gestión.
Inciso 6: Los ebrios habituales
Inciso 7: Los toxicómanos.
Inciso 8: Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Habiendo precisado ello, debemos señalar que los casos enumerados tienen un elemento
común, y es que en cada uno de ellos es la propia persona la que se ha puesto en una situa
ción de capacidad restringida por libre y voluntaria decisión, por lo que consideramos nece
sario analizar algunos de los supuestos enumerados:
a) En primer lugar, ¿quiénes son los pródigos? Debemos señalar que son aquellas personas
que dilapidan su propio patrimonio de forma reiterada e injustificada en detrimento de
su propia familia y los alimentos que debe satisfacerles. La declaración de pródigo, como
tal, debe ser resuelta por un juez competente mediante una sentencia judicial firme.
(2) Discriminación es definida en el artículo 2 de la Convención sobre los derechos de la personas con discapacidad,
como: cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto
de obstaculizar, dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los dere
chos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
386 Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.
En nuestro país, tenemos muchas personas que tienen dicha clase de problema aten
tando contra la estabilidad de emocional, patrimonial y personal de estos y aquellos,
por lo que cuando no tienen control alguno al respecto, se les debe de brindar la posi
bilidad de que se les de apoyo, ayuda y sobretodo la posibilidad de recuperar la plenitud
de su capacidad.
b) Por otra parte, ¿quiénes son aquellos que incurren en mala gestión? Son aquellas per
sonas que derrochan sus bienes con gastos excesivos o frívolos exponiendo o poniendo
en serio peligro el patrimonio familiar, en estos casos la legislación ha considerado que
la solicitud de interdicción debe ser presentada ante el juzgado de familia por el cón
yuge, los padres, los hijos, los abuelos o hermanos (en ese orden de prelación), siendo
importante que se acompañarse una pericia contable así como la declaración testimo
nial de tres personas que den cuenta de lo riesgosa que es dicha situación.
c) Asimismo, ¿quiénes son los ebrios habituales? Se puede señalar que el ebrio habitual es
aquel que tiene dependencia del alcohol, debiéndose considerar que, el alcoholismo es
considerada como una enfermedad crónica producida por el consumo incontrolado de
bebidas alcohólicas. Esta alteración interfiere en la salud física y mental del individuo,
así como en sus responsabilidades laborales, además de afectar también al núcleo fami
liar y a la sociedad entera.
d) Finalmente, ¿Quiénes son los toxicómanos? Se dice que es, la persona adicta al consumo
de drogas o de fármacos, por lo que voluntariamente no puede decidir cuándo consu
mir o dejar de consumir dichas sustancias toxicas, requiriendo de un tratamiento que
le permita controlar su necesidad de consumir drogas, recordemos que muchos espe
cialistas sostienen que la toxicomanía nunca se cura, pero si se controla.
El anteproyecto de reforma de nuestro actual Código CiviP\ plantea una modificación

del artículo 44 del texto legal antes citado de la siguiente manera:
Artículo 44.- Régimen de asistencia
Corresponderá un régimen de asistencia para:
1. Las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidos en el numeral 2 del

artículo 43.
2. Las personas que por efecto de una disminución física, psíquica, sensorial o de compor
tamiento que, sin afectar el discernimiento, se encuentran en la imposibilidad, incluso tem
poral, de cuidar de sí mismas o de su patrimonio.
3. Los condenados con pena que incluye la inhabilitación.
Consideramos a la luz de lo expuesto y de acuerdo a la actual normativa vigente, que se

debe dejar de lado el modelo jurídico tutelar, el cual permitía que aquel que era designado
como represente legal de una persona incapaz^'^) era quien debía de sustituirlo o reempla
zarlo en todos aquellos actos considerados relevantes, observándose que en muchos casos no
solo lo hada en actos importantes, sino también en actos comunes, expresando su voluntad
y no la de la persona quien era representada, hoy, surge conforme a los instrumentos legales
(3) Verlo en <https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/08/Anteproyecto-cle-Reforma-al-C%C3%B3digo-Civil-

PeruanoLegis.pe_.pdf?fbclid=IwAR35kM_4DKRclgilOkfl23aZWXvH461cvMOZsFGlq302PdXTlnrSmlqxFO>.
(4) Denominación inadecuada que ha sido superada por el término “persona con discapacidad” 387
nacionales e internacionales la figura de la asistencia, acorde a los derechos de las personas

con discapacidad y con capacidad restringida, en el cual por disposición voluntaria o por
mandato de una resolución judicial según sea el caso, se nombra a una persona como asis
tente o apoyo que intervenga en ciertos actos colaborando con la persona con discapacidad,
para que esta pueda expresar su voluntad, siempre que el representado requiera su presencia.
Con el cambio que se ha propuesto en el anteproyecto de reforma del Código Civil aun
vigente, se dará un cambio de paradigma que coadyuvara a evitar que a la persona con discapa
cidad se le continúe discriminando y limitando en el ejercicio de sus derechos,permitiéndosele
que este se relacione dentro de su entorno personal, familiar y social respetándose sus dife
rencias. Siendo importante añadir, que la propuesta refuerza la subjetividad jurídica, la cual
implica el reconocimiento de una persona como titular de derechos y deberes, protegiéndose
de manera efectiva a la persona.
Es así, que podemos establecer que considerando que los supuestos antes señalados están
relacionados con la capacidad de discernimiento de la persona, considerando la situación con
creta en la cual se encuentra, lo correcto sería reconocer que su capacidad se encuentra res
tringida y por ello necesita apoyo en el ejercicio de algunos de sus derechos.
Recordemos que la discapacidad es definida en los dispositivos legales que la regulan,

como aquella que; tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales
de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno,
no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efec
tiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
Observamos que si bien es cierto,por ley se han establecido restricciones a la capaci

dad de ejercicio de la persona humana, aunque ninguno de estos importa a primera vista
una discapacidad permanente, también lo es que, estos comportan una suerte de restric
ción de la capacidad de ejercicio pero por su propia decisión o mejor dicho por una mala
decisión en su vida, siendo necesario poner hincapié que en algunos casos la recuperación
dependerá de la voluntad de la persona, ya que puede recaer permanentemente como sucede
en el caso de los toxicómanos, quienes pueden aprender a evitar el consumo de las sustan
cias pero si no tienen voluntad recaerán en una situación de peligro o riesgo para él, ella,
su familia y la sociedad.
Pero podría decirse que: ¿es lo mismo discapacidad física o psicológica que capacidad
restringida por propia decisión? Considero que no, ya que en el primer caso nos referimos de
acuerdo a ley, de una persona que necesita de un apoyo o salvaguarda en algunos momentos
de su vida, pero en el segundo caso, consideramos que la finalidad de los dispositivos lega
les es evitar que la persona se siga haciendo daño a sí misma pero también evitar que perju
dique o cause daño a otras personas sean estas de su entorno personal, conyugal o conviven
cia!, familiar, profesional y social, por lo que mientras no se encuentre en la posibilidad de
valerse nuevamente por sí misma puede contar con la ayuda de una persona de su confianza
o su entorno inmediato.
Por otra parte, es importante concientizar a la sociedad, pues si bien se conoce que en
nuestro país existen leyes como la Constitución Política y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Perú los cuales entre otras normas reconocen el dere
cho a la igualdad entre las personas, se continua manteniendo instituciones jurídicas que en
lugar de incentivar el respeto, lo único que concibe es discriminación, barreras y afectación
de derechos.
388
En consecuencia, podemos señalar que nos encontramos ante un dispositivo legal que
requiere de un nuevo enfoque, un cambio de visión social y una nueva postura jurídica res
pecto a las personas con discapacidad en nuestro sistema, debiéndose dejar de lado ese tedioso,
engorroso y largo proceso de interdicción o de cúratela al que se le debía de afrontar para
“tutelar” a aquella persona que no se encuentran en capacidad de ejercer sus derechos..
Nuestro Código Civil de 1984, siempre ha asumido una postura excesivamente pro
teccionista respecto a las personas a las que entonces se les denominaba “incapacitadas”
considerando que ellas por sí mismas no se encontraban en la situación de hacer valer sus
derechos, observándose que los dispositivos legales de aquellos años fueron redactados bajo
la visión de una postura rehabilitadora, a través de la cual se sostenía que las personas con
discapacidad podían aportar a la sociedad solo si se encontraban bajo la representación de
un curador, siguiéndose el modelo del Código Civil italiano y del Código Civil alemán.
Es así, que debemos reconocer que las modificaciones legales efectuadas en nuestro
ordenamiento, han transformado la postura inicial asumida en nuestro código sustantivo,
subsumiéndose en lo que se denomina la postura llamado modelo social, el cual conlleva
a reconocer que las personas con discapacidad o con capacidad restringida son miembros
del grupo que aportan a la sociedad desde sus diferencias, siendo personas con las mismas
prerrogativas, derechos y facultades en igualdad de condiciones que cualquier ciudadano,
pero que por diferencias pudiendo elegir voluntariamente si en un caso determinado nece
sitan de una persona de su entorno o confianza que les pueda brindar apoyo o salvaguardia.
Nuestra actual postura legal, surge a la luz de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad^^), documento que al ratificarse por el Perú, se incorporó en nues
tro ordenamiento nacional, reconociéndose el derecho de todas las personas con discapacidad
a gozar de personalidad y capacidad jurídica en igualdad de condiciones, en todos los aspec
tos de su vida, proporcionándoseles salvaguardias y/o apoyos adecuados y efectivos siempre
y cuando sea su voluntad de contar con ellos, reconociéndose expresamente sus derechos, su
voluntad y preferencias que les permitan un nivel adecuado de desarrollo en todos sus pla
nos de vida.
Asimismo, para comprender mejor los cambios legislativos, debemos analizar ¿qué es
la capacidad?, al respecto podemos afirmar que es un estado de la persona, un atributo del
sujeto de derechos, a través del cual tiene seguridad y garantías en el ejercicio de sus derechos
y los elementos necesarios para lograr su proyecto de vida, implicando una aptitud que genera
efectos jurídicos, que suelen conocerse como la capacidad de goce y capacidad de ejercicio,
terminologías que se han confundido por mucho tiempo en la doctrina y la jurisprudencia al
analizar las leyes y obtener las normas, siendo que ambas constituyen la capacidad jurídica.
Por lo expuesto, consideramos que cabe recordar que la capacidad de goce es aquella
que permite a la persona ser el intérprete social, la cual es inherente al ser humano, por lo que
considerando la constitucionalización del derecho civil, debemos tener en cuenta que debe
mos respetar que todos somos iguales ante la ley, siendo necesario dejar de usar los términos
peyorativos como lo es la incapacidad o persona incapaz, en tanto, ello genera una situación
de marginalización en la sociedad atentándose contra las normas de discapacidad que el Perú
ha asumido e incorporado en su ordenamiento.
(5) No cabe usar el término incapacidad ni incapaz, dejándose sin efecto la interdicción. 389
Finalmente, consideramos necesario precisar que si bien el decreto legislativo y el regla

mento que hemos considerado en el presente comentario, no se ciñe realmente a la Conven
ción ratificada, a pesar que debíamos de adaptarnos íntegramente a ella, en tanto, se dejan
vigentes ciertos supuestos de la interdicción, tutela y cúratela que coexisten con el sistema de
apoyos y salvaguardia, observándose que aún permanecen en nuestro conjunto de normas,
diversos supuestos de incapacidad absoluta que ahora implica una suerte de capacidad rela
tiva, mientras que por otro lado, podemos señalar que aún hay personas sujetos a la cúra
tela, a pesar que estamos aprendiendo a reconocer que no tiene sentido limitar los derechos
de una persona con discapacidad.
Por otra parte en el anteproyecto de reforma al Código Civil cuando se hace referencia
al artículo 564 vigente se ha propuesto ubicar el texto legal en un capitulo al que se le deno
mina ''Régimen de asistencia ’feespecto al cual nos encontramos conformes, es así que el texto
propuesto señala lo siguiente:
Artículo 564.- Personas sujeta a asistencia.
Cuando una persona, debido a una disminución física, psíquica o sensorial, se encuentre en
la imposibilidad, incluso temporal, de proveer al cuidado de los propios intereses o de admi
nistrar el propio patrimonio, el juez especializado en lo civil de familia de su domicilio, en
proceso sumarísimo, procede al nombramiento de un asistente.
Cabe precisar que la propuesta normativa señalada, ha sido adecuada a la revisión del
Libro Primero dedicado al derecho de las personas, en tanto, la comisión ha buscado unifor
mizar las instituciones jurídicas contenidas en el texto legal del Código Civil, proponiéndose
la sustitución de la figura de la cúratela por el régimen de asistencia, acorde con los disposi
tivos de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
otorgándosele a la persona que temporalmente tiene capacidad restringida, más libertad en
su actuar en sociedad, estableciéndose que mientras se encuentre en la imposibilidad de pro
veer al cuidado de los propios intereses o de administrar el propio patrimonio puede nom
brársele un asistente o apoyo.
A manera de conclusión, podemos señalar que a la fecha, con la modificación legal se
reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, por lo que deben modifi
carse o eliminarse todas aquellas figuras tutelares, de cúratela e interdicción, para introducir
el sistema de apoyos y salvaguardias prevaleciendo la voluntad de la persona con discapaci
dad o con capacidad restringida quien es capaz de tomar decisiones -por sí misma- respecto
a diferentes aspectos de su vida, siendo respetadas y reconocidas, siendo los apoyos instru
mentos para la comunicación de la voluntad de la persona.
DOCTRINA
AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina. Lecciones de Derecho de Familia. Bogotá, Temis, 1980; ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGÜA, Alex.
Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIL Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997;
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; MALLQUI, Max y
cho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Derecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Código Civil. Exposición
de Motivos y Comentarios. Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Lima, 1985; YUN-
GANO, Arturo. Manual Teórico Práctico de Derecho de Familia. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1992;
390 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
Clases de cúratela
Artículo 565.- La cúratela se instituye para:
1. Los incapaces mayores de edad. (DEROGADO) (*
)
2. La administración de bienes.
3. Asuntos determinados.
Concordancias:
C.C. arts. 45 ines. 2) y 5), 44 ines. 2) a 8), 461, 468
1. La derogación de la cúratela de personas

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad le precisó al Estado
Peruano que “derogue la práctica de la interdicción judicial y revise las leyes que permiten
la tutela y la cúratela con objeto de garantizar su plena conformidad con el artículo 12 de la
Convención”; recomendó, también, que “adopte medidas para cambiar el modelo de sustitu
ción en la toma de decisiones por uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad
en esa toma de decisiones que respete su autonomía, voluntad y preferencias”®.
No obstante, desde que el Perú ratificó la Convención sobre los Derechos de las Perso
nas con Discapacidad®, han transcurrido más de diez años para que el Poder Ejecutivo, a
través del Decreto Legislativo N° 1384, produzca la necesaria adecuación del Código Civil
a los postulados de este tratado de derechos humanos.
El Código Civil de 1984, acorde con sus precedentes, siguió el tratamiento jurídico dis
pensado a la discapacidad conforme al modelo médico rehabilitador que centra la discapa
cidad en las deficiencias de las personas e implica una sustitución en la toma de decisiones,
al asumir que estas deficiencias impiden a la persona decidir por sí mismas; por ello, promo
vía la rehabilitación con atención sanitaria, que inadecuadamente se asociaba con la idea de
“normalizar” a las personas con discapacidad. En su concepción original, a este modelo res
pondían la incapacidad de ejercicio, la interdicción y la cúratela, que apuntaban a la sustitu
ción en la toma de decisiones^^\
*)( Inciso 1 derogado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.

(1) CRPD/C/PER/CO/1 del 16 de mayo de 2012. Informe Inicial del Perú, Párrafo N° 25.
(2) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Sexagésimo primer periodo de sesiones, median
te Resolución N° Res 61/106 del 13 de diciembre de 2006; aprobada por el Congreso de la República mediante
Resolución Legislativa N°29127 de fecha 30 de octubre del 2007; publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de
noviembre del 2007; y ratificada por el presidente de la República, según Decreto Supremo N° 073-2007-RE de
fecha 30 de diciembre de 2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2007.
(3) En términos generales, su regulación era la siguiente:
“Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido diecio
cho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos 43 y 44.
Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:
1. - Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2. - Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
Artículo 44.- Son relativamente incapaces:
1. - Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. - Los retardados mentales.
3. - Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4. - Los pródigos.
5. - Los que incurren en mala gestión. 391
1.1. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es un tratado inter
nacional sobre derechos humanos que contiene el catálogo mínimo de derechos específicos de
la discapacidad, con carácter vinculante para los Estados frente a toda persona con discapa
cidad sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de supervisión para el cumplimiento
de estas obligaciones por parte de los Estados.
El propósito de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es
“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los dere
chos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y pro
mover el respeto de su dignidad inherente”. Al efecto, define a las personas con discapacidad
como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efec
tiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
En el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci
dad se reafirma el paradigma que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad
jurídica. El derecho, al igual reconocimiento como persona ante la ley, exige que la capacidad
jurídica sea un atributo universal, inherente a todas a las personas en razón de su humani
dad y reconocido a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás.
Los dos primeros párrafos del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad lo precisan: “1. Los Estados partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurí
dica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.
Al respecto, en su Observación General N° 1 (2014). Artículo 12; Igual reconocimiento
ante la ley, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad precisó: “La capacidad
jurídica tiene dos facetas. La primera es la capacidad legal de ser titular de derechos y de ser
reconocido como persona jurídica ante la ley. La segunda es la legitimación para actuar con
respecto a esos derechos y el reconocimiento de esas acciones por la ley. La capacidad jurí
dica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen
la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición
6. - Los ebrios habituales.

7. - Los toxicómanos.
8. - Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Artículo 45.- Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos, según las normas
referentes a la patria potestad, tutela y cúratela”.
Sobre este tipo de disposiciones legales, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado
que “los Estados partes deben adoptar las medidas siguientes para asegurar la plena aplicación del artículo 12 de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: a) Reconocer a las personas con discapacidad
como personas ante la ley, con personalidad jurídica y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igual
dad de condiciones con las demás. Ello exige que se supriman los regímenes y mecanismos basados en la adopción
de decisiones sustitutiva, que nieguen la capacidad jurídica y que tengan el propósito o el efecto de discriminar a
las personas con discapacidad. Se recomienda a los Estados partes que establezcan disposiciones legislativas que
protejan el derecho a la capacidad jurídica de todas las personas en condiciones de igualdad; b) Establecer, recono
cer y proporcionar a las personas con discapacidad el acceso a una amplia gama de formas de apoyo en el ejercicio
de su capacidad jurídica. Las salvaguardias para ese apoyo deben estar fundadas en el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad. El apoyo debe satisfacer los criterios enunciados en el
párrafo 29 supra, que se refiere a las obligaciones de los Estados partes de cumplir con lo dispuesto en el artículo
12, párrafo 3, de la Convención”. Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General N° 1
392 (2014). Artículo 12: Igual reconocimiento ante la ley. Párrafo 50.
de ser humano. Por consiguiente, para que se cumpla el derecho a la capacidad jurí
dica deben reconocerse las dos facetas de esta; esas dos facetas no pueden separarse”^'^)
(el resaltado es nuestro).
En sus dos siguientes párrafos, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad establece: “3. Los Estados partes adoptarán las medidas pertinen
tes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados partes asegurarán que en todas las medi
das relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no
haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén suje
tas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, inde
pendiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medi
das afecten a los derechos e intereses de las personas”.
Sobre estos puntos, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha
indicado que “el apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la
voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en deci
dir por ellas”. Agrega que “‘Apoyo’ es un término amplio que engloba arreglos oficiales y ofi
ciosos, de distintos tipos e intensidades. Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden
escoger a una o más personas de apoyo en las que confíen para que les ayuden a ejercer su
capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones. El tipo y la intensidad del
apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a la diversidad
de las personas con discapacidad”^^).
Añade lo siguiente: “Las salvaguardias constituyen el sistema de apoyo en el ejercicio
de la capacidad jurídica, cuyo objetivo principal es garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona. La ‘mejor interpretación de la voluntad y las pre
ferencias’ es el principio rector que permite que las personas con discapacidad disfruten del
derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás. Las salvaguardias
deben incluir la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe res
petar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir
riesgos y a cometer errores. Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la
interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo,
agresión, amenaza, engaño o manipulación”^* ’\
El último párrafo del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad indica: “5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados
Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias
y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de con
diciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán
por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.
(4) Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General N° 1, 2014, “Artículo 12: Igual
reconocimiento ante la ley, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, párrafo N° 14.
(5) Ibídem, párrafo N° 17.
(6) Ibídem, párrafo N° 20. 393
Con relación a este punto, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad
ha señalado que “tradicionalmente se ha negado a las personas con discapacidad el acceso a
las finanzas y la propiedad sobre la base del modelo médico de la discapacidad. Este criterio
de negar a las personas con discapacidad la capacidad jurídica para las cuestiones financieras
debe sustituirse por el apoyo para ejercer la capacidad jurídica. De la misma manera que no
se puede utilizar el género como base para discriminar en las esferas de las finanzas y la pro
piedad, tampoco se puede usar la discapacidad”®.
De acuerdo con ello, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapa
cidad afirma el reconocimiento a todas las personas con discapacidad al derecho a la capa
cidad jurídica; cuyo contenido esencial y alcances ha sido demarcado por el Comité de los
Derecho de las Personas con Discapacidad: 1. Es un derecho inherente reconocido a todas
las personas, incluidas las personas con discapacidad; 2. Comprende la capacidad legal y la
legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano, facetas que
no pueden separarse; 3. Importa reconocer un sistema de apoyos que contemple diversos
mecanismos que permitan proporcionar acceso al ejercicio de la capacidad jurídica, respon
diendo a la diversidad de situaciones que se pueden presentar y considerando lo que hace o
hacía ordinariamente la persona con discapacidad, lo que necesita hacer y lo que no puede
hacer por sí misma; 4. Admite salvaguardias y ajustes razonables que tienen por objeto res
petar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, debiendo
responder a un criterio funcional respecto de los actos de trascendencia jurídica para los que
se solicita el apoyo.
Estos parámetros convencionales trascienden hacia todas las personas en la promoción
del derecho a la capacidad jurídica. Por lo que si en el contexto de los tratados de derechos
humanos se entiende por persona a todo ser humano®, ya no puede contemplarse en la legis
lación ordinaria disposiciones que importen restricciones a dicha capacidad jurídica por situa
ciones relacionadas con la propia condición de la persona. De esta manera, han quedado en
el pasado criterios que no reconocían que el goce y ejercicio de este derecho sea igual para
todas las personas y permitían un tratamiento diferenciado respecto de ciertas categorías de
individuos, a los que se les denominó incapaces absolutos y relativos de ejercicio^^b
Acorde con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con las
modificaciones introducidas al Código Civil por el Decreto Legislativo N° 1384, se derogó
la cúratela de personas y ahora se reconoce la regla que “toda persona tiene capacidad jurí
dica para el goce y ejercicio de sus derechos” y se precisa que “las personas con discapacidad
(7) Ibídem, párrafo N° 23.

(8) Así, por ejemplo, en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se precisa que “persona es
todo ser humano”.
(9) Pronunciamientos anteriores a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han admitido
esos criterios, que hoy son desfasados. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo refirió para los me
nores de 18 años y las personas con discapacidad mental. Señaló que no existe “discriminación por razón de edad
o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no
gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio” (CIDH. Opinión
Consultiva,OC-4/84 del 11 de enero de 1984. Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. Serie A. N° 4, párrafo 56). También ha precisado que “la mayoría de edad con
lleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa
que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente
obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad;
carecen de esta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto,
a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la
persona humana” (CIDH. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos
394 humanos del niño. Serie A. N° 17, párrafo 41).
tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida”(’°\

De acuerdo con ello, las deficiencias físicas o mentales de las personas ya no son un recurso
que les impida su participación plena y efectiva en la sociedad, pues no son consideradas como
supuestos de incapacidad de ejercicio; con lo que se reafirma el paradigma de que todas las
personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica.
Concordantemente, se señala que todas las personas con discapacidad tienen capaci
dad de ejercicio plena, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de
la vida, “independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de su voluntad
El sistema de salvaguardias, que ahora regula el Código Civil, permite proporcionar acceso
a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurídica y a los ajustes razonables que respondan a la diversidad de situaciones que se pueden
presentar; se trata de coadyuvar al ejercicio de la capacidad jurídica. Al efecto, se reconoce
que “toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio
de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección’^^^f
2 o La cúratela de bienes
Como se ha explicado, con la modificación al artículo 3 del Código Civil -realizada por el
artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384- se reconoce la regla que “toda persona tiene capa
cidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos” y se precisa que “las personas con dis
capacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la
vida”. No obstante, se admite que “la capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley”.
De acuerdo con ello, se reconocen como supuestos de restricción de la capacidad de
ejercicio, a los desarreglos de la persona con trascendencia patrimonial (incisos 4, 5, 6 y 7 del
artículo 44) y a la medida civil derivada de sanción penal (inciso 8 del artículo 44); casos que
ahora son supuestos de cúratela de bienes.
2clo La cúratela de bienes por desarreglos de la persona

con trascendencia patrimonial
En este supuesto se consideran a los pródigos, a los que incurren en mala gestión, a los
ebrios habituales y a los toxicómanos.
En todos estos casos, se está frente a desarreglos de la persona que provocan la puesta en
peligro de su patrimonio, en perjuicio de la familia. Se ha señalado que el fundamento de este
supuesto de capacidad jurídica restringida, se encuentra en el “equilibrio entre la protección
(10) Artículo 3 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384:
“Artículo 3.- Capacidad jurídica
Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.
La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de
ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida”.
(11) Artículo 42 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384:
“Artículo 42.- Capacidad de ejercicio plena
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de
si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que
contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.
(12) Artículo 45 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384. 395
social del individuo (en el respeto a sus libertades civiles) y de la familia (la cual tiene el dere
cho a ser satisfecha en su mantenimiento, asistencia moral y material) Sin embargo, con
la derogación del numeral 1 del artículo 565 del Código Civih *^\ realizada por el literal a)
de la Unica Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N® 1384, se
aprecia una vuelta al criterio de la tutela de los intereses patrimoniales de los familiares; por
cuanto, ahora, la cúratela se instituye solo para: a) la administración de bienes y b) asuntos
determinados. Ello se confirma cuando, con la modificación al artículo 564 del Código Civil,
realizada por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1384, se precisa que “están sujetas a cúra
tela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8”; y que, para el nom
bramiento del curador, debe previamente declararse judicialmente la interdicción, de acuerdo
con la modificación del artículo 566 del Código Civil, realizada por el artículo 1 del Decreto
Legislativo N® 1384"'’f, Se tratan, por tanto, de supuestos de cúratelas de administración de
bienes, que cesan por declaración judicial que levante la interdiccióU^'^f
De acuerdo con el artículo 584 del Código Civil, “puede ser declarado pródigo el que
teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible”.
Para este supuesto de capacidad jurídica restringida, se sigue un criterio cuantitativo en tanto
que la porción disponible está determinado en función del tipo de heredero forzoso: si se trata
de cónyuge, conviviente o descendientes, la porción disponible es un tercio de los bienes (art.
725 del CC); mientras que, si se trata de padres u otros ascendientes, la porción disponible es
la mitad de los bienes (art. 726 del CC). El pródigo es aquel que malgasta los bienes o disipa
el dinero, en un proceder carente de juicio, exponiendo al peligro su patrimonio, en perjuicio
de la familia. De acuerdo con el concepto legal de nuestro ordenamiento, la prodigalidad com
prende un aspecto objetivo, referido a la constatación del derroche, unido a la desproporción
con el haber patrimonial del sujeto; y un aspecto subjetivo, vinculado al perjuicio que tal pro
ceder genera a sus familiares. En este concepto legal no están consideradas las causas físicas o
psíquicas de tal proceder, pues lo que se analiza es la proyección exclusivamente patrimonial;
por lo que, en estricto, es un supuesto de inhabilitación para realizar actos de administración
y disposición del patrimonio y no una cuestión referida a una deficiencia en el sujeto. Siendo
así, no resulta adecuado calificarlo como un supuesto de restricción de la capacidad jurídica,
desde que actos de naturaleza personal podrán ser realizados sin limitación alguna. Esto se ve
corroborado cuando, en el artículo 591 del Código Civil se precisa que el pródigo “no pue
den litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asenti
miento especial del curador. El juez, al instituir la cúratela, puede limitar también la capacidad
del interdicto en cuanto a determinados actos de administración”; razón por la cual el curador
“lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios” (art. 576 del CC).
Situación similar ocurre con el supuesto de restricción de la capacidad jurídica por mala
gestión. El artículo 585 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legisla
tivo N® 1384, señala lo siguiente: “Puede ser restringida en su capacidad de ejercicio por mala
(13) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Supuestos de incapacidad relativa de ejercicio. En: Código Civil comentado. Tomo 1.
Lima, Gaceta Jurídica, 2003. Página 298.
(14) El numeral 1 del artículo 565 del Código Civil establecía que la cúratela se instituía a favor de “los incapaces
mayores de edad”.
(15) El artículo 566 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384, establece: “No se
puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 en
los numerales 4 al 7 sin que preceda declaración judicial de interdicción”.
(16) El artículo 610 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384, establece: “La cú
ratela instituida conforme al artículo 44, numerales 4 a 7, cesa por declaración judicial que levanta la interdicción.
396 La rehabilitación puede ser pedida por el curador o por cualquier interesado”.
gestión la persona que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cón
yuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión”. En
este caso, también se sigue un criterio cuantitativo, referido a la pérdida de más de la mitad
de sus bienes; pero, además, cualitativo, pues somete “al prudente arbitrio del juez apreciar
la mala gestión”. De acuerdo con el concepto legal de nuestro ordenamiento, la mala gestión
comprende un aspecto objetivo, referido a la constatación de la pésima administración, unido
a la desproporción con el haber patrimonial del sujeto; y un aspecto subjetivo, vinculado al
perjuicio que tal proceder genera a sus familiares. En este concepto legal tampoco están con
sideradas las causas físicas o psíquicas de tal proceder, pues lo que se analiza es la proyección
exclusivamente patrimonial; por lo que, en estricto, es un supuesto de inhabilitación para
realizar actos de administración y disposición del patrimonio y no una cuestión referida a
una deficiencia en el sujeto. Siendo así, igualmente no resulta adecuado calificarlo como un
supuesto de restricción de la capacidad jurídica, desde que actos de naturaleza personal podrán
ser realizados sin limitación alguna. Esto se ve corroborado cuando, en el artículo 591 del
Código Civil se precisa que el mal gestor “no pueden litigar ni practicar actos que no sean
de mera administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador. El juez, al
instituir la curatela, puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determi
nados actos de administración”; razón por la cual el curador “lo representa o lo asiste, según
el grado de la incapacidad, en sus negocios” (art. 576 del CC).
El artículo 586 del Código Civil dispone que “será provisto de un curador quien, por
causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de
drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asisten
cia permanente o amenace la seguridad ajena”. En el concepto legal de la ebriedad habitual
y de la toxicomanía, se comprende un aspecto objetivo, referido a la adicción propiamente;
y otro aspecto subjetivo, vinculado a la exposición de sí mismo o de su familia a caer en la
miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. Con ello, se tiene, por
un lado, que no todo ebrio habitual o toxicómano será declarado interdicto, sino aquellos que
cumplan alguno de los aspectos subjetivos; y por otro lado, que el fundamento de la interdic
ción del ebrio habitual y del toxicómano no radica únicamente para nuestra ley en la inten
ción de asegurar el sostenimiento de la familia, sino también el del propio sujeto, en tanto
que la adicción genera estragos en su salud. Siendo así, la ebriedad habitual y la toxicomanía
no constituyen causa directa para restringir la capacidad jurídica; pero pueden dar lugar a
deficiencias físicas o psíquicas que determinen su inhabilitación y justifiquen una interven
ción judicial, si no pueden gobernarse por sí mismo. Por eso, en estos casos “el curador del
ebrio habitual y del toxicómano debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su
tratamiento y eventual rehabilitación” (art. 590 del CC); además, que “el juez, al instituir la
curatela, puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos
de administración” (art. 591 del CC). Por esta razón, el curador “lo representa o lo asiste,
según el grado de la incapacidad, en sus negocios” (art. 576 del CC). Siendo así, igualmente
no resulta adecuado calificarlo como un supuesto de restricción de la capacidad jurídica,
desde que, además, actos de naturaleza personal podrá ser realizados sin limitación alguna.
2.2. La curatela de bienes por medida civil derivada

de sanción penal
La interdicción civil constituía el último sustitutivo atenuado de la antigua muerte
civil, que privaba de capacidad jurídica a los condenados por penas muy graves. Conforme al
artículo 32 del Código Penal de 1924, la interdicción civil es una pena accesoria de las penas
de internamiento, penitenciaría y relegación; privando, mientras se ejecuta la pena principal, jgy
de la patria potestad, de la representación marital que le conceden las leyes, y de la adminis

tración y disposición de sus bienes.
El Código Penal de 1991 suprimió la figura de la interdicción civil, dentro de las penas
limitativas de derechos. Ahora considera a la inhabilitación como una pena que puede ser
impuesta como principal o accesoria y que está referida a la “incapacidad para el ejercicio de
la patria potestad, tutela o cúratela” (núm. 5 del art 36) y a la “incapacidad definitiva” de
las personas condenadas por delitos de terrorismo, apología del terrorismo, violación de la
libertad sexual o tráfico ilícito de drogas, para ingresar o reingresar en todo entidad pública
o privada dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación
(núm. 9 del art. 36).
Como en estos casos, y conforme al artículo 596 del Código Civil, la cúratela “se limita a
la administración de los bienes y a la representación en juicio del penado” se trata, en estricto,
de un supuesto de cúratela de administración de bienes y, siendo así, igualmente no resulta
adecuado calificarlo como un supuesto de restricción de la capacidad jurídica.
2o3o La cúratela de bienes en casos especiales

Adicionalmente, en nuestro Código Civil se contemplan los siguientes casos de cúra
tela de bienes:
a) Administración de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta
o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo
47 del Código Civil, se proveerá a la cúratela interina de sus bienes; la que corresponde,
en primer lugar, a los curadores legales señalados en el artículo 569 y, a falta de ellos,
al curador dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artículo 573 del
Código Civil. A falta de los curadores legales o dativos, ejercerá la cúratela la persona
que designe el juez.
b) Administración de los bienes del concebido. A pedido de cualquier interesado o del Minis
terio Público, los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados
a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta
cúratela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la cúratela
de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre
hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes
del concebido.
c) Administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de primera ins
tancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legí
timo interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe
a nadie, e instituir una cúratela, especialmente: 1) cuando los derechos sucesorios son
inciertos; 2) cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir fun
cionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo; y, 3) cuando
una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandata
rio, sin que proceda el nombramiento de curador.
d) Administración de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no preste
las garantías a que está obligado, conforme al artículo 1007 del Código Civil, el juez, a
pedido del propietario, nombrará un curador de los bienes dados en usufructo.
Estos casos de cúratela de bienes son instituidos por el juez del lugar donde se encuen
tren todos o la mayor parte de los bienes; pudiendo ser varios los curadores, si así lo exige la
ggg administración de ellos.
En general, el curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los
de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deu
das. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad o
utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia. Asimismo, corresponde
al curador de bienes la representación en juicio; pudiendo, las personas que tengan créditos
contra los bienes, reclamarlos del respectivo curador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el
juez que nombra al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones, regulándolas, según
las circunstancias, por lo que está previsto para los tutores.
La cúratela de los bienes cesa por la extinción de estos o por haber desaparecido los moti
vos que la determinaron. Así, la cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece
o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Asimismo, la cúratela de los bienes
del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.
3. La córatela de asuntos deterininados

Finalmente, la cúratela para asuntos determinados procede cuando:
Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria
potestad.
Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
Los intereses de los sujetos a tutela o a cúratela estén en oposición a los de sus tutores o
curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o
curador común.
Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser conve
nientemente administrados por el tutor o curador.
Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o
una administración separada de la que desempeña aquel.
Los que estando bajo tutela o cúratela adquieran bienes con la cláusula de no ser admi
nistrados por su tutor o curador general.
El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.
Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargarán de la
administración de estos en el tiempo y forma señalados por el testador o el donante que los
designó. Las cúratelas especiales acaban cuando concluyen los asuntos que las determinaron.
DOCTRINA
cho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. 399
Requisito indispensable para la cúratela
Artículo 566.- No se puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejer
cicio restringida contempladas en el artículo 44 en los numerales 4 all sin que preceda
declaración judicial de interdicción, (*
)
Concordancias:
C.C. art. 44 inc. 8)
Patricia Janet Bertrán Pacheco
Siguiendo la línea de análisis realizada en torno al artículo 564 del Código Civil, somos
de la opinión de que ya no debería de proceder el proceso de declaración judicial de interdic
ción, debiendo los jueces en el ejercicio de sus atributos, adecuarlo a los fines de la normativa
vigente recurriendo para ello a los fines del proceso y sobre todo considerando las convencio
nes y tratados internacionales que al tener contenido inherente a los derechos humanos deben
ser respetados sin objeción alguna en beneficio de las personas involucradas.
Por lo expuesto, consideramos que el proceso de declaración judicial de interdicción

puede irse adecuando a uno de régimen de asistencia, en concordancia con las nuevas postu
ras asumidas tanto en el Derecho comparado, como en la normativa vigente que le permite
al juez nombrar a las personas con discapacidad apoyos y salvaguardas, por lo que con mayor
razón a las personas con capacidad restringida se les puede nombrar en lugar de un curador
propiamente dicho, un asistente, quien coadyuvará en su recuperación y en el ejercicio de sus
actos, detentando el poder ejecutar todo aquello que sea a favor del interés del beneficiario
Pero ¿cuáles serían los fines de la asistencia? En el anteproyecto de reforma del Código
Civil se han colocado algunas ideas interesantes que a continuación exponemos:
1. El juez, al nombrar al asistente, establece cuáles son los actos, incluso de naturaleza pro
cesal, que este asistente tiene el poder de ejecutar en el interés del beneficiario.
2. Salvo que el juez disponga lo contrario, los actos distintos a la administración ordinaria
no pueden ser ejecutados por el asistente sin autorización judicial. En caso de inobservan
cia, tales actos pueden ser anulados a pedido del Ministerio Público, del sujeto al régimen
de asistencia o de sus herederos.
Como podemos observar, se continúa con una postura de protección pero considera
mos que ello no solo está dispuesto para la persona con capacidad restringida sino que sobre
todo tiene la finalidad de brindarles garantías a los demás miembros de la sociedad, quienes
de buena fe, podrían verse afectados por actos realizados sin los cuidados del caso.
Cabe acotar que en los casos materia de análisis, es el juez de familia, especialidad com-
petente^^^ para conocer de estos asuntos, quien deberá decidir quién es la persona idónea para
*)( Texto según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N” 1384 del 04/09/2018.
(1) Conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, en las Cortes Superiores de Justicia, en las que existían los jueces de
familia con especialidad tutelar, eran estos magistrados los competentes para conocer los procesos de interdicción
y cúratela, mientras que en la Cortes Superiores de Justicia sin la mencionada especialidad eran los jueces civiles o
mixtos quienes tenían jurisdicción para resolver los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas. Cabe acotar
que los mencionados procesos, generalmente se iniciaban para determinar quién efectuaba los cobros de las pen
400 siones previsionales de la persona sometida a la interdicción, obligándosele a tener un curador.
ser designado asistente, para ello tendrá que tener en cuenta la opinión de la persona que está
siendo sometida al proceso, en tanto, su capacidad es restringida.
En cuanto a lo referido al artículo materia de comentario, veremos que en el antepro
yecto de reforma antes citado se ha consignado al respecto:
Artículo 566.- Actos realizados con la intervención del asistente.
El juez puede disponer que determinados actos puedan ser efectuados por el sujeto al régi
men de asistencia solo con la intervención del asistente. Si tales actos son efectuados sin la
prescrita asistencia pueden ser anulados a pedido del asistente, del Ministerio Público, del
sujeto a tal régimen o de sus herederos.
Al respecto, consideramos —como ya lo hemos expresado- que el legislador ha buscado
que se le brinde a la persona y al ambiente que lo rodea situaciones jurídicas seguras para
todos, por ello reconoce la posibilidad que se solicite la nulidad si considera que con el actuar
de la persona se pueden afectar derechos de las partes intervinientes.
Consideramos que con la nueva postura, se instituye el régimen de asistencia, dejándose
sin efecto la cúratela, en tanto, ello implica un trato de tutelarización del que se denominaba
“incapaz” por lo que en concordancia con las actuales tendencias del Derecho comparado lo
idóneo es cambiar de paradigma.
Cabe precisar que el artículo materia de análisis, al igual que el dispositivo legal pre
cedente fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1384, publicado en el diario oficial
El Peruano con fecha cuatro de setiembre del 2018, por ello, nuestro comentario tendrá en
consideración el mencionado dispositivo legal, en tanto, de acuerdo con la postura asumida
por nuestra normativa actual respecto a las personas con discapacidad, estas ya no deben ser
sometidas a un proceso de cúratela ni de interdicción, reconociéndose que pueden defender
por sí mismos o por sí mismas sus derechos e intereses y solo por excepción o en caso que se
considere pertinente, se le permita contar con una persona que sea su apoyo o salvaguarda.
Somos de la opinión, que si bien el tratamiento de la cúratela se encuentra en el libro
de Familia, también lo es que se considera que es una línea trasversal a lo largo del Código
Civil, pues se encuentra vinculada a diversas instituciones.
Lo enunciado implica un cambio de paradigma, un nuevo enfoque de análisis conside
rando la convención en el cual se fijen los lincamientos que trajeron consigo cambios de la
normativa interna. Esta normativa que ya años atrás había sido incorporada a nuestro orde
namiento, aunque recién sea tomada en consideración, implica como algunas personas lo
sostienen, darles capacidad a las personas con discapacidad, por lo que cabe preguntarse:
¿alguna vez la perdieron?
En nuestra humilde opinión, nunca la perdieron, sino que fue la sociedad quien se las negó,
quien no se la reconoció; lo cual no debemos olvidar para así evitar seguir cometiendo injus
ticias con las personas que atraviesan situaciones de discapacidad y de capacidad restringida.
La persona con discapacidad y aquella con capacidad restringida siguen siendo sujetos
de derechos en ejercicio total de los mismos, pero que en situaciones concretas necesitan de
un apoyo, salvaguarda o asistente, según sea el caso, teniendo derechos al igual con la per
sona sin discapacidad.
¿Por qué es necesario cambiar de paradigma? Consideramos que la persona con capaci
dad de ejercicio restringida requiere de un asistente quien, como su nombre lo dice, coadyu
vará o apoyará a que la persona manifieste su voluntad, pues si este manifiesta su voluntad 401
y no la voluntad de la persona o la interpreta ya no es apoyo, si habla por ella tampoco lo

es, por lo que tiene que hacer es ayudar a que la persona sea escuchada, oída, considerada;
pues si no volverá a asumir la función de un curador, figura jurídica que se debe proscribir.
¿En qué consiste hasta hoy el proceso de interdicción? La interdicción civil implica el
ejercicio de una pretensión judicial por la cual se declara “incapaz” a una persona de ejercer
sus derechos civiles por sí misma, en los casos en que esta no puede expresar su voluntad de
forma libre y cabal, la pregunta es ¿las personas con capacidad restringida son realmente inca
paces? En nuestra opinión la respuesta es no, salvo en los casos en los que la persona se encuen
tre en incapacidad total y permanente de ejercer sus derechos por sí mismos, por ejemplo:
aquellas personas que sufren un accidente y quedan en estado vegetativo o muerte cerebral.
Recordemos como lo hemos esbozado, que en nuestra legislación civil se han generado
cambios de posturas, trámites y paradigmas en torno a las personas con discapacidad, por lo
que a la fecha solo serán sujetos a cúratela y al proceso de interdicción las siguientes personas:
Artículo 44 del Código Civil: (...)
Inciso 4: Los pródigos.
Inciso 5: Los que incurren en mala gestión.
Inciso 6: Los ebrios habituales.
Inciso 7: Los toxicómanos (...).
Y ¿cuál es a la fecha el trámite judicial al que se le somete?
Las personas que han alcanzado la mayoría de edad y que tengan capacidad restringida
por alguna de las razones enumeradas, deberán ser declaradas interdictas a efectos de nom
brarles un curador, ello se logra a través de un proceso de interdicción
En este proceso, se nombrará un curador procesal a fin de que defienda los derechos e
intereses procesales de la persona que será interdicta, lo curioso de la norma procesal es que
quien paga los honorarios de este profesional del derecho, suele ser la misma parte que tiene
interés en el mismo y que es contraparte del interdicto.
Los familiares quienes suelen solicitar la interdicción deberán acompañar un certificado
médico que exponga el estado mental del familiar y además, esta demanda de interdicción
civil deberá estar acompañada del nombre y dirección de los familiares del interdicto, como
son: padres, cónyuge o concubino e hijos o hijas.
Además de los documentos anteriormente señalados, se necesitará incluir en la demanda
el Documento de identidad del solicitante, partida de nacimiento del supuesto interdicto,
partida de defunción del padre o madre, original si fuera el caso, partida de matrimonio y de
nacimiento de los hijos e hijas, fotocopia del documento de identidad del curador procesal,
certificado de supervivencia del presunto interdicto, certificado negativo de Registros Públi
cos y Registro Vehicular del presunto interdicto y el pago del arancel judicial al Banco de la
Nación por ofrecimiento de pruebas, entre otros según sea el caso concreto.
Debemos tener en consideración que aquel que sea designado como curador puede
administrar los bienes o ingresos económicos de quien sea declarado como interdicto, por lo
que el juez analiza quien está en mejor posición de acuerdo a su criterio judicial, ello con el
cambio de paradigma ya no sería así, pues la designación del apoyo tendrá en consideración
4Q2 la opinión de quien será apoyado o asistido.
Generalmente los casos que se someten a interdicción son promovidos por los familiares
del interdicto, con la finalidad que este tenga la posibilidad de ser beneficiado con un seguro
médico estatal, o les permita cobrar alguna pensión o beneficio económico.
Durante el análisis hemos estado refiriéndonos a las personas con capacidad restringida,
pero ¿quiénes son dichas personas?
Al respecto, debemos señalar que el juez puede restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes, por otra parte, somos de
la posición que la finalidad adicional que está relacionada a estos casos es aquella referida a la
seguridad de las personas y miembros de la sociedad que rodean a quien necesita asistencia.
Como lo venimos sosteniendo a lo largo de décadas, las personas con discapacidad y

a aquellas con capacidad restringida han sufrido de discriminación y exclusión debido a la
forma de pensar de nuestra sociedad. En este sentido, se les ha percibido como “incapaces
de tomar sus propias decisiones” por lo que el derecho, bajo una perspectiva que restringe su
voluntad y autonomía, creó el proceso de interdicción y la representación mediante curatela
para que, como lo hemos indicado, una tercera persona las sustituya en la toma de decisio
nes, siguiendo el trámite judicial que en líneas arriba hemos esbozado y que tiene por fina
lidad desconocer sus derechos.
Estamos observando que el Estado peruano se ha preocupado por la reforma del Código
Civil en materia de capacidad jurídica -entre otras- pero debemos de tomar conciencia que
ello no es todo, ya que si bien son importantes las modificaciones legales, también lo es que
aún quedan artículos que a nuestro parecer son incompatibles con la CDPD porque no reco
nocen aun los derechos de las personas con capacidad restringida, desconociéndose el ejer
cicio de sus derechos.
Somos de la opinión, que la propuesta de la comisión que estructuró el anteproyecto

de reforma del Código Civil es la más adecuado en estos casos, en tanto, las personas que se
encuentran en los presupuestos indicados en el artículo materia de comentario, requieren de un
asistente que coadyuve en su recuperación y en el ejercicio de sus derechos, que no es lo mismo
que la labor que deben asumir los apoyos y salvaguardas de las personas con discapacidad.
En ese sentido, debemos recordar que el sistema de apoyos y salvaguardas debe ser con
cebido como una herramienta que sustenta la promoción de la autonomía y capacidad jurí
dica de todas las personas con discapacidad, en los parámetros y límites que establece la con
vención, por lo que con el devenir del tiempo y conforme lo comencemos a aplicar descubri
remos las clases y tipos de apoyos que analizando cada caso deben establecerse, en tanto, al
ser conceptos nuevos se trabajarán de acuerdo a las circunstancias, en tanto pueden reque
rirse apoyos mínimos, si la persona puede tomar decisiones por sí misma, por otra parte apo
yos en la toma de decisiones si la persona tiene dificultad para asumir por si misma algunas
decisiones en su vida, apoyos de movilidad para aquellos que tienen discapacidad física mas
no psicológica y/o intelectual, entre otras.
Es de suma importancia, que la sociedad y el Estado cumplan con garantizar los acce
sos, medios y ajustes razonables que garanticen a las personas con discapacidad y a aquellas
con discapacidad restringida la posibilidad de desarrollarse en todos los ámbitos, constitu
yendo garantías que no impliquen actos de discriminación.
403
Finalmente, consideramos que es necesario que todas las resoluciones judiciales en las
que el juez o jueza nombre asistentes, apoyos y salvaguardas se inscriban en los registros de
personas naturales, ello con la finalidad de que públicamente se pueda conocer las situaciones
concretas y se asuman actos de responsabilidad frente a terceros, siendo asimismo fundamen
tal que se efectúen programas que coadyuven a que la sociedad tome conciencia en relación
al reconocimiento de la capacidad jurídica y la autonomía de las personas con discapacidad.
DOCTRINA
SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBERMONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex.
JURISPRUDENCIA
El juez debe disponer de oficio el nombramiento de un curador procesal que represente al incapaz
En los procesos e interdicción y nombramiento de curador: ¿Es pertinente disponer de oficio, en la audiencia, el nombra
miento de un curador procesal que represente al incapaz? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “Que en los procesos
de interdicción y nombramiento de curador, elJuez debe disponer de oficio desde el admisorio el nombramiento de un cura
dor procesal que representa al incapaz” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Pamilia 1999 - Lima. Acuerdo N° 4:
Amparo Familiar).
CORTE SUPERIOR
Procede amparar la interdicción de la persona que presenta severas expresiones de defecto de per
sonalidad y discernimiento
Están sujetas a cúratela las personas incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento o sufran
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Procede amparar la interdicción de la persona que presenta
severas expresiones de defecto de personalidad y discernimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni tomar
determinaciones adecuadas para su despliegue en la vida civil (Exp. 436-98-Lima).
404
Privación de derechos civiles y cúratela provisional
Artículo 567.- Eljuez^ en cualquier estado deljuicio, puede privar provisionalmente del
ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y desig
narle un curador provisional.
Concordancias:
C.P.C. art. 685
Patricia Janet Beltrán Pacheco
Este artículo nos permitirá realizar muchos comentarios, en tanto , no solo contiene un
inadecuado uso de términos jurídicos, sino que también implica un total desconocimiento
de la normativa y lincamientos en torno a los derechos de las personas con discapacidad.
En primer lugar, debemos destacar que el anteproyecto de reforma del Código Civil ha
planteado una modificación del presente artículo, siendo el texto el siguiente:
Artículo 567.- Cese del régimen de asistencia
1. Cuando el sujeto al régimen de asistencia, el asistente, los familiares o el Ministerio Público,

consideran que ya no se verifican los presupuestos establecidos en el artículo podrán solicitar
judicialmente el cese del régimen de asistencia, su sustitución o la modificación.
2. El juez amparará la pretensión solicitada cuando se compruebe, directamente o por medio

de un examen pericial, la necesidad del cese o de la sustitución.
El texto citado implica la aceptación del nuevo paradigma en torno a los derechos de las
personas con discapacidad o que se encuentran en una situación de capacidad restringida, ya
que se propone que cuando el sujeto al régimen de asistencia, el asistente, los familiares o el
Ministerio Público estiman que ya no se verifican los presupuestos establecidos en el artículo
podrán solicitar judicialmente el cese del régimen de asistencia, su sustitución o la modifi
cación, lo cual es correcto pues significa que la persona puede desenvolverse por sí misma.
Lo interesante es observar que a pesar de que se busca amparar y reconocer derechos

sin ser proteccionistas, también lo es que el legislador peruano no puede dejar de tutelar a las
personas con discapacidad, por lo que impone un deber al juez o jueza competente, el cual
consiste en corroborar los dichos de los peticionantes, por lo que se establece que deberá rea
lizársele a la persona sujeta a asistencia un examen periciaP’^ que determine que se encuen
tra en capacidad de actuar por sí misma, siendo importante establecer que además de ello,
deberá analizar la necesidad del cese o de que se le sustituya al apoyo, al asistente o en alguno
de los casos, al salvaguarda.
En cuanto al texto actual del artículo, consideramos que debió hace bastante tiempo
considerarse una revisión del texto, en tanto se observa el inadecuado uso de términos anti
guos como por ejemplo, la palabra: juicio cuando debió decirse proceso.
Es común ver en los diversos dispositivos que aun se utilizan términos procesales que
han caído en desuso, causando confusión pues inadecuadamente se utilizan como sinónimos
(1) Con el cual se acreditara su situación personal. 405

cuando no lo son, por lo que se debería hacer una revisión de la normativa vigente con la fina
lidad de determinar y corregir los errores gramaticales.
Por otra parte, leyendo el texto materia de comentario, nos preguntamos: ¿es acorde a
la Convención y normas vinculadas, que a una persona se le prive provisionalmente del ejer
cicio de sus derechos civiles durante un proceso? Considero que este dispositivo legal es un
despropósito para la finalidad de la convención y de las normas que reconocen los derechos
de las personas con discapacidad y de aquellas que tienen capacidad restringida, en ranto,
se busca el objetivo es no privarlos del ejercicio legítimo de sus derechos ayudándolos a que
puedan valerse lo más que puedan por sí mismas.
Es menester acotar que las personas que están a la fecha insertas en un proceso de nom
bramiento de apoyos, salvaguardas o asistentes no deben durante el proceso perder el ejerci
cio de sus derechos civiles, ni permanente ni provisionalmente pues ello implicaría que sigan
bajo el manto de la interdicción, por lo que soy de la opinión que la norma en comento debió
derogarse esta norma en la última modificatoria al Código Civil.
Recordemos que tanto las personas con discapacidad, como las personas que tienen
capacidad restringida, pueden celebrar actos jurídicos, es decir, pueden actuar en el mundo
jurídico, celebrar negocios jurídicos que sean indispensables de su vida diaria, siempre que se
considere que es para su beneficio.
Ahora, consideramos que es importante señalar ¿qué se entiende por derechos civiles?
Son aquellos reconocidos a todos los ciudadanos por la ley; y en ello se distinguen de los
derechos humanos y de los derechos naturales. Los ejemplos de derechos y libertades civiles
incluyen: el derecho a una indemnización si se es lesionado o lesionada por otra persona; el
derecho a la privacidad; el derecho a protestar de manera pacífica; el derecho a una investi
gación y un proceso justo si se es sospechosa o sospechoso de la comisión de un delito; entre
otros derechos como lo son aquellos relacionados a los derechos sexuales y reproductivos, los
vinculados a la raza o etnia, a la nacionalidad, a las limitaciones físicas o psicológicas como lo
son la discapacidad, la religión o creencias religiosas, junto al derecho a no ser discriminado
y, por ende, a tener igual trato ante la ley, a la igualdad en entornos públicos, al debido pro
ceso, por ejemplo, a tener un trato justo y equitativo y el ejercicio a que un órgano jurisdic
cional reconozca mis derechos; por otra parte, los derechos a la libertad de expresión, liber
tad de prensa, a la libertad de reunirse pacíficamente, entre otros casos que se pueden susci
tar en la vida de una persona.
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno
y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, men
tales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pue
dan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás, lo cual las diferencia de las personas con capacidad restringida a la luz de
lo establecido en el artículo 44 del Código Civil, que como hemos apreciado aun restringe
derechos de algunas personas, derogándose la deficiencia o retardo mental como un caso de
discapacidad pero incluyéndose el estado de coma, se deja como el único caso.
El legislador señala aun que a los demás casos se les nombra un “curador”, como lo hemos
señalado en anterior ocasiones este término ya no debió ser usado, debiéndose consignar en
concordancia con los dispositivos vigentes que se nombraba un asistente, acorde con la línea
406 establecida por la Convención.
Es relevante señalar que tanto los apoyos, asistentes y salvaguardas deben ser nombrados
o designados de manera voluntaria, ya que al ser los encargados de comunicar la manifesta
ción de voluntad del apoyado, no decide por si solo ni por el representado, sino que transmite
la intención, por lo que consideramos debe existir una relación de confianza.
Desde tiempo atrás se cuestionaba la existencia de ciertas categorías de personas, como

lo son aquellas que no tienen capacidad absoluta, al respecto en la redacción del Código Civil
peruano de 1984, se consideró lo normado en el Código Civil alemán que establece que el
sujeto sin discernimiento celebra negocios jurídicos nulos, es importante señalar que este
ordenamiento se considera que la declaración de voluntad de una persona con discapacidad
de obrar es nula, en este caso se separa la capacidad jurídica (capacidad de goce) del sujeto
de derechos® (concebido, los animales, el medio ambiente, entre otros, son sujetos materia
de protección); asimismo, considera a quien tiene una alteración patológica de su capacidad
psicológica no tiene capacidad jurídica, si no hay discernimiento no hay negocio jurídico.
Por otra parte, en el Código Civil italiano cuando la persona no tiene discernimiento,
se determina que no tiene capacidad ni libertad, por lo que si bien no está sujeta a interdic
ción, sus actos pueden ser anulados.
Es relevante reconocer que para que las personas con discapacidad puedan otorgar tes
tamento a la luz de las nuevas posturas asumidas, y solo en caso lo requiera, se otorguen los
ajustes razonables o apoyos para que el contenido corresponda a la expresión de su voluntad,
esto siguiendo la modificatoria correspondiente al artículo 696 del CC.
Consideramos que la postura asumida como consecuencia de las modificaciones, tam

bién tienen influencias en otros artículos del Código Civil que se encuentran relacionados,
como lo es aquel referido al artículo 42, el cual ha sido modificado y que refiere en la parte
final: “Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de 14 años y meno
res de 18 años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.
Esta modificatoria contradice lo normado en el artículo 46 y en el 241 del Código Civil,

en tanto, se refieren a que los adolescentes pueden contraer matrimonio a partir de los 16 años
(excepcionalmente con autorización de los padres) y no desde los 14 años, ya que mediante
Decreto Legislativo N° 1377®, ya se había establecido la capacidad para que los mayores de
14 años, pudiesen -en aquellos casos en los cuales tienen hijos- realizar actos vinculados,
exclusivamente, a la paternidad o la maternidad. Por lo tanto, se debió regular esto acorde al
artículo 46 del CC, ya que -como vemos- este cambio genera confusiones, por lo que a la
fecha hay una tendencia académica que busca que se modifique dicha situación.
El texto primigenio del artículo 1358 del Código Civil establecía que las personas
con discapacidad pero no privados de discernimiento podían celebrar contratos relaciona
dos con las necesidades ordinarias de su vida diaria. La modificatoria nos señala que las per
sonas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numerales 4 a 8
del Código Civil, pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de
su vida diaria, excluyendo con ello de este derecho a quienes se encuentran en el artículo 44
inciso 1 del texto legal citado, en referencia a los adolescentes de 16 a 18 años, que cuentan
con capacidad de ejercicio restringida y los incapaces absolutos, a los que hace referencia el
artículo 43 inciso 1 del Código Civil como son los menores de 16 años, olvidándose que son
(2) Centro de imputación de la norma jurídica, que abarca diversos entes que existen.
(3) De fecha 24 de setiembre del 2018 407
sujetos de derecho con autonomía progresiva, no solo a la luz de nuestro ordenamiento jurí
dico que incluye instrumentos legales nacionales e internacionales.
Asimismo, debemos señalar que las modificaciones realizadas traen como beneficio que
las personas con discapacidad no se vean privadas de tener la titularidad y el ejercicio de la
patria potestad, la misma ha traído consigo la eliminación de la suspensión de la patria potes
tad para otros casos en los que sí se permite la interdicción, dicha situación crea problemas
de interpretación jurídica, puesto que el artículo 75 inciso a) del Código de Niños y Ado
lescentes —norma especial- está vigente y refiere que sí se puede suspender la patria potestad
por interdicción, por lo que debe modificarse este último dispositivo.
A la fecha, encontramos que coexiste la institución de la curatela y el sistema de apoyos

para los casos de los ebrios habituales y toxicómanos respectivamente, puesto que el artículo
564 del CC -aún vigente- establece el sistema de curatela para los numerales 4, 5, 6, 7 y 8
del artículo 44 del CC, dentro de los cuales están comprendidos los ebrios habituales (nume
ral 6) y los toxicómanos (numeral 7), pero a su vez se observan los casos de apoyos, lo que
genera contradicción.
Es así, que podemos concluir que ambas figuras por su naturaleza contrapuesta no pue
den coexistir, ya que mientras la curatela sustituye la voluntad, el sistema de apoyos simple
mente es instrumento facilitador de ella, y si bien la intención del Decreto Legislativo N® 1384
ha sido acorde a la normativa internacional y nacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad, al introducir dichas modificaciones no se ha considerado que el hecho de no
revisar todos los dispositivos ha generado regulaciones contradictorias, afectándose la segu
ridad jurídica.
DOCTRINA
SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex.
408
Normas aplicables a la cúratela
Artículo 568.“ Rigen para la cúratela las reglas relativas a la tutela, con las modifica
ciones establecidas en este capítulo.
Concordancias:
C.C. art. 502 y ss.
Rosario de la Fuente Hontañón
Tanto la tutela como la cúratela son instituciones de guarda y protección de las personas.
De raigambre romana, el jurista Servio Sulpicio Rufo definía la tutela (D. 26.1.1.pr) como el
poder y la potestad sobre persona libre aceptada y otorgada por el Derecho Civil, para prote
ger a quien, por razón de edad, no puede hacerlo por sí mismo. En su origen la tutela era una
función privada y viril, pero con el paso del tiempo se convirtió en una función pública, tal
como lo es ahora. A los locos, los pródigos y menores de veinticinco años se les asignaba un
curador para que protegieran tanto a la persona como a su patrimonio. La figura del cura
dor del vientre {curator ventris) se dio para proteger al concebido, pero todavía no nacido.
En el Código de 1936, en el artículo 558 se regulaba: Son aplicables a la cúratela las
reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en los títulos siguientes.
En el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano se plantean unas modifi
caciones en cuanto a que, las resoluciones judiciales (interdicción) deberán inscribirse en el
Registro de personas naturales:
Artículo 568.- Resoluciones judiciales y su inscripción, en el registro.
Las resoluciones judiciales a que se refieren los artículos precedentes deben ser inscritas
en el Registro de personas naturales.
Exposición de motivos.- La propuesta normativa dispone que las resoluciones judicia

les deben ser inscritas en el Registro de Personas Naturales.
Redacción actual del artículo 569.- La cúratela de las personas a que se refieren los
artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde:
1. Al cónyuge no separado judicialmente.
2. A los padres.
3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de

grado, al más idóneo.
La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia.
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso

anterior.
5. A los hermanos.
Modificación del artículo 569.- Aplicación supletoria de las reglas de la tutela.

