OFICIO #2038 Lucro Cesante y Daño Emergente
OFICIO #2038 Lucro Cesante y Daño Emergente
OFICIO #2038 Lucro Cesante y Daño Emergente
20-11-2018
DIAN
100208221 – 002038
Bogotá, D.C.
Fuentes formales Artículos 26, 381, 596, 800 del Estatuto Tributario, Artículo
1.2.4.2.32 del Decreto 1625 de 2016.
En consecuencia, las competencias que por ley están atribuidas a esta Subdirección
no conllevan la de resolver problemas sobre temas específicos que correspondan a
un caso particular o prestar asesoría respecto de asuntos debatidos ante autoridades
judiciales.
Ahora, en cuanto a las preguntas formuladas y que para atender con mayor precisión
sus inquietudes se enunciarán más adelante, sirve para todas de manera preliminar
tener en cuenta el fundamento siguiente:
Una vez nace la obligación, el sujeto pasivo de la obligación, esto es sobre quien
recae el impuesto, debe poner en conocimiento la obligación tributaria surgida de los
hechos gravados al Estado (sujeto activo), mediante la declaración privada de ese
impuesto. El artículo 596 del Estatuto Tributario, indican los elementos de la
declaración privada, es decir hecha por el contribuyente, de la forma de declarar el
impuesto de renta.
Ahora bien, el artículo 395 del Estatuto Tributario, establece retención en la fuente
sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y
sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como,
intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo
correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y
valor futuro de este, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se
determinen para el efecto.
Cabe anotar que, de acuerdo al artículo 27 del Código Civil, cuando el sentido de
la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su
espíritu.
Así las cosas, podemos observar que las indemnizaciones tienen como finalidad
reparar el deterioro o perjuicio causado a una persona en sus bienes o derechos y
tienen una equivalencia pecuniaria determinada o determinable. Los daños
patrimoniales causados se clasifican como, “lucro cesante”, beneficio que se deja
de percibir o no se podrá percibir por razón de una acción u omisión; y daño
emergente, como la pérdida de un bien económico que se encuentra dentro del
patrimonio de la persona afectada por dicho acto o (sic) omisión.
Ahora bien, no todos los pagos por concepto de indemnizaciones son susceptibles
de constituir renta gravable tal y como lo establece el artículo 17 del Decreto 187
de 1975:
“Artículo 17. Para los efectos del artículo 15 del Decreto 2053 de 1974, se
entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es
susceptible de capitalización aun cuando esta no se haya realizado efectivamente al
fin del ejercicio.
No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por
reembolso de capital o indemnización por daño emergente.”
En virtud de lo anterior, podemos concluir que, los ingresos recibidos por concepto
de indemnización por daño emergente no son susceptibles de incrementar el
patrimonio neto, ya que corresponde a la reparación de un daño o la sustitución de
lo perdido por lo tanto no constituye renta gravable. Al no constituir renta
gravable, esta renta no podrá ser gravada con el impuesto a la renta y no estará
sujeta a retención en la fuente por dicho impuesto.
“Es lógico que el lucro cesante esté sometido a retención en la fuente, porque
corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que debió
recibirse en su oportunidad y, por tanto, sujeto al impuesto sobre la renta. (…) En
cambio, el daño emergente, por no constituir una ganancia o provecho, nunca ha
estado gravado, pues según se señaló, no es susceptible de producir un incremento
en el patrimonio ya que corresponde a la reparación de un daño o a la sustitución
de lo perdido.
Con fundamento en esta presentación inicial, pasamos a resolver cada una de las
preguntas formuladas:
Respuesta. Las normas, a manera enunciativa son los artículos 26, 596, 800 del
estatuto Tributario. La retención en la fuente está regulada en los artículos 365 y
siguientes del Estatuto Tributario, según se ha explicado en la parte inicial de esta
respuesta. El impuesto que corresponde a la naturaleza de las sentencias de
reparación directa es el Impuesto de Renta.
2. ¿En qué momento período de tiempo se deben pagar a la DIAN, o por otras
entidades, impuestos, gravámenes, retenciones, teniendo en cuanta (sic) que
no se ha realizado el pago?
“En el Concepto No. 49245 de 1994 este Despacho precisó sobre el tema de las
indemnizaciones: “Se comprende además lo relativo al cálculo de la vida probable
de una persona y los perjuicios morales, estos admitidos jurisprudencialmente. En
estos últimos perjuicios existe una equitativa satisfacción por el daño sufrido, que
por ser moral es inconmensurable, pues el dolor moral no tiene precio. En el caso
de la muerte de un hijo ese dolor no necesita prueba especial, sino se presume.
(…)
Más adelante señala: “Basta tener en cuenta la naturaleza de la reparación, los
perjuicios que cubre, para asimilarlos a ingresos constitutivos de daño emergente.
Así por ejemplo la reparación de perjuicios morales y los materiales relativos a la
crianza, educación, manutención etc. será por su naturaleza asimilable a
indemnización por daño emergente, no sujeto a gravamen (…).”
Respecto a las costas del proceso, el Concepto 057424 de julio 21 de 1998, precisa
que con las agencias en derecho y demás costas procesales que se reconocen por
parte del juez a favor del vencedor en un proceso, lo que existe es un resarcimiento
de la disminución patrimonial por el ejercicio de la acción procesal, no
constituyendo un ingreso susceptible de producir un incremento del patrimonio en
el momento de su percepción.
Finalmente, hay que diferenciar las costas del proceso y agencias en derecho, de la
retribución que por orden judicial deben pagar las personas jurídicas o sociedades
de hecho a los peritos, evaluadores, curadores, etc, pagos que están sujetos a
retención en la fuente por concepto de honorarios a la tarifa del 10% (Decreto 408
de 1995, artículo 6º y demás normas modificatorias), caso en el cual quienes
realizan el pago a estos deberán actuar como agentes retenedores.
6. ¿Qué clase de gravámenes y qué porcentaje se debe pagar por concepto
delucro cesantereconocido como indemnización a través de un proceso de
reparación directa?
Sobre el particular, en primer lugar, el artículo 1º., del Estatuto Tributario (ET),
establece: “la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el
presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y
ella tiene por objeto el pago del tributo”; por lo anterior, el tributo referido al
impuesto sobre las ventas, consagra como hechos generadores en el artículo 420 del
ET., los siguientes:
“(…)
Ahora, con el fin de dar mayor claridad al asunto, es necesario abordar el concepto
de servicio en materia de IVA, entendiéndose este como: “toda actividad, labor o
trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho,
sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una
obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o
intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie,
independientemente de su denominación o forma de remuneración” (Art. 1 Decreto
1372 de 1992. Compilado en el artículo 1.3.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario
1625 de 2016).
Según el artículo 601 del Estatuto Tributario, deberán presentar declaración y pago
del Impuesto sobre las Ventas, los responsables.
Según el Concepto DIAN 001 de 2003, al referirse al responsable del impuesto
sobre las ventas dice:
10. ¿Se aclare si debemos pagar los siguientes impuestos manifestados por
nuestro apoderado?
(Art. 24, Decreto 700 de 1997. Ajustada la tarifa por el Art. 3 del Decreto 2418 de
2013) (El Decreto 700 de 1997 rige a partir del 1º de abril de 1997 y deroga los
Decretos 1960 y 2360 de 1996, y las demás disposiciones que le sean contrarias.
Art. 45, Decreto 700 de 1997).
12. ¿Que las anteriores inquietudes sean respondidas respecto de los dos (2)
procesos, teniendo en cuenta que uno fue reconocido a través de sentencia, y
otro a través de autor que aprueba la conciliación?
Atentamente,