Tomo I

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO E N A R G E N T I N A
 A los Hoínbres Verdes:
a s u larga lucha en pro
de u n medio ambiente sano
 Tres hombres de Derecho, dos del Público y uno del Privado, se
han reunido para construirjuntos esta obra sobre el "daño ambiental".
Sabedores de que el tema admite ambos enfoques: el 'publicista ",
que coloca a la Administración Pública como eje, centro de la cuestión,
y el 'privatista ", que otorga papel relevante a los "particulares".
Los autores no han tratado de hacer prevalecer uno u otro enfoque,
más bien han buscado posiciones conciliadoras que posibilitan a la
Administración, al Estado, a las provincias o los municipios -cada
uno según su competencia-, y a los privados, el cumplimiento de sus
respectivos roles.
La protección del medio ambiente es una cuestión prioritaria que
a todos nos convoca. Y muchas veces rebasa o supera las previsiones
del Estado y de ahí que reqtiiera de los ciudadanos una especiJica
función, de cuidado o defensa, que involucra derechos y deberes.
La obra no ha pretendido agotar la riquísima problemática del
"Derecho AmbientalJJ,más bien ha tratado sólo de aproximarse a
ella desde un ángulo sobresaliente, el de la contaminación y sus efectos
sobre la calidad de vida, la salud en su más amplia acepción.
Los "daños ambientales" integran un capítulo del nzoderizo "De-
recho de Daños", tal vez el más inquietante, progresista o renovador,
en muchos aspectos indócil, resistente a la pretensión de encerrarlo
en los presupt~estosclásicos.
De donde ha sido menester repasar, uno a tlno, dichos presu-
puestos, comenzando por la autoría de los daños ambientales, las
dudas sobre su antijuridicidad, los fnctores de atribución, el avance
nzanzfiesto del riesgo sobre la culpa; para corzcluir con el perjuicio
en sus nzil variadas formas y la relación de causalidad entre el hecho
y el resultado izegativo.
 Para ello ha sido preciso adentrarnos en algunas cuestiones más
amplias o generales que nos han posibilitado definir el ambiente;
hablar no sólo de la atmósfera, de las aguas, de la flora y la fauna
sino también del paisaje y del patrimonio artístico, histórico y cultural.
Conceptos tales como los de "calidad de vida'), "desarrollo sos-
tenible o sustentable", "defensa del medio ambiente versus progreso
o desarrollo'), i~lanzJicaciónambiental" y muchos otros, desfilan a
lo largo de la obra.
Ocurre que no puede hablarse de las consecuencias dañosas para
el ambiente sin tomar una postura acerca de la importancia de la
preservación, del costo de tales medidas, habida cuenta de la influencia
que las cuestiones económicas están teniendo para las soluciones ju-
rídicas.
Los legitimados, tanto activos -titulares de una acción por el
daño propio o individual como por el daño colectivo- como pasivos
-responsables de la contaminación que deben soportar la pretensión
ejercitada-, constituyen uno de los capítulos centrales de la obra.
Y luego la condena, fmto de la intervención de la justicia insti-
tucionalizada: condena a recomponerlo volver las cosas a su estado
originario, o condena a indemnizar. Cómo hacer para que esa condena
no sea meramente lírica o simbólica, para que tenga eficacia y se
cumpla efectivamente.
Un tema apasionante, sobre el cual se podría decir mucho más.
El capitulo destinado a la sanción penal de los ilicitos ambientales
es una muestra de las resonancias que la cuestión posibilita.
Pero hemos querido que la obra sea una especie de manual, un
trabajo que deteniéndose en un aspecto relevante permita introducir
al lector en el gran mundo ambiental. Dios quiera que hayamos logrado
algo de tanto que hemos pretendido.
 EL DAÑO AMBIENTAL

por JORGEMOSSETITURRASPE
SUMARIO: 1. El relato del Génesis. 11. El glosario nomenclador. 111. Los principios
rectores. IV. Características. V. Excesos y exageraciones. l. El Derecho de los
animales. 2. El "Derecho blando". -El Derecho de los Tratados. 3. El Derecho
excesivo: la proliferación o inflación legislativa. 4. El Derecho ineficaz. La no
vigencia o aplicación real. 5. El Derecho burocrático a nivel nacional e internacional.
6 . El Derecho Ambiental invasor. 7. Derecho Ambiental mesiánico o maniqueísta,
de buenos y malos.