Rigen para el régimen de asistencia supletoriamente las reglas relativas a la tutela, con
las modificaciones establecidas en este capítulo.
409
En definitiva, se tratan de unas modificaciones que mantienen lo regulado anterior

mente, que rigen pura, la cúratela las reglas relativas a la tutela, pero ahora con la obligación
de que las resoluciones judiciales relativas a ambas instituciones sean inscritas en el Registro
de Personas Naturales.
Es de interés la Casación 1976-95, Lima, 29 de diciembre de 1995:
“(...) de acuerdo al informe pedido del doctor Paredes, doña Clara viuda de Aita presenta
fallas en la memoria retrógrada y en el contenido del pensamiento, propios de la edad, que
producen una disminución en su capacidad de raciocinio (...)”.
“(.,.) la nombrada señora presenta ‘serias dificultades en la memoria de fijación’, y ‘tiene todas
las características de la mentalidad senil’ (..
“(...) se aprecia que efectivamente se encuentran muy limitadas sus facultades mentales (..
..) presenta una incapacidad para poder discernir inteligentemente” y “no es apta para el
libre ejercicio de sus derechos civiles”(..
“(...) en base a los reconocimientos e informes médicos que obran en autos, procede decla
rar su interdicción y su consiguiente cúratela que debe circunscribirse a la administración
de sus bienes (...)”
Por lo que se dispuso que la cúratela se sujete a lo preceptuado en los artículos 531, 532,
565, punto 2, y 568 del Código Civil.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil. IV Derecho de familia, ID edición,, Ed. Edisofer, Madrid
. 007; AGUILAR LLANOS, Benjamín, La Familia en el Código Civil peruano, Ediciones Legales, Lima, 2011;
. iGUILAR LLANOS, Benjamín, Tratado de Derecho de Familia, Ed. Lex & luris, Lima, 2016; BOSSERT,
Gustavo A, & Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, 6“^ ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004;
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, II, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 1998; LASARTE,
Carlos, Compendio de Derecho civil, 4^ Edición, Ed. Dykinson, Madrid, 2008; MARTÍNEZ DE AGUIRRE
ALDAZ, Carlos (coord.). Curso de Derecho de Familia IV, T- edición, Ed. Colex, Madrid 2008; Código Civil
de 1984; Código de los Niños y de los Adolescentes comentado, (coord.) Yelena Meza Torres, Jurista Editores,
Lima, 2018; PLÁCIDO V, Alex, Manual de Derecho de Familia, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 2001.
410
Facultad para nombrar su propio curador
Artículo 568-A.- Toda persona adulta mayor con capacidadplena de ejercicio de sus dere
chos civiles puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura
pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judicialmente
interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superinten
dencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp).
Eljuez a cargo delproceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de
verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona
vincula aljuez.
Asimismo, la persona adulta mayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal
designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea
nombrado como curador. (*
)
Concordancias:
C.C. art. 5Q2 y ss.
Claudia Canales Torres
1. Introducción
El artículo 568-A fue introducido por la Ley N° 29633, Ley que busca fortalecer la tutela
del incapaz o adulto mayor a partir de la modificación de varias disposiciones del Código
Civil. Con las modificaciones introducidas por la referida ley, se complementó la institución
de la cúratela, buscando que las personas mayores de edad tengan la posibilidad, cuando aún
se encuentren en pleno uso de sus facultades, de nombrar a quien custodie sus intereses, frente
a una incapacidad sobreviniente. Es, decir, será la propia persona la que decida quién en el
futuro podrá tomar medidas no solo sobre su persona, sino también sobre sus bienes. De esta
manera se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, la denominada autotutela, la volun
tad anticipada o la penúltima voluntad, como la denomina la notaría Rosalía Mejía Rosasco.
En las siguientes líneas analizaremos a la autotutela, como una opción legislativa en

nuestro medio para la designación de curador en previsión de la propia incapacidad, con
templada en el artículo 568-A y el destino de este artículo tras la dación del Decreto Legis
lativo N° 1384, Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las perso
nas con discapacidad en igualdad de condiciones
2e La cúratela
La cúratela es una figura perteneciente a las instituciones de amparo familiar, protec
tora del incapaz no amparado en general o, para determinado caso, por la patria potestad ni
por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee
la custodia y el manejo de los bienes e intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa
de la misma persona y al restablecimiento de su salud o normalidad. La denominada cúratela
típica es aquella instituida para los incapaces mayores de edad.
La figura de la cúratela está contemplada en nuestra normativa civil para que a través
de ella -una vez declarada la interdicción de una persona-, el juez nombre al curador, desig
nación que -en principio-, recae en las personas detalladas en la ley, no solo para el cuidado
(*) Artículo incorporado por la Ley N° 29633 del 17/12/2010. 411

ART. 568-A DERECHO DE FAMILIA
del incapaz mayor de edad, sino también para la administración de sus bienes como una
forma de protección de sus intereses y de quien no puede valerse por sí solo y para asuntos
determinados. Así pues, la curatela legítima es aquella contemplada por el Código Civil de
acuerdo a un orden cerrado, taxativo de preferencia o prelación, respecto de los sujetos lla
mados a ejercer tal cargo.
En tal sentido, el artículo 569 del Código Civil indica quiénes pueden ser nombrados
curadores, y en qué prelación, de los que por cualquier causa se encuentren privados de dis
cernimiento; y de los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expre
sar su voluntad de manera indubitable (artículo 43, incisos 2 y 3 del Código Civil); y de los
retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad (artículo 44, incisos 2 y 3 del Código Civil).
De los artículos 566 y 581 del Código Civil se desprende que no se puede nombrar cura
dor para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción y que el juez de
familia, al declarar la interdicción del incapaz, fije la extensión y límites de la curatela según
el grado de incapacidad de aquel.
En general, las atribuciones que se otorguen al curador tienen por objeto preservar la
salud del incapaz y procurar su rehabilitación, así como también evitar que, por incapaci
dad, sea perjudicado en su patrimonio. La curatela para los incapaces mayores de edad por
la declaración judicial que levante su interdicción. Su rehabilitación solo se concede cuando
el juez de familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desa
pareció el motivo.
3. La autotutela frente a la propia incapacidad como

opción doctrinaria y legislativa
La Ley N° 29633 incorporó a nuestro ordenamiento civil a la autotutela, también deno
minada autocuratela, penúltima voluntad, o voluntad anticipada, para la propia incapacidad.
A través de esta institución, nos explica Enrique Varsi, una persona capaz de ejercicio puede
anticipadamente establecer la protección de su persona y bienes ante su propia incapacidad
futura, facultándosele a que (i) nombre su propio curador; (ii) indicar sus facultades; o, (iii)
disponer quiénes no pueden ser designados como tal®.
Esta innovadora institución del derecho de personas y familias permite superar la situa
ción en la cual se entrega exclusivamente al juez la facultad de resolver o designar la persona
que ejercerá el cargo de curador en aquellos supuestos, en los cuales a los sujetos de derecho
-sin distinción de edad- les toca atravesar por un periodo prolongado de vida con limita
ciones a su capacidad®.
Las razones y circunstancias que pueden colocar a la persona ante la medida extrema de
tener la urgencia de declarar su voluntad con respecto a situaciones que se pudieran presen
tar dentro de un estado de limitación de su capacidad que él presume, o conoce con certeza
(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Nombramiento personal de curador. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo N° 119-
Editorial Normas Legales. Lima, enero, 2011, p. 21.
(2) CANALES TORRES, Claudia: La voluntad anticipada versus la curatela legítima. La autotutela introducida por la Ley
412 N° 29653- En: Revista Jurídica del Perú. Tomo N° 119- Editorial Normas Legales. Lima, enero, 2011, p. 25.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 568-A
ocurrirá en un corto plazo, son muy variadas. Se pueden mencionar, entre otras, los proble
mas de salud o realización de actividades de alto riesgo®.
En efecto, como nos explica Rosalía Mejía Rosasco, el avance de la medicina permite
diagnosticar y determinar con cierto grado de anticipación y certeza la existencia de una
enfermedad o deterioro personal que afectará la capacidad del individuo para expresarse o
para valerse por sí mismo. Este diagnóstico se produce antes que tenga los primeros sínto
mas del deterioro, esto es, que toma conocimiento que perderá sus facultades cuando aún se
encuentra en pleno goce de ellas®. Asimismo, en otras situaciones sea en virtud del alto riesgo
implícito en la actividad profesional que desarrolla un sujeto o sea en virtud de una situación
meramente circunstancial, puede dicho sujeto verse expuesto a sufrir accidentes que igual
mente afecten su capacidad, pero sin llegar a quitarle la vida, condenándolos a un periodo
largo de vida sin tener la posibilidad de tomar decisiones que los afectan trasladándoselas a
terceros que las tomarán en función de su propia concepción vital, con lo cual no necesaria
mente tomarán las decisiones que el sujeto incapaz hubiese adoptado.
Así también y en general, podemos pensar en todos aquellos supuestos en los cuales
un sujeto responsable y consciente de que la muerte es el fin ineludible de todo ser humano,
reflexiona sobre la posibilidad de que esta llegue precedida de un periodo de incapacidad y cono
ciendo su propia situación familiar resulta de su interés expresar con anticipación quién será la
persona que a falta de él tendrá la posibilidad de tomar las decisiones respecto a su persona'"’'.
En suma, las innovaciones legislativas introducidas por la Ley N° 29633 estuvieron pen
sadas, básicamente, para los adultos mayores quienes deben hacer frente a los males degene
rativos propios de su edad, que llegado el momento, les impedirían autogobernarse. Y asi
mismo, cualquier persona está expuesta a sufrir algún tipo de accidente, teniendo en cuenta
los riesgos que presenta el mundo actual, o de adolecer de alguna enfermedad que la inhabi
lite al extremo de no poder valerse por sí misma^^b
En tal sentido la denominada autotutela ante la propia incapacidad tiene como sustento
el legítimo ejercicio de derecho a la autodeterminación del sujeto de forma tal que, en previ
sión que en un futuro sea declarado judicialmente incapaz en un proceso de interdicción, se
le reconoce la libertad para elegir quién será el responsable del cuidado de su vida y patrimo
nio. Así, por la autotutela se reconoce el derecho para que una persona escoja y designe a su
curador concediéndole las atribuciones que tenga a bien®.
4. Facultad para nombrar al propio curador -

artículo 568-A del Código Civil
El primer párrafo del artículo 568-A establece que toda persona adulta mayor con
capacidad plena de ejercicio de sus derechos civiles puede nombrar a su curador, curadores o
curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de dos testigos, en previsión de ser
(3) ídem.
(4) MEJÍ A ROSASCO DE ELÍAS, Rosalía. La declaración de la penúltima voluntad: Regulaciones para la propia incapaci
dad. En: <http://www.notariarosaliamejia.com/cgi-bin/show_notPsliow_not —l&id=5#_ftnl>. Lima, 2008.
(5) CANALES TORRES, Claudia. La voluntad anticipada versus la cúratela legítima. La autotutela introducida por la Ley
N" 29633. Ob. cit.,p. 25.
(6) Ibídem, pp. 25-26.
(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Nombramiento personal de curador. Ob. cit., pp. 21-22. 413
declarado judicialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Per

sonal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP).
Este párrafo normativo hace referencia a “toda persona adulta mayor con capacidad plena
de ejercicio de sus derechos civiles”. Sobre el particular encontramos en doctrina dos postu
ras que nos ayudan a interpretar el ámbito de aplicación del artículo materia de comentario:
a) La primera postura es una postura estricta que considera que el artículo se aplica úni
camente a las personas denominadas “adultos mayores”, siempre y cuando estos tengan
plena capacidad de ejercicio, vale decir, que puedan llevar a cabo por si mismos, sus
derechos y obligaciones.
b) La segunda postura es una postura lata, amplia, que considera que el artículo se aplica a
toda persona mayor de edad capaz de ejercicio. Nosotros nos adherimos a esta segunda
postura, ya que interpretando de una manera sistemática y finalista el artículo 568-A del
Código Civil, el mismo tiene un sentido tuitivo y protector frente a una futura posible
situación de incapacidad de una persona, la cual no solo puede deberse por cuestiones
de edad. En este sentido creemos que la norma debería modificarse precisando con una
mayor claridad que la misma se aplica “a toda persona con capacidad plena de ejercicio
de sus derechos civiles”.
También el primer párrafo del artículo 568-A establece que tal persona puede nom
brar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de
dos testigos.
Asimismo el primer párrafo del artículo 568-A establece que tal nombramiento de
curador o curadores se realiza en previsión de que la persona sea declarado judicialmente
interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintenden
cia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). La doctrina utiliza diversas denominacio
nes a esta figura jurídica: autotutela, autocuratela, voluntad anticipada, cúratela anticipada,
penúltima voluntad, etc., y podemos extraer un elemento en común a pesar de las diferentes
denominaciones: el artículo 568-A contempla la emisión de un acto jurídico, de una mani
festación de voluntad emitida por una persona con plena capacidad de ejercicio en virtud de
la cual, dicha persona nombra a un curador o curadores en previsión de que en una situa
ción futura, esta persona pudiere devenir en una situación de incapacidad. De esta manera
se introduce en nuestro medio a esta institución principalmente denominada autotutela o
autocuratela. La referida norma no establece que la persona que efectúa el nombramiento de
su propio curador deba manifestar los motivos o razones por los cuales designa a tal o cual
persona como curador o curadores.
Además, para el referido nombramiento de curadores, el primer, párrafo del artículo
568-A prescribe una serie de formalidades:
1) El acto de nombramiento de curadores debe realizarse por escritura pública.
2) El acto de nombramiento de curadores debe realizarse en presencia de dos testigos.
3) El acto de nombramiento de curadores debe ser inscrito en el Registro Personal de

la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP.
Así pues el nombramiento del propio curador o curadores está sometido a una formali
dad legal ddprobationen, vale decir, que ley impone las referidas formalidades como los úni
cos mecanismos de prueba fehaciente que acreditan la celebración del acto jurídico, aunque
sin sancionar con nulidad su inobservancia. Sabemos que cuando la ley impone la observancia
de una formalidad para la celebración de un acto jurídico, lo hace de manera excepcional ya

que el principio general es el de la libertad de forma del acto jurídico.
De esta manera, el sujeto, formalizando su voluntad, decide respecto de quien velará

por su persona y bienes con la seguridad que su decisión será las más beneficiosa y favorable.
Al modificarse, ampliarse o limitarse tal acto jurídico unilateral debe cumplirse con las mis
mas formalidades que para su otorgamiento.
El segundo párrafo del artículo 568-A del Código Civil establece que juez a cargo del
proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de verificar la existencia
del nombramiento. La designación realizada por la propia persona vincula al juez. En este
sentido en el momento en que se hace efectivo el proceso de interdicción de una persona que
haya efectuado de manera antelada el nombramiento de curador o curadores, el juez a cargo
del referido proceso debe recabar la acreditación, la certificación del registro del referido nom
bramiento para verificar su existencia. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 568-A esta
blece que el nombramiento, la designación que la persona hace de su propio curador o cura
dores vincula al juez a cargo del proceso de interdicción. Así pues presentada una situación
de incapacidad de ejercicio de una persona y efectuado el proceso de interdicción, si se veri
fica la existencia del nombramiento anterior de curador o curadores por parte de esa persona
cuando se encontraba con capacidad plena de ejercicio, tal nombramiento tiene preferencia
o prioridad sobre la prelación de curadores establecida legalmente.
A partir del tercer párrafo del artículo 568-A se establece que la persona con plena capa
cidad de ejercicio puede disponer en qué personas no debe recaer la designación de curador.
En este sentido, se contempla una suerte de elección negativa, vale decir, que disponga qué
personas no podrán ser designadas como su curador o curadores. La norma no establece que
la persona deba manifestar los motivos o razones por los cuales la persona dispone que tal o
cual persona no pueden ser nombradas como su curador o curadores.
Además este párrafo dispone que dicha persona puede establecer el alcance de las facul
tades que gozará quien sea nombrado como curador. En tal sentido, se entiende que la per
sona con plena capacidad de ejercicio puede regular las facultades que tendrá aquella persona
designada como curador pudiendo ampliar o reducir el alcance de tales facultades, estable
ciéndose así una cúratela amplia o restringida de ser el caso.
En tal sentido, iniciado un proceso de interdicción, el juez recabará la certificación del
Registro a efectos de verificar la existencia del nombramiento de curador, sus facultades o,
en su caso, el impedimento impuesto a que cierta persona sea designada. La voluntad debe
ser respetada por el juez. En efecto, estas disposiciones son tomadas en cuenta por el juez en
el curso del proceso y regirán desde la sentencia que declara la interdicción.
5. La autotiitela y el Decreto Legislativo N° 1384

El 4 de setiembre del 2018 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legis
lativo N° 1384, Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las per
sonas con discapacidad en igualdad de condiciones. Esta norma legislativa busca adecuar las
disposiciones pertinentes del Código Civil a la Convención sobre los Derechos de las Perso
nas con Discapacidad ratificada por el Perú. Con tales adecuaciones se buscó que el Código
Civil deje de lado el modelo médico rehabilitador que centra la discapacidad en las deficien
cias de las personas e implica una sustitución en la toma de decisiones, al asumir que estas
deficiencias impiden a la persona decidir por sí mismas.
Respecto de la capacidad de ejercicio plena, el artículo 42 del Código Civil establece

que: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye
a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos
los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o
apoyos para la manifestación de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de
ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimo
nio, o quienes ejerciten la paternidad”.
Respecto a la incapacidad absoluta de ejercicio, el artículo 43 del Código Civil esta
blece que: “Son absolutamente incapaces: L- Los menores de dieciséis años, salvo para aque
llos actos determinados por la ley. (...)”.
Respecto la capacidad de ejercicio restringida, el artículo 44 establece que: “Tienen
capacidad de ejercicio restringida:”
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. (...)
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera desig
nado un apoyo con anterioridad”.
Respecto a los ajustes razonables y apoyo para el ejercicio de la capacidad, el artículo 45
del Código Civil establece que: “Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razo
nables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de
acuerdo a su libre elección”.
Respecto a los representantes legales, el artículo 45-A del Código Civil incorporado
por el artículo 2 del referido decreto legislativo, establece que: “Las personas con capacidad
de ejercicio restringida contempladas en los numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán con
un representante legal que ejercerá los derechos según las normas referidas a la patria potes
tad, tutela o curatela”.
Respecto a la designación de apoyos y salvaguardias, el artículo 45-B del Código Civil
incorporado por el artículo 2 del referido decreto legislativo, establece que: “Pueden desig
nar apoyos y salvaguardias:
1. Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad puede contar con apo
yos y salvaguardias designados judicial o notarialmente.
2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán con
tar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente.
3. Las personas que se encuentren en estado de coma que hubieran designado un apoyo
con anterioridad mantendrán el apoyo designado.
4. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el numeral 9
del artículo 44 contarán con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialmente,
de conformidad con las disposiciones del artículo 659-E del presente Código”.
416
Con respecto a la capacidad adquirida por matrimonio o título oficial, el artículo 46 del
Código Civil establece que: “La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años
cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u
oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este. Tra
tándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo
o la hija, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a
favor de sus hijos e hijas.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas.
5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas.
6. Solicitar su inscripción en el Registro Unico de Identificación de Personas Natura
les, tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.
7. Impugnar judicialmente la paternidad”.
El artículo 3 del referido decreto legislativo incorpora al artículo 659-F, que regula la
designación de apoyos a futuro, estableciendo que: “Toda persona mayor de 18 años de edad
puede designar ante notario el o los apoyos necesarios en previsión de requerir en el futuro
asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, la persona puede disponer en
qué personas o instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance, dura
ción y directrices del apoyo a recibir. En el documento debe constar el momento o las cir
cunstancias en que su designación de apoyos a futuro surte eficacia”.
Hay un sector de la doctrina que establece que el artículo 568-A del Código Civil ha
sido derogado tácitamente por el artículo 659-F del Código Civil por incompatibilidad y en
aplicación del principio de posterioridad, al regular este último artículo la designación de
apoyos a futuro. Esta situación denota una mala técnica legislativa. Nosotros somos de la opi
nión de que las derogaciones a algún artículo del Código Civil deben ser expresas y directas.
DOCTRINA
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Nombramiento personal de curador. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo
N° 119. Editorial Normas Legales. Lima, enero, 2011; CANALES TORRES, Claudia: La voluntad anticipada
versus la cúratela legítima. La autotutela introducida por la Ley N° 29633. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo
N° 119. Editorial Normas Legales. Lima, enero, 2011; MEJÍA ROSASCO DE ELIAS, Rosalía. La declaración
de la penúltima voluntad: Regulaciones para la propia incapacidad. En: <http://www.notariarosaliamejia.com/
cgi-bin/show_not?show_not=l&id=5#_ftnl>. Lima, 2008.
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Tener la condición de cónyuge no siempre es suficiente para ser nombrado curador
De todo el caudalprobatorio, en una valoración conjunta y razonada, la Sala de mérito arriba a las siguientes conclusiones:
1) que la actora carece de idoneidadpara ser nombrada curadora, pues no garantiza plenamente la protección de la integri
dad del Interdicto ni de su patrimonio, como lo corrobora la denuncia por maltrato al Interdicto y las garantías personales
que solicitó su padre contra la demandante y el ingreso a su domicilio sin su consentimiento y en complicidad con la seño
rita AAA; asimismo se cuestiona su matrimonio, en razón de la invalidez que presenta el Interdicto desde su nacimiento; y,
2) que al no tener parientes el Interdicto y no ser apta la demandante para ser designada curadora, se ha tomado en cuenta
el testamento del padre del intestado que en salvaguarda de la integridad de su hijo designó como su curadora a doña BBB,
a efecto de que lo represente legalmente y vele por el cuidado de su persona y patrimonio (Cas, A" 1666-2013-Lima). 417
Artículo 569.- A falta de curador nombrado conforme al artículo 5 68-A,la cúratela de
las personas mencionadas en los artículos 45, numerales 2 y 5, y 44, numerales 2 y 5,
corresponde:
1. Al cónyuge no separado iudicialmente o notarialmente, y que cumpla lo establecido en
el artículo 289.
2. A los padres,
5. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de
grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia
necesariamente.
4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso
anterior.
5. A los hermanos, (DEROGADO) (*
)
Artículo 570.- Los directores de los asilos son curadores legítimos interinos de los incapa
ces asilados. (DEROGADO) )(**
Artículo 571o- Para que estén sujetos a cúratela los incapaces a que se refiere el artículo
5 69, se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuida
dos y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. (DEROGADO) )(**
Artículo 572.- Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública,
para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 5 69, en todos los casos en que pue
dan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo
mencionado. (DEROGADO) )(**
(*) El artículo 569 fue modificado por la Ley N° 29633 del 17/12/2010, y posteriormente derogado por el literal b) de
la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
Los artículos 570, 571 y 572 fueron derogados por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria
418 del Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
Curador designado por el consejo de familia
Artículo 573.“ A falta de curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la
cúratela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.
Concordancias:
C.C. art. 641 inc. 1)
Beatriz Franciskovic Ingunza
Mediante Decreto Legislativo N® 1384 del 4 de setiembre de 2018 se modificaron varios

artículos del Código Civil, entre ellos lo referente a la institución de amparo familiar, espe
cíficamente la cúratela.
Así el artículo 564 prescribe que están sujetos a cúratela las personas a que se refiere el
artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8.
El artículo 44 del Código Civil también ha sido modificado, estableciéndose lo siguiente:
“Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida. Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
(...)
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado
un apoyo con anterioridad”.
Con la nueva regulación establecida solo se encuentran sujetos a cúratela: Los pródigos,
los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena
que lleva anexa la interdicción civil. En estos supuestos sigue vigente el proceso de interdic
ción con el fin de nombrárseles un curador.
Por otro lado, según el artículo 565 del Código Civil la cúratela se instituye para: La
administración de bienes y asuntos determinados. Para el nombramiento de curador se requiere
la declaración judicial de interdicción (artículo 566 del Código Civil).
Estas personas con capacidad jurídica restringida, como los pródigos, los que incurren
en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa
la interdicción civil “no se encuentran en idéntica situación. (...) Algunos son (...) solo asis
tidos (como los pródigos). En unos, la causa de la capacidadjurídica restringidf^^ reside en
una falta (como los malos gestores o los penados), (...); pero todos ellos ofrecen, como común
denominador (...) una incapacidad accidental y en todos se carga el acento en el patrimonio
(1) El agregado es nuestro. 419

y en la defensa de la persona (...) y no en su educación o formación. Ello justifica, a nues

tro entender que a todos se les comprenda dentro de la misma figura protectora y, al mismo
tiempo, que con cada grupo de ellos se organice un matiz particular al que la ley dedica nor
mas específicas” (CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, p. 411).
El artículo en comentario nos remite a la figura del curador legítimo y del curador tes
tamentario o escriturario al prescribir que a falta de ellos, la cúratela corresponde a la per
sona que designe el consejo de familia.
Empero, el artículo 569 del citado Código, referido a la cúratela legítima, como el
artículo 572, referido a la cúratela testamentaria, han sido derogados. En el artículo 569 se
señalaba una prelación de quienes podían ser nombrados como curadores legítimos a falta
de curador nombrado por el propio interesado en los supuestos del inciso 2 y 3 del artículo
43 e inciso 2 y 3 del artículo 44.
Incisos que también han sido derogados. El inciso 2 (los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento) del artículo 43 ha sido derogado por el Decreto
Legislativo N° 1384. El inciso 3 (los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que
no pueden expresar su voluntad de manera indubitable) ha sido derogado por la Ley
N° 29973 del 24 de diciembre de 2012. Mientras que el inciso 2 (los retardados mentales) y
el inciso 3 (los que adolecen de deterioro mental que los impida expresar su libre voluntad)
han sido derogados por el Decreto Legislativo N° 1384.
Según las modificaciones efectuadas, se puede entender que actualmente no existen esa
clase de cúratelas (el curador legítimo y el curador por escritura pública), por lo que, se debe
entender que el curador debe ser nombrado por el consejo de familia.
Para mejor comprender, se precisarán algunos conceptos.
La cúratela constituye una figura jurídica contemplada dentro las instituciones supleto
rias de amparo familiar como la tutela y el consejo de familia.
“La evolución de la cúratela (del latín curo: cuidado) ha tenido varios matices. Desde el
Derecho Romano el curador se encargaba de la protección de quienes eran incapaces por cau
sas personales o patrimoniales (demencia, oligofrenia, ruina económica, etc). La institución
fue paulatinamente debilitándose en el Medioevo, lo cual dejó a muchos dementes y enfermos
en total desamparo. En el Derecho moderno, la institución recuperó su sentido tuitivo siendo
recogida por todas las legislaciones para protección de los incapaces. Y en el Derecho contem
poráneo se presenta con la conocida gama que se aprecia en tantos actos de cúratela (ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Angela, 2004, p. 141).
Mientras la tutela se refiere “al cuidado del menor cuyos padres no ejercen patria potes
tad, aquí igualmente este amparo cubre la persona y bienes del que tiene capacidad jurídica
restringida'" (...) que no puede velar por sus intereses” (AGUILAR LLANOS, Benjamín,
2016, p. 658).
“La cúratela se dirige a cubrir un estado de insuficiencia accidental, que no se da en

todos los seres humanos, por lo tanto (...) las reglas varían en atención a los distintos inca
paces a quienes se dirige, la institución (...) la cual busca principalmente defender y proteger
al incapaz” (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 658).
420 (2) El agregado es nuestro.

“La curatela se endereza más hacia la custodia, defensa y manejo de los bienes, que al
cuidado y formación de la persona” (CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, p. 409).
“La figura está referida al mayor de edad, que por diferentes motivos se encuentra inca
pacitado para ejercer sus derechos, requiriendo de alguien que lo asista, cuide y proteja en la
defensa de sus intereses, y ese alguien toma el nombre de curador (AGUILAR LLANOS,
Benjamín, 2016, p. 661).
La curatela consiste en un derecho de carácter personal que, evidentemente, tiene —de
acuerdo con las circunstancias- consecuencias patrimoniales. Hablando en términos gené
ricos, esta institución contiene actos de asistencia y de asentimiento. No desconocemos que
existe la teoría de que la naturaleza jurídica de la curatela es de carácter sui géneris, pues,
oscila entre el derecho personal y el patrimonial. Nosotros no compartimos esta tesis, pues
lo patrimonial es, en la curatela, una consecuencia y no un elemento sustancialmente con-
dicionador (ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO,
Angela, 2004, p. 143).
“Entiéndase por consejo de familia, a un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que
controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atri
buciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y se puede agregar que
casi siempre -aunque no tan absolutamente como su denominación pudiera sugerir- dicho
organismo se integra con miembros de la propia familia del que tiene capacidadjurídica, res-
tringidaí^^” (MONGE TALAVERA, Luz; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique; PLÁCIDO
VILCACHAGUA, Alex; CHUNGA LAMONJA, Fermín, 2003, p. 551).
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, B. (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex & luris; ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max; ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Angela. (2004). Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Lima: Gaceta Jurídica; CORNEJO CHÁVEZ, H. (s.L). Derecho Familiar peruano - sociedad paterno filial,
amparo familiar del incapaz (Vol. II). Lima: Studium SA; DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN Antonio. (1986).
Sistema de Derecho Civil (Vol. IV). Madrid: Tecnos; MONGE TALAVERA, Luz; VARSI ROSPIGLIOSI, Enri
que; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex; CHUNGA LAMONJA, Fermín. (2003). Código Civil Comentado
por los 100 mejores especialistas (Vol. III). Lima: Gaceta Jurídica.
(3) El agregado es nuestro 421

Exoneración de inventario y rendición de cuentas
Artículo 574.- Si el curador es el cónyuge^ está exento de las obligaciones que imponen
los artículos 520, inciso 1, y 540, inciso 1.
Concordancias:
C.C. arís. 520 inc. 1), 540 inc. 1), 569 inc. 1)
Este artículo nos remite al artículo 520 inciso 1 del Código Civil, el mismo que se refiere
a los requisitos previos al ejercicio de la tutela. Textualmente prescribe el inciso 1 a la “facción
de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tiene dieciséis años
cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito”.
También nos remite al inciso 1 del artículo 540, el mismo que textualmente establece
que “El tutor está obligado a dar cuenta de su administración: inciso 1: anualmente”.
Si el curador nombrado es el cónyuge, se le exonera de efectuar la facción de inventa

rio de los bienes de su esposo así como a rendir cuenta de su administración anualmente.
“Dado el estrecho vínculo que existe entre el curador que es, a su vez, cónyuge, este pre
cepto exonera de las obligaciones de inventario y rendición de cuentas de la cúratela” (ARIAS -
SCHEREIBER PEZET, Max; ARIAS-SCHEREIBER MONTERO, Angela, 2004, p. 152)
Para mejor comprender: en qué consiste la obligación de inventario y rendición de cuentas.

1. La obligación de inventario
“Si la persona con capacidad de ejercicio restringida tiene patrimonio propio, ese patri
monio será encargado al curador, previamente este debe realizar un inventario judicial
de los bienes con intervención del curador, mientras no se haga está diligencia, los bie
nes quedan en depósito, y por lo tanto son aplicables las disipaciones en el artículo 1820
del CC. No señala el código si tal inventario debe hacerse con su respectiva valorización
de los bienes, (...) sin embargo pese a que el legislador no se ha pronunciado, y como no
está prohibido, creemos que es recomendable que al inventario se acompañe una tasa
ción de esos bienes. Este inventario no solo conviene al pupilo, pues así sabremos con
exactitud la magnitud y calidad de bienes sobre los que debe responder el guardador,
sino que también conviene al curador, quien tomará conocimiento del real patrimonio
por el que va a responder, y que al rendir las cuentas periódicas y final, no se le exija
más allá de lo que realmente se le entregó”. (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016,
p. 643).
2. La rendición de cuentas
“El objeto de esta medida es comprobar cómo viene desempeñándose el tutor en el

manejo de los bienes del menor, a fin de tomar las providencias del caso. Esta rendición
de cuenta periódica que al inicio debe ser anual, y una vez rendida la primera, queda a
criterio del juez, establecer su periodicidad en atención a la magnitud del patrimonio,
esta rendición de cuentas, necesariamente de ser judicial. Al debate de la rendición de
cuenta asiste el consejo de familia, y de ser posible el menor si tiene más de 14 años, y
el proceso es el abreviado tal como lo señala el artículo 542 del Código Civil. Todas las
422
clases de tutela se someten a la rendición de cuentas periódicas, excepto el tutor legítimo.
esto es, el ascendiente del menor, que como ya hemos referido, su cercanía al menor,
hace presumir que el manejo de los intereses del nieto está en buenas manos, salvo que
el consejo de familia lo solicite” (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 652).
“La exención de estas obligaciones en beneficio del cónyuge instituido como curador
supone que este tendría un justificado interés en la conservación de los bienes del incapaz,
pero la vida real nos orienta a la posibilidad que suceda lo contrario; por ello, sostenemos que
podría modificarse la norma para exigirse un inventario extrajudicial ante un notario público,
con la finalidad de evitar la incertidumbre respecto a los bienes del incapaz. Asimismo, la
exención de rendir cuentas durante cierto periodo de tiempo podría derivar en una falta de
control, que consideramos necesario en el desempeño de la función de curador, se trate o no
del cónyuge, en función de que la conducta de las personas y los sentimientos de un cón
yuge hacia el otro puedan variar por el transcurso del tiempo” (MONGE TALAVERTA,
Luz; VARSI ROSPIGLIOSIS, Enrique; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex; CHUNGA
LA MONJA, Fermín, 2003, p. 554).
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, B. (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Lex & luris; ARIAS-SCHREIBER
Lima: Gaceta Jurídica; CORNEJO CHÁVEZ, H. (s.f.). Derecho Familiar peruano - sociedad paterno filial,
amparo familiar del incapaz (Vol. II). Lima: Studium SA; DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN Antonio. (1986).
423
Cúratela de los padres
Artículo 575.- Cuando la cúratela corresponde a los padres se rige por las disposiciones
referentes a la patria potestad.
Concordancias:
C.C. art. 418 y ss.
Sin duda, la cúratela concedida a favor de los padres se regula por las disposiciones de
la patria potestad.
Para mejor comprender precisaremos qué se entiende por patria potestad para poste
riormente aplicarlo a las personas con capacidad de ejercicio restringida, específicamente a
los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los
que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, de conformidad con el artículo 564 del
Código Civil.
“Como consecuencia de la filiación los padres tienen la obligación de alimentar, prote

ger y educar a sus hijos menores y para el cumplimiento de esos deberes el ordenamiento jurí
dico asigna unos poderes, que son los que se agrupan bajo la denominación de patria potes
tad (...) no puede entenderse como un derecho de los padres sobre los hijos, sino como una
función a ellos encomendada. El titular tiene unas facultades que no conforman en sentido
técnico un derecho subjetivo, porque el derecho subjetivo es de libre ejercicio y se da en inte
rés de quien lo ostenta, mientras que las potestades son poderes instrumentales enderezados
al interés de otro y estrechamente ligados con el cumplimiento de deberes” (DIEZ-PICAZO,
Luis; GULLÓN Antonio, 1986, p. 354).
“La institución de la patria potestad tiene un fin social, y este corresponde no solo a los
padres, sino igualmente al Estado (...) encuentra su fundamento y razón de ser no solo en
el ámbito familiar sino igualmente dentro de las responsabilidades sociales que tiene todo
Estado. Es una institución del Derecho de Familia, trascendente e importante” (AGUILAR
LLANOS, Benjamín, 2016, p. 387).
“La patria potestad presupone una paternidad y maternidad responsable. Ser padre es
comunicar la vida en plenitud, no solo engendrar sino proporcionar todo lo que durante
años los hijos tienen derecho a esperar de sus padres, además de la formación espiritual que
es primordial. En lo material alimentos suficientes, vivienda adecuada, vestidos y vigilancia
a su salud. En el plano humano, atención y cuidado, tiempo y desvelos, amor y compren
sión, educación digna, formación integral. Si la responsabilidad de los padres es trascendente,
también la es de los hijos, quienes para lograr la edificación de una familia auténticamente
humana y cristiana deben amor, respeto y obediencia a sus padres. Dentro de estas relacio
nes importantes y trascendentes que deben darse entre padres e hijos, uno de los deberes
más importantes para los padres es el educativo, fundado y originado en el amor paterno y
materno” (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 388).
Para Benjamín Aguilar la patria potestad es una institución del derecho de familia,
que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendien
tes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de aquellos. Este concepto pretende
abarcar no solo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue
la institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuen
tran su realización a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que
al recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un
desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas (AGUI-
LAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 395).
La patria potestad no es una creación de la ley, sino de la naturaleza, la ley solo cumple
con regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e impone los deberes a los padres,
sino que los declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho mismo de la
procreación (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 396).
Colin y Capitant citado por Benjamín Aguilar señala que la patria potestad, es el
“conjunto e derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos,
en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes
de sostenimiento y educación que pesan sobre ellos”. Para Josserand citado por Benjamín
Aguilar, es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y a la madre, sobre la per
sona y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento
de las cargas que les incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la educación de
dichos hijos (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 393).
Los hermanos Mazeaud nos dicen: “La patria potestad se refiere a las relaciones jurí
dicas de autoridad sobre la persona de los hijos pero con el nombre de goce legal, confiere
prerrogativa pecuniaria al progenitor que la ejerce”. Por su parte Messineo refiere que la
patria potestad “es un conjunto de poderes (a los que corresponde otros tantos deberes), en
los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los progenitores, de proteger, de
educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar sus intereses patrimoniales, en consi
deración a su falta de madurez psíquica (dependiente de la edad) y de su consiguiente inca
pacidad de obrar” (AGUILAR LLANOS, Benjamín, 2016, p. 394).
El contenido de la patria potestad: “Como la patria potestad es un poder fundamental

tuitivo, destinado a la protección de los menores desde el momento de su nacimiento hasta
que alcancen la plena capacidad de obrar, tiene que comprender, sobre todo en la primera
edad, tanto la esfera personal como la patrimonial (...) se fija el siguiente contenido: velar
por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación
integral. (...) representarlos y administrar sus bienes” (DÍEZ-PICAZO, Luis; Gullón Anto
nio, 1986, p. 360).
Benjamín Aguilar precisa algunos signos distintivos de la patria potestad: es una insti
tución del derecho de familia, al darse entre personas vinculadas por el parentesco, se reco
noce a los padres no solo deberes sino igualmente derechos sobre la persona y bienes de sus
hijos, se reconoce a los hijos no solo derechos, sino igualmente deberes para con sus padres.
Institución no creada por el derecho, sino que precede a esta, pues se trata de una institución
de orden natural, la patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los intereses de
los hijos que por incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos (AGUILAR LLA
NOS, Benjamín, 2016, p. 403).
Cuando los padres asumen la cúratela esta debe regirse por las disposiciones de la patria
potestad. Hay que precisar que en estos supuestos se trata de personas mayores de edad con
capacidad de ejercicio restringida por lo que debe tenerse en cuenta dicha consideración.
La calidad de padre o de madre no solo se adquiere por traer un hijo al mundo ni con
siste únicamente en brindarle todo lo material para el sustento de su vida (alimentos, vivienda, 425
vestido, seguridad y salud entre otras necesidades básicas) también debe significar conce
der a los hijos principios y valores, atención física y salud, y sobre todo tiempo y calidad de
tiempo más que cantidad.
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, B. (2016). Tratado de Derecho de Familia. Lima; Lex & luris; ARIAS-SCHREIBER
Lima: Gaceta Jurídica; CORNEJO CHÁVEZ, H. (s.f.). Derecho Familiar peruano - sociedad paterno filial,
amparo familiar del incapaz (Vol. II). Lima: Studium SA; DIEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN Antonio. (1986).
426
Funciones del curador
Artículo 576.” £/ curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento
y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo
asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios.
Concordancias:
C.C. art. 578; C.P.C. art. 714
Paola Callacná Sencio ! Romkma Santillán Santa Cruz
Este artículo, rubricado bajo el título de las “funciones del curador”, prescribe las atribu
ciones que el ordenamiento confiere a la persona encargada de ejercer la cúratela. Sin embargo,
como ha de advertirse, el contenido de la mencionada norma no se ajusta a la nueva regula
ción que, en materia de capacidad, ha introducido al Código Civil peruano el Decreto Legis
lativo N° 1384, “que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapaci
dad en igualdad de condiciones” (en adelante, D. Leg. N° 1384).
Son varias las imprecisiones que se pueden extraer del artículo 576 del Código Civil.
Estas están relacionadas con: (i) el sujeto a quien protege el curador: ¿el incapaz o la persona
con capacidad de ejercicio restringida?; (ii) la función de proveer al restablecimiento: ¿este,
en la terminología de la reforma de 2018, no estaría siendo reemplazado por la figura de la
“rehabilitación”?; (iii) la función de colocación en un establecimiento adecuado: ¿cómo inter
pretarla si el D. Leg. N° 1384 derogó el artículo 578 del Código Civil, regulador de la auto
rización judicial para el internamiento del incapaz? ¿o, acaso, dicho internamiento podría ser
deliberadamente decidido por el curador sin autorización judicial?; y, (iv) ¿cabría aún inter
pretar el grado de incapacidad en los negocios de la persona con capacidad de ejercicio res
tringida? Analicemos cada una de estas cuestiones.
1. El sujeto bajo la protección del curador

El artículo 564 del Código Civil dispone expresamente que las personas sujetas a cúra
tela son aquellas que aparecen en los numerales 4 a 8 del artículo 44 de este mismo Código,
es decir, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos
y los que sufren pena que conlleva la interdicción civil. Y este último artículo es el que con
templa los supuestos configuradores de una situación de capacidad de ejercicio restringida.
La cúratela, por ende, no es ahora una institución destinada a la protección del incapaz, sino
a la protección de la persona con capacidad de ejercicio restringida y únicamente de aquella
cuya situación esté incursa en los numerales del artículo 44 antes detallados.
Lo anterior era preciso aclararlo porque entre los varios supuestos de capacidad de ejer
cicio restringida que contiene el artículo 44, están también el de los mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años de edad, así como el de las personas que se encuentren en estado
de coma, siempre que no hubieran designado un apoyo con anterioridad. Y como bien puede
haberse deducido, estas personas no podrán ser sometidas a cúratela, sino a aquellas formas
de asistencia legal que, respectivamente, aparecen previstas en los artículos 45-A y 45-B inciso
4 del Código Civil, esto es, patria potestad o tutela y apoyos.
Con la entrada en vigor del D. Leg. 1384, el citado artículo 44 sufrió no solo una modi
ficación terminológica, en cuanto que cambió el rótulo legal que lo encabezaba: que pasó de
regular la “Incapacidad relativa” a regular la “Capacidad de ejercicio restringida”, sino que.
además, se suprimieron de su redacción los supuestos que aludían a discapacidades psíqui

cas o mentales. La razón de ello, como observa SANTILLÁN SANTA CRUZ, es que “la
reforma ha querido desligar la discapacidad de la incapacidad -y con esto, de la capacidad
de obrar restringida- bajo el presupuesto de que no se tratan de lo mismo y de que no puede
considerarse como incapacitada a una persona solo por presentar una discapacidad”, recono
ciéndose, por tanto, que todas las personas con discapacidad tienen plena capacidad de ejer
cicio y que no requieren de un curador, sino de apoyos y salvaguardias {vid. artículos 45 y
45-B del Código Civil).
Cabe anotar también que, en la normativa vigente, sigue existiendo la figura de la ''Inca
pacidad absoluta” y esto es así porque, sencillamente, en relación con este aspecto no se dispuso
nada en particular; tan solo se derogó el supuesto de discapacidad psíquica que aparecía en
el numeral 2 del artículo 43 del Código Civil -debiendo recordarse que ya la Ley M” 29973,
"Ley General de la Persona con discapacidad”suprimió en 2012 el numeral 3 de este mismo
artículo, que contenía un conjunto de discapacidades sensoriales-.
De ahí que pueda afirmarse que en el Derecho Civil peruano se puede seguir hablando
de la figura del “incapaz”, pero este es un concepto que solo estará limitado a los menores de
dieciséis años (salvo concretas excepciones que prevea la ley), los cuales estarán bajo el cui
dado de sus padres, siempre que permanezca intacta la patria potestad, o, en su defecto, del
tutor que se designe a tal efecto.
2o ¿Proveer a su restablecimiento o a su rehabilitación!

*
El artículo 576 del Código Civil señala que el curador debe proveer en lo posible al
restablecimiento del incapaz a su cargo. Aclarado ya que el término “incapaz” de este pre
cepto debe ser reemplazado por el de “persona con capacidad de ejercicio restringida”, la
duda que surge ahora es más una de semántica, pues el artículo 610, incorporado al Código
Civil por el D. Leg. N” 1384, ha preferido referirse al concepto de “rehabilitación” que al de
“restablecimiento”.
Sobre el particular cabe señalar que, según la Real Academia Española, “rehabilitar” es
“habilitar de nuevo o restituir a alguien o algo a su antiguo estado”, en tanto que “restable
cer” significa “volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía”. Visto así, solo
queda afirmar que ambas son expresiones sinónimas y que, en este extremo de la norma, no
se afectará su sentido si se emplean indistintamente una u otra para hacer alusión a esa situa
ción en que una persona, cuya capacidad de ejercicio estaba restringida, vuelve a encontrarse
apta para ejercer, por sí misma y sin limitación alguna, su capacidad de obrar; algo que ade
más requiere de declaración judicial.
3, ¿Qué pasa con la posibilidad de intemamiento

del "hncapaz”!
Este tema es posiblemente el que más problemas puede plantear. El artículo 576 en
comento señala que el curador, en caso de ser necesario, puede gestionar la colocación de la
persona a su cargo en un establecimiento adecuado. Sin embargo, la única disposición com
plementaria derogatoria del D. Leg. N” 1384, dispuso en su literal b) la supresión del artículo
578 del Código Civil, que exigía una autorización judicial al curador para el intemamiento
del incapaz. En su dicción literal, esta norma expresaba: “Para internar al incapaz en un esta
blecimiento especial, el curador necesita autorización judicial, que se concede previo dictamen
428 de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia”.
La duda que surge a partir de la derogación del citado artículo 578 es si el curador podría
decidir motuproprio el internamiento de la persona con capacidad de ejercicio restringida, o
si con independencia de que exista o no un artículo que exprese que tal medida solo puede
ser autorizada por un juez, debe interpretarse que el ejercicio de esa función de la cúratela
necesita de una autorización judicial.
El internamiento de una persona (sea un ebrio habitual o un toxicómano, por ejemplo) en

un establecimiento que coadyuve a su rehabilitación no es una decisión de carácter ordinario
que pueda ejecutarse sin ninguna complejidad en la cotidianidad de la vida, tanto si lo vemos
desde la perspectiva del curador como de la persona con capacidad de ejercicio restringida.
El internamiento supone una restricción a la libertad de tránsito y entramos ya en un campo
de afectación a sus derechos fundamentales. De ahí que lo más adecuado sea interpretar esta
función de la cúratela pensando principalmente en la protección de la persona en estado de
vulnerabilidad cuya interdicción se ha declarado, de modo que su colocación en un estable
cimiento deba ser autorizada por un juez, con el agregado de que tal medida solo puede pro
ceder de forma excepcional, cuando sea estrictamente indispensable para su rehabilitación.
4. La cúratela como forma de representación legal

Quizá uno de los puntos que menos controversia va a generar es el relativo a la conside
ración de la cúratela como forma de representación legal, pues, en efecto, lo que se busca con
esta institución es que la persona con capacidad de ejercicio restringida cuente con alguien
dedicado al cuidado de su persona y bienes dentro de ese escenario donde están vigentes deter
minadas restricciones a su capacidad de obrar. Así lo prevé precisamente el artículo 45-A del
Código Civil, en concordancia con el artículo 564 antes mencionado. No debiendo olvidarse
que, la representación legal encuentra su más profunda razón de ser “en la “necesidad” de
suplir la imposibilidad jurídica de actuación de la persona” (DIEZ-PICAZO), que, en este
caso, tiene una capacidad de ejercicio restringida.
El problema está en la parte final del artículo 576, que se refiere a la asistencia en los
negocios según el grado de incapacidad. Cabe hacer aquí una doble observación atendiendo
a algo que antes se ha precisado. La primera tiene que ver con que el sujeto que se encuentra
bajo la cúratela ya no es “el incapaz” sino la persona con capacidad de ejercicio restringida.
La segunda, que se deriva de la primera, tiene que ver con que este cambio de terminología
va más allá de lo meramente conceptual. La persona con capacidad de ejercicio restringida
no es una persona “incapaz”, es decir, carente de capacidad de ejercicio, sino que su capaci
dad de ejercicio para determinados actos estará restringida o limitada, siendo en esta esfera
de restricción donde se requiere, justamente, de la actuación del curador para asistir y facili
tar a esta persona que se encuentra a su cuidado el disfrute de unos derechos (personales y/o
patrimoniales) que por sí misma no puede ejercer, o al menos no hasta que esté rehabilitada.
5. Una interpretación “a medida” para el artículo 576

del Código Civil
Por todas las consideraciones expuestas, la única razón que puede explicar la vigencia
del artículo 576 del Código Civil es un despiste del legislador, porque, una de dos, o bien
olvidó modificar la norma para adaptar su redacción a los nuevos conceptos jurídico-civiles
de “persona con capacidad de ejercicio restringida” y “rehabilitación” (en lugar de “incapaz”
y “restablecimiento”), o bien olvidó disponer la supresión de la misma en la Unica Disposi
ción Complementaria Derogatoria del D. Leg. N° 1384 {vid. literal b).
No obstante, y estando ya en la labor de analizar el artículo 576 del Código Civil, tene
mos que la única opción para poder desentrañar el sentido de las disposiciones que contiene
este precepto, aún vigente, es a través de una interpretación en contexto que permita una lec
tura adaptada del mismo a las normas que actualmente regulan la materia, porque, como
dice HERVADA, “[ufoa estructura jurídica determinada, una norma, un derecho, un deber,
etc., no se agotan en aquella finalidad inmediata que aparece en su enunciado. Son aspectos,
factores o partes de un orden más amplio y completo, en función del cual deben ser interpre
tados”. Habrá que interpretar, por tanto, el sentido de sus palabras en contexto con el resto
de normas civiles que rigen actualmente la capacidad de la persona, tras la reforma de 2018.
Así, debe entenderse que el curador queda legalmente facultado para ejercer las siguien
tes funciones:
(i) Proteger a la persona con capacidad de ejercicio restringida, conforme lo habilita la ley.
Según el artículo 564 de este Código, las personas sujetas a cúratela son solo aquellas
con capacidad de ejercicio restringida a quienes se refiere el artículo 44 en sus nume
rales 4, 5, 6, 7 y 8. Esta función se realizará dentro del marco de la extensión y límites
fijados por el juez al momento de instituir la cúratela.
Proveer en lo posible a la rehabilitación de la persona con capacidad de ejercicio restrin
gida que se encuentre bajo su protección. A la luz de la actual regulación civil, se habla
de rehabilitación y ya no de restablecimiento, como sí lo hacía la primigenia redacción
del artículo 576 del Código Civil. No obstante, se plantea su uso indistinto.
(iii) Pedir judicialmente que se declare la rehabilitación de la persona puesta bajo su cuidado
cuando tenga constancia y pueda probar que concurren las circunstancias idóneas para
levantar la interdicción (artículo 610 de este Código).
(iv) Representar legalmente a la persona destinada a su cuidado en todos los actos para los
que tenga esta facultad.
(v) Asistir en sus negocios a la persona con capacidad de ejercicio restringida, si hubiere
tales, de modo que su patrimonio se vea bien conservado durante el periodo que rija la
cúratela.
Conforme a la previsión del artículo 610 del Código Civil, la cúratela cesa por la reha
bilitación de la persona sujeta a tal medida supletoria de amparo familiar. Para ello, se precisa
declaración judicial que levante la interdicción y que, en consecuencia, declare rehabilitada
a la persona cuya capacidad de ejercicio estuvo limitada. La rehabilitación puede ser pedida
por el curador o por cualquier interesado y solo se puede solicitar en relación con las personas
con capacidad de ejercicio restringida que aparecen en los numerales 4 a 7 del artículo 44 del
Código Civil, es decir, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y
los toxicómanos. No procede respecto de quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil, debido a que en este caso la restricción de la capacidad de ejercicio está asociada a unas
circunstancias que son propias de la condena y la misma desaparecerá cuando se haya ejecu
tado la sentencia que dio lugar a dicha interdicción.
DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis, La representación en el Derecho privado, Civitas, Madrid, 1979, (Reimpresión, 1992);
HERVADA, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona, 2000, 3^ ed.; SAN-
TILLAN santa cruz, Romina, “Los claroscuros de la reforma del Código Civil peruano por el Decreto
Legislativo N° 1384”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y MIRANDA ERRO, Javier (Dirs.), Avan
zando en la inclusión. Balance de logros alcanzados y agenda pendiente en el Derecho español de la discapa-
430 cidad, Aranzadi, Pamplona, 2019-
Destino de frutos y bienes del incapaz
Artículo 577.“ Los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en su
sostenimiento y en procurar su restablecimiento. En caso necesario se emplearán también
los capitales, con autorización judicial.
Concordancias:
C.C. art. 890 y xf.
Paola Callacná Sencio / Romina Santillán Santa Cruz
La norma que ahora es objeto de comentario se ubica en el Capítulo Segundo sobre

“Cúratela”, dentro del Título II relativo a las “Instituciones Supletorias de Amparo”, que
está situado en la Sección Cuarta del “Amparo Familiar”, la cual se encuentra, a su vez, den
tro del Libro III del Código Civil, regulador del Derecho de Familia, Sin embargo, llama
la atención que el artículo 577 de este Código se siga refiriendo al destino de los frutos y
bienes del “incapaz”, cuando en el seno de la actual regulación sobre capacidad, incorpo
rada al Código Civil por el Decreto Legislativo N® 1384, solo son incapaces los menores
de dieciséis años -salvo excepciones que prevea la ley- {vid. artículo 43 del Código Civil).
El artículo 564 del Código Civil, en su redacción vigente, prescribe que las personas
sujetas a cúratela son aquellas que aparecen en los numerales 4 a 8 del artículo 44 de este
mismo Código, es decir, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habitua
les, los toxicómanos y los que sufren pena que conlleva la interdicción civil. El artículo 44
es, por su parte, el que prevé los supuestos configuradores de una situación de capacidad de
ejercicio restringida. La cúratela, en consecuencia, no es ahora una institución destinada a la
protección del incapaz, sino a la protección de la persona con capacidad de ejercicio restrin
gida (SANTILLÁN SANTA CRUZ) y únicamente de aquella que esté incursa en los nume
rales del artículo 44 antes detallados.
Con la reforma de 2018 hemos de entender, entonces, que la persona con capacidad
de ejercicio restringida no es una persona “incapaz”, es decir, carente de capacidad de ejer
cicio, sino que su capacidad de ejercicio para determinados actos estará restringida o limi
tada, siendo en esta esfera de restricción donde se requiere, precisamente, de la actuación
de un curador para asistir y facilitar a la persona que se encuentre bajo su cuidado el dis
frute de unos derechos (personales y/o patrimoniales) que por sí misma no puede ejercer, o
al menos no hasta que esté rehabilitada (en los términos del artículo 610 del Código Civil).
Las cuestiones advertidas nos conducen a pensar que la única razón que puede expli
car la vigencia del artículo 577 del Código Civil es un despiste del legislador, en tanto que
olvidó modificar la norma para adecuar su redacción a los nuevos conceptos jurídico-civiles
de “persona con capacidad de ejercicio restringida” y “rehabilitación” (en lugar de “incapaz”
y “restablecimiento”), pues fuera de estos aspectos conceptuales todo lo demás a que se refiere
la norma es plenamente adaptable al orden vigente.
Por ello, habrá que interpretar el artículo 577 del Código Civil acomodando su conte
nido a las normas que actualmente regulan la materia, porque, como apunta HERVADA,
“[u]na estructura jurídica determinada, una norma, un derecho, un deber, etc., no se ago
tan en aquella finalidad inmediata que aparece en su enunciado. Son aspectos, factores o
partes de un orden más amplio y completo, en función del cual deben ser interpretados”.
431
Visto así, la lectura que debemos dar al artículo 577 del Código Civil es la siguiente:
“Los frutos de los bienes de [la persona con capacidad de ejercicio restringida] se emplearán
principalmente en su sostenimiento y en procurar su [rehabilitación]. En caso necesario se
emplearán también los capitales, con autorización judicial”.
Para un adecuado análisis del precepto bajo comentario es preciso comprender primero
el contenido y alcance del concepto de “frutos” para luego poner en contexto el destino que
estos han de tener en el seno de lo dispuesto por el mencionado artículo.
1. Definición de frutos
En palabras de CUADROS VILLENA, frutos son “los que la cosa produce regular y
periódicamente sin alterar su sustancia. Sus características son: a) periodicidad, b) conserva
ción de la sustancia, c) naturaleza orgánica o industrial”. Esta definición doctrinal concuerda
con lo enunciado por el artículo 890 del Código Civil, el cual establece que: “Son frutos
los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia”.
Teniendo en cuenta lo anterior, y para una mejor comprensión de lo previsto por el

artículo 577 de este Código, SÁNCHEZ VERA propone como criterio “pertinente equi
parar el término ‘frutos’ con el de ‘utilidades’ o ‘beneficios’, aunque muchos autores prefie
ren utilizar la denominación ‘rendimiento’”. Frente a ello, GONZALES BARRÓN sostiene
que “los frutos constituyen una categoría particular de bienes, caracterizada por la ‘relación
de derivación’ de otro bien, por tanto, no todas las utilidades que produce un bien califican
jurídicamente como un ‘fruto’”, por lo que, según indica, “la definición que da el Código
(art. 890) debe entenderse en esta perspectiva, y aun cuando no mencione expresamente que
el fruto es un bien derivado del bien-madre, sin embargo (úc.) ello se deduce de su forma de
producción” (GONZALES BARRÓN).
No obstante, y con independencia de las denominaciones que se empleen en doctrina

para aludir a los frutos, “cualquiera que sea el término [finalmente] utilizado, resulta com
prensible afirmar que fruto es el provecho económico que genera la utilización de un bien,
por ejemplo: si alquilo una casa entonces la renta constituirá los frutos o si siembro un terreno
agrícola la venta de la cosecha constituirá los frutos” (SÁNCHEZ VERA).
2, El destino de los frutos de los bienes de la persona

con capacidad de ejercicio restringida
Según la lectura que realmente corresponde al artículo 577 del Código Civil, debemos
entender que los frutos de los bienes de la persona con capacidad de ejercicio restringida, se
emplearán principalmente, mas no únicamente, a:
(i) El sostenimiento de la persona con capacidad de ejercicio restringida sujeta a cúratela.
(ii) Procurar el restablecimiento o rehabilitación de la persona cuya capacidad de ejercicio
está restringida.
El cumplimiento de estos fines supone que el curador deberá administrar y, cuando sea
necesario, disponer de los frutos de los bienes de la persona bajo su protección. Surge, por
tanto, la “exigencia de controlar el rendimiento de los bienes para así poder administrar los
frutos generados” (SÁNCHEZ VERA).
No obstante, puede que este control del rendimiento de los bienes de la persona con
432 capacidad de ejercicio restringida, necesario para una adecuada administración de los frutos
generados, no pueda aplicarse cuando sea el cónyuge quien asuma el ejercicio de la cúratela,
ya que de acuerdo con el artículo 574 del Código Civil, este está exonerado de realizar la fac
ción de inventario judicial de los bienes de la persona bajo su cuidado, sin estar obligado a
depositar los bienes en tanto no se realice esta diligencia, así como exento de hacer la rendi
ción de cuentas de su administración anual.
Es por ello que, para SANCHEZ VERA, el artículo 574 de este Código estaría opo
niéndose a la exigencia prevista en el artículo 577, por cuanto resultaría imposible poder con
trolar las utilidades de los bienes de la persona sujeta a cúratela, que, como señala esta última
norma, deberían estar destinados a su sostenimiento y rehabilitación. Parece ser que esta falta
de control de los frutos que se va a presentar cuando la figura de curador recaiga en el cón
yuge, lo que ha motivado que el D. Leg. N" 1384 suprimiera el artículo 569 del Código Civil,
que regulaba la prelación de la cúratela legítima poniendo al cónyuge en primer orden {vid.
literal b. de la única disposición complementaria derogatoria del citado decreto).
3. Autorización judicial al curador para disponer

de los capitales
En caso de que no se obtenga ningún fruto o utilidad de los bienes de la persona sujeta
a cúratela, y se necesite con urgencia de recursos económicos para atender su sostenimiento
y/o procurar su rehabilitación, el artículo 577 del Código Civil habilita al curador para soli
citar autorización judicial que le permita emplear los capitales. Así, por ejemplo, ante la difi
cultad de alquilar el inmueble de la persona con capacidad de ejercicio restringida y la nece
sidad inmediata de dinero para su atención médica, bien podría el curador solicitar al juez
una autorización para realizar su venta.
Tal vez el mayor problema que se puede presentar en relación con el empleo de los capi
tales es la falta de celeridad de los órganos jurisdiccionales para atender eficaz y oportuna
mente una autorización judicial como esta, lo cual podría retrasar la rehabilitación de la per
sona cuya capacidad de ejercicio está sometida a restricciones. Incluso, podría darse el caso de
que ya estando en tratativas la venta del inmueble, se frustrara la operación comercial debido
al retraso en la emisión de la citada autorización para disponer.
Ante ello, quizá hubiese sido oportuno aprovechar la más reciente reforma para incor
porar en el Código Civil una previsión que, en casos de extrema urgencia, facultara al cura
dor a disponer de los bienes de la persona a su cargo, sin previa autorización judicial, con la
finalidad de proveer a su sostenimiento y rehabilitación, pero con la obligación, claro está,
de rendir cuentas con posterioridad ante el juzgador sobre la imposibilidad de optar por
una alternativa menos gravosa y convalidar así el acto de disposición ya realizado. Todo ello
bajo apercibimiento de ser obligado a restituir los bienes o su valor, así como al pago de una
indemnización, en caso de probarse que la actuación tuvo como finalidad causar un perjui
cio al titular de los bienes. Medidas como estas propiciarían una actuación más diligente del
curador cuando de emplear los capitales se trata.
DOCTRINA
CUADROS VILLENA, Carlos, Derechos Reales, tomo I, Cultural Cuzco, Lima 1995; GONZALES BARRÓN,
Gunther Hernán, Tratado de Derechos Reales, tomo I, Jurista Editores, Lima, 2013, 3^^ ed.; HERVADA, Javier,
Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona, 2000, 3^ ed.; SÁNCHEZ VERA, Wil-
bert, “Destino de frutos y bienes del incapaz”, en GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Dir.), Código Civil comen
tado. Derecho de Familia (Primera parte). Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, 2^ ed.; SANTILLÁN SANTA
CRUZ, Romina, “Exégesis del artículo 3 del Código Civil tras su reforma en materia de discapacidad; capacidad
jurídica vs. capacidad de goce”, Gaceta civil & procesal civil. Tomo 65, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2018. 433
Artículo 578.- Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador nece
sita autorización judicial) que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si no
los hubiere, con audiencia del consejo de familia. (DEROGADO) (* )
(*) El artículo 578 fue derogado por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria del Decreto
434 Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
Exoneración a curadores legítimos de presentar garantía
Artículo 579.- Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su
gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426.
Concordancias:
C.C. arts. 426, 520, 569, 605
Paola Callacná Sencio / Romina Santillán Santa Cruz
El artículo 579, que ahora es materia de comentario, contiene una regla especial que
favorece a los curadores legítimos al eximirlos de la obligación de garantizar su gestión, salvo
excepción expresamente contemplada en él y para lo cual se remite al artículo 426 del Código
Civil, por cuanto es este último precepto el que completa la previsión relativa a tal excepción.
Sin embargo, desde ya hemos de señalar que, en el marco de la actual regulación sobre
capacidad, incorporada al Código Civil por el Decreto Legislativo N® 1384, la interpretación
del artículo 579 carece de todo sentido, por cuanto el citado Decreto dispuso, en su Unica
Disposición Complementaria Derogatoria, la supresión del artículo 569 de este Código, que
era precisamente el regulador de la curatela legítima y del orden de prelación de las personas
que podían asumir la condición de curadores legítimos.
En vista de ello, al no estar vigente el artículo 569 del Código Civil, habría operado
una derogación tácita respecto del artículo 579, por cuanto la razón de ser de este último pre
cepto se encuentra en uno ya suprimido, lo que lo deja inoperativo. No se puede exonerar a
los curadores legítimos de la obligación de garantizar su gestión, cuando no existe ya la figura
del curador legítimo. Por esta razón, siguiendo las ideas que sobre derogación tácita desarro
lla RUBIO CORREA, cabe plantear que la norma conexa (artículo 579) debería correr la
misma suerte de la norma orgánica matriz u original que ha perdido su vigencia (artículo 569).
Parece ser que lo que el legislador ha buscado al derogar expresamente el artículo 569
de este Código es evitar que se impongan legalmente curadores a la persona con capacidad
de ejercicio restringida, para dejar que sea el juez quien nombre un curador en caso de que
aquella no hubiese designado uno previamente {vid. artículo 568-A del Código Civil). Del
mismo modo, ha querido evitar que los curadores legítimos se vean provistos de determina
das exenciones que no hacían más que oscurecer el panorama de protección al que realmente
debía estar sujeta una persona bajo curatela, que en la regulación vigente ya no es el “inca
paz” sino la “persona con capacidad de ejercicio restringida”.
Hechas estas aclaraciones, y con fines estrictamente académicos, nos referiremos breve
mente a la curatela legítima, al orden de prelación de los curadores legítimos y a la exonera
ción de garantías a que se refiere el artículo 579 en favor de los antes mencionados.
1® La curatela legítima y el orden legal

de prelación
En palabras de CABANELLAS, “la curatela legítima es la que discierne por ministerio
de la ley”. La curatela legítima no es otra que la dispuesta por voluntad de la ley, a falta de
curador nombrado por sujeto con plena capacidad de ejercicio en previsión de ser declarado
judicialmente interdicto en el futuro, siendo precisamente la ley la que va a conferir legiti
mación a determinadas personas para ejercitar la función de curador.
435
En vista de lo anterior, el artículo 569 del Código Civil nombraba como curadores legí
timos del “incapaz” (mencionado en los derogados numerales 2 y 3 del artículo 43 y nume
rales 2 y 3 del artículo 44) a:
(1) El cónyuge no separado judicialmente o notarialmente.
(2) Los padres.
(3) Los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al
más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia necesariamente.
(4) Los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior.
(5) A los hermanos.

