Daño Ambiental Tomo I. Hutchinson - Donna - Iturraspe
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por JORGEMOSSETITURRASPE
SUMARIO: 1. El relato del Génesis. 11. El glosario nomenclador. 111. Los principios
rectores. IV. Características. V. Excesos y exageraciones. l. El Derecho de los
animales. 2. El "Derecho blando". -El Derecho de los Tratados. 3. El Derecho
excesivo: la proliferación o inflación legislativa. 4. El Derecho ineficaz. La no
vigencia o aplicación real. 5. El Derecho burocrático a nivel nacional e internacional.
6 . El Derecho Ambiental invasor. 7. Derecho Ambiental mesiánico o maniqueísta,
de buenos y malos.
l Es una de las tantas expresiones "maniqueas" a las que aludimos más adelante.
Los "hombres verdes", defensores del ambiente sano -y combatientes por esa causa-,
comenzaron por ser unos pocos, que caían en extremismos y eran acusados de de-
sestabilizadores; en la actualidad, las personas inteligentes de todas partes del mundo
integran la nueva legión de hombres verdes.
primitivo a la posmodernidad. Aunque sea lamentable puntualizarlo,
la ciencia, la técnica, la cultura y el refinamiento de costumbres han
llevado, generación tras generación, a ampliar el uso del entorno y,
en muchos casos, a pasar de un empleo racional a otro irracional, del
uso al abuso2.
D. El glosario nomenclador
El "glosario nomenclador", al decir de Bustamante Alsina3, los
vocablos o conceptos comprometidos en el tema deben ser vulgariza-
dos; de lo contrario el saber ambiental se vuelve "impenetrable":
- La biosfera es el elemento natural del medio ambiente, en el
que aparece el hombre y constituye el elemento primero que
condiciona su existencia como ser ético-físico;
- el medio sugiere la idea de rodear, circundar, alojar: el "medio
donde se vive", el ''medio natural";
- ambiente, en cambio, sugiere la idea de condicionar, "estar en
ambiente", ambientado;
- medio ambiente es, en consecuencia, la aglutinación de los dos
sustantivos para perfilar mejor la idea o el concepto. Aunque
pueda parecer excesivo o redundante;
- medio ambiente humano fue la expresión destinada a enfatizar
que el destinatario final de ese ambiente es el ser humano, usada
Ésta es una de las razones por las que se afirma que el "Derecho Ambiental"
es una ciencia de los tiempos de hoy; en el Derecho Romano, por vía de ejemplo,
en los tiempos de Roma, comienzos de la era cristiana, con un millón de habitantes,
semejante preocupación no existía. Es una mera "ocurrencia" aludir al "Derecho Ro-
mano ambiental", que traduce, cuando más, el afán por decir que "nada cambia", que
todo es igual o parecido, que lo que se analiza hoy ya existió antaño. "Tradicionalismo
jurídico", a la postre.
BUSTAMAWTE ALSWA, Jorge, Derecho Anlbiental, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995. La literatura jurídica se ha enriquecido con la obra de BELLORIO CLA-
EOT, D., Tratado de Dereclzo A~~zbieiztal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. Para nuestro
criterio, una obra sobre "Derecho Ambiental" puede ser un tratado sobre "la naturaleza"
o sobre "la flora y la fauna", o la "atmósfera y la estratósfera", etcétera, vale decir
sobre saberes amplísimos, en principio ajenos al Derecho, pero que, por constituir el
"medio" donde el hombre vive, tilerece tutela. Por ello preferimos limitar la exposición
a un campo jurídico estricto, el de los "daños al medio ambiente" y sus consecuencias.
DAÑO AMBIENTAL
Este principio enfatiza sobre la "preferencia" otorgada a los que "están más
cerca" o integran la región, y es clave a la hora de otorgar o distribuir las "compe-
tencias" en la materia: qué le corresponde a la Nación, qué a las provincias, qué a
los municipios; pero debe armonizarse o integrarse con los restantes para no producir
pérdida de eficiencia.
hacen del Derecho Ambiental un Derecho del Hombre y del
Ambiente, un derecho a la vida y a la integridad física. Dere-
cho-deber en defensa de derechos subjetivos individuales y
colectivos.
W . Características
Esta novísima rama del Derecho, nacida en los prologómenos de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Hábitat Humano, ce-
lebrada en Estocolmo, en junio de 1972, muestra sus propias carac-
terísticas:
a) Derecho interdisciplinario, no sólo de las ramas del Derecho,
Público y Privado, sino también de otras ciencias que con-
curren: físicas, químicas, biológicas, antropologicas, etcétera;
b) sistemático, que atiende al comportamiento de los elementos
naturales y las interacciones en ellos determinadas como con-
secuencia de la intervención del hombre;
c) supranacional, en la medida en que ni el mar, ni la flora, ni
la fauna conocen fronteras; tampoco la contaminación;
d) singular, que no puede perder de vista las regulaciones propias
de los subsistemas actuados dentro del sistema general;
e) finalista, puesto que tiene por objetivo suprimir o eliminar el
impacto de las actividades humanas sobre los elementos o los
medios naturales;
f) preventivo, puesto que ése es su propósito: anticipar el perjui-
cio, para evitarlo, antes que repararlo;
g) rigurosamente técnico, tanto en las regulaciones administrativas
como en las legales, con ámbitos de discrecionalidad muy li-
mitados;
h) redistributivo, dado que intenta corregir las deficiencias que
presenta el sistema de precios, para incorporar a los costos las
externalidades que representan los gastos de instalaciones que
eviten la contaminación;
i) primacía de los intereses colectivos, en cuanto la tutela del
ambiente no se agota en el daño al particular sino que apunta
a preservar el medio, a mejorar la calidad de vida.
V. Excesos y exageraciones
Un Derecho de más de treinta años de vida no deja de ser un
Derecho "reciente" pero, a la vez, es un tiempo que permite señalar,
desde un ángulo crítico, excesos, exageraciones, vicios o defectos:
1) El Derecho de los animales. Los animales y la ética.
2) El "Derecho blando". El Derecho de los Tratados.
3) El Derecho excesivo. La proliferación o inflación legislativa.
4) El Derecho ineficaz. La no vigencia o aplicación real.
5) El Derecho burocrático, tanto a nivel nacional como intema-
cional.
6 ) El Derecho Ambiental invasor, con pretensiones abarcativas
excesivas.
7) Derecho Ambiental mesiánico o maniqueísta, de buenos y malos.
Veremos una a una estas críticas. Comencemos, como lo hace
acertadamente Lorenzetti, por distinguir dos campos disimiles: el en-
foque retórico y el enfoque analítico5.
El enfoque retórico hace del Derecho Ambiental una especie de
cruzada salvadora. Para ello apela a una labor de concienciación, de
toma de conciencia sobre los riesgos a los que está sometida la hu-
manidad, catástrofes de todo tipo. Opone dialécticamente: desarrollo
versus preservación del medio ambiente. Lo hace con la metodología
retórica; argumentando, contraponiendo los valores en juego.
El enfoque analítico, destinado a estudiar el medio ambiente y su
deterioro, a través de los problemas básicos que presenta: el crecimiento
poblacional, la persecución de las especies; el progreso como causa
del deterioro ambiental, etcétera.
Nuestro enfoque será siempre y en todos los casos atento al sbjetivo
buscado en la obra -el protectorio eficiente, al decir de Benjamin-.
La prevención, indemnización o recomposición, como cuestiones bá-
E1 Derecho Ambiental constituye hoy una parte importante del Derecho em-
, presarial.La industria moderna no puede ni debe desentenderse de la cuestión am-
biental. Varias son las razones jurídicas que inciden para configurar esta situación,
todas de peso y de enorme relevancia económico-social. Así se apunta: 1) la legislación,
cada vez más sobreabundante en débitos y obligaciones de carácter ambiental en
cabeza de la empresa; 2) la jurisprudencia, con claras tendencias a poner a cargo de
la empresa los costos de los daños ambientales, generados, vinculados o relacionados
con su actividad. LIRA DE CARVALHO, I., A empresa e o meio ambiente, en Direito
Ambiental, No 13, 1999, ps. 29 y SS.
MART~NMATEO, R., Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Estudios
Trivium, Madrid, 1994; en esta obra se hace un análisis pormenorizado de la "Ecoe-
tiqueta", instrumento que tiende a la acreditación de la calidad del producto. Desde
la óptica procesal, FIORILLO, C. A. y otros, Direito Processual Ambiental brasileiro
(Acción civil pública. Mandatos de seguridad. Acción popular). Mandado de injunqao
ambiental, este último otorgado por la Constitución Federal de 1988, para aquellos
casos en los que la falta de norma reguladora tome inviable el ejercicio del derecho
o de la libertad constitucional o de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la
soberanía o la ciudadanía (Del Rey, Bello Horizonte, 1996).
Latina y el Caribe del Banco Mundial sobre la situación del medio
ambiente en la Argentina.
"El análisis y el monitoreo del medio ambiente son prácticamente
inexistentes en el caso de la mayoría de los contaminantes, en la mayor
parte del país", señala el documento, que fue presentado en la Biblioteca
Nacional.
También sostiene el documento que "no hay una base adecuada
sobre la cual adoptar decisiones acerca del manejo de la contaminación
ambiental".
Aspectos técnicos
El informe contiene los aspectos técnicos del diagnóstico realizado
por la División de Medio Ambiente y Desarrollo Urbano del Banco
Mundial y se presentó acompañado de un resumen ejecutivo de cien
puntos, los que se pusieron a consideración del público presente en
el recinto.
Los aspectos principales del informe se refieren al deterioro de
las aguas superficiales y subterráneas, la contaminación del aire y del
ruido y la falta de control de basurales de desperdicios sólidos, entre
otros aspectos.
El informe está acompañado de propuestas que tienen el fin de
solucionar aspectos claves en la defensa del medio ambiente.
Allí se enfatiza que "como consecuencia de un,a fragmentación de
responsabilidades institucionales y de falta de coordinación, se ha pro-
ducido un marco regulatorio confuso para la gestión ambiental".
Añade que "a pesar de los crecientes esfuerzos, el gobierno no
cuenta con una estrategia bien desarrollada para encarar la contami-
nación ambiental".
Recomienda también algunas iniciativas y planes de acción a largo
plazo que el Banco Mundial estaría dispuesto a apoyar.
Es indudable que esto sería un buen comienzo para terminar con
la política del "bombero" que se lleva a cabo muchas veces en la
Argentina y por la cual se actúa en algunos casos solo ante emergencias
ambientales y sin tener en claro de quién es la responsabilidad juris-
diccional.
Identificar a los actores
El informe brinda algunos aspectos prácticos en la planificación
de metas y objetivos y propone indirectamente identificar a los actores
sociales en el gran rompecabezas sistémico del medio ambiente, ho-
rizontal por un lado (con todos los organismos nacionales, provinciales
y municipales involucrados) y vertical por el otro (con la estructura
de cargos dentro de cada institución).
Este documento marca sin dudas un hito fundamental en la historia
ecológica argentina, porque identifica los mayores problemas ambien-
tales del país, las opciones posibles, y orienta hacia dónde focalizar
la acción.
Por otro lado concentra los datos disponibles, reconociendo la ine-
xistencia de información sistemática.
' JORDANO FRAGA, F., La protecciórz del derecJio a 2111 rlzedio ai7zbierzte ade-
czlndo, B o s ~ hBarcelona,
, 1995, ps. 55 y SS.,dedica un capítulo al estudio del concepto
jurídico de niedio ambiente.
biente-desarrollo", intima e inseparable. Falla el equilibrio cuando la
preservación absoluta obsta al crecimiento de los pueblos, como acon-
tece con las vacas sagradas de la India. Pero también falla cuando
una preocupación obsesiva e irracional conlleva a la destrucción del
medio, a la transformación del suelo en un páramo.
El fenómeno del desarrollo humano, que en lo económico significa
el cumplimiento de actividades productivas satisfactorias, presupone
la utilización racional de los recursos naturales (art. 41, párrafo se-
gundo, Const. Nac.). Cómo ese desarrollo, en lo cultural, no puede
dejar de lado o prescindir del "patrimonio cultural".
H. El hombre y Ba naturaleza
No puede escindirse el hombre de la naturaleza, como tampoco
escindir el sistema social del sistema natural, el medio natural del cultural.
Ya en Roma, desde el siglo 111, y luego en Bizancio, el principal
instrumento simbólico construido por aquel pueblo, el Derecho, se
convierte en un instrumento de dominio sobre el hombre y sobre la
naturaleza; quedan de lado los principios individualistas e igualitarios
del racionalismo griego. La cultura de Roma aparece atrapada en el
absolutismo, para poder explotar más fácilmente la cuenca del Medi-
terráneo. El Derecho Romano exalta y defiende el concepto de pro-
piedad como un derecho absoluto e inalienable: el hombre tiene &echo
a usar y abusar de la propiedad, que es la propiedad física, no sólo
sobre las cosas naturales sino también sobre los esclavos. El ius utendi
et abutendi, aunque no explicitado en el Derecho Romano, interpreta
exactamente el sentido de la legislación y de la tradición cultural del
imperio. El dominio sobre la naturaleza es total para la clase de los
honestiores y casi total para el común de los ciudadanos romanos y
en esta forrna va disminuyendo a medida que desciende la escala social
hasta el derecho negativo de los esclavos.
Está claro entonces el significado de esta tendencia jurídica sobre
el deterioro ambiental. Fue esta legislación la que permitió el saqueo
de las provincias con las consecuencias ambientales que apenas se
están empezando a reconocer en la historiografía moderna.
Es esta mentalidad y esta concepción del orden jurídico la que
renace en el siglo XII y preside la formación del pensamiento moderno,
la nueva burguesía, que se consolida con la apertura del Mediterráneo,
encontró construidos ya los instrumentos jurídicos y filosóficos que
necesitaba para justificar su presencia. La concepción individualista y
antropocéntrica que aparece con el Renacimiento -nos dice Maya- no
surge por la fuerza inmanente de las ideas o por la revolución natural
del pensamiento. Detrás de este esfuerzo por comprender y apoderarse
del mundo se halla una nueva clase social que se consolida con las
corrientes comerciales subsiguientes a la apertura del Mediterráneo.
Los señores burgueses o habitantes de los faux-bouls, como ellos mis-
mos se llaman, necesitan una nueva mentalidad y un nuevo Derecho
que les permita abrirse un nuevo espacio social. Su soporte ideológico
no podía ser la religión sino la ciencia2.
El hombre empieza a ser concebido de nuevo como un transformador
del mundo natural. En él concluyen todas las ramificaciones ocultas o
visibles del cosmos. Es la síntesis y al mismo tiempo arquetipo de la
naturaleza; sus posibilidades creadoras no le vienen del fantástico mundo
de las ideas sino de su propia inmanencia personal. La fuerza de trans-
formación, para el Renacimiento, reside en el individuo. El hombre es
el creador del proceso histórico y lo crea a través de su libertad personal.
El ser del hombre nace de su obra. A través de su libre selección organiza
los valores que constituyen los objetivos de la acción histórica. Estos
valores los organiza leyendo a la naturaleza, que es, como afirma Cam-
panella, el libro de Dios que es necesario entender. El hombre, al mismo
tiempo que resume todas las perfecciones del cosmos, no está limitado
por ninguna de ellas. Transforma el mundo natural y al mismo tiempo
se crea a sí mismo. No está sometido a la naturaleza, porque no es la
naturaleza quien lo plasma, él es su propio y arbitrario artífice; sin
embargo, en el pensamiento humanista la acción del hombre parece no
tener raíces en la tierra. El mito de lo sobrenatural es reemplazado por
el mito del hombre libre desligado del mundo natural.
La libertad y el poder político son los dos grandes ejes del pen-
samiento renacentista. Para ello se requiere un cuerpo jurídico. El
discurso gira alrededor del hombre como centro del universo y del
M A Y A , A. A., Rejlexiorzes sobre el Derecho, la filosojia y el ruedio anzbierzte,
Cerec, Bogotá, 1992, ps. 30 y SS.
poder político como eje central de la actividad humana. La imagen
de Dios se convierte en la del maestro del gran tráfico comercial. En
1560 se funda en Nápoles la Academia de Estudios sobre la Naturaleza;
pero este primer esfuerzo sucumbe ante la alarma de los teólogos.
Sólo un siglo después se inician tímidamente las primeras reuniones
de lo que será la Royal Society de Londres.
Más tarde, el hombre independiente de la revolución francesa cons-
truye su casa cultural desligado de las leyes del sistema natural. Quiere
explicar su historia por las decisiones autónomas de su voluntad, sin
tener en cuenta las determinaciones del medio. Parece que hubiere vivido
y construido su cultura sin plantas y sin animales. De ahí que conciba
el territorio como un simple paisaje para sus guerras o sus diversiones.
De la misma manera como ha definido su autonomía individual y ha
parcializado el conocimiento, el hombre moderno se ha fabricado patrias
independientes, cuyos límites cortan los cauces de los ríos o dividen las
montañas sin tener en cuenta la homogeneidad de los ecosistemas. La
geografía política se ha separado cada vez más de la biogeografia.
Desde la perspectiva ambiental poco es lo que se le debe, tanto
al capitalismo como al socialismo. La experiencia política del socia-
lismo real dejó estragos parecidos a los acumulados por el capitalismo.
El ambientalismo moderno se enfrenta, solo, ante el predominio in-
discutido del mercado, de la propiedad individual y de los procesos
vertiginosos de la acumulación. La crisis ambiental amenaza"1a arti-
ficiosa construcción cultural de Occidente. La frágil armonía entre
libertad y determinismo fisico elaborada penosamente por'la filosofía
moderna se empieza a desgarrar de nuevo. La crisis ambiental está
separando los límites y los peligros de una cultura autónoma, estable-
cida con independencia de la leyes que han venido construyendo los
sistemas vivos durante millones de años.
La perspectiva ambiental necesita una nueva filosofia que defina
con claridad la ubicación del hombre dentro del sistema natural y que
establezca de nuevo los límites de la libertad. No se trata, obviamente,
de abolir la tecnología, porque ella es el resultado de la evolución, ni
se pretende regresar a los equilibrios ecosistémicos alcanzados por los
sistemas vivos. Es necesario, no obstante, construir nuevos equilibrios
tecnobiológicos para hacer posible la continuidad de la vida.
El director del Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad
Nacional de ~olombia,Bogotá, concluye afirmando que: "ni la ciencia,
ni la filosofía, ni el Derecho, construido por la modernidad son instru-
mentos eficaces para superar la crisis ambiental del hombre moderno. Es
necesario construir una ciencia eficaz para el manejo de sistemas y no
para la explotación independiente de los recursos. Se requiere una ética
que interprete el comportamiento individual como parte del sistema ge-
neral de la naturaleza. Hay que construir un sistema político que inserte
su actividad en las potencialidades y los límites del sistema natural".
1991; su definición amplia hace decir a Jordano Fraga: ''¿Qué no cabría integrar dentro
de esta definición? ¿Qué actividad humana no incide en esa síntesis histórica de intercam-
bio entre sociedad y naturaleza? ¿Se incluye o se excluyeel medio ambiente cultural?" Y
concluye: "El error de principio del concepto propuesto por dicha autora es la confusión
entre el medio ambiente, como concepto elaborado por las ciencias experimentales, y el
concepto jurídico del mismo". Para Domper Ferrando (El nzedio ambiente y la intewen-
cióiz adnzirzistrativa en las actividades clasijlcadas, Cívitas, Madrid, 1992, p. 55) deben
distinguirse los elementos del medio ambiente, los agentes capaces de perturbar su estado
natural y las técnicas útiles o necesarias para evitar o reducir los efectos de dichos agentes.
La no diferenciación produce un totzrnz revolutunz. Los elementos que lo componen, a su
juicio, son: el aire, el agua, el suelo y la naturaleza en general (flora, fauna y espacios
naturales), pero agrega: "extendiéndose cada vez más la idea de que deberían incluirse
también el patrimonio histórico e incluso otros bienes culturales".
GIANNINI, M. S., Anzbielzte: saggio sui diversi aspetti giuridici, R. T. D. P.,
fasc. 1, 1973, ps. 15 y SS.
POSTIGLIONE, A., Il diritto al1 'anzbieizte, Jovene, Napoli, 1982; del mismo autor:
Anzbierzte. Suo significato giuridico unitario, R. T. D. P., fasc. 1, 1985, ps. 32 y SS.
ZUCCHETTI, A., Il sistenza giuridico della tutela arnbientale, Rimini, Maggiolli,
1990.
al medio ambiente como un complejo de bienes culturales y naturales
relevantes para la calidad de vida7.
En Francia, la doctnna se desentendió, a partir de las investiga-
ciones de los años '70, de la definición jurídica del medio ambiente
demostrando apego a la noción más tradicional de la naturaleza. Así
ocurre en la obra pionera de Lamarque8 y en la de Malaposseg. Es
recién en la obra de Martin, de 1978, donde se destaca que la "verdadera
naturaleza del medio ambiente es el ser un bien jurídico susceptible
de utilización c o l e ~ t i v a " ~Con
~ . Despax el estudio del Derecho Am-
biental tiene en cuenta, a la vez, los elementos naturales y los cons-
truidos, resultado de la actividad humana. Define al Derecho Ambiental
como "el campo del Derecho que tiene por objeto suprimir o limitar
el impacto de las actividades humanas sobre el medio natural"". Con
posterioridad Prieur alude al Derecho Ambiental como "el relativo a
las normas jurídicas concernientes a la naturaleza, las contaminaciones
y las perturbaciones, los sitios, monumentos y paisajes y los recursos
naturales"12. Finalmente Remond insiste en señalar al medio ambiente
como "un valor digno de protección"13.
La Constitución de la República de Portugal asumió una posición
_ _ _---_--
__ _-_de _la-_ personalidad;
derechos
-y de la colecti
La primera visión, que es la tradicional, se desarrolla a partir de
las "~nmisionesin&%eriales", disciplina recogida en los códigos de-
cimonónicos, dentro de las "relaciones de vecindad", en la defensa de
"propiedad ajena7', que se ve invadida o perturbada por el h~lmo,los
olores, el ruido, la contaminación, en aras de la "humana convivencia"'.
49
.pone de resalto un "nuevo orden de intereses supraindividuales", me-
t;ndividuales, que se cói¡i~<&e~g-e<Üidi--ante-tanto de lo 'meramente
privado" como de lo "público"; por lo demás, a diferencia de la "de-
.
fensa de la vecindad", la ecológica no admite, como regla, "márgenes
de tolerancia", deja de lado la categoría de los "daños excesiv&" y
alude derechamente a los "ilícitos". Adquiere relevancia manifiesta la
conducta omisiva, al lado de la activa o positiva, como fuente de
daños. Y aparecen los "intereses colectivos y los difusos", los de las
asociaciones de tutela y los de un ciudadano cualquiera en resguardo
de un bien de todos, como es el medio ambiente sano3.
:
1 --- 1
Ahora bien, segunda clave,
i,r en su actual estado o momento d
5profunda revisión del "derecho de
El sentido y alcances del derecho de propiedad, de usar, gozar y
abusar, según los criterios clásicos, ocupa el centro del problema. Y
Y FRIERA, M. del C., La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio
ambieizte, Bosch, Barcelona, 1994. En la "nota introductoria", la autora destaca que "el
bien jurídico medio ambiente se conforma así, como un bien colectivo, desde el punto de
vista de la titularidad de su disfrute, por lo que su defensa será, de entrada, primordialmen-
te de naturaleza pública. Ello explica la afirmación de que el llamado Derecho Ambiental
está formado, sustancialmente,por normas de Derecho Público [...] empero la contamina-
ción desborda los conflictos entre dos partes concretas para amenazar a un patrimonio
colectivo, lo que motiva la necesidad de un enfoque global del mismo..."
La frase exitosa, que trasunta la realidad presente, es la que afirma: "todos
somos vecinos", queriendo significar que lo que alguien haga en su propiedad tiene
alcances, proyecciones, que superan la molestia o el perjuicio a quien se encuentra
al lado, contiguo. Llega mucho más allá, por una vía o por otra, se trate del aire o
del agua, del suelo o de la flora, etcétera.
Es necesario, afirma Benjamin, discutir "los asuntos complejos, levantados por
el conflicto potencial entre derecho de propriedad y medio ambiente". BENJAMIN,
1A. H. V., Reflexoes sobre a hipertrofia do direito de propriedad na tutela da reserva
ilegal e das areas preservaqGo perrzzaizente, en Direito Ambiental, No 4, 1996, ps. 41
y SS. Motiva el trabajo de Benjamin un tipo de "especulación inmobiliaria" que, a su
juicio, pone en crisis el Derecho Ambiental. Se trata, básicamente, de la tala de
bosques, con invocación del ejercicio del derecho de propiedad, ante cuyo impedimento
u obstaculización se plantea la expropiación, directa o indirecta, a un costo que com-
prometa las arcas del Estado y le fuerza, en muchos casos, a retroceder en la tutela.
es fácil comprenderlo. Si una persona, dentro de los límites de su
predio, hacia arriba y hacia abajo, puede hacer lo que le conviene o
viene en ganas, la tutela del ambiente se vuelve imposible. Si, por vía
de ejemplo, puede "quemar cubiertas o neumáticos de automotores",
como acontece en el Valle del Río Negro, para evitar la caída del
granizo, sobre ia base del calentamiento de la atmósfera, el combate
contra la polución está derrotado, vencido de entrada. Si invocando
mis derechos, emanados de la titularidad del dominio sobre las tierras
que poseo, puedo talar los árboles de los bosques, sin límite alguno,
el ambiente carece de defensa eficaz: si "a lo mío" puedo darle el
destino que libremente decido, en ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad, nadie puede impedir que demuela, destruya o tire al suelo una
construcción histórica, por más siglos de antigüedad y valor que ella
encierre; otro tanto acontece con el paisaje, en la medida en que se
integre o componga con parte de mis pertenencias inmobiliarias. El
argumento es simple: N-xuede confundirse lo individual con lo co-
lectivo, lo propio con lo
con los del dominio priv
-_
De donde, la doctrina ambientalista
- destaca la necesidad
____- -- de "renovar"
--_-- 1
o poner al día &S conceptos~~damentales para la tutela-del ambiente: 1
,- - --L.
1 concepto de-prop-iedad, ahora c
2. La función social
En palabras de Barreira Custodio: "El ejercicio del derecho de
propiedad inmobiliaria, ante circunstancias socioeconómicas-urbanís-
ticas-sanitarias ambientales, además de la explosión demográfica se
vincula a normas limitadoras, generales y especiales, de menor o de
mayor intensidad, dependiendo de aspectos diversos, de intereses de
orden privado, social o público8.
la Constitución Nacional reformada en 1949, se observa la reiteración de la "artillería
argumental" opuesta a esa función, con el reflotamiento de las tesis tradicionalistas
o conservadores. Recientemente, octubre de 1997, con motivo de un encuentro de
juristas italianos y argentinos, en la ciudad de Mendoza, tuvimos ocasión de escuchar
una disertación de esta índole, efectuada por el profesor Alberti, de la Universidad
de Buenos Aires.
BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 116 y SS.;la Constitución italiana prevé
expresamente la función social de la propiedad. GIAMPIETRO DI PLINIO, Diritto
Pubblico dell'anlbierzte e aree rzaturali protette, Utet, Torino, 1994; ASSINI, N.,
Funziotze sociale della proprieta e proprieta edilizia, en La proprieta privata inmo-
biliaria. Atti del Coizilegrio di Sttld, Urbino, 1979, Giuffrk, Milano, 1981; PATTI, S.,
La tutela civile dell 'ambiente, Cedain, Padova, 1979; MADDALENA, P., Responsa-
bilith atnnistrativa, dalzlio pubblico e tutella dell 'anlbieizte, Maggioli, Rimini, 1986.
RODOTA, S., Potei-i del privati e discipliiia della proprieta, en 11diritto izella societa
moderna, 11 Mulino, 1971.
El concepto de función social de la propiedad, tanto privada como --
3
ubicada en zona urbana o rural, es inseparable del requisito, $
torio o inexorable, del "uso racional", tanto de la propiedad en@
omo de sus -cursos ambientales, naturales o culturales que la&
an. Se destaca que el uso de la propiedad debe ser compatible
con el bienestar social o general; que se trata de "un derecho subjetivo
'
fuertemente vinculado a razones de interés públi~o"~, adecuado a nue-
vas exigencias sociales, a las nuevas circunstancias socioeconómicas
de cada país. Por todo ello se enfatiza, con la mirada fbertemente
puesta en la repercusión de la propiedad en el medio ambiente, que
L 6'
prevalece un concepto de derecho de propiedad inmueble de carácter
9
i relativo, en consideración a su función s ~ c i a l " ' ~ .
BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 116 y SS., y bibliografía allí cit., con
preferencia francesa e italiana.
j 2 BENJAMIN, Reflex6es ... cit., ps. 49 y SS.; el autor se detiene, asimismo, en
nentales o marítimas;
2) polución del aire o atmosférica;
3) polución del suelo o del .subsuelo;
4) polución de agroquímicos en la agricultura, en los alimen-1
tos, en las bebidas en general;
5) polución por los residuos, las basuras, sólidos, líquidos o
gaseosos, en sus diversos orígenes: urbana, hospitalaria;, i
curren a la pGlíución-del
SUS los varios establecimientos que arrojando desperdicios,
deshechos, aguas servidas a un río, concluyen contaminando sus aguas;
no hay aqui una actividad concertada, u
1. El desarrollo sustentable
Es casi imposible, o bien tarea vana, querer precisar los límites,
márgenes o contornos del "daño ambiental", sin antes habernos puesto
de acuerdo sobre un tema íntimamente relacionado: gl-.de~a~rollo sus,
tentable.
p.r* *xi.i"*iZ V
bDel fallo del Juzg. Fed. No 2 de Mar del Plata, Secretaria Civ. y Com. No 1,
5-8-96, en autos "Fundación Fauna Marina ~Ministeriode la Producción de la Prov.
de Buenos Aires sIAmparo", E. D. del 10-10-97. Se trataba de un amparo, puesto
por una organización no gubernamental, contra una decisión administrativa, que au-
torizaba a una empresa la captura excepcional de un número de ejemplares de la
fauna marina del litoral de la provincia. El fallo mereció un interesante comentario
de SABSAY, D. A., El desarrollo sustentable en un fallo de la Justicia Federal.
c w ~Isidoro, Los
~ riesgos~ del desarrollo
~ en ~materia de
~ responsa-
~
bilidad por productos y el daño ambiental, en Responsabilidad civil en el tercer
inilenio cit., ps. 341 y SS.
l o Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo, Nuestro futuro común,
Alianza, Madrid, 1987.
Comisión Económica para América Latina (CEPAL) en las Jornadas
Preparatorias para la Eco '92 de Río de Janeirol1, la posterior De-
claración de Río12, e igualmente, en lo regional, el Tratado de Asun-
ción" y, en lo europeo, el Tratado de Maastricht, se han ocupado del
desarrollo sustentable.
Como afirma con todo acierto Alegría14, el tratamiento de esta
cuestión, relacionada con las formas de protección al ambiente, está \;
esencialmente basado sobre dos filosofías: la intervencionista y la neo- '
liberal. El modelo "intervencionista" -acota el jurista capitalino-, de
carácter publicístico, contempla la adopción de medidas de prevención
consistentes en la "regulación directa" de las actividades con poten-
cialidad dañina para el ambiente. La regulación puede ser ejercida en
forma de prohibición de la actividad; puede serlo con un régimen de
Una prolija exposición en DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 337 y SS.
34
PEYRANO, J. VV. y CAPELLA, J. L., Teoría del interés ambiental, legítimo
35
y autónomo, en J. A. del 9-10-96, Derecho Ambiental (número especial), ps. 64 y
SS.;PEYRANO, G., La acción de amparo como medio de tutela de los intereses
colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino, en J . A. Derecho
Arnbierztal cit., ps. 58 y SS.;CAPELLA, J. L., Intereses dijíusos. Ley 10.000, ed. del
autor, Rosario, 1995.
Estamos convencidos, lo decimos desde ahora, de que el interés
difuso ha sido receptado en la reforma constitucional y que el "daño
ambiental" es uno de sus ámbitos propios.
. El daño ambiental t e d d s
Mientras en la concepción tradicional, liberal, el "daño temido"
no era tomado en cuenta -"El propietario de una heredad contigua a
un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía
alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina" (art.
1132, ahora limitado por la reforma al art. 2499)-, la concepción mo-
derna, que campea en el daño ambiental, toma un sendero absoluta-
mente opuesto, priorizando laprevención, ya sea como respuesta a un
principio de solidaridad, ya como convencimiento de que el perjuicio
no se supera, en ocasiones de manera alguna, y en otras circunstancias
sin graves dificultades.
En el recordado fallo de la Cámara Primera Civil y Comercial de
La Plata, sala 3" -"Almada cllopetro SA", el tribunal dijo: "Basta
la certeza y la actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud
de los vecinos aunque no estén probadas lesiones actuales a su inte-
gridad psicofísica7para que la tutela a la salud de los mismos y del
ambiente que los circunda y en el que desenvuelven sus vidas, se haga
efectiva, debiendo la autoridad jurisdiccional desplegar técnicas pre-
ventivas destinadas a evitar que el daño temido que preanuncia el
riesgo se tome real. Se trata de evitar que el daño temido se transformek
en daño cierto, efectivo o irreparable".
XK, Jurisprudencia
Vamos a ver una serie de fallos que arrojarán luz sobre los distintos
daños ambientales, a la vez que permitirán adelantar conceptos sobre
legitimación activa y pasiva.
49 Hemos venido haciendo referencia, una y otra vez, a este fallo precursor e
inteligente, dictado por los vocales Roncoroni y Pérez Crocco.
50 Remitimos a CAFFERATTA, N. A., Jurisprudencia ambiental. Reseña, en
J. A. del 30-10-96 y 17-12-97, ps. 68 y SS. Entre las obfas más recientes, en una
materia sobre la que se escribe mucho, cabe destacar: GOMEZ HERAS, J. M. G.,
Ética del rnedio ambiente, Tecnos, Madrid, 1997; HERNÁNDEZ BERASALUCE,
L., Economía y mercado del rnedio ambiente, Mundi Prensa, Madrid, 1997; LORENTE
AZNAR, C. J., Empresa, Derecho y medio ambiente, Bosch, Barcelona, 1996.
SUMARIO: 1. Conducta ambiental contraria a Derecho. 11. El daño ambiental injusto. 111.
El daño nacido de una conducta lícita. IV. El logro del valor justicia. V. El peligro o
riesgo creado. VI. El cumplimiento de disposiciones reglamentarias. VII. La ilicitud
no es expediente erudito-retórico. VIII. El disvalor del resultado. IX. El permiso
administrativo. X. Las causas de justificación. XI. Jurisprudencia. 1. Autos "Izagui-
rre, M. A. c/Prefectura Naval Argentina". 2. Autos "Molina, Miguel". 3. Autos
"Maceroni ~IFabricacionesMilitares s/Dañosn. 4. Autos "D'Paul y otros c1Munici-
palidad de Rosario sIRecurso contencioso administrativo".
:
II. El dafio ambiental injusto
El punto de inflexión de la antijuridicidad se ha desplazado de la
conducta del agente -visión subjetiva- al resultado de ese obrar activo
.' o pasivo -contemplación objetiva-.
Lo que preocupa al Derecho es el "daño injusto", el perjuicio
causado a una persona en ella misma o en sus bienes; la alteración
del estado de indemnidad, sin participación de la víctima; alteración
no querida3.
No existe un "derecho de dañar .a otro", de donde el daño, por
1
I
Como bien sostiene Loperena Rota -profesor en el País Vasco7-,
, es a través de los "fines de la protección ambiental" que pueden de-
tectarse, por contradicción con los mismos8,los comportamientos con-
taminadores o poluidores antijurídicosg:
a
tasas de regeneración;
- que las tasas de utilización de recursos no renovables no excedan
la tasa a la cual los sustitutos renovable? se desarrollan;
- que las tasas de emisión de agentes contaminantes no excedan
de la capacidad de asimilación del medio ambiente.
Así mismo, señala que "el concepto de desarrollo sostenible" es
un concepto vinculado a la economía de mercado y que desconoce
otros modelos económicos muy presentes en el tercer mundo12.
No faltan expertos ambientalistas que recomiendan, "antes que
una sociedad optara por cualquier propuesta específica de crecimiento,
preguntarse para qué ese crecimiento, quién se beneficia con él, cuánto
costaría, cuánto duraría..."13
//)'
El tercer fin está dado por la ética14, que nos indica cuál debe
serla perspectiva del medio ambiente:
1) Respetuosa con nosotros mismos, individual y colectivamente,
perspectiva egocéntrica, y
l 1 DALY, D., cit. por MEADOWS, D. H., Más allá de los limites del crecimiento,
Madrid, 1992.
l 2 En palabras de Vandana Shiva en The environment in question cit., ps. 1 y SS.
l 3 Los investigadores del equipo que trabajó en la obra de MEADOWS, ob. cit.,
p. 250.
l 4 Señala que la ética debería ocupar el primer lugar, pero, a juicio de Loperena
Rota, esta ubicación "sería poco realista y un poco cínica" (ob. cit., p. 149).
2) respetuosa con los demás miembros de nuestra especie, tanto
los actualmente vivos como los que compondrán las futuras
generaciones (solidaridad intergeneracional), perspectiva filan-
trÓpica15.
d) Finalmente, los fines dados por la estética, por la conservación
de la belleza, inseparable del Derecho Ambiental, en temas tales como
paisajes, parques, monumentos, etcéteraI6.
a.
La illcitnd no es expediente erudito-retórico
Es por lo expuesto que el agente no se libera de la responsabilidad
ambiental por la mera prueba de "haber cumplido con las disposiciones
reglamentadas", sean generales o particulares, dictadas para su caso.
Y es así en la medida en que del daño se desprende res @su loquitur
una violación básica, primaria o elemental, que no queda cubierta por
la mentada "aut~rización"~ g.
m
/' --
en Danno ambientale ... cit., ps. 1 17 y SS.
2' La responsabilidad de la Administración es un capítulo insuficientemente tratado
en esta materia; consecuencia de los tiempos en que la tutela del ambiente estaba
exclusivamente a su cargo, por considerarse un bien del dominio público, de la per-
tenencia exclusiva del Estado. Benjamin denomina a este proceso como "la migración
del Derecho Administrativo hacia el Derecho Ambiental". Lo explica así: "El Derecho
X. Las causas de justificación
Como excepción el daño causado no será ilícito cuando medie
una "causa de justificación". Esta enseñanza de la -"responsabilidad
por daños", en general, debemos ahora analizarla con especial refe-
rencia al daño ambiental:
- Ejercicio de un derecho propio;
- cumplimiento de un deber;
- estado de necesidad, y
- legítima defensa.
Nos ocuparemos más adelante de la "autorización del perjudicado"
o "consentimiento de la víctima" y no es del caso aludir a la "obediencia
debida"".
M. Jurisprudencia
También aquí, en tema de antijuridicidad o ilicitud o injusticia del
daño, nos parece conveniente detenernos en el examen de algunas
decisiones de nuestros tribunales.
Ambiental surge como el producto de las dificultades del Estado -y de los ciudadanos
de una manera general- para enfrentar a la sociedad industrial; una situación nueva
y compleja: la degradación ambiental. Es entonces cuando comienza el primer proceso
de exportación, caracterizado por la migración de los conceptos administrativos fun-
damentales con vistas a la formación del Derecho Ambiental ..." Y, más adelante,
"teóricamente, una Administración acostumbrada a lidiar con el interés público no
debía enfrentar mayores dificultades en el gerenciamiento del interés ambiental. La
práctica demostró, sin embargo, que la novedad y la complejidad de los intereses
ambientales era de tal medida que la Administración no podría cumplir adecuada y
completamente con tal resguardo, sin una reformulación de principios, de instrumentos
e inclusive de régimen a utilizar en la gestión de esos intereses", FunqZo ambiental,
en Dano anzbieiztal... cit., ps. 9 y SS.
22 Semejante acuerdo para sufrir el daño no puede presumirse, no está en el
orden natural de las cosas, muy por el contrario; el hombre no quiere el menoscabo,
ni físico, ni psíquico, ni a sus bienes, ni al ambiente que lo rodea.
río como consecuencia de la descarga de hidrocarburos, producida por
el achique de la sentina, efectuado por el maquinista de la nave. Se
aplicó a la empresa una multa y allí se originó la causa.
El tribunal dijo en la ocasión: "El hábitat en que se desenvuelve
la actividad naviera, está constituido por el océano y los ríos navega-
bles, que son no sólo el medio más económico de transporte de im-
portantes cantidades de mercaderías, sino una fuente en principio ina-
gotable de recursos alimenticios para la humanidad. Ello ha llevado
a la preocupación de los distintos Estados por su preservación frente
al acelerado proceso degradador producido por la contaminación am-
biental". Y, más adelante, agrega la Cámara: "Debe examinarse con
la mayor severidad la prueba cuando según el curso normal de los
hechos reconocidos, existe la presunción seria de la producción de
contaminación por la imprevisión de quienes tienen, como beneficiarios
en la utilización de las vías acuáticas, la responsabilidad de su pre-
servación". El fallo (publ. en E. D. 161-363) mereció un interesante
comentario de Walter F. Carnota, titulado El debido proceso ambiental.
22 Juegan las varias nociones de "guarda" y los deberes que ella entraña: guarda
de la estructura, posibilidad de uso o disposición; contralor, vigilancia, etc. (art. 1113,
Cód. Civ.).
23 ES el debate, ya clásico, acerca del rol del consumidor en el mercado: para
unos, Von Mises a la cabeza, "soberano" del mercado; para otros, personaje secundario
frente al proveedor de bienes y servicios. Es también el tema de la "información"
que debe poseerse para concurrir al mercado, para la vida diaria. Información que,
según los corifeos de la economía, crea deberes de resguardo personal, de cuidado
o prudencia, que hacen que los accidentes puedan, en general, imputarse a Ias víctimas.
hacen más difusa esta vinculación, la prueba de su existencia
o ine~istencia~~.
25 Sobre estos tenlas hemos insistido antes de ahora y combatido los criterios
que recortan en la imputación objetiva, tanto la prueba -o presunción- de causalidad
adecuada como la eximente del caso fortuito. En tema de Respoizsabilidad empre-
sarial por daños al medio ambiente, es interesante la obra de LORENTE AZNAR,
ob. cit., ps. 41 y ss. Lo mismo en la relación de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, ambos españoles, sobre Daños al medio
ambiente cit., ps. 71 y SS.
SUMARIO: 1. La imputación o atribución. Subjetiva u objetiva. 11. La coincidencia en la
vigencia del factor objetivo. 111. La jurisprudencia nacional. IV. El porqué de la
resistencia al riesgo.
'O FINDLEY, R. W., Legal protection for biodiversity in the United States and
Brazil, en 5 anos após A ECO-92. Congreso Internacional de Derecho Ambiental,
Brasil, 1997, ps. 151 y SS.
" PASQUALOTTO, Responsabilidade civil cit., p. 470.
l 2 RÉMOND-GOULLIOUD, ob. cit., ps. 209 y SS.
l 3 MARTINS DA CRUZ, ob. cit., p. 35; KOCHINSKI MARCONDES y RO-
DRÍGUEZ BITTENCOURT, ob. cit., ps. 144 y SS.
Los daños irreversibles llevan necesariamente a la búsqueda del
equivalente dinerario. Se deja de lado la recomposición in natura. Y
como bien se ha señalado, "en esta sociedad, dominada por el mone-
tarismo, todos los bienes jurídicos relevantes -independientemente de
su naturaleza intrínseca, patrimonial o personal- son susceptibles de
una traducción monetaria. Es preciso realizar el esfuerzo, con imagi-
nación y voluntad firme. Recordamos siempre la idea del profesor
Lafaille acerca de los "placeres compensatorios" que vienen a reparar
los daños irreversibles. Y Lafaille no era un materialista, sino un jurista
de fino y sensible espíritu. Los dolores, las tristezas, a su juicio, podían
"borrarse" O atenuarse con ciertos bienes que posibilitan otras satis-
facciones, del más variado tenor.
Es verdad que parece imposible señalar el valor económico de
"una especie extinguida", de un bosque talado, de un ecosistema dañado
en su equilibrio o de un patrimonio genético perdido; pero, insistimos,
la cuestión no es muy diferente a la planteada por los "daños morales",
daños a bienes espirituales como los estados de ánimo, la paz, la tran-
quilidad, la armonía del espíritu.
Se recuerda, como metodología razonable, en temas tan dificulto-
sos, en los Estados Unidos y en Europa, en Francia y en España,
particularmente en la década de los "70, la consistente en "recurrir a
una evaluación unitaria", seguida de la multiplicación de la tarifa fijada
por el número de unidades destruidas. Así con las aguas poluidas, con
la fauna o con la flora; estableciendo la unidad-planta, animal o metro
o litro en un dólar, para luego, estimadas las unidades, proceder a la
multiplicación.
En la década de los '80, durante el proceso "Zoe Colocotroni", el
método tarifario fue denunciado primero y abandonado luego, por no
tener en cuenta la incidencia global de los daños en el ecosistema, al
efectuarse con una base individual; se dijo, así mismo, que condujo
a "una generalización de las tarifas establecidas, insensible a la relación
del elemento damnificado con la respectiva inserción geográfica, ha-
bida cuenta del ecosistema envolvente en cada caso concreto"14.
En la actualidad, década de los '90, la evaluación camina en el
l4 JONES, C., Valuating the public lossfí.om irzjuries to natural r'esources, 1996.
DAÑO AMBIENTAL
l 7 Insistimos acerca de que no todos los países tienen el mismo concepto respecto
de la tutela del daño ambiental, del valor que encierra un ambiente puro, sano, etc.
l8 Es el tema del "desarrollo sustentable", al cual nos hemos referido ya, antes
de este capítulo.
De ahí algunas expresiones que pueden encontrarse en la doctrina
especializada.
Girod, para comenzar, estima que, en general, el juez determi-
nará espontáneamente la reparación, compensándola con los bene-
ficios sociales o económicos que la actividad contaminadora pro-
ducelg.
Martin sostiene que, en la práctica, nunca se dará una reparación
total; en primer lugar, porque hay muchos campos en los que la exi-
gencia de un mecanismo de aseguramiento -por vía de ejemplo, los
daños nucleares- conlleva la existencia de un límite máximo de res-
ponsabilidad, y en segundo lugar, porque dado que se trata de un
supuesto de responsabilidad objetiva -la del medio ambiente- es equi-
tativo que la víctima soporte parte del daño producido20.
Es lo que pregona, por lo demás, la tesis de la "socialización de
la responsabilidad", vigente, entre otros ámbitos, en el que nos ocupa:
la responsabilidad debe dejar de ser una deuda por reparación -a
cargo del agente- para volverse un crédito por indemnización que en
parte abona el seguro, en parte lo soporta la propia víctima y sólo en
parte, también lo paga el causante del daño.
Y para sostener argumentalmente esta "fragmentación" de la in-
demnización, esta división entre muchos, no les faltan razones, las
compartamos o no. Se dice, entre otras cosas, que el daño ha dejado
de ser -particularmente el ambiental- una cuestión de la pareja "da-
ñador-dañado" para convertirse en "un asunto que interesa a toda la
comunidad": que la fábrica cierre, que los precios aumenten por el
costo de la reparación, no son temas sólo individuales.
De Miguel Perales, como síntesis de esta escabrosa cuestión, ex-
presa: "...la compatibilización entre reparación total del daño y pre-
servación de la riqueza económica nacional, se inclinará por aquélla
en los supuestos individuales de responsabilidad civil, mientras que
inevitablemente favorecerá a ésta en los casos de los llamados grandes
desastres ecológicos; aunque haya ejemplos, en el Derecho Comparado,
que muestran indemnizaciones cuantiosas, como es el caso "del agente
<
feJORDANO F U G A , ob. cit.. p. 414.
4 /
la indemnización, y si varios lo sufren, en qué medida participan del
resarcimiento. Cuando es un ambiente puro, que lo padece la comu-
nidad, también preocupa saber quién lo percibe y cuál es su destino
final, el de la indemnización.
Un antecedente interesante es el que brinda el "daño nuclear",
reconocido en la Convención de Viena de 1963, y por la ley 17.048
de 1966. Se entiende por daño nuclear: "La pérdida de vidas humanas,
las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se pro-
duzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radioac-
tivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u
otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los
productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalación
nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen
en ella o se envíen a ella"".
El artículo 11, apartado tercero a, de la Convención de Viena dis-
pone que: "Cuando la responsabilidad recaiga sobre más de un explo-
tador, esos explotadores, en la medida en que no se pueda determinar
con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de
ellos, serán mancomunada y solidariamente' responsable^"^^.
Interesa destacar, así mismo, que la Convención, en atención a
que nos hallamos ante un peligro totalmente nuevo, derivado del uso
pacífico de la energía nuclear, pone a cargo del explotador la asunción
de la fuerza mayor, con las excepciones siguientes: a) conflicto armado;
b) hostilidades; c) guerra civil; d) insurrección; .como también reputa
eximentes válidas la acción u omisión dolosa de la víctima o bien su
culpa grave.
Volviendo al daño ambiental originado en el obrar de una pluralidad
de personas, se impone distinguir según que esos varios agentes sean
3' El tribunal de Azul continúa diciendo que: "El bien colectivo es un componente
del funcionamiento social y grupal, por ello, cuando se lo afecta, el daño moral está
constituido por la lesión al bien en sí mismo, con independencia de las repercusiones
patrimoniales que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesión
al interés sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva".
32 El fallo que venimos comentando, de la Cám. de Azul, adhiere al distingo
entre "intereses difusos" e "intereses colectivos". Expresa que: "Mientras que los
intereses difusos son generales y en principio su tutela está conformada institucio-
nalmente a sujetos activos de la Administración Pública, los intereses colectivos son
intereses de categoría que se imputan a grupos o asociaciones", y, en otra parte,
continúa: "Los intereses colectivos encuentran su punto subjetivo de contacto que
radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios, porque estos in-
tereses tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir,
una estructura organizativa no limitada a una duración efímera o contingente, sino
individualizable como componente sociológico concreto dentro de la colectividad ge-
neral. En este sentido, los intereses se traducen en colectivos, a través de un proce-
dimiento de sectorialización y especificación".
33 MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G., Tutela procesal de derechos personali-
simos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986. En la imposibilidad de aludir
a todos los aportes al tema de los intereses difusos, nos limitamos a mencionar a
algunos investigadores: Morello, Stiglitz, Hitters, Berizonce -integrantes de la Escuela
de La Plata-, Bidart Campos (Los intereses dfusos en el realismo sociojurídico del
Poder Jzldicial, en E. D. 131-137), Saux, Venini, Gozaíni, Flah, Smayervsky, López
Alfonsín, Dalla Vía, Taiah, Zentner, etc.
El interés denominado difuso no es, como se ha pretendido por
un sector minoritario de la doctrina, un interés "confuso" y "profuso",
inasible, insusceptible de precisar o fijar en cabeza de persona deter-
minada. Gabriel Stiglitz, en seguimiento de la mejor doctrina italiana
y brasileña, define a los intereses difusos como "los que pertenecen
idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de
grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pre-
tensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma pre-
rrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción
de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a
todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea
y globalmente, a los integrantes del conjunto c~munitario"~~.
Recordemos, una vez más, que el artículo 43, segundo párrafo, de
la Constitución Nacional reformada en 1994, alude a "los derechos
de incidencia colectiva en general", de donde estos derechos de la
tercera generación encuentran al amparo como una vía idónea, medio
constitucional consagrado al efecto3'. Precisamente fueron denomina-
dos "difusos" por las dificultades que encontraban para ser tutelados
en orden a la legitimación, al no compartir los caracteres de los derechos
subjetivos individuales. "El interés difuso puede ser un interés jurídi-
camente protegido o un derecho subjetivo público o privado; el primero
responde a un derecho cuya consagración depende de la satisfacción
que se le otorga, en cambio, el derecho subjetivo tiene además del
correlato 'obligaciones' (derecho subjetivo privado) o el poder-deber
público de ampararlo (derecho subjetivo público)"36.
Pero ello no significa caer en lo que Zavala de González denomina
"conhsi6n conceptual": los intereses a tutelar son y deben ser concretos,
ciertos y deterrninables, sólo es difusa su titularidad. Existe un verdadero
derecho subjetivo a reclamar, a título personal, la protección de intereses
de la colectividad, porque dicho interés es también "pr~pio'"~.
1
riesgosa la tarea de la cuantificación y prueba del daño moral
colectivo porque en tal caso, o se calcula la asignación indi-
1
i
vidual derivada de cada agravio moral y se acciona por el 1
todo, dividiendo luego lo obtenido, o se globaliza el reclamo 1II
abarcando un litisconsorcio pasivo informe"45. La respuesta la
da, en nuestro parecer, Trigo represa^^^, cuando manifiesta
que "no cabe la posibilidad de reclamos indemnizatorios plu-
1
I
i
rales y separados, por parte de distintos pretensos damnificados, i
ya que, según se ha visto, caracteriza a los intereses'dlfusos 1
su individualidad"; pues como el bien colectivo no es fraccio-
42 Entre los críticos destacamos los trabajos de SAUX, E. I., Acceso a la tutela
de los derechos de incidencia colectiva, dentro del nuevo texto constitucional, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, No 7, ps. 133 y SS.; PIZARRO, R. A.,
Daik nzoral, Hamrnurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 283 y SS.