1. El relato del Génesis

El Génesis relata, con dramatismo, la expulsión del primer hombre
y de la primera mujer del paraíso terrenal. El Señor, Jehová, se preo-
cupa, sin embargo, del destino del hombre en su nuevo hábitat. Y de
allí que lo autorice a someter la creación, a ponerla a su servicio.
Esta generosidad del Creador es interpretada, por algunos "hombres
verdes", como una autorización para depredar, destruir, contaminar.
Y señalan que la tradición judeocristiana tiene, en consecuencia, cierta
responsabilidad en el impacto ambiental irracional. Nada más injusto,
como se ha encargado de puntualizarlo el Santo Padre en una de sus
últimas encíclicasl.
Bastaría recordar que el uso o empleo de los recursos naturales
no ha sido siempre igual, a través de los tiempos, desde el hombre

l Es una de las tantas expresiones "maniqueas" a las que aludimos más adelante.
Los "hombres verdes", defensores del ambiente sano -y combatientes por esa causa-,
comenzaron por ser unos pocos, que caían en extremismos y eran acusados de de-
sestabilizadores; en la actualidad, las personas inteligentes de todas partes del mundo
integran la nueva legión de hombres verdes.
primitivo a la posmodernidad. Aunque sea lamentable puntualizarlo,
la ciencia, la técnica, la cultura y el refinamiento de costumbres han
llevado, generación tras generación, a ampliar el uso del entorno y,
en muchos casos, a pasar de un empleo racional a otro irracional, del
uso al abuso2.

D. El glosario nomenclador
El "glosario nomenclador", al decir de Bustamante Alsina3, los
vocablos o conceptos comprometidos en el tema deben ser vulgariza-
dos; de lo contrario el saber ambiental se vuelve "impenetrable":
- La biosfera es el elemento natural del medio ambiente, en el
que aparece el hombre y constituye el elemento primero que
condiciona su existencia como ser ético-físico;
- el medio sugiere la idea de rodear, circundar, alojar: el "medio
donde se vive", el ''medio natural";
- ambiente, en cambio, sugiere la idea de condicionar, "estar en
ambiente", ambientado;
- medio ambiente es, en consecuencia, la aglutinación de los dos
sustantivos para perfilar mejor la idea o el concepto. Aunque
pueda parecer excesivo o redundante;
- medio ambiente humano fue la expresión destinada a enfatizar
que el destinatario final de ese ambiente es el ser humano, usada

Ésta es una de las razones por las que se afirma que el "Derecho Ambiental"
es una ciencia de los tiempos de hoy; en el Derecho Romano, por vía de ejemplo,
en los tiempos de Roma, comienzos de la era cristiana, con un millón de habitantes,
semejante preocupación no existía. Es una mera "ocurrencia" aludir al "Derecho Ro-
mano ambiental", que traduce, cuando más, el afán por decir que "nada cambia", que
todo es igual o parecido, que lo que se analiza hoy ya existió antaño. "Tradicionalismo
jurídico", a la postre.
BUSTAMAWTE ALSWA, Jorge, Derecho Anlbiental, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995. La literatura jurídica se ha enriquecido con la obra de BELLORIO CLA-
EOT, D., Tratado de Dereclzo A~~zbieiztal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997. Para nuestro
criterio, una obra sobre "Derecho Ambiental" puede ser un tratado sobre "la naturaleza"
o sobre "la flora y la fauna", o la "atmósfera y la estratósfera", etcétera, vale decir
sobre saberes amplísimos, en principio ajenos al Derecho, pero que, por constituir el
"medio" donde el hombre vive, tilerece tutela. Por ello preferimos limitar la exposición
a un campo jurídico estricto, el de los "daños al medio ambiente" y sus consecuencias.
 DAÑO AMBIENTAL