Como bien ponía de manifiesto CORNEJO CHÁVEZ, respecto del cónyuge la norma
precisaba como única exigencia para atribuirle la cualidad de curador que no estuviera sepa
rado judicialmente (ni notarialmente, según decía la norma), lo que permitía inferir que podía
ejercer como curador el cónyuge que hacía vida matrimonial normal con el “incapaz” como
también el cónyuge que se encontrara separado de hecho, mas no si estaban divorciados.
2. La obligación de garantizar la córatela y exoneración

de garantías
Según lo dispuesto por el artículo 579 del Código Civil, los curadores legítimos están
exentos de la obligación de garantizar su gestión, lo cual se sustenta “en que si los curadores
legítimos son las personas vinculadas al incapaz mediante lazos de parentesco, entonces tie
nen interés no solo en la recuperación del mismo sino también en el cuidado de la integridad
de los bienes del incapaz, siendo innecesario garantizar su gestión” (GODENZI PANDO).
Pese a lo anterior, el mismo artículo 579 (del que se plantea una derogación tácita, en
los términos anteriormente expuestos) contiene in fine una excepción, que se aplica conforme
a lo dispuesto en el artículo 426 del Código Civil. De acuerdo con este último precepto, los
padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administra
ción, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, ordene que tal sea constituida por
requerirlo así el interés del hijo. En este caso, dice la norma, la garantía debe asegurar:
(1) El importe de los bienes muebles.
(2) Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
(3) Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Precisa además la norma que los incisos 2 y 3 antes mencionados solo son de aplicación
cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados. A contrario, cuando
sí tuvieran los padres el usufructo de tales bienes, no sería necesario que prestaran garantía
para asegurar las rentas que durante un año rindieron los bienes y las utilidades que durante
un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
3, Reflexiones finales a modo de conclusión

Como se ha advertido con anterioridad, la derogación del artículo 569 del Código Civil
irradia, al mismo tiempo, el cese de sus efectos sobre el artículo 579 de este mismo Código, de
modo tal que lo previsto por esta última norma resulta actualmente inoficioso e inoperable.
Al haberse derogado expresamente el artículo 569, que es la norma principal, cabría interpre
tar respecto del artículo 579, una norma conexa, que se ha producido su derogación tácita.
Ya no existe en el Código Civil peruano la cúratela legítima ni el orden de prelación de

los curadores legítimos, con lo cual carece de todo sentido que se defienda la vigencia de una
norma que exonera a aquellos de la obligación de garantizar la gestión de esta cúratela, y prin
cipalmente porque ya no hay un sujeto receptor para tal atribución de la ley.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Santillana, Buenos Aires,
1962, 5^ ed.; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho Familiar Peruano, tomo II, Sociedad Paterno Filial y
Amparo Familiar del Incapaz, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, 9^ ed.; GODENZI PANDO, César, “Exone
ración a curadores legítimos de presentar garantía”, en GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Dir.), Código
Civil comentado. Derecho de Familia (Primera parte). Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, 2^ ed.; RUBIO
CORREA, Marcial, El Título Preliminar del Código Civil, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2008, 10^ ed.
437
Artículo 580.-
El curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de estos,
(DEROGADO) f*
)
Artículo 581o- Eljuez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites
de la cúratela según el grado de incapacidad de aquel.
En caso de duda sobre los límites de la cúratela, o si ajuicio del curador fuere necesario
extenderla, eljuez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdic
ción. (DEROGADO) (* )
Artículo 582.- Los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de
esta existía notoriamente en la época en que se realizaron. (DEROGADO) (*
)
(*) Los artículos 580, 581 y 582 fueron derogados por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria
438 del Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
Facultados a solicitar interdicción
Artículo 583.- Pueden pedir la interdicción de la persona con capacidad de ejercicio res
tringida según el artículo 44 numerales del 4 al 1, su cónyuge, sus parientes o el Minis
terio Público, f
Concordancias:
C. art. tyr C.C. arts. 159, 256, 257, 258; C.P.C. arts. 506 inc. 5}, 581, 585
Romina Santillán Santa Cruz
Este artículo enumera los sujetos a quienes el ordenamiento atribuye la legitimación

activa para promover un proceso de interdicción respecto de cualesquiera de las personas
con capacidad de ejercicio restringida que aparecen en los numerales 4 al 7 del artículo 44
del Código Civil. Pero antes de entrar en el análisis de este aspecto concreto de la regula
ción que, como se puede ver, tiene un carácter propiamente procesal, es necesario detenerse
en el estudio de unos aspectos sustantivos que también emergen del artículo 583 del Código
Civil y que merece la pena abordar por cuanto su contenido legal se ha visto afectado con
la reforma de 2018, que operó por acción del Decreto Legislativo N® 1384, “que reconoce
y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones”
(en adelante, D. Leg. N° 1384).
1. El concepto de “persona con capacidad de ejercicio restringida”:

definición, alcance y supuestos
Como efecto directo del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones, el D. Leg. N° 1384 modifica el artículo 44 del
Código Civil que establecía la “Incapacidad relativa” para dar así paso a la llamada “Capaci
dad de ejercicio restringida”, cambiando con esto la situación jurídica que ahora van a adqui
rir las personas que se circunscriban en los supuestos de hecho de la referida norma. Al pro
pio tiempo, se incorpora a este dispositivo un noveno numeral que contempla la capacidad
de ejercicio restringida de “las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que
no hubieran designado un apoyo con anterioridad”.
Con ello, el actual artículo 44 del Código Civil viene a regular que: “Tienen capacidad
de ejercicio restringida: 1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Derogado. 3.- Derogado. 4.- Los pródigos. 5.- Los que incurren en mala gestión. 6.- Los
ebrios habituales. 7.- Los toxicómanos. 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdic
ción civil. 9.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera (sic.)
designado un apoyo con anterioridad”. Esta norma aparece así redactada porque la única dis
posición complementaria derogatoria del D. Leg. N” 1384 ordenó la supresión, entre otros
preceptos, de los numerales 2 y 3 del artículo 44, que, respectivamente, consideraban como
relativamente incapaces de ejercicio a: “Los retardados mentales” y “Los que adolecen de dete
rioro mental que les impide expresar su libre voluntad”.
La reforma del Código Civil producida en 2018 desvincula de los supuestos de capa
cidad de obrar restringida cualquier referencia a las afecciones psíquicas para evitar así que
(*) Texto según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018. 439
las causas de restricción de dicha capacidad se entendieran asociadas a la discapacidad psí

quica, como si por el mero hecho de padecer esta discapacidad la persona tuviera que sufrir
limitaciones a su capacidad. Esto se debe a que el D. Leg. N° 1384 reconoce, en general,
plena capacidad de ejercicio a toda persona con discapacidad, un criterio bajo el que se puede
advertir que la persona con discapacidad, por el mero hecho de serlo, no es incapaz ni tiene
la capacidad de ejercicio restringida a que se refiere el artículo 44, con los efectos legales que
esto propiamente supone.
Dado que el artículo 44, que ahora regula la capacidad de obrar restringida, mantiene
gran parte de los supuestos que antes de la reforma fueron considerados de la incapacidad
relativa —salvo aquellos referidos a las discapacidades psíquicas, como se acaba de ver—, es
ciertamente inevitable plantearse si este paso de la incapacidad de ejercicio relativa a la capa
cidad de ejercicio restringida es una mera sustitución terminológica o una cuestión de con
tenido. Sin duda, hay un cambio de concepto que no se limita a un simple reemplazo de tér
minos, sino que el cambio está asociado a una cuestión de fondo.
Con la reciente reforma, en los planos conceptual y legislativo, la existencia de una capa
cidad de ejercicio restringida lo que expresa es que, teniendo inicialmente la persona facultades
para operativizar o ejercitar su capacidad de obrar, quedaría sujeta a ciertas restricciones que
van a condicionar que pueda o deba realizar por sí misma determinados actos considerados
de mayor repercusión que los ordinarios de la vida diaria, requiriendo para dicha actuación
del nombramiento de un curador, previa declaración judicial de interdicción; esto último, al
menos para las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidas en los numera
les 4 al 7 del artículo 44, que antes ya fueron mencionadas (SANTILLÁN SANTA CRUZ).
La restricción de la capacidad de ejercicio tendrá siempre una doble justificación; por

un lado, proteger a la persona cuya capacidad de obrar se encuentra restringida, y por otro,
la protección del tráfico jurídico y de quienes contraten eventualmente, por desconocimiento
de su situación, con personas cuya capacidad de ejercicio está incursa en ese ámbito de res
tricción; debiendo quedar diferenciadas las figuras de capacidad de obrar restringida y de
interdicción, por cuanto la primera es la situación a que se dará lugar como consecuencia de
la segunda, salvo para el caso de los mayores de dieciséis años y menores de dieciocho cuya
capacidad de obrar se encuentra legalmente restringida por razón de la edad, y para los que
sufren pena que conlleva la interdicción civil, debido a unas particulares circunstancias que
son propias de su condena. El supuesto de la persona en estado de coma, al que se refiere el
artículo 44, se trata más adelante.
2o Contenido y alcance del concepto de interdicción

tras la reforma de 2018
En el marco de la reforma, la interdicción cambia de significado. Anteriormente estuvo
referida al proceso mediante el cual se declaraba judicialmente la incapacidad absoluta o
relativa de una persona mayor de edad para limitar el ejercicio de sus derechos por sí misma
(ALFARO PINILLOS). Esto explica que la anterior redacción del artículo 583 del Código
Civil contuviera el siguiente enunciado: “Pueden pedir la interdicción del incapaz su cón
yuge, sus parientes y el Ministerio Público”.
En la actualidad, la interdicción alude al proceso judicial mediante el cual se va a decla

rar restringida la capacidad de ejercicio de una persona cuya situación se encuentra incursa
en cualesquiera de los supuestos previstos en los numerales 4 al 7 del artículo 44 del Código
440 Civil; lo cual se desprende del propio espíritu normativo del D. Leg N® 1384 que motivó
la reforma. La declaración judicial de interdicción es requisito indispensable para que pro

ceda el nombramiento de un curador para las personas con capacidad de ejercicio restrin
gida, según expresa el actual artículo 566 del Código Civil, excepto para los dos casos indi
cados con anterioridad -porque en ellos los factores que motivan la restricción a la capacidad
de obrar son la menor edad y la existencia de una pena que ya lleva anexa la interdicción-.
Cabe mencionar que el artículo 44 del Código Civil, conforme a su noveno numeral,
también considera como personas con capacidad de ejercicio restringida a aquellas que se
encuentran en estado de coma y que no designaron un apoyo con anterioridad a este suceso.
Respecto de ellas, según se ha visto en los diversos preceptos citados, no procedería solici
tar interdicción (artículo 583 del Código Civil) ni estarán sujetas a cúratela (artículos 45-B,
564 y 566 del Código Civil), lo que lleva a pensar que su inclusión en el artículo 44 tendría
más una función precautoria por la condición sui generis que tales tienen frente al Derecho,
habiendo en el Código unas previsiones específicas para su tratamiento, como las recogidas
en los artículos 45-B inciso 4 (que regula sus apoyos y salvaguardias), 241 inciso 2 (sobre los
impedimentos absolutos para contraer matrimonio) y 466 inciso 1 (sobre las causales de sus
pensión de la patria potestad).
3» Legitimación para obrar activa y pasiva en el proceso

de interdicción
El artículo 583 del Código Civil, bajo la rúbrica de “facultados a solicitar interdicción”,
prescribe que “[pjueden pedir la interdicción de la persona con capacidad de ejercicio res
tringida según el artículo 44 numerales del 4 al 7, su cónyuge, sus parientes o el Ministe
rio Público”. Aunque, quizá, a simple vista no pueda advertirse, esta norma presenta varios
fallos de técnica legislativa. Pese a ello, en el fondo, su sentido sí puede llegar a ser interpre
tado, como ahora veremos.
Lo que con más claridad denota el precepto bajo comentario es que la legitimación
activa para promover un proceso de interdicción respecto de las personas que aparecen en los
numerales 4 al 7 del artículo 44 del Código Civil corresponde a: (i) el/la cónyuge de la per
sona respecto de quien se solicita la interdicción; (ii) sus parientes en general, por cuanto la
norma no hace especificaciones relacionadas con la línea y grado de parentesco, ni por afini
dad y tampoco por consanguinidad; y, (iii) el Ministerio Público, que, como es sabido, es el
órgano autónomo del Estado encargado de representar a la sociedad en juicio para la defensa
de sus intereses y derechos ciudadanos.
Como se advierte de la comparación más simple entre la anterior y la actual redacción
del artículo 583 del Código Civil, no se ha producido ningún cambio en lo que compete a
la legitimación para obrar activa en un proceso de interdicción. El cambio, no obstante, sí se
presenta respecto de los sujetos en quienes recae la especial cualidad de la legitimación para
obrar pasiva.
La interdicción solo se puede pedir en relación con las personas que aparecen en los
supuestos expresamente contemplados en el mencionado artículo 583. Debe entenderse, por
otra parte, que esta interdicción busca la declaración judicial de un estado que, en un deter
minado momento, puede presentar una persona, cuya capacidad de obrar será sometida, con
tal objeto, a valoración judicial. De verificarse que, efectivamente, su situación se subsume
en alguno de los supuestos de capacidad de ejercicio restringida antes vistos (numerales 4 al
7 del artículo 44), se declarará su interdicción con el detalle de las actuaciones sujetas a res
tricción y se nombrará un curador para el cuidado de su persona y bienes (artículo 566 del
Código Civil), cuyas acciones estarán limitadas a esa concreta esfera de restricción (pues debe
recordarse que, conforme al artículo 1358 de este Código, las personas con capacidad de ejer
cicio restringida a las que se acaba de aludir, pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria, así como aquellos actos que queden fuera de las res
tricciones fijadas dentro del proceso de interdicción).
Lo anterior está previsto en el artículo 566 del Código Civil, según el cual “no se puede
nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en
el artículo 44 en los numerales 4 al 7 sin que preceda declaración judicial de interdicción”.
Dicho en otras palabras, la interdicción se constituye como requisito sine qua non para que
proceda, respecto de las citadas personas, el nombramiento de un curador que las represente
en aquellos actos para los que judicialmente tendrán impuestas unas limitaciones específi
cas. Y con ello, el juez, al declarar la interdicción, deberá fijar también la extensión y límites
de la cúratela, según el grado de protección que requiera la persona con capacidad de ejerci
cio restringida a quien se destine la medida.
La cúratela instituida para las personas mencionadas en los numerales 4 al 7 del artículo
44 del Código Civil, cesa por declaración judicial que levanta la interdicción. Este es un cese
de cúratela por rehabilitación que procede en los términos del artículo 610 del Código Civil.
La rehabilitación puede ser pedida por el curador o por cualquier interesado.
DOCTRINA
ALFARO PINILLOS, Roberto, Diccionario práctico de Derecho civil y Derecho procesal civil, Tomo II, Moti-
vensa, Lima, 20i4. Alfaro Pinillos, pp. 10-12; SANTILLÁN SANTA CRUZ, Romina, “Exégesis del artículo 3
del Código Civil tras su reforma en materia de discapacidad: capacidad jurídica vs. capacidad de goce”, Gaceta
civil & procesal civil, Tomo 65, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2018.
442
Pródigo
Artículo 584.- Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos
dilapida bienes que exceden de su porción disponible.
Concordancias:
C.C. arts. 587, 724, 725 a 728
Benjamín Aguilar Llanos
Dentro de la cúratela típica para mayores de edad con capacidad de ejercicio restrin
gida, trata el legislador la situación de quien lo es en atención a la pérdida de todo o parte
de su patrimonio, y por ello corre el grave riesgo de caer en la miseria y hacer caer en la
miseria a su familia, convirtiéndose en una carga para la sociedad. Analicemos a quién se
le puede considerar pródigo.
Pródigo.- Para los efectos de la cúratela es el disipador que, mediante actos irraciona
les, irresponsables o que denotan ligereza o falta de ponderación del valor de las cosas, dila
pida bienes que exceden de su porción disponible teniendo cónyuges o herederos forzosos,
tal como lo describe el artículo 584. El pródigo es el derrochador de sus bienes, el que hace
gastos excesivos o frívolo consumo de sus bienes, aquel que no tiene un concepto claro del
valor de las cosas y por ello los dilapida; algunos llegan a decir que en la prodigalidad hay
una suerte de desarreglo mental, una falsa concepción de la riqueza.
En lo que toca a la dilapidación de bienes que exceden de su porción disponible, debe

mos decir que el legislador introduce un concepto del derecho sucesorio al referirse a la por
ción disponible, esto es, cuota o parte del patrimonio del causante que es de su libre dispo
nibilidad, porción que puede ser de un tercio, si los herederos forzosos son descendientes y/o
cónyuge, o la mitad si los herederos forzosos son ascendientes; ahora bien, merece crítica la
distinción que trata de hacer el legislador cuando dice “cónyuge o herederos forzosos”, por
cuanto el cónyuge es también un heredero forzoso tal como lo consigna el artículo 724 del
Código Civil.
La razón de ser de la referencia del legislador a normas de sucesiones sobre cuota dis
ponible, herederos forzosos y demás, resulta lógica en tanto que se trata de proteger los dere
chos expectaticios de los herederos forzosos que se verían vulnerados si es que no hubiera
una norma que impida al dilapidador que malgaste y pierda su patrimonio, en atención a
que parte de ese patrimonio corresponderá a esos herederos forzosos cuando ocurra la aper
tura de la sucesión del causante.
Por otro lado, justificable la norma por cuanto se quiere evitar que la persona devenga
en situación de pobreza e insuficiencia, convirtiéndose en una carga para su familia y para
la sociedad misma, por ello se llama a un tercero, que con el nombre de curador va a cuidar
sus bienes para evitar la pérdida de esos bienes; sin embargo, cabe una pregunta que aún no
tiene respuesta a nivel legislativo, esto es, si no existen herederos forzosos del pródigo ¿nadie
podría accionar?; sobre el particular creemos que tocaría a los familiares no considerados
como herederos forzosos, y si no los hubiera, correspondería al Ministerio Público que con
una actuación prudente, impida que la gente se constituya en una carga pública.
443
DOCTRINA
y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986; LACRUZ BERDEJO, José Luis y
SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV Derecho de Familia. Barcelona,
1982; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,1930;
MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA
ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil.
Tomo II, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
444
Restricción de capacidad por mala gestión
Artículo 585.- Puede ser restringida en su capacidad de ejercicio por mala gestión la per
sona que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o
herederos forzosos. (*
)
Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.
Concordancias:
C.C. art. 124
En este caso también el legislador incluye dentro de las personas con capacidad de ejer
cicio restringida a quienes devienen en esa situación, en atención a la pérdida de parte de su
patrimonio teniendo familia cercana, y así como hicimos el comentario respecto del pródigo
también es de aplicación para el mal gestor, la razón de ser de su regulación para impedir que
se convierta en carga para la familia y para la sociedad. Pero quién es el mal gestor, veamos:
Mal gestor.- Tal como lo describe el artículo 585, es la persona que, no a causas o fac
tores extraños o ajenos a él, sino por falta de aptitud, vocación o idoneidad para el manejo
de negocios o bienes, llega a perder más de la mitad de sus bienes teniendo cónyuge o here
deros forzosos.
Interesa comentar y distinguir la situación del mal gestor respecto del pródigo; en efecto,
en el caso de este su desarreglo mental gira en torno a no apreciar el valor de las cosas y por
ello el derroche de los mismos, mientras que en aquél sí hay concepto claro del valor de los
bienes, pero no hay diligencia, conocimiento, pericia para administrar esos bienes, y es esta
impericia la que lo lleva a perder parte de su patrimonio.
Por otro lado, en el caso del pródigo, la ley para considerarlo como tal pone un límite de
pérdida de los bienes, esto es, porción disponible (puede ser un tercio o mitad de su patrimo
nio, dependiendo de la calidad de los herederos), existiendo herederos forzosos; mientras que
en el caso del mal gestor, la pérdida la refiere a la mitad del patrimonio, existiendo herederos
forzosos, en consecuencia el legislador está considerando más grave la situación del pródigo,
mientras que en el caso del mal gestor, situación difícil de dilucidar y por ello se deja al arbi
trio del juez apreciar la mala gestión, se le da mayor campo de acción, pues para considerarlo
como tal la pérdida debe ser superior a la mitad de sus bienes.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N® 1384, que ha modificado el artículo en comen

tario, se limita a variar el término incapaz (desaparecido por Ley N® 29973, Ley sobre disca
pacidad) por capacidad de ejercicio restringida. Sobre el particular, habría que señalar que,
como lo hace notar el referido decreto legislativo, todas las personas tienen capacidad de ejer
cicio, sin embargo algunas de ellas, la tienen pero en forma restringida, requiriendo para la
defensa de sus derechos, lo que se ha venido en denominar ajustes razonables o apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley.
No obstante, el citado decreto legislativo debió aprovechar para mejorar la redacción del
artículo 585, pues no cabe hacer un distingo entre cónyuge o heredero forzoso, como lo hace
(*) Texto del primer párrafo según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N” 1384 del 04/09/2018. 445
el vigente numeral, en tanto que son herederos forzosos, como lo declaran los artículos 725 y
730 del Código Civil, el cónyuge como también lo son los descendientes y en su defecto los
ascendientes del causante, por lo tanto basta con que se hubiera dicho “pueden ser declara
dos capaces con restricción los que por esta causa han perdido más de la mitad de sus bienes
teniendo herederos forzosos (..
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DIEZ-PICAZO, Luis y
LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,1930; MALLQUI,
Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002; PERALTA ANDÍA, Javier.
Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V, Alex F. Manual de Dere
cho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001; SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998.
446
Curatela del ebrio habitual o toxicómano
Artículo 586.- Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual; o del
uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenaS; se exponga
o exponga a su familia a caer en la miseria; necesite asistencia permanente o amenace la
seguridad ajena.
Concordancias:
C.C. art. 44 ines. 6) y
Si en los casos del pródigo y del mal gestor un problema de orden económico los lleva
a ser declarados incapaces y a nombrárseles un curador, en los casos que plantea el presente
artículo, son otras razones las que obligan al legislador a regular la situación del ebrio habi
tual y toxicómano, pues en estos un vicio afecta su salud e igualmente compromete su patri
monio, por ello las funciones del curador no solo se limitan a cuidar los bienes del curado
sino igualmente van a estar dirigidas a recuperar, de ser posible, la salud del interdicto. Por
separado analicemos quiénes son considerados ebrio y toxicómano.
Ebrio habitual," Es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio llega a

exponerse o a exponer a su familia a caer en la miseria, necesitando asistencia permanente o a
lo mejor constituye una amenaza a la seguridad ajena. El ebrio habitual de que trata el legisla
dor es el alcohólico, el dependiente del licor; en estos aparece una gran obnubilación del inte
lecto; el bebedor lo puede hacer por días y luego abstenerse temporalmente, otros en cambio
tienen un proceso gradual. Rodríguez Herrera refiere que se justifica la incapacidad relativa
porque estos son abúlicos, sugestionables e impropios para prestar su libre consentimiento.
El artículo 586 del Código Civil al referirse al ebrio habitual alude al peligro de que el
vicio lo conduzca a caer en la miseria, por lo tanto resulta lógico proveerlo de una persona
que lo cuide a fin de que ese riesgo de la miseria no se convierta en realidad; asimismo, y ya
en lo personal, la norma hace mención a que el vicioso requiera asistencia permanente o qui
zás constituya una amenaza a la seguridad ajena; sobre el particular debemos señalar que el
dependiente del alcohol no tiene voluntad propia, y el descuido personal puede ser tal que el
vicio lo lleve a contraer una serie de enfermedades, incluso con pérdida de su salud mental,
convirtiéndolo en algunos casos en seres peligrosos; por todo ello se hace necesario el nom
bramiento del curador.
Resulta curioso cómo el legislador en este caso al referirse al alcohólico alude al término
familia y no a herederos forzosos, como sí lo hace a propósito del mal gestor y pródigo, pues
bien, el término familia comprende a un número mayor de parientes, familiares que directa
o indirectamente dependan del vicioso.
Toxicómano." Su sinónimo es el drogadicto; lo que caracteriza a este vicioso son los

trastornos mentales producidos por la fármacodependencia que lo lleva a ser una persona
carente de voluntad propia y expuesta a los riesgos de pérdidas patrimoniales, y en lo perso
nal, al compromiso de su salud física y mental, además de que esa dependencia es fuente de
actos que lindan lo legal y moral.
El legislador lo describe como aquel que, a causa del uso de sustancias que puedan gene
rar toxicomanía o de drogas alucinógenas, exponga a su familia a caer en la miseria, necesite
asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. 44j
Resulta claro el trato legal igualitario del toxicómano con el ebrio habitual, radicando
la diferencia únicamente en la causa material del vicio, por lo tanto el comentario que hici
mos respecto al porqué del nombramiento de curador, y el término familia con respecto al
ebrio habitual, también se aplican al toxicómano.
DOCTRINA
ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Presupuestos para solicitar la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano
El riesgo de provocar la miseria de la familia no es la única causa que ha sido reconocida por nuestra ley como fundamento
de la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano, pues el mismo artículo 386 del Código Civil reconoce también que
la interdicción procederá en estos casos cuando la dependencia exponga a la miseria al propio incapaz; y ello en vista al
riesgo que esto genera en su subsistencia. Así puede desprenderse del extremo del texto que declara: “se exponga o exponga a
su familia a caer en la miseria” (Cas. N® 4693-2015-La Libertad).
448
Titulares de la acción de cúratela del pródigo
y mal gestor
Artículo 587o- Pueden pedir la cúratela delpródigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus
herederos forzosos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún
pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados.
Concordancias:
C.C. arts. VI, 124
Obsérvese que el tema de la legitimidad para solicitar la cúratela de las personas con
capacidad de ejercicio restringida regulada en los artículos 584, 585 y 586 se desarrolla por
separado, agrupando a los pródigos conjuntamente con el mal gestor, y por otro lado está
el grupo de los ebrios habituales y toxicómanos; se explica la diferencia en el trato legal por
cuanto la causa que conduce a la interdicción, en el caso de los pródigos y malos gestores, está
referida a un problema de orden patrimonial, mientras que en los segundos, la causa la cons
tituye un vicio que termina siendo gravitante para la salud de los ebrios habituales y toxicó-
manos, y por ello en unos existe amplitud en cuanto a la posibilidad de acción, mientras que
en los otros se reduce el número de personas para accionar.
En efecto, según el artículo 587 del Código Civil pueden pedir la cúratela del pródigo
y del mal gestor solo (término excluyeme) su cónyuge, sus herederos forzosos y por excepción
el Ministerio Público de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean meno
res o estén incapacitados. En el caso del cónyuge, ya nos hemos referido a que este también
es heredero forzoso, por lo que es ocioso nombrarlo, baste decir que el cónyuge no separado
judicialmente tiene esta acción, y en cuanto a los herederos forzosos, estos son, como ya se
dijo, el cónyuge, descendientes y ascendientes del interdicto, todos ellos con legítimo inte
rés económico y moral para accionar; ahora bien, si estos fueran incapaces entonces se posi
bilita la acción de oficio por el Ministerio Público o a solicitud de algún pariente, dentro de
los alcances del artículo 236 del Código Civil.
Sin embargo, cabe preguntarnos qué ocurre si el pródigo o el mal gestor no tienen here
deros forzosos, en esta situación nadie podría accionar, con lo cual se estaría condenando a
que se produzca la miseria de estas personas; sobre el particular, creemos que toca al Minis
terio Público una tarea de defensa de intereses de terceros para que no terminen siendo una
carga para la sociedad, pero reconocemos que el tema es delicado y la prudencia debería ser
la mejor guía para la intervención de las autoridades.
DOCTRINA
Buenos Aires, Astrea, 1998. /j/gg
Titulares de la acción de interdicción del ebrio y toxicómano
Artículo 588.- Solo pueden pedir la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano,
su cónyuge, los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público por
sí o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores o estén incapacitados o
cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena.
Concordancias:
C.C. art. 586
Sobre el particular, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 583 del Código Pro
cesal Civil, que alude a la persona con capacidad de ejercicio restringida que constituye grave
peligro para la tranquilidad pública; en este caso, la demanda de interdicción puede ser pre
sentada por el Ministerio Público o por cualquier persona.
Ahora bien, en el artículo bajo comentario, al emplear el término familiares, el legisla
dor está posibilitando una mayor apertura en cuanto a la acción, pues debemos entender que
estos son los que viven con el interdicto, o que de alguna manera dependen directa o indirec
tamente del vicioso, y por lo tanto con legítimo interés para accionar, y ello en atención a que
el término familiares no estaría limitado al artículo 236 del Código Civil, que como cono
cemos limita el parentesco consanguíneo colateral hasta el cuarto grado (primos hermanos,
tíos abuelos, y sobrino nietos); en este caso y por tratarse de cautelar intereses que tocan a la
persona, la acción para solicitar la interdicción y el nombramiento de curador se extiende a
todos aquellos que tengan un nexo familiar, cercano o lejano con el presunto interdicto, y
sobre todo que dependan directa o indirectamente de él.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
La legitimidad para solicitar la interdicción del ebrio habitual y de toxicómano no solo recae sobre
la familia nuclear
Elfundamento de la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano no radica únicamente para nuestra ley en la intención
de asegurar el sostenimiento de la familia, sino también el del propio incapaz. Y, por tanto, es evidente que podrán existir
casos en los que las reglas de legitimación previstas en el artículo Ó 88 del Código Civil no serán suficientes para alcanzar
uno de los fines buscados por el legislador: Tutelar la subsistencia del propio incapaz. {...). En estos casos, es evidente para
este Colegiado, que el órgano jurisdiccional podría apartarse de las reglas de legitimación contenidas en el artículo 586
del Código Civil a fin de tutelar la subsistencia del propio incapaz, empleando para ello la facultad prevista en el artículo
158 de la Constitución Política; con cargo a expresar las razones que justifican que prefiera en el caso concreto el dere-
450 cho constitucional al bienestar de la persona involucrada en el caso y su dignidad (Cas. 18" 4693-2015-La Libertad).
Curador dativo
Artículo 589.- La cúratela de las personas con capacidad de ejercicio restringida a que se
refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe eljuez, oyendo
al consejo de familia. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 584, 585, 586, 619 y ss.
Benjamín Aguhar Llanos
El Decreto Legislativo N® 1384 varía el término incapaz (desaparecido por Ley N° 29973
ley sobre discapacidad) por capacidad de ejercicio restringida; sobre el particular habría que
señalar, que como lo hace notar el referido Decreto Legislativo todas las personas tienen capa
cidad de ejercicio, sin embargo algunas de ellas, la tienen pero en forma restringida, requi
riendo para la defensa de sus derechos, lo que se ha venido en denominar ajustes razonables
o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. La capacidad de ejercicio solo puede ser
restringida por ley.
Refiere el remozado artículo 589 que la cúratela de las personas con capacidad de ejer
cicio restringido a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que
designa el juez, oyendo al consejo de familia. El Decreto Legislativo N® 1384 cuando alude
a las personas con capacidad de ejercicio restringida se está refiriendo a los pródigos, malos
gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
Con referencia a los pródigos y malos gestores, nos remitimos al comentario realizado
con referencia al artículo 585 luego de la modificatoria que surgiera a propósito del decreto
legislativo que estamos comentando.
El Decreto Legislativo N° 1384 mantiene la interdicción y la denominación de curador,

solo para estos casos, en tanto que para las otras personas con capacidad de ejercicio restrin
gida mencionados en los artículos 43 y 44 del Código Civil, se genera para ellos los ajustes
razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.
Se mantiene la cúratela para los casos del pródigo, aquellos que dilapidan, derrochan
sus bienes excediendo su porción disponible teniendo herederos forzosos; los malos gestores,
quienes pierden por impericia, o falta de diligencia, más de la mitad de sus bienes teniendo
herederos forzosos, o los ebrios habituales y toxicómanos, estos últimos dependientes del vicio
y con necesidad de asistencia permanente; en efecto la designación del curador que recaerá en
el juez con la intervención del consejo de familia implica que el guardador velará por el patri
monio del pródigo y del mal gestor pero no tendrá función alguna que cumplir en el orden
personal, en tanto que el problema de ellos es la pérdida de su patrimonio, sin embargo en
el caso de los ebrios habituales y toxicómanos, la función del curador sí cubre los asuntos de
orden económico y personal, resaltándose esta última función.
Si observamos con detenimiento vamos a concluir que los pródigos y malos gestores, a
quienes se les denomina personas con capacidad de ejercicio restringida, son diferentes a los
ebrios habituales y toxicómanos, también con capacidad de ejercicio restringida.
La diferencia radica en que los primeros (pródigos y malos gestores) devienen en esta
situación por la pérdida de parte de su patrimonio y con ello terminan afectando la insti
tución de la legítima sucesoria, y en tal medida debe encomendarse a una persona para que
cuide ese patrimonio e impida a estos que sigan perdiendo sus bienes, pero en el aspecto per
sonal del pródigo y mal gestor, no tienen función alguna que cumplir, por ello estamos de
acuerdo que sea el juez quien tenga que designar a una persona con conocimientos y pericia
en el manejo de patrimonios, persona esta que no necesariamente vamos a encontrar en el
ámbito familiar de los pródigos y malos gestores.
Situación diferente se presenta con los ebrios habituales y toxicómanos, en donde la

dependencia al vicio, los lleva a requerir asistencia y cuidados permanentes, entonces el pro
blema de ellos radica principalmente en el cuidado de la persona sin dejar de lado el patri
monio, y en este caso no creemos prudente que sea el juez el que determine al curador, sino
que este título debe recaer necesariamente en un pariente, el más cercano quien se encarga
ría del cuidado y protección y si fuere el caso rehabilitación, y para ello tenemos como refe
rencia la cúratela legítima a que aludía el artículo 569 derogado por el Decreto Legislativo
N® 1384 sin mayor justificación alguna.
DOCTRINA
452
Deberes del curador del ebrio habitual
y del toxicómano
Artículo 590.- El curador del ebrio habitual y del toxicómano debe proveer a la protec
ción de la persona del incapaz^ a su tratamiento y eventual rehabilitación conforme a las
reglas contenidas en los artículos 576, 577y 578.
Concordancias:
C.C. arts. 516, 511, 518
Para los efectos de una amplia interpretación del artículo vamos a tratar el caso de los
pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos, en cuanto a los deberes que le com
peten al curador, y lo hacemos así en razón de que no se ha previsto una norma particular
para tratar este tema en cuanto a los primeros curados. Veamos:
Para el doctor Fernández Sessarego los casos de prodigalidad y mala gestión constituyen
desarreglos mentales, y por ello se hace necesaria la designación de un curador; nos permiti
mos discrepar de esta opinión en cuanto se refiere al mal gestor, pues si bien es cierto que el
pródigo sí puede constituir un caso de desorden mental en tanto que no tiene una apreciación
razonada del valor de las cosas y de allí el despilfarro, no creemos que ello ocurra cuando se
trata del mal gestor, en el que no está ausente el concepto real del valor de los bienes, pues lo
que ocurre es una deficiencia o incompetencia para administrar o dirigir negocios y de allí la
pérdida de parte de su patrimonio.
En todo caso, obsérvese que en ambos interdictos, lo relevante es evitar que se pierda el
total del patrimonio pues se estaría afectando a los herederos forzosos del curado; en conse
cuencia lo que hay detrás de la curatela es un interés patrimonial antes que personal, y por
ello deberá prohibirse al incapaz que practique sin consentimiento de su curador actos de
disposición o gravamen, e incluso litigar ni practicar actos que no sean de mera administra
ción de su patrimonio, pudiendo el juez inclusive limitar también la capacidad del interdicto
en cuanto a determinados actos de administración; ahora bien, en lo que atañe a lo personal,
el curador no tiene funciones que cumplir, pues se entiende que allí no radica el problema.
Varía ostensiblemente la situación cuando se trata del ebrio habitual y toxicómano,

en los que, como ya lo hemos comentado, el problema cubre no solo el aspecto patrimonial
de los interdictos, sino también el aspecto personal, y por ello las funciones del curador no
deben limitarse a administrar el patrimonio del interdicto sino también a cuidar su persona,
y por ese motivo el artículo 590 del Código Civil refiere que el curador del ebrio habitual
y del toxicómano debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su tratamiento y
eventual rehabilitación, y en casos especiales y con licencia judicial o audiencia del consejo
de familia, la de internarlo en un establecimiento adecuado.
En consecuencia, las funciones del curador están referidas al cuidado del patrimonio del
curado, impidiendo que se graven o disponga de los bienes, así como la de litigar, e incluso el
juez puede limitar la administración total del patrimonio, encargándosela al curador, quien
asimismo representa legalmente a los hijos del curado (se entiende cuando no se ejerce patria
potestad por el otro cónyuge), y en lo concerniente a la persona del interdicto, las obligacio
nes de cuidado, socorro, defensa, están presentes.
453
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT,
454
Actos prohibidos al interdicto
Artículo 591o- Elpródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden liti
gar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asen
timiento especial del curador. Eljuez, al instituir la cúratela, puede limitar también la
capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración.
Concordancias:
C.C. art. 592
María Laura Esmgarribia Biebeir
Resulta conveniente recordar las definiciones de cada una de estas figuras a las que el
artículo 44, incisos 4, 5, 6 y 7 de este Código Civil, les determina una capacidad de ejerci
cio restringida.
En tal sentido, la figura del pródigo está prevista en el artículo 584, cuando reza: “Puede
ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exce
den de su porción disponible”.
Podemos brindar un concepto clásico del pródigo, siguiendo a PLANIOL, quien sos
tiene que es aquel individuo que “por desorden del espíritu o de las costumbres disipa su for
tuna en gastos sin sentido” (RIVERA).
Surge inmediatamente la relación de lo dispuesto en el artículo 584 con lo normado en

los artículos 723 a 727 de este mismo Código, en lo que refiere a la definición de la legítima,
el concepto de herederos forzosos y el establecimiento de las respectivas porciones disponibles.
Del “mal gestor”, cuya noción se encuentra establecida en el artículo 585 de este Código,
al decir: “Puede ser restringida en su capacidad de ejercicio por mala gestión a persona que
por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos for
zosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión”.
Es dable poner de resalto la importancia de la figura antes mencionada, teniendo pre

sente que la mala gestión de los bienes se encuentra íntimamente relacionada con una falta
de aptitud por parte del sujeto o con una tendencia a la dilapidación que, tal vez, podría ser
corregida antes de llegar a la magnitud de la prodigalidad.
Los ebrios y toxicómanos habituales están definidos en el artículo 586 del presente
cuerpo legal, que expresa: “Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habi
tual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se
exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o ame
nace la seguridad ajena”.
El legislador ha diferenciado claramente los supuestos previstos en el presente artículo

de los anteriormente denominados incapaces de ejercicio absolutos, determinados en el ahora
parcialmente derogado artículo 43, y los antes llamados incapaces relativos (ahora deno
minados como personas con capacidad de ejercicio restringida) determinados en los otros
incisos del artículo 44. Es que, de otro modo, “no era posible aplicar un remedio jurídico
intermedio a personas que sin ser dementes o alienadas, padecían de otras anomalías que los
colocaban en situación de inferioridad frente a los demás. En épocas más recientes se con
sideró que había semialienados, fronterizos y disminuidos que no sufrían una pérdida total ^gg
del conocimiento ni eran, por tanto, incapaces, pero su deficitaria condición hacía peligroso
el mantenimiento de una capacidad plena, sin restricciones” (CIFUENTES).
Una vez definidas las figuras de que trata el artículo en comentario, debemos destacar
que la capacidad de ejercicio restringida que les establece el artículo 44 resulta de carácter
moderado, porque deviene de menor restricción que los casos previstos en los demás inci
sos, atento que el curador que se les designa no actúa como representante, sino solamente
como asistente.
“Corresponde señalar, tal como lo ha hecho gran parte de la doctrina que este curador
tiene poderes, a veces más restringidos, a veces más extensos que los del curador del demente.
Más restringidos porque no puede actuar en representación del inhabilitado ni administrar
sus bienes, ni le corresponde actuar en el terreno extrapatrimonial; más extensos porque no
necesita requerir autorización judicial para dar su conformidad con un acto de disposición”
(RIVERA).
Lo antedicho trae como consecuencia que en todas aquellas cuestiones que no estén
expresamente prohibidas, el pródigo, el mal gestor, el ebrio y el toxicómano habituales debe
rán ser considerados capaces. Ello en virtud que la declaración de incapacidad, si bien con
un carácter tuitivo, importa una limitación a la libertad y a la autonomía de la voluntad del
individuo que, en todos los casos, debe ser interpretada con carácter restrictivo. Es así que
no caben dudas acerca de su posibilidad de celebrar contratos relacionados con las necesida
des ordinarias de su vida diaria, en los términos del artículo 1358 del presente Código, dado
que los sujetos contemplados en este artículo no se encuentran privados de discernimiento.
Luego de mencionar a las personas con capacidad de ejercicio restringida que hemos
traído a colación, se les establecen las siguientes prohibiciones:
a) No pueden litigar sin asentimiento especial del curador
Consideramos que la incapacidad procesal, así determinada, abarca las cuestiones de tipo
patrimonial, puesto que las limitaciones que se establecen al interdicto son referidas a
actos de tal carácter; y se justifican en cuanto se trate de promover juicios o defenderse,
en procesos que pueden producir situaciones que importen la adquisición de obligacio
nes o la disposición de bienes o derechos, de variada importancia económica.
De cualquier modo, el curador solo debe prestar el asentimiento y no ejerce la represen

tación del incapaz, por lo que cumplirá funciones de asesoramiento, integrando, con su
actuación, la voluntad jurídica de estos incapaces para la realización de los actos esta
blecidos en este artículo o en la sentencia respectiva.
b) No pueden practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio,

sin asentimiento especial del curador
Esta prohibición puede ser extendida por el magistrado, teniendo en cuenta las cir
cunstancias especiales del caso, a algunos actos de administración que expresamente
establezca.
A este respecto sería oportuno recordar el concepto de acto de administración: “Es aquel
que mantiene en su integridad el patrimonio e inclusive aumenta, por medio de una
explotación normal, los bienes que lo componen” (BORDA). Y también el de acto de
disposición: “Son de disposición los que modifican o disminuyen sustancialmente los
456
elementos que componen el capital del patrimonio, o bien comprometen su porvenir

por largo tiempo (ORGAZ)”.
Para los sujetos comprendidos, el artículo 591 les determina una incapacidad para dis
poner. “En este sentido, se define la incapacidad de disponer como el estado psíquico de aquel
que, por razones de menor edad (síntoma de falta de madurez) o por su estado de enferme
dad mental, el ordenamiento jurídico considera inepto para dar vida a negocios de tanta
gravedad como son los actos de enajenación o sea de disminución del propio patrimonio
(MESSINEO)”. En el entendimiento de la medicina legal, todos estos individuos padecen
de un trastorno mental, de distinta gradación, que los lleva a cometer los desórdenes de con
ducta que posteriormente importan su declaración de incapacidad.
Ello impone una limitación a la facultad de disponer. “La capacidad de disponer es una
subespecie de la capacidad de hecho, porque entra en la noción general de aptitud para ena
jenar, como consecuencia de la posibilidad de discernir la conveniencia económica o no del
acto que realiza” (RIVERA).
El juez, al instituir la cúratela, puede limitar también la capacidad del interdicto en

cuanto a determinados actos de administración. “Es que, a veces, la administración de cier
tos bienes es muy compleja y por su magnitud puede poner en peligro la estabilidad del patri
monio del inhabilitado. De todos modos, el inhabilitado conserva siempre la capacidad resi
dual en el ámbito patrimonial -puede otorgar todos los actos de administración que no le
sean expresamente prohibidos- y en nada es afectada su capacidad en el ámbito extrapatri
monial” (RIVERA).
Es por ello que consideramos que la interdicción no le impide al incapaz previsto en

este artículo, ejercer sus derechos personalísimos, testar, celebrar contrato de trabajo (si bien
los bienes que obtenga sufrirán las mismas limitaciones en cuanto a su disposición y even
tual administración); y aun otorgar poderes, toda vez que no sean para realizar actos que le
están prohibidos.
Conforme se verá al realizar el comentario al artículo 594, la ley prevé la ineficacia de los
negocios realizados por los interdictos, y su consecuente posibilidad de anulación. “Al inva
lidarse los actos, se evita que se produzca el daño de su consumación o ejecución o, si fueran
consumados, vuelven las cosas al estado anterior al acto, desmantelándolos así de su fuerza
para producir efectos” (CIFUENTES).
Párrafo aparte merecen las facultades derivadas del Derecho de Familia, tales como con
traer matrimonio, adoptar hijos, reconocer hijos extramatrimoniales, que estimamos pueden
ser ejercidas libremente por el incapaz.
Sin embargo, el ejercicio de la patria potestad le es suspendido expresamente conforme

lo dispuesto en el artículo 466. Tampoco podrá, sin asistencia del curador, efectuar la parti
ción privada de los bienes de la sociedad conyugal, pues ello, al alterar la estructura del patri
monio, implica acto de disposición, que le está expresamente vedado. Tampoco podría acep
tar herencias, aun cuando fuese con beneficio de inventario, atendiendo a la inseguridad de
cumplimiento de las obligaciones que este último supuesto conlleva, en tiempo y forma, con
la posibilidad de la pérdida del beneficio. Esta limitación se encuentra justificada en las obli
gaciones eventuales que dicho acto puede traer aparejadas, que podrían importar disposición
del patrimonio, razón por la que necesitarían del asentimiento del curador.
457
Un aspecto que no ha sido expresamente resuelto por la ley es el de la diferencia de cri

terios entre el incapaz a que hace mención el artículo 591 y su curador. A pesar de ello, existe
doctrina pacífica en el sentido de que debe existir intervención judicial para resolverlo, sea
para el caso en que la negativa provenga del curador o del inhabilitado, teniendo presente que
el consentimiento debe ser brindado por ambos para integrar una voluntad jurídica válida.
Estimamos que, en ambos casos, correspondería la audiencia de quien ejerce la negativa, para
considerar su justificación, debiendo ser el juez quien lo resuelva, conforme lo que resulte más
conveniente a los intereses del incapaz, de su familia o de la sociedad, según el caso.
La potestad delegada en manos del juez, de establecer la interdicción, así como sus alcan
ces, deberá ser ejercida con suma cautela, atento a las limitaciones que implican para el sujeto
involucrado, y teniendo en cuenta la conducta que haya demostrado y las posibles consecuen
cias que traería su reiteración.
Resulta dable destacar, en el caso que nos ocupa, que el carácter tuitivo de la institución
de la curatela excede el ámbito de los intereses del incapaz, abarcando los de su familia que
constituye, a la sazón, el mayor interés de la protección que se instaura, y hasta de la socie
dad en su conjunto, y con tal criterio deberán tomarse las resoluciones que correspondan.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1995; BOSSERT,
Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996; CIFUENTES,
Santos. Elementos de Derecho Civil, Buenos Aires, Astrea, 1995; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; LAFAILLE, Héctor. Curso de Derecho de Fami
lia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,1930; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima, Gaceta Jurídica, 2001; RIVERA, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo I,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997.
458
Artículo 592.- El curador de los incapaces a que se refiere el artículo 591 representa legal
mente a los hijos menores del incapaz y administra sus bienes, a menos que estén bajo la
patria potestad del otro padre o tengan tutor. (DEROGADO) (* )
Legislativo N° 1384 del 04/09/2018. 459
Validez e invalidez de los actos del sujeto a cúratela
Artículo 593o- actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción
no pueden ser impugnados por esta causa.
Los del ebrio habitualy del toxicómano pueden serlo si la causa de la incapacidad hubiese
sido notoria.
Concordancias:
C.C. arts. 44 ines. 6) y 1), 221 inc. 1)
María Laura Estigarribia Bieber
Esta disposición resulta absolutamente lógica, toda vez que en la situación mencionada,
el sujeto resultaba jurídicamente capaz y, por tanto, los actos que llevara a cabo eran plena
mente válidos. “Cabe señalar por último que antes de la interdicción no existe restricción
legal al derecho de disponer, de tal modo que los actos de esa naturaleza efectuados antes de
la declaración de inhabilitación, no podrán ser impugnados” (RIVERA).
La excepción realizada en el segundo párrafo del artículo se encuentra basada en la

lógica, atento que si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria, la contraprarte del acto
debió haberlo advertido y, por tanto, abstenerse de contratar, conociendo que se trataría de
un acto anulable.
Ahora bien, si la contratación se realizó a pesar de haberse advertido la incapacidad,

aunque aún no declarada, hubo actuación de mala fe por parte de quien llevó a cabo el acto
jurídico con el posteriormente interdicto.
En cualquier caso, el acto podría ser anulado por la vía de los vicios de error, dolo, violen
cia o intimidación, previstos en el artículo 221, inciso 2 de este Código, todos supuestos en que
un incapaz sería una víctima más propicia y cuya ligereza y vulnerabilidad serían fácilmente
presumibles prima, fcicle, si bien resulta necesario aportar la prueba correspondiente al caso.
Cuestión difícil de determinar es cuándo la causa de la incapacidad hubiese sido noto

ria. La dimensión de esta notoriedad deberá ser merituada por el juez, teniendo presentes las
circunstancias particulares de los sujetos y objeto del acto cuestionado.
Si el acto fue realizado de buena fe, sin advertir la incapacidad, a pesar de haber sido
notoria, corresponde su anulación y, eventualmente, la responsabilidad por los daños y per
juicios causados por la actividad del incapaz.
Reviste particularidad el enfoque otorgado por la legislación de la República Argen

tina, que incorpora al instituto de la lesión un elemento subjetivo. Se encuentra previsto en el
artículo 954 del Código Civil, segundo párrafo, que establece: “También podrá demandarse
la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patri
monial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en con
trario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones (...)”.
En este orden, se ha expresado; “Parte importante de la doctrina nacional sostiene que

los actos patrimoniales llevados a cabo por una persona que pudiera quedar comprendida en
los supuestos de inhabilitación, antes de ser declarada tal, podrían ser impugnados por vía
460 de lesión (artículo 954). El elemento subjetivo del vicio de lesión sería, en el caso, la ligereza.
comprensiva de la debilidad del espíritu, presente en el pródigo, en el disminuido en sus facul

tades, el ebrio consuetudinario o el toxicómano. Naturalmente ello no releva de la acredita
ción de los demás elementos de la lesión previstos en el artículo 954” (RIVERA).
En el Código Civil peruano la figura de la lesión no contiene los elementos subjetivos

de la necesidad, ligereza o inexperiencia, que resultan fácilmente aplicables al caso en estu
dio. Sin embargo, también resultaría viable la aplicación de la figura en el supuesto que se
probase la desproporción exigida por el artículo 1447 del presente cuerpo legal, y el aprove
chamiento por el otro contratante respecto del incapaz, lo que una vez más podría resultar
presumible, atento las especiales características de este, a pesar de no haber sido aún decla
rado judicialmente interdicto.
El fundamento de la solución apuntada anteriormente resulta obvio. Lo contrario impor

taría premiar a quien actúa contraviniendo el principio general de la buena fe, en detrimento
de quien ha caído víctima de sus argucias; cuestión que debe ser absolutamente descartada del
sistema jurídico y de su aplicación judicial, en defensa de la transparencia del tráfico negocial.
DOCTRINA
lia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,1930; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
461
Acción de anulación de actos prohibidos al interdicto
Artículo 594.- Las personas que pueden promover la declaración de interdicción y el
curador pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contra
vención del artículo 591.
Concordancias:
C.C. arts. 588, 591
María Laura Estigarribia Bieber
La posibilidad de anulación de tales actos se encuentra expresamente prevista en lo dis

puesto por el artículo 221, cuando reza: “El acto jurídico es anulable: inciso 1.- Por capacidad
de ejercicio restringida de la persona contemplada en los numerales 1 al 8 del artículo 44
Recordemos que las personas que pueden pedir la interdicción, en el caso del pródigo
y del mal gestor, están expresamente determinadas en el artículo 587, al normar: “Pueden
pedir la cúratela del pródigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus herederos forzosos, y, por
excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos
sean menores o estén incapacitados”.
Por su parte, el artículo 588 establece: “Solo pueden pedir la interdicción del ebrio
habitual y del toxicómano, su cónyuge, los familiares que dependan de él y, por excepción,
el Ministerio Público por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores
o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena”.
Podemos observar que se otorga tal facultad a los herederos forzosos en un caso, y a los
familiares que dependan del presunto incapaz, en el otro; habilitándose, también, al Ministerio
Público, en forma excepcional, ejerciendo la representación promiscua de los parientes meno
res o incapaces, o en defensa de la sociedad, en el caso del último párrafo del artículo 588.
De aquí se deriva la finalidad tuitiva de la medida ordenada por el artículo 591, que
excede el ámbito del interdicto, para cubrir bajo un manto protector a la familia y, en última
instancia, a la sociedad que pueden verse perjudicadas por la conducta irregular del sujeto.
Resulta fácil colegir la diferencia establecida entre los casos de los pródigos y malos ges
tores y los ebrios y toxicómanos en cuanto a la posibilidad del Ministerio Público de solicitar
la interdicción en defensa de la sociedad, dispuesta solo para los últimos casos. Sin embargo,
se ha sostenido que: “En este caso, la ley protege a la familia, de modo que no está considerado
el pródigo que carece de ascendientes, descendientes o cónyuge. Se ha criticado con razón lo
rígido de esta solución que queda a mitad del camino, pues la sociedad tiene que proteger a
las personas que por efectos de su condición, pueden caer en la miseria y ser una carga para
la sociedad misma” (CIFUENTES).
Obviamente, es a estos mismos sujetos autorizados a solicitar la interdicción y al curador,

a quienes puede interesar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contraven
ción de lo determinado en el artículo 591. Ello es así puesto que, en el caso de los parientes
y el cónyuge, son quienes resultarán afectados en sus intereses patrimoniales; en el supuesto
del Ministerio Público, ejerce la defensa de los parientes sin posibilidad jurídica de acceder a
la actividad procesal y también de la sociedad en su conjunto que podría ver afectada su segu
ridad; y en el caso del curador, puesto que constituye su responsabilidad asesorar al incapaz
en estos actos y prestar el asentimiento en los casos que considere conveniente.
En este último supuesto, “fue ya expresado que las funciones del curador del inhabi
litado son de asistencia pero no de representación, toda vez que el interdicto siempre inter
viene personalmente en el acto. Pese a lo cual el asistente tiene importantes facultades como
las de vigilar los negocios realizados por el inhabilitado autorizándolos, en los casos en que
fuere necesario, o solicitando la anulación de los celebrados sin su conformidad” (RIVERA).
Es dable poner de resalto que el presente artículo prevé la posibilidad de anulación de

los actos otorgados por el interdicto en contravención con lo dispuesto por el artículo 591,
que no decreta su nulidad absoluta; es decir “la nulidad es relativa, y puede ser confirmada
si, obtenida la rehabilitación del insano (en el supuesto que nos ocupa, el interdicto), así lo
quiere, o si el representante, en su caso, aconseja al juez que los convalide por ser beneficioso
para el incapaz” (CIFUENTES).
Es de suma importancia recordar en esta instancia lo dispuesto por el artículo 1975 refe
rente a la responsabilidad que derivará del acto cuya anulación se impetre, en el caso de que
esta resulte procedente. Establece dicha norma: “La persona sujeta a incapacidad de ejercicio
queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El
representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable”.
Recordemos que el caso que nos ocupa constituye un supuesto de capacidad de ejerci
cio restringida aun más moderada que los otros previstos en el artículo 44, dado el particu
lar alcance otorgado a la cúratela por el artículo 591, de donde se desprende que estos sujetos
actúan con discernimiento. Además, el presente artículo se refiere a la anulabilidad de actos
patrimoniales, para lo cual se encuentra expresamente prevista la necesidad de asentimiento
del curador, cuya responsabilidad quedará comprometida como consecuencia de la negligen
cia en el cumplimiento de sus obligaciones específicas.
Resulta de toda obviedad destacar que dicha responsabilidad no resultará aplicable para
el caso de que la parte que contratara con el interdicto lo hubiera hecho de mala fe.
DOCTRINA
lia. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,193O; PLÁCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
463
Cúratela del penado
Artículo 595.- Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, elfiscal
pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si
no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan.
También pueden pedir el nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto.
Concordancias:
C.C. art, 44 inc. 8)
Refiere el Código Civil en el artículo 44 inciso 8 que tienen capacidad de ejercicio res
tringida los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil, mientras que el artículo 595
señala que ejecutoriada la sentencia penal que conlleva la interdicción civil, el fiscal pedirá
dentro de las 24 horas el nombramiento del curador para el penado. Estas normas se concor
daban con lo dispuesto por los artículos 31, 32, 34, y 35 del Código Penal de 1924 que seña
laban que las penas de internamiento, penitenciaría y relegación llevaban consigo inhabilita
ción absoluta e interdicción civil durante su cumplimiento y que la interdicción civil privaba
al penado del derecho de patria potestad, de la representación marital que le concedían las
leyes y de la administración y disposición de sus bienes.
El Código Penal de 1924 fue derogado por el Código Penal de 1991, Código este que
ha eliminado la medida accesoria de la interdicción civil que como sabemos acompañaba
a determinadas penas; esta eliminación ha introducido un elemento de confusión con res
pecto a la cúratela del penado si nos atenemos al artículo 595 dei Código Civil ya citado y
que incluso podría llevarnos a una interpretación errónea de desaparición de la figura de la
cúratela del penado.
Pues bien, el condenado que sufre privación de su libertad, si tiene hijos no puede ejer
cer la patria potestad, tampoco puede comparecer en juicio, y si tiene bienes, no puede admi
nistrarlos ni disponer de ellos, todos estos derechos, excepto el ejercicio de la patria potes
tad, tendrán que ser ejercitados por terceras personas, en este caso el curador; por lo tanto las
condiciones que justifican la existencia de la cúratela están presentes en la figura del penado,
por lo que se hace necesaria esta institución de amparo del incapaz.
La interdicción civil como sabemos significa no poder ejercer derechos civiles reconoci
dos por las leyes, refiriéndonos no al derecho de goce sino al derecho de ejercicio, y en el caso
del condenado que sufre carcelería o aquel que es privado de alguno o algunos derechos por
sentencia firme, requerirá de tercera persona para ejercer tales derechos, como por ejemplo,
comparecer en juicios, administrar o disponer de sus bienes, funciones que son parte inhe
rente del cargo de curador; sin embargo la pregunta por absolver es en qué casos procedería
la cúratela del penado, ahora que ya no existe la interdicción civil como medida accesoria a
las penas; sobre el particular hemos tratado de ver qué figura jurídica ha reemplazado a la
interdicción civil como medida accesoria en las sentencias penales y no hemos encontrado
ninguna; es cierto que la inhabilitación se le asemeja, pero no es lo mismo, más aún con el
nuevo Código Penal, esta es una pena que puede ir como principal o accesoria, pero es una
pena independiente a las otras clases de penas.
La inhabilitación producirá según disponga la sentencia: privación de la función, cargo

o comisión que ejercía el condenado, incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público; incapacidad para ejercer profesión, comercio, arte o industria;
incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, entre otros; ahora bien,
si las condiciones para que se dé la curatela del penado existen, si la interdicción civil como
medida accesoria de determinadas condenas ha sido suprimida y si dentro de los efectos de
la inhabilitación está la de declarar la incapacidad para ejercer cargo de guardador, sea patria
potestad, tutela o curatela, pero no se especifica que igualmente produzca efectos como el de
no poder comparecer en juicio, ni de privarlos de administrar sus bienes, sin embargo estos
dos últimos atributos resultan obviamente suspendidos por la privación de libertad del sujeto
condenado a sufrir carcelería efectiva, debemos inferir que la curatela del condenado proce
dería en los siguientes casos:
a) Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad efectiva.
b) Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad y a inhabilitación.
c) Cuando el sujeto es condenado con pena de inhabilitación como pena principal, que
puede extenderse de seis meses a 5 años y en este caso habría que estar a la sentencia en
la que se fijará qué derechos civiles no podrá ejercer el condenado.
DOCTRINA
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; PLÁCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
465
Prelación, límites y funciones en la cúratela legítima
Artículo 596.- La cúratela a que se refiere el artículo 595 se discierne por el orden esta
blecido en el artículo 569 y se limita a la administración de los bienes y ala representa
ción enjuicio del penado.
El curador está también obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores o inca
paces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto hasta que se les provea de tutor o
de otro curador.
Concordancias:
C.C. arts. 569, 580, 595
Emilia Bustamante Oyague
El artículo 596 establece las reglas a considerar cuando se designe al curador del penado,
esto es, de la persona a quien se le impone una condena penal de privación de la libertad efectiva.
Téngase en cuenta que el artículo 44 del Código Civil enuncia a las personas que tienen
capacidad de ejercicio restringida, acorde a la modificación implementada con el Decreto
Legislativo N® 1384 que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con disca
pacidad en igualdad de condiciones. Así, en el inciso 8 del aludido artículo 44 del Código
Civil se comprende a “los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”, cabe pun
tualizar que este inciso 8 preserva su texto original, aunque ahora en propiedad se encuen
tra proscrito el término de incapaces relativos, más bien se refiere a la capacidad de ejerci
cio restringida.
1. Concepto
Como anotara el maestro CORNEJO CHÁVEZ, ponente del proyecto del Libro de
Familia del Código Civil, en cuanto a la cúratela de la persona condenada a una pena: “La
interdicción civil no es una pena, sino una circunstancia que acompaña a ciertas penas de las
enumeradas en el artículo 10 del Código Penal”. Aquí debemos tener en consideración que
el autor se refería a las penas reguladas en el Código Penal de 1924.
De nuestra parte, consideramos que aquella circunstancia a la que aludía Cornejo

Chávez era la privación de la libertad física de los condenados por ser responsables de la
comisión de delitos penales, en ese entonces la interdicción civil era una medida impuesta
en caso de determinadas penas, como internamiento, penitenciaría, relegación, prisión,
expatriación, multa e inhabilitación, penas previstas en el artículo 10 del derogado Código
Penal de 1924.
Actualmente, acorde al vigente texto del Código Penal de 1991, ya no se diferencia entre
las penas que conllevan la pérdida de la libertad, ahora se utiliza el concepto de “pena pri
vativa de libertad”, la cual puede ser temporal o de cadena perpetua (artículo 29 del vigente
Código Penal).
Se comprende que basta que una persona sea condenada a cumplir con una pena priva
tiva de libertad efectiva, para que correlativamente sea necesario, según los casos, el nombra
miento de un curador. Debe tratarse de pena privativa de libertad efectiva porque los tribu
nales tienen la facultad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad, de acuerdo
con lo previsto en los artículos 57 y ss. del Código Penal, y el artículo 286 del Código de
466 Procedimientos Penales.
En el caso del penado o condenado, la interdicción civil se concibió como una circuns
tancia anexa a la condena penal, así el artículo 32 del Código Penal de 1924 señalaba: “La
interdicción civil priva al penado del derecho de patria potestad, de la representación mari
tal que le conceden las leyes y de la administración y disposición de sus bienes”, y acorde a lo
dispuesto en los artículos 31, 32, 34 y 35 del mismo Código Penal de 1924 se tiene que las
penas de internamiento, penitenciaría y relegación llevaban consigo la inhabilitación abso
luta e interdicción civil durante la condena.
Según parecer de Aníbal TORRES VASQUEZ comentando el artículo 44, inciso 8

del Código Civil, sostiene que “Desaparece la pena de interdicción civil por cuanto ya no lo
considera el Código Penal vigente {nulla poena smc lege}-, algunos de sus efectos están com
prendidos en la pena de inhabilitación.
Discrepamos de esta postura interpretativa, porque la pena de inhabilitación está con

cebida para ser impuesta como pena principal o accesoria (artículo 37 del vigente Código
Penal), y tiene alcances distintos pues, según lo que disponga la sentencia, sus efectos serán:
1) privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga
de elección popular; 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público; 3) suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; 4) incapa
cidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte
o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5) incapacidad para el ejercicio de la
patria potestad, tutela o cúratela; 6) suspensión o cancelación de la autorización para portar
o hacer uso de armas de fuego; 7) suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo; 8) privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos
u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio de que se hubiese servido
el agente para cometer el delito (artículo 36 del vigente Código Penal).
De acuerdo con los efectos enumerados que puede producir la imposición de la pena de
inhabilitación, no se afecta el ejercicio de la capacidad de obrar del condenado, por ello cree
mos que la capacidad restringida que se regula en el artículo 44 inciso 8 del Código Civil,
y que sustenta el nombramiento del curador del penado, es la situación de limitación en el
ejercicio de los derechos civiles que tiene cualquier persona condenada que cumple una pena
privativa de libertad de modo efectivo en dos aspectos relevantes: el de no poder comparecer
en juicio y el de encontrarse privado de administrar y disponer sus bienes.
2e Personas que pueden ejercer la cúratela

del penado
Conforme a lo que señala el artículo 595 del Código Civil, “ejecutoriada la sentencia
penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el
nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciere, será responsable de los daños y
perjuicios que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento el cónyuge y los parien
tes del interdicto”. El sustento de esta disposición está en que la cúratela legítima se confiere
a las personas que con respecto al mayor de edad están en una situación especial de paren
tesco, y tratándose de cónyuges, la cúratela le corresponde al otro cónyuge, en primer tér
mino (LAFFAILLE).
Téngase en cuenta, asimismo, que el artículo 564 del Código Civil establece la pro
cedencia de la cúratela para las personas comprendidas en el artículo 44, inciso 8; y en este
caso, expresamente se indica que no se requiere la declaración judicial de interdicción (artículo
566 del Código Civil). 467
Respecto a la persona que puede ser designada como curador del penado, se sigue
el orden prelatorio establecido en la curatela legítima prevista en el artículo 569 del
Código Civil. Así, se comprende: 1) Al cónyuge no separado judicialmente o notarial
mente, y que cumpla lo establecido en el artículo 289; 2) A los padres; 3) A los descen
dientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al más
idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia necesariamente;
4) A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso ante
rior; 5) A los hermanos.
Límites y funciones del curador

del penado
La doctrina ya ha señalado, en cuanto a las funciones del curador, que la potestad atri
buida al curador tiene carácter personalísimo, al igual que en el caso de la tutela, y que al
curador, en ejercicio de la misma, le será exigible la diligencia que en el cumplimiento de sus
obligaciones despliega un buen padre de familia.
El alcance de las funciones del curador del penado se regirá a la administración y la

representación en juicio. Estas son las dos funciones principales a ser ejercidas por el curador
del penado. Si se requiere disponer de algún bien, el curador del penado tendrá que solicitar
la autorización judicial respectiva.
Adicionalmente el curador tendrá a su cargo una función accesoria: en caso de que

el penado tuviere bajo su cuidado y responsabilidad a menores o personas con discapa
cidad o con capacidad restringida, el curador tendrá la obligación de asumir el cuidado
de dichas personas, así como de sus bienes, en tanto se les designe a aquellos un tutor o
apoyo. La finalidad de esta ampliación de la curatela hacia las personas que dependen del
penado (y de los bienes que aquellas tengan), está concebido en el fin de no desamparar
las; sin embargo, esta función es de carácter temporal, ya que durará mientras se designe
al tutor o apoyo que los asistirá.
El solo hecho de que la persona condenada se encuentre cumpliendo una pena privativa
de libertad de modo efectivo, torna imposible del ejercicio de una serie de derechos, como es
el caso del derecho a la libertad o el ejercicio del derecho de sufragio; también cumplir con
obligaciones personales como cónyuge, padre, tutor o apoyo, así como de su derecho de admi
nistrar y disponer sus bienes, derechos y obligaciones patrimoniales. De esta manera, el cum
plimiento de una condena de privación de libertad efectiva por una persona tendrá impacto
en cuanto a la administración de sus bienes, si los tuviere; es en este sentido que debe inter
pretarse el artículo 596 del Código Civil sobre el rol que le compete al curador en la admi
nistración de bienes del penado.
A ello se adiciona, la función de representación en juicio al penado, pues puede ocurrir

que el penado sea parte demandante o demandada en la vía judicial, así se evita que sufra
indefensión por el solo hecho de encontrarse recluido en un centro penitenciario. Incluso
podría ocurrir que como parte demandada en un proceso se adopten todas las medidas para
notificar debidamente de las resoluciones judiciales al penado, ante ello surge la pregunta: ¿así
se habrá garantizado el derecho de defensa del penado?, obviamente la respuesta es negativa,
pues se trata de una persona que está cumpliendo una condena privativa de libertad efectiva,
está recluida en un centro penitenciario, siendo evidente que no se puede concebir la liber-
tad de acceso a la defensa de un letrado, tal como puede hacerlo cualquier ciudadano que se
encuentra en libertad. En ese sentido, es conveniente la designación de un curador que asuma

la representación en juicio de un penado.
Cabe indicar que, en el ámbito patrimonial, si el penado está casado civilmente, por
imperio del inciso 1ro. del artículo 294 del Código Civil, al otro cónyuge le corresponderá la
dirección y representación de la sociedad conyugal cuando “el otro está impedido por inter
dicción u otra causa”. Y si el cónyuge penado tuviere bienes propios, por la circunstancia en
que se encuentra, se requeriría el nombramiento de un curador, puede ocurrir que sea desig
nado como curador el cónyuge, de conformidad con el citado artículo 569 del Código Civil.
A falta de cónyuge, el nombramiento del curador del penado recaerá en cualquiera de

sus parientes, en función del orden de prelación contemplado en el citado artículo 569 del
Código Civil.
Estando a que al curador del penado le corresponde la facultad de administrar los bienes,
CORNEJO CHÁVEZ planteó la cuestión sobre a quién corresponden las facultades de gra
var y disponer los bienes del penado mientras cumpla con su condena penal. Esta discusión
tuvo su sustento en la norma contenida en el artículo 31 del derogado Código Penal, según
la cual se privaba al penado de la facultad de disposición (que podría incluir la de gravamen,
de acuerdo con una interpretación extensiva de dicha norma). Si bien es cierto que el vigente
Código Penal carece de una norma limitativa como la reseñada, consideramos que la circuns
tancia de la persona condenada a la pena privativa de libertad efectiva incide sobre el ejercicio
de sus facultades de disponer sus bienes y derechos, aunado a ello, el curador del penado solo
tiene función de administrar sus bienes, por lo cual se debe colegir que para disponer los bie
nes del penado, el curador deberá requerir la autorización judicial respectiva previo sustento.
No obstante, el propio penado puede disponer sus bienes y derechos por testamento. En
ese sentido, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil tienen la facultad plena
para testar, a pesar de estar sujetos a cúratela (PERRERO COSTA).
Ello no contraviene lo dispuesto en el artículo 687 del Código Civil, modificado por
el Decreto Legislativo N® 1384, en cuanto establece que “no pueden otorgar testamento”,
“(...) los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9”, de modo que el penado no está
incurso en dicha prohibición legal, en consecuencia sí puede otorgar testamento para dispo
ner su patrimonio.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de derecho de familia. Tercera edición actualizada. Buenos Aires. Ediciones
Depalma, 1979- T.II; BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. Cuarta
edición. Buenos Aires. Astrea,1996; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Décima edi
ción actualizada. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1999; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Exposición de Moti
vos y Comentarios del libro de Familia del Código Civil de 1984. En: Comisión encargada del estudio y revi
sión del Código Civil. IV Exposición de Motivos y Comentarios, 3ra. edición. Lima, Perú. 1988; ETO CRUZ,
Gerardo. Derecho de Familia en la Constitución y el Nuevo Código Civil. Trujillo: Marsol Perú Editores S.A.,
1989; PERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Séptima edición. Lima: Gaceta Jurí
dica S.A., 2012; GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo I,
Título Preliminar, Derecho de las Personas, Acto Jurídico. Lima, 2003; LAFAILLE, Héctor. Curso de Dere
cho Civil. Derecho de Familia. Buenos Aires: Biblioteca Jurídica Argentina, 1930; PERALTA ANDÍ A, Javier.
Derecho de Familia en el Código Civil. Segunda edición. Lima: Idemsa, 1996; ROCA I TRÍAS, E. (Coord.)
Derecho de Familia. 3ra. edición. Valencia. Tirant lo Blanch, 1997. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurí
dico. Sexta edición. Lima. Jurista Editores, 2018; ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia.
3ra. Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Editorial Astrea, 1998. T.II.
469
Cúratela de bienes del ausente o desaparecido
Artículo 597.- Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, igno
rándose su paradero según lo establece el artículo 47^ se proveerá a la cúratela interina
de sus bienes, observándose lo dispuesto en los artículos 569 y 513. A falta de las personas
llamadas por estos artículos, ejercerá la cúratela la que designe eljuez.
Concordancias:
C.C. arti. 47 inc. 2), 569, 575
Javier Pazos Hayashida
L Consideraciones preliminares: Desaparición

y declaración de ausencia
El fenómeno jurídico de la ausencia se encuentra regulado en el Título VI, Sección Pri
mera, del Libro 1 del Código Civil. De las tres manifestaciones que tiene esta institución
según la doctrina, en la referida sección del Código se regulan la desaparición y la declara
ción de ausencia. La declaración de muerte presunta, la tercera manifestación de la ausen
cia, está regulada en el Título VII de la Sección Primera del mismo Libro, correspondiente
al fin de la persona.
Es importante tener en cuenta que si bien nos referimos a figuras que tienen como ele
mento común la falta de presencia de la persona en el lugar de su domicilio en condiciones
que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos aspectos de su esfera personal, se pre
sentan como supuestos independientes unos de otros.
Como se puede apreciar, el artículo 47 del Código al hablar de desaparición hace refe
rencia a un hecho jurídico que se configura cuando la persona no se halla en el lugar de
su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, siendo
necesario, para que surtan los efectos jurídicos del artículo, que el desaparecido no cuente
con representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el Registro Público.
La consecuencia jurídica de la confirmación de la desaparición es que se otorga a deter
minados sujetos el derecho de solicitar la designación de un curador interino, derecho que,
resulta bastante claro, es potestativo. Éste es otorgado a cualquier familiar hasta el cuarto grado
de consanguinidad o afinidad excluyendo el pariente más próximo al más remoto. Compro
bado el hecho de la desaparición, el juez procederá a nombrar al curador.
Por su parte, la declaración de ausencia es una figura distinta de la desaparición, pero que
tiene sus raíces en un hecho similar al ser una subespecie de la misma. Conforme al artículo
49 del Código, transcurridos dos años desde que se tuvieran las últimas noticias de la per
sona, sea porque no se encuentre en el lugar de su domicilio o no se tengan noticias sobre su
paradero, se otorga a cualquiera que tenga legítimo interés, o al Ministerio Público, la facul
tad de solicitar judicialmente la declaración de ausencia.
Cabe precisar que, aun cuando la declaración de ausencia tiene su origen en la confirma
ción de una desaparición calificada, no es necesario que se generen los efectos jurídicos con
templados en el artículo 47 para proceder a solicitar judicialmente esta. Más aún, los legíti
mos interesados, dependiendo del caso, ante la verificación del hecho de la desaparición cali
ficada, a la que hemos hecho referencia, pueden optar por asumir el régimen contemplado
en el artículo 47 del Código o el contemplado en el artículo 49. Así, no es necesario el nom-
470 bramiento de curador interino para solicitar la declaración de ausencia.
2. Los supuestos regulados en el artículo 597