43 SAUX, ob. cit., ps. 133 y SS.
44 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 19; admite, la distinguida jurista cor-
dobesa, que la objeción sólo cobra relevancia frente a acciones populares, cuando un
miembro cualquiera del conjunto invoca la lesión a todos los miembros, pero no
cuando el grupo se encuentra organizado y la acción se ejerce por su ente representativo.
BIDART CAMPOS, G., Intereses difusos, derecho a la preservación del ambiente y
dereclzo a la salud y a la vida, en E. D. 154-710.
45 PIZARRO, ob. cit., ps. 283 y SS.
46 TRIGO REPRESAS, Un caso de daño rnoral colectivo cit., ps. 393 y SS.
nable entre quienes lo utilizan, y tampoco es factible dividir
su goce, ello trae como consecuencia "la imposibilidad de que
existan distintos derechos subjetivo^..."^^ "La titularidad de la
pretensión resarcitoria no es individual porque el bien afectado
no lo es; es grupa1 en el caso en que se haya concedido a un
grupo la legitimación para obrar o bien difusow4*;
3) poniendo el acento sobre el "interés difuso" se ha sostenido,
por autorizada doctrina administrati~ista~~ que "es un interés
simple", sin entidad de derecho subjetivo ni de interés legitimo
y que, por ende, no confiere legitimación para ejercer acción
personal alguna sino sólo para peticionar a las autoridades la
adopción de las medidas pertinentes de tutela. Insistimos en
que semejante tesis parte de un error conceptual, puesto que
los intereses colectivos a tutelar son y deben ser concretos,
ciertos y determinados, y sólo es difusa su titularidad. Por ello
debe considerarse que existe un verdadero derecho subjetivo
a reclamar, a título personal, la protección de intereses de la
colectividad, porque dicho interés es también propio50;
4) finalmente, vienen las objeciones nacidas del "daño moral como
perjuicio espiritual", como alteración disvaliosa personal de los
estados de ánimo; perjuicio o alteración que sienten las personas
físicas pero no las jurídicas ni los grupos de hecho. La respuesta
nos la da Zavala de González cuando afirma que se trata de "la
lesión de intereses valiosos gozados indivisiblemente por los
miembros de un grupo humano", de "un defecto existencia1 co-
lectivo" de las personas en su vida comunitaria. La experimentan
los miembros de la sociedad en su vida comunitaria5'.
De ahí que, de acuerdo a la noción de "interés colectivo" y a la
/-
m. El cumpli~ewtoefectivo de la sentencia
ambiental: astireinees,sanciones punitivas
Los jueces no pueden ser indiferentes a las consecuencias del dictado
de una condena: a su incumplimiento, por las razones que fueren, o a su
cumplimiento efectivo. Dicho de otro modo, con el dictado de la sentencia
no se agota la labor jurisdiccional: el juez debe seguir el curso del proceso
y estar atento a las secuelas, en el caso a la vía ejecutiva.
De ahí el parágrafo que ahora nos ocupa: preocupación antes y
después del dictado de la sentencia; antes, respecto de su posible efec-
tividad o eficacia; después, acerca de cómo se ha de cumplir; para
evitar la burla a la Justicia, como valor y a la institucionalizada.
Afirma con verdad Guillermo F. Peyrano que "una de las cuestiones
que suscita mayores dificultades en materia de Derecho Ambiental es
la de lograr que las sentencias que se dicten con incidencia sobre cues-
tiones ambientales estén dotadas de canales adecuados para que quede
de algún modo asegurado su efectivo cumplimiento, es decir, que la
voluntad de la judicatura plasmada en esos decisorios llegue a tener
SUMARIO: 1. Introducción. 11. Vías legales para la prevención del daño ambiental: la
tutela inhibitoria, la acción de daño temido y la acción negatoria. 111. El derecho
subjetivo y los intereses autónomos y legítimos. IV. Los intereses colectivos y el
interés difuso. Asociaciones y particulares. El Ministerio Público. V. Las class
actions. VI. La acción popular. VII. El amparo ambiental. VIII. Vías legales para la
reparación del daño y para la recomposición del ambiente.
Son varias y muy jerarquizadas las voces que, frente a los "derechos
de la tercera generación", en general, y al medio ambiente, muy en
especial, vienen pregonando la necesidad de habilitar "nuevas herra-
mientas", instrumentos procesales idóneos, eficaces e imaginativos,
aptos para servir a la pretensión de mantener el medio, evitar su de-
gradación y, en su caso, lograr una condena de recomposición o in-
demnización'.
Acciones a ejercerse frente a la Administración Pública inoperante,
sorda o cómplice, y fiente a los particulares contaminadores. Acciones
ágiles, rápidas, como el peligro ambiental requiere; no de aquellas que
se resuelven cuando "todo está consumado". Acciones generosas en
punto a la legitimación activa, que otorguen titularidad al "afectado";
Los demandados pueden ser tanto el Estado, cuyo acto tiende a anu-
larse, como los particulares, cuyos actos materiales se quieren detener,
extirpar el acto que se viene cumpliendo por una empresa o por quien
fuere.
Nosotros partimos de dos premisas:
a) Que nos ocuparemos de los "c;ontenciosos ambientales", como
dicen en España, pero no de los "contenciosos administrativos
ambientales", y
b) que consideramos operado ya el derrumbe de la exclusividad
de la legitimación del Estado como único sujeto habilitado
para la demanda de los daños ambientales3.
Ada Pellegrini Grinover, distinguida procesalista brasileña, luego
de pasar lista de los avances logrados en Brasil, a partir de la sanción
de la ley 7347185 -en su trabajo sobre Acciones ambie~ztalesde hoy
y de mañana4-, de comentar "la acción civil pública", para la defensa
de los intereses difusos y colectivos, cuando se trata de bienes indi-
visibles y de señalar que se ha originado "una nueva acción colectiva",
para la tutela de los denominados "intereses o derechos individuales
homogéneos" --o sea, para la defensa de los derechos subjetivos divi-
sibles-, titularizados en más de una persona determinada, "tradicio-
nalmente tratados apenas a título individual, o cuando mucho por la
figura del litisconsorcio, y ahora pasibles de ser reunidos en un único
proceso, en virtud de su homogeneidad, proveniente de un origen co-
mún", luego de tales expresiones, insistimos, enfatiza acerca de que
el camino del procesalista en el campo ambiental aún no está concluido.
Por su parte, Milaré se ocupa de la tutela jurídico-civil del ambiente:
"un bien del uso común del pueblo, insusceptible de apropiación por
persona alguna, de donde era necesario erigir a cada ciudadano en
fiscal de la naturaleza, con poderes para provocar la actuación del
Ministerio Público y, con el objeto de asegurar el efectivo acceso a
Sobre la situación en España, donde priva una visión publicista del problema,
la obra de JORDANO FRAGA, J., La protección del derecho a u11 medio ambiente
adecuado, Bosch, Barcelona, 1995; HELLI ALVES DE OLIVEIRA, La responsabi-
lidaA$el Estado por daños ambientales, Forense, Río de Janeiro, 1990.
(:)ELLEGRINI GRJNOVER, A., Acciones ambientales de hoy y de mañana, en
Dano ambiental ... cit., ps. 250 y SS.
la justicia, de grupos sociales intermedios y de los propios ciudadanos,
en defensa del medio ambiente". Señala, en primer lugar, "la acción
directa de inconstitucionalidad" promovible en contra de una ley o de
un acto normativo estatal o municipal, contrario a los principios cons-
titucionales de preservación del medio ambiente; luego, la "acción
civil pública", ley 6938/81 y 7347435, como medio de defensa de los
intereses de las personas y de la sociedad, legitimando la actuación
de las "asociaciones que muestran un mínimo de representatividad",
de los sindicatos y de las demás "formas de asociación activa"; más
tarde, la "acción popular", a la cual nos hemos referido ya; así mismo
el "mandato de seguridad o certeza colectivo", acordado a las asocia-
ciones, partidos políticos y sindicatos, por la Constitución de 1988,
apto para la defensa del medio ambiente, con base en derechos sub-
jetivos o de intereses legítimos, difusos o colectivos; finalmente, el
"mandato de injuq¿To", instituto a disposición de cualquier persona,
física o jurídica, titular de un derecho, una libertad o una prerrogativa,
para hacer valer esa situación, ante la falta de una regulación específica.
En la carencia de otra vía5.
Y no está cerrado, nos dice, "en primer lugar porque disposiciones
sobre la defensa del consumidor y del ambiente no han sido recogidas por
el Código de Procedimientos", como la relativa a la inversión de la carga
de la prueba, en lo atingente a la relación de causalidad; "en segundo
lugar", porque la práctica ha demostrado que la plena reparación de los
daños provocados al ambiente, como un todo, sólo puede ser concretada,
en su efectividad, algún tiempo después de los recursos contra la sen-
tencia que ordena reconstituir el ambiente, lo cual demanda nuevas
técnicas, para superar esa cuestión, como la posibilidad de una "acción
de revisión". U, por último, porque ha llegado la hora de dar un trata-
miento coetáneo a las acciones penales relativas a los crímenes ambien-
tales, pudiendo una tal innovación en el campo ambiental, aprovechar
y recoger las nuevas tendencias del proceso penal contemporáneo6.
MILARÉ, Edia, Processo coletivo ambiental, en Dano ambiental... cit., ps. 257
y SS.
LITTMANN y MARTIN, A proteq¿io peizal do ambiente izo Direito francgs,
en Direito Anzbiental, No 5 , 1997, ps. 42 y SS.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, en una interesante obra en cola-
boración7, analiza comparativamente el concepto individualista de la
acción -condiciones, legitimidad, elementos, sustitución- y el concepto
de acción en una sociedad que vive en fenómeno de masas, en la cual
aparecen los intereses difusos y las acciones colectivas. Recuerda que
Bobbio alude a la "multiplicación de los derechos" y Cappelletti a "la
masificación social". Apunta que la expresión "acción colectiva", con-
tra todo lo que puede pensarse, no se trata de una noción firme o
sedimentada en la doctrina, sino discutida y discutible; a su juicio, se
caracteriza por la "legitimación autónoma", que apunta a superar la
división entre legitimación ordinaria y extraordinaria, en la conducción
del proceso, y el objeto de la demanda, que debe referirse a bienes o
valores colectivamente considerados.
" BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental... cit., ps. 147 y SS.;del mismo
autor, El daño ambiental y las vias procesales de acceso a la jurisdicción, en J. A.
del 9-10-96, Derecho Ambiental, ps. 25 y SS.; PAREDES, V. A., Responsabilidad
por afectación a l medio ambiente, en J. A. del 24-7-96.
l 2 BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental.. . cit., ps. 142 y SS.;ANDORNO,
L., La responsabilidad por daño a l rizedio ambiente, en J. A. del 9-1 0-96, Derecho
Ainbiental, ps. 13 y SS. Este jurista alude a un "proceso urgente (no cautelar) de
naturaleza autónoma", similar a la acción inhibitoria del Derecho italiano, con base
en la norma del art. 26 18, ya recordado.
relevancia fkente al fenómeno nuevo de la contaminación ambiental,
de la polución del aire, el agua y el suelo, más allá de las meras
relaciones de vecindad.
nistrativa*6 ;
- la expresión "interés difuso" -o la expresión "afectado"- ¿se
corresponde con la titularidad de un derecho subjetivo o con la
de un simple interés?17
Éstos son algunos de los interrogantes.
- Nosotros hemos anticipado nuestro criterio favorable a considerar:
--- a) Que se reconoce al ser humano, en su calidad de tal, un derecho
al medio ambiente;.
b) que semejante reconocimiento aparece indubitable en el artículo
41 de la Constitución Nacional reformada en 1994;
c) que se trata, lisa y llanamente, de un "derecho subjetivo", de
un interés jurídico protegido o tutelado por la norma y por la
de máxima jerarquía;
-1
DROMI, ob. cit., p. 85, con cita de trabajos de Quiroga Lavié, Morello,
l8 ~ n o t a
Peyrano y Vázquez Rossi. En contra MARIENHOFF, M. S., Delfines o toninas y
acción popular, en E. D. 105-344, y Nuevamente acerca de la acción popular. Pre-
rrogativas jurídicas, el interés dijiuso, en E. D. 106-922.
l9 Bustamante Alsina los distingue de los derechos subjetivos; de ahí que concluya
diciendo que: "...esta categoría de intereses, con ser vitales, tienen una frágil susten-
tación en el Derecho positivo", y de allí que, a su juicio (ob. cit., ps. 69 y SS.)para
su defensa, del interés difuso, haya que recurrir a "diversas técnicas de acceso a la
jurisdicción", entre las cuales menciona: a) el apoderamiento de instancias públicas,
como el defensor del pueblo; b) la acción popular; c) el litisconsorcio ocasional; d)
las asociaciones cualificadas, y e) las acciones de clase. Cita trabajos de Mateo, Al-
magro, Flah, Smayensky y otros.
titución Nacional, tercer párrafo, también titular de un derecho
subjetivo, sea en defensa de un "interés propio exclusivo" o
de un "interés colectivo".
Con algunos matices, es la tesis defendida por Morello, Bidart
ampos, Vliálsh, Capella y la que se desprende de la conocida causa:
Schoroeder". Con ser interesante y original la teminología empleada
or Peyrano y Capella20,nos parece que reitera el debate sobre rótulos
o denominaciones: no siendo necesario para su operatividad que se
stifique en un "derecho subyacente", ni que su "exponente" tenga
que estar "afectado" personalmente, simplemente porque el reconoci-
miento de una prerrogativa de goce y la consagración de un poder de
acción para su defensa, no pueden atribuirse a persona determinada
foma "diferencial", propia, exclusiva y excluyente. Se trata, en
efinitiva, de una titularidad y legitimación que le compete a "todos
os habitantes" y no solamente a los "afectados".
V . Las clms a c ~ o n s
Se trata de una legitimación para la defensa de los intereses difusos
propia del common law y, en especial, del Derecho norteamericano.
Vimos ya que, en esencia, es una acción que reúne las pretensiones
de un elevado número de demandantes frente al mismo demandado,
singular o plural. De acuerdo con la regla 23 de las Federal Rules of
Civil Procedure, de los Estados Unidos, se señalan como requisitos:
- Los miembros de la clase deben ser tan numerosos que hagan
imposible un litisconsorcio24;
- debe haber cuestiones debatidas comunes a la clase;
- los representantes de la clase deben tener las cualidades nece-
sarias para defender los intereses de la clase;
- debe mediar una o varias razones de conveniencia para el tra-
tamiento conjunto de las acciones, sean de sujetos miembros
de la clase determinados o indeterminados;
- razones tales como evitar una "carrera judicial" o la imposibi-
lidad de pagar a cada uno por separado; o aparece como con-
veniente una decisión judicial para todos los miembros de la
clase; o porque prevalecen los elementos comunes sobre los
diferenciales.
Sus ventajas se juzgan indudables:
- Reducen los costos de las acciones;
25 DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 321 y SS., exposición efectuada en se-
guimiento de las ideas que privan en el common law americano.
26 Tanto Kemelmajer de Carlucci como Andorno, en sus aportaciones al tema,
se han manifestado a favor de una limitación en la legitimidad -para evitar que pueda
accionar cualquiera, diciéndose "afectado1'- que está dada por la proximidad geográfica
o regional.
' VI. La acción popular
Aparece más próxima a nosotros. Se ha discutido en nuestra doc-
trina si la referencia a cualquier habitante en la Constitución Nacional,
artículo 41, importa reconocer una especie de acción popular. Tanto
para Cassagne como para Barra la amplitud del artículo 43, primera
parte, de la Constitución Nacional, en orden a la legitimación -"todos
los habitantes", se encontraría limitada, no ratificada, por la segunda
parte del artículo que exige la condición de "afectado", que a juicio
de los distinguidos administrativistas, no reúne cualquier persona. Y
es entonces cuando exigiendo que los legitimados sean damnificados
"personales y directos" se dice que "no cabe interpretar que la norma
ha consagrado una suerte de acción popular..."27
Hemos adelantado la noción y la pretensión de distinguir esta acción,
denominada popular o pública, de la "acción de clase", en cuanto "aqué-
lla es el resultado de agregar una serie de acciones particulares", al decir
de De Miguel. En la acción popular no estaría presente la "idea de clase"
-que es limitativa en más o en menos según los criterios elegidos- sino
que, más bien, se acuerda a cualquier persona, ciudadano o habitante.
Empero, creemos interesante hacer un repaso breve al Derecho
Comparado en esta materia. Más de una vez hemos aludido al Derecho
italiano, a la ley 34911986, a la situación en España y, con motivo de
las class actions al estado de la cuestión en los Estados Unidos. Ve-
remos ahora qué ocurre en Francia y en Alemania2*.
Como introducción señalemos que en Europa la protección del
derecho a un medio ambiente adecuado -sin perjuicio de discutirse
con vigor si se trata de un derecho subjetivo, de un interés legítimo
o de un interés difuso29- corre por cuenta del Estado, nacional, pro-
táculos son más de Derecho positivo, en la medida en que, como reconoce Mantini,
en Italia, se ha preferido "a una concepción individualista de la tutela", una "confi-
guración de la naturaleza de la lesión del ambiente en una óptica publicista, a mitad
de camino del daño colectivo y el daño público".
46 Maddalena es, en Italia, el cabeza de fila de esta posición: derecho humano,
derecho social, "pero no un derecho sobre la propia persona". Y agrega que "en
cuanto derecho de propiedad colectiva, se sustancia en un derecho de todos sobre
todo, de modo \tal que el uso de unos no impide el uso de otros".
47 ES Martin, el jurista francés, en su obra básica de 1976, el que defiende con
más fuerza esta calificación. Son derechos fundamentales aquellos derechos humanos
positivizados en las Constituciones estatales y de ahí que corresponda denominarlo
de ese modo entre nosotros.
PEYRANO, J., La acción de amparo como medio de tutela de los intereses
colectivos o dijusos en el nuevo esquema constitucional argentino (particularidades
del "amparo ambiental'^, en J. A. del 9-10-96, Derecho Ambiental, ps. 58 y SS.
49 JORDANO FRAGA, ob. cit., ps. 187 y SS.
que no se trata de un cambio de denominación sino de una
admisión mucho más amplia y generosa que la receptada hasta
ahora;
que, en consecuencia, pierden vigencia o trascendencia las va-
riadas limitaciones al ejercicio del amparo, consagradas tanto
en la ley 16.986 como en normas locales;
que debe tenerse en cuenta su fundamental ampliación a los
actos de particulares, además de su alcance frente a la acción
u omisión de la autoridad pública;
que no cabe ya invocar, frente a la Administración, la nece-
sidad de agotar la vía jerárquica o administrativa, como trá-
mite previo;
tampoco la caducidad de la acción, que no recurso, por el
transcurso de tantos o cuantos días desde el hecho impugnado;
sí mantiene vigencia el recaudo respecto de la inexistencia de
"otro medio judicial más idóneo"50;
en este sentido debe interpretarse la conocida expresión usada
para caracterizar el amparo: "medio excepcional y subsidiario";
su procedencia frente a agresiones ambientales tanto de inci-
dencia individual como colectiva;
su trámite debe ser expedito y rápido, propio de la vía suma-
rísima;
debe enfatizarse en la índole del hecho, en la lesión actual que
el mismo causa o bien en la amenaza que significa, prestando
atención a los "daños continuados" que son propios del Derecho
Ambiental;
no debe perderse de vista el carácter visible, manifiesto, que
debe revestir la arbitrariedad o la ilegalidad que el hecho cues-
tionado origina;
la acción de amparo no es una vía para, a través de una actividad
probatoria intensa, descubrir o sacar a la luz arbitrariedades o
ilegalidades;
ES discutible cuál es ese medio más idóneo: el criterio tradicional dirá, sin
lugar a dudas, que, frente a la Administración, es el agotamiento de la vía jerárquica,
afirmación con la cual discrepamos seriamente.
ñ) sin perjuicio de ser discutible la existencia de un "aniparo es-
pe~ífico"~',en el caso de un "amparo ambiental", es innegable
que la afirmación acerca del "deber de preservarlo", que alcanza
a los privados, incide en su admisión, a favor de una interpre-
tación amplia o generosa;
o) de donde, podría sostenerse, con razón, la vigencia de un "am-
%t
paro ambiental", sujeto a menores exigencias en orden a los
i
1
autorizados a instarlo y a los hechos que lo posibilitan5*.
/fespontaneidad",
La tutela del ambiente requiere, usando expresiones de Morello,
"osada prudencia", "capacidad imaginativa", "poder
heativo" y "compromiso judicial", de hombres de la justicia institu-
i
~ionalizadainvolucrados con la vida, con la persona humana, cono-
cedores de la realidad y también preocupados por las consecuencias
(e sus decisiones.
: La defensa del medio ambiente no puede ni debe ser un ámbito
fenicio, de lucro o enriquecimiento. Quien asuma esa tutela debe actuar
'con espíritu altruista y desinteresado. De ahí la tendencia a no reconocer
;un "derecho a indemnización" frente a daños puros o autónomos, sin
consecuencias individ~ales~~.
Ese espíritu de solidaridad debe campear en las asociaciones am-
bientalistas, alejadas de toda injerencia política o interés mezquino.
Asociaciones y particulares deben ser legitimados, sin abrir una
competencia entre "corporaciones" y "personas físicas". Los excesos,
abusos, aprovechamientos deberán encontrar justos límites o frenos
en el mismo ámbito judicial, puestos por los jueces frente al caso, en
atención a sus particularidades. No son buenas las recetas generaliza-
* doras en esta materia54.
Pregonado por Peyrano, en su recordado trabajo cit., p. 62.
52Conclusiónque suscribimos plenamente; expuesta por PEYRANO, ob. cit., p. 63.
53 Sin perjuicio de nuestra adhesión a los "fondos" como destinatarios de tales
indemnizaciones o sanciones resarcitorias.
s4 NO es argumento contra el reconocimiento del "interés difuso" o interés del
"afectado" aludir a los abusos que deben, a nuestro juicio, motivar otros remedios,
Empero, tampoco puede haber lugar para ingenuidades: frente a
la preocupación generalizada por la tutela ambiental encontramos, por
doquier, agresión, ataque, polución, contaminación, y no es que "se
odie" al medio puro o limpio, a2to para la vida; no se trata de con-
taminar por el solo placer de hacerlo, de un odio a la naturaleza, al
paisaje o a la flora o fauna; se trata, muy por el contrario, de la
"explotación de los recursos naturales", de deseos de lucro o ganancias,
de "perseguir para aprovechar", de "destruir para lucrar", tal como
acontece en la selva del Amazonas.
De donde, la acción indemnizatoria, tendiente a reclamar una com-
pensación dineraria -que tiene un indudable efecto disuasorio- no pue-
de dejarse de lado; sería una felicidad para los poluidores, una verdadera
dicha que esta acción resarcitoria se archivara con el pretexto de las
dificultades para traducir en dinero o para encontrar el o los acreedores.
Y tengamos en cuenta que si en muchos casos -como en verdad ocurre-
la recomposición se vuelve imposible y, además de ello, la acción
indernnizatoria se descarta, por las razones que fueren, el agente da-
ñador queda indemne, sin obligación alguna. Ello no puede ser así.
No conviene que sea así en defensa del medio ambiente.
Ricardo Lorenzetti, distinguido jurista, afirma: "El resarcimiento:
mediante las acciones basadas en la protección a bienes individuales o
colectivos, que reconocen indemnizaciones. Este mecanismo, típico de la
responsabilidad civil, tiene un espacio, en alguna medida, reducido en' la
materia, si es que se pretende una adecuada protección del ambiente"55.
Sobre el conflicto propiedad-ambiente, que se origina cuarido el ejercicio
de las facultades que otorga el dominio entra en colisión con la tutela
ambiental, expresa: "Cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva
a la lesión de bienes ambientales debe protegerse a estos últimos y
limitarse el primero. De igual modo, cuando se lesiona a la propiedad
como consecuencia de la protección ambiental, debe admitirse el sacri-
ficio por la primacía de la esfera social".
SUMARIO: 1. Preliminar. 11. El objeto del trabajo. 111. La denominación del estudio. IV. El
tema ambiental. V. El carácter multiforme y multidisciplinario del tema ambiental.
VI. El Derecho y el ambiente. VII. La protección jurídica del ambiente. 1. El
ambiente en general. 2. Importancia de la regulación. 3. La ordenación administra-
tiva. a) La obligación de la Administración de proteger al ambiente. b) La naturaleza
operativamente indeterminada de los fines ambientales del Estado. VIII. Derechos
de los particulares. 1. Derechos de tercera generación. 2. Mecanismos de tutela de
esos derechos. IX. Los recursos naturales y los daños. X. La responsabilidad
ambiental. Su ubicación conceptual. l . La responsabilidad del Estado. 2. La respon-
sabilidad ambiental. XI. El tema quc abordamos y el Derecho Administrativo.
XII. Conceptos básicos.
l 4 Algunos de los que adoptan esta última terminología suelen reducir el concepto
de responsabilidad administrativa a la responsabilidad frente a las administraciones,
tanto del personal al servicio de las mismas como la responsabilidad de los particulares
frente a un sujeto público.
turaleza. Como fenómeno social es contemporáneo, pues recién a partir
de la década de los cincuenta se han valorado los factores ecológicos
y culturales que hacen al ambiente, aunque se haya dicho que el tema
ambiental es un tema de siempre, ya que un administrativista como
Hauriou, señalaba, en las primeras décadas del siglo, que eran ele-
mentos integrantes del orden público, la tranquilidad, la seguridad y
la salubridad públicas15, elemento este último que, adaptado a la ter-
minología actual, guarda una estrechísima relación con la cuestión que
tratamos. Pero no cabe duda de que el tema ambiental actualmente
ha adquirido una amplia difusión, pues recién últimamente la opinión
pública expresa preocupación por la contaminación del aire, el agua,
el suelo, etcétera, y reclama solucione^^^, porque la cuestión concierne
no sólo a la calidad de vida, sino a la propia supervivencia de la
especie humanal7.