en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Am-

biente, de 1972, cayó luego en desuso, simplificándose;
- "environment" es la expresión adoptada en el Derecho. anglo-
sajón; neologismo derivado del verbo francés eivironner, que
significa rodear o circuncidar, y el sustantivo environs que se
traduce por alrededores;
- "environmental liabiliíy" es la expresión inglesa y americana
para aludir. a la responsabilidad por daños ambientales;
- abióticos y bióticos son los elementos que componen la biosfera;
los minerales que componen la capa de suelo, agua y aire que
rodea el globo terrestre, donde reinan las condiciones necesarias
para la vida, son los elementos abióticos; los animales, vegetales
y microorganismos son los elementos bióticos;
- ambiente equilibrado: cada elemento de la biosfera tiene una
función en relación a los otros, aportándoles .servicios sin los
cuales los otros elementos serían incapaces de llenar sus propias
funciones. Ocurre con la energía de los rayos solares, con las
sustancias del suelo, con el agua, con el aire que aporta el oxí-
geno y el carbono, etcétera;
- diversidad biológica tiene que ver con los organismos vivos
que pueblan el planeta; plantas, animales, microorganismos;
cada especie posee' su propio patrimonio genético, de donde,
cuando una especie se extingue ese patrimonio desaparece
con ella; la destrucción o fragmentación de los hábitats na-
turales pone en peligro las especies y con ello la diversidad
biológica;
- biotipo es el soporte inorgánico o abiótico de una especie y
comprende el sustrato (suelo, agua, etc.) y también los factores
fisico-químicos (temperatura, luz, concentración iónica, etc.);
- biocenosis: conjunto de especies animales y vegetales que coe-
xisten en un biotipo determinado;
- ecología: ciencia propuesta por Ernesto Waeckel, en 1866, dentro
de la concepción de Darwin sobre la evolución de las especies
vivas y su adaptación al medio. Se orienta al análisis y estudio
de los ecosistemas;
-. ecosistema: unidades topográficas a la vez que biológicas inte-
gradas por un conjunto homogéneo de seres vivos intensamente
interrelacionados entre sí y con la unidad topográfica que los
sustenta. Un ecosistema puede formarse en un bosque, un es-
tanque o una isla;
- equilibrio ecológico alude a la homogeneidad de los elementos
que constituyen un ecosistema. La destrucción de los medios
naturales arrastra la desaparición de las especies del ecosistema;
- estructura del ecosistema: conjunto de sus características que
posibilitan la vida y desplazamiento de los animales; una ae-
roísla, un puente, una autopista, etcétera, pueden alterar esta
estructura con perjuicio para las especies comprometidas;
- nicho ecológico o hábitat es el medio donde vive una especie
definida por su comportamiento alimentario, reproductor y te-
rritorial;
- hombre verde: persona preocupada por el medio ambiente, mi-
litante en alguna organización creada para su defensa;
- libro verde: documento capital, difundido en Europa, sobre re-
paración del daño ecológico o ambiental;
- recomponer el ambiente: rehabilitar o volver el medio ambiente
a su estado anterior;
- nzoviiniento ecologista: tiene una base ambientalista y suele cod-
formarse como partido político, con sentido combativo en de-
fensa del ambiente. Postulan un retorno a la vida natural, una
alimentación, higiene y vestimenta basadas en elementos de la
naturaleza y un replanteo ético de las conductas humanas;
- condiciones del ambiente son las características del mismo, que
varían en el tiempo y en el espacio, por acción de la naturaleza
o del hombre: seguridad -nlovimientos telúricos, tomados, inun-
daciones-; temperatura -que pueden modificarse con la dismi-
nución de la capa atmosférica-; luminosidad -alterada por le-
treros luminosos, por ejemplo-; sonoridad -1ncrementada en los
aeropuertos-; estética -corno la del paisaje-; salubridad -com-
prometida por la emisión de efluentes-; valor científico -origi-
nado en una obra de arte-; olor, etcétera.
- impacto ambiental refiere a la intrusión o avance sobre el medio,
con base en elementos sólidos s o r n o el envase que se arroja
al campo-, líquidos -como el agua que anega o erosiona- o
gaseosos, lumínicos, térmicos y radioeléctricos;
- efecto del impacto ambiental: depende de múltiples condiciorkes,
tanto de la magnitud, calidad y oportunidad del ataque o agresión
como de las circunstancias del medio; de allí que pueda ser: a)