El artículo bajo comentario regula un caso particular de cúratela de bienes. A pesar de
su aparente claridad genera más de un problema interpretativo. Como veremos, hay dos for
mas básicas de entender la redacción del mismo.
Por un lado, podría considerarse que el nombramiento de curador interino procederá

cuando la persona se ausenta o ha desaparecido, según lo establece el artículo 47 del Código.
Esta primera lectura determinaría que el legislador estaría asumiendo solo el supuesto de
desaparición regulado en el artículo 47 tomando, probablemente, como sinónimos la desa
parición y la ausencia.
Consideramos poco probable tal interpretación, por demás errónea, ya que, como hemos
visto, las categorías jurídicas de la desaparición y la ausencia son distintas. La ausencia es el
género que abarca los casos de falta de presencia de una persona y la desaparición es una sub
especie del mismo. Sistemáticamente, el Código hace referencia a dicha relación. A esto hay
que agregar que, aun cuando desaparición y ausencia fuesen sinónimos, lo que negamos, sería
ocioso que el legislador reitere inútilmente dichos términos.
Por otro lado, puede entenderse que el artículo 597 establece dos supuestos a partir de
los cuales se podría efectuar el nombramiento de curador interino: primero, cuando una per
sona se ausenta; y segundo, cuando una persona ha desaparecido de su domicilio ignorán
dose su paradero según lo establece el artículo 47 del Código. De esta manera el legislador se
habría situado en dos supuestos distintos. Por supuesto, la redacción no está exenta de mani
fiestos errores, sin embargo, consideramos que esta ha sido la intención.
El legislador se refiere en este artículo, ciertamente, al hecho jurídico de la desaparición,

lo que se confirma con la clara remisión que hace al artículo 47. El contenido de este último,
así como el correspondiente al artículo 48 reafirman la idea. No cabe duda, entonces, que
cuando una persona desaparece de su domicilio es factible que los legítimos interesados soli
citen la cúratela interina de sus bienes. Esta es, finalmente, la razón de la regulación de la
desaparición en nuestro sistema jurídico.
No es tan fácil el análisis respecto al segundo supuesto contemplado en la norma en

cuestión.
El problema generado por la deficiente redacción es el más fácil de sortear. Cabe enten
der que el legislador, al hablar llanamente de ausencia, se está refiriendo a la declaración de
ausencia contemplada en el artículo 49. Queda claro, conforme a la regulación sobre la mate
ria, que no basta con que la persona se ausente (en sentido lato), es necesaria la declaración
judicial para que se generen los efectos jurídicos buscados por la referida institución.
Es precisamente respecto a los efectos jurídicos de la declaración de ausencia que se

manifiestan las mayores observaciones a la norma bajo comentario, ya que el artículo 50
del Código establece que con la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión
temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dic
tarla. Dicha regla excluye la posibilidad de nombrar un curador interino de bienes al ser otro
el mecanismo de protección del patrimonio del declarado ausente. Sin embargo, el referido
artículo establece excepcionalmente que, si no hubiere herederos forzosos al tiempo de la decla
ración, continuará, respecto de los bienes del ausente, la cúratela establecida en el artículo 47.
Como vimos al comentar el artículo 50, el legislador establece una salida que busca
proteger el patrimonio del declarado ausente a fin de que no se perjudique en los casos en 471
que no haya herederos forzosos. Sin embargo, el mismo legislador yerra al presumir que el
nombramiento de curador interino, conforme a las reglas del artículo 47, es un prerrequisito
para la declaración de ausencia, lo que es manifiestamente falso, más aún, cuando el artículo
616 del Código establece que la cúratela de bienes del desaparecido cesa cuando se le declara
ausente. Hemos mencionado, también, que el legislador obvia el mecanismo de protección
en los casos en que no haya herederos forzosos y, además, no se haya nombrado un curador
interino respecto de los bienes del desaparecido, según las reglas del artículo 47 del Código,
y se solicite la declaración judicial de ausencia.
El error en la regulación contemplada en el Libro de Personas es llevado, también, al
artículo 597 al establecerse que cabe el nombramiento de curador interino en los casos de
declaración de ausencia, sin hacerse distinción alguna. Conforme a lo que hemos indicado,
esto no puede entenderse así.
Como hemos visto, la medida de protección del patrimonio del declarado ausente esta
blecida por el ordenamiento, es otorgar la posesión temporal de sus bienes a quienes serían
sus herederos forzosos al tiempo de dictar la declaración de ausencia, lo que determinaría que
esta, en principio, estaría excluida del supuesto del artículo 597.
Hay, sin embargo, supuestos en que la figura del curador interino de bienes cobra impor
tancia. Nos referimos a aquellos supuestos, factibles de hecho, en que al momento de decla
rarse la ausencia no existan sujetos que fuesen llamados a ser los herederos forzosos del decla
rado ausente en la eventualidad de su muerte. Como sabemos, estos casos son perfectamente
factibles por cuanto, según el artículo 49 del Código, cualquier persona que tenga legítimo
interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración, no requiriéndose, por lo tanto,
la concurrencia de un eventual heredero forzoso.
Conforme a lo anterior y sin que medien potenciales herederos forzosos, cabe que, ini
cialmente, se haya solicitado el nombramiento de curador interino conforme a las reglas del
artículo 47 del Código y que, posteriormente y dadas las circunstancias, se haya procedido
a solicitar la declaración de ausencia. En este caso, de acuerdo con la regla establecida en el
segundo párrafo del artículo 50, la cúratela interina de bienes no cesará, constituyendo esta
una excepción a lo contemplado en el artículo 616 del Código.
Como puede apreciarse, el supuesto anterior no determina el nombramiento de un
nuevo curador ya que se mantiene el nombrado conforme al artículo 47. Hablamos, así, de
una prórroga de sus funciones. En este sentido, el artículo 597 sería aplicable originariamente
al mediar la desaparición y nombrarse el curador interino de bienes. Sin embargo, no sería
aplicable una vez efectuada la declaración de ausencia ya que, obviamente, la medida de pro
tección al patrimonio del declarado ausente ya ha sido establecida. Lo anterior se indica, sin
perjuicio de la aplicación supletoria de las reglas contempladas en la sección de cúratela en
cuanto sea pertinente.
A nuestro entender el único caso en que el segundo supuesto del artículo 597, relativo
a la declaración de ausencia, se ve reflejado, strictu sensu, es cuando se declara la ausencia de
una persona sin que existan sujetos llamados a ser sus herederos forzosos en la eventualidad
de su muerte y, además, no se haya nombrado previamente curador interino de bienes con
forme al artículo 47 del Código. Este supuesto, como indicamos, no ha sido regulado en el
Libro de Personas. A pesar de ello, puede entenderse que no es intención del legislador dejar
desprotegidos los intereses del declarado ausente. En este sentido, y dada la referencia que
hace el artículo bajo comentario, por aplicación directa del mismo, es perfectamente factible
472 el nombramiento de curador interino en la hipótesis que estamos analizando (BECERRA).
En conclusión, hay dos casos en que cabe el nombramiento de curador interino: en el

supuesto de desaparición, conforme al artículo 47; y en el supuesto de declaración de ausen
cia, cuando no haya herederos forzosos y previamente no haya sido nombrado el curador inte
rino conforme a las reglas de la desaparición.
3. Potestad vs= obligación de nombrar curador interino

Aparentemente, el artículo 597 estaría indicando que ante la verificación de la ocurren
cia de alguno de los supuestos de la norma, sería necesario el nombramiento de curador inte
rino. Sin embargo, esto es solo parcialmente cierto.
En lo que se refiere al supuesto de desaparición, como hemos visto, la norma faculta a
los sujetos indicados en el artículo 47 a solicitar el nombramiento de curador interino, esto
es, nuestro sistema no establece que ante la confirmación de la desaparición deba necesaria
mente nombrarse uno. La decisión del nombramiento del curador queda a discreción de los
legitimados por nuestro ordenamiento.
Situación diferente ocurre en la hipótesis de declaración de ausencia regulada, strictu sensu,
por el artículo 597. En este caso, dada la importancia de proteger el patrimonio del declarado
ausente y al no contar con otro mecanismo de protección de sus intereses, será necesario que
como efecto de la declaración de ausencia se nombre un curador interino.
4. Reglas para la determinación del curador interino

Conforme al artículo bajo comentario, para el nombramiento del curador interino de
bienes se observará lo dispuesto en los artículos 569 y 573 del Código.
En el artículo 569 se encuentran las normas para la determinación de la curatela legí
tima. Dichas reglas serían en principio aplicables para la determinación del curador interino
de bienes en caso de desaparición conforme al artículo 47 En este sentido, la curatela corres
pondería al cónyuge del desaparecido (si no se han separado judicialmente), a los padres, a
sus descendientes, a sus ascendientes, o a sus hermanos. A falta de ellos correspondería al
consejo de familia la designación del curador interino, de acuerdo con lo contemplado en el
artículo 573. Si dicho consejo no se constituyese o no pudiese designar al curador interino,
la designación corresponderá al juez.
Situación interesante ocurre en el caso de la declaración de ausencia que, entendemos,
regulada estrictamente por el artículo 597 En dicho caso al no haber herederos forzosos,
la referencia al artículo 569 es parcial ya que solo comprendería a los hermanos. A falta de
estos, correspondería la determinación, al igual que en el caso anterior, al consejo de fami
lia y, en su defecto, al juez.
Cabe indicar, finalmente, que es posible que se nombre más de un curador interino de
bienes si así lo exigen las circunstancias.
5» Facultades del curador

Conforme al artículo 602 del Código, el curador de bienes no puede ejecutar otros actos
de administración que aquéllos referidos a la custodia y conservación de los mismos, así como
los necesarios para el cobro de los créditos y pagos de las deudas del curado.
Es posible, sin embargo, que el juez otorgue al curador facultades adicionales propias
del encargo a fin de que este pueda efectuar sin dilación todas aquellas medidas encaminadas
a proteger los intereses, ya sea del desaparecido o del declarado ausente. Esto será evaluado 473
teniendo en cuenta la necesidad o utilidad del otorgamiento de las facultades en cuestión,

previa audiencia del consejo de familia.
6. Fin de la cúratela interina

La vigencia de la cúratela, tanto para el supuesto de desaparición como el de declaración
de ausencia, es temporal, manteniéndose hasta que el juez revoque el nombramiento corres
pondiente. El artículo 616 del Código hace referencia incompleta a esta situación.
En el caso de la cúratela generada conforme al artículo 47 del Código, esta terminará

cuando el desaparecido reaparezca, o se declare la ausencia existiendo llamados a ser herede
ros forzosos del declarado ausente (ya que en caso contrario la cúratela continuará), cuando
se declare su muerte presunta, o se confirme su muerte. Por supuesto, atendiendo a que las
cosas se deshacen de la misma forma en que fueron creadas, será necesario que se revoque
judicialmente el nombramiento del curador (lo que el Código Procesal Civil ha llamado erró
neamente reconocimiento de presencia en su artículo 794).
En lo que concierne a la declaración de ausencia, en la hipótesis de que no haya herede

ros forzosos, el nombramiento del curador interino finalizará, cuando el declarado ausente
reaparezca, o se declare su muerte presunta o se confirme la muerte. Al igual que en el caso
anterior, será necesaria la revocación judicial.
Adicionalmente cabe considerar, respecto de este último caso, el hecho de que con pos
terioridad a la declaración de ausencia y nombramiento de curador interino, se establezca la
existencia de un heredero forzoso (por ejemplo, a partir de la culminación de un proceso de
declaración judicial de paternidad). Esta situación determinaría que los bienes del ausente
oasen temporalmente a manos de este heredero forzoso, con lo que la cúratela interina lléga
la a su fin, previa declaración judicial en ese sentido.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona. Bosch. 1983; BECERRA, Ausencia y muerte presunta en el Código
Civil de 1984, En: Derecho, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991;
BIANCA, Diritto Civile, Milano. Dott A. Giuffré, 1990; CABANELLAS. Diccionario Enciclopédico de Dere
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muerte presunta. En; Themis. Año 1 N° 3, Lima, 1985; CORNEJO CHÁVEZ, Derecho Familiar Peruano
Lima. Gaceta Jurídica, 1999; DE BELAUNDE, Desaparición, ausencia y muerte presunta, 3 años después.
En: Themis. N° 10, Lima, 1988; DIEZ PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Barcelona. Bosch,
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Jurídica, 2003; RUBIO, El ser humano como persona natural, Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Univer
sidad Católica del Perú, 1992.
474
Cúratela de los bienes del hijo postumo
Artículo 598.- A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes que
han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si elpadre muere
estando la madre destituida de la patria potestad. Esta cúratela incumbe a la persona
designada por el padre para la tutela del hijo o la cúratela de sus bienes, y en su defecto,
a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada inca
paz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del concebido.
Concordancias:
C.C. arts, 1, 580
El artículo 598 norma la cúratela de los bienes del hijo postumo.
Ella guarda relación con la protección que la legislación civil brinda al concebido en su
condición de “sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” y cuya atribución de derechos
patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
Manifestación de esta protección es, asimismo, la norma de la primera parte del artículo
856 del Código Civil en cuya virtud la partición “(...) que comprende los/lerechos de un here
dero concebido, será suspendida hasta su nacimiento
La norma del artículo que se comenta dispone, en su primera parte, que los bienes que
han de corresponder al que está por nacer serán encargados, a pedido de cualquier intere
sado o del Ministerio Público, a un curador si el padre muere estando la madre destituida
de la patria potestad.
La madre en ejercicio de la patria potestad a la muerte del padre tendrá a su cargo los
bienes en cuestión. El encargo a un curador de ios bienes que han de corresponder al que está
por nacer, procede para las hipótesis de la madre que se halle “destituida de la patria potes
tad” al momento del fallecimiento del padre o de la madre declarada incapaz.
Es necesario precisar qué se entiende por “destitución de la patria potestad”. Ni el Código

Civil ni el Código de los Niños y Adolescentes contienen referencia alguna a la destitución
de la patria potestad. El Código Civil contemplaba, en su texto primigenio, las figuras de la
suspensión, pérdida, privación y limitación de la patria potestad. El Código de los Niños y
Adolescentes norma las figuras de la suspensión y de la extinción o pérdida de ella.
Sin embargo, como de lo que se trata es que la madre no ejerza la patria potestad por
estar destituida de ella, procederá la designación de un curador de los bienes que han de corres
ponder al que está por nacer en los casos en que aquélla haya sido suspendida en el ejercicio
de la patria potestad en las hipótesis contempladas en el artículo 75 de dicho Código o en
que la patria potestad se haya extinguido o perdido para ella en las situaciones previstas en
el artículo 77 del mismo, según corresponda.
Respecto de la persona que desempeñará tal cúratela, la parte final del artículo en comen
tario establece que ella será ejercida por la persona designada por el padre para la tutela del
hijo o para la cúratela de sus bienes; por la persona nombrada por el juez, en defecto de la
designación de curador por el padre; o por el curador de la madre declarada incapaz.
475
Esta última hipótesis responde al mismo principio que inspira el artículo 580 del Código
Civil. En efecto, así como el curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de estos,
el curador de la madre declarada incapaz será curador de los bienes que, por el fallecimiento
del padre, han de corresponder al hijo de dicha madre, que está por nacer.
DOCTRINA
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; PERALTA ANDIA,
476
Cúratela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie
Artículo 599.- Eljuez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público
o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración
de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una cúratela, especialmente:
1. Cuando los derechos sucesorios son inciertos.
2. Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir funcionando,
sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo.
5. Cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger
mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador. (DEROGADO) (* )
Concordancias:
C.C. art. 97
Emilia Bustamante Oyague
Mediante la cúratela de bienes se tiende a resolver muchas situaciones que se plantean

en el Derecho, casi siempre obscuras, respecto del manejo de bienes, cuando no está deter
minado el propietario o el titular (LAFAILLE). Así, la cúratela de bienes es una institución
distinta a la cúratela en general, cuya finalidad es la administración de bienes cuyo propieta
rio no está determinado o precisado.
La función normal de los curadores de bienes es la conservación de derechos que deben

permanecer incólumes hasta que el titular quede definido o aparezca. Pero ello no impide
que, en casos de urgencia, como por ejemplo en la sucesión cuando se trata de pagar deudas
o de evitar ejecuciones, no haya que recurrir, aun dentro de una buena administración, a la
venta. En todo caso, los poderes de estos agentes son más limitados que los conferidos a los
tutores y curadores normales, quienes realizan una verdadera gestión, sin reconocer en prin
cipio otro límite que la facultad para disponer (LAFAILLE).
El pedido del nombramiento del curador de los bienes que no tienen definido su propie
tario se hará por el juez de primera instancia, ya sea de oficio o por haberlo pedido el Minis
terio Público o cualquier persona que tenga legítimo interés. Norma amplísima esta que, en
nuestro concepto, está plenamente justificada, pues se trata de remediar sin dilaciones una
situación de riesgo que a nadie beneficia lícitamente y que, en cambio, amenaza derechos e
intereses legítimos, aunque indefensos (CORNEJO CHÁVEZ).
A la anotada cúratela de bienes propiamente dicha, nuestro Código incorpora otro

supuesto; el caso de la asociación o el comité que no pueden seguir funcionando por cual
quier causa y sin que se hubiera previsto alguna fórmula de solución en el estatuto respectivo.
Veamos los dos supuestos que regula el artículo 599 del Código Civil.
lo Cuando los derechos sucesorios son inciertos

De las normas relativas al Libro de Sucesiones, debe indicarse que los herederos pue
den ser designados en el testamento, en cuyo caso el otorgante (testador) debe respetar las
normas imperativas de la materia. A falta de testamento, o si habiéndolo este hubiera sido
(*) Inciso 3 derogado por el Decreto Legislativo N” 1384 del 04/09/2018. 477
declarado nulo o caduco, o hubiera devenido en inválida la desheredación, o careciera el

causante de herederos forzosos, voluntarios o legatarios instituidos en testamento, entre
otros casos, la herencia les corresponde a los herederos legales y que son enumerados en el
artículo 816. Por último, si no existieran estos parientes con derecho hereditario frente al
causante como herederos legales, entonces la herencia pasa a ser adjudicada al Estado, tal
como lo prevé el artículo 830.
Esto es, cuando con respecto al causante que tiene la titularidad de determinados dere
chos y bienes, no se tengan noticias acerca de la existencia de sus herederos o legatarios ins
tituidos en testamento por aquel o que se hubieran declarado judicialmente los herederos
legales del causante. En todo caso, se estará frente a derechos sucesorios inciertos cuando
no se sepa si el causante tuvo parientes en la línea recta o colateral hasta el cuarto grado
inclusive, con vocación sucesoria frente a él. También puede ocurrir que habiéndose insti
tuido herederos o legatarios mediante testamento, no se les pueda ubicar, o sean menores
de edad o mayores de edad incapaces que no se encuentren bajo la autoridad de sus padres,
tutores o curadores.
Como señala LAFAILLE, al comentar la cúratela de bienes en el derecho sucesorio

argentino, “cuando no existen herederos presentes, ellos no hubiesen comparecido o no jus
tifican su carácter, entonces la sucesión puede ser reputada vacante, y declarada tal en defi
nitiva. Durante ese intervalo, hay que administrar el acervo, y ello se cumple por medio de
un curador, que cuida los bienes, que no representa en ese momento a persona determinada,
pero sí a dichos intereses que deben de tener algún titular”.
En otras palabras, la cúratela de bienes resulta de aplicación en los casos en que no se

sabe si existen sucesores testamentarios (sean herederos o legatarios), o si habiéndolos estos no
se ponen de manifiesto; también cuando no hay herederos legales declarados judicialmente,
o se desconoce acerca de la existencia de estos. No habiéndose ubicado al sucesor o suceso
res del causante, y hasta que se individualice el titular del derecho sucesorio, opera entonces
la cúratela de bienes. Así, se conservan esos derechos hasta que son definidos o aparecen los
titulares de dichos derechos sucesorios.
2o Cuando por cualquier cansa, la asociación o el comité

no puedan seguir funcionando^ sin haberse previsto solución alguna
en el estatuto respectivo
En el artículo 97 se regula la disolución judicial de la asociación, aplicable supletoria
mente, cuando en el estatuto de la asociación no se contempló esta situación. Entonces, en los
casos en que la asociación no pueda seguir funcionando o se requiera su disolución, se pro
cederá a constituir una cúratela de bienes. El curador de bienes de la asociación o el comité
asumirá la administración de los mismos. Igualmente podrá establecerse la cúratela de bie
nes en el caso de la disolución judicial del comité, estando a la remisión que hace el artículo
120 a lo dispuesto en el artículo 97 del Código.
En cuanto a los alcances de los supuestos previstos en el artículo 599, la enumeración

de supuestos que hace el artículo bajo comentario no es taxativa, sino meramente enuncia
tiva como lo dice su propio texto, de manera que, de presentarse cualquier otra hipótesis no
comprendida en los supuestos de la norma, el juez podrá proceder a instituir una cúratela
(CORNEJO CHÁVEZ). Nosotros coincidimos con el maestro Cornejo Chávez, pues de la
misma redacción del artículo aparece que se deja planteada la posibilidad de que se presen-
478 ten otros supuestos que den origen al establecimiento de la cúratela de bienes.
Sobre las facultades del curador sobre los bienes, nos remitimos al artículo 602, que
regula los actos que puede practicar el curador de bienes.
Sobre la persona que puede ser designada curador de bienes, debe tenerse en cuenta que
los códigos sustantivo y adjetivo no disponen nada en concreto respecto de la persona en la
que debe o puede recaer el nombramiento de curador; pero de ambos ordenamientos se des
prende que el juez tiene facultades para designar con toda libertad y según su propio criterio
a la persona que juzgue adecuadamente (PERALTA ANDÍA).
La curaduría de bienes acaba por la extinción de estos o por haber sido entregados a
quienes les pertenecían (BOSSERT-ZANNONI). Como se verá más adelante en el comen
tario del artículo 615, la curatela de bienes cesa por la extinción de estos y por haber desapa
recido los motivos que la determinaron.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de derecho de familia. Tercera edición actualizada. Buenos aires: Ediciones
Depalma, 1979, T.II; BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. Cuarta
edición. Buenos Aires:ASTREA,1996; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “Sucesión Intestada: Cuando la
ley determina a quiénes se debe declarar herederos. ¿Cuándo estamos ante un heredero legal?”. En: CUADER
NOS JURISPRUDENCIALES. Lima: Gaceta Jurídica Editores, Año 2, N° 19, 2003; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor. Derecho Familiar Peruano. Décima edición actualizada. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1999; COR
NEJO CHÁVEZ, Héctor. Exposición de Motivos y Comentarios del libro de Familia del Código Civil de
1984. En: COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. IV Exposi
ción de Motivos y Comentarios, 3ra. edición. Lima, Perú. 1988; ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia
en la Constitución y el Nuevo Código Civil. Trujillo: Marsol Perú Editores S.A., 1989; LAFAILLE, Héctor.
Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia. Buenos Aires: Biblioteca Jurídica Argentina, 1930; FERNÁN
DEZ ARCE, César y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseñanza. Lima, PUCP, Facultad de Dere
cho, 2003, T.I y II; GÓMEZ PIEDRAHITA, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá: Témis, 1992; MAFFIA,
Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edición actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1985; PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Segunda edición. Lima:
Idemsa, 1996; ROCA I TRÍAS, E. (Coord.) Derecho de Familia. 3ra. edición. Valencia: Tirant lo Blanch,
1997; ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. 3ra. Edición actualizada y ampliada. Bue
nos Aires: Editorial Astrea, 1998. T.II
479
Cúratela de bienes en usufructo
Artículo 600.- Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado con
forme al artículo 1007 eljuez, a pedido del propietario, nombrará curador.
Concordancias:
C.C. arts. 999, 2007
La cúratela de bienes dados en usufructo está prevista en el artículo 600. En armonía

con esta norma, el juez, a pedido del propietario, nombrará curador cuando el usufructuario
no preste las garantías a que está obligado conforme al artículo 1007.
Esta disposición consagra la obligación del usufructuario de prestar la garantía seña

lada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando este encuentre que
puede peligrar el derecho del propietario.
Como se advierte del texto legal pertinente, la garantía en cuestión tiene por objeto
proteger el derecho del propietario sobre el bien dado en usufructo que, a criterio del juez, se
encuentre en peligro. En esta última situación, si el usufructuario no cumple con la obliga
ción antedicha, ello origina una cúratela relativa al bien dado en usufructo.
En aplicación concordada de ambas normas ocurre, pues, que si el juez encuentra que
se halla en peligro el derecho del propietario antes aludido, el usufructuario deberá prestar
la garantía señalada en el título constitutivo del derecho de usufructo o, en su defecto, la
garantía que ordene dicho juez. Si el usufructuario no cumpliera con prestar las garantías
a que está obligado y a pedido del propietario del bien materia de este derecho real, el juez
nombrará curador.
El juez que, a pedido del propietario, proceda al nombramiento de curador para dicho
bien materia de usufructo en la hipótesis del artículo 600, será el mismo que, ante la situación
de peligro del derecho de propiedad sobre aquél, disponga la prestación de la garantía señalada
en el documento constitutivo del usufructo o, en defecto de ella, de la ordenada por él mismo.
DOCTRINA
480
Juez competente y pluralidad de curadores
Artículo 601.- La cúratela a que se refiere los artículos 597 a 6ü0, será instituida por el
juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes.
Pueden ser varios los curadores, si así lo exige la administración de los bienes.
Concordancias:
C.C. arti. 597, 598, 599, 600; C.P.C. art. 21;
Manuel Muro Rojo / Jorge Echeandía Cevallos
La norma bajo comentario contempla la posibilidad de que, a efectos de instituir la cúra

tela, exista una pluralidad de bienes o sea necesario instituir a más de un curador, es decir,
se dé una pluralidad de curadores.
La primera parte del artículo 601 contiene una norma de carácter procesal que se refiere
a la competencia del juez, por razón de territorio, para los casos de cúratela regulados en los
artículos 597 (cúratela de bienes del ausente o desaparecido), 598 (cúratela de los bienes del
hijo póstumo), 599 (cúratela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie) y 600 (cúratela
de bienes en usufructo), respecto de los cuales existan varios bienes del sujeto a cúratela. En
todos estos casos es competente para instituir la cúratela, el juez del lugar donde se encuen
tren todos o la mayor parte de los bienes del sujeto a cúratela.
En cuanto a la cúratela respecto de los bienes del desaparecido o ausente, cabe señalar
que el Código sustantivo considera desaparecida a aquella persona que no se halla en el lugar
de su domicilio habiendo transcurrido más de sesenta días sin tener noticias sobre su para
dero, y ausente cuando han pasado dos años sin tener noticias de ella.
De presentarse alguna de estas situaciones, la ley ordena el establecimiento de la cúra

tela interina respecto de los bienes del desaparecido o ausente. En tal caso, la institución de
la cúratela a favor de la persona correspondiente, será una atribución del juez del lugar donde
se encuentren todos o la mayor parte de sus bienes. Al momento de determinar quién desem
peñará la función de curador de los bienes se seguirá el orden de prelación establecido en el
artículo 569 del Código Civil, destacándose la prioridad del cónyuge no separado judicial
mente, y en orden continuo, los padres, descendientes, abuelos y demás ascendientes, y por
último, los hermanos. De no poder recurrir los mencionados familiares, la cúratela corres
ponderá a la persona que designe el consejo de familia.
Por último, de no ser posible la formación de consejo de familia a causa de la impo

sibilidad de convocar al número de miembros establecido por ley, será el juez del domici
lio donde se encuentre la totalidad o la mayor cantidad de bienes, quien designe al cura
dor de los mismos.
De la misma manera, en el supuesto de que los diversos bienes de una persona por nacer
deban ser encargados a un curador a consecuencia de la muerte del padre estando la madre
destituida de la patria potestad, se procederá de la misma forma señalada en el párrafo ante
rior. Esta cúratela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la cúra
tela de sus bienes, y en defecto, a la persona nombrada por el juez del lugar donde se encuen
tre la totalidad o la mayor cantidad de bienes del protegido. En el caso de que la madre haya
sido declarada incapaz, la función de curador de los bienes del concebido recaerá en el cura
dor de la madre.
481
En los diversos supuestos expresados en el artículo 599, es decir, cuando existan bienes
cuyo cuidado no incumbe a nadie, el juez de primera instancia del lugar donde se encuentra
la mayoría de estos deberá instituir curatela; lo propio ocurrirá en caso de que los derechos
sucesorios sean inciertos, o cuando por cualquier causa la asociación o el comité no puedan
seguir funcionando sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo; o cuando
una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin
que proceda el nombramiento de curador.
En el caso de que el o los usufructuarios, es decir, las personas que se encuentren en uso
y disfrute temporal de los bienes de propiedad del sujeto a curatela, no presten las garantías a
las que están obligadas, existirá la posibilidad de nombrar a un curador respecto de los men
cionados bienes, a fin de que este los administre. Este nombramiento también será decidido
por el juez del lugar donde se encuentre la mayor parte de los bienes.
Finalmente, el segundo párrafo del artículo comentado se contrae a la pluralidad de cura

dores, disponiendo que la curatela pueda recaer sobre más de una persona en el caso de que
la calidad o cantidad de los bienes así lo requieran. Tal es el caso de la curatela sobre diver
sos inmuebles o en el caso de la administración de las acciones con las que cuenta el prote
gido en más de una empresa de diferentes rubros. En este caso, el juez instituirá la cantidad
de curadores que la circunstancia requiera.
DOCTRINA
482
Actos que puede practicar el curador de bienes
Artículo 602.- El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los
de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deu
das. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán válidos si, justificada su necesidad
o utilidad, los autoriza eljuez, previa audiencia del consejo de familia.
Concordancias:
C.C. art. 52, 56, 551, 555, 517, 599, 600, 641; C.P.C. arts. 775, 776
Manuel Muro Rojo ! Jorge Echeandía Cevallos
Conforme a esta norma, los curadores instituidos para administrar los bienes del pro
tegido tienen la obligación de ejecutar todo acto que apunte al cuidado y la conservación de
los mismos, a fin de no mermar su actual valor. La norma se refiere a “actos administrativos”
cuando al parecer debió decir “actos de administración”, pues podría generarse una confusión
respecto a la denominación y significado de acto administrativo en el marco del Derecho Admi
nistrativo y de la Administración Pública, según la doctrina y la legislación correspondientes.
Asimismo la norma, en el entendido de que se refiere a actos de administración, no dis
tingue si los actos del curador respecto de los bienes del protegido, son actos jurídicos o actos
materiales, por lo que se debe inferir que, en aplicación de la regla de que no se puede distin
guir donde la ley no distingue, el curador puede realizar ambos tipos de actos.
En ese sentido, el curador está autorizado a efectuar todas aquellas acciones que hagan
posible el pago de las deudas asumidas por el sujeto a cúratela, así como realizar requerimien
tos a fin de hacer efectivo el cobro de las acreencias favorables al protegido. Tal es el caso, por
ejemplo, de la administración de un inmueble arrendado, respecto del cual el curador de los
bienes deba realizar el cobro de las rentas.
El artículo bajo comentario limita al administrador de los bienes a no realizar actos fuera
de la custodia y conservación, así estos se proyecten a incrementar los ingresos del protegido,
o produzcan mejoras significativas a los bienes. En el caso, por ejemplo, de que la adminis
tración recaiga sobre una empresa (o sus acciones), entendemos que la custodia consistirá en
la obtención de mayores recursos, por lo que toda acción empresarial será considerada den
tro de lo autorizado al curador.
Sin embargo, cabe la posibilidad de autorizar al curador a realizar actos distintos a los
de custodia y conservación, siempre que tal autorización emane del juez, previa audiencia
del consejo de familia. Así, por ejemplo, cuando exista necesidad de disposición de los bie
nes del protegido (venta, hipoteca, transacciones comerciales riesgosas), deberá convocarse a
reunión del consejo de familia para que sus integrantes evalúen la admisión o rechazo de la
autorización al curador.
DOCTRINA
CFIÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DIEZ-PICAZO, Luis y
CHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de Derecho Civil, tomo IV. Derecho de Familia. Barcelona, 1982;
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. 483
Representación por el curador
Artículo 603.- Corresponde al curador de bienes la representación enjuicio. Cas personas
que tengan créditos contra los bienes podrán reclamarlos del respectivo curador.
Concordancias:
C.C. arts. 565 inc. 2), 2>99, 6OO; C.P.C. arts. 63, 63, 66, 423 inc 4), 136
Manuel Muro Rojo ! Jorge Echeandía Cevallos
De acuerdo con lo expresado en el artículo bajo comentario, el curador de los bienes es

el representante legal para efectos procesales en cualquier juicio que se promueva a favor o
en contra del protegido con relación a sus bienes materia de la cúratela. La norma se refiere
a la representación en juicio, sin embargo es plausible entender la disposición como referida
a todo tipo de proceso, sea judicial, administrativo o arbitral.
Para efectos de la representación procesal es necesario remitirnos al Código Procesal

Civil. En este instrumento legal se considera que las personas naturales que no tienen el libre
ejercicio de sus derechos comparecen al proceso representados (...) (artículo 63 del C.P.C.).
De referirnos a un incapaz relativo, el juez del lugar donde se encuentra la totalidad o

mayor cantidad de bienes, designará un curador procesal o confirmará el designado por el
recurrente.
Tratándose de un caso de representación legal, se infiere que el curador tiene las atri
buciones generales y especiales contenidas en los artículos 74 y 75 del Código adjetivo,
es decir, las facultades generales de representación que corresponden al representado para
todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legi
timando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos
del mismo.
Y también el curador podrá realizar todos los actos de disposición de derechos sustanti
vos, demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de
la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensio
nes controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal.
El curador ejerce, pues, la representación legal del protegido, quien no puede recurrir
por cuenta propia a defender sus derechos en un proceso. Asimismo, en caso de la cúratela
sobre los bienes asumida por el curador, será él quien participe en el proceso respecto de los
litigios que se hayan generado respecto de los mismos, como es el caso del pago de acreen
cias a favor de terceros.
En este último punto se puede observar una imprecisión en el texto de la norma que
debe ser corregida, pues se refiere a las personas que tengan “créditos contra los bienes”,
lo cual es un error toda vez que la relación de crédito se da entre un acreedor y un deu
dor respecto de sus bienes, mas no entre un acreedor y los bienes. De este modo, la parte
correspondiente del texto de la norma puede quedar redactada así: “Las personas que ten
gan créditos contra el sujeto a cúratela, respecto de sus bienes, podrán reclamarlos del res
pectivo curador”.
484
DOCTRINA
485
Aplicación de normas procesales en la cúratela
Artículo 604.- El curador instituido conforme a los artículos 599, incisos 1 y 2, y 600 está
también sujeto a lo que prescribe el Código de Procedimientos Civiles.
Concordancias:
C.C. arts. 599, 600; C.P.C. arts. 61, 186
Manuel Muro Rojo
Esta norma es de contenido estrictamente procesal y, según su texto, rige para los cura
dores nombrados en casos específicos, tales como cuando los derechos sucesorios son inciertos
(artículo 599 inc. 1), cuando por cualquier causa la asociación o el comité no puedan seguir
funcionando sin haberse previsto solución en el estatuto respectivo (artículo 599 inc. 2), o
cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado (artículo 600).
En estos supuestos la actividad del curador también se sujeta, en lo que corresponda, a

lo que prescribe la normatividad procesal, que es en la actualidad el Código Procesal Civil de
1992, cuerpo normativo al que se entiende hecha la referencia del artículo que se comenta.
La norma parece ociosa y de más sobreentendida, toda vez que es claro que el curador
en el ejercicio de sus funciones tendrá que ceñirse a la legislación vigente, tanto en lo con
cerniente a los actos que celebre en el marco del Derecho sustantivo como en el marco de su
actuación procesal, cuando sea el caso. En este último supuesto, no cabe duda que el cura
dor podrá ejercer las facultades de representación que establecen los artículos 74 y 75 del
Código adjetivo, salvo que al tiempo de su nombramiento se hayan regulado sus facultades
en forma diferente.
DOCTRINA
ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO V., Alex F.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
486
Facultades y obligaciones señaladas por el juez
Artículo 605.- Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 603 y 604, eljuez que nom
bra al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones, regulándolas, según las cir
cunstancias, por lo que está previsto para los tutores.
Concordancias:
C.C. arts. 502 y ss., 605, 604; C.P.C. 786, 793
1© Flexibilidad de las facultades de regulación

del juez
La norma bajo comentario otorga al juez un papel activo y protagónico en el desarro
llo de la cúratela. Así, se establece que “por disposición legal el juez que nombra al curador
puede señalarle sus facultades y obligaciones regulándolas según las circunstancias por las
que están previstas para los tutores. Esta flexibilidad parece acertada desde que podría ayu
dar para resolver una serie de deficiencias de la propia ley” (PERALTA, p. 469).
En efecto, la flexibilidad de regulación que establece la norma permite advertir la pre

sencia permanente de la figura del juez en el ejercicio de la cúratela. Si bien esta institución en
principio se encuentra a cargo del curador, su desarrollo se encuentra indirectamente influen
ciada por las disposiciones del órgano jurisdiccional, el cual, al amparo de la potestad que le
confiere el artículo bajo comentario, establece los criterios bajo los cuales deberá llevarse a
cabo la administración de la cúratela.
Tal disposición resulta por demás acertada, pues no obstante limitar la autonomía y
libertad de decisión del curador, este constituye un perjuicio compensado por el control per
manente y efectivo de sus funciones. Todo ello, en concordancia con el principio tuitivo del
Estado respecto a las personas sometidas al régimen de cúratela.
2o Aplicación de las normas sobre tutela

La segunda parte de la norma establece la aplicación de las normas de la tutela a efectos
de regular las facultades y obligaciones que el juez señale al curador.
Sobre el particular, CORNEJO (p. 440) considera que “el contenido mismo de la guar-
daduría varía no solo de la tutela a la cúratela, sino entre los distintos grupos de la cúratela
típica; variaciones y peculiaridades estas que se irán examinando en su oportunidad. Pero,
en general, las garantías de la cúratela, durante su ejercicio, son las mismas señaladas para
el caso del tutor”.
El autor citado señala a continuación que “en tesis general, se puede decir que rigen las
mismas limitaciones y requisitos referentes a la administración de los bienes, a su gravamen
o disposiciones, a las prohibiciones impuestas al guardador acerca de ciertos actos, a las nuli
dades del acto irregular y a las acciones entre curador y curado o atinentes a la responsabili
dad subsidiaria del juez” (CORNEJO, p. 440; DÍEZ-PICAZO, p. 323).
Pero no se piense que la aplicación de las normas de tutela a la cúratela ha sido siempre
en los términos que establece el artículo bajo comentario. En efecto, PLANIOL y RIPERT,
comentando el Derecho francés, señalan que “gracias a la naturaleza especial de sus funcio
nes y a su alcance muy reducido, la responsabilidad en que puede incurrir el curador no es tan 437
temible como la del tutor. A este respecto se halla en la misma situación que los miembros del
consejo de familia, quienes no siendo detentadores ni gestores de la fortuna del pupilo, solo
son responsables en caso de dolo o de culpa grave. Por otra parte, la asistencia no expone al
curador a ninguna responsabilidad para con los terceros”.
Sin perjuicio de lo expuesto, los autores citados establecen a continuación un supuesto

de responsabilidad del curador que, en su opinión, amerita un tratamiento idéntico al de la
tutela. En efecto, “la responsabilidad del curador se aproxima a la del tutor, cuando el menor
recibe una suma de dinero que representa un capital: el curador está encargado entonces de
una misión activa; debe vigilar su inversión” (PLANIOL y RIPERT, pp. 327 y 328).
Se trata en buena cuenta de un criterio de política legislativa que, en el caso del Código
Civil peruano, se ha orientado a brindar la mayor protección posible a la persona sometida a
la curatela, aun cuando ello signifique un desmedro en las facultades del curador.
Finalmente, no debe perderse de vista que tales dispositivos deben ser aplicados mutatis
mutandis, habida cuenta que existen normas que, por su propia naturaleza, no pueden resul
tar aplicables a la curatela sin previa adecuación.
DOCTRINA
BELLUSCIO, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Tomos I y II. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1979; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Madrid, Editorial Tecnos, 1998;
PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Lima, Idemsa, 1996; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Geor-
ges. Derecho Civil. México, Editorial Pedagógica Latinoamericana, 1996.
488
Supuestos en los que se requiere curador especial
Artícolo 606.- Se nombra curador especial cuando: (*)
1. Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria
potestad.
2. Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
3. Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
4. Los intereses de las personas sujetas a tutela o a cúratela estén en oposición a los de sus
tutores o curadores, o a los de otros menores o a las personas con capacidad de ejercicio
restringida que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común, f **)
5. Los menores o las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidas en el
artículo 44 incisos del 1 al 8, que tengan bienes lejos de su domicilio y no puedan ser
convenientemente administrados por el tutor o curador. )(**
ó, Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o
una administración separada de la que desempeña aquél.
7. Los que estando bajo tutela o cúratela adquieran bienes con la cláusula de no ser admi
8. El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
9, Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.
Concordancias:
C.C. arts. 569, 425, 445, 444, 446, 460, 647 inc. 7); C.P.C. art. 21, 546 y ss., 5ta D.E
Juan Carlos Del Águila Llanos
lo Bases teóricas
Ido Patria potestad
Resulta necesario tener en cuenta lo que la doctrina reconocida precisa respecto de esta
institución jurídica.
Benjamín Aguilar Llanos, respecto de la patria potestad, precisa que “es una institución
del derecho de familia, que comprende un cumulo de derechos y deberes recíprocos entre
padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de aquellos.
Este concepto pretende abarcar no solo los derecho-deberes los padres e hijos, sino también
el fin que persigue la institución, el mismo que debe de verse en sus dimensiones, la de los
padres que encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto tam
bién la de los que al recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de
vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en condicio
nes óptimas (...). No es una creación de la ley, sino de la naturaleza, la ley solo cumple con
regularla, mas no es ella la que confiere los derechos e impone los deberes a los padres, sino
que los declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho mismo de la pro
creación” (AGUILAR, 2016: pp. 395-396)
(*) Texto del primer párrafo según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
(**) Texto de los incisos 4 y 5 según modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N° 1384 dei 04/09/2018. 489
Al respecto, Fermín Chunga señala sobre la patria potestad que “el ejercicio de la patria
potestad solo corresponde a los padres para que cuiden la persona y bienes del hijo menor
de edad. Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, en relación con los hijos matri
moniales; en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio,
por el cónyuge a quien se confían los hijos. En lo que se refiere a los hijos extramatrimonia
les, se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido” (CHUNGA, 2012: p. 106).
Gustavo A. Bossert señala que “no estamos en el campo de los meros derechos subjeti
vos, organizados sobre la base del interés individual del titular del derecho, sino ante dere
chos-deberes, que se confieren -en el caso, a los titulares de la patria potestad- no solo aten
diendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en el caso,
el menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlati
vos deberes. Así por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus
hijos, tienen a su vez esos mismos deberes y si en el desarrollo de la vida, surgen incidencias
respecto de las decisiones de los padres vinculadas a la forma en que proveen su manteni
miento, toca al juez dirimir el conflicto planteado, atendiendo al mejor interés del menor y
no a la mera conveniencia del padre” (BOSSERT, 1989: p. 420).
1.2. Interés del superior del nifio, nina

y adolescentes
El principio del interés superior del niño, niña y adolescente tiene que ser aplicado en
toda decisión judicial o extrajudicial sobre la vida de los menores de edad, y en consecuen
cia, los temas referidos a la determinación de filiación no pueden ser la excepción conforme
lo requiere el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y la
Convención de los Derechos del Niño.
Respecto del “interés superior del niño, niña y adolescente”, la doctora Ana Cecilia Garay
Molina señala que “debe concebirse necesariamente como la búsqueda de la satisfacción de
los derechos fundamentales del niño o niña y nunca se puede aducir un interés de otro tipo
como superior a la vigencia efectiva de estos derechos, evitando que criterios corporativistas
o de supervivencia institucional, sean situados por sobre el interés superior del niño o niña”
(GARAY, 2009: p. 130).
Por su parte, el doctor Víctor Montoya precisa que “el niño, niña o el adolescente, por
su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llama
dos a velar por su protección, deben contar con una legislación y una situación acorde con
sus necesidades que a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la constitución
le ofrece” (MONTOYA, 2007: p. 50).
Así también, el doctor Alex Plácido Vilcachagua, respecto de los intereses de los niños,
niñas y adolescentes, resalta que “el deber de considerar su interés superior se impone como
el criterio que deben seguir sus padres o responsables en el cuidado de su persona y bienes y
que ha de tener en cuenta el juez de familia para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso
sus derechos específicos” (PLÁCIDO, 2002: p, 34).
1.3. Suspensión y pérdida de patria potestad

sobre los hijos
La patria potestad les otorgaba a los padres de conformidad con lo establecido en el artículo
423 del Código Civil, la facultad de representarlos y administrar los bienes que estos ostenten.
490
Sin embargo, por motivos de abandono moral o económico, los padres pueden ver per
didas estas facultades, tal como lo establecen los artículos 75 y 77 del Código de los Niños
y Adolescentes.
1.4. Diferencia de procedencia de nombramiento

de apoyo y curadores
A partir del Decreto Legislativo N° 1384 -Decreto Legislativo que reconoce y regula la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones- y el Decreto
Legislativo N® 1417 -Decreto Legislativo que promueve la inclusión de las personas con dis
capacidad-, el Código Civil fue modificado en cuanto a la regulación previamente existen
cia en materia de capacidad de las personas naturales.
En ese sentido, se precisó en primer lugar lo siguiente:
A ESTAS PERSONAS SE LES PUEDE NOMBRAR

1. Las personas mayores de edad sin discapacidad alguna A una persona denominada
y no encontradas en los incisos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del “Apoyo”.
2. Las personas con discapacidad y no encontradas en
los incisos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 44 del Código
Civil.
3. Las personas mayores de edad que se encuentren en
estado de coma.
En segundo lugar, se precisó lo siguiente:
A ESTAS PERSONAS SE LES PUEDE NOMBRAR

Las personas consignadas en los incisos 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del A una persona que se le
artículo 44 del Código Civil, es decir: denominará “curador”.
- Los pródigos.
- Los que incurren en mala gestión.
- Los ebrios habituales.
- Los toxicómanos.
- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
En ese sentido, actualmente conviven dos figuras jurídicas que servirán de protección
para las personas mayores de edad: los apoyos y los curadores.
1.5. Vías legales para nombrar un curador

Debe tenerse presente que el nombramiento de curador se puede realizar por Escritura
Pública, testamento, a nivel judicial tras un proceso de interdicción o por medio del con
sejo de familia.
2. Clasificación de los casos presentados

2.1. Intereses opuestos
Los actos que configuran violencia familiar son consecuencias de conflictos dentro de
la familia con un amplio tiempo de duración que lamentablemente no tuvieron la posibili
dad de ser resueltos en forma oportuna. 491
Los citados conflictos surgen por diferentes motivos, pero siempre tienen una fuente
madre: “La toma de decisiones”.
Una decisión tomada sin escuchar a los miembros de la familia o guiada por criterios
egoístas es el inicio de los diferentes conflictos familiares, pues cuando se considera que la
voluntad de uno de ellos es mucho más que la familia, sencillamente generamos un caos inter
minable que luego no podrá ser controlado.
Se muestra en ese sentido, tal como lo señala Alejandro Cussianovich, una “paradoja que
consiste en que la familia es el lugar natural de acogimiento de un ser humano, cualquiera
sea la estructura de la familia que imaginemos o que se tenga en una sociedad y por tanto,
es el lugar llamado a garantizar la sobrevivencia inicial del ser humano nacido vivo, de brin
darle no solo sobrevivencia física, sino emocional, afectiva, lecho de atención, de protección,
de provisión, de estímulo (...) cuando todo deviene en cambio en ser un lugar de abandono,
de negligencia, de maltrato, de agresión, de violencia, generando efectos perversos para la
vida” (CUSSIANOVICH, 2007: pp. 50-51).
En ese sentido, cada que vez que exista un conflicto de intereses en el ámbito familiar, se
tiene que privilegiar los intereses dignos de protección por encima de otros intereses egoístas.
Hemos previamente precisado lo referente al interés superior de los niños, niñas y ado
lescentes y este interés también va a ser aplicado para el caso de las personas mayores de edad
que requieren el nombramiento de un curador para velar por sus intereses.
En consecuencia ante conflictos de intereses se debe privilegiar el interés de los niños,

niñas, adolescentes y de la persona adulta sujeta a curatela.
Los incisos del artículo que venimos comentando y que se pueden enmarcar en este
rubro son los que se observan en el inciso 1 y 4.
2.2. Pérdida de representación

Hemos comentado previamente un ítem respecto a la suspensión y pérdida de la patria
potestad que generaría que los padres no gocen de la facultad de representar y administrar
los bienes de los hijos.
En ese sentido, cuando los padres se encuentren en esta situación, se les aplicará lo indi
cado en los incisos 2 y 3 del artículo materia de comentario.
23. Requisitos especiales para la administración

No todas las personas contamos con las posibilidades sea en aptitudes o conocimientos
o físicas para administrar incluso nuestros propios bienes y, en consecuencia, no gozaremos
de la destreza necesaria para administrar los bienes de los demás. Este supuesto es el que se
debe analizar y se ve reflejado en los incisos 5 y 6.
Este supuesto de hecho se ve complementado con la posibilidad de que se excluya a una

persona en forma expresa para que en ningún caso pueda asumir el cargo de curador. Este
supuesto se ve reflejado en los incisos 7 y 8 del artículo materia de comentario.
2,4. Casos especiales

Teniendo en cuenta las formas en que una persona puede nombrar a un curador, se esta-
492 posibilidad de nombrar un curador para realizar un acto en el que la persona mayor
de edad, por diversos motivos no puede intervenir. Este caso se ve reflejado en el último inciso
materia de comentario, es decir el inciso 9.
3. A manera de cierre
El presente artículo solo presenta la diversidad de casos para el nombramiento de un
curador especial y esperamos que se haya comprendido la lógica del legislador, la cual pode
mos resumir en que existirá curador especial cuando el interés de los niños, niñas y ado
lescentes esté en oposición al de los padres, estos hayan sido suspendidos o perdido su
patria potestad, exista una exclusión de que una persona administre los bienes de un
menor o mayor de edad o que se necesite de una cualidad o facultad especial para ejer
cer el acto de administración.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Inris; BOSSERT, Gustavo A
(1989). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Astrea; CUSSIANOVICH VILLARÁN, Alejandro
(2007). “Violencia social, violencia intrafamiliar y sus implicancias para la salud mental y la administración de justi
cia desde el enfoque de los derechos humanos”. En: Políticas sociales y violencia intrafamiliar. Lima: Poder Judicial;
CHUNGA LA MONGA, Fermín (2012). Los derechos del niño, niña y adolescente. Lima: Grijley; GARAY
MOLINA, Ana Cecilia (2009)- Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima: Grijley; MON-
TOYA CHÁVEZ, Víctor Hugo (2007). Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés supe
rior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la constitución. Lima: Grijley; PLÁ
CIDO V. Alex (2002). Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica.
493
Nombramiento de curador por padres extramatrimoniales
Artículo 607.- El padre extramatrimonial puede nombrar curador en testamento o por
escritura pública para que administre, con exclusión de la madre o del tutor nombrado
por ella, los bienes que deje a sus hijos. Igualfacultad tiene la madre extramatrimonial.
Concordancias:
C.C. art. 565 inc. 2)
Juan Garlos Del Águila Llanos
1. Bases teóricas
1.1. Identidad de las personas
Conforme lo precisa el doctor Juan Jesús Wong Abad, “de acuerdo con el inciso 1 del
artículo 2 de la Constitución Política del Perú, se reconoce el derecho a la identidad de toda
persona. Es así que la identidad estática que se hace patente desde el momento inicial de
la vida, se sumarán luego, en el transcurso del desarrollo de cada persona, otros elementos
complementarios con los que irá modelando su única y original personalidad, siendo uno de
estos elementos complementarios y dinámicos el referido a las relaciones familiares. En con
secuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho
humano fundamental, debe ser integral para comprender los múltiples y complejos aspectos
de la personalidad de un ser humano” (WONG, 2017: p. 186).
Por su parte, el doctor Carlos Fernández Sessarego sobre la identidad personal precisa
que “se desprende que la identidad, en cuanto fundamental interés existencial, no puede
ser ignorada o soslayada por el derecho sino que, por el contrario, debe protegerse de modo
preferente. La vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que pode
mos calihcar como esenciales entre los esenciales. Por ello, merecen una privilegiada y eficaz
tutela jurídica. En tiempos recientes este interés existencial consistente en la identidad per
sonal, revelado a partir de una fina indagación filosófica, ha sido puesto en evidencia por la
jurisprudencia y la doctrina de vanguardia. La problemática atinente a la identidad personal
concentra en la actualidad la atención de cierto sector de juristas, convirtiéndose en mate
ria de discusión y polémica en algunos círculos científicos” (FERNANDEZ, 2015: p. 46).
1.2. Filiación
El doctor Benjamín Aguilar Llanos, al tratar lo referente a la filiación como institución
relevante para temas de identidad de los niños, niñas y adolescentes, realiza una interesante
división entre lo que se considera como filiación biológica y la filiación legal afirmando que
“la filiación biológica, hace referencia a que esta vincula a generante y generado, aquí no hay
duda alguna de la relación paterna o materna filial, y si llegara a cuestionarse la citada relación
sería fácilmente superable a través de la prueba de ADN. Esta filiación termina generando
familia, al establecer la relación entre padres e hijos, o madres e hijos, y esta relación no se
agota en ellos, sino que trasciende a los parientes consanguíneos del padre o de la madre, y
así el hijo ahora tendrá vínculos de parentesco con los parientes consanguíneos de sus padres,
(...). La filiación legal, llamada también filiación jurídica, y está referida al vínculo que liga a
quienes ante la ley figuren como padre, madre e hijo” (AGUILAR, 2016. p. 309).
El doctor Enrique Varsi, al abordar lo referente a la filiación, señala que “los lazos de
parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como
un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su natura
leza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad
del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado). De entre todas
estas relaciones parentales, la más importante y la de mayor jerarquía, es la filiación y se
entiende esta, como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo” (VARSI,
2004: p. 87).
En ese sentido, la determinación de la filiación es de vital importancia, pues definirá la
identidad de las personas naturales y por tanto cómo serán estas reconocidas ante la socie
dad generándose así la identidad de cada una de ellas.
La determinación de la existencia de la filiación extramatrimonial y matrimonial genera

diversas preocupaciones en la familia. Por un lado, porque se desea que la filiación exista a la
brevedad y, por otro, porque existiendo, se desea su variación.
Así también se tiene en cuenta que los niños, niñas, adolescentes, así como las personas
adultas sean hombres o mujeres, encuentran en los temas de determinación de filiación el
punto de partida para la exigencia de futuros derechos, como lo son los referentes por ejem
plo a la patria potestad o los referentes a los derechos sucesorios.
En consecuencia, el interés sobre la filiación extramatrimonial y matrimonial y las modi

ficaciones legislativas que los afecten generan tantas consecuencias sobre las situaciones jurí
dicas de todas las personas naturales que no se puede ocultar el interés de cada una de ellas
sobre las implicancias de las modificaciones, hecho que permite verificar la trascendencia y el
interés que la colectividad tiene y tendrá sobre el tema que se abordará en la tesis.
Adicionalmente, debe observarse que se busca lograr que la filiación biológica se refleje
en la filiación legal buscando se aplique el denominado principio de veracidad o favor veri-
tatis, el cual como lo señala Claudia Moran de Vicenzi, “constituye uno de los pilares de la
reforma del régimen de filiación frente al modelo seguido de la legislación anterior, opuesta, en
muchos casos; a la investigación y determinación de la verdad biológica” (Morán, 2005: p. 30).
1.3. Vías para nombrar curador

sejo de familia.
2. Precisiones sobre el artículo

En el caso del artículo materia de comentario, nos encontramos ante la figura de la
filiación matrimonial, pues se observa de su texto que se hace mención al padre o madre
extramatrimonial.
Adicionalmente se hace mención a una de las formas para la designación del curador.
La forma precisada es a través de la vía del testamento o la escritura pública, la cual se refleja
en el artículo 568-A que precisa a la letra que “toda persona adulta mayor con capacidad
plena de ejercicio de sus derechos puede nombrar a su curador, curadores o curadores susti
tutos por escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado
judicial interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el registro personal de la Superin
tendencia Nacional de los Registros Públicos (...). Asimismo la persona adulta mayor puede
disponer en qué personas no debe recaer la designación (...)”.
En otras palabras, el padre o madre extramatrimonial puede designar quien considera

idóneo para ser el curador de sus hijos, inclusive si considera que la persona que designar no
es la madre o el padre o el curador nombrado por esta o este.
El único requisito para que proceda esta particular exclusión es que el nombramiento de
curador se realice específicamente para administrar bienes que el mismo les otorgue a sus hijos.
El legislador emplea el término “deje”, el cual nosotros interpretamos como la herencia

que el padre o madre tras su fallecimiento será traslada en favor de los hijos. En ese sentido,
se podrá nombrar un curador especial para administrar específicamente la legítima que les
corresponde a los hijos tras la división de la masa hereditaria.
3. A manera de cierre
El presente artículo nos muestra una redacción interesante del legislador pues fusiona
temas del Derecho de Familia con materia sucesoria, lo cual nos permite mostrar la íntima
relación existente entre el Libro de Familia y Sucesiones, del cual el conocimiento del lector
no puede ser esquivo.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Inris; FERNÁNDEZ SSE-
SAREGO, Carlos (2015). Derecho a la identidad personal. Lima: Instituto Pacífico; MORAN DE VICENZI,
Claudia (2005). El concepto de filiación en la fecundación artificial. Piura: Ara Editores; VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Lima: Grijley; WONG ABAD, Juan Jesús (2017). “¿Cabe
aplicar la ley N° 28457 -Ley del proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial- en un proceso
de conocimiento de declaración judicial de filiación extramatrimonial? En: Alimentos y tutela del menor en la
jurisprudencia peruana. Lima: Instituto Pacífico, pp. 183-206.
496
Funciones del curador especial
Artículo 608.- Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se
encargarán de la administración de estos en el tiempo y forma señalados por el testador
o el donante que los designó.
Concordancias:
C.C. art. 565 inc. 2); C.P.C. arts. 769, 780
lo Bases teóricas
1.1. Testamento
Interesante e importante institución es la que nos llama a la reflexión en esta oportu
nidad. Decimos interesante, pues hoy en día en torno a su empleo existen un sin número de
conflictos que puedan presentarse, ya sea porque se realizó una indebida disposición de bie
nes o porque tal vez no logra comprenderse lo que en realidad deseó el testador, -entre otros
diversos inconvenientes más-. Y decimos importante, pues como lo veremos, el testamento
resulta ser el mecanismo por el cual los interesados pueden regular lo que sucederá con sus
bienes después de su muerte, y además pueden realizar pronunciamientos que afectarán la
vida de otras personas.
Para comprender mucho mejor lo que estamos indicando, podemos iniciar este breve
comentario afirmando en primer lugar que cuando una persona fallece, todo aquel patrimo
nio con el que contaba en vida es transmitido a sus sucesores.
Esta transmisión sucesoria puede darse a través de dos vías: la intestada o la testada.
La primera de ellas es la que se establece por mandato de la ley, siendo esta la que determi
nará cómo se procederá a realizar la transmisión del patrimonio del causante a los sucesores.
La segunda es la que se realiza a través del testamento. Es precisamente esta última la que es
motivo de nuestro análisis, por lo que consideramos de vital importancia para nuestro estu
dio conocer lo que se considera por testamento, sus características e implicancias.
Por ello, es necesario tener en cuenta que, conforme lo indica el doctor José León Baran-
diarán, “el testamento consiste en una disposición mortis causa de última voluntad, por la
que una persona declara a quien debe referirse la herencia total o universal” (LEÓN, 1995:
p. 131), siendo esta institución la razón de ser del ñoraen inris utilizado para hacer alusión a
este tipo de sucesión.
El testamento se convierte así en aquello que regirá la transmisión del patrimonio del
futuro causante, provocando que tal cual lo indica el doctor Lohmann Lúea de Tena, “la volun
tad expresada en él constituya la ley rectora de la sucesión.” (LOHMANN, 1992: p. 558).
Además, es necesario precisar que los testamentos así como tienen incidencia en el ámbito
patrimonial, a su vez pueden acarrear consecuencias en otros ámbitos. Decimos ello, pues por
medio de este acto de última voluntad, podría realizarse el reconocimiento de un hijo, lo cual
provocaría que una persona pase a formar parte de la familia del causante. Y es que como se
sabe, el reconocimiento -el cual puede darse por escritura pública, ante los registros civiles
y por medio de testamento- provoca la generación de un vínculo filial -filiación extramatri
monial para ser exactos- entre aquel que lo reconoció con el que fue reconocido como hijo.
Por lo que así como el testamento regula aspectos en el ámbito patrimonial, también lo
hace en el ámbito extrapatrimonial.
1.2. Formas para otorgar un testamento