La existencia de problemas ambientales puede ser eltcentro, y de
manera inapropiada, de la escena política generando regulaciones irra-
zonables en materia ambiental. Piénsese, entre otras circunstancias, en
el hecho de que los medios de difusión tienen una gran capacidad
para politizar la opinión sobre determinados problemas, y fundamen-
talmente los ambientales, y paeden influir en la comunidad acerca de
los peligros (reales o no) a que está sometida. A su vez, los legisladores,
funcionarios y jueces pueden sentirse condicionados por las conse-
cuencias políticas -positivas o negativas- de sus actos de control.
l 5 HAURIOU, M., Précis de Droit Adrnilzistratifet Droit Public, 11" ed., Paris,
1926, p. 445.
l 6 Los primeros moviinientos contestatarios en relación al ambiente surgieron
juntamente con los movimientos pacifistas antinucleares en la década de los '50, y
en el decenio sucesivo tuvieron mayor auge. Esas manifestaciones se plasmaron en
norinas positivas en algunos Estados que tutelaron el ambiente, no como valor en sí
sino como comprensivo de otros valores: como el derecho a la salud (Const. de
Polonia de 1952, Const. yugoslava de 1974), mientras en otras se evidenciaba el nexo
entre protección del ambiente e integridad física de la salud (Const. española de 1978,
Cons. soviética de 1977, etc.). La Constitución portuguesa de 1976 es la que prime-
ramente da un concepto moderno de la cuestión. Ver Cap. 11, punto IV.
l 7 Las IXJornadas Nacionales de Dereclzo Civil (Mar del Plata, 1983), predicaron
que "el derecho a la conservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas
de la Constitución Nacional".
La cuestión del ambiente no es importante en sí misma sino en
la medida en que se ha apreciado su degradación y se intenta su pro-
tección. Repetimos, a fuer de reiterativos, que el planteamiento pro-
teccionista del ambiente no es suficiente, pues nos encontramos, de
hecho, con un entorno deteriorado que es preciso regenerar. Para ello
hace falta un plus de medidas excepcionales y transitorias, capaces de
devolverle al ambiente su estado natural, pero ello, con ser prioritario,
no es el objeto de nuestro trabajo.
La mayor parte del desarrollo económico actual fracasa porque
satisface las necesidades humanas de forma incompleta, y con fi-e-
cuencia destruye o degrada, la base de recursos. Se necesita un desa-
rrollo cuyo eje sean las personas, que se centre en el mejoramiento
de la condición humana, que esté basado, al mismo tiempo, en la
conservación y que mantenga la variedad y productividad de la natu-
raleza'*, Ello en modo alguno significa que: a) entendamos que con-
servación y desarrollo están en oposición, sino que, por el contrario,
ambas son partes esenciales de un proceso indispensable, y b) recha-
cemos los numerosos beneficios que la tecnología aporta, siempre que
actúe dentro de ciertos límites. Por ello creemos que la estrategia co-
rrecta debe recaer sobre un nuevo enfoque del hturo y no sobre un
regreso al pasado. Debe internalizarse la realidad que nos indica que
toda la vida sobre la tierra forma parte de un gran sistema interde-
pendiente, que el hombre influye aun en los componentes no vivos
del planeta -rocas, suelo, agua y aire- y que de ellos depende. La
perturbación de una parte de esta biosfera puede afectar a la totalidad.
El ambiente general no puede existir en óptimas condiciones sin la
defensa del más cercano.
El verdadero fin del desarrollo es el de mejorar la calidad de vida
humana, compartiendo entre todos -de manera distributiva- los bene-
ficios y costos de la utilización de los recursos y la conservación
ambiental. El crecimiento económico es un componente importante
23 CARNELUTTI, F., Discorsi iiz tomo al Diritto, Cedam, Padova, 1961, vol.
111, p. 30.
24 Ya sea la deforestación de la selva amazónica, por la explotación indiscriminada
de madera, o por las quemazones para lograr tierras para el cultivo que llevan a la extinción
de especies, a provocar desequilibrios climáticos, ya sea el empleo de productos tóxicos,
tales como el mercurio (para procurar minerales valiosos) que polucionan los ríos y matan
los peces, o el uso de productos químicos en la agricultura, etc.
D A Ñ O AMBIENTAL
solares (en forma de radiación de onda corta) hacia la tierra, pero impiden su regreso,
es decir, obstruyen el pasaje de la radiación térmica de los rayos emitidos (en forma
de radiación infrarroja de onda larga) desde la superficie de la tierra hacia el espacio.
Ello produce el aumento de la temperatura promedio. Cabe advertir que una cosa es
el efecto invernadero y otra el recalentamiento; aquél es, como vimos, el comporta-
miento de la masa de gases que rodea al planeta y le asegura una temperatura estable
y lo protege de los rayos ultravioletas, el proceso de recalentamiento está referido a
los factores que perturban el mecanismo del invernadero, desembocando en el aumento
de temperatura (conf. FARINELLA, Favio, Derecho y anzbierzte, Suárez, sin fecha
y sin indicación del lugar de edición, p. 18). En 1997 se firmó el Protocolo de Kyoto
en el que se acordaron metas cuantificadas de reducción de emisiones (para el 2010,
los países desarrollados deben reducir sus emisiones el 5,2% con respecto a sus niveles
de 1990).
31 Según los pronósticos de los expertos, integrantes del Panel Interguberna-
mental de Expertos sobre Cambio Climático (IPCC),'la temperatura se elevará de
1 a 3,5 grados durante el próximo siglo, lo que va a alterar el ambiente de manera
dramática.
32 Este efecto invernadero, que ciertamente tiene también causas naturales, se ha
visto incrementado por causas humanas, tales como la producción de gases como el
anhídrido carbono (CO'), generado en los procesos de obtención de energía que utilizan
combustibles fósiles: automóviles, industrias, y también otros gases incrementados
también por causa del hombre, como el metano (CH4), el óxido nitroso (NO'), clo-
ro-flúor-carbonos (CFC) y el ozono (03). Las consecuencias del efecto invernadero
van, entre otras, desde la alteración del clima, susceptible de producir alteraciones
en la geografía física, en el réginien de precipitaciones, y en otros aspectos, lo que
puede tener repercusiones en los comportainientos humanos productivos (agricultufa,
ganadería, cultivos marinos, etc.) y no productivos (diseños de viviendas, planificación,
etc.), hasta serios efectos sobre las costas debido al aumento del nivel del mar, como
serían la pérdida de áreas habitadas, el incremento de inundaciones, y el deterioro o
supresión de playas.
33 MARTIN MATEO, El dereclzo de la atnzósfera, en Revista de Ad~nirzistraciórz
Pública, No 121, 1990, p. 134.
de contaminación transfi-~nteriza~~. Las consecuencias son, sin duda,
serias35y a veces catastróficas: por una parte, se producen daños en
materiales y superficies vegetales y también en la composición del
suelo, cuya acidificación altera el mecanismo de nutrición vegetal; el
fenómeno es alamante en Europa36,en especial en Alemania donde
los bosques han sido seriamente afectado^'^. Al parecer también en
el norte del continente americano los gases de azufre circulan a través
de las fronteras hacia Canadá; en Alaska se observa una niebla ácida
que se cree procede del Japón.
A ello debemos agregar la pérdida de biodiversidad -desaparecen
aproximadamente cien especies por día- debido a la destrucción de
eco sistema^^^ enteros y a la desaparición de los hábitat -por diversos
motivos, entre los que podemos mencionar el crecimiento de la po-
blación-, y, por último, podemos citar a la deforestación-desertifica-
~ i ó n ' ~Esta
. última es un proceso de degradación de la tierra efectuado
4 W n problema grave que los juristas medievales debieron afrontar fue el de los usos
y costumbres locales que variaban de una aldea a otra, lo que impedía establecer relaciones
fuera de los Iírnites comarcales. Por ello, junto al esfuerzo de racionalización se agregó
DAÑOAMBIENTAL
aquel que tendía hacia la universalización del Derecho. En este marco, el renacimiento de
los estudios del Derecho Romano cumplió un papel insustituible, pues renació la concep-
ción que considerqba al Derecho como la base misma del orden civil.
45 Paralela a esta situación resulta la afirmación de los derechos humanos y la
actuación de los tribunales internacionales que actúan inspirándose en la afirmación
de la dignidad del hombre.
46 MORENO QUESADA, B., Sentido social erz la ti-arzsfornzación de las iizsti-
Todos los espacios que hacen a la dignidad de la persona, los que sostienen
los intereses inás profundos del hombre por relacionarse en paz y armonía con los
deinás, por mantener su equilibrio, su intiiiiidad y los bienes ligados a su salud física
y mental. Por ello la aplicación de las grandes categorías que florecieron en el Derecho
Civil: relaciones de vecindad, abuso del derecho, función social de la propiedad,
responsabilidad civil, etc.
parte, los objetivos del Derecho ambiental son primordialmente pre-
ventivosS1,aunque el tema que abordamos nos demuestra palpable-
niente que, en la cuestión ambiental, el planteamiento proteccionista
no es suficiente, pues nos encontranlos de hecho con la degradación
y los perjuicios que ello acarrea a la comunidad y, en algunos casos,
a concretos particulares.
Así las cosas debe reconocerse que la responsabilidad resarcitoria
es, hoy por hoy, un instrumento jurídico cuya primera finalidad no es
precisamente la protección del ambiente; a lo que se encamina la pro-
tección de la responsabilidad, de modo primero, es a la propiedad y
a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una pro-
tección al ambiente que ha sido dañado. Pero aunque no se dé tal
daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar,
a través de los Derechos Administrativo y Penal. O sea que, en Derecho
Administrativo, existen medios de protección más directos del ambiente
que los que proporciona el instituto de la responsabilidad.
Repetimos que soinos conscientes de que es iinposible abordar el
tema desde una sola disciplina, pues la labor de concreción de los
aspectos del ambiente es ardua y multidisciplinaria. Por parte de los
juristas, la labor consiste en acertar con las técnicas apropiadas para
la conservación del ambiente. Para lograr esas técnicas habrá que de-
tenminar previanieiite no sólo los elementos o bienes protegibles, sino
taiiibién los agentes capaces de perturbarlo con una densidad taleque
dificulte o impida la autoi-regeneración por un proceso natural.
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, VII. La protección juiridica del ambiente ! <>;y iP
1
En un sentido amplio, cuando se habla de ambiente se entiende
por tal el niarco de vida en el que el hombre desenvuelve su existencia.
Por ello, entendido en su plenitud, y desde un punto de vista humanista,
comprende la naturaleza y las inodificaciones que en ella introduce
el ser humano. Por eso puede decirse que el medio ambiente está
coiiipuesto por la tierra, el agua, el aire, la flora y la fauna, las edi-
52 Los frutos que coinemos hoy son casi todos exóticos; no existían en la naturaleza
de ninguna de nuestras regiones en aquella época. Ta~npocolos demás alimentos.
Los españoles, cuando llegaron, trajeron en su bagaje las simientes de una nueva
naturaleza, que de forma diligente e ingenua fueron plantadas en cada mata derrumbada.
Pero también trajeron, germinadas, las seniillas de una nueva cultura, una religión y
un derecho distintos que, iinplantados, iiíípusieron a cada pueblo dominado y cada
territorio conquistado. Después, vinieron otras gentes, trayendo otras plantas, otros
animales, otras vestiinentas, otras creencias. En poco tiempo, la población era otra,
con otras costumbres, con otras creencias. Eran otras las danzas, las poesías, y la
naturaleza era otra. Todo ello, sin acabar con la profunda, rica, exuberante biodiversidad
del territorio que se llama Argentina, unida a la no menos exuberante sociodiversidad
producto de la inníigración.
aquello que la naturaleza hizo crecer aquí espontáneamente, y aquello
que de la mano de hombres y mujeres de otras latitudes aquí se adap-
taron.
Ese patrimonio ambiental es así un elemento fundamental en la
civilización y la cultura de los pueblos, y la amenaza de su desaparición
es sombría, porque es la amenaza de la desaparición de la propia
sociedad. El patrimonio natural es la garantía de la sobrevivencia física
de la humanidad, que necesita del ecosistema -aire,.agua y alimentos-
para vivir y el patrimonio cultural es la garantía de la sobrevivencia
social de los pueblos, porque es producto y testimonio de su vida. Un
pueblo sin cultura, o separado de ella, es como una colmena sin abeja
reina, un gmpo sin norte, sin capacidad de escribir su propia historia,
y, por lo tanto, sin condiciones de trazar o torcer el rumbo de su
destino.
2. Importancia de la regulación
La misma acción predatoria que degrada la naturaleza, transfor-
mando la materia prima en fuentes e insumos de producción, degrada
también los marcos de la historia del ser humano sobre la tierra. Esta
degradación no puede ser atribuida a actos de pura maldad, pues, mu-
chas veces, es consecuencia de necesidades y de modos de producción
específicos.
Sin duda alguna, el mundo precisa producir alimentos cada vez
más abundantes en el menor tiempo posible. Cruel es, entretanto,
constatar que la destrucción no siempre se hace para aplacar las
necesidades alimentarias de la humanidad, sino a veces para el lujo
de sociedades superfluas. Un ejemplo de ello es lo que ocurre en el
Amazonas.
El mundo tomó conciencia de que es necesario colocar frenos a
la acción devastadora y degradadora con que se ha tratado a la natu-
raleza y a las culturas. Los bienes ambientales, como género, y los
culturales, como especie, comienzan a ser protegidos, exigiendo nuevos
comportamientos de los Estados y de los organismos internacionales
en la protección del ambiente. Pero a pesar de esa concienciación y
de una legislación proteccionista cada vez más presente no hay duda
DAÑOAMBIENTAL
i'
ge que los bienes ambientales están en peligro y, con ellos, la propia
/esencia de las culturas por ellos representadass3. La propia sociedad
exige nuevos comportamientos del Estado y de los organismos inter-
nacionales para proteger el ambiente (natural y cultural).
Por ello, el Derecho no puede permanecer ajeno a la cuestión
ambiental. Por el contrario, la declaración del ambiente como patri-
monio común de la humanidad trajo anexa la necesidad, tanto a nivel
internacional como nacional, de determinar su modo jurídico de pro-
tección. Esta necesidad de proteger el ambiente ha llevado a buscar
nuevas soluciones jurídicas a toda la gama de problemas novedosos
que, en relación a éste, aparecen diariamente. Muchos Estados han
introducido en sus constituciones y en su legislación cláusulas que
reconocen la existencia de un derecho al ambiente. Esta regulación
tiene implicaciones y manifestaciones del Derecho Privado, pero su
meollo es fundamentalmente público, pues se impone directamente
por el Estado en cuanto regula las relaciones del hombre con sii entorno
y no de los sujetos privados entre si. Tiene claras manifestaciones de
autoridad, y su desobediencia puede ser objeto de importantes sanciones
administrativas y penales.
Si un objetivo del Derecho ambiental consiste en proteger al am-
biente, lo primero que habrá que delimitar son las partes del conjunto,
los elementos que lo integran y que deben ser protegidos. Parece que
está clara la inclusión del agua, el aire, el suelo y la naturaleza en
general -flora, fauna y espacios naturales- extendiéndose cada vez
más la idea de que deberían incluirse también el patrimonio histórico
e incluso otros bienes culturales. La doctrina ha ofrecido un amplio
abanico de posibilidades a la hora de afrontar el problema conceptual
3. La ordenación administrativa
a) La obligación de la Administración de proteger al ambiente
Ante todo hay que decir que las obligaciones. de las administra-
ciones públicas en relación a la protección ambiental, así como el
principio de responsabilidad administrativa en su más amplia y pro-
tectora concepción, están en la actualidad fuera de duda. Consecuen-
temente también lo están, como contrapartida de lo anterior, los de-
rechos de los particulares a un ambiente adecuado, a que la Adminis-
tración tome todas las medidas necesarias para la protección del am-
65 A. Rees (El libro verde de bolsillo, Aedenal, Madrid, 1996, p. 1 16), dice que
el mundo fabrica actualmente siete veces más bienes manufacturados que en 1950.
Una política ambiental que sólo tenga en cuenta el ambiente fisico o más
concretamente la naturaleza es posible que tenga efectos negativos sobre la distribución
de la renta. Ver BAUMOL, W., Protecciórl del rlzedio anzbiertte y distribución de la
rerzta en Problemas de eco~zonzíay rlzedio anlbie~zte,OCDE, Madrid, 1988.
67 La expresión desarrollo sosterzible fue acuñada y difundida en el Informe
Nuestro futtiro cornúiz ( O N U , 1987, realizando por la Comisión Bruntland) de la
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo. También se emplea la ex-
presión desarrollo sustentable y la francesa desarrollo duradero.
c) la que se conoce conzo tercera generación de derechos, de
reciente aparición, y que constituye un ciclo aún no cerrado,
dentro de la cual encontramos un conjunto de derechos que
se asientan en la solidaridad.
Detengámonos muy brevemente en una reflexión complementaria
sobre esta última generación de derechos dotados, como apunta Bo-
navidesG8,de un altísimo g a d o de humanismo y universalidad, fnrto
no sólo de la eclosión de un conjunto de nuevos valores sociales com-
partidos por amplios sectores de la humanided, sino también, de su
irrupción impactante en esta época, en buena medida como conse-
cuencia de los últimos avances de la ciencia y de la tecnologíaG9,de
una serie de graves amenazas directamente dirigidas a la existencia
del ser humano y a la necesaria conservación de su hábitat. De esta
fornia ha surgido un conjunto de derechos que emergen de la reflexión
del ser humano sobre cuestiones relativas a la paz, al ambiente, a la
conservación de la naturaleza, a la explotación racional de los recursos
naturales, a la salud y a la calidad de vida, al respeto del patrimonio
histórico y cultural de la humanidad en su conjunto, etcétera. En de-
finitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las postrimerías
de nuestro siglo han dado vida a otros tantos derechos originales per-
fectamente ubicables dentro de esa tercera generación a la que antes
aludíamos.
2. L a responsabilidad ambiental
A pesar de que se podría opinar que la responsabilidad ambiental
debería ser. ubicada dentro del Derecho de Daños, como un título o
capítulo dentro de la responsabilidad civil o estatal, según quien pro-
duzca los daños, ciertas circunstancias nos llevan a proponer que, por
79 Ver TINSIT, Gerard, Th2me.s et sjlstGnzes du Droit,PUF, Paris, 1986, ps. 126 y SS.
pendiente del desarrollo de una ley general del ambiente que regule
este derecho constitucionalmente garantizado debe zanjarse después
de años de retraso.
Para un estudioso que quiera plantearse problemas jurídicos en
torno al ambiente, los antes citados son simplemente una muestra del
estado en el que se encuentra esta figura y es necesario desde el punto
de vista del Derecho Administrativo comenzar configurando desde sus
bases un sistema de responsabilidad que sea coherente con la naturaleza
jurídica que se atribuya al bien "ambiente".
Cabe recordar, por otra parte, que luego de las crisis del concepto
inicial de Constitución -bien reflejado en el artículo 16 de la Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano- debidas a las con-
cepciones de las monarquías -y denunciadas en su día por Ferdinand
Lasalle en su discurso berlinés de 186217- el constitucionalismb *o-
37 Sirve, por ejemplo, para evaluar los actos de poder público, especialmente en
los casos del ejercicio de poder discrecional y de interpretación de los conceptos
jurídicos indeterminados. El principio de democracia económica y social constituye
un principio vinculante en el ejercicio de la discrecionalidad y una línea de dirección
obligatoria en la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados (conf. MI-
RANDA, Jorge, A irzterpretacao da Corzstituicao ecoizónzica en Estudos enz Bonze-
rzagern do proJ Aforrso Rodrigues Qeiró, Coimbra, 1 995, vol. I, ps. 28 1 y SS).
38 El principio de subsidiariedad tradicionalmente erigido en principio constitu-
cional asigna al Estado una función accesoria, complementaria en la conformación
de la vida económica-social. Es una idea del capitalismo liberal. No se opone a lo
que exponemos, pues las intervenciones socialmente constitutivas por parte del Estado
no deben confundirse con una disciplina de la economía ni deben configurarse como
una idea de acción facultativa del Estado conducente a justificar actividades meramente
supletorias en sectores de fuerte carencia en el plano social.
39 Así el inc. 23 del art. 75 expresa: "...Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución [...] respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
40 Por ejemplo, subsidio de desempleo.
4 f La función social del Estado es una actividad necesaria y objetivamente pública
(conf. ROVERSI MONACO, Conzpiti, servizi e irzstrzrrnerzti della Pzrbblica Ammirzis-
trazione, en MAZZAROLLI L. et altri Diritto Ar~in~irzistratii,o, Bologna, 1993, vol.
1, p. 669.
42 El derecho a la educación, al deporte, etc. Se entiende que existe una indiso-
ciabilidad entre una existencia humana digna y la expresión cultural.
mento a concretas pretensiones a partir del valor
normativo y la fuerza vinculante directa de la C ~ n s t i t u c i ó n ~ ~ .
Se reconocen dentro de tales derechos, entre otros, a: salud, se-
guridad social, vivienda, ambiente y calidad de vida45.
47 Así, el art. 24, ap. cuarto, otorga con~petenciaa la Federación para legislar
sobre la protección de las aguas superficiales y subterráneas contra la polución (1957).
En 1962 se dispuso que la protección de la naturaleza y del paisaje es de naturaleza
cantonal, etc.
los recursos naturales..." Este artículo fue el hndamento del artículo
45 de la Constitución española de 1978.
El concepto de ambiente es de no pacífica denominación, difuso
y dificil de definir (ver Cap. V), de asignar a una determinada juris-
dicción (ver Cap. IV) y de distribuir dentro del sistema de responsa-
bilidad (ver Cap. m).
Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, así como el deber de preservarlo. Por su
parte, los poderes públicos deben velar por la utilización racional de
los recursos naturales, por la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica.
Podemos decir que el derecho al ambiente adecuado (para el al-
cance de este concepto, ver Cap. VI) se determina en función de las
exigencias del desarrollo de la persona; se reconoce a todos. Se trata
de una materia sustancial dentro del ordenamiento jurídico.
V. La Constitución y la responsabilidad.
La responsabilidad del Estado
Hoy en día se han superado las etapas de la irresponsabilidad del
Estado y de la imputación exclusiva a los agentes públicos, aceptándose
la responsabilidad directa del Estado (ver Cap. VIII). El fundamento
de este responder reposa sobre dos pilares: la vigencia del Estado de
Derecho, y las normas y principios constitucionales que lo informan.
El prisma constitucional es exigente y determinante en este sentido.
Así, por interpretación contraria a los artículos 29 y 36 de la Consti-
tución de 1994 se consagra el derecho de los argentinos y extranjeros
a reclamar y obtener indemnización por las lesiones patrimoniales pro-
ducidas por los Estados y sus entes públicos en el ejercicio de sus
funciones. El tenor literal de aquéllos es el siguiente: "Esta Constitución
mantendrá su imperio aun cuando se intenimpiere su obsei-vancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán iiisanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de
la sanción prevista en el artículo 29 ..." y este último expresa: "...Actos
de esta naturaleza llevan consigo la nulidad insanable, y sujetarán a
los que los fomulen, consientan o firmen, a la responsabilidad..." De
dichas disposiciones surge como corolario que en ningún caso podrían
pretender los argentinos ni los extranjeros que la Nación, los Estados
provinciales o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o
expropiaciones que hayan sido causados por autoridades ilegítimas en
el ejercicio de su función pública. Por una interpretación a contrario,
surge que sí podrían hacerlo, en el caso en que tales conductas sean
realizados por autoridades legítimas.
Como decía Fiorini, "El problema de la responsabilidad, en el
Derecho Administrativo, deja de ser el limitado problema de la res-
ponsabilidad del agente y el poder administrador para extender la uni-
dad del capítulo comprensivo de toda la responsabilidad estatal, que
deberá comprender criterios uniformes y universales, sin perjuicio de
las modalidades procesales que puedan presentarse para hacer efectiva
la acción resarcitoria respe~tiva'"~.
Cabe por cierto destacar que describimos el fundamento último
-la ultima ratio-, o sea, la más prohnda razón fundante que abarca
todos los supuestos en que el Estado debe responder por sus conductas
(activas u omisivas) &ente a las víctimas que sufran menoscabos en
relación causal adecuada con aquéllas, pero no cabe de duda que debe
existir un fundamento directo o inmediato -diríamos una razón sufi-
ciente o factor de atribución- ante cada supuesto e s p e c i f i ~ o ~ ~ .
La teoría de la responsabilidad patrimonial de la Administración
-que, junto a los no menos importantes principios de 1egalidad.y del
sometimiento a los tribunales configura el núcleo central del Derecho
Administrativo de hoy, caracterizado como un Derecho de someti-
miento del poder y de controls0- tiende a romper el esquema ideológico
de la separación entre el Estado y la sociedad y es, por lo demás, el
DUGUIT, Léon, Traité de DI-oit Constitutiorzel, Paris, 1930, ps. 471 y SS.
52 CSJN, "Bordieu, P. E c1Municipalidad de Buenos Aires", Fallos: 145:307.
53 Para una síntesis de la relatividad del concepto "derecho adquirido", ver lo
que decimos en Ley Nacional ... cit., t. 1, ps. 280 y SS.
ponsabilidad extracontractual por conducta irregular (hechos o ac-
tos ilícitos) debemos decir:
a) Que como veremos en el Capítulo V1.B. cuando se aplican las
normas del Código Civil se lo hace por analogía, pasando a
ser regulado por el sistema del Derecho P ú b l i ~ o formándose
~~,
así, no un sistema fragmentado, sino complementado en rela-
ción a un sistema específico: el referido a la responsabilidad
del Estado, lo que perrnite una interpretación sistemática de
la cuestión55;
b) que la Constitución ha establecido innovaciones de orden social
que han alterado las estructuras tradicionales del Derecho Civil,
pues emerge del contenido de aquéllas que comprenden nuevas
necesidades individuales y, sobretodo, colectiva^^^.
Aparte de ello se ha constitucionalizado el daño ambiental en el
artículo 41, lo mismo que las obligaciones consecuentes. Producir un
daño ambiental genera, en primer lugar, la obligación de recomponerlo
(veremos esto con más detenimiento en el punto VI1 de este Cap.).
Lo cierto es que, con ello, se ha, en principio, despatrimonializado el
tema de la responsabilidad ambiental. Todo ello me permite analizar
el tema de la responsabilidad ambiental desde la óptica pública.
La potencialidad de esta interpretación es enorme, mucha más de
la que se puede a primera vista imaginar. En efecto, dichos principios
son absolutamente funcionales y contienen una vis expansiva suficiente
e ineludible para la construcción actual de un régimen de responsa-
bilidad de la administración dentro de una perspectiva iuspublicista y
en una avanzada versión. A estos preceptos, y a su lógica interpretación,
se suman otra serie de artículos de la Constitución, todos los cuales
57 Sobre los antecedentes del desarrollo de esta teoría, véase: MAYER, Otto,
Derecho Administrativo alemán, trad. por H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma,
Buenos Aires, 1982, No 53, ps. 215 y SS.;TEISSIER, George, La responsabilité de
la puissance publique, Paris, 1900.
reconocimiento del derecho de propiedad (art. 16) y las garantías de
los derechos esenciales de la persona humana que prevé la Constitución,
enunciando algunos con la cláusula de cobertura del articulo 3358.
Tales normas son categóricas, pues consagran indubitablemente el
principio de la responsabilidad de la Administración Pública y de su
efectivo control, y a la vez que son normas abiertas, pues su redacción
imprecisa o general -noma1 e inteligente en una Constitución- permite
su comprensión en un progresivo curso de desarrollo y aplicación.
I
i m. El daño ambiental y la Constitución Nacional
1
Las Coirnstitueioaaespiroviaaeiales
El Derecho Público provincial es muy rico en materia de preven-
ción ambiental. Así la Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur dedica el Capítulo 11 (arts. 54 a 56) del Título
11 de la Primera Parte a la Ecología (tal su denominación). Allí se
regula sobre la preservación, prevención y prohibiciones, y en el Ca-
pítulo V trata de la política de recursos naturales (arts. 81 a 88). No
hay nomas específicas sobre responsabilidad, aunque sí las genéricas
sobre responsabilidad de los funcionarios "...por los daños que resulten
de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian..."
(art. 188).
A su vez, la Constitución de la Provincia de La Pampa establece
que "...Los poderes públicos dictarán nomas que asegureri:
"a) "La protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera;
H. EB Derecho Administrativo
En principio, todo hombre es libre para ejercer la actividad que
más le plazca. Pero tal libertad no tiene un carácter absoluto, porque
ella existe hasta donde no perjudica el derecho de otras personas. Por
eso, el Poder Público es responsable por la dimensión de determinados
derechos individuales, procurando que ellos coexistan con los intereses
sociales. En esta facultad estatal de condicionar la libertad y la pro-
piedad individual, a fin de ajustarlas a los fines sociales, reside el
fundamento del poder de policía1, el que sólo se justifica si su fin es
impedir una agresión al derecho colectivo. Por ello, calificada doctrina
apunta su característica negativa. En efecto, Bandeira de Mello opina
que el poder de policía tiene una connotación negativa, porque, aunque
determine una obligación de hacer, su primordial finalidad es obstar
a que se produzcan daños a los intereses públicos; o sea, reclama una
abstención2.Como vemos por estas consideraciones, el poder de policía
constituye una de las formas de intervención del Estado en el orden
económico (ver punto 111.3).
El Derecho Administrativo es el subsistema jurídico3 que más se
relaciona con el tema ambiental, lo cual es lógico si pensamos en las
obligaciones del Estado en la conservación, defensa y mejoramiento,
en suma, la protección del ambiente. Ello conlleva al uso de las técnicas
que aquél brinda, especialmente a la utilización de la potestad regla-
mentaria, lo que se justifica dadas las particularidades del interés tu-
telado y de las singularidades de los procesos y elementos que com-
ponen el tema ambiental. Al ser esta disciplina una aplicación directa
de la Constitución, y por tanto destinataria del mandato constitucional
del artículo 41, ha sido tradicionalmente el marco jurídico contenedor
de los elementos que integran el ambiente4.
Los aspectos que comprende la protección ambiental son de tal
complejidad técnico-científica y administrativa, y además se refieren
a situaciones tan cambiantes, que no es posible el dictado de leyes
para regular en forma minuciosa la variada gama de relaciones entre
el Estado y los particulares con motivo del uso, apropiación, protección
2. Precisiones
El concepto de regulación administrativa es más propio del lenguaje
jurídico anglosajón que del nuestro, designándose con él a todo el
sistema de protección ambiental basado sobre vínculos y procedimien-
3. Poder de policía
Tradicionalmente, cuando se estudiaba la actividad de la Admi-
nistración limitativa de' los derechos y las libertades individuales, en
aras del interis público, se solía encarar tal tema dentro de la categoría
denominada "poder de policía" o "p~licía"'~. Aun con el margen de
discusión15 que suele provocar el empleo de dicha nociónl6, llena de
vicisitudes e incertidumbres, sumada a una evolución accidentada17,
quizás por tener una larga tradición histórica, ella se sigue utilizando
en la ciencia jurídica para referirse al tema de la limitación de los
derechos privados; utilización que se justifica también por el empleo
que de la expresión police power hace el Derecho estadounidense,
de la actividad gubernamental.
21 A partir del retiro del Estado de la actividad económica y al eliminar varios
tipos de controles.
22 Correlativa a lo que los administrativistas franceses llamaron le progrés des
moeurs.
tituyen un acto de ampliación de la esfera jurídica del particular que
las obtiene, tal extensión del concepto implicaría, según algunos,
llevar el asunto a los límites del absurdo23,a lo que debe añadirse
que, para muchos, sólo cobra su verdadero sentido si se la considera
como una verdadera limitación a la esfera de los derechos de libertad
y propiedad24.
Si se sigue utilizando la noción de poder de policía (aun sin la
utilidad que le atribuía la doctrina clásica) su empleo responde al
sentido antes indicado y, sobre todo, a la inteligencia de que resulta
un concepto profundamente arraigado en nuestra jurisprudencia que,
despojado de su sentido arcaico, puede reportar alguna utilidad o sim-
plemente comodidad al emplearse un valor suficientemente entendido
por todos.
El poder de policía limita la actividad del particular en materia
ambiental, obligándolo, por ejemplo, a no actuar en tanto la Admi-
nistración no emite un certificado que establece que el particular
que quiere construir la industria ha cumplido con una serie de re-
quisitos (por ej. estudio de impacto ambiental). Ya en funcionamien-
to, la industria de marras está sujeta al control administrativo.
26 Ésta es una figura utilizada por algiinos países, especialmente Canadá desde
1970. En efecto, uno de los más viejos programas voluntarios relativos a la energía
es el Programine d'économie d'érzergie darzs l'industrie canadieizne, que agrupa a
700 empresas. Para un estudio profundizado del tema de las acciones voluntarias,
puede verse SOLSBERY, Lee y WIEDERKEHR, Peter, Énergie: actions volontaires
coiztre le C02, en L 'Observateur de 1' OCDE, No 196, oct-nov. 1995.
27 Vgr. La etiqueta AOC (que reconoce un origen controlado), o la AB (productos
agrícolas biológicos).
El régimen reglamentario tiene algunos inconvenientes en el tema ambiental.
Tiene características autoritarias, originando a veces distorsiones entre los agentes,
pues los plazos de adaptación pueden ser diferentes. Por otro lado, su aplicación es
general y uniforme y, en el tema ambiental, ello no siempre es justificado, pues la
polución puede tener efectos diferentes según los medios.
decimos. Consecuentemente con el sistema reglamentarista adquie-
ren cierta importancia las medidas habilitantes.
D ) Instrumentos económicos
D. 1) Instrumentos fiscales
Existe una corriente que se propone incentivar la protección del
ambiente mediante el Derecho fiscal -Derecho fiscal ambiental- a
través de tasas32 e impuestos ecológicos -verbigracia, gravámenes a
efluentes y emisiones o sobre los productos, impuestos diferenciados,
subsidios u otros incentivos, etcétera-. Así puede seguir el Estado una
política impositiva que beneficie las actividades no contaminantes o
castigue los cc?nsumos individuales, que por sí mismos, o por su gran
consumo de energía, degradan la naturaleza. Esta política tiene ventajas
y desventajas; entre éstas se encuentra el efecto desviante para el libre
mercado.
Un economista alemán33propuso un plan de ajuste fiscal para
10s países desarrollados del Norte, el cual, entre otras medidas, pro-
ponía la eliminación de los subsidios a la agricultura, el aumento
del precio de la energía (para disminuir su uso), y la disminución
del riso de los recursos directamente no renovables (a los cuales se
asimilaban aquellos que se renuevan a un plazo muy largo, verbi-
gracia, el petróleo).
La utilización de medios fiscales permite cumplir con varios ob-
jetivos: crear incentivos y recaudar fondos, entre otros.
32 Por ejemplo, como existe en Francia, una tasa parafiscal sobre la polución
atmosférica, la tasa sobre el tratamiento y almacenaje de los desechos o la tasa sobre
el decolage de las aeronaves (BRICQ, Pour un développement ... cit., p. '7).
33 WEISZACKER, Ernst von, director del Instituto para una Política Ambiental
Europea.
D.2) Incentivos tributarios o económicos
En varios paises de la Comunidad Europea se utilizan las ayudas
financieras, ya sea, en forma de ~ubvención'~,ventajasfiscales o amor-
tizaciones aceleradas. También se utilizan los permisos negociables
(que se articulan en principio sobre objetivos cuantitativos fijados por
el Estado), las tasas que permiten cierta polución35 (ver Cap. XV,
punto V 2), y los sistemas de consignación que son utilizados en
Fran~ia'~, etcétera.
2. Principio de igualdad
La sujeción de la Administración Pública, y de los restantes poderes
públicos, al principio de igualdad ante la ley se impone por el articulo
16 de la Constitución, que sujeta a tal principio toda intervención
sobre las libertades y derechos fundamentales; principio que se aplica
a la actividad de fomento y de servicios públicos, y por el que todos
los administrados tienen, en igualdad de condiciones, derecho a las
mismas prestaciones, sin que puedan establecerse discriminac~onesin-
justificadas en las tarifas.
3. Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin
público al que debe responder supone que los medios empleados se
correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las nece-
sidades públicas. No debe haber desproporción entre el objeto de la
medida de policía y los fines perseguidos (argumento incorporado
al Derecho positivo por el art. 7 O , inc. f, in fine de la Ley Nacional
de Procedimiento Admini~trativo)~~, lo que implica exceso de limi-
tación o de punición (en el caso de aplicación de sanciones de na-
turaleza administrativa).
Por ello debe haber adecuación del medio elegido al fin pro-
puesto, ya que existe falta de proporción o desproporcionalidad cuan-
do las normas o medidas administrativas no guardan una adecuación
con los fines que persigue el ordenamiento.
5. El principio de la buena fe
El principio de la buena fe rige en todas las relaciones entre la
Administración y los particulares, de la misma forma que es un prin-
cipio general del Derecho que rige las relaciones entre particulares.
La Administración viola la buena fe cuando falta a la confianza que
ha despertado en el administrado procediendo en contra de sus propios
actos. Si bien es cierto que el principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos es aplicable también a la Administración40,sólo puede
ser invocado por el particular en algunas ocasiones, pues en ciertos
casos le está permitido -y se le exige- a aquélla ir contra sus propios
actos41.
Estados de jurisdicción distinta y separada por la regla general de los poderes delegados
y reservados, se ha creído por algunos autores que existe una esfera común para
ambas soberanías, en cuanto se enumeran materias que caen bajo el Poder Legislativo
de una y otra, y a ese poder lo denominan 'concurrente'. Pero la esencia del sistema
federativo es que las dos soberanías deslindadas, según aquel principio, ejercen sus
poderes respectivos de manera y forma tan plena y amplia como lo juzguen necesario
y justo, y esta teoría excluye por completo toda injerencia recíproca de la Nación o
de la provincia, por cualesquiera de sus órganos gubernativos".
22 "...hay una esfera, de extensión indeterminada, en que puede ocurrir esta con-
currencia de gobierno: es aquella parte de sus poderes delegados que el Congreso
deja de ejercitar por más o menos tiempo, porque la crea fuera de sus poderes por
el sólo hecho de no ocuparlos o ponerlos en práctica, porque sea actualmente difícil
definir las jurisdicciones o por cualquiera otra causa. Tal seria el caso de facultades
concedidas con carácter imperativo o perentorio, o aquella gran suma de las llamadas
implícitas o necesarias para desempeñar una función permanente..." (GONZÁLEZ,
Manual... cit.).
23 La Constitución, aunque no lo diga expresamente, da lugar a la aplicación
del principio de subsidiariedad, de la misma manera que lo ha hecho el Tratado de
Maastricht en la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados
miembros. Ver LABOUX, Marie Francoise, Les accords de Maastriclzt et la Corzs-
titution de 1'Union Européenne, Centre de Droit Intemational de Nanterre, Paris, 1992,
ps. 33 y SS.;CONSTANTINESCO, V., Le prirzcipe de subsidiarité: uiz passage obligé
vers I'Union Européeizrze?, en Mélarzges Jearz Boulois, Paris, 1991, ps. 35 y SS.
24 GAMBIER, Beltrán y LAGO, Daniel H., El rizedio ar~zbierztey su reciente
recepciórz constitucioizal, en Temas de refori~zacoizstituciorzal,separata de El Derecho,
p. 28; CASSAGNE, Sobre la ... cit.; GELLI, María Angélica, La conzpetencia de las
provincias erz materia ambierztal, comentario a fallo de la Cám. Nac. Adm. Cont.
Fed., sala 1, "Schroeder", del 28-1 1-96, que parece sustentar la doctrina que sostenemos
hasta ahora se había mayoritariamente sostenido que lo ambiental era
de competencia local25,aunque con e x c e p c i ~ n e sno
~ ~cabe
, sino concluir
que lo resuelto por la Constitución siguió el ejemplo del texto de
1853160 cuando establecía potestades concurrente^^^ (conforme lo hace
actualmente en los arts. 75, incs. 12 y 17 a 19; 124, 125 y 128 y
anteriormente en los arts. 67, inc. 1128y 16, 107 y 110) en atención
al orden de prelación que establece el artículo 31. En estos aspectos
hay una competencia legislativa concurrente, con un valor superior de
las leyes nacionales en relación a las provinciales, lo que también
ocurría anteriormente, pues una vez dictada la ley nacional ésta pre-
valecía sobre las provinciales que se le opusieran29.
Lo que ocurrió en materia ambiental fue un sinceramiento, al re-
conocerse al Estado la potestad de fijar las normas que impongan un
encuadramiento de la política global en materia ambiental, dado el
3. Competenciasprovinciales. Alcance
de la legislación complementaria
Las provincias tienen la facultad de dictar las normas comple-
mentarias. Por cierto, y no podía ser materia de una norma consti-
tucional, no ha sido definido un criterio claro acerca de cuáles son
los umbrales básicos de protección ambiental (de competencia na-
cional) y cuáles las normas "complementarias".
No debe perderse de vista un dato importante de la realidad, que
debe servir al intérprete para dzsentrañar la cuestión: es aquel que
demuestra que cada provincia se asienta en uno o más sistemas par-
ticulares, más aún, pueden compartir entre varias provincias un mismo
ecosistema. A ello hay que agregar que cada una de ellas puede tener
distintos tipos de intereses relacionados con la industria, el turismo,
el comercio, la pesca, la minería, o la actividad económica preponde-
rante.
¿Significa esto que las provincias pueden dictar presupuestos de
protección que estén por encima de los niveles mínimos que dicte
la Nación? En otras palabras: ¿Pueden dictar normas que contengan
presupuestos mayores de protección, en orden a los particulares in-
tereses de cada provincia? ¿O por el contrario, la ubicación del tema
en la Primera Parte de la Constitución, referente a las Declaraciones,
Derechos y Garantías, hace que esa protección mínima sea un derecho
de los particulares, que no puede ser alterado en su perjuicio (en
forma que lo restrinja aún más) por las leyes complementarias pro-
vinciales?
Esta última interpretación no parece ser la adecuada. La ubicación
de un determinado precepto en el contexto de una normativa no cons-
tituye por sí solo un dato decisivo para la interpretación de sus.alcances.
Por lo demás, títulos o indicaciones como las mencionadas no son
ley, sino meras referencias que el constituyente o el legislador -con
acierto o no- han considerado útiles como medio de orientación, o
para poner de manifiesto la metodología a que se han ajustado en la
formulación de las normas que integran el ordenamiento de que se
trate48.
Por el contrario, cuando el precepto constitucional establece que
las normas nacionales no alterarán las jurisdicciones locales parece
inclinarse por la máxima protección ambiental. En otras palabras, la
Constitución Nacional, contemplando las necesidades provinciales,
hace primar el presupuesto de protección mayor que pudiere regir
V. La legislación
1. Significado del concepto r re supuestos
mínimos de protección"
La Constitución explica cómo se deslindan las competencias, na-
cional y provinciales, dentro el campo de la normativa ambiental en
el artículo 4 1.
¿Qué quiere decir cuando expresa que "corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protec-
ción"? Debemos tener en cuenta el precedente español, considerando
la influencia que la Constitución española de 1978 sobre nuestros cons-
tituyentes de 1994.
El articulo 149.1.23 de aquel texto expresa que el Estado Nacional
tiene competencia exclusiva sobre "la legislación básica sobre protec-
ción del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Co-
2. Normas complementarias
Estas normas complementarias tanto pueden ser sustantivas como
adjetivas. Las facultades complementarias de las provincias de las nor-
mas nacionales de presupuestos mínimos (normas sustantivas) se harán
mediante normativas provinciales de características semejantes (nor-
mas sustantivas) y de alcance local. La facultad de dictar normas ad-
jetivas, de implementación de las anteriores, deriva de las facultades
no delegadas.
3. Medios de complementación de la
legislación nacional y provinciales
Ea preservación del ambiente, la utilización racional de los recur-
sos naturales, y la promoción del desarrollo sostenible exigen una pla-
nificación adecuada. Y esa planificación puede asentarse en modali-
dades modernas, que nos indican que los procedimientos de concer-
tación y de consulta (procedimientos participativos en la formulación)
deben ser seguidos de una contractualización que asegure la ejecución
de lo concertado o acordado (procedimientos participativos de ejecu-
ción).
Es decir, que la concertación y la consulta (en la etapa de formu-
lación) no debe agotarse en el CO. FE. M. A. A través del CO. FE.
M. A., o independientemente, puede haber comisiones de concertación
horizontales o verticales, por tema o por ámbitos espaciales.
La SRNDS debe estar facultada para celebrar convenios con pro-
vincias, municipios o entes públicos a fin de comprometer el accionar
de las partes contratantes con miras al cumplimiento de políticas y
metas ambientales definidass3.
A partir de la asunción de funciones de conducción en el campo
ambiental por parte del Gobierno Federal de los EE. UU., se produjo
la necesidad de coordinar potestades concurrentes. Así, la legislación
federal permite a los Estados federalizar sus programas, unificándolos
con los federales y estableciendo responsabilidades de ejecución (pro-
gramas de tutela del agua y del aire).
En otros casos, como la policía de sustancias radioactivas, el Con-
greso legisla sin establecer un programa federal, pero creando incen-
tivos para que los Estados desarrollen sus propios programas.
Vale la pena, finalmente, recordar que en la Argentina tenemos
valiosos antecedentes de programación con el texto del artículo 40 de
la Constitución Argentina, reformada en 1949, referido a la energía,
donde la Nación debía convenir con las provincias su participación
en el producto.
Pero es interesante destacar las modalidades actuales de la con-
tractualización, que pueden llevar a la conclusión de convenios con
grupos empresarios, o asociaciones empresariales, o grandes empresas,
sobre usos ambientales, acordando metas y cronogramas de prevención
y de recomposición.
Esta coordinación y complementación puede reflejarse en el pro-
blema de la responsabilidad compartida (ver Cap. VII).
63 DIEZ, Manuel M., Dereclzo Adt~zi~zistrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974,
t. 1, p. 245.
64 REIRIZ, Responsabilidad ... cit., p. 225.
65 LLSe dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus go-
bernadores, [...] sin intervención del Gobierno Federal".
"Si de la revisión de una causa resultare la inocencia del condenado, la provincia
tomará a su cargo el pago de la indemnización de los daños causados".
67 "LOS funcionarios de los tres poderes del Estado provincial, aun el interventor
federal [...] son personalmente responsables por los daños que resulten de las viola-
ciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian [...] El Estado provincial será
responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus
funciones y estará obligado a promover acción de repetición contra los que resultaren
responsables".
' L L avíctimas
~ de errores judiciales en materia penal tendrán derecho a reclamar
indemnización del Estado ..."
69 "La provincia y los municipios son responsables por sí y por los actos de sus
agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones ..."
70 Art. 60: "El Estado garantiza la plena reparación de los daños causados por
error judicial, sin otro requisito que su deinostración. Especialmente indemniza los
daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento
o por incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos".
Art. 69: "Todos los funcionarios públicos [...] son solidariamente responsables con
el Estado por los daños y perjuicios a que dé lugar el mal desempeño de sus funciones".
DAÑOAMBIENTAL
7 1 En casi todas las provincias se prevén los casos en que integrantes de fuerzas
de seguridad padezcan algún tipo de daño, muerte o lesiones físicas en prestación de
servicio y se tarifa además una responsabilidad, fijada sobre la base de un número
de sueldos.
72 LOS enunciados en última instancia, son supuestos de responsabilidad licita
del Estado.
73 NO nos referimos a aquellas relaciones del Estado regidas por el Derecho Civil
(ver nota 60), sino a aquellas en que se acude a normas privadas por no existir normas
administrativas.
localmente la responsabilidad si es una cuestión pecuniaria? Esta última
argumentación es fácilmente descalificable, así como lo fue, en su
momento74,un argumento similar en materia de indemnización expro-
piat~ria'~.Como en esa cuestión, debería igualmente concluirse que
es materia de índole local.
En ese orden, Mayer decía que las instituciones administrativas
tienen por fin esencial organizar jurídicamente la actividad del poder
agregando que "la liberación de tales instituciones no será
definitiva hasta que no se haya hecho desaparecer de los cerebros de
nuestros juristas esa idea absolutamente falsa de que las relaciones
pecuniarias y las relaciones de Derecho Civil son idéntica^"^^. Por
otra parte, las cuestiones pecuniarias no son sólo del Derecho Privado,
sino de cualquier Derecho, entendiendo que sólo cuando el Estado
actuaba como un particular podía aplicarse, aun a este aspecto, sub-
sidiariamente, el Derecho Privado.
74 A partir del caso "Esquivillón de Igón", del 5-8-57, CSJN, Fallos: 238:335.
75 Se sostenía que todo lo referente a las formas de transferencia de propiedad
y al aspecto pecuniario (la indemnización debida) eran materia de Derecho Privado.
Lo que el expropiador paga es iizdenzrzización y no precio, sujeta a reglas ajenas al
Código Civil. Ver OYHANARTE, Julio, La expropiación y los servicios públicos,
Perrot, Buenos Aires, 1957, ps. 24/33.
76 Por eso, para Mayer (Derecho Adnzirzistrativo... cit., t. 1, ps. 184/85), se debía
"circunscribir el Derecho Civil a sus límites naturales y quitarle una cantidad de
instituciones jurídicas de las que se había apoderado, en su perjuicio y también en
perjuicio de esas instituciones, porque ellas no pueden ser bien comprendidas sino
ubicadas en la esfera del Derecho Público", y mencionaba el dominio público, las
servidumbres públicas, los créditos pecuniarios contra el Estado, las indemnizaciones,
la expropiación por causa de utilidad pública, etc.
77 Se ha dicho, y con razón, que esta idea es una herencia de la manera de pensar
del régimen del Estado-policía, pues en ese régimen las relaciones que ligaban al
Fisco con los particulares, por los actos de gestión estatal, eran regidos por el Derecho
Privado. De allí derivó la idea de que todo lo pecuniario, todo lo patrimonial era
propio del Derecho Civil.
general del Derecho, o porque se trata de disposiciones de Derecho
~ ú b l i ~ en
o ~los
~ ;casos en que para resolver una cuestión se aplique
una norma de esas características, no se están usando, en puridad,
normas privadas.
Pero hay casos, y ello puede ocurrir en materia de responsabilidad,
en que la cuestión planteada no pueda tener solución sino basada en
las normas estrictamente privadas. Habrá, así, casos en que la obliga-
ción estatal de responder puede encontrar fundamentos en normas ci-
viles, verbigracia, los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, que se
aplican, por ejemplo, para resolver la cuestión de los hechos y actos
irregulares de la Administración. ¿Y por qué se acude en este tema a
las normas civiles? ¿Cómo llegan a aplicarse las normas civiles a una
cuestión de esa naturaleza? La respuesta nos remite a la inexistencia
de normas administrativas que regulen en forma orgánica la cuestión.
Estaríamos ante lo que se ha dado en llamar una laguna normativa
que necesitaría ser integrada y ello se haría acudiendo a las normas
del Código Civil.
Nos encontramos frente a un caso administrativo no previsto7g,
78 Las relaciones del Derecllo Civil con el Administrativo son de tres tipos (ver
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Ad~~zi~zistrativo, parte general, t. 1): a)
Cuando se trata de ciertos principios generales del Derecho, conceptos de lógica
jurídica, que si bien están en el Código Civil, no son privativos de ese Derecho, sino
que fue uno de los primeros en utilizarlos. No es un caso de integración de normas,
sino de aplicación directa de normas de la paite general del Derecho (vgr. la de los
Títulos Preliminares del Código Civil; ver Cám. Civ. Cap., in re "Milone", voto del
Dr. Tobal); b) que se trate de disposiciones del Derecho Administrativo que están en
el Código Civil pero no integran este Derecho, por lo que se encuentran desubicadas
metodológicamente (por ejemplo, dominio público, expropiación, etc.); c) cuestiones
en las que se aplican normas y principios contenidos en el Código Civil en el sentido
de constituir aplicación del Derecho Privado al Derecho Público, porque nos encon-
tramos ante un "caso administrativo no previsto", es decir, ausencia de normas y
principios generales del Derecho (según la formulación tradicional) o normas y prin-
cipios que resuelven con injusticia (dentro de la formulación egológrca).
79 NO podemos desconocer que una parte importante de la doctrina actual de la
teoría general del Derecho, considera como un axioma que ni el orden jurídico ni la
legislación presentan "lagunas". Es la llamada "plenitud hermética del Derecho" (COS-
SIO, Carlos, La plenitud del ordenamiento jurídico, 2" ed., Losada, Buenos Aires,
1947, ps. 139, 154); VILANOVA, Filosofía del Derecho, Coop. de Derecho y Cs.
Sociales, Buenos Aires, 1974, p. 176; CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y
ante un supuesto de laguna normativa que debe ser integrada. Obvia-
mente, como la cuestión está prevista en el Código Civil, a él acudimos,
lo cual no significa que se lo aplique en forma directa o subsidiaria,
sino que se lo aplica por vía analógica. ¿Por qué? Su explicación nos
llevaría a analizar la relación existente entre el Derecho Privado (pre-
ferentemente el Civil) y el Derecho Administrativo, lo -que excedería,
con mucho, el tema que estamos tratando (algo hemos esbozado ya,
ver nota 78) por lo que haremos un tratamiento somero del temag0.
Como esta última disciplina no está compuesta por una serie de dis-
posiciones especiales derogatorias del Derecho Privado, sino que el
Derecho Administrativo es un Derecho común con sustantividad pro-
pia, no cabe sostener que aquella regulación se aplique en forma directa.