En nuestro Código Civil se reconocen los siguientes tipos de testamentos:
NOMBRE DEL CARACTERÍSTICA ESPECIAL DEL TESTAMENTO

TESTAMENTO
Testamento por Realizado íntegramente ante el notario, quien toma la declaración del
escritura pública testador en presencia de dos testigos, redactando la documentación.
Una vez realizado el testamento, el notario remite constancia de
su existencia al registro personal de los registros públicos para que
cualquier persona pueda conocer de la existencia del testamento.
Debe tenerse en cuenta que solo se informa al registro de la existencia
del testamento mas no del contenido, porque este queda en resguardo
de la notaría donde fue realizado el testamento. Se encuentra dentro
de los testamentos llamados ordinarios.
Testamento cerrado El testamento es redactado por el testador, quien luego de colocarlo
en un sobre cerrado, acude junto con dos testigos a una notaría a
efectos de que ante el notario se levante un acta de entrega del sobre
cerrado. Luego, el notario procede a informar de la existencia de
este testamento al registro de testamento del registro personal de los
registros públicos para el conocimiento de los interesados. Solo se
hace de conocimiento su existencia mas no su contenido, quedando el
sobre bajo el cuidado del notario al que se acude. Se encuentra dentro
Testamento ológrafo El testamento es redactado por el testador, quien se lo entrega a una
persona que no es notario para su conservación. Se encuentra dentro
Testamento militar El testamento es realizado en una situación de riesgo de vida del
testador, pues se encuentra en terreno bélico por lo que ante su jefe
directo otorga el testamento para regular la transmisión de derechos
a sus futuros sucesores. Se encuentra dentro de los testamentos
llamados especiales.
Testamento marítimo El testamento es realizado en una situación de riesgo de vida del
testador pues se encuentra en terreno bélico pero no en tierra sino
en alta mar, por lo que ante su jefe directo otorga el testamento
para regular la transmisión de derechos a sus futuros sucesores. Se
encuentra dentro de los testamentos llamados especiales.
Solo debemos añadir en que el Código Procesal Civil también se reconoce la existencia
de un testamento aéreo sin embargo, no recibió regulación concreta en el código sustantivo.
1.3. Vías para nombrar curador

sejo de familia.
2. Sobre el artículo en cuestión

El artículo materia de comentario se coloca en el supuesto del nombramiento del cura
dor vía testamentaria, lo cual conforme hemos estado analizando en los artículos preceden-
498 tes, es uno de los mecanismos para lograr el nombramiento del curador.
Por tanto, a través del testamento sin importar su modalidad, sería el mecanismo no
solo para el nombramiento del curador sino también para la delimitación de las facultades
de las que este pueda gozar en el ejercicio de la labor encargada.
El presente artículo de manera general busca otorgar el espacio necesario para que el
testador se sienta en la libertad de expresamente señalar qué puede y qué no puede realizar
el curador nombrado atendiendo a que precisamente será una persona que acepta someterse
a la voluntad del testador en forma libre al aceptar el encargo otorgado.
3 o A manera de cierre
La labor del curador no es cosa sencilla pues involucra una gran responsabilidad, de allí
que tenga siempre que rendir cuentas tal como lo realiza el tutor cada vez que sea requerido,
pues así lo establece el artículo 540 del Código Civil al precisar que existe una obligación de
dar cuenta de la administración encargada tanto en forma anual como cuando se da por ter
minado el cargo encomendado.
Uno de los controles sobre la labor del curador es precisamente el que realiza la propia
persona que lo designó como tal y el presente artículo no hace más que resaltar de proteger
en todo sentido los intereses de aquel que cuya integridad y bienes deben ser protegidos por
el curador nombrado.
A propósito de la relación de la tutela y la cúratela respecto de la rendición de cuentas,

debe tener en cuenta el lector que ambas constituyen instituciones supletorias de amparo por
lo que poseen similares naturalezas
Teniendo en cuenta su similar naturaleza, el legislador establece que existen reglas apli
cables a la tutela pero que también son aplicables a la cúratela en el artículo 568 del Código
Civil. Pero, ¿cuáles son ellas? Principalmente podemos encontrar las siguientes:
a) Las disposiciones sobre el nombramiento del tutor -establecidas en el artículo 503, 504
del Código Civil-.
b) Los impedimentos para asumir el cargo que se establecen -regulados en el artículo 515
del Código Civil-.
c) Las causas o motivos para excusarse del cargo -fijados en el artículo 518 del Código
Civil-.
d) El discernimiento del cargo asignado -legislado en el artículo 512 del Código Civil-.
e) Rendición de cuentas del designado -salvo que el curador fijado, sea el cónyuge o la
cónyuge, pues ellos estarán exonerados de la obligación de rendir cuentas.
De allí que en el caso en cuestión aplicamos la rendición de cuentas también a los casos
de cúratela a pesar de que su artículo se encuentre del ámbito de la tutela.
DOCTRINA
LEÓN BARANDIARÁN, José (1995). Tratado de derecho civil peruano. Lima; Gaceta Jurídica; LOH
MANN LUCA DE TENA, Guillermo (1992). “Interpretación de testamentos”. En: La familia en el derecho
peruano. Libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1992.
499
Nombramiento de curador especial
Artículo 609.- En los casos de los incisos 1 y 9 del artículo 606, el curador será nombrado
por eljuez. En los demás casos lo será por el consejo de familia.
Concordancias:
C.C. arts, 606 inc. 1) y 9), 647 inc. 1); C.P.C. art. 21, 547, 769
1. Bases teóricas
Ll. Consejo de familia
En referencia al consejo de familia, El doctor Alex Plácido Vilcachagüa precisa que
“dentro del sistema regulado por el Código Civil, el consejo de familia constituye el órgano
de supervisión de las funciones del tutor y del curador; y en determinados casos previstos en
la ley, la de los padres. Es el mecanismo para su conformación e instalación, provisto de for
malidades rigurosas y trámites complejos, lo que genera que en el momento no sea muy uti
lizada esta figura; no obstante que, de hecho, las gentes se reúnen para ejercer de facto las
funciones que la ley atribuye a este instituto” (PLÁCIDO, 2002: p. 370)
Por su parte, el doctor Héctor Cornejo Chávez precisa que “la figura del consejo de
familia, en el Código Civil peruano, lo mismo que en otras legislaciones, corona la institu
ción amparadora de los incapaces. Cuando la guarda de la persona y de los bienes del incapaz
viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad o con sujeción a las reglas de esta,
ordinariamente no se requiere la intervención fiscalizadora, decisoria u orientadora de nin
gún otro organismo o autoridad, por cuanto, en tesis general, nadie hay más interesado en la
suerte del incapaz y en su felicidad que sus propios padres, y en el afecto natural e insustitui
ble de estos por sus hijos radica la principal garantía de un ejercicio eficiente y cuidadoso de
las funciones de la guardaduría. Solo por excepción, como se verá en su momento, tal inter
vención fiscalizadora o precautoria se produce” (CORNEJO, 1999: p. 793).
Respecto del Consejo de Familia, el doctor Benjamín Aguilar Llanos precisa que “es la
reunión de parientes del incapaz para velar por sus intereses, en cuanto a su persona y patri
monio, y en esa medida es fiscalizador de los guardadores, sean estos tutores, curadores o
incluso padres en el ejercicio de la patria potestad pero este concepto de la institución no nos
impide tomar posición respecto a que si bien es cierto el consejo está formado generalmente
por familiares del incapaz, también lo es que el consejo puede ser integrado por personas aje
nas al incapaz, cuando han sido convocados por el padre o la madre del incapaz. Esta asam
blea de parientes es presidida por un juez, quien convoca, dirige los debates y preside las vota
ciones” (AGUILAR, 2016: p. 707)
En cada una de las exposiciones de ideas de los doctores señalados, se puede observar
pues la calidad tuitiva y fiscalizadora que ostenta el consejo de familia que si bien es cierto no
es comúnmente formalizado hoy en día, y como institución puede pensarse que está en des
uso, sin embargo, no puede dejarse su rol frente al incapaz sea este niño, niña, adolescente o
mayor de edad conforme a la normativa peruana.
1.2. El juez
La dirección del proceso en el ámbito familiar por parte del juez “tiene particular impor-
ggg rancia en la actualidad por su vinculación al ámbito constitucional, en específico, con el
instituto del debido proceso, visto no solo en connotación formal, sino también a su conno
tación sustancial, ambos engarzados de forma complementaria para el logro de los fines del
proceso familiar” (MENDOZA, 2018: p. 641).
En cuanto a la labor del juez, la doctora Rosa Vásquez precisa que “la prestación del
servicio jurisdiccional se obtiene cuando después de un proceso o de los trámites que corres
pondan, el juez o el tribunal expide una sentencia que pone fin a la instancia, resolución que
implica que un acto decisorio que a través de un juicio racional y voluntario conlleva la apre
ciación subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensión ejercida por los sujetos
de derechos con el Derecho objetivo, otorgando o denegando esta. Entonces mediante esta
resolución -sentencia- se materializa la tutela judicial efectiva y, esta tiene y debe reunir una
serie de requisitos, es decir, debe estar motivada y fundamentada en derecho” (VÁSQUEZ:
2016: p. 374, Tomo I)
El juez al momento de resolver conflictos en materia de familia, debe observar en forma
especial estos casos por las particularidades del conflicto. Así lo resalta el doctor Manuel Ber-
múdez al precisar que “el elevado nivel subjetivo en el cual las partes procesales y personas
que intervienen en el conflicto familiar es el principal elemento que valida la autonomía de
un derecho procesal de familia, que limita el empleo de las reglas procesales civiles, porque
la propia naturaleza de la familia (personas con diferentes niveles de relaciones) exige una
intervención especial” (BERMÚDEZ: 2019. p. 389)
El juez en ese sentido tiene un importante papel en la solución de conflictos familia

res por lo que debe estar en continua capacitación y especialización para el mejor enfren
tamiento de la diversa casuística presentada, más aún en los casos, donde la vida de niños,
niñas, adolescentes y personas adultas con algún tipo de incapacidad se encuentra en riesgo.
1.3. Vías legales para nombrar un curador

Conforme ya hemos venido indicando previamente, debe tenerse presente que el nom
bramiento de curador se puede realizar por Escritura Pública, testamento, a nivel judicial tras
un proceso de interdicción o por medio del consejo de familia.
2. Clasificación de los casos presentados

2.1. Designación del curador por el juez
El curador será designado solo por el juez en los siguientes casos;
a) Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria
potestad.
b) Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.
2.2. Designación del curador por el consejo de familia

El nombramiento del curador solo procederá vía decisión de consejo de familia en los
siguientes casos:
a) Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
b) Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
c) Los intereses de las personas sujetas a tutela o a cúratela estén en oposición a los de sus
tutores o curadores, o a los de otros menores o a las personas con capacidad de ejercicio
restringida que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común. 501
d) Los menores o las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidas en el

artículo 44 incisos del 1 al 8, que tengan bienes lejos de su domicilio y no puedan ser
convenientemente administrados por el tutor o curador.
e) Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tengan el tutor o curador, o
una administración separada de la que desempeña aquel.
0 Los que estando bajo tutela o cúratela adquieran bienes con la cláusula de no ser admi
g) El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
DOCTRINA
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Inris; BERMÚDEZ
TAPIA, Manuel (2019). “La autonomía del derecho procesal de familia en función a la atención de los conflic
tos familiares judicializados”. En: Derecho procesal de familia. Lima: Gaceta Jurídica; CORNEJO CHÁVEZ,
Héctor (1999). Derecho familiar peruano. Lima: Gaceta Jurídica; MENDOZA CABALLERO, Susana (2018).
“Comentarios al artículo 136 el código de los niños y adolescentes”. En: Código de los niños y adolescentes
comentado. Lima: Jurista editores; PLACIDO V. Alex (2002). Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta
Jurídica; VÁSQUEZ RODRIGUEZ, Rosa (2016). “Comentarios al artículo 50 del código procesal civil”. En:
Código procesal civil comentado por los mejores especialistas. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
502
Cese de curatela por rehabilitación
Artículo 610.- La curatela instituida conforme al artículo 44) numerales 4 al, cesa por
declaración judicial que levanta la interdicción.
La rehabilitación puede ser pedida por el curador o por cualquier interesado. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 44 inc. 7); C.P.C. arts. 581, 584; LEY 26497 art. 44 ¿ms. g) y h); D.S N° 015-98-PCM art. 3 inc. m), n),
42 ines. j), k)
Jorge Echeandía Cevallos
En caso de que la curatela haya sido instituida sobre pródigos, malos gestores, ebrios
habituales y toxicómanos; dicha curatela será suspendida únicamente mediante declaración
judicial que levante la interdicción.
Para hacer posible el levantamiento de la interdicción judicial, es necesario que el juez

que conoció el proceso de interdicción, declare la rehabilitación del interdicto de acuerdo con
lo previsto en el artículo 584 del Código Procesal Civil.
La norma dispone que la solicitud de rehabilitación puede ser presentada por el curador y
por cualquier interesado (que afirme tener interés y legitimidad para obrar). Sin embargo, cabe
plantear si la solicitud puede ser presentada también por el propio sujeto declarado interdicto,
en la medida en que habría cesado la causa por la cual se le declaró con capacidad de ejercicio
restringida y precisamente por eso es que busca la declaración de su rehabilitación judicial.
Podría pensarse que el interdicto sí estaría legitimado para accionar personalmente,

debido a que la norma faculta a “cualquier interesado” y él es sin duda alguna un interesado
o, mejor dicho, el principal interesado. No obstante, el buen sentido aconseja no permitirle
la acción directa, toda vez que a la luz de la ley, el interdicto es aún una persona con capaci
dad de ejercicio restringida y esa situación cesará legalmente solo con la declaración de reha
bilitación que todavía no se ha producido.
DOCTRINA
Término de la cúratela del penado
Artículo 611.- La cúratela del condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil acaba
al mismo tiempo que la privación de la libertad.
El liberado condicionalmente continúa bajo cúratela.
Concordancias:
C.E art. Ó7; C.C. art. 44 inc. 8), 464y 494
En virtud de lo dispuesto en el artículo 566 del Código Civil, el nombramiento de cura

dor para las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los numerales 4
al 7 del artículo 44, requiere de declaración judicial de interdicción que lo preceda. Consti
tuye excepción a esta norma el caso de las personas comprendidas en el inciso 8 del artículo
44 del mismo cuerpo de leyes.
Efectivamente, puede nombrarse curador para las personas condenadas a pena que lleva
anexa la interdicción civil sin que se requiera de declaración judicial de interdicción que pre
ceda a tal nombramiento. Se trata de personas con capacidad de ejercicio restringida.
El artículo 611 en comentario consagra una norma relativa al término de la cúratela a

que se contrae la disposición civil antedicha, disponiendo que ella acaba al mismo tiempo
que la privación de la libertad.
Ambas disposiciones responden a la normatividad penal vigente al 14 de noviembre de

1984, fecha de entrada en vigencia del Código Civil. El Código Penal de 1924 contemplaba
como penas privativas de la libertad la prisión, la relegación, la penitenciaría y el interna
miento. Estas penas llevaban anexa la interdicción civil.
Así pues, en esta hipótesis podía nombrarse curador para las personas condenadas a
alguna de estas penas cuando ellas llevaban anexa la interdicción civil, sin requerirse de decla
ración judicial de interdicción que preceda a tal nombramiento.
Como se advierte del Código Penal vigente, las penas son de cuatro clases, a saber: pri
vativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa.
La pena privativa de libertad ha sido unificada y puede ser temporal o de cadena per
petua, teniendo en el primer caso una duración mínima de dos días y una máxima de vein
ticinco años.
Cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad,
de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública,
comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela, o actividad regulada por ley, la pena
privativa de la libertad puede llevar como accesoria la inhabilitación. Ella se extiende por
igual tiempo que la pena principal. Además, la inhabilitación puede constituir pena princi
pal, hipótesis en la que se extiende de seis meses a cinco años.
Según disponga la sentencia penal correspondiente, la inhabilitación producirá priva

ción de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular; incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia; incapacidad para ejercer por
5Q4 cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia; incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúra

tela; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego;
suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo; o pri
vación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspon
dan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
Como se aprecia del texto del artículo 36 del Código Penal glosado en el párrafo pre
cedente, la inhabilitación que se imponga estará referida únicamente a una de las situaciones
previstas en el mismo. El empleo de la conjunción “o” así lo demuestra.
En consecuencia, luego de la promulgación del Código Penal actualmente vigente y
estando al tenor de lo dispuesto en la parte final del artículo 566 del Código Civil, cuando
se imponga a una persona la pena accesoria de inhabilitación en los casos previstos por el
artículo 39 del Código Penal, podrá nombrársele curador sin que se requiera de declaración
judicial de interdicción que preceda a tal nombramiento.
El contenido de esta cúratela está determinado por el ámbito de la inhabilitación impuesta
de conformidad con el artículo 36 del Código Penal.
El primer párrafo del artículo 611 comentado dispone que esta cúratela acaba al mismo
tiempo que la privación de la libertad. Existe coincidencia con la norma del artículo 39 del
Código Penal que establece que la inhabilitación impuesta como pena accesoria se extiende
por igual tiempo que la pena principal.
Tratándose de la pena privativa de la libertad temporal, la inhabilitación impuesta como
pena accesoria de ella y la respectiva cúratela finalizarán al mismo tiempo que aquella. Ello
resulta de la aplicación de los artículos 611 del Código Civil y 39 del Código Penal. En cuanto
concierne a la pena privativa de la libertad a cadena perpetua, la inhabilitación dispuesta como
pena accesoria y la cúratela que ella origine correrán la suerte de aquélla.
El texto del artículo 566 del Código Civil y el inciso 8 de su artículo 44 determinan
que el artículo 611 sea de aplicación solamente a la interdicción civil impuesta como anexa o
accesoria de la pena que sufren las personas relativamente incapaces. En efecto, dicho inciso
8 dice a la letra: “Tienen capacidad de ejercicio restringida: (...) 8. Los que sufren pena que
lleva anexa la interdicción civil”.
Surge entonces el interrogante relativo a si, en el caso de la inhabilitación impuesta como
pena principal, puede nombrarse curador para las personas condenadas a ella sin requerirse
de declaración judicial de interdicción precedente a tal nombramiento.
En la hipótesis de estimarse que el inciso 8 del artículo 44 -y, por ende, los artículos
566 y 611- comprende asimismo a las personas que sufren pena principal de inhabilitación,
la cúratela que se origine no requerirá de dicha declaración judicial de interdicción y fina
lizará conjuntamente con dicha pena, cuya duración oscila entre seis meses y cinco años.
Finalmente, el último párrafo del artículo 611 dispone que el liberado condicionalmente
continúa bajo cúratela.
DOCTRINA
Aires, Astrea, 1998. 505
Artículo 612o- La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se
refieren los artículos 43, incisos 2 y y 44, incisos 2 y 3, solo se concede cuando el juez
compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo.
(DEROGADO)(*)
506 Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
Rehabilitación del ebrio habitual, pródigo,
toxicómano y mal gestor
Artículo 613.- La rehabilitación de la persona declarada con capacidad de ejercicio res
tringida en los casos a que se refiere el artículo 44, numerales 4 a 7, solo puede ser soli
citada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja
por hechos análogos a los que determinaron la cúratela. (*)
Concordancias:
C.C. art. 44 ines. 4) a 1); C.P.C. art 384; D.S. N° 015-98-PCM art. 3 inc. n), 42 inc. k)
El artículo 613 del Código sustantivo establece que la rehabilitación de la persona decla
rada con capacidad de ejercicio restringida en los casos a que se refieren los incisos 4 a 7 del
artículo 44 solo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el
interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la cúratela.
Se trata de los pródigos, de los que incurren en mala gestión, de los ebrios habituales y
de los toxicómanos.
La queja que, para que pueda solicitarse la rehabilitación de estas personas declaradas
con capacidad de ejercicio restringida, no debe darse durante más de dos años, está referida
a hechos análogos a los que se señala a continuación:
a) tratándose de la persona declarada pródiga que tiene cónyuge o herederos forzosos: la

dilapidación de bienes que exceden de su porción disponible, es decir del tercio de sus
bienes, si tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, o de la mitad de los mismos si
tiene solo padres u otros ascendientes (artículo 584);
b) tratándose de la persona declarada con capacidad de ejercicio restringida por mala ges
tión: la pérdida de más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzo
sos (artículo 585);
c) tratándose de los ebrios habituales y de los toxicómanos: la exposición suya o de su fami

lia a caer en la miseria; la necesidad de asistencia permanente; o la amenaza de la segu
ridad ajena (artículo 586).
El artículo exige que estos hechos análogos no se den durante más de dos años. En otros
términos, el transcurso de dos años y un día sin que se produzcan hechos análogos a los que
determinaron la cúratela posibilitará la solicitud de la rehabilitación de la persona declarada
con capacidad de ejercicio restringida en los casos a que se refieren los ya citados incisos 4 a
7 del artículo 44.
Los hechos en cuestión se acreditarán ante el juez que conozca de la acción instaurada
con el propósito de obtener tal rehabilitación, con los medios probatorios típicos y atípicos
que enumeran taxativamente los artículos 192 y 193 del Código Procesal Civil.
Tal solicitud podrá ser formulada por el curador de estas personas o por quien tenga
interés legítimo, ya sea económico o moral, debiendo tenerse en consideración que el interés
moral autoriza la acción solo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo
disposición expresa de la ley.
Ahora bien, el tenor de la disposición comentada permite concluir que esta inexistencia
de queja -durante más de dos años- por hechos análogos a los que determinaron la curatela,
constituye requisito previo para formular la solicitud de rehabilitación de las personas decla
radas con capacidad de ejercicio restringida, señaladas de modo expreso en dicho dispositivo.
En efecto, este dice literalmente como sigue: “La rehabilitación de la persona declarada con
capacidad de ejercicio restringida en los casos en que se refiere el artículo 44, numerales 4 a
7, solo puede ser solicitada cuando más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna
queja por hechos análogos a los que determinaron la curatela”.
Sin embargo, cabe señalar que la probanza de tal inexistencia de queja durante más de
dos años por hechos análogos a los que determinaron la curatela no solamente permite for
mular la solicitud de rehabilitación aludida.
Puede decirse que la ausencia de tales hechos y su probanza determinarán, asimismo,
que el juez proceda a declarar fundada la solicitud para la rehabilitación de los pródigos, de
los que incurren en mala gestión, de los ebrios habituales y de los toxicómanos.
DOCTRINA
508
Artículo 614." El curador de un mayor incapaz, no siendo su cónyuge, ascendiente o des
cendiente, será relevado si renuncia al cargo después de cuatro años. (DEROGADO) (* )
(*) El artículo 614 fue derogado por el literal b) de la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legis
lativo N° 1384 del 04/09/2018. 509
Cese de la cúratela de bienes
Artículo 615.- cúratela de los bienes cesa por la extinción de estos o por haber desa
parecido los motivos que la determinaron.
Concordancias:
C.C. artt. 363 inc. 2); C.P.C. ízr/j-. 79, 779; LEY 26497 art. 44 inc. g); D.S. N° 015-98-PCMrfrA 3 inc. m), 42 inc.j)
Cese de cúratela de bienes del desaparecido o ausente

Artículo 616.- La cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando
se le declara ausente o presuntamente muerto.
Concordancias:
C.C. art. 49 y tt., 39 me. 1) y 3); C.P.C. art. 790 al 794 ;LEY 26497 art. 44 inc. g); D.S. N° 015-98 PCM 3
inc. m), 42 inc. j)
Cese de la cúratela de los bienes del concebido

Artículo 617.- La cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su
muerte.
Concordancias:
C.C. art. 1; C.P.C. art. 179; LEY 26497 art. 44 inc. g); D.S. N° 015-98-PCMí7rA 5 inc. m), 42 inc.j)
Cese de la cúratela especial

Artículo 618.- La cúratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.
Concordancias:
C.C. art. inc. 3); C.P.C. art. 779; LSN 26491 art. 44 inc. g); D.S. N° 015-98-PCMí7r/. 3 inc. m), 42 inc.j)
Marco Antonio Celis Vásquez
La cúratela, como institución del Derecho de Familia, está destinada al cuidado y pro
tección de la persona y de los bienes. Para entender la institución debe tenerse en cuenta que
el Código Civil peruano originariamente contemplaba tres clases de cúratela: 1) La curatela
típica (reservada para los incapaces mayores de edad); que a su vez comprende tres grupos
de incapacidades: 1.1.- Personas sin discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental,
sordomudos, ciegosordos y ciego mudos, que no pueden expresarse; 1.2.- Pródigos, malos
gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y, 1.3.- Los condenados a pena que lleva anexa la
interdicción civil. 2) La curatela de bienes, la cual tiene por finalidad, únicamente, cus
todiar y hacerse cargo del manejo de un patrimonio, bien o conjunto de bienes, debido a
que, por determinada circunstancia particular, carecen de titular legitimado, pero que no
confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular. Y 3) Las cúratelas especiales,
que se instituyen para asuntos concretos y determinados, advirtiendo que, tanto la curatela
de bienes y curatela especial, eran llamadas según el doctor Héctor Cornejo Chávez, como
cúratelas atípicas.
510
Sin embargo, es importante resaltar el cambio legislativo que operado en el país, pues
con fecha, cuatro de setiembre del 2018, se publicó el Decreto Legislativo N° 1384, que reco
noce y regula la “capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, para lo cual se ha dero
gado y modificado diversos artículos del Código Civil y Código Procesal Civil; en ese con
texto, debe tenerse muy en cuenta los siguientes aspectos: a) En su única disposición comple
mentaria derogatoria, dispone derogar el numeral 2 del artículo 43 y los numerales 2 y 3 del
artículo 44 del Código Civil, es decir, con la entrada en vigencia de dicho decreto legislativo,
las personas con discapacidad tienen capacidad de goce y de ejercicio, no pudiendo declarase
su interdicción civil, siendo aplicables las reglas establecidas en el Capítulo Cuarto al Título
II de la Sección Cuarta del Libro III del Código Civil, b) En ese orden de ideas, se ha modi
ficado el artículo 564 del Código Civil, por el cual: “Están sujetas a cúratela las personas a
que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8” por tanto, ya no es posible nombrar
curador en los casos de personas con discapacidad intelectual o sicosocial, debiendo en
su lugar nombrar un sistema de apoyos, c) Ahora, en el caso de personas con discapaci
dad mental o intelectual, se ha modificado nuestra legislación para que sea compatible con el
artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, recono
ciendo el pleno ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad conforme
el modelo social de la discapacidad, designando un sistema de apoyos cuando lo requiera; es
así, que el artículo 42 modificado del Código Civil señala que: “toda persona mayor de die
ciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapa
cidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, indepen
dientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de
su voluntad...”. Y d) Considerando ello, que ya no será posible declarar la interdicción civil
de las personas con discapacidad, correspondiendo que en su lugar, se designe un sistema
de apoyos y salvaguardas en forma directa por la persona con discapacidad o judicialmente,
debiendo evaluarse en cada caso concreto si la puede expresar o no su voluntad, supuestos
que se encuentran determinados en los artículos 45, 45-A y 45-B del Código Civil modifica
dos e incorporados por el Decreto Legislativo N° 1384.
Que, en virtud a dicho cambio legislativo, la cúratela típica se reduce actualmente a dos
grupos i) pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y, ii) los condenados a
pena que lleva anexa la interdicción civil.
En el caso de la cúratela de bienes, el Código Civil ha previsto expresamente en el artículo
599, la cúratela especial de bienes, según el cual, el juez de primera instancia, de oficio o a
pedido de parte del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés,
deberá proveer a la administración de los bienes, cuyo cuidado no incumbe a nadie, a insti
tuir una cúratela, especialmente: a) cuando los derechos sucesorios son inciertos; y, b) cuando
por cualquier causa, la asociación o el comité no pueda seguir funcionando, sin haberse pre
visto solución alguna en el estatuto respectivo, siendo competente el juez del lugar donde se
encuentren todos o la mayor parte de los bienes, pudiendo ser varios los curadores (pluralidad
de curadores), si así lo exige la administración de los bienes, pero aclarando que el curador
de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación y
los necesarios para el cobro de créditos y pago de las deudas; sin embargo, la realización de
actos que le son prohibidos, serán convalidados si demuestra su necesidad o utilidad, como
por ejemplo para la conservación del bien o los autoriza el juez, previa audiencia y participa
ción de los integrantes del consejo de familia nombrado para tal efecto.
En tal sentido, la cúratela de bienes, cesa o fenece únicamente en dos supuestos: 1) por
la extinción de los bienes; y, 2) por haber desaparecido los motivos que la determinaron. Esta
511
definición debe ser entendida cabalmente, pues se presentarán situaciones específicas en las
cuales se advierta el cese de la cúratela de bienes, pues no puede olvidarse que la cúratela se
instituyó por la presencia no solamente de un interés individual, sino también colectivo, es
por ello que, la obligatoriedad del ejercicio del cargo, es la regla general, además, la supervi
gilancia, así como la obligatoriedad del cumplimiento personalísimo e intransferible, perma
nente y casi siempre remunerada.
En el caso de la cúratela de bienes del desaparecido o ausente, cesa cuando reapa
rece o cuando se declara ausente o presuntamente muerto, es decir, si una persona no se
halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre
su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, exclu
yendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino, se
puede solicitar la declaración de la desaparición y nombramiento de curador por tal motivo,
mediante proceso no contencioso, pero dejando aclarado que no procede la designación de
curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscri
tas en el registro público. En tal sentido, una vez nombrado el curador de bienes del desapa
recido, cesa cuando se declara ausente al desaparecido o presuntamente muerto, conforme
al procedimiento establecido por los artículos 49, 53 y 54 del Código Civil, así como por el
En el caso de la cúratela de bienes del concebido, debe indicarse que, la designación del
curador, se sustenta en la interpretación sistemática del artículo primero del Código Civil, el
mismo que considera a la persona humana, como un sujeto de derecho desde su nacimiento,
pues prescribe que la vida humana comienza con la concepción, concluyendo que el conce
bido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca; asimismo, señala que la atribución
de derechos patrimoniales está condicionado a que nazca vivo.
De la interpretación de dicho artículo, se puede inferir la nota humana de la cúratela,

es decir, proteger los bienes del concebido, es decir, protege la custodia y conservación de los
bienes del nasciturus, es decir, el legislador de ese entonces (Código Civil de 1984), ya hizo
notar la protección del concebido, no solo en el artículo primero del Código Civil, como
fundamento básico de nuestro ordenamiento sustantivo, sino que, a lo largo de todas las dis
posiciones legales de dicho cuerpo legal, expresamente evidenciaba su protección; y, muestra
de ello, es el artículo 2 del Código Civil, referido al reconocimiento judicial del embarazo, el
prescribir que la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del
parto, con citación de las personas que tengan interés; sin embargo, a partir del nacimiento o
muerte, desaparece la incertidumbre relativa a la personalidad del ser (persona), pues si nace
muerto, la situación es similar, si jamás hubiese sido concebido; y si ocurre el nacimiento,
la cúratela transitoria de bienes, debe ser sustituida, ya sea por la patria potestad o la tutela,
conforma a la normatividad especializada prevista en el Código de los Niños y Adolescentes.
Finalmente, en cuanto a las cúratelas especiales, debe indicarse que, una característica
común de la cúratela típica, es que, el sujeto de quien se trata, no está expedito para cautelar
sus propios intereses, ni tiene curador que los cautele, por eso se les designa un curador; sin
embargo, tratándose de las llamadas cúratelas especiales, el sujeto tiene guardador (padre,
madre, tutor o curador) y hasta puede ser él mismo. Ello se debe a que, pese a que sus derechos
pueden estar protegidos, debido a circunstancias excepcionales y transitorias, no lo están (el
padre, madre, tutor, etc., están inhabilitados transitoriamente por cualquier motivo), es por
ello que, los casos en que pueden instituirse la cúratela especial están expresamente contem
plados en el artículo 606 del Código Civil, la misma que cesará cuando concluyan los asun-
512 tos que la determinaron, es decir, cuando culmine el asunto en el cual se suscitó la oposición
de intereses entre el incapaz y su curador, o puede darse el caso que los padres retomen la
administración de los bienes de sus hijos que habían perdido o lleguen los hijos a la mayo
ría de edad, situación en la que ellos ya pueden asumir personalmente la administración, o
cuando los bienes hayan sido vendidos o hayan desaparecido, debiendo aclarar que, la cura-
tela especial es diferente a la terminación del cargo de curador, para lo cual, el Código Civil,
señala específicamente las causales de terminación del cargo de curador.
DOCTRINA
513
CAPITULO TERCERO
Consejo de familia
Casos en que se procede

Artículo 619.- Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los
menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre.
También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señala este Código.
Concordancias:
C.C. art. 624; C.EC. arts. 776, 7S7; C.N.A. art. 110; C. de C. art. 5
Dentro del sistema regulado por el Código Civil, el consejo de familia constituye el
órgano de supervisión de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos pre
vistos en la ley, las de los padres.
Es el mecanismo para su conformación e instalación, provisto de formalidades riguro
sas y trámites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea muy utilizada esta
figura; no obstante que, de hecho, las gentes se reúnen para ejercer de facto las funciones que
la ley atribuye a este instituto.
Quizás por esta razón, el Código de los Niños y Adolescentes propugna que sea el juez
de familia el que asuma las funciones de supervisión, aunque referidas al tutor (artículo 100).
Sin embargo, esta propuesta tampoco es apropiada por las evidentes dificultades que se pre
sentan en la práctica; postulado que, además, desalienta que los integrantes de la familia asu
man directamente esa responsabilidad.
Por estas razones, se sugiere regular un consejo de familia desprovisto de formalismos
y trámites engorrosos y que promueva la solidaridad familiar con la participación activa de
los parientes cercanos de los menores e incapaces.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CORTES SUPERIORES
Las decisiones del consejo de familia no son materia de consulta
Las decisiones adoptadas por el consejo de familia no son materia de consulta al Superior, pues en vía de interpretación debe
entenderse que los alcances del artículo 408 del Código Procesal Civil están referidos a aquellas situaciones en las cuales
514 haya sido necesaria la intervención judicial en el nombramiento de tutor o curador (Exp. 3328-97-Lima).
Tutor no sujeto a consejo de familia
Artículo 620.- El tutor legítimo de un menor, que ejerce la curatela sobre el padre o la
madre de este, no se hallará sujeto a consejo de familia sino en los casos en que lo esta
rían los padres.
Concordancias:
C.C. art.
Como se ha podido apreciar en el comentario del artículo anterior, el consejo de fami

lia es una institución de amparo que se conforma con la finalidad de velar por la persona e
intereses de los menores de edad y de los incapaces mayores cuando el padre y la madre de
estos han fallecido.
lo Supuestos en que se conforma el consejo de familia

pese a que los padres no han fallecido
Existen, sin embargo, algunas situaciones en las que se debe conformar el consejo de
familia pese a que los menores o mayores incapaces tienen padre o madre vivos. Estas cir
cunstancias son las siguientes:
a) Cuando se busca decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir
siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o cuyo matrimonio
anterior se invalidó) que desean contraer nuevas nupcias. Esta norma es extensible a los
padres del hijo extramatrimonial (artículo 433 del Código Civil).
b) Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez que dicte medidas en favor de los
hijos de padres separados o divorciados.
Cuando se trate de pedir que los padres constituyan garantía para asegurar la respon
sabilidad de la administración de los bienes de sus hijos, o que rindan cuentas durante
la administración.
d) Cuando se tenga que nombrar un curador al hijo para el juicio en que se discuta y
resuelva la pérdida por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus
hijos o la destitución del ejercicio de la patria potestad.
Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales, a tenor de lo dispuesto en el

0 Cuando, por tratarse de una partición extrajudicial en que alguno de los interesados sea
incapaz o de una transacción hecha por el representante de este, el consejo deba opinar
al respecto.
g) Cuando se deba opinar acerca de la designación de curador legítimo para el incapaz

mental o el minusválido o de curador dativo para el pródigo, mal gestor, ebrio o toxi-
cómano, o para nombrar curador dativo del incapaz mental o minusválido.
h) Cuando se trata del ausente.
515
2. Supuestos en que no se conforma el consejo de familia

pese a la muerte de los padres
Por el contrario, también se presentan supuestos en los que no se forma el consejo de fami
lia pese a que el menor o mayor incapaz ha perdido a sus padres, o estos incurrieran en alguna
causal de incapacidad para ejercer la patria potestad. Tales circunstancias son las siguientes:
a) Si se trata del menor cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador de su padre o
madre.
b) Cuando no exista un mínimo de cuatro miembros para la formación del consejo. En
este caso no se constituye el consejo y sus funciones son asumidas por el juez de paz o
el de familia (antes juez de menores), según sea el caso, quien las ejercerá oyendo a los
miembros natos que hubiere.
c) Si tratándose del hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido tal consejo.
d) Si se trata de menores expósitos tampoco es viable la formación del consejo, porque
estos no cuentan con padres o demás familiares o, si los tuvieran, no han demostrado la
responsabilidad e interés suficientes para asumir obligación alguna frente al protegido.
En este supuesto, los superiores del establecimiento en que estuviere colocado el menor
o mayor incapaz, ejercerán sobre él las funciones propias del consejo (artículo 631 del
Código Civil).
Refiriéndonos específicamente a lo enunciado por el artículo 620 del Código Civil, en
el supuesto de que el menor de edad se encuentre bajo la protección de un tutor legítimo,
quien a su vez es curador de su padre o madre sobreviviente (artículo 580: “El curador de un
incapaz que tiene hijos menores será tutor de estos”), la norma ha previsto que no será nece
saria la conformación del consejo de familia, pudiendo ejercer su deber de cuidado a favor
del padre o madre y su menor hijo, sin mayor vigilancia.
Al respecto, CORNEJO CHÁVEZ menciona que “tutor legítimo solo puede serlo, en
efecto, un abuelo o ascendiente más remoto. Por tanto, el guardador vela por su hijo, en cali
dad de curador, y por su nieto en calidad de tutor. Reproducida así, en cuanto a lo primero,
la antigua relación de la patria potestad (y reiterada, duplicada o prolongada, diríamos fie
ramente, la patria potestad hasta el nieto), cree el legislador que no es necesaria la formación
del consejo, por la misma razón -de cercanía de parentesco directo y máximo interés que
se presume en el padre respecto del hijo, o del ascendiente respecto del descendiente-, por
lo cual, ordinariamente, no se forma consejo para los padres que ejercen la patria potestad”.
Sin embargo, anota CORNEJO CHÁVEZ que “el consejo de familia se formará en el
caso bajo estudio en los mismos supuestos en que se formaría para el padre que ejerce la patria
potestad”. De esta manera, concluimos en que si los padres de un menor sujetos a curatela se
encuentran supervisados por un consejo de familia y el mismo curador ejerce la tutela legí
tima sobre el mencionado menor, la tutela se encontrará también sujeta a la supervisión de
un consejo de familia.
DOCTRINA
Personas obligadas a pedir formación del consejo
Artículo 621.- El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela
legítima y los miembros natos del consejo^ están obligados a poner en conocimiento deljuez
de menores o deljuez de paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga necesaria la for
mación del consejo, quedando responsables de la indemnización de daños y perjuicios si
así no proceden.
Concordancias:
C.C. arts. 503, 506, 623, 624; C.N.A. art. 103
Conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Código Civil nacional, la facultad de

nombrar tutor mediante testamento o escritura pública es exclusiva: i) del padre o de la madre
sobreviviente para los hijos que están bajo su patria potestad; ii) del abuelo o de la abuela para
los nietos que estén sujetos a su cúratela legítima; o, iii) de cualquier testador para quien se
instituya heredero o legatario si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de
tutor legítimo, y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
Por su parte, la tutela legítima se presenta a falta de nombramiento de tutor mediante

testamento o escritura pública. En tal caso desempeñan el cargo los abuelos y demás ascen
dientes, prefiriendo el más próximo sobre el más remoto y el más idóneo.
Pues bien, tanto el tutor testamentario o el escriturario, como los miembros natos del
consejo de familia (tales como los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del
menor o del incapaz) y los ascendientes llamados a ejercer la tutela legítima, se encuentran
en la obligación de poner en conocimiento del juez de familia (antes juez de menores) o del
juez de paz -según corresponda- la necesidad de formar el consejo de familia.
Quienquiera que sea la persona que solicite la formación del consejo deberá precisar los
nombres de quienes participarán. Una vez designados los miembros del consejo de familia,
la presencia de cada uno de ellos será obligatoria, gratuita e inexcusable.
De no cumplir los obligados con poner en conocimiento la necesidad de formar el con

sejo de familia, estos serán responsables y asumirán el pago de la indemnización por los daños
y perjuicios derivados de su omisión.
Finalmente, en el supuesto de que el menor se encuentre bajo tutela, y el juez tomara

conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, el juez de oficio debe convo
car al consejo de familia.
DOCTRINA
517
Formación del consejo por el juez
Artículo 622.- Eljuez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formación del
consejo, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona.
Concordancias:
C. art. 159 inc, 1); C.C. arts. VI, 560; C.N.A. arts. 100, 155, 162 inc. b); C.EC. art. IVdel T.P.
Cuando el consejo de familia se conforma con la finalidad de velar por la persona e inte
reses de un menor, la petición es presentada ante el juez especializado de familia (antes juez
de menores); mientras que en el supuesto de que el consejo de familia se forme con el fin de
velar por la persona e intereses de un mayor incapaz, la petición de formación se realizará
ante el juez de paz del lugar de residencia del incapaz.
El juez puede decretar de oficio la formación del consejo; o en su defecto, tendrán la

facultad de solicitarla el representante del Ministerio Público o cualquier persona que tenga
conocimiento de las circunstancias que hacen necesaria la conformación de tal institución. En
este último caso, el recurrente deberá adjuntar a su solicitud un listado de las probables perso
nas que conformarían el consejo, tal como establece el artículo 621 anteriormente comentado.
DOCTRINA
518
Composición del consejo
Artículo 623.- El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento
o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su
cúratela; y, en su defecto^ por las personas designadas por el último de los abuelos o abue
las que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o cúratela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías,
hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo
que se forme para él.
Concordancias:
C.C. arts. 144, 246, 686
Para que cumpla el propósito o finalidad que lleva a conformar un consejo de familia
-esto es, para que se proteja la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores
de edad que no tengan padre ni madre, o que teniéndolos se encuentren privados de discer
nimiento o limitados de ejercer la patria potestad-, es indispensable que los parientes más
allegados al protegido deban ejercer su deber y derecho de velar por la persona e intereses
del protegido.
Si el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o cúratela hubiera
designado, mediante testamento o escritura pública, quiénes conformarán el consejo de fami
lia, no habrá mayor discusión y se cumplirá lo establecido por él mediante los mencionados
documentos públicos.
En su defecto, puede designar la conformación del consejo de familia el último abuelo
o abuela que tuvo la tutela del menor o la cúratela del incapaz. La designación de los miem
bros del consejo de familia por parte de los abuelos se realizará siguiendo las mismas forma
lidades que cumpliría el último de los padres que tuvo bajo tutela o cúratela al incapaz, vale
decir, mediante testamento o escritura pública.
Si los miembros del consejo de familia no han sido designados por los padres o abuelos
del menor o mayor incapaz mediante testamento o escritura pública, asumirán la obligación
de formar parte del mismo, en estricto orden, los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y
hermanas del menor o del incapaz.
Si el mayor incapaz, a favor de quien se forma el consejo de familia, tuviera hijos, estos
formarán parte del mismo en su calidad de miembros natos, siempre que no ejerzan la cúra
tela sobre su ascendiente.
DOCTRINA
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. 5X9
Casos en que padres integren el consejo
Artículo 624.- Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos
serán miembros natos del consejo que se conforme.
Concordancias:
C.C. arts. 425, 679
Como se sabe, la patria potestad es la institución familiar por la cual se impone a los
padres el deber y derecho de cuidar tanto de la persona como de los bienes de sus hijos.
Esta facultad, que es inherente a los padres, solo puede ser privada o suspendida por
decisión judicial bajo los siguientes supuestos contemplados en el artículo 463 del Código
Civil y en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° Tjyól'.
a) Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.
b) Por tratarlos con dureza excesiva.
c) Por negarse a prestarles alimentos.
d) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil.

e) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
0 Por maltratarlos física o mentalmente.
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformi
dad con los artículos 282 y 340 del Código Civil.
Si los padres incurren en alguno de estos supuestos perderán -además del cuidado de
sus hijos- la administración de sus bienes, razón por la cual el juez debe nombrar a un tutor.
Esto es, el padre o la madre, por estas razones, habrá perdido su derecho a velar por los bie
nes de sus hijos, trasladándose esta responsabilidad a un tercero.
Lo mismo sucederá en los supuestos de pérdida de la patria potestad, contemplados en

el artículo 462 del Código Civil y en el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes,
esto es, por: i) condena a pena que la origine; ii) por abandonar al hijo durante seis meses con
tinuos o cuando la duración sumada del abandono exceda ese plazo; iii) por declaración judi
cial de abandono; iv) por haber sido condenado el padre o la madre por delito doloso come
tido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; o, v) por reincidir en darles órdenes,
consejos o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad,
por maltratarlos física o mentalmente, o por negarse a prestarles alimentos.
Pues bien, en todos estos supuestos, los menores de edad o los mayores incapaces se
encontrarán ante el amparo de una tercera persona designada por la ley. A consecuencia de
ello es que se conformará el consejo de familia, con el fin de vigilar el cumplimiento de las
obligaciones de tutor o curador de manera cabal. Este consejo estará formado por ios fami
liares más cercanos del menor o mayor incapaz: hermanos, abuelos, tíos.
Además, en el entendido de que de una u otra forma los padres buscan el bienes
tar de sus hijos (a pesar de haber incurrido en las causales de suspensión o pérdida de la
520
patria potestad), la ley ha considerado sensato incluirlos como miembros natos del con
sejo de familia en la eventualidad de que este se conforme, según lo previsto en la norma
bajo comentario.
DOCTRINA
521
Participación de hermanos en el consejo
Artículo 625.- Cuando, entre las personas hábiles para formar el consejo, hubiera menos
hermanos enteros que medio hermanos, solo asisten de estos igual número al de aquéllos,
excluyéndose a los de menor edad.
Concordancias:
C.C. art. 256
Conforme a lo previsto en el artículo 623, anteriormente comentado, los hermanos

del menor o mayor incapaz forman parte del consejo de familia como miembros natos. Sin
embargo, la ley distingue el orden de prelación existente entre los hermanos enteros (esto es,
de padre y madre) y los medio hermanos (o sea, de padre o de madre), prohibiendo la posi
bilidad de que el número de medio hermanos que integren el consejo de familia sea mayor
que el de los hermanos enteros.
La norma que es objeto de comentario parte de la premisa de que el consejo de familia

debe estar integrado preferentemente por las personas más allegadas al menor o mayor inca
paz, pues se entiende que aquéllas tendrán un mayor interés en velar por su persona y bienes.
Esto es, se presume que los hermanos enteros tendrán mayor interés en el destino del prote
gido. Por estas razones, el Código Civil ha dispuesto que los medio hermanos solo formarán
parte del consejo de familia en una cantidad igual o inferior del número de hermanos ente
ros que integren el mencionado consejo.
En ese sentido, cuando por estas razones se deba excluir a algún o algunos medio herma
nos de la conformación del consejo de familia, deberá tomarse en cuenta la edad de los medio
hermanos, pues los de mayor edad deberán ser preferidos con respecto a los de menor edad.
Asimismo, para el cómputo del número de hermanos y medio hermanos que conforma
rán el consejo de familia, no se debe considerar el número de hermanos menores de edad. Tal
es el caso, por ejemplo, en que si asisten tres hermanos enteros mayores de edad y dos menores
de edad, solo podrán asistir tres medio hermanos, no cinco, en razón de que solo se considera
a los hermanos mayores de edad para determinar el número de asistentes al consejo de familia.
DOCTRINA
522
Prelación para la constitución del consejo
Artículo 626.- Si no hay en el lugar donde deheformarse el consejo ni dentro de cincuenta
kilómetros, cuatro miembros natos, eljuez de menores o el de paz, según el caso completará
ese número llamando a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferen
cia el más próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado.
También llamará a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de prefe
rencia, cuando no hay ningún miembro nato.
En defecto del número necesario de miembros del consejo, este no se constituirá, y sus atri
buciones las ejercerá eljuez, oyendo a los miembros natos que hubiere.
Concordancias:
C.C. art. 659
En el supuesto de que alguno de los miembros natos (padres, abuelos, hermanos, hijos)
resida a más de cincuenta kilómetros de distancia del lugar donde se celebrarán las reuniones
del consejo de familia, podrá ser eximido de conformar el consejo, a menos que él por deci
sión propia acepte ser miembro de este.
La ley actúa en dos direcciones, por un lado otorga facilidades a los familiares que resi
den lejos de la ciudad donde se formará el consejo, comprendiendo que las ocupaciones labo
rales y familiares de cada uno de ellos son tan o más importantes que formar parte del con
sejo de familia de un menor o incapaz con quien no tienen mayor acercamiento, sin contar
las limitaciones económicas para el traslado constante a largas distancias. Por otro lado, se
considera más importante que sean los familiares que se encuentran físicamente más cerca
nos -y por ende, más preocupados por la situación del menor o mayor incapaz- quienes for
men parte del consejo de familia y vigilen los intereses del indefenso.
El número mínimo de integrantes del consejo de familia es de cuatro personas. Éste será
conformado por las personas que haya designado, por testamento o en escritura pública, el
último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y, en su defecto,
por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor
o incapaz bajo su tutela o cúratela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías,
hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
Si las personas designadas o los miembros natos del consejo no llegaran a completar el
número mínimo de integrantes para la conformación del consejo de familia, se recurrirá a
los demás familiares, dando preferencia a los parientes consanguíneos. Los próximos sobre
los remotos, y en caso de que haya más de un pariente del mismo grado, se preferirá al de
mayor edad. Asimismo, se recurrirá a los parientes en línea colateral, tales como los sobrinos
y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia anotada líneas arriba.
Si, a pesar de haberse convocado a todas las personas mencionadas, no se llegara a com
pletar el número mínimo de miembros (cuatro personas), el consejo de familia no se forma,
y asume la función el juez especializado de familia (antes juez de menores), o el juez de paz,
de ser el caso. En estas circunstancias, las personas que hubieran sido miembros del consejo
523
de familia, tendrán derecho a emitir opiniones frente al juez, quien los escuchará y tomará
en cuenta en los casos que estime conveniente.
DOCTRINA
524
Personas no obligadas a formar parte del consejo
Artículo 627.- No pueden ser obligadas a formar parte del consejo las personas que no
residen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona; pero son miembros
si aceptan el cargo, para lo cual debe citarlos el juez, si residen dentro de sus límites de
su jurisdicción.
Concordancias:
C.C. art. 62S
Conforme se aprecia del texto del artículo materia de comentario, los miembros natos
y en general todos aquellos que son llamados para formar parte del consejo de familia que
residan más allá de los cincuenta kilómetros de distancia de la ciudad en donde se formará
dicho consejo, tienen la facultad de decidir si es que desean participar en este. En otras pala
bras, la lejanía de la residencia de estas personas del lugar en donde funcionará y sesionará el
consejo de familia constituye una causal que les permite excusarse de formar parte de este.
La razón es muy simple: es altamente probable que, debido a esta distancia geográfica,
resulte muy difícil que estas personas sean debida y oportunamente notificadas de los aconte
cimientos o citaciones para las sesiones del consejo y, por lo tanto, no puedan asistir a las reu
niones cuando estas sean necesarias. Además existe un motivo de mayor importancia: al resi
dir en un lugar distinto al del domicilio del menor o mayor de edad incapaz, lo más seguro es
que los familiares lejanos no estén al tanto de las necesidades y requerimientos del protegido.
Sin embargo, nada impide que una persona, a pesar de encontrarse fuera de los cincuenta
kilómetros de distancia, acepte el cargo y asuma la responsabilidad de asistir de manera obli
gatoria a todas las reuniones del consejo, previa notificación del juez. Esta notificación la rea
lizará el mismo juez que preside el consejo de familia, siempre que el miembro del consejo
resida dentro de su jurisdicción.
En el supuesto de que alguno de los integrantes resida fuera de la jurisdicción del juez
que preside el consejo de familia, se podrá obviar la notificación por vía judicial siempre que
se puedan emplear otros medios que certifiquen que tomó conocimiento de la reunión corres
pondiente. De actuar con buena fe, la notificación podrá realizarse vía documento privado o
carta notarial. De no ser así, el juez deberá realizar la notificación vía exhorto, recurriendo al
juez competente de la jurisdicción donde reside el miembro del consejo de familia a notificar.
DOCTRINA
PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002; PLÁCIDO
525
Consejo de familia para hijo extramatriinoiiial
Artículo 628.- El consejo defamiliapara un hijo extramatrimonial lo integran losparien
tes del padre o la madre, solamente cuando estos lo hubieran reconocido.
Concordancias:
C.C. arts. 386 y ji.
Como se sabe, se consideran hijos extramatrimoniales a aquellos que son concebidos y

nacidos fuera del matrimonio. Asimismo, conforme al artículo 388 del Código Civil nacio
nal, su reconocimiento puede ser efectuado por el padre y la madre conjuntamente o por
solo uno de ellos.
Pues bien, por expresa disposición del precepto materia de comentario, el consejo de
familia instituido a favor de un menor o mayor de edad incapaz que haya sido concebido en
una relación extramatrimonial debe estar integrado únicamente por los familiares del padre
y/o la madre que lo hayan reconocido. Dicho en otras palabras, para la conformación del
consejo de familia no deberá tomarse en cuenta a los parientes del progenitor que no haya
reconocido al protegido.
Esto es así porque se presume que los parientes del progenitor que reconoció al menor
o mayor incapaz, son quienes cuentan con un interés real y verdadero respecto de su bienes
tar, y velarán por él con absoluta seriedad y ahínco.
En consecuencia, serán los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas, parien
tes de quien reconoció al menor o mayor incapaz, quienes asumirán la responsabilidad de
conformar el consejo de familia.
DOCTRINA
526
Subsanación de inobservancias en la formación del consejo
Artículo 629.- Eljuez puede subsanar la inobservancia de los artículos 623 a 628, si no
se dehe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes de sujeto a tutela o cúratela. En
caso contrario, es nula la formación del consejo.
Concordancias:
C.C. arts. 623 a- 628
La formación del consejo de familia se debe realizar con absoluta cautela, cumpliendo
todas las formalidades exigidas por las normas correspondientes del Código Civil, presu
miendo además que quienes participan en la formación del consejo actúan de buena fe.
El consejo de familia es una institución creada con la firme intención de velar por el
bienestar, persona y bienes del menor o mayor incapaz. Para que esto sea posible, es necesa
rio que sus integrantes sean personas allegadas al protegido, gocen de capacidad civil, y no se
encuentren incursos en causal alguna de impedimento para la conformación del mismo. Ade
más de ello, todos los miembros del consejo de familia deben cumplir con los requerimientos
expresados en los artículos 623 al 628 del Código Civil, que han sido analizados previamente.
Ahora bien, de conformarse el consejo de familia de buena fe y no obstante ello habién

dose incumplido con algún requisito expresado en los artículos mencionados, el juez evaluará
si esta omisión ha afectado los intereses o bienes del protegido; de no ser así, el consejo confor
mado se mantendrá vigente y continuará en ejercicio de sus funciones, pudiendo subsanar los
errores u omisiones sin detener ni invalidar las acciones iniciadas o las decisiones adoptadas.
Sin embargo, si en la formación del consejo de familia se ha incumplido -de mala fe o

con dolo- los requisitos y obligaciones exigidos en los artículos correspondientes del Código
Civil o se causa perjuicio a los protegidos, dicho acto será nulo y, por tanto, se considerarán
también nulos y sin ningún efecto todos los actos y decisiones que se hubieren celebrado,
adoptado y/o ejecutado.
Cabe resaltar que la norma no señala un plazo para efectos de la subsanación, si esta
fuera procedente, por lo que se estima que el juez deberá señalarlo teniendo en cuenta el
carácter de la omisión incurrida. En el caso de la nulidad, en caso de que se haya incurrido
en la causal para que esta se produzca (dolo, mala fe o perjuicio), se entiende que el acto de
formación del consejo de familia será nulo desde su celebración, conforme a las reglas comu
nes sobre nulidad.
DOCTRINA
527
Improcedeocia de formación del consejo para hijo extramatrimonial
Artículo 630.- No habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el
padre o la madre lo hayan prohibido en su testamento o por escritura pública. En este
caso, eljuez de menores o el de paz, según corresponda, asumirá las funciones del consejo,
oyendo a los miembros natos que hubiera.
Concordancias:
C.C. art. 679, 628; C.N.A. arts. 100, 162 inc. b)
Uno de los supuestos previstos en nuestra legislación, según el cual no debe formarse el
consejo de familia, es cuando el padre o la madre de un hijo extramatrimonial que lo haya
reconocido legalmente, prohíba de manera expresa su conformación mediante testamento o
escritura pública. Para ello no será necesario que medien razones ni que sustente su decisión.
En este caso, el juez de familia (antes juez de menores) o el juez de paz, según corres
ponda, asumirá las funciones del consejo de familia. Sin embargo, el juez al tomar sus deci
siones debe considerar los puntos de vista y pareceres de quienes serían los miembros natos
del consejo de familia que se hubiera formado para amparar al menor o mayor incapaz.
DOCTRINA
528
Facultades de superiores sobre expósitos y huérfanos
Artículo 631.“ Los superiores de establecimientos de expósitos y huérfanos tienen sobre
estos todas las facultades que corresponden al consejo.
Concordancias;
C.C. art. ó 10
Los miembros de las instituciones públicas o privadas dedicadas a proveer protección,

seguridad, educación y formación íntegra a los menores desamparados por orfandad o por
el inconcebible abandono de sus padres, asumen -por vocación- la función de estos. En ese
sentido, el artículo 510 del Código Civil establece que los expósitos están bajo la tutela del
Estado o de los particulares que los amparen. Asimismo, dicho artículo señala que la tutela
del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.
En ese sentido, los menores de edad reciben de la institución protectora todo lo que nece
sitan para su formación y desarrollo. Los integrantes de las instituciones de amparo a meno
res y/o adultos incapaces cumplen la función de padres de familia, de hermanos; de familia.
Sus residentes lo entienden así.
Si los padres de familia (en el caso de los expósitos) y demás familiares (tratándose de
expósitos y huérfanos) no han sido capaces de amparar al menor de edad o al mayor incapaz,
cuando estos últimos lo requerían con urgencia, si jamás se han preocupado por el desarro
llo y bienestar de su familiar, ¿sería conveniente permitirles formar parte de un naciente con
sejo de familia a fin de velar por la persona e intereses del protegido? Por supuesto que no.
Las personas más idóneas -en estas circunstancias- serán los miembros de la institución que
los ampara. Por ello, el Código Civil se ha preocupado de darles a las autoridades superiores
de cada establecimiento las facultades otorgadas al consejo.
De esta manera, no se formará el consejo de familia llamando a los parientes de los

menores (que en muchos casos no se llegarían a ubicar), ni asumirá las funciones el juez de
paz o el juez especializado de familia, sino que nuestro Código Civil ha dispuesto que, en esta
situación especial, quienes asumirán las funciones del consejo de familia serán los directivos y
representantes del establecimiento donde se encuentra amparado el menor o mayor incapaz,
en el entendido de que son los más preocupados por su bienestar y porvenir.
DOCTRINA
529
Personas impedidas para ser miembros del consejo
Artículo 632.- No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador
2. Los que están impedidos para ser tutores o curadores,
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido
de este cargo en su testamento o por escritura pública.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación.
3. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el
artículo 624.
Concordancias:
C.C. arts. 425, 515, 568, 619, 623, 624
Regularmente, asumen la responsabilidad de formar parte del consejo de familia los

designados por el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela
mediante testamento o escritura pública, o los designados por el último de los abuelos que
hubiera tenido al menor o mayor incapaz bajo su cuidado. En su defecto, serán miembros del
consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. Por
su parte, para la formación del consejo de familia a favor del mayor incapaz, serán miembros
del consejo de familia, además, sus hijos, si los tuviera y no ejercieran la curatela a su favor.
El Código Civil, además de haberse esmerado en enunciar quiénes formarán parte del
consejo de familia a conformarse, se ha detenido también a mencionar qué personas están
impedidas de hacerlo. En esta lista han sido considerados:
a) El tutor o el curador
Por obvias razones el tutor o el curador, según fuera el caso, se encuentran impedidos
de formar parte del consejo de familia.
Como hemos mencionado, el consejo de familia se conforma con el propósito de velar

por la persona y bienes del menor o mayor incapaz, teniendo la función principal de vigi
lar el buen cumplimiento de las funciones asumidas por el tutor del menor o el curador
del mayor incapaz. Así, si el consejo de familia se forma para vigilar al tutor o curador,
es imposible que este forme parte del mismo. No cabe la posibilidad de ser juez y parte,
de evaluar sus propias funciones.
b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores
Es decir: i) Los menores de edad, por lo que si estos fueran nombrados en testamento
o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría; ii) Los sujetos
a curatela; iii) Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración,
ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo
esta circunstancia; iv) Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, des
cendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento
de ello hubiesen sido nombrados por los padres; v) Los enemigos del menor o mayor
incapaz o de sus ascendientes o hermanos; vi) Los excluidos expresamente de la tutela
o curatela por el padre o por la madre; vii) Los quebrados y quienes están sujetos a un
530
procedimiento de quiebra; viii) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña,
aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado
civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres; ix) Las perso
nas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida; x) Los que
fueron destituidos de la patria potestad; y, xi) Los que fueron removidos de otra tutela
o cúratela.
c) Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido

de este cargo en su testamento o por escritura pública
Así como el último padre o madre del menor o mayor incapaz y, en su defecto, el abuelo
o abuela del mismo, pueden decidir mediante testamento o escritura pública quiénes
formarán parte del consejo de familia a favor de su hijo o nieto, respectivamente, tam
bién podrán enunciar expresamente quiénes, a su criterio, se encontrarán excluidos de
formar parte del mismo.
La decisión de los padres o abuelos de excluir a alguna persona a formar parte del con
sejo de familia, no requiere mediar razones o sustentar posiciones y será de cumplimiento
obligatorio.
d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar a su formación
Si el consejo de familia se ha formado a consecuencia del abuso del padre o la madre al
ejercer la patria potestad, los otros hijos del progenitor agresor no pueden formar parte
del consejo. Esta norma resulta completamente razonable, pues no consideramos pru
dente que uno de los hijos del agresor forme parte del consejo de familia, instituido para
velar precisamente por el bienestar de aquel hijo que ha padecido los actos abusivos del
ejercicio de la patria potestad.
e) Los padres, en caso de que el consejo se forme en vida de ellos
Sin embargo, debe recordarse que conforme al artículo 624 del Código Civil, los padres
excepcionalmente forman parte del consejo de familia como miembros natos cuando
no tienen la administración de los bienes de sus hijos.
DOCTRINA
531
Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembro del consejo
Artículo 633.- El cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable y debe desempe
ñarse personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación
mediante apoderado.
El apoderado no puede representar a más de un miembro del consejo.
Concordancias:
C.C.^ríj. 745, 7 797
Las personas designadas para ser miembros del consejo de familia tienen la obligación de
cumplir con todos los requerimientos que su cargo les confiere. En ese sentido, una vez asu
mido el cargo, será requisito indispensable la asistencia personal a las reuniones del consejo.
Quedan a salvo de esta obligación las personas que residen fuera del límite de cincuenta
kilómetros del lugar donde funciona el consejo de familia. Ellas tienen la facultad de decidir
si participan o no del consejo, conforme a lo previsto en el artículo 627 del Código Civil. Sin
embargo, una vez aceptada su participación, tendrán las mismas obligaciones que los demás
miembros del consejo, debiendo asistir obligatoriamente a todas las sesiones establecidas.
En otras circunstancias, la dispensa a la participación de forma personal por parte de

quien fuera un miembro nato o un miembro del consejo designado mediante escritura pública
o testamento por el último de los padres o abuelos que lo ordenaran, será autorizada por el
juez de paz o el juez especializado de familia, según corresponda.
Solo en el supuesto de que exista una causa justificada que torne en imposible la asisten
cia de un miembro del consejo a las reuniones previstas, y que sea el juez quien determine esta
situación, otorgando la correspondiente autorización, el miembro del consejo podrá desem
peñarse en su cargo mediante representante, el mismo que deberá actuar exclusivamente en
representación de un miembro del consejo de familia constituido.
Por otro lado, el artículo materia de comentario establece que la participación de los
miembros del consejo de familia no generará el pago de alguna retribución, por ser una fun
ción ad honorem. Las personas que participan de esta importante institución lo hacen en
estricto interés del menor o del mayor incapaz, entendiendo que su satisfacción personal será
haber logrado el bienestar del menor o mayor incapaz. Esa es una razón básica por la que la
ley ha escogido a las personas más allegadas al menor o mayor incapaz a formar parte del
consejo de familia; su indudable interés en el bienestar del protegido y el evidente desinterés
de beneficiarse económicamente a costa de los bienes del protegido.
DOCTRINA
532
Formalidades para la formación del consejo
Artículo 634.- La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nom
bres de quienes deban formarlo. Eljuez ordenará publicar la solicitud y los nombres por
periódico o carteles.
Durante los diez dias siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la
inclusión o exclusión indebida. Eljuez resolverá dentro delplazo de cinco días teniendo a
la vista las pruebas acompañadas.
La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que eljuez
disponga lo contrario.
Si elpeticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso
se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. Eljuez dispondrá la publicación de
los nombres de quienes se presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos segundo y
tercero de este artículo.
Concordancias:
C.C. arts. 622, 635; C.N.A. art. 103
El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a tutela legítima y los

miembros natos del consejo se encuentran obligados a poner en conocimiento del juez de paz
o del juez especializado de familia, el hecho que haga necesaria la formación del consejo de
familia, bajo responsabilidad.
La persona que, en cumplimiento de lo enunciado previamente, solicite la formación
del consejo de familia, deberá anexar a su solicitud un listado de nombres de las personas
que -según su criterio- deberían formar parte del mismo. Esta solicitud y el listado conjunto
serán publicados por medio de periódico (presumimos que de alta difusión) o en su defecto
mediante carteles colocados dentro del juzgado correspondiente.
De no haberse presentado los nombres de los posibles miembros, el juez se limitará a
llamar a quienes se crean con derecho a formarlo. La publicación de los nombres de las per
sonas que vayan solicitando su inclusión se irá realizando de acuerdo con las circunstancias.
Luego de la publicación referida, se otorga un plazo de diez días para que cualquier inte
resado pueda observar la inclusión o exclusión de algún virtual miembro del consejo, adjun
tando las pruebas suficientes que respalden su objeción. El juez dispondrá de cinco días hábi
les para resolver respecto a la eventual observación presentada.
A pesar del proceso que se inicie por la negativa a la inclusión o exclusión de algún
miembro, el consejo podrá iniciar sus funciones o continuar haciéndolo, salvo que el juez
estime lo contrario.
DOCTRINA
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1998. 533
Instalación del consejo
Artículo 635o- Transcurrido elplazo señalado en el artículo 634 sin que se haya produ
cido observación alguna, o resuelta esta, eljuez procederá a instalar formalmente el con
sejo, dejándose constancia en acta.
Concordancias:
C.C. art. 634
Luego del procedimiento detallado en el artículo 634 del Código Civil, de no haberse
presentado oposición alguna, o de haberse interpuesto oposición, esta haya sido resuelta, se
procederá a instalar el consejo de familia con los miembros designados y bajo la dirección del
juez especializado de familia, para los menores de edad o el juez de paz en el caso de que el
consejo se haya formado en protección de la persona y bienes del mayor incapaz.
El juez competente será el responsable de la correcta instalación del consejo de familia,

la misma que constará en acta, en la cual se dejará constancia de todos los hechos ocurridos
durante su conformación.
DOCTRINA
534
Citación a miembros del consejo
Artículo 636.- Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez que
sea necesario.
Concordancias:
C.C. arts. 640, 645
El consejo de familia se conforma por personas que actúan con el único objetivo de pro
teger los intereses del menor o mayor incapaz. Los integrantes son -en su mayoría- parientes
muy cercanos del protegido; hermanos, padres, abuelos, tíos, de quienes se presume que no
caben posiciones egoístas o acciones de mala fe. Por tal razón, y aprovechando la confianza
existente entre los miembros del consejo de familia, la notificación que deba hacérseles se rea
lizará mediante esquelas, sin mediar mayores trámites y documentos judiciales.
De esta manera, se contribuye a la celeridad en el desarrollo de los objetivos planteados

por el consejo de familia, otorgando protección inmediata al menor.
Solo en el supuesto de que uno de los miembros del consejo resida fuera de la jurisdic
ción del juez que dirige el consejo de familia, este podría ser notificado mediante exhorto, sin
descartarse la opción de notificarle también por el mismo medio que a los demás miembros
del consejo de familia, si esto no perjudica el buen funcionamiento del mismo.
DOCTRINA
535
Reemplazo de miembros
Artículo 637.- Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviniente o ausencia sin
dejar apoderado, no queden cuatro miembros hábiles para asistir al consejo, se comple
tará este número guardándose las mismas reglas que para su formación.
Concordancias;
C.C. art. 654
Una vez asumido el cargo de miembro de consejo de familia, este es irrenunciable. Los
conformantes del mismo no pueden abandonar sus funciones, salvo por las causas expresa
das en el artículo 637 del Código Civil, esto es, por muerte, impedimento sobreviniente o
ausencia de alguno de los miembros del consejo.
Si ocurridos tales acontecimientos se da como consecuencia que el consejo quede con
formado por menos de cuatro miembros, será necesario que se complete el vacío de inme
diato, bajo el riesgo de que aquél sea disuelto y las funciones sean asumidas por el juez de paz
o el juez especializado de familia, según corresponda.
Para hacer posible que el consejo de familia continúe funcionando se tomará en conside
ración lo establecido por los artículos pertinentes del Código Civil. Siguiendo lo establecido
por la norma, se contará con las siguientes personas para reemplazar al miembro del consejo
fallecido, impedido o ausente; abuelo, abuela, tíos, tías, hermanos y hermanas del menor.
Si el consejo se ha formado para velar por los intereses de un mayor incapaz, se considerará
a las mismas personas enunciadas previamente, además de los hijos que el protegido tuviera.
Si las personas designadas, o los miembros natos del consejo no llegaran a completar el
número mínimo de integrantes para la conformación del consejo de familia, se recurrirá a
los demás familiares, dando preferencia a los parientes consanguíneos; los próximos sobre los
remotos; y en caso haya más de un pariente del mismo grado, se preferirá al de mayor edad.
Asimismo, se recurrirá a los parientes en línea colateral, tales como los sobrinos y pri
mos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia anotada líneas arriba.
Si a pesar de haberse convocado a todas las personas mencionadas, no se llegara a com
pletar el número mínimo de miembros (cuatro personas), el consejo de familia no se forma,
y asume la función el juez especializado de familia, o el juez de paz, de ser el caso.
En este supuesto, las personas que hubieran sido miembros del consejo de familia ten
drán derecho a emitir opiniones frente al juez, quien las escuchará y tomará en cuenta en los
casos que estime conveniente.
DOCTRINA
536
Formación del consejo en favor de ausentes
Artículo 638.“ También se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de
los ausentes.
Concordancias:
C.C. art. 49 y jj.
La ausencia es declarada transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del
desaparecido. En todo momento, la posesión temporal de sus bienes, de conformidad con el
artículo 50 del Código Civil, es asumida por quienes fueran los herederos forzosos del posi
ble causante, por lo que se considera importante constituir consejo de familia para velar por
la correcta administración de los bienes del ausente mientras continúe esta situación.
Para efectos de su conformación se cumplirá con lo prescrito por el Código Civil en la

materia (artículos 623 al 626), para lo cual se convocará como miembros natos del consejo a
sus hijos, cónyuge, padres y hermanos.
DOCTRINA
537
Presidencia del consejo
Artículo 639.“ El juez de menores preside el consejo que se forma para supervigilar al
tutor o, en su caso, a los padres. Eljuez de paz lo preside cuando se forma para incapa
ces mayores de edad.
Eljuez ejecuta los acuerdos del consejo.
Concordancias:
C.C. art. 64o
Actualmente es el juez especializado de familia la autoridad que conoce del proceso no

contencioso de formación del consejo de familia, en el supuesto de que el protegido sea un
menor de edad.
Este consejo se conforma para velar por la integridad, bienestar y bienes del menor de
edad que se encuentra bajo la supervisión de tutor o, eventualmente, bajo la patria potestad.
La competencia otorgada al juez especializado de familia se encuentra prescrita en el

artículo 162 del Código de los Niños y Adolescentes.
Si, por el contrario, se conforma el consejo de familia en amparo de un mayor de edad

incapaz, se considerará lo enunciado en el artículo 749 del Código Procesal Civil, el mismo
que enuncia la asunción de la competencia por el juez de paz de la localidad donde funcio
nará el consejo.
DOCTRINA
538
Convocatoria del consejo
Artículo 640.- Eljuez convocará al consejo a solicitud del tutor, del curador, o de cualquiera
de sus miembros, y cada vez que, a su juicio el interés del menor o del incapaz lo exija.
Concordancias:
C.C. arts. 508, 619
Tal como lo expresa claramente el artículo en mención, una vez formado el consejo de
familia, cualquiera de sus integrantes puede recurrir ante el juez para que este convoque a los
demás miembros, a fin de poner en funcionamiento el consejo en amparo de los intereses y
la persona del menor o mayor incapaz.
Asimismo, el juez, de oficio, puede convocar a una reunión del consejo de familia en cual
quier momento, siempre que el interés del menor o mayor incapaz se encuentre involucrado.
DOCTRINA
539
Quorum y mayoría para adoptar acuerdos
Artículo 641.- El consejo no puede adoptar resolución sin que estén presentes en la deli
beración y votación por lo menos tres de sus miembros, además del juez, y sin que haya
conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez solamente vota en caso
de empate.
Concordancias:
C.C. arts. 642 al 646
Jorge Echeaptoía Cevallos
La formación del consejo de familia es posible con un mínimo de cuatro miembros. De

no lograr este número de participantes, el consejo no se forma y sus funciones serán ejercidas
directamente por el juez competente.
Ahora bien, una vez formado el consejo de familia, este debe funcionar normalmente
con la totalidad de sus miembros. Sin embargo, en situaciones especiales podrá hacerlo con
un número menor, aunque para la toma de decisiones y la emisión de resoluciones deberá
contar con un mínimo de tres miembros, además de la participación indispensable del juez.
Tampoco será posible emitir resolución alguna en el supuesto de que haya disconformi
dad de votos entre la mayoría de los asistentes.
Por su parte, el juez cuenta con voto dirimente si se presentara un empate en las votaciones.
DOCTRINA
540
Multa por inasistencia
Artículo 642.“ Cada vez que algún miembro presente en el lugar deje de asistir a reu
nión del consejo sin causa legítima¡ eljuez le impondrá una multa equivalente a no más
del veinte por ciento de sueldo mínimo vital mensual. Esta multa es inapelable y se apli
cará en favor de los establecimientos de beneficencia.
Concordancias:
C.C. art. 627
Los miembros del consejo de familia se encuentran en la obligación de asistir a todas

las reuniones convocadas por el juez. No cabe la representación por apoderado, salvo que el
juez autorice la misma por razones justificadas.
En el caso de que un miembro del consejo de familia, o en su defecto, su apoderado,

deje de asistir a alguna reunión del consejo de familia, aquél se hará merecedor de una multa
equivalente a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual (multa ascen
dente, a la fecha, hasta por S/ 82.00).
La inexcusabilidad de la asunción al cargo de miembro del consejo de familia expresada

en el artículo 633 del Código Civil torna en inapelable la multa con que se sancione a uno
de ellos por su inasistencia a alguna reunión convocada por el juez. Esta medida se aplica en
absoluto interés del menor o mayor incapaz.
Tal multa se impone como una medida ejemplar, considerando que la inasistencia de
uno de los miembros del consejo de familia a la reunión correspondiente entorpece la cele
bración de la misma, pudiendo causar un perjuicio a los intereses del menor o mayor inca
paz protegido.
Al referirse la norma a la aplicación de la multa a favor de un establecimiento de bene

ficencia, no se limita a la beneficencia pública, sino que se extiende a cualquier institución
(formalmente instalada) que realice labor de ayuda social en la localidad: orfanatos, defen-
sorías del niño y adolescente, colegios públicos. Vaso de Leche, programas antidrogas, etc.
DOCTRINA
541
Excusa justificada por inasistencia
Artículo 643.- Si es justificada la causa que alegue algún miembro del consejo para no
asistir a una reunión, eljuez podrá diferirla para otro día siempre que lo crea conveniente
y no se perjudiquen los intereses del menor o incapaz.
Concordancias:
C.C. art. 642
Como hemos mencionado en el análisis del artículo precedente, la inasistencia de los

miembros del consejo de familia a las reuniones convocadas por el juez es sancionada con
multa. Sin embargo, si a un miembro del consejo se le torna imposible asistir a la reunión
convocada por razones de fuerza mayor, deberá justificarse antes de la fecha de la celebración
de la misma. Para ello, es evidente que la justificación debe sustentarse en razones sensatas,
pues estas serán evaluadas por el juez, quien -de creerlo conveniente- diferirá la fecha para
la reunión, siempre que no se perjudiquen los intereses del menor o incapaz.
En ese sentido, de haberse convocado el consejo de familia por una razón urgente e
impostergable, la reunión se celebrará con la participación de los miembros presentes, impo
niéndole la multa correspondiente al miembro que no asistió a la misma, haya justificado o
no su ausencia.
DOCTRINA
542
Impedimento de asistencia y votación
Artículo 644.- Ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando
se trate de asuntos en que tenga interés él o sus descendientes, ascendientes o cónyuge, pero
podrá ser oído si el consejo lo estima conveniente.
Concordancias:
C.C. art. 642
El consejo de familia se conforma con el único propósito de velar por los intereses (per
sona y bienes) del menor o mayor incapaz. Sin embargo, los miembros del consejo son per
sonas íntimamente ligadas al protegido y, por ende, en ocasiones pueden tener algún interés
en las decisiones tomadas por el consejo. Por ello, cabe la posibilidad de que un miembro, al
ver afectados sus intereses personales, pueda tomar una decisión en contra del menor o mayor
incapaz a favor de quien se celebró el consejo de familia.
Ante este riesgo, la norma ha limitado el derecho de asistencia y voto que se les otorga
a los miembros del consejo de familia, en el supuesto de que uno de ellos tenga intereses en
la decisión a tomarse en cierta reunión.
En aquellas reuniones, y solo si el consejo en pleno lo considera conveniente, aquella

persona con interés en la decisión a tomarse, podrá ser oída.
DOCTRINA
543
Asistencia del tutor y curador sin derecho a voto
Artículo 645." El tutor o el curador tienen la obligación de asistir a las reuniones del
consejo cuando sean citados. También podrán asistir siempre que el consejo se reúna a su
solicitud. En ambos casos carecerán de voto.
Concordancias:
C.C. art. 642
El consejo de familia supervisa el ejercicio de las funciones realizadas o proyectadas por

el tutor, en amparo del menor de edad, o por el curador, en defensa de los intereses del mayor
incapaz. Independientemente de la razón de la convocatoria y de quien la efectúe (pudiendo
hacerlo cualquier miembro del consejo, el juez, o el mismo tutor o curador), es obligatoria la
presencia del tutor o curador al momento de celebrarse el consejo de familia.
La función que deberá cumplir el tutor o curador será la de informar a los miembros
del consejo respecto del desarrollo de sus funciones y absolver las interrogantes emitidas por
alguno de ellos.
Para la toma de decisiones en el seno del consejo, el tutor o curador carecerá de derecho
a voto, sin embargo, su voz será escuchada.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984; BOSSERT,
CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurídica, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y
544
Asistencia del sujeto a tutela
Artículo 646.- El sujeto a tutela que sea mayor de catorce años puede asistir a las reu
niones del consejo, con voz pero sin voto.
Concordancias:
C.C. arts. 523, 550; C.N.A. art. 102
De acuerdo con lo expresado por el artículo bajo comentario, la asistencia de un menor

de edad a las reuniones del consejo de familia formado en amparo de sus derechos, será posi
ble siempre que el menor haya cumplido al menos los catorce años de edad.
En el transcurrir de la reunión, la participación del protegido se limitará a emitir opi

niones y pareceres respecto al desarrollo de las funciones de su tutor, de sus intereses perso
nales y todo aquello que -según su criterio- sea beneficioso para su desarrollo. A pesar de
ello, el menor no podrá emitir voto, pues este es un derecho exclusivo de los miembros del
consejo de familia.
Sobre el particular, debemos recordar que el Código Civil considera a los menores de die
ciséis años de edad como incapaces absolutos, mientras que los mayores de dieciséis y menores
de dieciocho son considerados incapaces relativos, gozando de ciertos derechos de manera res
tringida. Este criterio es tomado sin criterios subjetivos, tales como el desarrollo intelectual y
la personalidad de un menor o su capacidad física y psicológica para poder asumir responsa
bilidades, que incluso puede ser mayor que la de muchas personas mayores de dieciocho años.
En ese sentido y de acuerdo con lo expresado por BUSSANI, CENDÓN, GHEDINI y
VENCHIARUTTI, citados por el doctor Juan ESPINOZA, “existen tres etapas progresivas
de madurez, que pueden dividirse en tres fases: la del niño de tierna edad (0 a 7 años), la de
los grands enfants (de 7 a 14 años) y la de los sujetos aviados al cumplimiento de la mayoría
de edad (de 14 a 18 años)”. A partir de esa clasificación -recalca ESPINOZA- se prospecta la
idea de un acceso directo a la justicia para todos los menores que tienen más de catorce años.
Entonces, esa edad es propicia para considerar a un menor de edad como una persona
que goza del discernimiento suficiente como para asumir la responsabilidad de emitir opinio
nes sobre el destino de su propia vida e intereses. Por ello, es completamente sensato permitir
a un menor que tiene al menos catorce años de edad, el que asista a las reuniones del consejo
de familia formado para su protección, además de ser oído por la totalidad de miembros del
mismo, quienes deberán tomar en consideración lo expresado por él.
DOCTRINA
545
Atribuciones del consejo
Artículo 647.- Corresponde al consejo:
L Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este
Código.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos
a su juicio.
4. Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamenta
rios o escriturarios y de los nombrados por eljuez.
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse
en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus
bienes, si los padres no la hubieran fijado.
6. Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su
caso, al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más admi
nistradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe eljuez.
8. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la
obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad
manifiesta.
10. Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos
Civiles.
Concordancias:
C.C. arts. 341, 378 ¿nc. 6), 407, 426, 427, 428, 433, 460, 467, 306, 308, 309, 317, 318, 322 al 323, 334, 368,
373, 600 ¿nc. 6); C.N.Á. art. 109
Una vez formado el consejo de familia, este asumirá las siguientes obligaciones;
le Nonibramieiito de tutores dativos o curadores dativos

generales y especiales
El tutor dativo es aquel que se nombra a falta de tutor testamentario o escriturario y
de tutor legítimo (abuelos y demás ascendientes). El artículo 508 del Código Civil otorga la
facultad al consejo de familia de responsabilizarse por la elección y nombramiento del tutor
dativo correspondiente, con el único requisito de que sea una persona residente en el lugar
del domicilio del menor.
Asimismo, cada dos años el tutor dativo deberá ser ratificado, de acuerdo con lo expre
sado por el artículo 509 del Código Civil. Esta labor también recae en el consejo de familia.
De no cumplirse con esta formalidad, pasados dos años, se considerará como una ratifica
ción tácita y el mismo continuará en el ejercicio de sus funciones.
De igual manera, el artículo 573 del Código Civil establece que, a falta de curador legí
timo y de curador testamentario o escriturario, corresponde al consejo de familia la obliga
ción de designar a un curador dativo.
546
2. Admisión o no de la excusa o la renuncia de los tutores

y curadores dativos que nombre
Nuestro Código Civil considera una serie de motivos por los cuales el tutor designado
tiene la facultad de excusarse de asumir el cargo que le ha sido conferido. Tal es el caso de:
a) Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
b) Los analfabetos.
c) Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
d) Los mayores de sesenta años.
e) Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
0 Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercitarse la tutela.
g) Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
h) Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
i) Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de
la tutela.
El tutor dativo tiene, además, la facultad de renunciar a su cargo, una vez que haya
transcurrido más de seis años de haberlo desempeñado. Esta renuncia deberá ser evaluada
y admitida por el consejo de familia en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, debemos
considerar que, conforme a lo prescrito en el artículo 552 del Código Civil, el solo hecho de
que el tutor se haya desempeñado en su cargo por un periodo de seis años, le permite adqui
rir el derecho de renunciar a su función, por lo que el consejo de familia solo debe limitarse
a aceptar la renuncia presentada.
3. Declaración de la incapacidad de los tutores y curadores dativos

que nombre? y remoción
Con el correspondiente sustento, debidamente fundamentado, el consejo de familia tiene
la facultad de declarar la incapacidad del tutor o curador dativo, siempre que estos hayan
incurrido en alguna de las siguientes causales de impedimento:
a) Minoría de edad.
b) Los tutores o curadores se encuentren sujetos a curatela.
c) Sean deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración; fiadores de los
primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
d) Tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés
contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombra
dos por los padres.
e) Sean enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
0 Hayan sido excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
g) Si se encuentran quebrados, asimismo quienes están sujetos a un procedimiento de
quiebra.
h) Se encuentren, o hayan sido condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto,
exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
i) Si cuentan con mala conducta notoria o no tuvieren manera de vivir conocida. 547
ART, 647 DERECHO DE FAMILIA
j) Si antes fueron destituidos de la patria potestad.

k) Si es que antes fueron removidos de otra tutela.
De igual manera, serán removidos de la tutela o cúratela quienes en ejercicio de la misma
causen perjuicio al menor en su persona o intereses.
4. Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos,

de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez
La remoción del tutor puede ser solicitada por cualesquiera de los miembros del con
sejo, los parientes del menor, el Ministerio Público o por el menor que haya cumplido catorce
años de edad.
Si el tutor o curador sería uno dativo, la remoción la puede decidir directamente el con
sejo de familia, bajo criterios debidamente fundamentados. Sin embargo, si se trata de un
tutor o curador legítimo, testamentario o escriturario, o de uno designado por el juez; quien
solicite la remoción del mismo deberá hacerlo en instancia jurisdiccional. La función del con
sejo de familia en estos casos es la de provocar la remoción del tutor o curador, mediante la
emisión de la demanda correspondiente, la recopilación de pruebas o la presentación de un
informe fundamentando las razones suficientes para hacer efectiva la separación de sus fun
ciones al tutor o curador.
De la misma manera corresponde al consejo de familia cumplir y hacer cumplir las
demás funciones conferidas por medio del presente artículo, siempre en beneficio del menor
o mayor incapaz. Tales funciones son;
Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que sea necesario invertir
para la alimentación del menor o incapaz y para los gastos producidos como consecuencia de la
administración de sus bienes, en caso de que ello sea necesario y los padres no lo hubieran fijado.
5. Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas,

dejado al menor o, en su caso, al incapaz
De acuerdo con lo expresado por el Código Civil peruano, los menores de edad capa
ces de discernimiento tienen el derecho de aceptar donaciones, legados y herencias volunta
rias, siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres (y por ende, de su tutor,
o consejo de familia). Sin embargo, si el menor de edad se encuentra bajo tutela, el consejo
de familia formado para velar por sus intereses, será el que decida aceptar o renunciar a una
herencia, donación o legado que traiga consigo cargas.
Se consideran cargas de la herencia y legados: 1) Los gastos del funeral y, en su caso, los
de incineración, que se pagan preferentemente; 2) Los gastos provenientes de la última enfer
medad del causante; 3) Los gastos de administración.
En lo que respecta a la donación, consideramos cargas a todo aquel gravamen que pese
sobre el bien mueble o inmueble que sea materia de la misma.
6o Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad,

uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez
Si el menor o mayor incapaz es propietario de una cantidad importante de bienes, accio
nes de empresas, o similares, o la administración de los que tuviera se torna en imposible
para quienes fueron designados con el fin de asumir esa función; será posible la designación
548 de uno o más administradores de los bienes.
El consejo de familia tiene la facultad de autorizar la contratación del o los nuevos

administradores para ese destino. Sin embargo, será el juez quien -previamente- deba apro
bar el acto, evaluando la imperiosa necesidad que induce a la contratación de más personas
y la asunción de mayores obligaciones que atañen al patrimonio del menor o mayor incapaz
materia de protección.
7. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador,

según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas
o productos del menor o incapaz
Los bienes y -por ende- las rentas y productos provenientes de ellos, son directa
mente administrados por el tutor o curador que vela por los intereses del menor o mayor
incapaz, según sea el caso. En el caso de existir rentas o productos pertenecientes al pro
tegido, el tutor o curador asumirá con ellos las obligaciones que sean necesarias para el
bienestar del menor o mayor incapaz, tales como alimentación, educación, salud, espar
cimiento, arrendamientos, pagos a acreedores, entre otras obligaciones que haya deci
dido el consejo de familia. Si como resultado del pago de todos los gastos asumidos a
favor del menor o mayor incapaz, quedara un sobrante, su destino deberá ser decidido por
el consejo de familia.
8. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad

o por causa de utilidad manifiesta
El tutor o curador, según sea el caso, se hace responsable del cuidado y la protección del
menor o mayor incapaz. Por su parte, el consejo de familia vela por el menor o mayor inca
paz, haciéndose responsable de la supervisión del correcto cumplimiento de las funciones del
tutor o curador bajo quien se encuentre el protegido. Para el fiel cumplimiento de sus fun
ciones, el tutor o curador deberá administrar correctamente los bienes de su protegido, así
como sus respectivas rentas y productos.
Si se presentara la eventualidad de que sea necesaria la venta de algún bien de propie

dad del menor o mayor incapaz, el tutor o curador deberá ponerlo en conocimiento del con
sejo de familia, para que este realice un inventario y decida qué bienes podrán ser vendidos.
La venta solo se hará efectiva en el caso de que esta sea la única solución para obtener ingre
sos para el menor o mayor incapaz. Asimismo, el producto de esta deberá utilizarse exclusi
vamente para el bienestar del propietario de los mismos.
DOCTRINA
549
Resoluciones del consejo presidido por juez de Paz
Artículo 648.- De las resoluciones del consejo presidido por eljuez de paz pueden apelar
eljuez de primera instancia:
1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo.
2. El tutor o el curador.
3. Cualquier pariente del menor.
4. Cualquier otro interesado en la decisión.
El plazo para apelar es de cinco días, salvo lo dispuesto en el artículo 650.
Concordancias:
C.C. arts. VI, 639, 650
Todas las atribuciones otorgadas al consejo de familia, descritas en el artículo 647 del
Código Civil peruano, son discutidas en el seno de sus sesiones. Al final de cada sesión se
adoptan los acuerdos necesarios para contribuir al bienestar del menor o mayor incapaz, los
mismos que quedan sentados en la correspondiente acta, acompañados de la rúbrica de todos
los miembros asistentes, salvo aquellos que se reserven el derecho de hacerlo por encontrarse
en desacuerdo de lo decidido por la mayoría.
Todas las decisiones tomadas por el pleno del consejo, sentadas en acta y firmadas por
los miembros asistentes y el juez, tendrán el carácter de resoluciones.
Quienes tienen legítimo interés en las decisiones adoptadas por el consejo de familia,
y se encuentren en desacuerdo de alguna de ellas, pueden apelar ante el juez especializado
en materia civil.
En ese sentido, pueden apelar de la resolución mencionada:
1. El miembro del consejo de familia que haya votado en contra del acuerdo adoptado, o
que omitió intencionalmente impregnar su rúbrica en la resolución emitida.
2. El tutor o curador, quienes pueden asistir a las sesiones de consejo, emitir su opinión,
pero no su voto.
3. Cualquier pariente del menor que no forme parte del consejo.
4. Cualquier otro interesado en la decisión; por ejemplo, los acreedores.
El plazo de apelación es de cinco días hábiles, a excepción de aquella que sea contra reso
luciones que declaren la incapacidad de los tutores, curadores, acuerden su remoción, o des
estimen sus excusas, para las cuales el plazo de apelación es de quince días.
DOCTRINA
Resoluciones del consejo presidido por juez de menores
Artículo 6491- De las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores pueden
apelar a la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la misma salve
dad, las personas indicadas en el artículo 648.
Concordancias:
C.C. arts. 659, 648
Las atribuciones del artículo 647 otorgadas al consejo de familia conformado para velar
por la persona e intereses del menor, son discutidas en las sesiones correspondientes, tras las
cuales se emite una resolución que contiene el acuerdo o la decisión a la que se ha llegado,
atendiendo la necesidad del protegido.
Esta resolución puede ser apelada por las personas nombradas en el artículo 648 incisos
1 al 4, por tener interés en las consecuencias que la resolución traería consigo.
Por lógica, los miembros del consejo de familia no tienen el derecho de apelar la reso
lución emitida por sí mismos, salvo que conste en acta que estuvieron en desacuerdo de lo
resuelto por los demás miembros.
De igual forma, el plazo para apelar la resolución será de cinco días hábiles, salvo en
los supuestos en que la resolución a impugnar se refiera a lo expresado en los incisos 2, 3 y
4 del artículo 647 del Código Civil, en los que el plazo será de quince días, por la trascen
dencia de la decisión.
DOCTRINA
551
Resoluciones en contra de tutores y curadores
Artículo 650.- Las resoluciones en que el consejo de familia declare la incapacidad de los
tutores o curadores, acuerde su remoción, o desestime sus excusas, pueden ser impugna
das, ante eljuez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en elplazo de quince días.
Concordancias:
C.C. art. 647 inc. i), 648
El consejo de familia tiene la atribución de nombrar tutores o curadores dativos, a falta

de tutor testamentario o escriturario o de tutor legítimo. Para tal fin, los miembros del con
sejo convocan a quien estimen idóneo para ocupar el cargo, considerando como candidatos
a personas residentes en el lugar del domicilio del menor.
La persona llamada a ser tutor dativo puede excusarse de atribuirse tan importante fun
ción, si es que se encuentra inmersa en cualquiera de los siguientes numerales:
1. Si es extraña del menor, y hay en el lugar un pariente consanguíneo idóneo para ejercer
el cargo.
2. Si el llamado a ser miembro del consejo de familia es analfabeto.
3. Si el llamado a ser miembro del consejo sufre de enfermedad crónica que dificulta o
hace imposible el cumplimiento de los deberes del cargo.
4. Si es mayor de sesenta años.
5. Si, por razón de sus actividades, no tiene domicilio fijo.
6. Si habita lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
Si tiene cinco o más hijos bajo su patria potestad.
Si antes ha sido tutor o curador de otra persona.
9. Si desempeña función pública que considere incompatible con el ejercicio de la tutela.
El llamado a ser tutor tiene un plazo de quince días para proponer su excusa. Este plazo
se inicia desde la fecha que el tutor elegido tuvo noticia del nombramiento.
La excusa se presenta ante el juez de paz o el juez especializado de familia, según sea el
caso, quien convocará al consejo para discutir su admisión o rechazo.
El mismo procedimiento se sigue en el supuesto de que un tutor o curador dativo nom

brado y en ejercicio de sus funciones solicite -bajo alguno de los supuestos de la excusa— su
separación del cargo.
Por su parte, el consejo de familia tiene la facultad de declarar la incapacidad de los

tutores y curadores dativos que nombre y acordar su remoción de encontrarse inmersos en
alguno de los supuestos enunciados en el artículo 515 del Código Civil, así como provocar
la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, testamentarios o escriturarios, y los
552 nombrados por el juez, bajo las mismas causales.
Las resoluciones emitidas por el consejo de familia que declaran la admisión o no de la

excusa o renuncia de tutores y curadores dativos, declarando su incapacidad u ordenando su
remoción, pueden ser impugnadas ante el juez especializado en lo civil, si se trata de un con
sejo de familia dirigido por juez de paz, o ante la Sala Civil de la Corte Superior, si se trata
de un consejo dirigido por un juez especializado de familia.
La apelación podrá ser interpuesta por el miembro (o miembros) del consejo que hayan
votado en contra de la decisión tomada, por el mismo tutor o curador, por cualquier pariente
del menor o mayor incapaz o por cualquier interesado en la decisión, dentro del plazo de
quince días.
DOCTRINA
553
Responsabilidad solidaria de los miembros
Artículo 651." Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios cyue, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela, a no ser que hubiesen
disentido del acuerdo que los causó.
Concordancias:
Se designa un tutor en los casos en que el menor no se encuentre bajo patria potestad,
para que aquél cuide de su persona y bienes. El Código Civil ocupa diversos artículos en la
regulación de esta institución supletoria de amparo, a fin de que el menor no se encuentre
desprotegido en ningún momento. El curador, por su parte, es nombrado con la finalidad de
proteger a la persona y bienes de los mayores incapaces.
Conjuntamente con la tutela o cúratela, se constituye igualmente el consejo de familia,
institución que nace con la finalidad -de acuerdo con lo expresado por el Código Civil- de
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no ten
gan padre ni madre o que, teniéndolos, no ejerzan la patria potestad por alguna razón. Por
ello, una de las primordiales funciones del consejo de familia es la vigilancia constante del
correcto desempeño del tutor o curador en sus obligaciones de custodia. Producir bienestar
al menor es el objetivo primordial de la formación de la institución jurídica de la tutela y de
la formación del consejo de familia.
Las atribuciones del consejo de familia se encuentran enunciadas en el artículo 647 del
Código Civil. Al ejercer cada una de estas, los miembros del consejo asumen la responsabili
dad sobre las consecuencias que produzcan sus actos, disposiciones o resoluciones.
El artículo bajo comentario pone énfasis en el desempeño y toma de decisiones de los
miembros del consejo de familia, y la intencionalidad de cada uno de ellos al asumir su labor
y decretar un resultado.
Las consecuencias producidas tras las decisiones emitidas en las sesiones de consejo que
contraríen el interés del protegido, produciendo un desmedro sobre sus bienes o persona,
serán asumidas solidariamente por todos los miembros del consejo, independientemente de
que estos hayan actuado con dolo o culpa.
Solo se exime de la responsabilidad de asumir el pago de daños y perjuicios aquel miem
bro del consejo de familia que haya dejado sentada en acta su oposición a la decisión tomada
por el resto de miembros. De esta manera, se considera que la mera intención de oponerse a
lo acordado por el consejo de familia no lo excluye del pago solidario de los daños y perjui
cios, siendo necesario que la oposición conste en acta.
DOCTRINA
Actas de sesiones del consejo
Artículo 652.- De las sesiones del consejo se extenderá acta en el libro de consejos de fami
lia deljuzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. En ambos
libros firmarán todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere fir
mar el acta, se dejará constancia de este hecho.
Concordancias:
C.C. art. 619 y 641
Para dejar sentados en documentos los acuerdos y demás ocurrencias de las sesiones del
consejo de familia, el Código Civil obliga que se aperturen dos libros de actas, uno de los cua
les será administrado por el juez, manteniéndose bajo su custodia; mientras que el segundo
estará en custodia del pariente más próximo al protegido.
Los libros de actas son prueba indubitable de las decisiones tomadas en las sesiones de
consejo y del respaldo u oposición de los miembros frente a cada una de ellas. De allí se deriva
la importancia del cumplimiento de esta formalidad. Asimismo, la duplicidad de documen
tos servirá para que tanto el juez como las partes cuenten con un documento que certifique
la labor que se encuentran realizando y todas las ocurrencias anotadas.
Al finalizar cada sesión del consejo de familia, todos los integrantes pasan a firmar las
actas correspondientes. Si un miembro del consejo no se encuentra de acuerdo con las deci
siones del mismo o, por alguna razón particular, se niega a firmar el acta, el director o el
secretario del consejo de familia dejará constancia de este hecho.
La negativa de firmar por parte de algún miembro del consejo de familia lo exime de
toda responsabilidad asumida por el consejo como consecuencia de las decisiones tomadas
en la referida sesión.
DOCTRINA
555
Falta, impedimento u omisión del juez
Artículo 653o- Por falta, impedimento u omisión deljuez de paz en todo lo relativo a las
atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parien
tes del menor, del mayor incapaz o del ausente, puede pedir al juez de primera instan
cia que el mismo desempeñe esas funciones o que designe aljuez de paz que deba hacerlo.
Eljuez, sin otro trámite que el informe deljuez de paz, removerá de inmediato todo incon
veniente y le impondrá a este, según las circunstancias, una multa equivalente a no más
del treinta por ciento del sueldo mínimo vital mensual.
La remoción de inconvenientes e imposición de multa corresponden a la Sala Civil de la
Corte Superior cuando se trate deljuez de menores.
En ambos casos, la multa no exime de responsabilidadfuncional aljuez negligente.
Concordancias;
C.C. art. 655
Cualquier pariente del menor, mayor incapaz o ausente, tiene el derecho de solicitar
al órgano jurisdiccional superior la remoción del cargo de director del consejo de familia al
juez de paz o juez de familia, según fuere el caso, que haya incurrido en falta, impedimento
u omisión en el cumplimiento de sus atribuciones. Para ello, el recurrente solicitará al juez
especializado civil, si se trata de una infracción cometida por el juez de paz, o a la Sala Espe
cializada Civil, si se trata de una infracción cometida por el juez de Familia, que asuma las
funciones que tenía el infractor, o que designe a otro juez del mismo rango.
Una vez recibida la solicitud, el juez civil o la Sala Especializada, de ser el caso, solicitará
al juez de paz o juez de familia que emita un informe de los hechos, tras lo cual ordenará su
remoción y le impondrá la multa respectiva.
De conformidad con el artículo 200 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
“los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente por los daños y perjuicios que
causan, con arreglo a las leyes de la materia. Son igualmente responsables por los delitos que
cometan en el ejercicio de sus funciones”.
El magistrado que dirige el consejo de familia asume la responsabilidad del cumpli

miento satisfactorio en el ejercicio de las funciones de sus miembros. Por ello, ante cualquier
falta, impedimento u omisión cometida por la autoridad, asumirá el pago de una multa no
mayor al treinta por ciento de la remuneración mínima vital mensual, ascendente -a la fecha-
a cuatrocientos diez nuevos soles.
DOCTRINA
556
Facultades especiales del juez y Sala Civil
Artículo 654.- Corresponde también aljuez de primera instancia o, en su caso, a la Sala
Civil de la Corte Superior, dictar en situación de urgencia, las providencias que favorez
can a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya
retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o que entorpez
can sus deliberaciones.
Concordancias
Q.C.art. 737
El interés superior del menor, así como el bienestar de los mayores incapaces o ausen
tes sujetos a tutela o cúratela, obligan a que el consejo tome decisiones coherentes, positivas
y sobre todo oportunas, que provoquen una inmediata solución al inconveniente que se pre
sente respecto a la persona o a los bienes del sujeto de protección.
De no ser así, y por alguna razón el consejo de familia no se llegara a formar, o formado
este, no sea posible la discusión de temas de vital importancia para el protegido, el juez inme
diato superior al que dirige el consejo tomará las decisiones correspondientes al mismo, con
siderando el carácter impostergable de tal decisión.
DOCTRINA
557
Jueces competentes
Artículo 655.- En las capitales de provincias donde no haya juez de paz letrado, los jue
ces de primera instancia ejercerán las atribuciones tutelares a que este Código se refiere.
Concordancias:
C.C. art, 654
De conformidad con lo expresado en el artículo 26 del T.U.O. de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, son órganos jurisdiccionales: 1. La Corte Suprema de Justicia de la República;
2. Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos distritos judiciales; 3. Los Juzgados
Especializados y Mixtos, en las provincias respectivas; 4. Los Juzgados de Paz Letrados, en
la ciudad o población de su sede; y, 5. Los Juzgados de Paz.
Los Juzgados de Paz Letrados funcionan en los distritos que, solos o unidos a otros,
alcancen los volúmenes demográficos rurales y urbanos y reúnan los requisitos que establezca
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. De existir un distrito que no cuente con Juzgado de
Paz Letrado, las funciones tutelares que asumiría este son trasladadas al juez especializado en
lo Civil, debiendo este juzgado hacerse responsable por la convocatoria, formación y direc
ción de las sesiones del consejo de familia.
Ahora bien, el contenido del presente artículo va perdiendo vigencia, en razón de que
-a diferencia de lo que ocurría en el año 1984, fecha de dación del Código Civil-, la orga
nización del Poder Judicial ha dado pasos importantes, contando en la actualidad con una
administración de justicia más ordenada, respetándose las jerarquías de cada juzgado. Tras
esto, en las capitales de provincia existen juzgados de paz letrados y juzgados especializados
o mixtos, salvo minúsculas excepciones.
DOCTRINA
558
Recurso de apelación
Artículo 656.- De las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar aljuez de primera
instancia y de las de los jueces de menores a la Sala Civil de la Corte Superior.
Concordancias:
C. art. 139 inc. 6)
En las sesiones del consejo de familia se discuten diversos temas relacionados al bienes
tar del menor, su protección, el destino de sus bienes y de su persona. En estas sesiones pue
den adoptarse criterios con los que ciertas personas -con interés legítimo- no se encuentren
de acuerdo.
Para ello, el principio constitucional de la doble instancia permite que todas las resolu
ciones emitidas por el consejo de familia puedan ser apeladas, sea por el miembro del con
sejo de familia que haya votado en contra del acuerdo adoptado, o que omitió intencional
mente impregnar su rúbrica en la resolución emitida; por el tutor o curador, quienes pueden
asistir a las sesiones de consejo, emitir su opinión, pero no su voto; por cualquier pariente
del menor que no forme parte del consejo o por cualquier otro interesado en la decisión; por
ejemplo, los acreedores.
Para ello tiene un plazo de cinco días hábiles, excepto en las decisiones tomadas respecto
a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 647, en los que el plazo será de quince días.
La apelación se presenta ante el órgano jerárquico superior al que dirige el consejo de
familia. En el caso del consejo formado para velar por el menor, el cual es dirigido por el
juez especializado de Familia, la apelación se presentará ante la Sala Civil de la Corte Supe
rior de Justicia. Por otra parte, en el caso de que el consejo se haya formado para velar por
los intereses del mayor incapaz, o exclusivamente por los bienes del menor, el mismo que es
dirigido por el juez de paz, la apelación se deberá presentar ante el juez especializado civil.
DOCTRINA
559
Fin del cargo de miembro del consejo
Artículo 657.- El cargo de miemhro del consejo termina por muerte^ declaración de quie
bra o remoción.
El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento
legal para su desempeño.
Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del.
consejo de familia.
Concordancias;
C.C. arts. 61, 515, inc. 7), 550 inc. 5)
De acuerdo con lo expresado por el literal c) del artículo 100.1 de la Ley General del
Sistema Concursal, Ley N° 27809 del 8 de agosto del 2002, “El quebrado, mientras dure
ese estado, está impedido de (...) ser tutor o curador, o representante legal de personas natu
rales”. Por añadidura, la persona que se encuentra en este estado tampoco podrá ser miem
bro del consejo de familia. Por tales consideraciones, si un integrante del consejo sobreviene
en quiebra, será inmediatamente removido por resolución del juez que dirige la institución.
Además, serán removidos de su cargo y, en consecuencia, cesados de su función, los
miembros del consejo que:
1. Causen perjuicio al menor o mayor incapaz en su persona o intereses.
2. Se encuentren sujetos a curatela.
3. Tengan la condición de deudores o acreedores del menor o mayor incapaz, por canti
dades de consideración, o fueran fiadores de los primeros, a no ser que los padres los
hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4. Tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés
contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombra
dos por los padres.
5. Fueran enemigos del menor, mayor incapaz o de sus ascendientes o hermanos.
6. Se encuentren excluidos expresamente de la función por el padre o por la madre.
1. Sean condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono
de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el
patrimonio o contra las buenas costumbres.
9. Tengan una notoria mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
10. Hayan sido destituidos de la patria potestad.
11. Fueron removidos de otra tutela.
También pierde la condición de miembro de familia, quien renuncia a ella fundamen
tando cualquier impedimento legal originado o descubierto durante el ejercicio de sus fun
ciones. A partir de ello, pueden renunciar a su cargo:
1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
560 2. Los analfabetos.
3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4. Los mayores de sesenta años.
5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
6. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
1. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
3. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de
la tutela.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
CORTE SUPREMA
Remoción del cargo de miembro del consejo
Uno do los actos imputados a los demandados que habría ocasionado grave perjuicio a los intereses de la menor, y que sus
tentarla la remoción de estos como miembros del Consejo de familia, es la presunta vulneración del derecho constitucional
a la educación que asiste a la menor a quien, por la negativa de devolverla a la tutora legal recurrente, manteniéndola
oculta, se le habría hecho perder un año de estudios {...} (Cas. N° 1936-06-Llma).
561
Cese del consejo de familia
Artículo 658.- El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la
curatela.
Concordancias:
Q.Q.arts. 549, 610, 611, 615, 616, 617, 618
En virtud de la remisión que hace este artículo bajo comentario a los artículos 549 y
610 y siguientes del Código Civil, los motivos por los que cesa el consejo de familia son los
siguientes:
1. Por muerte del menor o mayor incapaz.
2. Por llegar el menor a los dieciocho años.
3. Por cesar la incapacidad del menor. Esto se produce cuando -cumplidos los dieciséis
años de edad-, el menor contrae matrimonio, u obtiene un título oficial que le autoriza
a ejercer una profesión u oficio.
4. Por cesar la incapacidad del padre o la madre cuya curatela fue realizada por el tutor de
su menor hijo.
5. Por ingresar, el menor, bajo la patria potestad.
6. Por cesar la incapacidad del mayor incapaz.
7. Por cesar la interdicción civil.
8. Por extinción o pérdida de los bienes, si el consejo se formó exclusivamente en protec

ción de los bienes del menor o mayor incapaz.
9. Por reaparición del ausente o de quien se presumía muerto.
10. Si el consejo de familia se forma para vigilar los bienes del concebido, cesará en sus fun
ciones al nacimiento o muerte del menor.
11. De haberse designado curador especial, el consejo de familia cesará cuando concluyen
los asuntos por los que se constituyó la curatela.
En consecuencia, el consejo de familia cesa en sus funciones en el momento en que las

razones que motivaron su constitución hayan desaparecido.
DOCTRINA
562
Disolución judicial del consejo
Artículo 659." Eljuez debe disolver el consejo cuando no exista el número de miembros
necesario para su funcionamiento.
Concordancias:
C.C. arts, 626
De acuerdo con lo expresado en el artículo 626 del Código Civil, de no haber cuatro
miembros natos, dentro de los cincuenta kilómetros del lugar donde se formaría el consejo,
el juez completará el número con los demás parientes consanguíneos, entre los que se pre
fiere al más próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado.
De inmediato, se considera a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo las mismas reglas
de preferencia.
En caso de que no se llegue a completar el número mínimo de cuatro integrantes para

el consejo de familia, este no se formará y sus atribuciones serán asumidas por el juez de paz
o de familia, según corresponda.
Sin embargo, si el consejo de familia se encuentra constituido, pero durante su vigencia

algún miembro ha perdido dicha condición por las causales enunciadas en los artículos 515
y 554 del Código Civil, y fuera imposible lograr su reemplazo, el juez no tendrá otra alterna
tiva que disolver el consejo de familia y atribuirse todas las funciones que antes recaían sobre
el pleno del consejo. Para cumplir con sus funciones de manera cabal, el juez oirá a quienes
fueran miembros del fenecido consejo de familia.
DOCTRINA
563
CAPITULO CUARTO
Apoyos y salvaguardias (*)
Acceso a apoyos y salvaguardias

Artículo 659-A.- La persona mayor de edad puede acceder de manera libre y volunta
ria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capaci
dad de ejercicio, f *
Concordancias:
C.C. arts. 659-B y jj-.
Como consecuencia de la entrada en vigor del Decreto Legislativo N° 1384, “que reco
noce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condicio
nes” (en adelante, D. Leg. N® 1384), se incorporó al Código Civil un “Régimen de Apoyos y
Salvaguardias”, cuyos preceptos, tal como se dispuso, han sido recogidos en los artículos 659-A
a 659-H. Con el claro objeto de facilitar la adecuación de este conjunto de normas a la estruc
tura sistemática del Código Civil, se adicionó un nuevo capítulo: el Capítulo Cuarto sobre
“Apoyos y Salvaguardias”, dentro del Título II sobre “Instituciones Supletorias de Amparo”,
que está situado en la Sección Cuarta del “Amparo Familiar”, la cual se encuentra, a su vez,
ubicada dentro del Libro III del Código Civil, regulador del Derecho de Familia.
Dicho Régimen de Apoyos y Salvaguardias, atendiendo al espíritu de las normas que

contienen su regulación, puede ser definido como ese conjunto de reglas dirigidas a ordenar
jurídicamente el acceso libre y voluntario de toda persona mayor de edad a los apoyos y salva
guardias que coadyuven al ejercicio de su capacidad de obrar, en ajustamiento a las previsiones
que contempla el sistema para la determinación, designación, actuación y duración del apoyo,
así como a las que se refieran a la determinación de las medidas de salvaguardia destinadas
a asegurar que la persona designada como apoyo actúe conforme al mandato encomendado.
Una vez en contexto, interesa centrar el análisis en el precepto que abre el Capítulo
Cuarto sobre “Apoyos y Salvaguardias”, que no es otro que el contenido en el artículo 659-A
y que en su dicción literal declara: “La persona mayor de edad puede acceder de manera libre
y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capa
cidad de ejercicio”. Este dispositivo legal está llamado a cumplir una función más que mera
mente descriptiva, por cuanto reafirma el modelo de actuación jurídica basado en “la volun
tad y las preferencias de la persona”, implementado en el orden peruano por la nueva regu
lación sobre personas con discapacidad -vid. artículo 659-E, párrafo segundo, del Código
Civil y artículo 12.4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante, la Convención)-. No obstante, y como se tendrá ocasión de mos
trar seguidamente, el bloque de normas que introdujo el D. Leg. M" 1384 al Código Civil
consta de tal trascendencia legal que afecta a todas las personas en general, con independen
cia de que padezcan o no alguna discapacidad.
(*) Capítulo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.

564 (**) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 6S9-A
Para interpretar, con más profundidad, el contenido del precepto bajo estudio se propone
dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿a qué se puede acceder en el marco del artículo
659-A?, ¿quién puede acceder?, ¿de qué manera se accede?, y ¿para qué se accedería a aquello
que es objeto de regulación en el artículo antes mencionado? Se desarrolla en varios epígra
fes cada una de las cuestiones de interés aquí puestas de relieve.
le El objeto del derecho a acceder en el artículo 659-A

del Código Civil
Según el artículo 659-A del Código Civil, se puede acceder a los “apoyos” y “salva
guardias”. Estos dos conceptos, que constituyen el objeto del derecho a acceder en el marco
del artículo bajo comentario, son definidos en diversas normas del ordenamiento. Veamos
a continuación.
En relación con los apoyos, el artículo 12.3 de la Convención se limita a señalar que:
“Los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las perso
nas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”,
mas dicho instrumento internacional no proporciona una definición específica acerca de esta
expresión que es tan crucial en el seno de lo allí normado.
De acuerdo con el artículo 659-B del Código Civil, incorporado por el D. Leg.
N” 1384: “Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor
de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación,
en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e
interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo”. En este mismo sentido se pronun
cia el artículo 9.1 del Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designa
ción de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica
de las personas con discapacidad (en adelante, el Reglamento), aprobado mediante Decreto
Supremo N° 016-2019-MIMP, del 23 de agosto de 2019, aunque con la particularidad de des
tacar que el apoyo sirve -además de para todo aquello que enuncia el artículo 659-B- “para
facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos, en el marco de sus derechos”.
El apoyo, por tanto, no solo ha de facilitar, a la persona que lo precisa, la comprensión de los
actos jurídicos y de las consecuencias de estos, sino que debe posibilitar a aquella la celebra
ción de actos jurídicos plenamente eficaces.
A propósito de lo anterior, debe quedar claro que el apoyo no constituye, como tal, una
forma de representación legal, pero tampoco impide que la persona que lo nombra pueda
otorgar voluntariamente facultades de representación a la persona designada como apoyo,
conforme a las regias generales de representación contenidas en el Código Civil. Así lo pre
vén el artículo 659-B parte II de este Código y el artículo 11.1 del Reglamento antes citado.
Como bien destaca, en la doctrina española, DE SALAS MURILLO, la función de los

apoyos “no es suplir ni complementar la voluntad del individuo, sino cooperar a que su volun
tad, libremente formada, se exprese y se lleve a efecto a través de los medios en los que tales
apoyos se materialicen”. Y aun cuando en el Derecho español todavía no se ha producido la
reforma del Código Civil y de la Ley de enjuiciamiento civil en materia de discapacidad, la
antes apuntada es la visión con que, desde ya, se vienen concibiendo los apoyos en su ámbito
académico y, en mi opinión, es adecuada y responde al modelo social de discapacidad de la
Convención, un modelo que plantea “el rechazo de todo procedimiento que suponga susti
tuir la voluntad de estas personas” (DE ASÍS).
565
De otra parte, la doctrina argentina, en cuyo contexto el nuevo Código Civil y Comer
cial de la Nación -que entró en vigor en agosto de 2015- ha experimentado ya la adecuación
de su texto a lo dispuesto por la Convención, sostiene que “[e]l apoyo al que hace referencia
el artículo 12 de la CDPD alude a aquella persona, organismo, allegado, institución que, a
través de la comprensión y la confianza de la persona, colabora para la toma de decisiones y
con la manifestación del ejercicio de la capacidad jurídica” (IGLESIAS). Y esto es así por
que, como expresan PEYRANO y LAFFERRIERE, al amparo de la Observación General
N° 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el artículo 12
de la Convención “importa un cambio de un modelo basado en la sustitución de voluntad
a un modelo de apoyos”, siendo este uno de los más importantes lincamientos que ha dado
el citado Comité.
Ahora bien, véase que, además de referirse a los apoyos, el artículo 659-A del Código
Civil menciona a las salvaguardias. Sobre este particular punto, la Convención hace mayo
res especificaciones.
A diferencia de lo que sucede con los apoyos, la Convención sí contiene una clara y
expresa definición de las salvaguardias, con énfasis en su función y límites para su estableci
miento. Así, el artículo 12.4 de la Convención, tras establecer que “[1]os Estados partes asegu
rarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos”, prescribe que “[e]sas salvaguardias asegurarán
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la volun
tad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el
plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autori
dad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Las salvaguardias deben
fijarse atendiendo a un criterio de proporcionalidad, pues “serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
Las salvaguardias guardan una estrecha vinculación con la figura del apoyo, y con
forme a lo dispuesto en la parte inicial del artículo 659-G del Código Civil, las salvaguar
dias son medidas que sirven para “garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la influencia indebida por
parte de quien brinda tales apoyos; así como evitar la afectación o poner en riesgo los dere
chos de las personas asistidas”. Por su parte, el Reglamento de la materia, antes tenido en
cuenta, prevé de modo más concreto en su artículo 21.1 que las salvaguardias “son medi
das destinadas a asegurar que la persona designada como apoyo actúe conforme al man
dato encomendado, respetando los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona
que cuenta con apoyo y asegurando que no exista influencia indebida. Deben constar en
la escritura pública o en la sentencia de designación de apoyo, indicándose el período de
su ejecución”. Con ello, se puede advertir que el orden peruano adopta con rigurosidad
las pautas de la Convención.
2. El sujeto que puede acceder a los apoyos

y salvaguardias
De acuerdo con el artículo 659-A del Código Civil, quien puede acceder a los apoyos
y salvaguardias es “la persona mayor de edad”. El criterio que lleva de base este artículo
5gg para permitir a la persona acceder a los apoyos y salvaguardias, como se puede ver, no es
otro que la mayoría de edad. Visto así, para un mejor entendimiento de este extremo del
precepto, cabe una remisión al artículo 42 del Código Civil atinente a la “Plena capaci
dad de ejercicio”, que también ha sufrido algunos cambios con la entrada en vigor del D.
Leg. N® 1384.
La redacción original del artículo 42 decía literalmente: “Tienen plena capacidad de ejer
cicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo
lo dispuesto en los artículos 43 y 44”; artículos que, respectivamente, hacían referencia a los
supuestos de incapacidad absoluta e incapacidad relativa de ejercicio. A partir de la reforma
de 2018, motivada por el D. Leg. 1384, el artículo 42 regula que: “Toda persona mayor de
dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con dis
capacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, inde
pendientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación
de su voluntad. (...)”.
La lectura comparativa de la anterior y la actual versión del artículo 42 hace advertir

que según esta última “toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejer
cicio”. Se suprime la restricción referida a los supuestos regulados en los artículos 43 y 44.
Y tras regular el vigente artículo 42 que toda persona mayor de dieciocho años tiene plena
capacidad de ejercicio, señala que “esto incluye a todas las personas con discapacidad, en
igual de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente
de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad”.
El único requisito configurador de la plena capacidad de obrar es actualmente el parámetro
legal de la edad establecida (SANTILLAN SANTA CRUZ). Esto explica, en consecuencia,
que toda persona mayor de edad, es decir, mayor de dieciocho años, se encuentre legalmente
apta para acceder a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes, y que, claro está, el
orden jurídico cumpla con poner a su disposición -no solo limitándose a meras previsiones
generales y abstractas-.
El acceso libre y voluntario a los apoyos

y salvaguardias
Conforme a lo dispuesto por el artículo 659-A del Código Civil, toda persona mayor
de edad puede acceder “de manera libre y voluntaria” a los apoyos y salvaguardias que consi
dere pertinentes. Como ya se había apuntado con anterioridad, esta previsión legal responde
al modelo de actuación jurídica basado en la voluntad y las preferencias de la persona, imple-
mentado en el orden peruano por la nueva regulación sobre personas con discapacidad -vid.
artículo 659-E, párrafo segundo, del Código Civil y artículo 12.4 de la Convención-.
En coherencia con lo antedicho, el artículo 45-B del mismo Código ha establecido

que las personas con discapacidad que manifiesten su voluntad pueden contar con apoyos
y salvaguardias designados notarial o judicialmente -en este último caso se atribuye a la
persona con discapacidad la legitimación activa para promover el proceso de provisión de
medidas de apoyo-. Y cuando no pudieran hacerlo por propia voluntad, y solo en caso de
resultar estrictamente necesario, dichos apoyos y salvaguardias tendrán que ser designa
dos en la vía judicial.
Prima la voluntad de las personas en la designación de los apoyos y la determinación

de las salvaguardias, por lo que la intervención del juez con ese cometido, dentro de un
proceso no promovido por el interesado, tiene un carácter subsidiario, pues solo de modo
567
excepcional -tras haber realizado los esfuerzos reales, considerables y pertinentes, y pres
tado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, para obtener una manifestación
de voluntad de la persona que recibirá el apoyo, sin observar resultado exitoso- podrá el
órgano jurisdiccional determinar los apoyos necesarios y otras medidas que se requieran.
Así sucederá para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y
para aquellas con capacidad de ejercicio restringida a quienes se refiere el numeral 9 del
4. La finalidad de acceder a los apoyos

y salvaguardias
Más allá de la finalidad que concretamente están destinados a cumplir los apoyos y las
salvaguardias -como se puede ver más arriba-, en la dicción del artículo 659-A bajo comen
tario, la persona mayor de edad puede acceder a los apoyos y salvaguardias “para coadyuvar
a su capacidad de ejercicio”.
La razón por la cual una persona mayor de edad recurriría a la designación de un

apoyo y a la implementación de salvaguardias solo puede residir en la necesidad de con
tar con determinadas medidas que le asistan suficientemente para ejercitar su capacidad
de obrar, que es una de las dimensiones de su capacidad jurídica -vid. artículo 3, párrafo
primero, del Código Civil-. La puesta en práctica de esta capacidad involucra para la per
sona que requiere de apoyo una amplia posibilidad de realizar actos y de disfrutar de sus
derechos a partir de su inmediata intervención, pues su voluntad es, en última instancia,
la que debe importar y generar efectos.
A este respecto son particularmente interesantes las precisiones hechas por MARTINEZ
CALVO con ocasión del análisis del Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación
civil y procesal en materia de discapacidad en España -aprobado por el Gobierno de dicho
país el 21 de setiembre de 2018-, y que vale traer a colación en cuanto se ajustan a la nueva
realidad jurídico-civil peruana: con la concepción de las personas con discapacidad como
sujetos plenamente capaces van a resultar especialmente afectadas, dice el autor, algunas
reglas relativas al Derecho de Sucesiones y al Derecho de Contratos, “cuestiones estas en las
que la capacidad de ejercicio de los derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídi
cos de gran trascendencia, cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformi
dad con la nueva perspectiva”. A lo cual agrega que ello “repercutirá también en la idea de
responsabilidad, lo que conllevará el correlativo cambio en el concepto de imputación sub
jetiva en la responsabilidad civil por hecho propio, y en una nueva y más restringida con
cepción de la responsabilidad por hecho ajeno” (MARTINEZ CALVO).
De hecho, todos estos aspectos han sido tratados en el amplio paquete de normas que
introdujo el D. Leg. N" 1384 al sistema peruano, aunque quizá no con la suficiente técnica y
previsiones que se hubiesen esperado, debiendo recurrirse a la interpretación para cubrir los
vacíos de la ley que pudieran ser advertidos. Así, por ejemplo, pese a no existir en el Código
Civil regla expresa que afirme que las personas con discapacidad (en todos sus tipos: física,
sensorial y psíquica, y grados) responderán por los daños causados a terceros, esta es una
conclusión que bien puede extraerse del enunciado normativo que reconoce su plena capa
cidad de ejercicio en igualdad de condiciones con las demás (artículo 42 del Código Civil),
y de aquel otro que, con alcance general, prescribe que la persona que cuenta con apoyos es
responsable por sus decisiones, incluso cuando estas hayan sido ejecutadas con dicho apoyo
5gg (artículo 1976-A del Código Civil).
DOCTRINA
DE ASÍS, Rafael, “Sobre el modelo social de la discapacidad: críticas y éxito”, El Tiempo de los Derechos,
Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 1-2013, p. 6; DE
SALAS MURILLO, Sofía, “Significado jurídico del “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica”, de las per
sonas con discapacidad: presente tras diez años de convención”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil,
N° 5, 2018, pp. 4-5, 26; IGLESIAS, María Graciela, “La capacidad jurídica. El modelo de ‘apoyo’ en la toma de
decisiones”, en AA. VV. -ZITO FONTÁN, Otilia del Carmen (Coord.)-, Hacia un nuevo concepto de capa
cidad jurídica, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2014, p. 69; MARTÍNEZ CALVO, Javier, “La ampliación de la auto
nomía de la voluntad de la persona con discapacidad en el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legis
lación civil y procesal en materia de discapacidad”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y MIRANDA
ERRO, Javier (Dirs.), Avanzando en la inclusión. Balance de logros alcanzados y agenda pendiente en el Dere
cho español de la discapacidad, Aranzadi, Pamplona, 2019, pp. 425-426; PEYRANO, Guillermo F. y LAFFE-
RRIERE, Jorge Nicolás, Restricciones a la capacidad civil. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, El Derecho,
2016, pp. 36-37; SANTILLÁN SANTA CRUZ, Romina, “Los claroscuros de la reforma del Código Civil
peruano por el Decreto Legislativo n.° 1384”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y MIRANDA ERRO,
Javier (Dirs.), Avanzando en la inclusión. Balance de logros alcanzados y agenda pendiente en el Derecho espa
ñol de la discapacidad, Aranzadi, Pamplona, 2019, p- 472.
569
Definición de apoyos
Artículo 659-B.- Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona
mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos^ incluyendo el apoyo en la comu
nicación, en la comprensión de los actosjurídicos y de las consecuencias de estos, y la mani
festación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.
El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca
expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del
artículo 659-E,
Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste aplica el
criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la trayectoria de vida de
la persona, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la informa
ción con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración
de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 659-A, 659-Cy5s.
La reforma del Código Civil por acción del Decreto Legislativo N® 1384 (en adelante,
D. Leg. 1384) ha traído consigo, entre otras novedades, un cambio en el tratamiento legal de
la capacidad de las personas, y ya no solo en cuanto se refiere a las personas con discapacidad,
aunque es verdad que estas son quienes han inspirado la nueva forma de abordar dicho asunto
-especialmente cuando el objeto primordial del cambio ha sido desterrar anteriores confu
siones que vinculaban, en una relación de causa-efecto, discapacidades con incapacidades-.
Como evento más resaltante de la mencionada reforma, el sistema de protección de

las personas con discapacidad viene a sufrir una transformación total, pues un modelo que
se había caracterizado tradicionalmente por la sustitución en la toma de decisiones, ahora
gira en torno a la voluntad y las preferencias de la persona. Puede resultar ilustrativo a estos
efectos recordar que, hasta antes de setiembre de 2018 -que es cuando entra en vigor el D.
Leg. 1384-, los inapropiadamente denominados “retardados mentales” eran calificados en
el Código Civil como incapaces absolutos de ejercicio. Hoy en día, esta concepción resulta
impensable, pues existe un expreso y amplio reconocimiento legal de su plena capacidad de
ejercicio, independientemente de d usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de su voluntad.
De otra parte, y ya con un alcance más general, el actual sistema de protección también
contempla la posibilidad de que la persona mayor de edad -que no padece ninguna discapa
cidad en acto-, en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capaci
dad jurídica, pueda designar ante notario el o los apoyos que considere necesarios (artículo
659-F del Código Civil). Siguiendo esta lógica debe entenderse que, así como la persona
cuenta con la facultad para nombrar apoyos en previsión de padecer una futura situación de
discapacidad, estará incluso habilitada para disponer la exclusión de una o varias personas o
instituciones del ejercicio de la función de apoyo.
570 (*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N“ 1384 del 04/09/2018.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-B
El modelo de protección de la persona gira, en estos momentos, alrededor de la figura

del apoyo. En vista de ello, cabe conocer con exactitud cuál es la función que está llamada
a cumplir aquella persona o institución que, notarial o judicialmente, de modo actual o
en previsión de futuro, es designada como apoyo. La clave de la cuestión está en compren
der que cuando el apoyo tiene que intervenir debe hacerlo siempre respetando la voluntad,
deseos y preferencias de la persona a quien asiste, pues, como regla general, esta última es
la encargada de tomar sus propias decisiones. De no ser ello inmediatamente posible, el
apoyo debe actuar “tratando de que [la persona con discapacidad] pueda desarrollar su pro
pio proceso de toma de decisiones y procurando fomentar las aptitudes de la persona a la
que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro”
(MARTÍNEZ CALVO).
El artículo 659-B del Código Civil contiene, en su párrafo primero, una definición de
apoyos que puede calificarse como completa y funcional. Los apoyos son, en los términos de
la norma objeto de comentario, “formas de asistencia libremente elegidos por una persona
mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comuni
cación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifes
tación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo”. El Reglamento que regula
el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguar
dias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (en adelante,
el Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, del 23 de agosto
de 2019, complementa esta definición a través de su artículo 9.1, señalando que el apoyo sirve
también “para facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos, en el marco de
sus derechos”. El apoyo, desde esta perspectiva, no solo ha de facilitar, a la persona que lo
precisa, la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias que estos pueden produ
cir en su esfera personal y patrimonial, sino que debe posibilitar a aquella la celebración de
actos jurídicos plenamente eficaces.
De un modo más concreto, es el artículo 10 del Reglamento en cuestión el que, refi