Frente a una laguna, tenemos que tomar el principio, adaptarlo y
adecuar10 a las previsiones del Derecho Públicos1. Esto es lo que se
hace en muchos casos, entre ellos en el tema de la responsabilidad,
pues las diferencias entre la responsabilidad estatal regida por princi-
lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, ps. 44/48. Afirma Linares, en la misma
línea, que el "caso no previsto" no es ausencia de solución legal de un caso, sino
comprobación de que la solución que aporta ese orden jurídico pleno o hermético es
inaceptable por ser injusta: "Si la aplicación de una norma ya existente implica una
injusticia se afirma con ello que esa norma no rige el caso y que hay una laguna en
la legislación o en el Derecho" (LINARES, Juan F., Caso administrativo izo previsto,
Buenos Aires, Astrea, 1976, ps. 30133).
Durante los primeros años de la disciplina administrativa, la influencia que
ejerció el Derecho Civil -milenario- sobre nuestra materia fue muy intensa; como
sucede con frecuencia, la reacción fue de desmesura, y en lugar de demostrar las
diferencias, sin salir de la armonía que refleja el orden jurídico, se llegó al exceso
de pretender no sólo la autonomía del Derecho Administrativo dentro del complejo
integrado del orden jurídico, sino propiciar principios propios y distintos de los que
rigen en el resto del Derecho (ver REVIDATTI, Derecho ... cit., p. 81).
Esto ha sido aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en nu-
merosos casos, por ejemplo, en el faiiioso caso "SA Ganadera Los Lagos" (Fallos:
190:151), en materia de nulidades; allí dijo la Corte que aplicaba el Código Civil,
pero con las modificaciones que implica aplicar el Derecho Privado a situaciones
regidas por el Derecho Público y adaptarlo; formar, sobre la base del método de la
analogía, la norma que va a regular la cuestión. En materia de responsabilidad del
Estado en fecha reciente, la Corte ha sostenido, en el caso "Mengual", en un tema
de responsabilidad estatal por accidentes padecidos por un soldado, que al no haber
una regulación especifica para el caso debían aplicarse las disposiciones del Código
Civil, pero por vía analógica, para integrar esa laguna.
pios y situaciones bastante diferentes a las del Derecho Privado exigen
que marquemos su distinto tratamiento. Por ende, no Son aplicables
en forma "directa" las normas del Derecho Civil al ámbito del Derecho
Administrativo, ya que éste constituye un subsistema que se autoin-
tegra, en tanto se nutre de un sistema de normas y principios particulares
que difieren en muchos casos del Derecho Privadoa2. Ello ya había
sido señalado en 1873, en el caso "Blanco", por el Tribunal de Con-
flictos francés.
¿Cómo debe explicitarse o "crearse" lo norma general aplicable
al caso administrativo no previsto? Hay dos posibilidades:
1) La aplicación analógica de normas administrativas, principios
generales del Derecho Administrativo o principios generales
del Derechoa3,y
2) la aplicación de normas del Derecho común. Luego se verá
si, en esta última posibilidad, la aplicación es analógica o sub-
sidiaria.
En realidad, en el primer s u p ~ ~ s t atento
o, al carácter autónomo
del Derecho Administrativo, podemos decir que no se da el caso ad-
ministrativo no previsto propiamente dicho; Porque no es necesario
que la norma a aplicar esté estrictamente en una ley especifica que
rija la materia a resolver. Puede estarlo en otras normas del Derecho
Administrativo, o en los principios generales del mismo, y entonces
87 Por ej., la Corte, en el caso "SA Ganadera Los Lagos" (Fallos: 190:15¡), en
materia de nulidades, dijo que era aplicable el Código Civil, pero con las discrimi-
naciones que implica determinar qué es Derecho Privado y qué es Derecho Público,
y adaptarlo.
Una consecuencia que puede generar la regulación local de la responsabilidad
estatal es la relación con la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Uno de los recaudos para que se suscite la competencia originaria de
la Corte en los pleitos en que es parte una provincia (art. 117) es la existencia de
una causa civil (art. 24 del dec. 1285158). Entendemos por tal aquella regida por el
Derecho común, según la competencia legislativa que marca el art. 75, inc. 12 de la
Const. Nac. Es también aquella en la que se discuten cuestiones relacionadas con el
Derecho Privado y su aplicación debe ser sustancial y no de carácter meramente
supletorio, ha dicho la Corte.
que en materia de responsabilidad e ~ t a t a lsigue
* ~ actualmente la Corte
Suprema de Justicia Nacional, resultando esta solución jurispruden-
cial contraria a supuestos similares9'. Hay una incoherencia en la
jurisprudencia del Máximo Tribunal.
Entre otros, MARTÍN MATEO, R., El ambiente como objeto del Derecho en
Derecho y medio ambiente, Ceotma, Monografías, Madrid, 1981, p. 22; PATTI, S.,
La tutela civile dell'ambiente, Padova, 1979, p. 4.
pues el ambiente abarca diversas realidades2. A ello debe agregarse
la extensión que han alcanzado los términos ambiente, medio ambiente-
o bienes ambientales. Algunos se sintieron fascinados por tal concepto,*"
y así cuando dicho término hizo su aparición, dedujeron que se trataba
de un terreno importante alrededor del cual se podía desplegar una
vasta influencia social, e invadieron la escena con sus métodos, sus
lenguajes e ideologías. Ello también se reflejó en ciertos juristas3 y,
así, se han presentado tesis e interpretaciones bien disímiles de cómo
debía ser la protección del ambiente.
Como si ello fuera poco, la gran variedad de elementos que in-
tegran el ambiente, y que, a los fines metodológicos pueden dividirse
en: elementos naturales (compuestos por elementos vivos: flora, fauna,
etc., como no vivos: luz, agua, etc.), artificiales y socioculturales (ur-
banismo, inonurnentos, etc.), añade dificultad al tema. Esto último,
como veremos, no impide considerarlo de manera global.
En el lenguaje normal4, el vocablo ambiente carece de nitidez por
la variedad de sus significaciones; lo propio ocurre con las diversas
especialidades, pues no puede el concepto ser el mismo para un eco-
logista que para un economista. Por su parte, la gran variedad de
elementos que coexisten y lo integran conspiran contra su conceptua-
La palabra ecología aparece por vez primera en 1868, cuando el biólogo Ernst
Haeckel la emplea en su obra Natürliche Schopfungsgeschichte (Historia de la creación
izatural) (1 868, vol. 11, p. 354).
l2 HUTCHINSON, La biosfera, Alianza, Madrid, 1972, p. 1l .
l 3 GIANNINI, Ambiente... cit.
l4 GIANNINI, Primi rilievi... cit., p. 485.
DA SILVA, José Afonso, Direito ainbielztal coizstituciorzal, 2" ed., 3" reimp.,
Malheiros, SZo Paulo, 1997, p. 2.
l6 BARREIRA CUSTODIO, Helita, Futzdarneiztos cotzstitt~ciorzaisdo Direito arn-
biental, B. D. A. No 8, Nova Dimensao Jurídica, SZo Paulo, 1990, p. 446.
Creemos que debemos considerar al ambiente como integrado por
los factores básicos de la existencia natural (dada) y cultural (creada)
en el planeta. Ello porque el concepto de ambiente que adoptó la
Constitución de 1994 es abarcativo17.En esa idea, Sabsay y Onaindia
han conceptualizado al ambiente como el "...conjunto de elementos
naturales, artificiales o creados por el hombre, físicos, químicos y
biológicos, que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo
de organismos vivos. Un ecosistema es una unidad básica de interacción
de organismos vivos entre sí y sobre el ambiente en un determinado
espacio. Los recursos naturales son bienes que se encuentran en la
naturaleza, que le sirven al hombre y que todavía no han sido objeto
de transformación por parte de él. Ellos constituyen elementos esen-
ciales del ambiente y por ende de todo ecosistema..."la. Por su parte,
Bustamante Alsina considera que "el concepto de ambiente comprende
toda la problemática ecológica general y, por supuesto, el tema capital
resulta ser el de utilización de los recursos naturales que se encuentran
a disposición del hombre en la biosfera. Pero, aunque el ambiente sea
una parte de la naturaleza y se busque una política de tutela ambiental
en su totalidad, existen múltiples estrategias proteccionistas sectoriales
que van más allá del ámbito puramente natural y persiguen preservar
la obra humana en sus aspectos estéticos, paisajísticos, urbanísticos,
etcétera, con miras a asegurar una buena calidad de vida y una sana
utilización de los recursos y de la obra cultural para legarlos a las
generaciones futuras'" 9.
Por nuestra parte, creemos que, con ser válidas estas definiciones, y
sin pejuicio de otras20,también absolutamente válidas, sin dejar de ser
MARTÍN MATEO, El ambiente ... cit., ps. 80187, y MORENO TRUJILLO, E., La
proteccióiz jzrídico-privada del medio anzbierzte y la responsabilidad por su deterioro,
J . M. Bosch, Barcelona, 1991, ps. 35147.
Pero si un objetivo del Derecho ambiental consiste en protegerlo,
no sólo deben delimitarse partes del conjunto, sino los elementos que
lo integran y que también deberán ser protegidos. Vimos que hay
general consenso con la inclusión del aire, agua, suelo, la naturaleza
en general, extendiéndose la idea de que también deben incluirse el
patrimonio histórico y otros bienes culturales. Hay discrepancias cuan-
do se trata de considerar al urbanismo y la ordenación del territorio,
que se asientan en el análisis de la función y contenido que cumplen
aquéllas en relación al ambiente, pues pueden conformar una estructura
incorporada al ambiente, ora con una aportación positiva2', ora como
agentes perturbado re^^^. Femández las considera dos técnicas útiles
de protección del ambiente2'.
También deben considerarse ciertos elementos que son perjudi-
ciales al ambiente (vgr. ruidos, vibraciones, residuos, radiaciones,
etc.) y que son resultado de actividades industriales. Estos focos y
agentes productores afectan a los elementos integrantes del ambiente
que deben ser protegidos, y de esta manera tienen relación con el
ambiente.
Si es complejo el concepto de ambiente, no lo es menos la noción
del ambiente como bien jurídico; problema que no aparecía en el Có-
digo Civil cuando clasificó las cosas, pues en los últimos decenios
del siglo XIX se desconocía el concepto de ambiente, aunque desde
antiguo aparecían referencias a ciertos bienes ambientale~~~, indivi-
dualmente considerados, los que se concebían fuera del comercio ya
bien como res comunes olnnium (aquellos que por su naturaleza, no son susceptibles
de apropiación, el mar en su inmensidad, el aire, los ríos), aptos para el disfrute de
todos, gracias a su abundancia y continua regeneración, o bien como res nullius,
esperando únicamente el acto de apropiación por parte del sujeto (como la flora y la
fauna salvaje). De ahí se ha evolucionado hacia la consideración de algunos de estos
bienes ambientales naturales como bienes públicos, consiguiendo con esta medida
una reglamentación más estricta de su uso, y un control por parte de la administración
de sus explotaciones. Principalmente, esta actividad se concentró en aquel sector del
ambiente que se puede identificar con los recursos naturales: bosques y aprovecha-
mientos forestales, aguas interiores, minas, caza, pesca, etc.
26 SABSAY y ONAINDIA, La Constituciótz... cit.
En nuestra opinión, el texto constitucional adopta una visión amplia
del ambiente, sin atnbuirle por ello un carácter omnicompren~ivo~~:
contaminación del agua, del aire y del suelo, protección de la naturaleza
y del patrimonio histórico-artístico y cultural podrían ser los temas,
las materias a ubicar dentro del ambiente.
En realidad, el derecho o el interés de cada habitante que consiste
en que otros (individuos o cuerpos sociales) no alteren significativa-
mente el ambiente, es decir, el entorno, en perjuicio de su salud (física,
psíquica o social) o del equilibrio ecológico.
Del texto del párrafo inicial, como lo ha explicado en su expo-
sición Aráoz, el miembro informante del bloque mayoritario, surge
el reconocimiento constitucional de un derecho natural del ser hu-
mano, que es el respeto a su entorno, respeto que es tanto un deber
de cada sujeto como de los demás. El mismo constituyente nos mues-
tra que, en ese texto inicial, se expresan los bienes jurídicamente
tutelados: la salud humana, el equilibrio ecológico, el desarrollo
para nuestra generación y el ambiente y los recursos naturales para
las generaciones futuras28.
2. Bienes y cosas
Etimológicamente, la noción de "bien" proviene del concepto ro-
mano bona, tratado como aquellas entidades que determinaban utili-
dades y bienestar al hombre; en el Derecho Romano se las ubicaba
como una categoría entre la res. En el aspecto patrimonial, los bona
comprendían sólo el activo3'. Ese concepto fue posteriormente utilizado
por la doctrina privatista, con el fin de distinguir "cosa" de "bien",
negando el carácter jurídico a la noción de cosa para otorgárselo al
bien. Luego esta distinción desaparece, al otorgarse a la cosa la po-
sibilidad de ser objeto de derecho, y entrará en el concepto cualquier
parte del mundo exterior que pueda:
a) Ser sometida a dominación, y
b) satisfacer las necesidades humanas.
Si la cosa fuere susceptible de apropiación se considera como
3. La relación persona-cosa
Es fundamental en Derecho la relación jurídica, de la que se han
dado múltiples definiciones que no viene al caso reiterar aquí, pero
que podemos sintetizar diciendo que es una relación de la vida real
protegida y regulada por el Derecho. No vale la pena en este estudio
analizar las diferentes teorías acerca si dicha relación sólo se puede
dar entre personas o también entre éstas y las cosas.
A partir de Sa~igny'~, toda relación jurídica viene siendo concebida
como una vinculación entre el sujeto de derecho y el mundo exterior
(personas o cosas) establecida y regulada por el Derecho objetivo.
La relación entre persona y cosa es aceptada en Derecho P ú b l i ~ o ~ ~ ,
pues "la objeción de que no cabe una relación jurídica directa de una
persona sobre una cosa descansa en el error de confundir el papel del
objeto con el del sujeto. Cierto es que una cosa no entra, por definición,
en relación jurídica; no se obliga, pero ningún obstáculo fundamental
existe para que la relación entre una persona y una cosa sea una relación
de Derechov3<Ello podría calificar la relación hombre-ambiente, pues
39 Como vimos, el ambiente está integrado por seres humanos, por animales,
plantas, etc.
40 MORENO TRUJILLO, La protección ... cit., p. 52.
41 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El daño moral colectivo es daño jurídico
resarcible, en L. L. del 24-2-98, p. 2.
4 W A SILVA, Direito... cit., p. 54.
5. ¿Qué tipo de bien es el ambiente?
A) Preliminar
Vamos a analizar aquí una serie de cuestiones relacionadas con
el bien jurídico ambiente, como objeto de protección, partiendo de la
base de que la protección del ambiente no puede ser global, porque
ello significaría impedir cualquier intervención antrópica modificativa
del mismo. Preservar toda intervención cultural humana en la naturaleza
es un absurdo y una contradicción, porque sobre la base de proteger
se impediría cualquier posibilidad de mudanza, de de&envolvimiento.
De la misma forma que preservar intocado el ambiente natural sería
matar la vida.
Sólo cuando la alteración o destrucción del bien puede significar
la desaparición de la representación cultural o el desequilibrio ambiental
se impone la preservación. Por ello se puede decir .que los bienes
protegidos son únicos y su valor material o jurídico ya no se evalúa
desde el punto de vista de la utilidad de su propietario, sino por el
valor (artístico, evocativo, etc.) que representa o el equilibrio que ga-
rantiza.
del proyecto sobre el ambiente que sirve para conocer con anticipación y con la
máxima aproximación que la complejidad de la evaluación permita, la incidencia que
habrá de tener, positiva o negativa, la obra sobre el ambiente.
44 Son cosas simples las que tienen una individualidad unitaria.
45 Compuestas son las cosas que resultan de la conjunción o conexión, más o
menos intensa, de varias cosas simples, en las que las partes componentes se pueden
distinguir y eventualmente separar. Esta conjunción puede ser física y corporal, dando
lugar a una entidad compuesta de partes diversas entre sí, físicamente coherente, y
puede ser también ideal, en cuanto varias cosas se reúnen con un vínculo meramente
conceptual: son las universalidades.
LOSj~riscons~ltos romanos derivaron de la filosofía estoica la tripartición de
los corpora, el tercero de dichos géneros estaba formado por las universalidades. Un
concepto, el de utziversitas que venía siendo, de hecho, utilizado desde el período
más remoto del Derecho Romano, al referirse a la unidad del rebaño, ya que por el
carácter agrícola y pastoral de la antigua sociedad romana, este objeto pudo tener
suficiente relieve y constituirse en unidad.
47 NO todos aceptan que una universalidad constituye una entidad distinta a los
sujetos que la componen. Así FORNIELES, Salvador, El corzcepto del patrimonio y
la identidad persoizal del dijiunto y del heredero. La doctrina de Aubry y Rau, en
Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 11, No 1, marzo 1930, p. 23.
que la universalidad es jurídica; en tanto son universalidades de hecho,
aquellas que no dependen de aquélla. La creación de esta categoría
viene exigida por la misma vida real, por el común sentimiento social
que reclama, para algunas determinadas ag-regaciones de cosas, un
tratamiento unitario que ya reciben en la praxis diaria, puesto que
tienen un determinado destino y satisfacen un interés jurídicamente
relevante. El lenguaje común es el primero que unifica los diversos
componentes bajo una noción única, utilizando para ello la propia
denominación del conjunto: decimos biblioteca, rebaño, etcétera, y no
120 libros o 300 cabezas de ganado. Eso mismo se podría aplicar a
nuestro objeto de estudio: hablamos del ambiente en el que vivimos,
en el que desarrollamos nuestra actividad, no del agua, más el aire,
más las plantas de nuestro entorno.
A pesar de lo que podría parecer hasta aquí, son varios los pro-
blemas que surgen para considerar al ambiente como. una universali-
dad4*,entre ellos:
a) La heterogeneidad de sus componentes (pues se conformaría
con bienes muebles, inmuebles y semovientes; por bienes cor-
porales e incorporales, materiales o inmateriales);
b) por no constituir una entidad con un destino económico inme-
diato;
c) por no estar asi tratado en la legislación, etcétera. Por ello es
necesario analizar con algún detenimiento la cuestión4g.
Que el ambiente es un conjunto de cosas n'o cabe dudarlo, lo que
debemos preguntamos es si tiene contenido patrimonial. La respuesta
es que cualquier bien que reciba, o sea susceptible de recibir, una
determinada valoración económica, que pueda proporcionar a la per-
sona una utilidad o satisfacer un interés determinado, puede ser objeto
de una relación jurídica de carácter patrimonial. Cabe reconocer que,
en relación a la consideración como patrimonial del ambiente, la cues-
tión dista de ser pacífica, pues se le considera tanto un mero interés
protegible, digno de tutela, como bienes de la vida, sin un contenido
El nuevo bien que surge de la suma de los dos -el material y el inmaterial-
no fue nominado aún por el Derecho, pero comienza a Ilamárselo como bien de
interés público.
56 A partir de las normas constitucionales que permitieron al Estado interferir en
el dominio económico y en la propiedad privada, comenzaron a surgir normas infra-
constitucionales protegiendo a la naturaleza o al ambiente, creando derechos a todos
los ciudadano: -derechos colectivos o difusos-.
57 MARES DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico, Bens culturais e proteqao
jurídica, Unidade, Porto Alegre, 1997, p. 17.
58 La limitación que los derechos colectivos imponen al individual se relaciona
con evitar que se deteriore. Por eso existe una limitación a los siempre reconocidos
derechos individuales -nacidos del derecho de propiedad- de no usar, dejar sin uso,
sin reparación y permitir que se deterioren.
j9 Por eso, según se condicione la circulación jurídica o se controle su uso y
61 SANDULLI, A., Spuizte por lo studio dei beni privati d 'interesse pubblico en
Diritto dell'economia, ps. 163 y SS.;PASINI, La tutela ... cit., ps. 30 y SS.;D'URSO,
Marío, Tutela dell'ambiente e planiJicazione urbanistica, Cedam, Padova, 1990, ps.
42 y SS.
62 Así se clasifican los bienes en bienes del Estado -públicos y privados-; bienes
de particulares; res nullius.
63 En este aspecto, se clasifican en cosas que están en el comercio y fuera del
comercio.
cornerciurn, pasaríamos a considerarla como res nullius (o como extra
patrimonio), o apropiada (o intra patrimonio), subdividida a su vez
en propia o ajena, o de dominio público o de propiedad privada.
Ya vimos que nos encontramos ante un nuevo tipo de bien ju-
rídico no encuadrable en las antiguas categorías que prevé el Código
Civil. ¿Por qué? Porque el carácter complejo del concepto de am-
biente incluye distintos elementos que bien pueden encuadrarse en
distintas categorías jurídicas, ya que no existe una concreta que pueda
servir de marco al propio ambiente. Ello es posible porque no hay
ninguna obligación de limitarse a ubicar al ambiente, o a los bienes
ambientales individualmente considerados, en algunas de las cate-
gorías existentes en el Código Civil. El ambiente es un concepto
unitario y su desmembración en diversos regímenes jurídicos única-
niente llevaría a la dispersión de la actividad protectora y a un daño
irreparable.
Los juristas italianos han pretendido resolver el problema creando
una nueva categoría de bienes, aún en estado embrionario y con pro-
blemas no resueltos, pero que puede representar una propuesta válida:
los bienes colectivos no patrimoniales. Parten del concepto de bien
en sentido jurídico y su relación con el de utilidad, considerando que
actualmente, en relación al estado de los bienes ambientales, parece
justificarse que se consideren bienes jurídicos, no sólo a aquellos aptos
para satisfacer exclusivamente necesidades del individuo, singularmen-
te considerado, sino también a aquellos de los que se deriva alguna
utilidad para la comunidad. No interesa la titularidad del bien, porque
son bienes que pueden conservar una naturaleza privada, pues no obs-
tante aquella aptitud, no necesariamente deben ser considerados como
bienes públicos.
Es decir, todos los bienes ambientales son utilizables por la co-
lectividad, indivisiblemente ut sic, pero ello no implica que esos mis-
mos bienes, individualmente considerados, no puedan tener nunca una
norma y una medida en relación a los sujetos que de ellos se benefician.
La solución radica en consentir la acción de tutela del bien (que es
lo que se pretende) también a favor de los sujetos que no están ligados
al bien afectado, o dañado por una violación concreta, por medio de
una relación de tipo patrimonial. Esta teoría ha sido sustentada por
DAÑOAMBIENTAL
KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 120.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del juicio jurídico, Fondo de Cultura
Económica, México, 1955, p. 37.
...los derechos del poder no pueden ser entendidos
de otro modo más que en base al respeto de los
derechos objetivos e inviolables. El bien común al
que la autoridad sirve en el Estado se realiza ple-
namente sólo cuando todos los ciudadanos están
seguros de sus derechos...
JUANPABLO
11, Redemptor hominis, 111, 17
1. Consideraeicb~raeciprevias
Las últimas décadas del segundo milenio han sido testigos de
un crecimiento sin precedentes en los reclamos acerca de la vigen-
cia de los derechos humanos y la preservación del ambiente. Vamos
a ver que no es casualidad la yuxtaposición de ambas demandas,
por la íntima relación que existe entre el derecho al ambiente y
los derechos humanos1.
Desde sus comienzos, el Derecho, como sistema normativo que
regula las conductas humanas, se preocupó por la protección de ciertos
derechos. El derecho al ambiente se inscribe dentro de la historia de
los derechos del hombre, la evolución de esos derechos, es decir, su
carácter esencialmente dinámico, en suma, su historicidad, como en-
seña Bidart Campos2, se encuentra en la misma base sobre la que
reposa la diversidad de técnicas de protección de los derechos que
encontramos en el decurso del tiempo, y de modo muy acentuado en
las últimas décadas.
Hoy suele hablarse de la existencia de, por lo menos, tres gene-
raciones de derechos:
a) La de los derechos individuales, que se consolidan con el cons-
titucionalismo liberal clásico de fines del siglo XVIII y prin-
cipios del XIX. Esta primera generación de derechos -nacidos
de la Revolución americana de 17763y de la Revolución fran-
cesa de 178g4- se centró en el valor de la libertad del individuo,
especialmente en relación al poder absoluto de los soberanos5.
Esta primera categoría aparecida en el tiempo se caracteriza
Seguramente, los historiadores del Derecho del siglo XXI dirán que el último
cuarto del siglo XX fue el período en que, ambos: el derecho ambiental y los derechos
fundamentales adquirieron madurez y omnipresencia, por la actividad recaída en esas
áreas desde el punto de vista internacional y nacional. Y no nos referimos sólo a la
proliferación sino a una remarcable innovación.
BIDART CAMPOS, Germán J., y HERRENDORF, Daniel E., Prirzcipios de
derechos Izzunanos y garantías, Ediar, Buenos Aires, 1991, ps. 86/87.
La Virginia Bill of Rights del 12-6-1776.
La Déclaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen del 26-8-1 789.
En realidad, podemos decir que el reconocimiento de los derechos que protege
este modelo histórico nacen en Inglaterra con la Magna Charta (1 2 15) y evolucionan
con la Petition of Rights (1628), el Habeas Corpus Act (1679) y el Bill of Rights
(1689). Podemos sintetizar el sistema inglés en dos aspectos: a) gararztía de los de-
rechos adquiridos, fundamentalmente traducida en el binomio libertad y propiedad,
y b) estrzicturación corporativa de los derectzos, pues ellos potencian, por lo menos
en la primera fase, a los individuos en cuanto miembros de un estamento. La libertad
se reconoció como libertad personal de todos los irzgleses, y como seguridad de la
persona y de los bieizes, y la libertad y la seguridad imponen la creación de un
por el reconocimiento de los derechos humanos, los cuales
tienen mucho que ver, en sus orígenes, "con intolerancia, con
guerras de religión, con tensiones entre grupos...", pero no ne-
cesariamente implican "tensión particular" n i tampoco signi-
fican, especialmente, que deba existir una tensión ciudadano-
Estadov6. Tienen un fundamento más filosófico que jurídico,
y se han plasmado, en este siglo, fundamentalmente, en la
Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
de 10 de diciembre de 1948; Declaración que en el sentir de
Rogel Vide7 es "algo más que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurídicas". Le siguió la Con-
vención Europea para la Salvaguardia de los Derechos Huma-
nos y las Libertades Fundamentales, firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950, que "...no se limita a impo.ner obligaciones
a los Estados, ni a establecer un tribunal ante el cual pudieran
éstos presentar demandas, sino que confirió a los individuos,
como tales, derechos frente a sus propios Estados, y creó ins-
tancias de decisión supranacionales cuyo uso no monopolizan
ya los Estadosw8;
b) la de los derechos sociales y económicos. En el tiempo, es
proceso justo regulado por la ley (due process of law), donde se establecen reglas
para la privación de la libertad y la propiedad. Por último, las leyes del país (laws
of the land), reguladoras de aquellos derechos, son dinámicamente interpretadas por
los jueces, que de esa forma cimentan el Derecho común (common law) de todos los
ingleses. Este sistema del rule of law significa que la ley es suprema respecto del
hombre y se expresa en el slogan del gobierno de las leyes y no de los hombres
(HUTCHINSON, A. y MONAHAN, P. [Eds], The rule of law: ideal or ideology,
Carswell, Toronto, 1987, p. IX).