riéndose a la actuación de la persona designada como apoyo, contempla entre sus principales
acciones, sin perjuicio de otras que se precisen en el documento de designación, las siguien
tes: a) facilitar la comunicación de la persona que cuenta con apoyo; b) facilitar la compren
sión de los actos que produzcan efectos jurídicos y sus consecuencias; c) orientar a la persona
que cuenta con apoyo en la realización de actos que produzcan efectos jurídicos; y, d) facili
tar la manifestación de voluntad de la persona que cuenta con apoyo.
Respecto de su naturaleza jurídica, en cuanto concuerda con lo dispuesto en el párrafo

segundo del artículo 659-B del Código Civil, puede verse que la finalidad de los apoyos “no
es suplir ni complementar la voluntad del individuo, sino cooperar a que su voluntad, libre
mente formada, se exprese y se lleve a efecto a través de los medios en los que tales apoyos
se materialicen” (DE SALAS MURILLO). El apoyo no suple ni complementa la voluntad
de la persona que lo requiere, sino que es una figura de asistencia destinada a colaborar con
aquella para que manifieste adecuadamente su voluntad, ejerza su capacidad jurídica en todos
los planos o dimensiones posibles, y, fundamentalmente, para que disfrute, en igualdad de
condiciones con las demás personas, de todos los derechos humanos y libertades fundamen
tales que le son propios, aun cuando para ello los apoyos necesarios tengan que ser de dis
tinto orden, “desde apoyos físicos visuales, auditivos, o de eliminación de barreras arqui
tectónicas en el acceso a las sedes donde se ejercitan los derechos, a aquellos que faciliten la
accesibilidad cognitiva, así como todo lo que puede considerarse apoyo en el ejercicio de las
capacidades volitivas e intelectuales” (DE SALAS MURILLO).
ART. 659-B DERECHO DE FAMILIA
El apoyo no tiene facultades de representación y esto responde, en toda medida, al

modelo social de discapacidad adoptado en la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, desde cuya perspectiva se plantea “el rechazo de todo pro
cedimiento que suponga sustituir la voluntad de estas personas” (DE ASÍS). No obstante, se
ha previsto que, aun cuando el apoyo no constituye una forma de representación legal, ello
no impide que la persona con discapacidad, cuando lo estime conveniente, otorgue volun
tariamente facultades de representación a la persona designada como apoyo, aplicando para
ello las reglas generales de representación contenidas en el Código Civil.
Así precisamente lo advierte el artículo 659-B, párrafo segundo, de este Código cuando
dice que, si bien el apoyo no comporta facultades de representación, sí es posible que estas
sean expresamente establecidas por decisión de la persona con necesidad de apoyo o por deci
sión del juez en el caso del artículo 569 del Código Civil. Sin embargo, llama fuertemente la
atención que, por un lado, se restrinja el otorgamiento judicial de facultades de representación
(a la persona de apoyo) a este único caso, y que, por otro lado, se haya previsto este supuesto
como uno en el cual resultaba viable la concesión de facultades de representación a la persona
que presta apoyo, cuando el D. Leg. N° 1384 en el literal b) de su única disposición comple
mentaria derogatoria dispone expresamente la supresión del artículo 569 del Código Civil.
El artículo 569, que ahora es materia de controversia, regulaba el orden de prelación que
debía tenerse en cuenta para el nombramiento de un curador en la curatela legítima que pro
cedía para las personas mencionadas en los numerales 2 y 3 del artículo 43 y en los nume
rales 2 y 3 del artículo 44 del Código Civil, que, como se recuerda, quedaron derogados, en
momentos diferentes, por la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, y
por el D. Leg. N® 1384 (SANTILLAN SANTA CRUZ).
El problema que se ha generado a causa de este despiste del legislador solo puede resol
verse recurriendo al argumento de la derogación expresa, pues así como el D. Leg. N° 1384
introduce al Código Civil el artículo 659-B con una regla que se remite al artículo 569 del
mismo Código, al final termina disponiendo la derogación de este último artículo. Esta es,
sin duda alguna, la única solución que admitiría este problema de vigencia de las normas.
Más interesante resulta, en lo que compete a estas facultades de representación, lo previsto

por el artículo 11 del Reglamento antes mencionado. Este precepto, además de indicar que la
persona con discapacidad puede otorgar facultades de representación a la persona designada
como apoyo, establece con un alcance más amplio que “[e]n el caso de la designación excep
cional de apoyos prevista en el artículo 659-E del Código Civil, el/la juez/a puede otorgar
facultades de representación a los apoyos, en caso de que, habiéndose realizado los esfuerzos
reales, considerables y pertinentes, y prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razona
bles, no se haya obtenido una manifestación de voluntad de la persona que recibirá el apoyo”.
De ahí que pueda interpretarse que el otorgamiento judicial de facultades de represen

tación a los apoyos procederá en los casos previstos por el artículo 659-E del Código Civil
para la designación excepcional de apoyos, esto es, para las personas con discapacidad que
no puedan manifestar su voluntad y para aquellas con capacidad de ejercicio restringida a
quienes se refiere el numeral 9 del artículo 44 del Código Civil. Se impone además al juez el
deber de verificar que las facultades de representación sean necesarias para el ejercicio y pro
tección de los derechos de la persona que requiere de apoyos.
Sea cual fuere el documento mediante el cual se otorguen dichas facultades, escritura
572 pública o sentencia de designación de apoyo, deben encontrarse en él expresamente establecidos
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-B
los actos para los cuales se concede la representación. Y así como la persona designada como
apoyo tiene la obligación de actuar respetando los derechos, la voluntad y preferencias de
la persona que cuenta con apoyo, en ese mismo sentido, la facultad de representación ejer
cida por la persona de apoyo ha de ser realizada con respeto a los derechos de la persona que
cuenta con apoyo y siempre conforme al criterio de la mejor interpretación de la voluntad.
Precisamente, el artículo 659-B del Código Civil contiene, en su parte final, una serie
de indicadores que, con sentido preceptivo, debe tener en cuenta el apoyo cuando el ejerci
cio de su función de asistencia o colaboración requiera interpretar la voluntad de la persona
a quien asiste. Así, según establece el precepto en comentario, cabe aplicar el “criterio de la
mejor interpretación de la voluntad”, considerando para ello: (i) la trayectoria de vida de la
persona, (ii) las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, (iii) la informa
ción con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, (iv) la considera
ción de sus preferencias; y, (v) cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto.
DOCTRINA
DE ASÍS, Rafael, “Sobre el modelo social de la discapacidad: críticas y éxito”. El Tiempo de los Derechos,
Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 1-2013, p. 6; DE
SALAS MURILLO, Sofía, “Significado jurídico del “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica” de las per
sonas con discapacidad: presente tras diez años de convención”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercan
til, N° 5, 2018, pp. 4-5, 26; MARTÍNEZ CALVO, Javier, “La ampliación de la autonomía de la voluntad
de la persona con discapacidad en el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal
en materia de discapacidad”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y MIRANDA ERRO, Javier (Dirs.),
Avanzando en la inclusión. Balance de logros alcanzados y agenda pendiente en el Derecho español de la dis
capacidad, Aranzadi, Pamplona, 2019, p- 426; SANTILLÁN SANTA CRUZ, Romina, “Los claroscuros de la
reforma del Código Civil peruano por el Decreto Legislativo n.° 1384”, en MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio
Luis y MIRANDA ERRO, Javier (Dirs.), Avanzando en la inclusión. Balance de logros alcanzados y agenda
pendiente en el Derecho español de la discapacidad, Aranzadi, Pamplona, 2019, pp. 466 y 472.
573
Determinación de los apoyos
Artículo 659-C.- La persona que solicita los apoyos determina su forma, identidad, alcance,
duración y cantidad de apoyos. Los apoyos pueden recaer en una o más personas natura
les, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en
la materia y debidamente registradas. (* )
Concordancias:
C.C. arts. 659-A, 659-B, 659-D y ss.
Patricia Lescano Feria
Este artículo hace referencia a una persona con discapacidad que es capaz de manifestar
su voluntad y que, por esta razón, puede señalar qué tipo de apoyo necesita, para qué actos,
su duración y cuántos apoyos requiere.
Los apoyos pueden ser de la más diversa índole; como se trata de diferentes formas de
asistencia, estos no se supeditan solo a los actos jurídicos. Así como no se limitan a los pres
tados solo por personas naturales, sino que también pueden ser prestados por personas jurí
dicas tal y como lo establece el artículo bajo comentario. En este sentido:
Los apoyos se darán, en general, tanto a nivel patrimonial como en el ejercicio de los dere
chos fundamentales. Pueden adoptar múltiples formas, desde el prestado en y por la fami
lia (...); hasta el sistema de “apoyo asistencial” en sus diversas áreas: asistente personal, eco
nómico, y social; en sus vertientes esenciales de salud, educación, integración social y vida
independiente. Los asistentes podrán ser tanto las personas físicas como las jurídicas, y se
deberá tener en cuenta la voluntad de la persona a asistir. También se contemplaría la posi
bilidad de una “asistencia institucional”, necesaria para la protección de la persona en situa
ción de desamparo; así como la prestada por un sujeto de confianza o una red de varias per
sonas, que podría necesitarse solo ocasionalmente o de forma continua. En todo caso, la idea
es personalizar la asistencia. (Lescano, 2017, p. 274).
Por su parte Cuenca (2012) confirma lo descrito y asevera que:
El sistema de apoyo debe ser diverso, individualizado y centrado en las necesidades de la

persona adaptándose a las diferentes situaciones personales y sociales teniendo en cuenta,
entre otras circunstancias, el tipo de figura de apoyo y el tipo de acto jurídico implicado. Las
medidas de apoyo deben cubrir todo el proceso de toma de decisiones podiendo consistir,
en función de cada situación, en la asistencia para la traslación, comprensión y/o evaluación
de información relevante, valoración de las diferentes opciones y sus consecuencias, expre
sión de voluntad y preferencias, etc. El sistema de apoyo debe ser diseñado como un “conti-
nuum”, contemplando apoyos más o menos intensos (p. 75).
Continúa la autora, respecto de quienes pueden desarrollar este apoyo y dice:
Las funciones de apoyo podrían ser desempeñadas tanto por personas físicas que tengan una
relación de confianza con la persona apoyada como por instituciones públicas o privadas o
redes comunitarias creadas para este fin y pueden ser desarrolladas por una o por varias per
sonas o instituciones atendiendo a la voluntad y preferencias, situación y necesidades de la
574 (*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-C
persona a la que se refieren. Para el nombramiento de las personas o instituciones de apoyo

se debería tener siempre en cuenta la opinión de la persona afectada (p. 80).
Por su parte, Lorenzetti (2014) va en la misma línea y dice que “el apoyo podrá ser indi
vidual o colectivo, y conformarse por ejemplo por algún familiar o redes de familiares, por
algún profesional o asociación, entre otros. Se proyecta tanto en los aspectos personales como
en los patrimoniales” (p. 251).
Respecto a la designación de personas jurídicas públicas o privadas no lucrativas, se
deberá establecer las que sean necesarias, previa valoración del órgano competente.
Tal y como lo establece la norma, para que las instituciones puedan ser designadas como
apoyo deben cumplir tres requisitos: sin fines de lucro, especializadas y estar debidamente
registradas. Una entidad sin fines de lucro es aquella que con su actividad no busca generar
ganancias o utilidades para ser repartidas entre sus miembros, ni durante la vida de la persona
jurídica ni después; lo que no significa que sus miembros no puedan desarrollar una activi
dad económica para cumplir con su finalidad. Dibós (1988) hace un análisis más exhaustivo
de este requisito y establece que:
La ausencia del espíritu de ganancia sancionada por el Código Civil implica una prohibición,
cual es: no repartir la utilidad que hubiese entre los miembros de la asociación, fundación y
comité. El profesor Hansmann en su acucioso estudio enseña que el fin no lucrativo no se
agota allí no más sino que prohíbe cualquier distribución de ganancia, superhábit o incre
mento patrimonial a los miembros, administradores, gerentes, directores o individuos que
ejerzan control sobre la asociación, fundación o comité respectivamente. Todo superhábit debe
destinarse en su integridad a financiar los servicios para los cuales se constituyó la organiza
ción. Esto no significa que, por ejemplo, una asociación esté prohibida de generar utilidades
o que la fundación deba funcionar a pérdida. Lo único que se proscribe es la distribución de
utilidades a los miembros o funcionarios que administran la institución. Tal sería el caso si,
por ejemplo, la remuneración de los administradores fuese excesiva, y no guardase relación
con el trabajo realizado; la organización concediese préstamos a sus miembros o funciona
rios pactando una tasa de interés muy por debajo de la usual; o celebrase contratos muy ven
tajosos con firmas controladas por los miembros o funcionarios (p. 78).
Asimismo, la referida autora indica que “La prohibición de distribuir utilidades, ele
mento tipificador del fin no lucrativo, se extiende más allá de la “vida” de la organización.
En efecto, el haber neto resultante de la disolución de una de estas personas jurídicas debe
aplicarse en su integridad a actividades análogas” (p. 78).
En relación a la especialidad, al referirnos a una persona con discapacidad, las institu
ciones tanto públicas como privadas deben desarrollar funciones relacionadas con la disca
pacidad y estar inscritas en el registro correspondiente.
DOCTRINA
CUENCA, P. (2012). El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementación en
la legislación española”, REDUR, (10), págs. 61-94; CUENCA, P. (2014). La configuración de los apoyos.
Conferencia ALFA: Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapacidad. Confe
rencia realizada en Lima, Perú; LESCANO, P. (2017). La guarda de hecho. Dykinson: Madrid; Lorenzetti, R.
(2014). Código Civil y comercial de la Nación comentado. Tomo I. Rubinzal - Culzoni: Santa Fe; SANCHO,
1. (2018). Sentido de la intervención judicial y del proceso civil en la determinación de la capacidad y de los
apoyos necesarios para su ejercicio. La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos y salvaguar
dias. En Pereña, M. (Dir.), Dykinson: Madrid. gjj
Designación de los apoyos
Artículo 659-D.- La persona mayor de edad que requiera de apoyo para el ejercicio de su
capacidadjurídica puede designarlo ante un notario o un juez competente, f
Concordancias:
C.C. arts. 659-A, 659-B, 659-C, 659-E y ss.
Lo mismo que en el artículo anterior, este apartado hace referencia a una persona con
discapacidad que puede manifestar su voluntad. Al poder manifestar su voluntad es capaz
de decidir quién será su apoyo.
Antes de revisar las vías disponibles para la designación de los apoyos es necesario enten
der la expresión “apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. En opinión de Bariffi
(2014), opinión que comparto, dicha expresión no solo debe limitarse al proceso de la toma
de decisiones, sino:
El apoyo (...), incluye los mecanismos necesarios para garantizar que cualquier persona con
discapacidad pueda, con autonomía, independencia y libertad, ejercer su capacidad jurídica
en relación con todos los aspectos de la vida, lo que implica en la práctica reconocimiento de
la plena garantía de la accesibilidad en todas sus dimensiones (p. 481).
Y cuando se trate de la toma de una decisión, dice el referido autor, que:
El ejercicio de la capacidad jurídica no debe limitarse a la toma ehcaz de decisiones, sino

también comprender un momento anterior del descubrimiento y expresión de los deseos y
preferencias.
De este modo, la noción de “apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica” se conecta inde
fectiblemente con las nociones de accesibilidad y ajustes razonables. Por ejemplo, la necesi
dad de una persona sorda de un intérprete de lengua de señas para ejercer su capacidad jurí
dica (digamos en la compra de una propiedad), lo cual debe abarcar no solo el momento
específico y concreto de manifestación de voluntad ante el notario, sino todo el proceso de
toma de decisión, es decir, comunicarse con el agente inmobiliario, con los propietarios, con
el banco que otorga el crédito, con amigos o personas que puedan asesorarlo (...) (p. 482).
Volviendo a las vías, la designación de los apoyos requiere de un trámite, ya sea notarial
o judicial. En este sentido Cuenca (2014) considera que “resulta difícil pensar en la configu
ración de un modelo de apoyos que no requiera de ciertas formalidades y que no descanse, al
menos en última instancia, en la confianza en la garantía judicial” (p. 10).
En efecto, la persona con discapacidad tiene dos vías para solicitar y designar sus apo
yos. La primera es la vía notarial. Antes de la modificación del Código Civil por el Decreto
Legislativo N® 1384, para la formalización de actos y contratos se requería la capacidad del
agente (art. 140 CC) y una manifestación de voluntad expresa o tácita. Expresa, cuando la
voluntad se declara de forma “(...) oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente
576 (*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-D
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. (...)” (art.

141 CC). Ahora, después de la modificación, ya no se hace referencia al agente capaz sino
a la plena capacidad de ejercicio, y se entiende que toda persona con discapacidad tiene esa
capacidad de acuerdo a los actuales artículos 3 y 42 del Código Civil. Por tanto, una persona
con discapacidad puede comparecer ante notario para la formalización de negocios jurídicos.
Respecto a la manifestación de la voluntad, se han incluido nuevas formas de realizarla.

Así, la manifestación de voluntad “es expresa cuando se realiza de forma oral, escrita, a tra
vés de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la len
gua de senas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajus
tes razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita, cuando la voluntad
se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que
revelan su existencia”.
De otro lado, el Decreto Legislativo N® 1384 modifica el Decreto Legislativo N * ’ 1049

-Ley del Notariado- e incorpora como una obligación del notario: “Brindar las medidas de
accesibilidad necesarias, los ajustes razonables y salvaguardias que la persona requiera”, (art.
16, literal q) del Decreto Legislativo N" 1049). En efecto, frente a una persona con discapa
cidad el notario debe proporcionar lo necesario para que se realice el acto que la persona con
discapacidad desea realizar.
Por su parte, el artículo 54, literal i) del Decreto Legislativo N® 1049, modificado tam
bién por el Decreto Legislativo N® 1384, establece que la Escritura Pública debe contener
“La indicación de intervenir de apoyos”. Pero además especifica que “a las personas que sean
apoyos no les alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de inter
vención de testigos”^^\
Por su parte, el literal j) del referido artículo también fue modificado, y ahora establece
que se deben indicar “los ajustes razonables y salvaguardias requeridas por una persona con
discapacidad.”.
En realidad, se ha modificado toda la nomenclatura del Decreto Legislativo N" 1049 a

las personas con discapacidad y al sistema de apoyos.
La segunda de las vías a través de la cual se puede solicitar la designación de un apoyo

es la judicial (art. 841 CPC). En este sentido, el Decreto Legislativo N® 1384 también modi
fica, aparte del Código Civil y el Decreto Legislativo N® 1049, el Código Procesal Civil. Así,
con el fin de garantizar a toda persona con discapacidad el acceso al proceso judicial, el art.
119-A del Código Procesal Civil prevé que las personas con discapacidad deben contar con
“con ajustes razonables y ajustes de procedimiento”.
En cuanto al procedimiento, las solicitudes de designación de apoyos y salvaguardias se

ventilarán en un proceso no contencioso (art. 749 CPC) y ante el juez civil (art. 750 CPC).
Antes, los procesos de interdicción se ventilaban ante jueces de familia. Ahora, la situación
ha cambiado y ello puede traer inconvenientes porque no hay una especialidad en cuanto a
la materia.
(1) Artículo 56 del Decreto Legislativo N° 1049: “Impedimentos para ser testigo: a) Derogado, b) Ser analfabeto.
c) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente, d) Ser cónyuge o pariente del notario den
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y, e) Los que a juicio del notario no se identifiquen
plenamente, f) Ser dependiente del notario (...)”. 577
ART. 659-D DERECHO DE FAMILIA
Respecto a la legitimidad, la persona con discapacidad que puede manifestar su voluntad

es la única legitimada para solicitar la designación de apoyos y salvaguardias (art. 659-A del
CC). Se entiende que esta solicitud debe ser hecha de forma libre y voluntaria. Sin embargo,
la legitimidad es más amplia (es decir, la solicitud de los apoyos la puede hacer cualquier per
sona), cuando la persona respecto de la cual se solicita se encuentre en estado de coma y no
haya designado un apoyo con anterioridad, y, además, cuando las personas con discapacidad
no puedan manifestar su voluntad (arts. 659-E CC y 843 CPC).
Si la persona con discapacidad solicita la designación de apoyos, en su solicitud debe
exponer las razones que la motivan; así como el certificado de discapacidad que acredite su
condición (art. 844 CPC). Este certificado es expedido por el CONADIS y se inscribe en
el Registro en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad (arts. 76 y 78 de la Ley
N° 29973 - Ley General de Discapacidad).
De otro lado, el juez, según el artículo 845 del Código Procesal Civil, tiene como deber
realizar todas las modificaciones, adecuaciones y ajustes para lograr que la persona con dis
capacidad pueda manifestar su voluntad. No basta con preguntar y que no se responda. Hay
que agotar todos los medios para lograr obtener la manifestación de voluntad. Si es necesario
acudir a medios mecánicos, digitales, electrónicos o análogos, se tendrá que hacer.
A continuación, respecto a la resolución final, esta debe indicar las personas naturales o
jurídicas que se designarán como apoyo. Ya se ha señalado que, indistintamente, cualquiera
de estas dos personas pueden ser designadas como apoyos. Del mismo modo, la resolución
debe señalar los actos, el tiempo y las medidas de salvaguardia que se adoptarán en caso de
ser necesarias. Asimismo, la resolución se inscribirá en el Registro Personal, de acuerdo al
Finalmente, la resolución debe ser redactada en formato de lectura fácil donde sus con
tenidos son resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro, de acuerdo a las necesida
des de la persona con discapacidad (art. 847 CPC).
DOCTRINA
BARIFFI, F. (2014). El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos (Tesis doctoral. Universidad
Carlos III de Madrid. Recuperado de https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18991/Francisco_%20
Bariffi_tesis.pdf; CUENCA, P. (2012). El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Convención Inter
nacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos centrales e imple-
mentación en la legislación española”, REDUR, (10), págs. 61-94; CUENCA, P. (2014). La configuración de
los apoyos. Conferencia ALFA: Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapa
cidad. Conferencia realizada en Lima, Perú; LESCANO, P. (2017). La guarda de hecho. Dykinson: Madrid;
Lorenzetti, R. (2014). Código Civil y comercial de la Nación comentado. Tomo 1. Rubinzal - Culzoni: Santa
Fe; ORTEGA, 1. (2018). A propósito del Decreto Legislativo N° 1384. Los procesos de interdicción, designa
ción del salvaguarda y autorzación para disponer derechos de incapaces. Gaceta Civil & Procesal Civil, (6)4;
SANCHO, 1. (2018). Sentido de la intervención judicial y del proceso civil en la determinación de la capaci
dad y de los apoyos necesarios para su ejercicio. La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos
y salvaguardias. En Pereña, M. (Dir.), Dykinson: Madrid.
578
Excepción a la designación de los apoyos por juez
Artículo 659-E.- El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios
para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aque
llas con capacidad de ejercicio restringida, conforme al numeral 9 del artículo 44. Esta
medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinen
tes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado
las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea
necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.
Eljuez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la relación de con
vivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la per
sona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y responsabilidades del apoyo.
En todos los casos, eljuez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener la mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona, y atender a su tra
yectoria de vida. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por vio
lencia familiar o personas condenadas por violencia sexual.
El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por cualquier
persona con capacidadjurídica, (*)
Concordancias:
C.C. arts. 659-B, 659-C, 659-D, 659-F y íj.
En este artículo, a diferencia de los anteriores, la situación varía pues se refiere a una
persona con discapacidad que no puede manifestar su voluntad o a aquella persona en estado
de coma que se le considera con capacidad de ejercicio restringida. Por esta razón, de manera
excepcional, se le permite al juez determinar los apoyos necesarios para estas personas.
La protección de los derechos de las personas con discapacidad está encargada a los jue
ces. Esta protección puede ser de naturaleza preventiva o reactiva. Sancho (2018) explica con
claridad cada uno de estos tipos y dice:
El prototipo de la tutela reactiva es la que se insta tras una violación penal o civil de los dere
chos de la persona, mediante el correspondiente juicio. Pretende restaurar una situación y
reintegrar a la persona afectada en sus derechos, y, en el caso penal, sancionar ai infractor.
La tutela preventiva que aspira a evitar estas situaciones, establece medidas de protección
que pueden evitarlo (...) (p. 18).
En efecto, los jueces tienen a su cargo la protección de las personas con discapacidad,
pero esto no significa que lo tiene única y exclusivamente, porque existen otros cauces pri
vados para conseguir dicha protección. Sin embargo, en muchas ocasiones, los medios pri
vados, más que ser instrumentos de protección de la persona con discapacidad, son “escudos
de protección” de aquellos que tienen dominada la voluntad de la persona con discapacidad.
En estos casos, en última instancia, el juez termina siendo, en palabras de Sancho (2018), “el
último garante de los derechos de la persona con discapacidad” (p. 18).
(*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018. 579
ART. 659-E DERECHO DE FAMILIA
A continuación, es el propio artículo el que explica por qué se trata de una medida
excepcional. Porque el juez, antes determinar el apoyo o apoyos, debe haber agotado todas
las posibilidades para obtener la manifestación de voluntad de la persona, otorgándole todo
lo necesario (instrumentos, medios o ajustes) para lograrlo. Al respecto, debe ser el juez el
que busque el camino idóneo para obtener la voluntad de la persona con discapacidad. Esto
no siempre implica que sea la persona con discapacidad la que deba trasladarse hasta los juz
gados para su verificación in situ, sino que el juez podría trasladarse hasta el lugar de la per
sona con discapacidad. Caso contrario, se expone a la persona con discapacidad a miradas de
cientos de personas que acuden a los juzgados. En este sentido. Ortega (2018) dice que par
tiendo de lo previsto por el artículo 659-E:
Implicaría que el discapacitado que no pueda manifestar su voluntad deba acudir al des
pacho del juez para que este realice todas las indagaciones y esfuerzos para obtener una
manifestación de voluntad, lo que a nuestro parecer es un total desatino, porque mucho
dolor hemos apreciado; como personas en sillas de ruedas, postrados en cama, ancianos
enfermos o discapacitados con deficiencias, son expuestos a las decenas de miradas de per
sonas que acuden al Poder Judicial, encima tienen que esperar largo tiempo para ser aten
didos antes de la realización de la audiencia, sin ninguna privacidad ni reserva, a pesar de
que por su estado deben gozar de protección por su edad, enfermedad, patología o defi
ciencia. Esta situación no puede seguir así, porque hace parecer al Poder Judicial como un
ente insensible y sin ningún respeto por la persona humana (pp. 99-100).
Si después de todos los esfuerzos por obtener la manifestación de voluntad, no se con

siguió nada; el juez está habilitado para determinar un apoyo, pero para su designación tam
bién debe seguir una serie de consideraciones como la convivencia, confianza, amistad, cui
dado o parentesco. El juez no puede determinar como apoyo a cualquier persona, sino que
debe fijarse en las relaciones referidas. Por esta razón, el propio artículo prohíbe la designa
ción como apoyo a aquella persona que haya sido condenada por violencia familiar o sexual.
Respecto de la relación de cuidado, no es extraño encontrar que muchas de las personas

que no pueden manifestar su voluntad estén bajo el cuidado de ciertas personas (familiares
o amigos) que, sin haber sido nombradas como apoyos, brindan gran parte de su tiempo y
dinero en su atención y cuidado. Aunque, no se puede negar tampoco, a veces existen situa
ciones de abuso. En este sentido, Sancho (2018) asevera que:
Ordinariamente, alrededor de esta realidad de personas que sufren discapacidades que afec
tan gravemente al ejercicio de sus derechos, uno descubre en quienes lo ayudan o cuidan
grandeza de alma, un gran espíritu de servicio y, sobre todo en los familiares más próximos,
mucho afecto y amor. Pero, paradójicamente, no es infrecuente que también nos encontre
mos situaciones de abuso, que afectan sobre todo a los intereses patrimoniales, y suelen con
llevar al mismo tiempo el descuido de la atención personal (p. 18).
En el tercer párrafo se establece una obligación de la autoridad judicial en relación a

la determinación de los apoyos. En efecto, el juez debe fijar el plazo, los alcances y las res
ponsabilidades del apoyo. No existe un plazo límite, ni tampoco para qué tipo de actos; por
tanto, se entiende que es para cualquier tipo de acto, sea de administración o de disposición.
En general, el apoyo debe ser un medio para lograr el mejor desarrollo de los derechos de las
personas con discapacidad.
Si el apoyo se extralimita en el plazo y los alcances; así como si causare perjuicio a
la persona con discapacidad debe asumir responsabilidades de tipo administrativo, civil
580
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-E
y penal. En todo caso, el juez debe establecer unas medidas que sean respetuosas de “los
derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; evitar los conflictos de intereses y la
influencia indebida; ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; apli
carse en plazo más corto posible; ser sometidas a exámenes periódicos, por parte de la auto
ridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial; y ser proporcionales (...).
(Cuenca, 2012, p. 76).
De otro lado, este artículo también establece un deber adicional para el juez en la deter
minación de los apoyos y es el de “realizar todas las diligencias necesarias para obtener la
mejor interpretación de la voluntad de las personas con discapacidad. Así como, “atender a
su trayectoria de vida”.
En el supuesto de hecho recogido en este artículo pueden presentarse un sinnúmero
de situaciones, desde aquellas donde sí es posible realizar una interpretación de la voluntad
de la persona con discapacidad; así como, casos donde el apoyo implique casi una sustitu
ción y sea necesario reconstruir la voluntad de la persona. Es estas circunstancias, Cuenca
(2012) propone:
La articulación de apoyos obligatorios que pueden dar entrada a acciones puntuales de susti
tución para evitar daños irreparables a las personas. En cualquier caso estas acciones de sus
titución deben realizarse desde el modelo de apoyo respetando, por tanto, la identidad de la
persona y decidiendo, en consecuencia, teniendo siempre en cuenta su historia de vida y sus
circunstancias personales y sociales. Por ello en este caso, si la persona no puede designar a
quién debe desempeñar la función de apoyo y no existe un régimen de autoprotección que
se pronuncie sobre esta cuestión, se debe escoger a quienes tengan una relación de confianza
con la persona que les permita atribuirle voluntad y preferencias (p. 80).
En realidad, si se debe llegar al punto de una sustitución, esta debe “ser evaluada en
cada caso, se llevaría a cabo en función de la concurrencia de una situación determinada
(...). Además, esta acción de sustitución deberá realizarse desde el paradigma del modelo
de apoyo y, por tanto, tendrá que ser coherente con la narrativa y la historia de vida de la
persona con discapacidad, con sus preferencias, valores, deseos, etc.” (Cuenca, 2012, p. 74).
En realidad, en este punto reflexiono y llego a la conclusión de que la cúratela podría

ser considerado un mecanismo de apoyo para la persona con discapacidad, siempre y cuando
sea utilizada como una herramienta de ultima, ratio. Es decir, “habrá que agotar previamente
los mecanismos de protección menos invasivos y recordar que la decisión se adopta en razón
de la situación y nunca por la discapacidad”. (Lescano, 2017, p. 276).
De otro lado, el legislador prevé que no pueden ser designados como apoyos las perso
nas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual. Estas pro
hibiciones en la designación del apoyo no merecen mayor explicación. Basta decir que para
un buen desarrollo del sistema de apoyos es necesario establecer dichas prohibiciones; y, no
solo eso, sino también resulta indispensable fijar las causales de extinción. Aparte de ello, y
no menos importante, habrá que pensar en las medidas de control, vigilancia o salvaguardia
para garantizar un óptimo desarrollo del apoyo. “La obligación general de salvaguardar el
buen funcionamiento del sistema de apoyos -la inexistencia de abusos, y de influencia inde
bida, el respeto a la voluntad y preferencias de la persona apoyada- no solo recae en los jueces
y en el Ministerio Fiscal, sino también en diferentes autoridades, funcionarios u operadores
—notarios, registradores, facultativos, representantes sindicales, etc.— en función del tipo de
acto de que se trate”. (Cuenca, 2012, p. 81).
581
ART. 6S9-E DERECHO DE FAMILIA
Finalmente, este artículo especifica que cualquier persona que tenga capacidad jurídica
tiene legitimidad para solicitar los apoyos excepcionales. Es decir, no existe una lista cerrada
respecto a la legitimación a diferencia de lo que sucedía para el proceso de interdicción.
DOCTRINA
BARIFFI, F. (2014). El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapaci
dad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos (Tesis doctoral. Univer
sidad Carlos III de Madrid. Recuperado de https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18991/Fran-
cisco_%20Bariffi_tesis.pdf; CUENCA, P. (2012). El sistema de apoyo en la toma de decisiones desde la Con
vención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: principios generales, aspectos
centrales e implementación en la legislación española”, REDUR, (10); CUENCA, P. (2014). La configuración
de los apoyos. Conferencia ALFA: Discriminación y grupos en situación de vulnerabilidad: género y discapa
cidad. Conferencia realizada en Lima, Perú; LESCANO, P. (2017). La guarda de hecho. Dykinson: Madrid;
Lorenzetti, R. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo 1. Rubinzal - Culzoni: Santa
Fe; ORTEGA, 1. (2018). A propósito del Decreto Legislativo N° 1384. Los procesos de interdicción, designa
ción del salvaguarda y autorzación para disponer derechos de incapaces. Gaceta Civil & Procesal Civil, (6)4;
SANCHO, 1. (2018). Sentido de la intervención judicial y del proceso civil en la determinación de la capaci
dad y de los apoyos necesarios para su ejercicio. La voluntad de la persona protegida. Oportunidades, riesgos
y salvaguardias. En Pereña, M. (Dir.), Dykinson: Madrid.
582
Designación de apoyos a futuro
Artículo 659-F.- Toda persona mayor de 18 años de edadpuede designar ante notario el
o los apoyos necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de
su capacidadjurídica. Asimismo, la persona puede disponer en quépersonas o institucio
nes no dehe recaer tal designación, así como la forma, alcance, duración y directrices del
apoyo a recibir. En el documento debe constar el momento o las circunstancias en que su
designación de apoyos a futuro surte eficacia. (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 659-A, 659-B, 659-C, 659-D, 659-E, 659-G y 659-H.
Reynaldo Mamo Tantaleán Odar
la Qué son los apoyos a ftituro

El modelo social de discapacidad postula que el origen o causa de la discapacidad lo cons
tituyen en realidad las barreras sociales (VICTORIA MALDONADO 2013b, 1093 y 1099,
SÁNCHEZ MARTÍNEZ y SOLAR CAYÓN 2015, 27), de modo tal que se concibe a la
discapacidad como una limitación social, es decir que se genera dentro de las barreras que
impone la sociedad, y es por eso que oriundamente fue llamado modelo de barreras sociales.
A diferencia de su antecesor, el modelo médico o rehabilitador, el cual pone énfasis en el

tratamiento de la discapacidad, orientado a conseguir la cura, una mejor adaptación del sujeto,
o un cambio conductual, situando el problema dentro del individuo y considerando que las
causas son el resultado exclusivo de las limitaciones funcionales o pérdidas psicológicas, que
son asumidas como originadas por la deficiencia, el modelo social pone énfasis en la rehabi
litación de una sociedad, que ha de ser concebida y diseñada para hacer frente a las necesi
dades de todas las personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad (PÉREZ
BUENO ápud VICTORIA MALDONADO 2013a, 824).
Según este prototipo, la discapacidad, en realidad, radica en la propia sociedad y nunca en

la persona, de manera que aquello que pueden aportar a la sociedad las personas con discapaci
dad se halla estrechamente vinculado con la inclusión y la aceptación de la diferencia de modo
tal que, junto a una variante denominada modelo de la diversidad, el discapacitado es una per
sona diversa a otra y su presencia en la sociedad, en igualdad de derechos, implica un elemento
de enriquecimiento (DE LAS HERAS GARCÍA 2010, 6, Victoria Maldonado 2013b, 1105).
Este modelo es el que está expresamente reconocido en el Decreto Legislativo N® 1384

que adicionó el artículo bajo estudio y todos los demás de su entorno, pues así lo menciona
taxativamente en la primera disposición complementaria transitoria, en su parte final.
Como vemos, el postulado del modelo social de discapacidad pregona que un sujeto con
algún tipo de discapacidad es plenamente capaz en ejercicio y, por tanto, puede hacer valer
sus derechos por sí mismo, como si no contara con la discapacidad que lo aqueja.
Se trata, entonces, de desplegar una serie de acciones para disminuir la desventaja a la

que se ven sometidos, dado que igualmente son dignos como cualquier ser humano.
(*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018. 583
ABT. 659-F DERECHO DE FAMILIA
Y ello debe ser así porque una mayor capacidad trae consigo una vida más digna, pero
una vida más digna no implica una mayor dignidad (DE ASÍS ROIG 2016, 9).
Pero como el sujeto sufre de alguna discapacidad, es necesario contar con alguien que lo
ayude en tal sentido, a efectos de que pueda ejercer plenamente sus derechos; aunque se dice
que se deben exceptuar los estrictamente personalísimos (HERAS HERNANDEZ 2018, 218).
Justamente esa persona que brinda su ayuda a este sujeto es a quien se denomina apoyo.
Este apoyo, como bien se entiende, no puede suplir la voluntad del sujeto con discapa
cidad, sino que su tarea es precisamente la de asistencia para que este tome sus propias deci
siones. En tal sentido, si la discapacidad es física o sensorial, el apoyo únicamente le asistirá
para comprender a cabalidad aquello que no puede percibir totalmente, pero si la discapaci
dad es mental o intelectual, el apoyo debe procurarle hacer entender, en su pensamiento, lo
que se le desea transmitir, por ejemplo, simplificando el lenguaje.
Así, un sujeto invidente podría necesitar del apoyo de alguien únicamente para que le
ayude a orientarse o entender lo que no puede percibir por la vista, pero en el caso de alguien
con retraso mental, necesitará que su apoyo le diga con palabras sencillas lo que se le pre
tende comunicar.
Y como claramente se puede vislumbrar, es totalmente factible que un sujeto con alguna
discapacidad no necesite de apoyo alguno, porque puede desplegar sus actividades totalmente
solo, como podría acontecer, por ejemplo, con un sujeto con alguna discapacidad física de no
tanta envergadura, respecto de otros, como un manco o un tuerto; igualmente ello también
es factible para otros sujetos con dificultades mentales leves.
Ahora bien, en el artículo bajo comentario se regula la figura del apoyo a futuro, para
el supuesto en que alguien pueda prever que se le hará necesario recurrir a esta institución
más adelante.
Ciertamente, en el artículo en estudio se dice que toda persona mayor de 18 años puede
designar su apoyo en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capa
cidad jurídica.
Con ello, entonces, es posible que un sujeto mayor de edad pueda designar su apoyo en
el supuesto en que más adelante lo necesitare, con lo cual no se quiere decir que únicamente
un sujeto con discapacidad podría fijar su apoyo a futuro.
Nos explicamos.
Un sujeto que sufre una discapacidad, leve, por ejemplo, puede saber que su discapaci
dad irá en aumento de tal modo que más adelante se agrave su situación. Verbi gratia, una
persona tuerta puede saber que su mal irá en detrimento mayor al punto de quedar ciego. O
una persona con una parálisis degenerativa puede comprender que por ahora solamente una
pierna no le responde pero que más adelante serán todas las extremidades las que se paralicen.
En estos casos, el sujeto, ante la inminencia de su ceguera o parálisis total, puede desde
ya ir designando a su apoyo para cuando llegue el momento en que pierda definitivamente
la vista o el movimiento.
Sin embargo, también es asequible que el apoyo a futuro lo fije un sujeto plenamente
sano y sin discapacidad alguna que lo afecte. Ciertamente, ¿quién de nosotros está seguro que
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-F
más adelante no sufrirá de alguna discapacidad?, o ¿quién de nosotros sabe perfectamente

que sufrirá una discapacidad más adelante?
Como la respuesta es incierta, es plenamente viable que un sujeto pueda designar su

apoyo sin necesidad de estar incurso en discapacidad alguna, pero incidiendo en que dicho
apoyo regirá solamente cuando se llegue a la situación exacta de discapacidad.
Y esa es justamente la razón por la que es posible que, para un sujeto en estado de coma,
rijan los apoyos que se designaron previamente, como se puede colegir del artículo 44 inciso
9 del Código Civil.
Para culminar, a diferencia de lo previsto en el artículo 659-D del Código Civil, donde
se señala que la persona mayor de edad que requiera de apoyo para el ejercicio de su capaci
dad jurídica puede designarlo ante un notario o un juez competente, tenemos que el legis
lador ha decidido que la designación de apoyos a futuro se efectivice únicamente a través de
un notario público, quedando vedad, por lo tanto, la posibilidad de recurrir al Poder Judi
cial para la designación justamente de este tipo de apoyos.
Ello se explica porque se trata de una designación efectuada por un sujeto con capacidad
de ejercicio quien por su propia cuenta puede, preventivamente, fijar quiénes serán sus apoyos
ante una eventualidad que lo perjudique en dicha capacidad, ergo, no hay necesidad de recu
rrir al Poder Judicial, pues no hay ni controversia que resolver ni incertidumbre que aclarad^h
2. Quiénes pueden designar apoyos a fiituro

El artículo bajo comentario es claro en señalar que los habilitados para designar apoyos
a futuro son los mayores de 18 años, ello por cuanto se asume legalmente que a dicha edad
se cuenta con una capacidad de ejercicio plena.
Sin embargo, aunque el artículo en examen legitime únicamente a los mayores de 18 años
para la designación de apoyos a futuro, creemos que también sería factible de utilización por
aquellos sujetos que alcanzasen la plena capacidad de ejercicio sin haber cumplido dicha edad.
Ello sucedería, por ejemplo, con el adolescente que contraiga matrimonio o con el que
ejercite la paternidad, esto conforme a la modificatoria del artículo 42 del Código Civil, pero
también sucedería con el adolescente que obtenga un título que lo habilite a ejercer profesión
u oficio, de conformidad con el artículo 46 del Código Civil.
Veamos cada supuesto por separado.
Sobre lo primero, o sea sobre el adolescente que contraiga matrimoiiio, ya hemos dado
a conocer nuestra posición respecto de la antinomia generada entre el Decreto Legislativo
N« 1384 y el Código Civil (TANTALEÁN ODAR 2019).
Ciertamente, el nuevo artículo 42 que regula la capacidad de ejercicio plena ahora dispone:
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a
todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos
apoyos para la manifestación de su voluntad.
(1) Cf. artículo III del Código Procesal Civil. 585

ART. 659-F DERECHO DE FAMILIA
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y meno
res de dieciocho anos que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.
Sobre esto, en el Perú no es posible el matrimonio de un sujeto entre los 14 y 16 años.

Por tanto, lo dispuesto en el modificado artículo 42 del Código Civil no es viable, al menos
en ese tramo etario.
En efecto, el matrimonio solamente es posible en el Perú desde los 16 años conforme al

artículo 241 que dispone que no pueden contraer matrimonio los adolescentes salvo cuando
el juez, por motivos justificados, dispense su celebración siempre que los contrayentes ten
gan como mínimo 16 años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
Por tanto, la introducción hecha de que un sujeto entre 14 y 16 años tiene plena capa
cidad de ejercicio es irreal. Muy posiblemente esta regulación se la “importó” desde una rea
lidad normativa donde sí son posibles las nupcias a dicha edad.
Por otro lado, tenemos el caso de los adolescentes que ejerciten la paternidad.
Sobre ello, nuevamente, el mismo artículo 42 que regula la capacidad de ejercicio plena,
reza ahora:
Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a
todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos
apoyos para la manifestación de su voluntad.
Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores
de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad.
Ya también hemos dicho (Tantaleán Odar 2019) que con esta nueva regulación surge
la duda de qué se entiende por la construcción “quienes ejerciten la paternidad”, pues puede
referirse a quienes hayan tenido hijos o a quienes al tener hijos se han hecho plenamente res
ponsables de ellos.
Si se toma partido por la primera postura, o sea, la que entiende que basta tener un hijo
para ser plenamente capaz, hay que tener en cuenta que la diferencia con quienes han con
traído matrimonio es que, en este caso, el matrimonio requiere de una serie de pasos en los
cuales el sujeto tiene que meditar i se casa o no. En cambio, hoy en día el que un adolescente
pueda tener relaciones y procrea ■ e puede lograr sin tener un grado de madurez mínimo.
Es cierto que lo perseguido por el legislador es que el adolescente que ya ha tenido un

hijo necesite contar con la capacidad plena para actuar por sí solo y en defensa de su vástago.
Pero conociendo la realidad peruana, hay muchos adolescentes que han tenido hijos sin tener
plena conciencia de lo que han hecho y, peor aún, no se hacen cargo de los hijos procrea
dos. El cuestionamiento, entonces, es si el legislador no está acaso premiando la irresponsa
bilidad, pues permite que este sujeto que no se hace cargo de su hijo, tenga plena capacidad
para otros asuntos.
Por ello pareciera que la segunda interpretación es la más acorde, es decir, aquella por
la cual “ejercicio de la paternidad” debe entenderse, justamente, como el ejercicio real y res
ponsable de la paternidad. Aunque, evidentemente este tema nos traslada al caso del adoles
cente no progenitor pero que se hace cargo de otro menor como si fuera el padre, por ejem-
585 pío, el caso del hermano mayor. Ergo, si seguimos la misma línea, se tiene que este tipo de
sujetos debieran contar con la plena capacidad de ejercicio, pero la dificultad es, definitiva
mente, el tema de probanza, además de la literalidad de la ley.
Para culminar, tenemos que se comprendería dentro del supuesto de habilitados para
designar apoyos a futuro al caso poco probable del adolescente que obtenga un título oficial
que lo autorice para ejercer una profesión u oficio, en virtud del artículo 46 del mismo código.
Al respecto, según el artículo 46, el que obtiene título oficial que le autorice para ejercer
una profesión u oficio tiene plena capacidad de ejercicio. Pero según el modificado artículo 42,
este supuesto ya no está contemplado entre quienes tienen capacidad de ejercicio plena.
La pregunta, entonces, es si este tipo de sujetos ha perdido o no la capacidad de ejer

cicio plena, pues la redacción del nuevo artículo 42 parece insinuar ello, sobre todo porque
habla de modo excepcional.
En realidad, creemos que no, porque de ser así, se debió derogar o modificar el artículo
46, cosa que no se ha hecho.
Pero en todo caso, es menester precisar que un supuesto de tal naturaleza era viable
meridianamente en el año de dación del Código Civil, pero prácticamente improbable en la
actualidad. Es decir, es casi imposible que un adolescente antes de los 18 años cuente con un
título que lo autorice para ejercer una profesión u oficio.
En ese sentido, desde el plano real no parece que pueda traer mayores complicaciones
dicha modificación, aunque desde el plano formal lo ideal sería evitar todo tipo de antinomia.
En síntesis, según nuestro esquema educativo es sumamente complicado que un ado

lescente alcance un título oficial antes de los 18 años de edad; sin embargo, en el supuesto
negado de materializarse, dicho sujeto podría designar sus apoyos a futuro, conforme la per
misión legal.
3. La designación negativa del apoyo a futuro

Entiéndase que como la nominación del apoyo a futuro se hace de modo preventivo
ante una eventual situación de ver disminuida la capacidad, se puede tornar en complicado
que el sujeto designador tenga dificultades para vaticinar el tipo de discapacidad que pueda
aquejarlo y, por ende, el apoyo justo y necesario para sobrellevar dicha discapacidad.
Es por ello que, acertadamente, el legislador permite lo que denominamos como “desig
nación negativa” en el entendido en que es probable que el sujeto no sepa a quién nom
brar como su apoyo, pero sí tenga en claro quién no califica como tal, por diversos motivos.
Indudablemente, el apoyo se basa sobre todo en un asunto de confianza, pues las deci
siones que tome el sujeto con discapacidad son, a fin de cuentas, sus propias decisiones, pero
su apoyo será el “bastón” que le sirva de ayuda para encaminarse en la dirección elegida.
Y por tratarse de un tema de confianza es totalmente hacedero que el sujeto en lugar de

señalar quién puede ser su apoyo, realice la “designación” en modo negativo, es decir, advir
tiendo quién no podrá ser su apoyo bajo ninguna circunstancia.
Es por ello que en el artículo en estudio se precisa que la persona puede disponer en
qué personas o instituciones no debe recaer tal designación, siendo menester identificar lo
más posible a estos sujetos descalificados, o cuando menos dando indicaciones que nos diri
jan a su determinabilidad. 587
ART. 659-B- DERECHO DE FAMILIA
Pensemos en el caso de una persona que tiene una madre, una hermana y un padre, pero
únicamente vive con las dos primeras. El puede, a base de la confianza que tiene, designar
como su apoyo a su madre; pero ante la posibilidad de que esta fallezca debido a una enfer
medad que tiene, podría también designar a su hermana; sin embargo, lo que en definitiva
mente no desea es que se nombre a su padre como su apoyo. Es en un caso como este donde
se podrá precisar que no se desea que el progenitor actúe como apoyo.
Por tanto, es posible, desde nuestro punto de vista, una designación de apoyos a futuro
compuesta, o sea, no solo designando, a la vez, positiva y negativamente, sino también con
la posibilidad de reemplazo, sustitución o relevo. Así, por ejemplo, este sujeto del ejemplo
puede fijar como su apoyo a su madre, y en caso de que algo le sucediera o esta no pudiera,
que su apoyo sea su hermana, y añadiendo que no desea que su padre sea su apoyo bajo nin
gún supuesto.
4. Las características del apoyo a fiituro

Las características de un apoyo a futuro, en esencia, son las mismas que la de un apoyo
común, pues la única diferencia sustancial radica en el tiempo en que empezarán a regir
como tales.
De hecho, en el adicionado artículo 659-C del Código Civil se precisa que la persona
que solicita los apoyos debe determinar la forma, identidad, alcance, duración y cantidad de
los apoyos. Entre tanto, el artículo en estudio no considera a la cantidad ni a la identidad,
pero agrega a las directrices.
Por consiguiente, al fijar el apoyo se tiene que responder a las siguientes preguntas:
cómo (forma), quién (identidad), hasta dónde (alcance o intensidad), hasta cuándo (dura
ción) y cuántos (cantidad). A ello se agregan las directrices que son de usanza solamente para
el apoyo futuro. Veamos estas características.
4.1. Forma
Cuando hablamos de la forma del apoyo nos referimos al modo o manera en que el
apoyo colaborará con el sujeto que lo designa. Así, por ejemplo, un apoyo puede asistir úni
camente informando al sujeto para que este tome las decisiones, o también puede orientarlo
y hacerle propuestas para la toma de decisiones. Igualmente puede asistirlo acompañándolo
físicamente, o traduciéndole lo que se le quiere transmitir.
En síntesis, la forma del apoyo alude a la manera en que este se deberá desenvolver
frente a la persona que lo designa, a fin de no alterar sus decisiones, respetando sus derechos,
su voluntad y sus preferencias, de modo que nunca se llegue a decidir por ellas (CUENCA
GÓMEZ 2012, 133)®.
4.2o Identidad
El hecho de no haber considerado expresamente la identidad en el artículo en examen
no implica que ello deba obviarse. Ciertamente, sabiendo que los apoyos recaen en personas
naturales o jurídicas, no cabe duda de que el requisito de la identidad es necesario, lo cual se
(2) Cfr. Observación general N° 1 (2014) del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, del 19 de
588 mayo de 2014, punto 17.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART 659-F
colige también de la designación en negativo señalada por el artículo, donde se exige nom
brar claramente a la persona que no se desea como apoyo.
En ese entendido, la identidad del apoyo exige que el sujeto que lo designa debe nom
brarlo de tal manera que no haya duda de la persona de quien se trata el nombramiento. Así,
si se trata de una persona individual, será crucial su nombre completo y sus datos de identi
ficación. Es lo que llamamos designación determinada.
Sin embargo, aunque poco probable -porque la designación es ante un notario público-,
si no se identificase plenamente al apoyo, será necesario contar con pautas necesarias que lo
hagan determinable. Así, por ejemplo, sería factible que se designe a “mi señor padre” o “a
mi hermano mayor”, etc., lo que nos lleva a una designación determinable. Y en caso en
que no se contase, cuando menos, con los datos mínimos para hacerlo determinable, simple
mente la designación no podría valer por indeterminabilidad del objeto, tal y como sea dis
pone en el artículo 219 inciso 3 del Código Civil.
Y para el supuesto de personas jurídicas, también será menester señalarlas con el máximo
de claridad posible, sobre todo cuando exista la posibilidad de una confusión, recurriendo a
criterios de determinación fija o, en su defecto, a los de determinabilidad.
Para terminar, esta identidad también es clave para el caso de la designación negativa,
es decir, en caso de que el sujeto no quisiera que otra persona natural o jurídica sean sus apo
yos, será necesario precisarla lo más posible o, cuando menos, dando pautas de determinabi
lidad, como lo acabamos de decir, estando, según el caso respectivamente, ante una desig
nación negativa determinada o determinable.
43, Alcance
El alcance del apoyo se refiere al nivel de intensidad del apoyo respecto de la ayuda que
le brinde al sujeto. Así, podrá haber apoyos con mayor intensidad dependiendo del tipo de
discapacidad con el cual nos enfrentemos®.
Por ejemplo, no será una situación similar la del sujeto que no puede oír correctamente
que la de una persona en estado de coma. Tampoco será lo mismo el caso de un invidente que
el de una persona que tiene su mentalidad mínimamente debilitada. Y menos serán parecidos
los casos de un sujeto que necesita andar en silla de ruedas con el de un orate.
Es por ello que es definitivo señalar la intensidad o alcance de los apoyos, es decir, hasta
donde participarán los apoyos, de tal modo que -como venimos insistiendo- no se obstru
yan las decisiones propias del sujeto con discapacidad, de manera que se respeten sus dere
chos, su voluntad y sus preferencias®.
Por ejemplo, en el caso de la persona con silla de ruedas, el apoyo no pasará de ayudarlo
en su traslado y alguna adicional ayuda física, pero no será necesario para temas de decisio
nes, porque la mente de aquel no está afectada. En cambio, para el caso de quien tiene una
afectación mental leve, el apoyo será determinante para ayudarlo a tomar buenas decisiones,
explicándole de modo simple cada situación.
(3) Cf. Observación general N° 1 (2014) del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, del 19 de
mayo de 2014, puntos 17 y 18.
mayo de 2014, punto 17. 589
4.4. Duración
La duración del apoyo exige que la persona que lo designa señale el lapso por el cual le
servirá como tal. Esta delimitación temporal es necesaria a efectos de evitar posteriores abu
sos por parte del apoyo en contra del sujeto designador, pues es viable que la duración exce
siva desnaturalice la funcionalidad de esta institución. Se trata, entonces, de una designa
ción temporal directa, la cual consiste propiamente en ponerle un plazo fijo a la designa
ción: “Designo como apoyo a mi amigo Carlos Bravo por espacio de un año”.
Sin embargo, pese a ello, no encontramos óbice en que la designación sea de modo rela
tivamente permanente, pues así puede ser la voluntad del sujeto nombrante, emitida a base
de la confianza que tiene con el apoyo: “Designo como apoyo a mi amigo Carlos Bravo de
modo permanente”.
Y en todo caso, tampoco hay obstáculo para que el propio sujeto pueda luego, en cual
quier momento, dejar sin efecto la designación originaf^).
Además, para ello existen también las salvaguardias, justamente como mecanismo de
control para con los apoyos.
Este asunto nos traslada a lo que denominamos designación temporal indirecta, es
decir, cuando al nombramiento del apoyo le agregamos una modalidad resolutoria, como
sería, por ejemplo: “Mi hermana será mi apoyo en temas de salud y decisiones ginecoobsté-
tricas, hasta el día en que ella contraiga matrimonio o empiece a convivir”.
Por último, como la designación también puede ser negativa, es hacedero que esta pueda
estar precisada en cuanto a su duración, colocando una fecha fija, lo que nos daría el supuesto
de designación negativa temporal directa: “Es mi deseo que mi madre no sea mi apoyo
jamás”; como también es posible una designación negativa temporal indirecta como: “Mi
hermano menor no podrá ser mi apoyo sino hasta que haya alcanzado una profesión”.
4.5. Cantidad
En el artículo bajo examen no se ha considerado a la cantidad de los apoyos como una
de sus características, lo que no implica que no haya la posibilidad de señalar más de un
apoyo. Al contrario, el propio artículo en un inicio manda que toda persona puede designar
el o los apoyos necesarios, con lo cual se alude directamente a la posibilidad de la pluralidad.
Indiscutiblemente, una persona puede designar más de un apoyo para la misma fun
ción o para distintas funciones; por tanto, es totalmente viable que un sujeto pueda contar
con más de un apoyo. Y es por ello que se hace necesario precisar la cantidad de apoyos que
se requieren, pero añadiendo su forma y alcance.
Por ejemplo, una señorita puede señalar sus apoyos del siguiente modo: su hermano
abogado para apoyarla en las decisiones referidas a aspectos patrimoniales suyos, su hermana
que es profesora para ayudarla en sus quehaceres cotidianos y trámites administrativos, y su
mejor amiga para la toma de decisiones médicas.
(5) Cf. Observación general N” 1 (2014) del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, del 19 de
590 mayo de 2014, punto 29 inciso g).
También es factible que se designe a una sola persona para varias funciones, verbi gra-
ticL’. se designa a la bija para apoyar en las decisiones diarias, en temas patrimoniales, admi
nistrativos, judiciales y de salud.
Por último, también es viable que se designen varios apoyos conjuntos para una misma
actividad, por ejemplo: apoyo de mi madre y mi hermana menor para tomar decisiones referi
das los asuntos de mis propiedades.
En síntesis, toda la construcción teórica de la pluralidad de representantes^^^ es de exten
sión para la pluralidad de apoyos, pero solamente en cuanto al modo de su designación, ya
que sabemos perfectamente que los apoyos no representan al sujeto al que auxilian (a menos
que este les haya conferido tal facultad)
En consecuencia, para la multiplicidad de apoyos se podrá recurrir a la pluralidad indis
tinta (donde cualquiera de los apoyos ayuda al sujeto), conjunta (donde podrán intervenir
todos los apoyos), sucesiva (donde los apoyos actúan en el orden establecido por el sujeto -cosa
poco probable-) e independiente (donde cada apoyo es designado para actividades distintas).
4.6. ¿Y las directrices?

Como ya anticipamos, las directrices del apoyo son de utilidad para el caso de los apo
yos a futuro, y se las concibe como los lincamientos que el sujeto designante establece para
los apoyos en ciernes, según las probabilidades que pudieran acontecer con posterioridad.
Estas directrices, de una u otra manera, engloban a las anteriores características.
Así, por ejemplo, si se pronostica que el sujeto puede ver muy desmejorado su racio
cinio, puede fijar como apoyo a su madre en caso de que ello ocurra y añadirle representa
ción. Pero al no estar seguro de ello, puede precisar que en el supuesto en que llegue a pade
cer solamente un deterioro mental, el apoyo de su madre será únicamente para orientarlo e
informarlo antes de tomar una decisión final.
En todo caso, el conjunto de directrices se explica porque el sujeto debe establecer una
serie de reglas previniendo su posible situación de discapacidad ante las posibles eventuali
dades que acontezcan a futuro, pero sin saber a ciencia cierta cuál será el contexto que rodee
dicha situación en caso de acontecer.
5. La condición o plazo de suspensión

Para ir culminando se tiene que en el artículo sub examine se indica que en el docu
mento notarial de designación de apoyos debe constar el momento o las circunstancias en
que la designación de apoyos a futuro surte eficacia.
Cuando se alude al momento, claramente se refiere a un plazo, es decir, a un evento

futuro cierto que acontecerá y desde el cual surtirá efectos la designación de apoyos efectuada.
Por ello se trata de un plazo suspensivo, porque la eficacia de la designación queda supedi
tada al acontecimiento cierto por ocurrir.
En cambio, cuando se habla de las circunstancias en que surtirá efecto la designación
del apoyo, se alude más bien a una condición, entendida como el evento futuro incierto a
(6) Cf. artículo 147 del Código Civil.

(7) Cf. artículo 659-B del Código Civil. 591
manifestarse para que la designación alcance plena eficacia. Entonces, se trata de una con
dición suspensiva.
Se entiende que la condición es la modalidad idónea para este tipo de casos, justamente
por su grado de incertidumbre, lo cual se condice con la esencia de la reglamentación; sin
embargo, no hay obstáculo para que el sujeto coloque propiamente un plazo para el surti
miento de efectos de los apoyos.
En ambos casos, o sea, en el evento futuro cierto o en el incierto, recién ganará efica
cia la designación del apoyo cuando se materialice el citado evento futuro; bastando agre
gar que, en todo caso, este evento suspensivo debe estar claramente señalado en el escrito de
designación del apoyo.
Para concluir, no está demás enfatizar que el sujeto designado como apoyo tiene que
estar plenamente de acuerdo con la designación, es decir, tiene que aceptar el encargo, pues
se trata de un cometido basado en la confianza que se le tiene por sus características perso
nales, que tranquilamente puede rechazar.
DOCTRINA
BIEL PORTERO, Israel. Los derechos de las Personas con Discapacidad en el Marco Jurídico Internacional
Universal y Europeo. Castellón, 2009; CUENCA GÓMEZ, Patricia. “Sobre la inclusión de la discapacidad en
la teoría de los derechos humanos”. Revista de Estudios Políticos, N° 158 (octubre-diciembre 2012); DE ASÍS
ROIG, Rafael. “La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos: Posibilidades, educación, derecho
y poder.” En La maquinaria del derecho en Iberoamérica. Constitución, derechos fundamentales y adminis
tración, editado por Real Alcalá}. Alberto, 1-15. México: Instituto de investigaciones Jurídicas de la UNAM,
2016; DE LAS HERAS GARCÍA, Manuel Angel. “Discapacidad y modelo social en el marco de la Conven
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miento.csic.es/documentos/documentos/heras-discapacidad-01.pdf (último acceso: 25 de setiembre de 2018);
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Monstserrat Pereña. Madrid: Dykinson., 2018; Pagano, Luz María. “Autonomía, apoyos y salvaguardias: ejes
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dad y su concepción como cuestión de Derechos Humanos”. Revista Colombiana de Ciencias Sociales, enero-
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lnx.derechoycambiosocial.eom/ojs-3.l.l-4/index.php/derechoycambiosocial/article/view/109/60 (último acceso:
abril de 2019); Victoria Maldonado, Jorge A. “El modelo social de la discapacidad: Una cuestión de derechos
humanos.” Revista de Derecho UNED, n° 12 (2013a): 817-833; —. “Hacia un modelo de atención a la disca
pacidad basado en los derechos humanos”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado (Instituto de Investiga
ciones Jurídicas de la UNAM), n° 138 (septiembre-diciembra 2013b).
592
Salvaguardias para el adecuado desempeño de los apoyos
Artículo 659-G.- Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los dere
chos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la
influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como evitar la afectación
o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.
La persona que solicita el apoyo o eljuez interviniente en el caso del artículo 659-E esta
blecen las salvaguardias que estimen convenientes para el caso concreto, indicando como
mínimo los plazos para la revisión de los apoyos.
El juez realiza todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si la per
sona de apoyo está actuando de conformidad con su mandato y la voluntad y preferen
cias de la persona, (*
)
Concordancias:
C.C. arts. 659-A, 659-B, 659-C, 659-D, 659-B, 659-P y 659-H.
1. El Decreto Legislativo N° 1384 y el modelo social

de discapacidad como fiindamento
Fue el Decreto Legislativo N® 1384 el que introdujo todo el modelo social de la disca
pacidad y generó, entre tantas modificaciones legales, la incorporación de los artículos que
estamos comentando.
Para hablar del modelo social de discapacidad es menester partir de que han existido
cuando menos dos modelos anteriores de concepción de este fenómeno {cf. Palacios 2008 y 2017).
En un primer modelo llamado de prescindencia se concibe que la causa de la discapa
cidad es religiosa y donde el sujeto nada puede aportar a la sociedad. Este modelo cuenta, a
su vez, con dos submodelos. En el primero conocido como submodelo eugenésico, la prescin
dencia del sujeto discapacitado se logra a través de políticas eugenésicas (como la esteriliza
ción forzada o el genocidio). En el segundo submodelo llamado de marginación, la prescin
dencia de la persona con discapacidad se alcanza a través justamente del alejamiento y sepa
ración del sujeto de la sociedad.
Un segundo modelo para el fenómeno de las personas con discapacidad es el rehabilita-
dor donde las causas de la discapacidad ya no son religiosas, sino que son científicas y por ello
se piensa en que tales sujetos sí pueden aportar a la sociedad, pero siempre que sean rehabili
tadas o normalizadas. Según este segundo paradigma, el problema de la discapacidad se sitúa
en el individuo y las causas son el resultado de sus limitaciones. Aquí toda limitación de la
persona, sea física, mental, intelectual o sensoriaP^ originalmente se determina por los profe
sionales de la salud, quienes conciben y catalogan el fenómeno desde un diagnóstico médico.
En respuesta a este último paradigma, el modelo social de discapacidad postula que el
origen o causa de la discapacidad lo constituyen en realidad las barreras sociales, de modo
tal que se concibe a la discapacidad como una limitación social, es decir que se genera dentro
de las barreras que impone la sociedad, y es por eso que oriundamente fue llamado modelo
de barreras sociales {cf Palacios 2008, pp. 118 y ss.).
(*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo N° 1384 del 04/09/2018.

mayo de 2014, punto 9- 593
ART. 659-G DERECHO DE FAMILIA
Como anticipamos, a diferencia del modelo médico o rehabilitador, el cual pone énfa
sis en el tratamiento de la discapacidad, orientado a conseguir la cura, una mejor adaptación
del sujeto, o un cambio conductual, situando el problema dentro del individuo y conside
rando que las causas son el resultado exclusivo de las limitaciones funcionales o pérdidas psi
cológicas, que son asumidas como originadas por la deficiencia, el modelo social pone énfasis
en la rehabilitación de una sociedad, que ha de ser concebida y diseñada para hacer frente a
las necesidades de todas las personas, gestionando las diferencias e integrando la diversidad
(PÉREZ BUENO ápud VICTORIA MALDONADO 2013, 824).
Este modelo se llegó a consolidar normativamente cuando se aprobó por parte de la

Asamblea General de Naciones Unidas, el 13 de diciembre de 2006, la Convención Inter
nacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual entró en vigor hacia
el 3 de mayo de 2008.
Como venimos diciendo, según este prototipo, la discapacidad, en realidad, radica en la

propia sociedad y nunca en la persona, de manera que aquello que pueden aportar a la sociedad
las personas con discapacidad se halla estrechamente vinculado con la inclusión y la acepta
ción de la diferencia de modo tal que, junto a una variante denominada modelo de la diversi
dad, el discapacitado es una persona diversa a otra y su presencia en la sociedad, en igualdad
de derechos, implica un elemento de enriquecimiento (DE LAS HERAS GARCIA 2010, 6).
Dicho de otro modo, se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción

social, ergo, no es la deficiencia que impide a las personas con discapacidad acceder o no a un
determinado ámbito social, sino los obstáculos y barreras que crea la misma sociedad, que limitan
e impiden que las personas con discapacidad se incluyan, decidan o diseñen con autonomía su
propio plan de vida en igualdad de oportunidades (VICTORIA MALDONADO 2013a, 817).
En efecto, en el literal e) del preámbulo de la Convención sobre los Derechos de la Per

sona con Discapacidad se declara que:
“(...) la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su parti
cipación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
En igual línea, este paradigma parte de un presupuesto -discutible, por cierto- mani
festado en el punto 14 de la Observación General N° 1 (2014) del Comité sobre los derechos
de las personas con discapacidad, del 19 de mayo de 2014 donde se afirma que:
El concepto de capacidad mental es, de por sí, muy controvertido. La capacidad mental no es,
como se presenta comúnmente, un fenómeno objetivo, científico y natural, sino que depende
de los contextos sociales y políticos, al igual que las disciplinas, profesiones y prácticas que
desempeñan un papel predominante en su evaluación.
Tal y como dijimos al inicio, este modelo está expresamente reconocido en el Decreto
Legislativo N® 1384, pues se lo menciona taxativamente en la Primera Disposición Comple
mentaria Transitoria, en su parte final.
2e Qué son las salvaguardias

Toda medida relativa al ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona; además, debe procurarse que no se produzcan con-
594 flictos de intereses ni influencias indebidas; y también las medidas deberán ser proporcionales
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-G
y adaptadas a las circunstancias de la persona, aplicándose en el plazo más corto posible; y, por
último, dichas medidas de apoyo deben estar sujetas a exámenes periódicos, por parte de una
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial (BIEL PORTERO 2009,
328, PAGANO 2013, 259, SÁNCHEZ MARTÍNEZ y SOLAR GAYÓN 2015, 63-64).®
Ahora bien, al discutir el modelo social de la discapacidad se dice que este no sería tan
asequible en nuestra realidad porque entre nosotros impera la “viveza”. Es decir, es factible
encontrar casos entre nosotros donde una persona confió en otra y, luego, perdió todo lo que
tenía. Y si esto es posible de acontecer con un sujeto común y corriente, imagínese lo que
podría suceder con un analfabeto, o peor aún, con alguien que sufre de alguna discapacidad.
En esa dirección en la Observación General N® 1 (2014) del Comité sobre los derechos
de las personas con discapacidad, del 19 de mayo de 2014, en su punto 20 se declara que,
aunque todas las personas pueden ser objeto de “influencia indebida”, este riesgo puede verse
exacerbado en el caso de aquellas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones.
Así, se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la per
sona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza,
engaño o manipulación.
Es más, en el modelo médico o rehabilitador ya se ubicaban también algunas situacio

nes de abuso respecto de los interdictos por parte de los curadores.
Justamente, para ello es que en el paradigma actual se crean las salvaguardias o salva
guardas, que refieren a un conjunto de medidas destinadas a vigilar que la voluntad del sujeto
con discapacidad se condiga exactamente con lo que él mismo desea, puesto que es también
totalmente factible que la persona designada como apoyo abuse de su situación e influya deter
minante e ilegítimamente en el sujeto auxiliado.
Recuérdese que el respeto a la autonomía de la persona con discapacidad es el principio

que vertebra el funcionamiento del sistema de apoyos, que han de ser necesarios y propor
cionados y que se articulan en beneficio exclusivo de la persona con discapacidad (HERAS
HERNÁNDEZ 2018, 222).
Entonces, las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la

protección contra la influencia indebida; sin embargo, la protección debe respetar los dere
chos, la voluntad y las preferencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y a
cometer errores®.
En esa orientación, las salvaguardias no son sino mecanismos de vigilancia para el cum
plimiento correcto del encargo encomendado a los apoyos^^\ y su objetivo principal debe
ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y para
lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de
condiciones con las demás personas^^).
(2) Cfr. artículo 12.4 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
mayo de 2014, punto 22.
(4) Cfr. artículo 5.4. del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la
Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ.
mayo de 2014, punto 20. 595
Entiéndase que el modelo parte de entender que un sujeto con discapacidad es plena
mente capaz, por lo que el apoyo solamente deberá auxiliarlo en la toma de decisiones, mas
no sustituirlo. No obstante, de acuerdo con el nivel y el tipo de discapacidad es totalmente
viable que el apoyo se aproveche de su situación al punto de afectar o poner en riesgo los dere
chos del sujeto con discapacidad.
Así, por ejemplo, es posible influir de manera determinante en un sujeto con retraso
mental leve. Igualmente se puede engañar a un sujeto con una discapacidad sensorial severa
como la auditiva o la visual.
Es por ello que el artículo 459-G define a las salvaguardias como las medidas para garan
tizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo,
prevenir el abuso y la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como
evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.
Entiéndase, entonces, que mientras los apoyos aluden a personas naturales o jurídicas,
las salvaguardias son más bien herramientas de control sobre tales personas para evitar que,
a partir de su posición, abusen del sujeto al que deben auxiliar.
La fijación de las salvaguardias

Lo idóneo es que estas medidas de garantía de la correcta voluntad del sujeto apoyado
sean delimitadas por él mismo, pues es quien mejor conoce los apoyos que está designando.
Sin embargo, como es posible que la petición sea también presentada por un sujeto dis
tinto, o sea un tercero,como, por ejemplo, en el caso de la persona en estado de coma o
del sujeto con discapacidad mental severa, el artículo en estudio exige que sea este (porque él
solicita los apoyos para otro) o, en su defecto, el juez quien establezca las salvaguardias con
venientes para cada caso en concreto.
Evidentemente, las salvaguardias deben fijarse dependiendo de cada caso en concreto,

puesto que tales mecanismos como herramientas de protección ante una eventual situación
diferirán según el sujeto al que se apoye y las circunstancias que lo rodeen.
Ello es ratificado en la Observación general N® 1 (2014) del Comité sobre los derechos
de las personas con discapacidad, del 19 de mayo de 2014, que en su punto 18 estatuye que
el tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a
otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad.
En esa senda, el artículo 659-G del Código Civil, en estudio, cierra su letra exigiendo
como una salvaguardia mínima el hecho de señalar los plazos para la revisión de los apoyos.
A nuestro parecer este requisito de revisión temporal obligatoria sería exigible sola
mente para el caso en que los apoyos los designe un juzgador o un tercero, o, en su defecto,
cuando el propio sujeto auxiliado fije un plazo temporal para el apoyo; puesto que cuando
el propio sujeto fijase sus apoyos de modo indeterminado, o, mejor dicho, de modo perma
nente, es discutible que se le exija una revisión periódica, toda vez que tal señalamiento va
contra la voluntad del sujeto designante, lo cual, según el espíritu del modelo impuesto, no
es hacedero.
(6) Cf. artículos 3.2.B, 3.3.C y 5.3.A del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo
596 Social de la Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ.
Ahora bien, a modo de ilustración, como ejemplos de salvaguardias tenemos a las postu
ladas en el Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social
de la Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa N® 046-2019-CE-PJ que en
su artículo 3.2.E. numeral 3 señala como tales a la prohibición de enajenar bienes, contraer
deudas e informar al juzgado las acciones realizadas como apoyo.
Entonces, sin perjuicio de lo acabado de decir, podemos agregar algunas medidas de

uso en la judicatura como salvaguardias:
Si el apoyo pretendiese internar definitivamente al sujeto será necesaria una expresa
autorización judicial, previo dictamen médico.
En caso de que se quiera contraer alguna deuda a nombre del sujeto, así como disponer
de alguno de los bienes inmuebles o muebles de valor de los que es titular, previamente
se deberá comunicar lo propio a este juzgado acompañando un certificado psicológico
donde se pueda verificar el sentido de la voluntad del solicitante en esa dirección, o, en
su defecto, previa audiencia judicial.
Revisión de oficio o de parte con la evacuación de un informe al despacho judicial sobre

el estado del sujeto, así como las situaciones relevantes en las que haya tenido que ser
asistido, cada cierto tiempo establecido
Revisión excepcional antes del tiempo fijado en caso de indicios de irregularidad®.
El apoyo proceda a realizar un inventario de todos los bienes del solicitante, así como
del dinero que perciba o pueda percibir, y lo presente al juzgado.
Que todos los bienes, incluido el dinero que se tenga o se pueda tener, sean asignados
para la alimentación, salud y cuidado del solicitante.
El apoyo debe constituir garantía para los casos en que el sujeto auxiliado cuente con
bienes de envergadura, o sus bienes generen rentas, o cuente con empresas que generen
utilidades.
En síntesis, como es previsible, la lista de salvaguardias es interminable, ya que depen

derá de cada caso en particular. En suma, se trata de vigilar que las actuaciones de los apo
yos sean honestas y derechas.
4. La actuación del Juzgador y los ajustes razonables

Debido al alto grado de vulnerabilidad de los sujetos con discapacidad, y a la alta
capacidad de ser influenciables, sobre todo en los supuestos de discapacidades mental e
intelectual, es que se debe procurar ser muy cautelosos para evitar todo tipo de abuso en
contra de ellos.
Es por eso que se deben desplegar esfuerzos para asegurarse de que la voluntad mani
festada por el sujeto auxiliado es justamente la que él pretende dar a conocer y no la que el
apoyo desea que se manifieste.
(7) Cfr. Artículo 5.5 del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la
Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ.
(8) Cfr. Artículo 5.5 del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la
Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ. 597
Para esto, al juzgador se le permite hacer uso ya no solo de las salvaguardias, sino tam
bién de lo que se conoce en esta sede como ajustes razonables.
Los ajustes razonables son definidos en el artículo 2 de la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad como las modificaciones y adaptaciones necesarias y ade
cuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un
caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igual
dad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
Estos ajustes razonables son de tanta importancia que, según la propia Convención, son
un deber de los Estados, y su denegatoria es considerada como un acto de discriminación^^)
Esta es la explicación por la que en el artículo en estudio se precisa que el juez debe rea
lizar todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo está
actuando de conformidad con su mandato y la voluntad y preferencias de la persona solici
tante, lo cual es corroborado en el artículo 5.3.D del Reglamento de Transición al Sistema
de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la Discapacidad, aprobado por la Resolución
Administrativa N° 046-2019-CE-PJ.
Al igual que las salvaguardias, se tiene un sinnúmero de ejemplos de ajustes razona

bles para lograr que el sujeto solicitante logre expresar su propia voluntad, pues dependerá
de caso en particular.
Así, por ejemplo, el juez puede ordenar que el Equipo Multidisciplinario, al inicio del
proceso, evalúe el nivel de autonomía y comunicación para conocer la forma de expresión
de la voluntad, los ajustes que hay que efectuar y los apoyos que se requerirán para partici
par en el desarrollo de la causY^'’). Ello quiere decir que el equipo debe informar al juez lo
que corresponda hacer para que el sujeto solicitante pueda desenvolverse con normalidad en
la tramitación. Verbi gratia, si el equipo detecta que el sujeto se expresa mejor con la presen
cia de su madre, debe informar al juez para que la madre esté presente en todas las audien
cias al lado del sujeto. Si en cambio, detectase que el sujeto no puede expresarse cuando está
presente su cuñado, será menester evitar la presencia de este cuando le corresponda expre
sarse a aquel. Y si detectase que mejor se expresa estando sin compañía alguna, corresponde
al juzgador llevar a cabo la audiencia “a puertas cerradas”, previo el informe del equipo sobre
tal situación. Por último, si el equipo comprobase que el sujeto se expresa mejor pero con la
presencia del asistente social, por ejemplo, será menester que el asistente social participe de
las audiencias junto al sujeto.
El equipo también puede dar a conocer que el sujeto tiene alguna dificultad auditiva o
visual, por lo que debe informar de antemano al juez para que se tomen las medidas del caso
antes de las audiencias. Si, por ejemplo, el sujeto es sordomudo, será indispensable contar con
un traductor de señas al momento de la audiencia.
En alguna oportunidad se vio que una joven era sordomuda pero sabía leer y escribir,
por lo que el ajuste razonable hecho para la audiencia consistió en hacerle las preguntas por
escrito a lo que ella contestaba también por escrito, dejándose tales documentales en el pro
pio expediente, aunque la audiencia duró mucho más de lo normal.
(9) Vid. artículos 2, 5, 13, 14, 24 y 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
(10) Cfr. artículo 5.3.C del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la
598 Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ.
Otro ajuste razonable para facilitar el desarrollo de las audiencias y procurar extraer la
libre voluntad del sujeto consiste en realizar las audiencias en su propia dirección domicilia-
ria^“\ siempre y cuando ello sea lo prudente, pues puede darse el caso de que el solicitante se
exprese mejor fuera de su propio hogar, de lo cual se debe percatar el Equipo Miuiridiscipli
nario y comunicarlo al juzgador.
En síntesis, queda a criterio y a la creatividad del juez, apoyado por su Equipo Multi-
disciplinario, la toma del conjunto de medidas idóneas para que el sujeto pueda expresar su
voluntad sin injerencia alguna, y para que se sienta a gusto en el desarrollo de la causa.
DOCTRINA
BIEL PORTERO, Israel. Los derechos de las Personas con Discapacidad en el Marco Jurídico Internacional
Universal y Europeo. Castellón, 2009; CUENCA GÓMEZ, Patricia. “Sobre la inclusión de la discapacidad en
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(11) Cft. artículo 5.3.E del Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia el Modelo Social de la
Discapacidad, aprobado por la Resolución Administrativa 046-2019-CE-PJ. 599
Exención de la garantía de gestión
Artículo 659-H.- La persona o personas que realicen el apoyo están exentas de la obliga
ción de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426. f
Concordancias:
C.C. arts. 659A, 659-B, 659-C, 659-D, 659-E, 639-P y 699-G.
1. Los cambios en el modelo de discapacidad

Ya se sabe que con la dación del Decreto Legislativo N® 1384 se instaló un nuevo
esquema sobre la capacidad del sujeto en la legislación peruana, basado en el modelo social
de discapacidad.
Este nuevo paradigma se cimenta en cuatro ejes principales (Palacios 2017, 6 y ss.):
El primero procura superar un modelo denominado de “sustitución en la toma de deci
siones” garantizando un “sistema de apoyos en la toma de decisiones”. Ello supone reconocer
la capacidad jurídica y también la prestación de un sistema de apoyos para aquellas personas
que lo requieran, acompañado por un sistema de salvaguardas que garanticen a la persona la
toma de decisiones de conformidad con los nuevos estándares del derecho internacional, que
precisan, entre otras cuestiones, el respeto de su voluntad y preferencias.
El segundo eje se encamina a garantizar que las personas con discapacidad puedan
gozar y ejercer sus derechos en condiciones de igualdad y de no discriminación por motivo
de su discapacidad.
El tercero alude a la existencia de una fuerte evidencia que muestra que las mujeres y niñas
con discapacidad enfrentan barreras en la mayoría de las áreas de la vida, y que dichas barre
ras crean situaciones de discriminación múltiple e interseccional. Ello se entiende porque nos
enfrentamos a una doble y hasta triple vulnerabilidad, pues por ser mujeres ya se encuentran
dentro de una población vulnerable, a lo que se agrega la discapacidad como nuevo supuesto
de vulnerabilidad, y en el último caso se suma, además, el hecho de ser una menor de edad.
Y, por último, se cimenta este modelo en el derecho a la educación inclusiva, lo que
supone una educación sin discriminación y sobre la base de igualdad de oportunidades.
Conforme a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la con
solidación de este modelo exige que el poder legislativo derogue las leyes que vulneran sus
postulados y se creen normas que complementen el tratado y permitan el diseño e imple-
mentación de la política pública en la materia, desde la perspectiva de los derechos humanos;
siendo que fruto de tal labor es justamente el Decreto Legislativo N° 1384 que incorporó esa
serie de artículos (del 659-A al 659-H) en el Código Civil, además de una serie de modifica
ciones insertadas a lo largo de todo su texto y de otros dispositivos legales.
2. La exención de garantizar la gestión

Como acabamos de ver, el primer eje del paradigma social de la discapacidad exige
superar un modelo denominado de “sustitución en la toma de decisiones” garantizando un
600 (*) Artículo incorporado por el Decreto Legislativo 1384 del 04/09/2018.
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ART. 659-H
“sistema de apoyos en la toma de decisiones”. Ello supone reconocer la capacidad jurídica y

también la prestación de un sistema de apoyos para aquellas personas que lo requieran, acom
pañado por un sistema de salvaguardas que garanticen a la persona la toma de decisiones res
petando su voluntad y preferencias.
Con ello se evidencia que el sistema de apoyos se centra en las capacidades más que en
las deficiencias, pues tiende a que cada persona logre ampliar su espacio personal de libertad
(PAGANO 2013, 259).
Ahora bien, en este estadio es menester indicar que los apoyos teóricamente se suelen
dividir en humanos, técnicos y materiales (HERAS HERNANDEZ 2018,231). Será humano
cuando el apoyo propiamente sea un sujeto, como sucede, por ejemplo, con un intérprete.
El apoyo, en cambio, será técnico cuando se requiera de ayudas tecnológicas para facilitar la
participación y el acceso del sujeto con discapacidad, como acontece, verhi gratia, con progra
mas computarizados que facilitan la lectura al transformar los textos en audios. Por último,
el apoyo será material cuando se necesite de una ayuda física como acontece, por ejemplo,
con la escritura Braille.
Para nuestro caso, conforme al artículo 659-B del Código Civil, pareciera que prelimi
narmente el legislador se hubiese adherido a esta concepción de apoyos, puesto que, en su
texto, al inicio, se puede leer que:
Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para
facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la compren
sión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación
de la voluntad de quien requiere el apoyo.
Sin embargo, a continuación, habla de la posibilidad de representación del apoyo, y con

lo cual se puede inferir que, para nuestro ordenamiento jurídico, el apoyo alude necesaria
mente a una persona:
El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expre
samente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del artículo 569.
Y en la misma senda, el que nuestro legislador haya optado por entender al apoyo como
una persona se corrobora con el artículo 659-C:
La persona que solicita los apoyos determina su forma, identidad, alcance, duración y can
tidad de apoyos. Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, institucio
nes públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en la materia y
debidamente registradas.
Por tanto, se debe concluir en que la tarea de un apoyo recaerá en un sujeto, debiendo
entenderse a los apoyos técnicos y materiales más bien dentro de los ajustes razonables.
Pero también, por ello mismo, se debe entender, claramente, que la labor de un apoyo
no pasa de ser sino justamente ello, es decir, la de una simple asistencia o auxilio para el sujeto
que lo designa; ergo, no se trata, en puridad, de una comisión que hay que efectuar, sino más
bien de una misión que cumplir por un sentido de solidaridad.
Y es por eso que, como ya anticipamos, el encargo de apoyo debe ser aceptado por el
sujeto, ya que se trata de un servicio desinteresado, motivo por el cual no cuenta con una
remuneración o reconocimiento. 601
ART. 659-H DERECHO DE FAMILIA
Esta es la razón de que el articulado en examen precise que todo sujeto que realice la
labor de apoyo está exento de la obligación de garantizar su gestión.
Ciertamente, con el paso del modelo rehabilitador o médico al modelo social de dis
capacidad, se tiene que ahora es el propio sujeto que adolece de una discapacidad el único
y pleno responsable de las decisiones que tome sobre su vida. Allí el apoyo le servirá única
mente para orientarlo y guiarlo, pero, a fin de cuentas, el responsable directo de las decisiones
—salvo casos muy excepcionales— será el propio sujeto con discapacidad, por lo que la protec
ción que se le brinde debe respetar sus derechos, su voluntad y sus preferencias, incluido el
derecho a asumir riesgos y a cometer errores^’b
Y hacemos la salvedad, porque es factible que un apoyo que deba auxiliar en la toma de
decisiones pueda, eventualmente, influir en la decisión final del sujeto, de manera que esta
influencia sea positiva para la persona, caso en el cual no tendrá mayor repercusión, pero tam
bién puede ser negativa perjudicando al sujeto.
Para casos como el último, sin perjuicio de las salvaguardias, el mismo Decreto Legis
lativo 1384 incorporó el artículo 1976-A al Código Civil, en cuyo tenor se puede leer que:
La persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas rea
lizadas con dicho apoyo, teniendo derecho a repetir contra él.
Por consiguiente, un tercero que pacte o contrate de buena fe con un sujeto con disca
pacidad, no puede ser cuestionado por la negociación efectuada, incluso si es que dicho sujeto
actuó con apoyos. En estas circunstancias, si el sujeto con discapacidad saliera perjudicado,
a lo sumo tendría la opción de repetir contra el apoyo que lo auxilió.
Dicho, en síntesis, un apoyo podría ser responsable por los daños y perjuicios que
pudiera causar a la persona que auxilia, siempre y cuando se evidencie que su accionar salió
de la esfera de lo lícito, pero para ello será menester evaluar todos los componentes de la res
ponsabilidad civil.
Entonces, para culminar, tenemos que una persona que realiza el apoyo, justamente
porque su labor es desinteresada, no debe estar sujeta a garantía alguna, aunque sí a contro
les, a fin de evitar algún tipo de abuso. Es por ello que en el artículo en estudio se consagra
que estos apoyos están exentos de la obligación de garantizar su gestión.
3. La controvertida remisión al artículo 426

Como acabamos de ver, en el ártículo en estudio se dispone que la persona o personas
que realicen el apoyo están exentas de la obligación de garantizar su gestión; sin embargo,
el propio articulado consagra una sola salvedad para este asunto, y es el referido a la disposi
ción contenida en el artículo 426 del Código Civil.
Este citado artículo prevé lo siguiente:
Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su adminis
tración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por
requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:
602 mayo de 2014, punto 22.
3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor.
Los incisos 2 y 3 solo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bie
nes administrados.
Llama la atención de que el artículo 426 se haya colocado como una excepción, y ello
por cuanto, si se revisa bien, este artículo se refiere a la relación entre un padre y sus hijos, es
decir, a la relación al interior de una relación filial, donde el padre ejerce la patria potestad.
En efecto, el artículo 426 se encuentra ubicado en el Título III denominado Patria potes
tad y en el Capítulo Unico llamado Ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad.
Y decimos esto porque, luego de la vigencia del Decreto Legislativo N° 1384 con el
conjunto de modificaciones efectuadas, el resultado final fue que el menor de 16 años es un
incapaz absoluto y está sujeto a las instituciones de la patria potestad o de la tutela, ello de
conformidad con los artículos 45-A y 502 del Código Civil.
Pero como en el artículo en estudio se alude claramente a la relación entre padre e hijo
(porque está ubicado en el rubro de la patria potestad), queda en claro que hay que descartar
a la institución de la tutela y laborar solamente con la patria potestad.
Igualmente, para el caso de los menores entre 16 y 18 años, también por mandato de los
mismos artículos 42 y 502 del Código sustantivo, se trata de sujetos con capacidad de ejerci
cio restringida bajo las instituciones de la patria potestad o tutela. Pero, como acabamos de
decir, el artículo 426 rige solamente para los casos de patria potestad y no para los de tutela.
Por último, en el caso en que el menor entre los 16 y 18 años ya esté casado, haya alcan
zado un título oficial o ejerza la paternidad, cuenta ya con una plena capacidad de ejercicio
y, por ende, no está sometido ni a la patria potestad, ni mucho menos a tutela alguna, con
forme se desprende de los artículos 42 y 46 del Código Civil.
Por lo que, en síntesis y de modo general, todo menor de 18 años que no haya alcan
zado la capacidad plena de ejercicio, se encuentra bajo la patria potestad o, de ser el caso, bajo
la tutela de un adulto. Y esta sujeción a la patria potestad o a la tutela rige incluso cuando el
menor adoleciese de alguna discapacidad.
Sobre ello, no hay que olvidar que el modelo de apoyo no busca ni sustituir la capaci
dad de obrar, como sucede con la tutela; ni complementarla, que es la finalidad de la curatela,
sino asistir a la persona en el ejercicio de esa capacidad (Biel Portero 2009, 330).
Pues bien, no queda duda de que el artículo 426 está previsto únicamente para los casos
de la administración por parte de los padres resultado del ejercicio de los atributos de la patria
potestad respecto de sus hijos menores de 18 años de edad, quienes no necesitan de la insti
tución de los apoyos.
En consecuencia, no se entiende bien cómo es que, al trabajar bajo la figura de apoyos,

se fije una excepción para la labor de los padres respecto de sus hijos, cuando los apoyos úni
camente se pueden fijar para los mayores de edad con discapacidad, al menos bajo la regula
ción introducida por el Decreto Legislativo N° 1384; mientras el artículo 426 está previsto 603
para la relación entre padres e hijos bajo la figura de la patria potestad, la cual rige incluso
cuando el menor adolezca de alguna discapacidad.
Así las cosas, a nuestro parecer, inicialmente el modo de entender qué es lo que quiso
decir el legislador con esta remisión, es que este articulado se aplicará cuando estemos bajo
el supuesto en que un padre haya sido designado apoyo de su hijo. Sin embargo, esto sola
mente podrá acontecer cuando dicho hijo sea mayor de edad y cuente con una discapacidad;
pero en dicho caso debe quedar en claro que no estamos bajo la figura de la patria potestad,
dado que no hay sujeción alguna por parte del vástago al ser mayor de edad.
Entonces, pareciera que el legislador pensó en el caso en que el apoyo de una persona
sea su propio progenitor, pero sin estar sujeto a la patria potestad (por ser mayor de edad) y
fue designado por la misma persona o, en su defecto, por un tercero (el mismo progenitor o
el juez, por ejemplo) por no poder manifestar su voluntad.
Sin embargo, aun en estos supuestos, nuevamente nos chocamos con un obstáculo.
Ciertamente, según el artículo 426, es posible que dicho progenitor tenga que garanti
zar su labor para los tres supuestos allí previstos como son: el importe de los bienes muebles,
las rentas que durante un año rindieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda
dejar cualquier empresa del hijo, y en estos dos últimos supuestos solo cuando los padres no
tengan el usufructo de los bienes administrados.
El escollo consiste en que el propio tenor del articulado indicado alude a que dicha
obligación excepcional surge de un mandato judicial, pero a pedido del consejo de familia.
Entonces, la interrogante que surge es si en un caso de un mayor de edad que ya tiene

plena capacidad de ejercicio sin interesar la discapacidad que lo aqueje —conforme lo mandado
por el Decreto Legislativo N° 1384- rigen para él las decisiones de un consejo de familia.
Definitivamente que no.
Al tratarse de un sujeto con plena capacidad de ejercicio, no está sujeto a decisión de

nadie, y es por ello que es él justamente el llamado a designar a sus apoyos. Y si designa a su
padre o madre como apoyos, nada tiene que ver en el asunto un consejo de familia, pues esta
institución está prevista solamente para el caso de menores y de incapaces mayores de edad que no
tengan padre ni madrel^^
Por tanto, tampoco regirá para el caso en que el mayor de edad con discapacidad no
pueda manifestar su voluntad, pero cuente con sus padres y se les designe a estos como apoyos.
4. Una aproximación a la remisión al artículo 426

Nuevamente, entonces, lo que queda entender es que la remisión hecha al artículo 426
del Código material debe referirse a un sujeto mayor de edad con alguna discapacidad donde
se ha designado como apoyo a alguno de los progenitores o a ambos. En este caso, también
se necesitará que dicho sujeto con discapacidad cuente con bienes muebles, con bienes que
rindan rentas o con alguna empresa, y que, además, no se le hayan concedido facultades de
usufructo al apoyo, para poder llenar el supuesto fáctico de la norma.
604 (2) efe. artículos 619 y ss. del Código Civil.

Es en este caso en donde debe entenderse que el juez podrá exigir al apoyo (progenitor)
que garantice su administración, pero sin necesidad de petición previa del consejo de fami
lia, justamente porque no tiene por qué existir.
Por consiguiente, para estos casos puntuales inicialmente habría que leer el artículo 426
más o menos del siguiente modo:
Si un progenitor es designado apoyo de su hijo, no está obligado a dar garantía para ase
gurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez resuelva que la constituya,
por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar:
3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del hijo.
Los incisos 2 y 3 solo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bie
nes administrados.
No obstante, ¿acaso no se puede establecer esta exigencia de garantía para el apoyo que
ejerza este tipo de administración, sin interesar si se trata de un progenitor o de otro sujeto?
Creemos que sí, porque la garantía poco o nada tiene que ver con la relación filial entre
el sujeto y su apoyo designado. El espíritu del modelo es protegerlo, y esa protección, desde
nuestra perspectiva, debe, incluso, ser mayor cuando se trata de un sujeto distinto al progenitor.
Ergo, la lectura final que se le debe dar al artículo 426 del Código Civil para el caso
puntual que nos convoca debiera ser la siguiente:
Los apoyos no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su admi
nistración, salvo que el juez resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del sujeto.
En este caso, la garantía debe asegurar:
3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del sujeto.
Los incisos 2 y 3 solo son de aplicación cuando los apoyos no tengan el usufructo de los
bienes administrados.
Para terminar, de ser así la interpretación final legal, entonces, brota un último incon
veniente: ¿acaso ello no se puede fijar como una salvaguardia, es decir, el juez que verifica el
caso o el propio sujeto que pide apoyos no pueden fijar como salvaguardia que en estos casos
el apoyo tenga que garantizar su administración?
La única aparente explicación para negar ello es que, si nos regimos por la ley, la garantía
sería obligatoria por mandato legal, en tanto, como salvaguardia tendría que ser fijada como
tal en el acto donde se designa al apoyo, sea ante notario público o por el juzgador del caso.
Sin embargo, de entenderse que se trata de un mandato legal, nuevamente resurge toda
la serie de inconvenientes interpretativos de los que hemos dado cuenta. Pero, además, en el
artículo, el tenor es claro en decir que será el juez quien ordene la constitución de la garantía
(por ello lo hemos resaltado en negrita).
Y eso es justamente una salvaguardia.
Ergo, la remisión parece seguir deviniendo en improductiva. 605
DOCTRINA
BIEL PORTERO, Israel. Los derechos de las Personas con Discapacidad en el Marco Jurídico Internacio
nal Universal y Europeo. Castellón, 2009; CUENCA GOMEZ, Patricia. “Sobre la inclusión de la discapaci
dad en la teoría de los derechos humanos”. Revista de Estudios Políticos, N° 158 (octubre-diciembre 2012):
103-137; DE ASÍS ROIG, Rafael. “La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos: Posibilida
des, educación, derecho y poder”. En La maquinaria del derecho en Iberoamérica. Constitución, derechos
fundamentales y administración, editado por Real Alcalá J. Alberto, 1-15. México: Instituto de investiga
ciones Jurídicas de la UNAM, 2016; DE LAS HERAS GARCÍA, Manuel Ángel. “Discapacidad y modelo
social en el marco de la Convención de la ONU de 2006: Personas Mayores y Derecho Civil”. Informes Por
tal Mayores. 2010. http://envejecimiento.csic.es/documentos/documentos/heras-discapacidad-01.pdf (último
acceso: 25 de setiembre de 2018); HERAS HERNÁNDEZ, María del Mar. “Igualdad jurídica, matrimonio
y discapacidad;apoyos y salvaguardias proyectados”. En La voluntad de la persona protegida. Oportunida
des, riesgos y salvaguardias, de Vicente Monstserrat Pereña, 213-245. Madrid: Dykinson., 2018; PAGANO,
Luz María. “Autonomía, apoyos y salvaguardias: ejes del modelo social de discapacidad”. En Práctica clínica
y litigación estratégica en discapacidad y derechos humanos, de Francisco Bariffi, 251-261. Madrid: Dykin
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de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi - Cinca, 2008; SÁNCHEZ MARTÍNEZ, María Olga,
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dad. Madrid: Dykinson, 2015; TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario. “La discapacidad - Anotaciones al
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com/ojs-3.1.1-4/index.php/derechoycambiosocial/article/view/109/60 (último acceso: abril de 2019); VICTO
RIA MALDONADO, Jorge A. “El modelo social de la discapacidad: Una cuestión de derechos humanos”.
Revista de Derecho UNED, N° 12 (2013a): 817-833; —. “Hacia un modelo de atención a la discapacidad
basado en los derechos humanos.” Boletín Mexicano de Derecho Comparado (Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM), N° 138 (setiembre-diciembre 2013b).
606
INDICE
GENERAL
índice general
Autores de este tomo 5
LIBRO III
DERECHO DE FAMILIA
(Continuación)
CAPÍTULO SEGUNDO
Declaración judicial
de filiación extramatriuionial
ARTÍCULO 402 Procedencia de la declaración judicial de paternidad

extramatrimonial
Luz Monge Talavera............................ ..................................... 11
ARTÍCULO 403 Derogado......................................................................................... 21
ARTÍCULO 405 Procedencia de la acción antes del nacimiento
Patricia Simón Regalado.................................................. ....... 22
ARTÍCULO 406 Demandados en la acción de declaración de paternidad
Edgard Lastarria Ramos.......................... .................... 24
ARTÍCULO 407 Titulares de la acción
Edgard Lastarria Ramos..................... .. ........... 27
ARTÍCULO 408 Juez competente
Edgard Lastarria Ramos...... ............. 30
ARTÍCULO 409 Declaración judicial de maternidad extramatrimonial
Enrique Varsi Rospigliosi! Paula Siverino Bavio........... 32
ARTÍCULO 410 Carácter inextinguible de la acción
Edgard Lastarria Ramos................... 39
ARTÍCULO 411 Demandados, titulares y juez competente
Edgard Lastarria Ramos...................... 42
ARTÍCULO 412 Efectos de la sentencia de filiación extramatrimonial
Patricia Simón Regalado.................... 44
ARTÍCULO 413 Prueba del grupo sanguíneo
Patricia Simón Regalado..................... 46
ARTÍCULO 414 Alimentos para la madre e indemnización del daño moral
Patricia Simón Regalado..................... 50
CAPÍTULO TERCERO
Hijos alimentistas
ARTÍCULO 415 Derechos del hijo alimentista

Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce 52 609
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 417 Titular y destinatarios de la acción

Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce............ . 55
TÍTULO III
PATRIA POTESTAD
CAPÍTULO ÚNICO
Ejercicio, contenido y terminación
ARTÍCULO 418 Definición

Alex Plácido Vilcachagua........................................................ 56
ARTÍCULO 419 Ejercicio conjunto de la patria potestad
ARTÍCULO 420 Patria potestad en caso de decaimiento o invalidación
del vínculo matrimonial
Roxana Sotomarino Cáceres.................................................. 61
ARTÍCULO 421 Patria potestad de los hijos extramatrimoniales
Alex Plácido Vilcachagua........... ............................................. 69
ARTÍCULO 422 Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad
ARTÍCULO 423 Deberes y derechos que genera la patria potestad
Enrique Varsi Rospigliosi........................................................ 76
ARTÍCULO 424 Subsistencia de la obligación alimentaria
ARTÍCULO 425 Bienes excluidos de la administración legal
ARTÍCULO 426 Garantías para ejercicio de la administración legal
Enrique Varsi Rospigliosi....................... ................................ 92
ARTÍCULO 427 Cuentas sobre la administración legal
ARTÍCULO 428 Modificación o suspensión sobre garantías y cuentas
ARTÍCULO 429 Celebración de convenios entre padres e hijos
ARTÍCULO 430 Interés legal del saldo en contra de los padres
ARTÍCULO 431 Interés legal del saldo favorable a los padres
Enrique Varsi Rospigliosi.................. ..................................... 98
ARTÍCULO 432 Extinción de la acción recíproca de pago
610
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 433 Administración de los bienes de los hijos en caso de nuevo

matrimonio
Enrique Varsi Rospigliosi....................... .............................. . 100
ARTÍCULO 434 Administración de los bienes de los hijos extramatrimoniales
Enrique Varsi Rospigliosi..................................... ............. 101
ARTÍCULO 435 Curatela de bienes de los hijos
Enrique Varsi Rospigliosi................................................. ....... 102
ARTÍCULO 436 Bienes exceptuados del usufructo legal
ARTÍCULO 437 Cargas del usufructo legal
Enrique Varsi Rospigliosi.................................... ................... 105
ARTÍCULO 438 Pérdidas de empresa sujeta a usufructo legal
ARTÍCULO 439 Embargo de bienes del usufructo legal
Alex Plácido Vilcachagua................................... .................... 108
ARTÍCULO 440 Intransmisibilidad y renuncia del usufructo legal
Enrique Varsi Rospigliosi........................................ .............. 109
ARTÍCULO 441 Inventario de bienes por disolución del matrimonio
Enrique Varsi Rospigliosi................................ ............... ....... lio
ARTÍCULO 442 Responsabilidad de los padres sobre los bienes usufructuados
Enrique Varsi Rospigliosi................................. ....................... 111
ARTÍCULO 443 Cese de la administración del usufructo legal por quiebra
Enrique Varsi Rospigliosi.............................................. ......... 112
ARTÍCULO 444 Pérdida de administración y del usufructo por nuevo
matrimonio
ARTÍCULO 445 Restitución de administración y usufructo por disolución
del nuevo matrimonio
ARTÍCULO 446 Pérdida de la administración y del usufructo legal
Enrique Varsi Rospigliosi............ ........................................... 115
ARTÍCULO 447 Limitación a la disposición de los bienes de los hijos
Enrique Varsi Rospigliosi..................... ................................... 116
ARTÍCULO 448 Autorización judicial para celebrar actos en nombre del menor
ARTÍCULO 449 Intervención del menor en caso de disposición de sus bienes
Enrique Varsi Rospigliosi................................................. ....... 120
ARTÍCULO 450 Titulares de la acción de nulidad de los actos celebrados
Enrique Varsi Rospigliosi......................................................... 122
ARTÍCULO 451 Colocación del dinero del menor
Enrique Varsi Rospigliosi......................................................... 123
611
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 452 Retiro del dinero del menor

Enrique Varsi Rospigliosi.......... ...................... 124
ARTÍCULO 453 Inversión del dinero del menor
Enrique Varsi Rospigliosi...... .................... ............................. 125
ARTÍCULO 454 Obligaciones de los hijos
Enrique Varsi Rospigliosi............................. ......... ............... . 126
ARTÍCULO 455 Derecho del menor para aceptar bienes a título gratuito
Enrique Varsi Rospigliosi.................. .......... .......................... 128
ARTÍCULO 456 Facultad del menor para obligarse o renunciar derechos
ARTÍCULO 457 Autorización para trabajo de menor
ARTÍCULO 458 Responsabilidad del menor por actos ilícitos
Enrique Varsi Rospigliosi............ ......... .............................. 133
ARTÍCULO 459 Consulta al menor sobre administración de bienes
Alex Plácido Vilcachagua........................................ ............... 135
ARTÍCULO 460 Cúratela especial por oposición de intereses entre padres
e hijos
Enrique Varsi Rospigliosi..................................................... 137
ARTÍCULO 461 Extinción de la patria potestad
ARTÍCULO 462 Pérdida de la patria potestad
Alex Plácido Vilcachagua............... ............ ........................... 140
ARTÍCULO 463 Privación de la patria potestad
Alex Plácido Vilcachagua...................................... .................. 142
ARTÍCULO 465 Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres
ARTÍCULO 466 Causales de suspensión de patria potestad
ARTÍCULO 467 Nombramiento de curador para representar al hijo en juicio
Enrique Varsi Rospigliosi...................... ................................. 153
ARTÍCULO 468 Nombramiento judicial de curador
Enrique Varsi Rospigliosi.................................. ..................... 154
ARTÍCULO 469 Efectos de la pérdida, privación, limitación o suspensión
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González............. 155
ARTÍCULO 470 Subsistencia de los deberes de los padres
ARTÍCULO 471 Restitución de patria potestad
612
ÍNDICE GENERAL
SECCIÓN CUARTA
AMPARO FAMILIAR
TÍTULO I
ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
CAPÍTULO PRIMERO
Alimentos
ARTÍCULO 472 Definición

Carmen Chunga Chávez............................................ . 165
ARTÍCULO 473 Alimentos para el mayor de dieciocho años
Carmen Chunga Chávez....... ............ ............... . 169
ARTÍCULO 474 Obligación recíproca de alimentos
Christian Hernández Alarcón ..............................................., 171
ARTÍCULO 475 Prelación de obligados a prestar alimentos
Christian Hernández Alarcón .................... ................. ........ 179
ARTÍCULO 476 Gradación por orden de sucesión legal
Christian Hernández Alarcón .............................................., 182
ARTÍCULO 477 Prorrateo de la pensión alimenticia
Christian Hernández Alarcón ............................... . 185
ARTÍCULO 478 Obligación alimenticia de los parientes
Elizabeth Maquilen Acevedo............ .......... ................... . 188
ARTÍCULO 479 Traslado de la obligación alimenticia por causa de pobreza
Rosario de la Fuente y Hontañón........... ................ ........ . 193
ARTÍCULO 480 Obligación con hijo alimentista
Nadia Karina Núñez Masías.............................................. . . 197
ARTÍCULO 481 Criterios para fijar alimentos
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi.......... .......... . 199
ARTÍCULO 482 Reajuste de la pensión alimenticia
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi...................... . 203
ARTÍCULO 483 Exoneración de la obligación alimenticia
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi.................... . 205
ARTÍCULO 484 Forma diferente de prestación de alimentos
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi................... . 207
ARTÍCULO 485 Limitación para el alimentista indigno
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi................ . 208
ARTÍCULO 486 Extinción de la obligación alimenticia
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi..................... . 209
ARTÍCULO 487 Caracteres del derecho de alimentos
Claudia Cecilia Morán Morales De Vicenzi..................... . 210
613
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO SEGUNDO
Patrimonio familiar
ARTÍCULO 488 Caracteres del patrimonio familiar

Alex Plácido Vilcachagüa................................. 213
ARTÍCULO 489 Bienes que pueden constituir el patrimonio familiar
Alex Plácido Vilcachagüa.......................................... 215,
ARTÍCULO 490 Efectos de la constitución del patrimonio familiar
Marcha Silvestre Casas................ 217
ARTÍCULO 491 Arrendamiento de los bienes del patrimonio familiar
Marcha Silvestre Casas................ ................... ........... 220
ARTÍCULO 492 Embargo de los frutos del patrimonio familiar
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González , 222
ARTÍCULO 493 Personas que pueden constituir patrimonio familiar
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González , 225
ARTÍCULO 494 Improcedencia del patrimonio familiar por existencia
de deudas
Alex Plácido Vilcachagüa........................................... 227
ARTÍCULO 495 Beneficiarios del patrimonio familiar
Sharon Alvis Injoque........................... ..................... .. 228
ARTÍCULO 496 Requisitos para constituir patrimonio familiar
Sharon Alvis Injoque........... ....................... ............... 231
ARTÍCULO 497 Administración del patrimonio familiar
Sharon Alvis Injoque....... ........................................... 234
ARTÍCULO 498 Cese de la condición de beneficiario
Sharon Alvis Injoque............................................ ...... 236
ARTÍCULO 499 Causales de extinción del patrimonio familiar
Sharon Alvis Injoque................................................... 238
ARTÍCULO 500 Declaración e inscripción de la extinción
Sharon Alvis Injoque............ ............................... 241
ARTÍCULO 501 Modificación del patrimonio familiar
Sharon Alvis Injoque................................................... 243
TÍTULO II
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO
CAPÍTULO PRIMERO
Tutela
ARTÍCULO 502 Procedencia de la tutela

Alex Plácido Vilcachagüa.................... 244
ARTÍCULO 503 Facultad para el nombramiento de tutor
María Isabel Sokolich Alva................. 247
614
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 504 Nombramiento de tutor por uno de los padres

María Isabel Sokolich Alva............................. 249
ARTÍCULO 505 Pluralidad de tutores
María Isabel Sokolich Alva............ .................... ..... 251
ARTÍCULO 506 Tutela legal
María Isabel Sokolich Alva.................... .................. 253
ARTÍCULO 507 Tutela legal de hijo extramatrimonial
María Isabel Sokolich Alva.................. ................... 255
ARTÍCULO 508 Tutela dativa
María Isabel Sokolich Alva................. ..................... 257
ARTÍCULO 509 Ratificación del tutor dativo
María Isabel Sokolich Alva..... ................................. 259
ARTÍCULO 510 Tutela estatal
Manuel Bermúdez Tapia........... .................... .......... 260
ARTÍCULO 511 Derogado.......................................................................... 263
ARTÍCULO 512 Discernimiento del cargo de tutor
María Isabel Sokolich Alva....................................... 264
ARTÍCULO 513 Convalidación por discernimiento posterior
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González 266
ARTÍCULO 514 Medidas cautelares
María Teresa Cornejo Fava....................................... 268
ARTÍCULO 515 Personas impedidas para ser tutores
María Teresa Cornejo Fava....................................... 270
ARTÍCULO 516 Impugnación de tutor impedido
Ricardo Valverde Morante....................................... 273
ARTÍCULO 517 Obligatoriedad del cargo de tutor
ARTÍCULO 518 Excusa al cargo de tutor
ARTÍCULO 519 Plazo para proponer excusa
Ricardo Valverde Morante...................................... 280
ARTÍCULO 520 Requisitos previos al ejercicio de la tutela
María Teresa Cornejo Fava...................................... 282
ARTÍCULO 521 Depósito de valores
Olga Alcántara Francia............................................. 284
ARTÍCULO 522 Colocación de dinero
ARTÍCULO 523 Retiro de valores y dinero
ARTÍCULO 524 Inversión del dinero del menor
Olga Alcántara Francia............ ................................ 287
615
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 525 Responsabilidad del tutor por los intereses legales

Olga Alcántara Francia................................................... 289
ARTÍCULO 526 Deberes y derechos del tutor
María Teresa Cornejo Fava............. ......... ............................ . 290
ARTÍCULO 527 Representación del menor bajo tutela
Olga Castro Pérez-Treviño...................... ............................... 292
ARTÍCULO 528 Capacidad del menor bajo tutela
Olga Castro Pérez-Treviño............................................ ........ 295
ARTÍCULO 529 Administración diligente
Olga Castro Pérez-Treviño................................................. 297
ARTÍCULO 530 Derecho del menor de recurrir al juez
Olga Castro Pérez-Treviño...................................................... 298
ARTÍCULO 531 Autorización para disponer de los bienes del menor
Olga Castro Pérez-Treviño...................................................... 299
ARTÍCULO 532 Otros actos que requieren autorización judicial
Benjamín Rázuri Mejía ! Eric Palacios Martínez............ 301
ARTÍCULO 533 Intervención del menor bajo tutela
Rosario de la Fuente y Hontañón......................................... 313
ARTÍCULO 534 Procedimiento para la autorización
Juan Carlos Esquivel Oviedo.................................................. 316
ARTÍCULO 535 Venta fuera de subasta
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González............. 318
ARTÍCULO 536 Actos practicados sin autorización judicial
Eric Palacios Martínez ! Benjamín Rázuri Mejía............ 320
ARTÍCULO 537 Prescripción de la acción de nulidad por actos sin autorización
Eric Palacios Martínez.............................................................. 324
ARTÍCULO 538 Actos prohibidos al tutor
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Key......... 327
ARTÍCULO 539 Retribución al tutor
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Key........ 333
ARTÍCULO 540 Rendición de cuentas del tutor
Jorge Valencia Corominas ! Mercedes Chang Key..... . 335
ARTÍCULO 541 Exoneración de tutor legítimo de rendir cuentas
Manuel Muro Rojo..................................................................... 337
ARTÍCULO 542 Procedimiento de la rendición de cuentas
Manuel Muro Rojo..................................................................... 338
ARTÍCULO 543 Periodicidad de la rendición de cuentas
ARTÍCULO 544 Garantía del tutor
Luis Aliaga Huaripata................................................................ 341
ARTÍCULO 545 Destino del saldo de la cuenta anual
616
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 546 Actos prohibidos al menor antes de la rendición de cuentas

Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González ............ 345
ARTÍCULO 547 Intereses legales del saldo a cargo del tutor
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González............. 347
ARTÍCULO 548 Prohibición de dispensa de obligaciones
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González .............. 349
ARTÍCULO 549 Extinción de la tutela
Pedro Mejía Salas...... ................................................................. 350
ARTÍCULO 550 Cese del cargo de tutor
Pedro Mejía Salas................ .................................. ................... . 352
ARTÍCULO 551 Muerte del tutor
Pedro Mejía Salas....................................................................... 356
ARTÍCULO 552 Renuncia del tutor dativo
Pedro Mejía Salas.................. .................... ....................... ........ 357
ARTÍCULO 553 Continuidad de la tutela
Pedro Mejía Salas.................. ..................................................... 359
ARTÍCULO 554 Remoción del tutor
Pedro Mejía Salas................................................................. . 360
ARTÍCULO 555 Suspensión provisional del tutor
María Teresa Cornejo Pava..................................................... 362
ARTÍCULO 556 Protección del menor y de sus bienes durante el juicio
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González.............. 364
ARTÍCULO 557 Derecho del menor a pedir remoción del tutor
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González.............. 367
ARTÍCULO 558 Obligados a pedir la remoción
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González .............. 369
ARTÍCULO 559 Denuncia al tutor
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González .............. 371
ARTÍCULO 560 Convocatoria al consejo de familia por perjuicio al menor
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González .............. 374
ARTÍCULO 561 Prescripción de la acción recíproca de pago
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González ............ 376
ARTÍCULO 562 Prescripción de la acción contra el juez
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González.............. 379
ARTÍCULO 563 Tutela oficiosa
Manuel Muro Rojo / Alfonso Rebaza González.............. 382
CAPÍTULO SEGUNDO
Cúratela
ARTÍCULO 564 Personas sujetas a cúratela
Patricia Janet Beltrán Pacheco ............................................ 385
ARTÍCULO 565 Clases de cúratela
Alex Plácido Vilcachagua........................................................ 391 617
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 566 Requisito indispensable para la cúratela

Patricia Janet Beltrán Pacheco ............................................ 400
ARTÍCULO 567 Privación de derechos civiles y cúratela provisional
Patricia Janet Beltrán Pacheco .......... ...................... . 405
ARTÍCULO 568 Normas aplicables a la cúratela
Rosario de la Fuente Hontañón...... ............................... 409
ARTÍCULO 568-A Facultad para nombrar su propio curador
Claudia Canales Torres................ ......... .............................. 411
ARTÍCULO 570 Derogado........................................................................................ 418
ARTÍCULO 571 Derogado..................................................... .................................... 418
ARTÍCULO 572 Derogado.................................................................................... . 418
ARTÍCULO 573 Curador designado por el consejo de familia
Beatriz Franciskovic Ingunza............................................... 419
ARTÍCULO 574 Exoneración de inventario y rendición de cuentas
Beatriz Franciskovic Ingunza...... ......................................... 422
ARTÍCULO 575 Cúratela de los padres
Beatriz Franciskovic Ingunza................................................ 424
ARTÍCULO 576 Funciones del curador
Paola Callacná Sencio ! Romina Santillán Santa Cruz.. 427
ARTÍCULO 577 Destino de frutos y bienes del incapaz
Paola Callacná Sencio ! Romina Santillán Santa Cruz.. 431
ARTÍCULO 579 Exoneración a curadores legítimos de presentar garantía
Paola Callacná Sencio / Romina Santillán Santa Cruz.. 435
ARTÍCULO 580 Derogado................................................. ....................................... 438
ARTÍCULO 583 Facultados solicitar interdicción
Romina Santillán Santa Cruz................................................. 439
ARTÍCULO 584 Pródigo
Benjamín Aguilar Llanos......................................................... 443
ARTÍCULO 585 Restricción de capacidad por mala gestión
ARTÍCULO 586 Cúratela del ebrio habitual o toxicómano
ARTÍCULO 587 Titulares de la acción de cúratela del pródigo y mal gestor
ARTÍCULO 588 Titulares de la acción de interdicción del ebrio y toxicómano
Benjamín Aguilar Llanos.......................................................... 450
618
ÍNDICE GENERAL
ARTICULO 589 Curador dativo

Benjamín Aguilar Llanos....................................... ................. . 451
ARTÍCULO 590 Deberes del curador del ebrio habitual y del toxicómano
Benjamín Aguilar Llanos........... ............................................ . 453
ARTÍCULO 591 Actos prohibidos al interdicto
María Laura Estigarribia Bieber.................. .................... . 455
ARTÍCULO 592 Derogado.......................................................... .............................. 459
ARTÍCULO 593 Validez e invalidez de los actos del sujeto a cúratela
María Laura Estigarribia Bieber............................ . 460
ARTÍCULO 594 Acción de anulación de actos prohibidos al interdicto
María Laura Estigarribia Bieber.......................................... . 462
ARTÍCULO 595 Cúratela del penado
Benjamín Aguilar Llanos........................................................ . 464
ARTÍCULO 596 Prelación, límites y funciones en la cúratela legítima
Emilia Bustamante Oyague................................................... 466
ARTÍCULO 597 Cúratela de bienes del ausente o desaparecido
Javier Pazos Hayashida........................ .................................. . 470
ARTÍCULO 598 Cúratela de los bienes del hijo póstumo
María Teresa Cornejo Fava..................................................... . 475
ARTÍCULO 599 Cúratela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie
Emilia Bustamante Oyague.................................................... . 477
ARTÍCULO 600 Cúratela de bienes en usufructo
María Teresa Cornejo Fava..................................................... . 480
ARTÍCULO 601 Juez competente y pluralidad de curadores
Manuel Muro Rojo ! Jorge Echeandía Cevallos............. . 481
ARTÍCULO 602 Actos que puede practicar el curador de bienes
Manuel Muro Rojo ! Jorge Echeandía Cevallos.............. . 483
ARTÍCULO 603 Representación por el curador
Manuel Muro Rojo ! Jorge Echeandía Cevallos.............. . 484
ARTÍCULO 604 Aplicación de normas procesales en la cúratela
Manuel Muro Rojo.................. ................................................ . 486
ARTÍCULO 605 Facultades y obligaciones señaladas por el juez
Manuel Muro Rojo ! Alfonso Rebaza González............ . 487
ARTÍCULO 606 Supuestos en los que se requiere curador especial
Juan Carlos Del Aguila Llanos............................................. . 489
ARTÍCULO 607 Nombramiento de curador por padres extramatrimoniales
ARTÍCULO 608 Funciones del curador especial
ARTÍCULO 609 Nombramiento de curador especial
Juan Carlos Del Aguila Llanos.............................................. . 500
619
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 610 Cese de cúratela por rehabilitación

Jorge Echeandía Cevallos...... ................................................. 503
ARTÍCULO 611 Término de la cúratela del penado
María Teresa Cornejo Fava...................................................... 504
ARTÍCULO 612 Derogado........................................... ............................................. 506
ARTÍCULO 613 Rehabilitación del ebrio habitual, pródigo, toxicómano
y mal gestor
María Teresa Cornejo Fava..................................................... 507
ARTÍCULO 614 Derogado.................... ..................................................................... 509
ARTÍCULO 615 Cese de la cúratela de bienes
ARTÍCULO 616 Cese de cúratela de bienes del desaparecido o ausente
ARTÍCULO 617 Cese de la cúratela de los bienes del concebido
ARTÍCULO 618 Cese de la cúratela especial
Marco Antonio Celis Vásquez................................................ 510
CAPÍTULO TERCERO
Consejo de familia
ARTÍCULO 619 Casos en que se procede

Alex Plácido Vilcachagüa............... ........................................ 514
ARTÍCULO 620 Tutor no sujeto a consejo de familia
Jorge Echeandía Cevallos....... ........ ........................................ 515
ARTÍCULO 621 Personas obligadas a pedir formación del consejo
Jorge Echeandía Cevallos........................................................ 517
ARTÍCULO 622 Formación del consejo por el juez
Jorge Echeandía Cevallos...................... .................... ............. 518
ARTÍCULO 623 Composición del consejo
ARTÍCULO 624 Casos en que padres integren el consejo
ARTÍCULO 625 Participación de hermanos en el consejo
Jorge Echeandía Cevallos .................................... .................... 522
ARTÍCULO 626 Prelación para la constitución del consejo
Jorge Echeandía Cevallos ......................................................... 523
ARTÍCULO 627 Personas no obligadas a formar parte del consejo
ARTÍCULO 628 Consejo de familia para hijo extramatrimonial
ARTÍCULO 629 Subsanación de inobservancias en la formación del consejo
ARTÍCULO 630 Improcedencia de formación del consejo para hijo
extramatrimonial
620
ÍNDICE GENERAL
ARTÍCULO 631 Facultades de superiores sobre expósitos y huérfanos

Jorge Echeandía Cevallos ................ ....................................... . 529
ARTÍCULO 632 Personas impedidas para ser miembros del consejo
Jorge Echeandía Cevallos................................... ............... ... . 530
ARTÍCULO 633 Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembro del
consejo
Jorge Echeandía Cevallos....... .................................... . . 532
ARTÍCULO 634 Formalidades para la formación del consejo
Jorge Echeandía Cevallos..................... .......... ...................... . 533
ARTÍCULO 635 Instalación del consejo
Jorge Echeandía Cevallos...... . . 534
ARTÍCULO 636 Citación a miembros del consejo
Jorge Echeandía Cevallos...................................................... . 535
ARTÍCULO 637 Reemplazo de miembros
Jorge Echeandía Cevallos............. ................ ........................ . 536
ARTÍCULO 638 Formación del consejo en favor de ausentes
Jorge Echeandía Cevallos......................................... ............ . 537
ARTÍCULO 639 Presidencia del consejo
Jorge Echeandía Cevallos ........................................................ . 538
ARTÍCULO 640 Convocatoria del consejo
Jorge Echeandía Cevallos........ .............................................. . 539
ARTÍCULO 641 Quórum y mayoría para adoptar acuerdos
Jorge Echeandía Cevallos.................. .................................... . 540
ARTÍCULO 642 Multa por inasistencia
Jorge Echeandía Cevallos.................................... ................. . 541
ARTÍCULO 643 Excusa justificada por inasistencia
Jorge Echeandía Cevallos....................................................... . 542
ARTÍCULO 644 Impedimento de asistencia y votación
ARTÍCULO 645 Asistencia del tutor y curador sin derecho a voto
Jorge Echeandía Cevallos ................ ................................ ..... . 544
ARTÍCULO 646 Asistencia del sujeto a tutela
Jorge Echeandía Cevallos............................................. ........ . 545
ARTÍCULO 647 Atribuciones del consejo
ARTÍCULO 648 Resoluciones del consejo presidido por juez de Paz
ARTÍCULO 649 Resoluciones del consejo presidido por juez de menores
ARTÍCULO 650 Resoluciones en contra de tutores y curadores
Jorge Echeandía Cevallos...................................... ............... . . 552
621
ÍNDICE GENERAL
ARTICULO 651 Responsabilidad solidaria de los miembros

Jorge Echeandía Cevallos ........................................ . .............. 554
ARTÍCULO 652 Actas de sesiones del consejo
Jorge Echeandía Cevallos.......................................... .............. 555
ARTÍCULO 653 Falta, impedimento u omisión del juez
ARTÍCULO 654 Facultades especiales del juez y Sala Civil
Jorge Echeandía Cevallos......................................... .............. 557
ARTÍCULO 655 Jueces competentes
ARTÍCULO 656 Recurso de apelación
ARTÍCULO 657 Fin del cargo de miembro del consejo
Jorge Echeandía Cevallos....... ................................. .............. 560
ARTÍCULO 658 Cese del consejo de familia
Jorge Echeandía Cevallos .......................................... ............. 562
ARTÍCULO 659 Disolución judicial del consejo
CAPÍTULO CUARTO
Apoyos y salvaguardias
ARTÍCULO 659-A Acceso a apoyos y salvaguardias

Romina Santillán Santa Cruz.......................................... 564
ARTÍCULO 659-B Definición de apoyos
Romina Santillán Santa Cruz.......................................... 570
ARTÍCULO 659-C Determinación délos apoyos
Patricia Lescano Feria....................................................... 574
ARTÍCULO 659-D Designación de los apoyos
Patricia Lescano Feria....................................................... 576
ARTÍCULO 659-E Excepción a la designación de los apoyos por juez
Patricia Lescano Feria.................................................. . 579
ARTÍCULO 659-F Designación de apoyos a futuro
Reynaldo Mario Tantaleán Odar................................... 583
ARTÍCULO 659-G Salvaguardias para el adecuado desempeño de los apoyos
Reynaldo Mario Tantaleán Odar.................................... 593
ARTÍCULO 659-H Exención de la garantía de gestión
Reynaldo Mario Tantaleán Odar................................... 600
622
Este libro se terminó de imprimir
en febrero de 2020 en los talleres gráficos
de Imprenta Editorial El Búho E.LR.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Central: 242-2281
Lima, Perú

(Gaceta Jurídica) Manuel Muro Rojo & Manuel Alberto Torres Carrasco - Código Civil Comentado Tomo III-gaceta Jurídica (2020)

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO

© Gaceta Jurídica S.A.

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LUZ MONGE TALAVERA Pacífico, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,

ROSARIO DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN OLGA ALEJANDRA ALCÁNTARA FRANCIA

PATRICIA JANET BELTRÁN PACHECO EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE

ROMINA SANTILLÁN SANTA CRUZ JUAN CARLOS DEL ÁGUILA LLANOS

Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

Luz Monge Talayera

Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación extramatri­

1. Existencia de escrito indubitado del padre

En cualquier hipótesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto padre

2, Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ano antes

Existente en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Canónico, se distin­

b) El comportamiento del presunto padre (tractatu^. Es el hecho de tratar al menor como

en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los

Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige, contrariamente, conti­

Por lo mismo, la constancia en el tiempo no significa que la posesión de estado deba

3 o Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato

de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo

4. En los casos de violación^ rapto o retención violenta de la mujer,

5 o En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio

6o Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre

Así, el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no establece

La expresión “tests genéticos” designa el conjunto de métodos y procedimientos des­

El método llamado “huellas genéticas” se desarrolló en Gran Bretaña a partir de los

Cada hombre posee un patrimonio hereditario original constituido, mitad a mitad,

identificación y marcado de secuencias repetitivas gracias a sondas radioactivas, y final­

La prueba en materia de filiación ha presentado siempre múltiples dificultades. Es ries­

En suma, no es la fiabilidad de la prueba del ADN sino la manera como es practicada

c) Condiciones de la realización de la pericia biológica

La realización de la pericia biológica está subordinada a ciertas condiciones:

2) La notificación judicial está, a su vez, condicionada a la existencia de indicios que

3) El consentimiento del presunto padre. La ley peruana exige, como es mayoritaria-

d) Negativa del presunto padre a someterse a la pericia biológica

Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de obligar al demandado a some­

La extracción de los fragmentos necesarios para el establecimiento de las huellas gené­

Si ningún tipo de coerción es posible, la libertad de no someterse a la pericia biológica

En la redacción anterior del inciso se establecía que la procedencia de la declaración judi­

En suma, la paternidad extramatrimonial es un simple hecho jurídico susceptible de ser

En la hipótesis contraria, si no existen suficientes elementos que permitan declarar la

Más allá, es necesario reflexionar sobre la conveniencia de imponer al demandado la

Patricia Simón Regalado

De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensión de

En lo referente a la titularidad de la acción, esta recae a tenor de lo dispuesto en el

Edgard Lastarria Ramos

La pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial se dirige contra el

En caso de fallecimiento se emplazará a los herederos, ya que la pretensión no se extin­

En muchos casos, el demandado argumenta que al no ser el padre del demandante,

Otro problema se presenta en este tipo de procesos cuando se demanda a quienes el

El curador procesal es un abogado nombrado por el juez que interviene en el proceso en

Incluso, si la sentencia de primera instancia es desfavorable a la sucesión demandada

En esta clase de procesos, si el padre ha fallecido, el demandante puede solicitar como

Consideramos que tratándose de una demanda de filiación cuando el padre ha falle­

2e Acumulación de la pretensión de indemnización

Obviamente, cuando el padre no sabía de la existencia del hijo no incurrirá en responsabi­

Cuando no ha mediado un reconocimiento voluntario y el emplazamiento en el estado

Para que la conducta antijurídica se configure, debe haber existido un conocimiento

También, y en la medida en que sea acreditado, podrá demandarse el resarcimiento del

Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de la filiación extramatri

Existente en el Derecho Romano y sistematizada por el Derecho Canónico, se distin

Si esto es así, la constitución de la posesión de estado exige, contrariamente, conti

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La prueba en materia de filiación ha presentado siempre múltiples dificultades. Es ries

Queda preguntarse si los jueces disponen de la facultad de obligar al demandado a some

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En la redacción anterior del inciso se establecía que la procedencia de la declaración judi

En caso de fallecimiento se emplazará a los herederos, ya que la pretensión no se extin

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En caso de existir un tutor o un curador, estos interpondrán la demanda en representa

Es una norma de carácter procesal. La regla general en materia de competencia terri

Comentando la norma derogada sostenía CORNEJO CHAVEZ: “nos parece desacer

El parentesco y la filiación siempre han estado afianzados a la madre. Un análisis eti

La inscripción del niño constituye el título de estado de la filiación materna. La exi

matrimonial (artículo 371), reclamación de la filiación (artículo 371), declaración de la pater

Es importante detallar que a la declaración judicial de la paternidad se le da un trata

El Código de Familia de Cataluña respecto del establecimiento de la filiación no matri

Incluso, si el padre hubiera fallecido, la acción o pretensión de filiación no se extin

Igualmente, el titular de la pretensión de declaración judicial de filiación extramatri

Finalmente, en materia de competencia territorial se aplica a la pretensión de decla

Además, la pretensión de declaración judicial de maternidad extramatrimonial no pres

“La acción de reclamación de la maternidad extramatrimonial se otorga con ampli

Finalmente, es de precisar que se ha dejado de lado en la redacción actual de este pre

Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en princi

En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potes