ROGEL VIDE, Carlos, Bienes de la personalidad, derechos fuizdamerztales y
libertades públicas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, ps.
1 O0 y SS.
ROGEL VIDE, Bienes... cit., p. 109. Cita este autor a Norberto Bobbio, que
en su obra Presente y porveizir de los derechos hurrianos (en Anuario de Derechos
Humanos, 1981, ps. 17 y SS.) afirma que: "la Declaración Universal representa la
conciencia histórica de que la humanidad tiene sus propios valores fundamentales en
la segunda mitad del siglo XX. Es una síntesis del pasado y una inspiración para el
porvenir".
TRUYOL, Los derechos hwnaizos, Madrid, 1982, ps. 44 y ss.
la segunda generación de derechos, que afloran en el cons-
titucionalismo de entreguerras, entrelazados, como recordara
Mirkine-Guetzevitchg, con la tendencia general del constitu-
cionalismo de esa época a la racionalización del poder, o lo
que es lo mismo, a la penetración del Derecho en todos los
fenómenos de la vida social, y que encuentra en las Consti-
tuciones de México de 1917 y de Weimar de 1919 su ma-'
nifestación culminante. Son los derechos fundamentales de
raíz esencialmente social (trabajo, salud, etc.), que reivindican
un contenido económico-social; categoría ésta que se enmarca
en el Derecho Constitucional, llegándose a decir que es una
positivación constitucional de los derechos humanos de con-
tenido social, dotándoseles de un elenco de garantías que
posibilitan al individuo el ejercicio real y efectivo de tales
derechos. Derechos que, por otra parte, van enfocados hacia
la regulación de las relaciones (o protección más bien) par-
ticular-Estado, y no son trasladables al plano horizontal de
las relaciones particular-particular, y
c) la llamada tercera generación de derechos, de reciente apari-
ción, y que constituye un ciclo aún no cerrado, dentro de la
cual encontramos un conjunto de derechos que se asientan,
como bien ha significado VasakIo,en la solidaridad. Esta tercera
categoría que aparece es la de los bienes o derechos de la
personalidad; sólo lo hace "cuando la persona ha conseguido
un r?zinimuwz de seguridad frente al Estado, frente al poder",
que es "cuando sus preocupaciones se desplazan al terreno de
las relaciones privadas"". Ya que "existe otro amplio ámbito
de realidades sociales en que los derechos de la persona exigen
26 ALPA, G., Cornperzdio del rzuovo Diritto Privato, Utet, Torino, 1985, ps. 37 y SS.
27 Corasaniti (Profili gerzerali di tutela giurisdiziorzale coiztro il darzrzo ecologico
en La resporzsabilita ctcíll'inzpresa per i daizizi all'anzbiente e ai constunatori, Varese,
1978, ps. 41 y SS.) apunta la idea de que la Constitución italiana protege un interés
estrechamente relacionado con el del equilibrio ecológico, y lo protege asumiendo la
estructura del derecho subjetivo: el interés a la salud, que según el artículo 32 se
tutela como forzdarnerztale diritto del1 'iizdividz~o,ya de la persona humana como in-
dividuo, ya como interés de la colectividad. Responde así, de forma positiva, al plan-
teamiento de si el derecho a la salud asume relevancia constitucional también como
derecho a un ambiente salubre, que es como decir derecho del hombre a que no sea
turbado, en el ambiente en el cual vive y desarrolla su actividad normalmente, el
equilibrio ecológico propicio o indispensable a su salud y a su bienestar físico.
28 VIGORITI, La tutela degli interessi dflusi. 11 ruolo della Casazione e del
Corzsiglio di Stato, en Diritto e arnbierzte. Parte I. Diritto Civile, commentati da Al-
inerighi y Alpa, Padova, 1984, p. 208.
Todavía, a pesar de no haber dudas de su existencia, la doctrina sigue
discutiendo acerca de la naturaleza del dereeho a un ambiente sano,
si es un derecho subjetivo o no; si forma parte de los derechos de la
personalidad o no, etcétera. No han si60 pocos los intentos de consagrar,
en declaraciones (que podemos calificar de pr~grarnáticas)~~ y en cons-
tituciones30el derecho del hombre al disfmte de un ambiente adecuado,
pero en casi todos los textos enunciados, es dable reconocer la ausencia
de un pronunciamiento definitivo sobre la naturaleza del derecho al
ambiente3'. Volveremos sobre ello luego.
en delimitar un tema que hunde sus raíces en la filosofía del Derecho y extiende sus
ramas por los ámbitos del Derecho Civil, del Penal, del Político, y fundamentalmente,
del Derecho Administrativo. La cuestión planteada por la diferenciación entre bienes
de la personalidad, derechos de la personalidad, derechos fundamentales y libertades
públicas, no parece que haya influido demasiado a la hora de realizar estudios sobre
la consideración jurídica del derecho al ambiente. Sin embargo, es oportuno estudiar
la cuestión para determinar si ubicamos al derecho al ambiente entre los derechos
fundamentales (entre los derechos de la personalidad, o bien, sólo como una mani-
festación del deber general de respeto a la persona, etc.).
32 PRIEUR, Michel, Droit de I'environnement, 2" ed., Dalloz, Paris, 1991, p. 4.
33 Ver DA SILVA, Direito... cit., p. 54.
ten te^^^ se ha querido colocar al derecho al ambiente como presu-
puesto lógico del ejercicio de los demás derechos del hombre, porque
aquél puede justificar restricciones a otros derechos constitu-
cionalmente protegido^^^.
53 Estos son principios rectores, que como tales ciertamente no enuncian ni con-
sagran derechos subjetivos de manera inmediata. Estos, principios sin d~sarrollole-
gislativo ulterior son de eficacia mediata. Ver GARCIA DE ENTERRIA, y FER-
NÁNDEZ RODRÍGUEZ, CUYSO ... cit., t. 11, p. 64.
53 JORDANO FRAGA, El dereclzo a disputar... cit., en Coi~~urzicacioi~es ... cit.
queda relegada a lo que dispongan las leyes, esto es, a lo que permita
el desarrollo del artículo 41 de la Constitución Nacional.' Lo que quiere
decir la Constitución en dicho artículo es que las leyes podrán referirse
al contenido sustantivo (art. 41) más no a los requisitos de la legiti-
mación (art. 43).
El artículo 4 1 ha consagrado un derecho inmediatamente aplicable55,
la delimitación del exacto contenido de tal derecho será realizada por
el legislador. Si un derecho público subjetivo es, como decía Forsthoffi
"la función de protección de una posición jurídica garantizada al indi-
viduo por una norma o un negocio jurídico" o "la facultad de poder
exigir del Estado u otro órgano de la administración una acción u omisión
concretos correspondientes a esta p ~ s i c i ó n " ~esto
~ , es exactamente lo
que han consagrado los artículos 41 y 43 de la Constitución. De un lado,
como "posición jurídica garantizada" o como "interés jurídicamente
protegido" se ha colocado la relación de disfrute sobre un bien jurídico
colectivo (todos tienen el derecho a disfmtar de un ambiente adecuado
al desarrollo de la persona). De otro, se ha otorgado "una facultad de
poder exigir del Estado u otro órgano de la administración una acción
u omisión concreta correspondiente a esta posición", o "un apodera-
miento para la actuación en su defensa", pues el artículo 43 de la
Constitución Nacional faculta a los titulares para su alegación ante los
tribunales ordinarios, en la medida en que tal derecho haya sido restrin-
gido, lesionado, alterado o amenazado por actos del Estado o de los
particulares, ya sea por la vía del amparo o por.otro remedio judicial
idóneo en el caso. Estos dos elementos perfectamente definidos son los
componentes de un verdadero derecho subjetivoi7.
D) Efectos
Por lo tanto: como derecho subjetivo, el derecho al ambiente es
susceptible de tutela efectiva (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; arts. 8" y
25, CADH)65y es también título legitimador (art. 43, Const. N ~ c . ) ~ ~
pretación corztra cives. Y esto supone, por lo pronto, que la distinción entre derechos
e intereses legítimos que aparece en el citado artículo 24 no hay que verla como la
expresión de dos conceptos diferentes o contrapuestos, de mayor robustez o densidad
el primero, debilitado o de menor solidez el segundo. Antes al contrario, esa distinción
hay que verla como expresión del propósito de ampliar la esfera de protección del
ciudadano, a fin de que reciban también tutela judicial aquellas situaciones jurídicas
que se hallan en los contornos, imprecisos por naturaleza, de las facultades subjetivas";
b) El segundo de los argumentos manejados por el TS para defender la existencia
de legitimación es el derecho a un medio ambiente adecuado. Según el TS "Como
el artículo 45 de la Constitución reconoce a 'todos' el derecho a disfrutar de un medio
~mbienteadecuado para el desarrollo de la persona, estableciendo, además, el deber
de los poderes públicos de proteger, defender y restaurar el medio ambiente, negar
la legitimación de don G. P. S. es negar lo evidente. Y este tribunal considera oportuno
recordar una vez más -como ya hizo en sentencia de 9 de mayo de 1986 (Ar. 4396 j
que los preceptos contenidos en el Capítulo Tercero del Título 1 de la Constitución,
pese a girar bajo la rúbrica de 'principios rectores de la política social y económica',
no constituyen meras normas programáticas que limiten su eficacia al campo de la
retórica política c de la inútil semántica propia de las afirmaciones demagógicas [...]
De manera que ese artículo 45, como los demás del expresado Capítulo, tienen valor
normativo y vinculan a los poderes públicos, cada uno en su respectiva esfera, a
hacerlos eficazmente operativos. Por todo ello, es claro que el recurrente tiene legi-
timación sobrada para acceder a los tribunales de justicia a plantear la cuestión aquí
debatida".
67 Como dice Jesús Jordano Fraga (El derecho ... cit., p. 460) "Obsérvese que la
presencia de ambos elementos impide considerar que estamos meramente ante lo que
la doctrina alemana ha denominado 'el reflejo del derecho objetivo' o 'derechos re-
flejos'. En el conocido ejemplo de Forsthoff, éste considera derecho reflejo al generado
por la violación del principio de que la policía sólo puede intervenir para mantener
el orden y la seguridad pública. Veamos este ejemplo: según Forsthoff, si con violación
de este principio se dicta una disposición que obliga al destinatario a derribar un
edificio que no contradice ordenanza alguna de policía, pero que altera el estilo de
la ciudad, se obra antijurídicamente, en perjuicio del destinatario pero no se viola
ningún derecho público subjetivo propio. Si el destinatario se defiende y recurre, hará
valer lícitamente la exigencia de que la ley general, concretamente, la Ley de Policía,
sea correctamente aplicada en este caso. El sujeto 'podrá invocar su pretensión a la
ejecución de la ley, pero no una posición jurídica garantizada, sin la que no puede
darse ningún derecho público subjetivo', 'su defensa ante la intervención policial
constituye un proceder jurídico que es reflejo de una situación normativa general'.
Pero 'si el afectado interpone un recurso, como medio jurídico garantizado, hará uso
de una posición jurídica garantizada. Si la norma policial asegura el recurso, confiere
al ambiente como un derecho subjetivo reacciona1 o impugnatorioG8.
Pero esto, a la vista del apoderamiento concreto del artículo 43 de la
Constitución Nacional no es necesario. El derecho a disfnitar de un
ambiente adecuado es por eso, generalmente, con el contenido y alcance
que determine el legislador, un derecho subjetivo.
A la vista de lo que expusimos, es posible, en nuestro ordenamiento
jurídico, la construcción de los daños ambientales como la lesión del
derecho subjetivo, constitucionalmente reconocido, por lo menos en
el caso de la responsabilidad administrativa ambiental (ver Cap. X).
Esta conclusión, cuya explicación dejamos para más adelante (Caps.
U( a XI), porque ahora nos llevaría más tiempo de lo que la ocasión
permite, constituye la base de una aspiración posible: la elaboración
del Derecho Administrativo ambiental sobre la consideración de la
situación jurídica de la persona respecto de su entorno como un derecho
subjetivo" ".
al afectado por la medida un derecho subjetivo". Por esta razón afirma Forsthoff que
«sólo puede admitirse la existencia de un derecho público subjetivo, que implica una
exigencia ejecutiva frente a la administración, cuando se garantiza un medio jurídico
que tiene por misión ayudar a conducir a término esta exigencia))". Varios datos
impiden considerar que en nuestro caso estemos ante un "derecho reflejo". "En el
caso del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado existe una declaración
constitucional expresa dirigida a su reconocimiento" (art. 41, Const. Nac.). "En segundo
término, a esta declaración sigue una norma constitucional que garantiza esta posición
al establecer la posibilidad de alegación" (art. 43, Const. Nac.).
Bachoff afirma que todas las ventajas derivadas del ordenamiento par? cada
ciudadano se convierten en verdaderos derechos subjetivos, citado por GARCIA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso... cit., t. 1, p. 54.
69 Tesis en la que también se enrola JORDANO FRAGA, El derecho ... cit., p. 461.
70 MARTÍNEZ GARCÍA, Naturaleza jurídica ... cit., p. 165; ALPA, G., La per-
sorza. Tracittadinanza e tnercato, Feltrinelli, Milano, 1992, ps. 49 y SS.
Aun cuando nunca, o en ciertos casos, lo reconocido por el artículo
41 no sea*un verdadero derecho subjetivo, el llamado "derecho al
ambiente" ocupa un lugar destacado en nuestro sistema normativo.
E1 particular puede resultar titular de una serie de situaciones ju-
rídicas, que habitualmente suelen agruparse en dos categorías:
a) Situaciones jurídicas de ventaja --comportan una ampliación
de su esfera jurídica-, y
b) situaciones jurídicas de gravamen --comportan una minoración
de su esfera jurídica-.
Veamos: a) Entre las situaciones jurídicas de ventaja encontramos
tres clases: i) las potestades; ii) los derechos subjetivos, y iii) los
intereses legítimos. Como observan García de Enterría y Fernández
Rodríguez7' existen otras figuras jurídicas de carácter intermedio en
las que se mezclan, de una u otra forma, ventajas y desventajas, según
el punto de vista desde el que se contemplan. Es el caso de los llamados
poderes-deberes, en los que la situación de poder está unida a una
situación de deber72.En este tipo se encuentra, según algunos, el de-
recho a un ambiente sano y el deber de conservar el ambiente73.
Por ello, algunos concluyen que el derecho a un ambiente sano
forrna parte (es una manifestación concreta) del deber general de res-
peto a la persona, ya que el mismo representa un interés preponderante
en la actualidad, y que una lesión que se le infíinja conlleva un daño
a la persona. Y es que, la persona, "al ser reconocida jurídicamente,
alcanza una situación jurídicamente amparada, que se manifiesta in-
mediatamente en los derechos subjetivos de la personalidad, en variadas
facultades y ante todo, en un deber general de respeto a tal situación
y calidad"74. Así, las situaciones que plantea el reconocimiento del
derecho al ambiente deben ser encuadradas dentro de los límites, ne-
cesariamente imprecisos, de la noción del deber de respeto. El respeto
78 BOYLE, Alan, Tlle role of ititertzatioiial hurlzari riglits law itz the protectiori
of tlze etiviroiznzet, en Huilzati riglzts... cit., p. 43.
79 PACHECO FIORILLO, Celso A. y ABELHA RODRIGUES, Marcelo, Direito
a/~zbie/ltale patt-inzoizio genético, Del Rey, Belo Horizonte, 1996, ps. 61 y SS.
B ) Es u n derecho fundamental
Generalmente se entiende que un derecho es fundamental cuando
un derecho humano ha sido positivizado incorporándose10 a la Cons-
titución, lo cual le otorga directamente especiales medios de garantía
y protección frente al Estado80. La Corte de Casación italiana ha
considerado el derecho al ambiente como un derecho fundamental
y social8'.
C ) Es u n derecho socialg2
Tiene las características de los derechos de esta categoría, pues
parte de su aplicación y efectividad se basa en la solidaridad y en la
coordinación. Tiene carácter finalista. Este derecho implica no sólo el
disfrute del ambiente, sino su preservación. Es un derecho colectivo
(aunque pueda a veces ejercerse individualmente), pues puede hablarse,
en general, de la propiedad colectiva del ambientep3.
D) Conclusión
Como ha podido verse en este vacconto superficial que hemos
hecho, la doctrina se encuentra sumida en una suerte de batalla teórica
para conseguir encuadrar en las instituciones reconocidas, y previa-
mente establecidas, un concepto tan nuevo y tan ligado a la vida con-
temporánea cual es el del derecho al ambiente. Resulta claro de ese
análisis, que la consideración del derecho a disfrutar de un ambiente
adecuado, como derecho de la personalidad, no goza del favor gene-
ralizado de la doctrina.
En el tema que nos ocupa, los daños ambientales, parece que poco
importa la calificación que demos al derecho al ambiente, si los daños
al mismo lesionan un derecho real o personal del particular. Distinto
es el caso en el que el daño sea al ambiente colectivamente considerado.
Para que la preservaciói~y protección del ambiente no sea una fórmula
declarativa se ha constitucionalizado el llamado derecho ambiental y
las obligaciones consecuentes. Producir un daño ambiental genera la
obligación de recomponerlo. Nos remitimos al análisis que hacemos
en el punto VI1 del Capítulo 11, y a lo que diremos en el Capítulo X.
H. Preliminar
Debido a nuestro régimen federal, en la práctica, y sobre todo en
materia ambiental, un hecho o un acto jurídico pueden ser imputables
a dos o más Administraciones Públicas; a aquellas que hayan contribuido
a su realización o hayan participado en el proceso decisorio correspon-
diente. Contribuye a esta consecuencia el artículo 41 de la Constitución
Nacional, que establece que la legislación nacional puede dictar'normas
que establezcan los presupuestos mínimos, y las legislaciones provin-
ciales, las necesarias para complementarlas (ver Cap. IV,punto 111).
De ahí en más, es fácil colegir que la participación y la concurrencia
serán comportamientos, no sólo usuales, sino también conductas que
les serán exigibles a las diferentes Administraciones Públicas -Nacio-
nal, provinciales o municipales-, constituyendo la consecuencia que
acompañará a los que, como vimos, son complejos repartos de com-
petencias entre los diferentes Poderes Públicos (ver Cap. IV, punto
IV). Todo ello llevará a que el compartir responsabilidades por las
Administraciones Públicas sea lo común, en detrimento de la exclu-
sividad corno técnica de atribución de tareas en materia ambiental (art.
41, Const. Nac.), y a la formación posconstitucional de núcleos locales
de poder autónomos (art. 124, Const. Nac.). Ni que hablar de este
procedimiento concurrente si sigue el proceso intermitentemente ace-
lerado de la integración del Mercosur'.
Como consecuencia de esa situación va a llegar a ser completa-
mente usual que más de una Administración Pública contribuya si-
multánea o sucesivamente a la producción de lesiones en los bienes
o derechos de los habitantes, como resultado de sus conductas (hechos,
actos, u omisiones). En casos así, nos encontramos con la figura de
la responsabilidad concurrente, y como consecuencia surgen las si-
guientes preguntas: ¿Cómo se exigirá esa responsabilidad pública ex-
tracontractual a cada uno de los partícipes en la producción del resul-
tado lesivo? ¿Hay en nuestro Derecho alguna regla que permita exigir
responsabilidades a unas Administraciones Públicas en sustitución de
otras? ¿Opera alguna vez la responsabilidad administrativa concurrente
de varias Administraciones Públicas, ordenando la relación entre éstas
en términos de subsidiariedad?
A esta cuestión nos dedicamos sucintamente ahora, con carácter
H. La concurrencia de la responsabilidad de
las Administraciones; en las Baanciones
complQas del Estado mbderno
Dado el tema que nos convoca -daños al ambiente-, nos parece
conveniente abordar este asunto de foma, en esta instancia, de dejar el
problema nada más que planteado (ver lo que decimos en el Cap. XI).
"...no significa [...] que las facultades en materia ambiental dejen de ser con-
currentes entre los gobiernos federal, provincial y municipales. Esta norma no importa
[...] una alteración de los criterios clásicos del Derecho Constitucional argentino sobre
el alcance de la concurrencia de facultades" (de la exposición del convencional Antonio
M. Hernández durante la 14" sesión, 21-7-94, vers. taquigráfica, ps. 1725 y 1793),
lo que satisfizo al convencional Iván J. M. Cullen, quien se había manifestado por
mantener la materia entre las facultades concurrentes.
Admitiéndose que bajo tales leyes nacionales comunes pudieran dictarse regla-
mentos de ejecución dictados por gobiernos provinciales; ver CSJN, Fallos: 187:79
y 449; BIDART CAMPOS, Tratado elemental ... cit., 1992, t. 11, p. 207.
La Constitución, aunque no lo diga expresamente, da lugar a la aplicación
del principio de subsidiariedad, de la misma manera que lo ha hecho el Tratado de
Maastricht en la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados
miembros. Ver LABOUX, Marie-Francoise, Les nccords de Maastricht et la Cons-
titutioiz de 1 'Union Européerze, Centre de Droit International de Nanterre, Paris, 1992,
ps. 33 y SS.;CONSTANTINESCO, V., Le pnncipe de subsidiarité: un passage obligé
vers I'Uiiioiz Européeize?, en Melange Jearz Boulois, Paris, 199 1 , ps. 35 y SS.
A toda esa compleja trama de relaciones interadministrativas deben
añadirse:
a) En cuanto a la forrna de aplicación, el caso de la-Administración
local obrando como agente del gobierno federal (art. 128, Const.
N ~ c . ) y~ ,
b) la posibilidad de que las provincias creen regiones, estable-
ciendo órganos para el cumplimiento de sus fines (art. 124,
Const. Nac.). Ellas, además de posibilitar un nuevo nivel ins-
titucional, un complejo organizativo superpuesto al de las Ad-
ministraciones que lo crean, traen consigo la probabilidad de
que las lesiones que la actividad administrativa produzca a los
ciudadanos tengan su origen en la decisión de más de una
administración o procedan de la actividad de un órgano común
o mixto, o sea, el resultado de una decisión compartida, o
consecuencia de la ejecución de un convenio.
No es ciencia ficción, entonces, pensar que en la práctica se darán
hechos o actos jurídicos imputables a dos o más Administraciones,
pues la participación y la concurrencia de éstas serán comportamientos
usuales. Resolver los problemas de las responsabilidades concurrentes
es, por tanto, bastante más que un ejercicio teórico, el cual no puede
simplemente reducirse a plantear una de las posibles soluciones: buscar
un patrimonio público y declararlo responsable; es decir responsabilizar
a uno cualquiera de los sujetos públicos intervinientes en la producción
del daño (generalmente el que el particular considere más solvente
para asegurar la reparación).
No sólo que parece injusta la citada solución, sino que, además,
no creo que en la práctica sea posible buscar un único patrimonio
público y declararlo responsable8. Es preciso afinar mucho más el
régimen externo (frente a los lesionados) e interno (entre los pro-
ductores del daño) de la responsabilidad administrativa concurrente.
1. Distintos casos
Adentrándonos en la cuestión, repetimos que no hay una solución
única, pero a modo de reflexión nos parece que, en la actualidad,
podemos dar algunas pautas para determinar contra qué Administración
responsable puede dirigirse la víctima. Es decir, cuál es el patrimonio
estatal responsable por los daños.
378
DAÑOAMBIENTAL
26 El art. 48 establece: "La responsabilidad del generador por los daños ocasio-
nados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformación, especificación,
desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de aquellos daños causados
por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia
de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final".
Este problema tiene uno adicional: la cuestión de la mancomunidad
o solidaridad de los sujetos responsables a la hora de la reparación
del daño causado. Esta consecuencia no es sino una-manifestación de
la llamada colectivización de la responsabilidad, es decir, de que la
imputación del acto dañoso no recaiga en un individuo aislado, sino
en grupos de individuos. Esto ocurre así, bien por la incardinación
del sujeto lesivo en una organización (ya sea por pertenencia a la
misma o por relación de servicios con ella), bien porque el acto dañoso
sea producto de actividades colectivas en las cuales es imposible la
identificación del concreto responsable y su grado de participación en
el mismo.
I 5. Mancomunidad o solidaridad
Si bien la determinación del concreto agente contaminador, a efec-
tos de imputación del deber de indemnizar es, más que otra cosa,
cuestión probatoria, no lo es el régimen del reparto de responsabilidades
entre dichos sujetos plurales.
La cuestión sobre la mancomunidad o solidaridad entre los res-
ponsables de un hecho lesivo ha dado lugar a abundantes discusiones.
No es momento ni lugar para un análisis desarrollado sobre la soli-
daridad o la mancomunidad de los obligados a responder, pero sí es
necesario plantear el tema, dadas las consecuencias que en materia de
responsabilidad por daños ambientales acarrea el optar por una u otra
solución, ya que son numerosos los casos en los que confluyen las
actividades lesivas de dos o más sujetos, así como la dificultad de
determinar el quantum participativo de cada uno de ellos en las con-
secuencias finales de dicho acto dafioso. La respuesta en uno u otro
sentido, en el ámbito de la responsabilidad por daños ocasionados al
ambiente, es de suma importancia. Si se adopta la regla de la man-
comunidad, los problemas probatorios se multiplicarían, y quedaría en
muchos casos sin cubrir la función esencialmente reparatoria de la
institución.
El problema nace porque el Código Civil, de aplicación analógica
en los casos de Derecho P ú b l i ~ o establece
~~, como principio la man-
Ve Conclusión
La evolución industrial y tecnológica de la época genera daños
colectivos -en los que intervienen, por un lado, las empresas respon-
sables, y por otro, la Administración que debe proteger el ambiente-.
Por su parte, generalmente en un país federal como el nuestro, no
actúa una única Administración, sino que hay actividades u omisiones
concurrentes que coadyuvan a la producción del daño. A su vez, debe
tenerse en cuenta a la víctima del daño. El Derecho debe dar las
mejores soluciones a estos problemas que, como dice Pigretti32,han
comenzado a marcar algunos principios novedosos.
En el tema que hemos apenas esbozado hace falta una visión, no
de un Derecho --el civil o el administrativo--, sino de una nueva noción
del Derecho. Hasta ahora nos hemos movido, por falta de una regu-
lación pública, con las reglas del decimonónico Código Civil, pero
ello no es suficiente. Creemos que es fácil darse cuenta de la incapa-
38 "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su
cuidado.
"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder ..."
39 La CSJN ha considerado que: "...Si bien puede discreparse sobre los fundamen-
tos de la teoría de la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los particu-
lares, es indudable que entre nosotros nace de daños sin culpa a los bienes por la
obra pública, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts.
14 y 17 de la Const. Nac. y la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla
en los principios del Derecho común, a falta de disposición legal expresa, pues de
lo contrario la garantía constitucional sería ilusoria". CSJN, 2-3-78, autos: "Cipollini,
Juan cIDirección Nac. de Vialidad y otra", L. L. 1979-C-618,jur. agrup., caso 3701.
40 HUTCHINSON, Tomás, Las corporacionesprofesionales, FDA, Buenos Aires,
1982, ps. 75 y SS.
4 1 Y empleábamos el término delegación intersubjetiva por oposición a delegación
jerárquica (ver Corporacioizes... cit., p. 65).
42 MUÑOZ MACHADO, La respoizsabilidad... cit., p. 84.
puede hacerse responsable en estos casos al Estado cuando el conce-
sionario deba atenerse a las instrucciones y directivas jerárquicas que
pudieran impartirle las a ~ t o r i d a d e s ~ ~ .
Pero aun cuando aceptemos que los concesionarios pueden ejercer
funciones "delegadas" de la Administración y reconozcamos que es
exacto que la titularidad del servicio público concedido pertenece a
la Administración, que no se desprende nunca de la misma; pero sacar
de estas constataciones la consecuencia de que el concesionario es un
"delegado" o agente de la Administración, que se incardina orgánica-
mente dentro de ella, y que sea su actividad imputable al ente con-
cedente, parece que es un desarrollo excesivo de unas previsiones
legales que no fueron pensadas con ese sentido44.
Ni la titularidad del servicio, que sigue en manos del Estado,
ni el hecho de que el concesionario pueda ejercer algunas funcio-
nes públicas por "delegación de la Administración" permiten con-
vertir la actividad del concesionario en actividad "delegada", ni trans-
formar al concesionario en un órgano de la Administración, ni, con-
secuentementc, extenderle la responsabilidad. La tesis que critica-
mos termina por dar al concesionario exactamente el mismo trato
que al funcionario y pretende que la Administración responda por
los daños causados por aquél como si la actividad fuera la de un
funcionario.
Del supuesto de que exista una delegación -que repetimos en ma-
nera alguna es idéntica a la delegación interorgánica- no deben ex-
tenderse sin más todas las conclusiones que se predican de este ins-
tituto -pensado para supuestos de relación jerárquica-, sino que una
buena hemeneútica requiere la matización de estas generalizaciones.
45 Y si, por hipótesis, tomáramos esta última actividad a la que nos referimos
como ejemplo, y siguiéramos el razonamiento de la doctrina que criticamos, ¿podría
pensarse, como solución razonable, que es imputable al Estado concedente las lesiones
al honor o a la intimidad que puedan causarse desde un canal de televisión privado?
Con tal criterio, si el concesionario actúa siempre como delegado y se incardina en
la propia orlganización administrativa, tal tesis podría ser aplicada tantas veces como
la Administración usara fórmulas indirectas de gestión de servicios públicos, o em-
pleara organizaciones de base privada para encomendarle una tarea pública. Con arreglo
a ello, sería responsable de los daños que causara cualquier corporación que actuara
eventualmente como delegada de la Administración, por ejemplo, un colegio profe-
sional.
46 La doctrina elaborada en torno a los perjuicios ocasionados como consecuencia
de la obra pública no son hábiles para fundar la responsabilidad en un supuesto como
el que analizamos, más aún si se advierte que en materia de obra pública, la juris-
prudencia en la última década amplió el ámbito de la responsabilidad de una manera
que podría resultar contradictoria con un cumplimiento cabal de las funciones del
Estado.
DAÑOAMBIENTAL
4. Conclusión
Ya hemos hecho repetidas alusiones a ese fenómeno de pretender,
sin demasiadas matizaciones, trasladar las cargas indernnizatorias al
Estado, en lugar de hacerlo al conce~ionario~~. Estamos de acuerdo
en que no conviene que nuestro Derecho dé un solo paso atrás en las
garantías conseguidas para los patrimonios y los demás derechos de
los ciudadanos. Pero tampoco valen las soluciones simplistas, que des-
montan las técnicas con las que actúan los poderes públicos y los
desarbolan inútilmente. De lo contrario, el respeto, con semejante ex-
tensión, de las garantías individualzs podría detener la actividad gu-
bernati~a~~.
La falta de una regulación legislativa de Derecho Público como
la materia lo exige no autoriza a extender en este campo la respon-
sabilidad del Estado. La aplicación analógica de las normas del De-
recho común no autoriza a generalizar sus principios para comprender
situaciones distintas de las contempladas, para situaciones muy di-
v e r s a ~ Es
~ ~que
. toda solución que se aplique por analogía debe ha-
cerse sobre la base de postulados de justicia y equidads7. Por ello,
Esta teoría del "sacrificio particular" está inspirada, entre otras, en la teoría del
sacrificio, en la de la exigibilidad o tolerabilidad, en la teoría de la sustancia de la
doctrina alemana, y en la responsabilité sans faute por donzmage spécial et anormal
de la francesa.
2) por otra parte, un régimen de responsabilidad por funcio-
namiento anormal o por falta, en el cual el criterio espe-
cífico o decisivo a los fines de la responsabilidad es ese
funcionamiento anormal;
f) el criterio general de este sistema de responsabilidad es, en
principio, la idea de lesión untijurídica en el sentido de que
el particular no tiene la obligación de soportarla sin resarci-
miento. En este plano, la antijuridicidad es un criterio objetivo,
pues no se trata de que el autor de la lesión actúe de forma
ilegal o ilicita -antijuridicidad subjetiva-, sino de que la víctima
no tiene el deber jurídico de soportar la lesión sin compensación
-antijuridicidad objetiva-. En este sentido, el centro de grave-
dad de la responsabilidad administrativa no recae sobre el autor
del dafío, sino sobre el patrimonio del sujeto afectado.
ponsabilidad del Estado en los casos de faltas personales de los agentes cometidas
en el servicio o con ocasión del mismo, es evidente que lo expresado se ha atenuado
en forma considerable.
30 DUEZ, Paul, La responsabilité de la puissance publique, Paris, 1927, p. 15.
3 1 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Principios gerais de Direito Ad-
nzi~zistrativo,Forense, 1969, vol. 11, p. 482.
32 HUTCHINSON, Los daiios... cit. p. 63.
33 BANDEIRA DE MELLO, Ato adiíziizistrativo... cit., p. 134.
33 Entre otros, SOTO KLOSS, Eduardo, La respo~zsabilidadpública: eifoque
político, ps. 33 y SS.
35 DE LAUBADERE, Manual... cit. ps. 1 15 y SS.
DAÑOAMBIENTAL
rados, pese a que el obrar de la Administración era lícito. Ello dio lugar
a que la doctrina administrativista contemporánea, en forma práctica-
mente unánime, sostuviera la independencia del Derecho Piiblico y del
Privado en la materia36.En este sentido, Fiorini rechaza la posible apli-
cación de normas de Derecho Privado en los casos de responsabilidad
del Estado, señalando que, mientras la noción de culpa implica siempre
la existencia de juicios de valor sobre determinadas conductas, la doc-
trina jurídica administrativista se desplaza siempre al campo de la juri-
dicidad. La culpabilidad, agrega, queda en el ámbito de la subjetividad,
mientras que la responsabilidad tiene vigencia en el campo del Dere-
~ h oCabe~ ~ recordar
. que, en Uruguay, también Sayagues Laso entendía
preferible la aplicación en la materia de principios de Derecho Público,
aunque admitía que se recurriera a determinados fundamentos del De-
recho Civil38.A pesar de la orientación de la dochina publicista, la
jurispmdencia ha sido oscilante y así como se encuentran sentencias en
el sentido indicado, también es posible encontrar fallos3gen los que
principal o subsidiariamente se aplican normas o principios de Derecho
Civi140.
B) Criterios objetivos
B.1) Desarrollo
Como pasa con todo criterio de imputación de carácter subjetivo,
también con el elaborado administrativamente, quedan fuera del mismo
aquellos casos en que el daño es causado sin falta y sin ilicitud. Pero
B.3) La lesión
La lesión se define, así, como el perjuicio antijurídico en sí mismo,
que el damnificado no está obligado a soportar aun cuando el agente
que lo cause obre con total licitud. "La nota de antijuridicidad se
desplaza de la conducta del agente al dato objetivo del patrimonio
dañado" . El dato determinante de la responsabilidad no es ya la culpa
58 KNAPP, B., Droit Administratzf suisse, 1991; GRISEL, A., Traité de Droit
AdministratiJ;Neuchiitel, Suisse, 1984, t. 2, ps. 783 y SS.;GYGI, F., Staatshaftung und
Venvaltungsrechts Pflege. Mélanges Bridel, Lausame, Suisse, 1968, ps. 417 y SS.
59 TSE, sent. del 23-3-92, Ar. 3227.
60 Ver, entre muchos, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios de la nueva
Ley de Expropiación Forzosa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956; GARCÍA
DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 11, ps.
355 y SS.; LEGUINA VILLA, Jesús, La responsabilidad civil de la Administración
Pública, Tecnos, Madrid, 1983; GONZALEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO,
Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo
común, Madrid, 1994, ps. 1383 y SS.
4. Breves acotaciones sobre la responsabilidad por acto válido
A) Diferencia de esta hipótesis con la institución expropiatona
Dijimos anteriormente6' que la actuación lícita del Estado deter-
minaba, a veces, un daño no directamente procurado. Se diferencia,
pues, de la hipótesis de la expropiación ya que ésta se configura téc-
nicamente como un negocio jurídico dirigido directamente al despojo
patrimonial, en la que el efecto no se produce de una manera anormal
sino normal. En la expropiación, la norma autoriza un comportamiento
de la Administración cuyo alcance no es otro que el despojo patrimo-
nial, el sacrificio del derecho de propiedad. En la "responsabilidad
por actos lícitos", el poder conferido al Estado es legítimamente ejer-
cido y acarrea, indirecta o directamente -por lo general como conse-
cuencia no procurada, no como finalidad propia- la lesión de un de-
recho ajeno. Desde hace tiempo parte de la doctrina pretende ver en
estos casos una extensión de la idea de e~propiación~~, para ello debe
adoptarse un criterio amplísimo de este instituto que no parece con-
veniente. Ello no quiere decir que no puedan aplicarse analógicamente,
en lo concerniente al aspecto reparatorio, las normas sobre expropia-
ciórf3.
73 "Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito o fuerza mayor, co-
rresponden al Estado o provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su
estado anterior..."
74 "LOS hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Título".
75 Así, el instituto de la responsabilidad era y, en alguna medida, sigue siendo,
un producto derivado de una previa concepción sobre la organización de los entes
públicos; la actividad que desarrollan y la relación que les une a sus propios agen-
tes físicos. Alessi (L'illecito ... cit., p. 34) decía: "Es obvio que la concepción de
una responsabilidad del ente por los daños que se deriven de la actividad de és-
tas (personas físicas-funcionarios) deba ser distinta, según sea la concepción que se
adopte sobre la posición jurídica de las personas físicas con relación al ente". "Eli-
minada la teoría orgánica, debe plantearse en primer término el problema relativo a
la configuración jurídica del aparato estatal y del funcionario, junto a los problemas
conexos sobre la configuración de la relación existente entre el ente público y el
que ahora ha perdido su originaria validez y f~ncionalidad~~. Sinteti-
zando este planteo en un simple esquema, tendríamos:
a) Aceptación de la teoría orgánica en sentido amplio o subjetivo,
que equivaldría a calzfzcar en todo caso como directa la res-
ponsabilidad del ente público;
b) aceptación de la teoría orgánica en sentido estricto u objetivo,
que equivaldría a calzfzcar como directa, en algunos casos, y
como indirecta, en otros, aquella responsabilidad, y
funcionario y sobre el fenómeno jurídico en virtud del cual la acción del funcionario
produce efectos para el ente mismo, ya que la solución del problema relativo a la
admisibilidad de una responsabilidad del ente presupone la solución de estos proble-
mas" (p. 40).
76 Ya que los ordenamientos positivos han incorporado a su disciplina, casi
con carácter general, el dogma justamente opuesto, esto es, el de la plena respon-
sabilidad de los entes públicos. Que mediante la vinculación del régimen de los
daños cometidos por los funcionarios públicos a la teoría general de los actos
administrativos haya sido posible deducir fácilmente su imputación directa a la
Administración y, por consiguiente, la obligación directa de ésta de resarcir aquellos
daños -en un marco jurídico-positivo en que ningún precepto declaraba explícita-
mente responsable al ente público de los daños cometidos por sus funcionarios-
es un hecho por demás pacífico y digno de todo encomio que nadie pone en duda.
Son particularmente esclarecedoras las palabras de Léon Duguit (Las transforma-
ciones del Derecho Público, traducción española de Adolfo Posada, Madrid, 1915)
cuando afirma que la doctrina del órgano, creada en Alemania por Gierke y Jellinek
y adoptada en Francia por Michoud y Hauriou, es "una ficción ingeniosa imaginada
por sutiles jurisconsultos para conciliar la responsabilidad del Estado con un sistema
jurídico según el cual no puede haber responsabilidad más que allí donde hay
personalidad consciente y con voluntad" (p. 341). Un estudio matizado y profundo
del mismo fenómeno en el campo de las personas jurídicas privadas, en STARCK,
Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile cocsiderée en sa double
fonction de garantie et de peine, Privée, Paris, 1947, ps. 250 y SS. Señala, en
particular, con gran agudeza, este autor que la noción de órgano como realidad
simplemente jurídica ha sustituido a la primitiva concepción antropomórfica del
mismo como realidad biológica de las personas morales; pero, en definitiva, la
propia noción de órgano ha sido conservada en nuestros días "parce qu 'elle apparais
sait necessaire pour donner d cet Ztre purement légal une volonté dans le sens
psychique du terme, de maniere d lui permettre de coinmetre des faut es et par
conséquent d ' endosser des responsabiités" (p. 262). Una postura contraria a la
admisión de la responsabilidad patrimonial del Estado, en la doctrina tradicional
italiana, puede verse en BONASI, La responsabilitd dello Stato per gli atti dei
suoi funziorzari, en Rivista Italiana delle Scienze Giuridiche, 1886, 1, ps. 17 y SS.
c) negación de la teoría orgánica, que se traduciría en la con-
Jiguración de la responsabilidad del ente como responsabilidad
indirecta.
Sin embargo, tal concepción, al colocar en el eje de su construcción
al autor del daño (agente o ente), presentaba dos importantes limita-
ciones, consistentes en la imposibilidad de atribuir al ente público dos
tipos de daños, cuantitativa y cualitativamente importantes:
a) Los llamados daños anónimos, y
b) los daños causados por la actividad material de la Adminis-
tración.
El Estado respondía cuando el daño causado en la esfera jurídica
del administrado se derivaba de un comportamiento, de una actividad
propia del ente, puesto que la actividad física del sujeto a través del
cual actuaba el ente era jurídicamente actividad de éste77;pero, en
ciertos casos, la actividad del órgano físico no podía ser atribuida
directamente al ente (vgr. la llamada actividad material), y por ello
se concluía en tales casos que debía responder el Estado a título in-
directo o por hecho de un tercero, porque, en definitiva, debía serle
imputado un comportamiento culposo en la elección o en la vigilancia
del agente que produjo el daño, o bien porque, simplemente, este agente
estaba vinculado a la persona pública por una relación de servicio78.
Este esquema tuvo un funcionamiento aceptable mientras los daños
causados por el aparato administrativo no eran excesivamente nume-
rosos, siendo, por otra parte, relativamente fácil identificar la conducta
voluntaria dañosa que debía ser sancionada para restablecer el equi-
librio del ordenamiento jurídico79.Sin embargo, al producirse una mo-
77 GORDILLO, Tratado... cit., 3" ed., Buenos Aires, 1995, t. 1, ps. XII-2 y SS.
78 LO que importaba para esa doctrina era la sanción de una conducta volunta-
riamente dañosa; el daño en cuanto tal y la víctima del mismo ocupaban un puesto
secundario en la configuración de la responsabilidad. Por eso, tratándose de daños
causados en el seno de una organización por un ente o por una persona jurídica -y,
en concreto, por una persona jurídico-pública- parecía muy importante resolver la
cuestión de la titularidad de la conducta a fin de deducir la titularidad de la subsiguiente
responsabilidad, sobre todo cuando, dogmáticamente, la llamada responsabilidad in-
directa del ente público era configurada como una responsabilidad meramente subsi-
diaria.
79 RODOTA, II problei?za della responsabilita civile, Milano, 1964, p. 18.
DAÑOAMBIENTAL
82 El daño no es otra cosa que un simple hecho que adquiere relieve jurídico en
el patrimonio injustamente lesionado de un sujeto, cualquiera que sea la posición del
sujeto causante -privado o público- o la naturaleza de la actividad que lo haya causado.
Por consiguiente, la finalidad del instituto resarcitorio aplicado a la Administración
no será la sanción o castigo del ejercicio ilegal de una potestad administrativa, sino
la de reparar el daño injusto causado en el patrimonio de los administrados por la
actividad administrativa.
83 DUNI, Giovanni, Lo Stato e la responsabilita patrimoniale, Milano, 1968, ps.
19 11192. Confróntese, ALESSI, L 'illecito... cit., p. 6 1; COLZI, Giurisprudenza e do-
ttrina ... cit., p. 497.
84 SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, 1967, p. 636.
VI. Wesponnsabilidad por onaasión
1. Noción ,
2. L a antijuridicidad
La juridicidad o soportaSilidad de un daño fiente a la Adminis-
tración puede derivar de:
a) La presencia de causas de justijeicación clásicas, tales como
el cobro de impuestos, cumplimientos de contratos, o cualquier
otra obligación legal -siempre que sean conformes a los pa-
rámetros constitucionales- donde pueden incluirse los daños
normales o soportables comunes a la vida en sociedad, y
b) por la imposibilidad de imputación de tal daño, sea por la
presencia de causas de exoneración o por la ausencia de prueba
95 CASSAGNE, Juan C., Derecho Adrrrinistrativo, 4" ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 267.
96 MARIENHOFF, Respoizsabilidad extracorttractual ... cit., en E. D. 169-1093.
DANOAMBIENTAL
3. La relación de causalidad
En el instituto de la responsabilidad se exige la conexidad causal
entre el hecho -en este caso la omisión de la Administración- y el
daño sufrido por la persona lesionada -que podrá ser un particular u
otra persona pública-. Por lo tanto hay que analizar en el caso, no
sólo cuál es la norma conculcada; sino también cuál es la relación de
causalidad entre la omisión y el dañolOO.
La doctnna penalista ha discutido bastarite acerca de si se exige
causalidad en la omisión antijurídica; en nuestra disciplina parece ya
superado el aforismo atribuido a Saliceto "de la nada, nada puede
resultar7', pues se entiende que el no hacer generador de un resultado
no es la nada, y por ende, no cabe negar la causalidad de algo tan
real como la omisión.
Para algunos, omitir no significa no hacer nada, sino no hacer
algo; para otros, en cambio, no se trata de una causalidad en la omisión,
sino de algo análogo, por ejemplo, entre conducta injusta y resultado
no se requiere nexo de causación sino un nexo de evitacion. Cualquiera
sea la posición esta discusión es ajena al ámbito de la reparación de
daños, en el que se exige la conexión entre el hecho, el acto o la
omisión y los daños.
436
por JORGEMOSSETITURRASPE
1. La noción de ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
11. El hombre y la naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
111. El debate en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
El Derecho de los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
LA TUTELA AMBIENTAL
a La
1.
tutela del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los límites al derecho de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
52
2. La función social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
3. Límites generales y especiales .
Internos y externos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
4 . El concepto de polución ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
5. Críticas a la función social como
fundamento de la preservación del
medio ambiente con independencia
de su titularidad y régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
6. La función social explica las limitaciones
ambientalistas de la propiedad sin
infringir o violar ese derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
11. La acción u obrar humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. El hecho contaminante:
el antes y el después . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
c 2 Hecho individual o colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
('3: Hechos de los particulares o del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
61
62
111. -¿os comportamientos involucrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
,-
(IV? Las esferas de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
V . La prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
CAPÍTULO 111
EL DARO AMBIENTAL
1. El desarrollo sustentable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
ig,a
C
Particularidades del daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
111. Lo sutil y lo posible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
~ doble estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I V La 74
V . Los pobres y el daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
VI . Los derechos involucrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
VI1. La concepción clásica y la actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
VI11. Alcances del daño ecológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
IX . Importancia o relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
X . Las especies: a las personas
y al ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
.
Los daños colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
La incidencia del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
XIII . Perjuicios suprapersonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
XIV . El daño ambiental temido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
XV . Daño al paisaje y daño
al patrimonio cultural. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
XVI . Elementos del patrimonio cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
XVII . El desarrollo sustentable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
iZ
CAPÍTULO VI
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
CAPÍTULO VII
LA CONDENA POR DARO AMBIENTAL
1. Las variadas sanciones al daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1 . El titular del derecho a la reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2. La evaluación o traducción en dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
11. La condena a recompensar el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
111. La condena a resarcir los daños personales;
daños materiales o patrimoniales y daños
morales o extrapatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
IV . La condena frente al daño colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
V . El daño moral colectivo y el daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
VI . El patrimonio de afectación
como destinatario de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
VI1. El cumplimiento efectivo de la sentencia
ambiental: astreintes. sanciones punitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
11. Vías legales para la prevención del daño
ambiental: la tutela inhibitoria. la acción
de daño temido y la acción negatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
111. El derecho subjetivo y los intereses autónomos y legítimos . . . . . . . . . . 161
IV . Los intereses colectivos y el interés difuso .
Asociaciones y particulares. El Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
V. Las class actions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
VI . La acción popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
VI1. El amparo ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
VI11. Vías legales para la reparación del daño
y para la recomposición del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
por TOMÁSHUTCHINSON
BARTE GENE
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
11. El objeto del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
111. La denominación del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
IV . El tema ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
V. El carácter multiforme y multidisciplinario del tema ambiental . . . . . . . 192
VI . El Derecho y el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
VI1. La protección jurídica del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
1 . El ambiente en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
2. Importancia de la regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. La ordenación administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
a) La obligación de la Administración
de proteger al ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
b) La naturaleza operativamente indeterminada
de los fines ambientales del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
VI11. Derechos de los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
1. Derechos de tercera generación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
2. Mecanismos de tutela de esos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
IX . Los recursos naturales y los daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
X. La responsabilidad ambiental. Su ubicación conceptual . . . . . . . . . . . . . 214
1. La responsabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
2. La responsabilidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
XI . El tema que abordamos y
el Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
XII . Conceptos básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
LA CONSTITUCION. EL AMBIENTE U LA
RESPONSABILLDAD DEL ESTADO
CAPITULO 111
F U N C I ~ NORDENADOIRA DEL ESTADO
JUIRISDICCI~N
Y COMPETENCIA
A) EN MATERIA AMBIENTAL
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. El tema ambiental: tratamiento anterior a la reforma . . . . . . . . . . . . . . . .
111. La cláusula ambiental en la Constitución reformada . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Los principios receptados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El acierto de la regulación de la
Constitución reformada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . Autoridades de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Competencia judicial en la aplicación
de la legislación básica federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Competencia de las autoridades nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Regulación general y especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
C) Facultades concurrentes y coordinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
3. Competencias provinciales . Alcance
de la legislación complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
b . La legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
1. Significado del concepto "presri~uestos
mínimos de protección" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
2 . Normas complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
3. Medios de complementación de la
legislación nacional y provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
VI . A modo de conclusión del tema y como
apertura de la cuestión de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
11. La competencia provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
1. Delimitación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
2 . Competencia local en materia de responsabilidad
mediante el dictado de normas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3 . ¿Qué ocurre cuando se aplican
normas de Derecho Privado?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
A) Ubicación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
B) Autonomía del Derecho Administrativo.
Solución de los casos no previstos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
111. La cuestión en materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..300
CAPÍTULO v
EL' AMBIENTE
EL DERECHO AL AMBIENTE:
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Derecho al ambiente: definición del objeto de tutela . . . . . . . . . . . . . . . .
111. El derecho al ambirnte en nuestra Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Texto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Análisis de la disposición constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . El alcance del concepto ambiental en la Constitución . . . . . . . . . . .
IV . Naturaleza jurídica del derecho al
ambiente de nuestra Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El derecho al ambiente como derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Noción de derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Fundamento para considerar al derecho
al ambiente como subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El derecho al ambiente como manifestación
de1 deber general de respeto a la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Características de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Es un derecho humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Es un derecho fundamental . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Es un derecho social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . ¿Qué tipo de derecho es? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) ¿Se relaciona con el derecho a la salud? . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) ¿Es un derecho de la personalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La tesis de los derechos complementarios . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . El deber constitucional de preservar el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
RESPONSABILDAD CONCU
DE DISTIIVTAS ADMINISTRGCIONES
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
11. La concurrencia de la responsabilidad de las
Administraciones en las funciones complejas
del Estado. moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
111. Las técnicas jurídicas aplicables a la resolución .
del problema de la concurrencia de responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
1. Deudas de tipo plural, mancomunadas y
solidarias en el Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
2 . La concurrencia de sujetos responsables
en la legislación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
3. Las peculiaridades jurídicas del comportamiento
concurrente de las administraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
IV . Intervención plural en el evento dañoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
1 . Distintos casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
2. Responsabilidad del productor de la conducta
o del dueño o guardián de cosas muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
3. Casos en que la autoridaas )mal actúa
como agente de otra autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
4 . Casos de actuación complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
5. Mancomunidad o solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
V . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
11. La mecánica general del sistema de
responsabilidad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
111. La responsabilidad en nuestro
régimen jurídico administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
1 . De la irresponsabilidad a una
teoría de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
2. ¿Privatizar lo público o publicizar lo privado? . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
IV . De la responsabilidad administrativa
de la Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
1 . Metología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
2. Evolución de la responsabilidad
administrativa del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
3. Criterios de imputación subjetivos y objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
A) Criterios subjetivos . La falta de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
B) Criterios objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
B.l) Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
B.2) Características de la responsabilidad objetiva . . . . . . . . 414
B.3) La lesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
B.4) Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
4 . Breves acotaciones sobrz la
responsabilidad por acto válido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
A) Diferencia de esta hipótesis con
la institución expropiatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
B) Responsabilidad y sacrificio de derechos . . . . . . . . .' . . . . . . . . . 419
C) Título jurídico que obligue a soportar el daño . . . . . . . . . . . . . 421
V . La cuestión del título de la responsabilidad
de la Administración desde el punto
de vista del sujeto dañado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
VI . Responsabilidad por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
1 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
2. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
3. La relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
4 . Omisiones en materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
VI1. Conclusión .