insensible, oculto o de muy dificil identificación o medición;
b) acurnulativo, que puede volverlo irreversible o de muy dificil
corrección; c) originado en un progreso tecnológico, orientado
a la producción de bienes o a la investigación científica, y d)
con repercusión, en distintos tiempos y distancias;
- preservación ambiental: comprende el conjunto de tareas diri-
gidas a la evitación del menoscabo o perjuicio ambiental, de-
pendiendo de una pluralidad de recursos: a) econ.ómicos, la Con-
ferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo
(Río de Janeiro, 1992) creó un Fondo Global para el Ambiente;
b) sociales, con base en la organización de la comunidad; c)
científicos y técnicos, orientados al mejor conocimiento y a la
anticipación de las consecuencias, y d) educativos, hacia un
"cambio de conciencia ambiental";
- inmisiones inrnateriales (art. 261 8, Cód. Civ.): molestias origi-
nadas en las relaciones de vecindad, por el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares;
- polución del ambiente, por gases, humos particularmente ema-
nados de fábricas, problema grave en los "cinturones urbanos"
de las grandes ciudades;
- contaminación de las aguas, en especial por los efiuentes pro-
ducidos por la actividad industrial, que alcanzan la napa o la
capa fkeática, o nos, arroyos, lagunas, etcétera;
- grandes problemas ambientales: exceden los daños individuales
o personales; afectan a toda la humanidad o a sectores impor-
tantes: a) la extinción acelerada de especies vivas; b) la acu-
mulación de residuos; c) la disminución de la capa de ozono,
y d) el cambio clirnático;
- agravamiento en los países subdesarrollados: la falta de recursos
económicos para la preservación del ambiente, unida a una cre-
ciente-deudaexterna, que fuerza a activar la producción y echar
mano de los recursos naturales, a expensas de la calidad del
ambiente, agrava la situación en los países en vías de desarrollo
o subdesarrollados; -
- política ambiental o ecológica: política correcta para la conser-
vación del medio ambiente, gestión pública medioambiental;
- ecología política: nueva "ideología política" que descubre una
forma distinta de entender lo político, la organización social,
cultural, económica;
- desarrollo sustentable: crecimiento sostenible o equilibrado, sig-
nifica la compatibilización de los elementos en tensión, reconoci-
miento de que no todo desarrollo económico tiene que conllevar
mayor bienestar si con aquél se perjudica el medio ambiente;
- patrimonio cultural: constituido por tres categorías de elementos
(Hugues de Varine-Bohan): a) el medio ambiente de origen na-
tural; b) los logros de la ciencia y del conocimiento, y c) los
artefactos, resultados de la ciencia, la tecnología, de las disci-
plinas eruditas o populares. De acuerdo con el artículo 2 16 de
la Constitución de Brasil: 1) las formas de expresión; 2) los
modos de criar, hacer o vivir; 3) las creaciones científicas,. ar-
tísticas o tecnológicas; 4) las obras, objetos, documentos, edi-
ficios o espacios destinados a manifestaciones artistico-cultura-
les, y 5) los conjuntos urbanos, sitios de valor histórico, paisa-
jistico, arqueológico, paleontológico, ecológico y científico;
- quien contamina paga: integra los denominados genéricamente
"tributos verdes"; fue formulado por primera vez por la OCDE
en 1972 y asumido inmediatamente en 1973 por la Comunidad
Económica Europea. Aunque puede interpretarse que autoriza
o posibilita el daño ecológico -y en consecuencia no pone el
acento sobre la prevención- se señala, por un sector, que su
finalidad fue evitar los perjuicios;
- cuotas de derecho a contaminar: existentes en Estados Unidos,
por virtud de las cuales se autoriza a una industria de una zona
 DAÑO AMBIENTAL

dada, a una o varias empresas, a emitir un determinado volumen

de elementos contaminantes al medio. Estas cuotas pueden ser
objeto de negocios jurídicos e incluso se ha pensado en "intro-
ducirlas" en el sistema del mercado de valores;
- el paisaje es la impronta del hombre sobre la naturaleza y cons-
tituye un conjunto de elementos naturales y seminaturales, de
plantaciones de árboles, de cultivos, de edificios y otras cons-
tnicciones, como monumentos, caminos y puentes que resultan
de la ocupación humana del territorio durante centenas de años;
se busca preservar en el paisaje la armonía entre los diferentes
elementos que lo componen;
- marco de vida: sinónimo de medio ambiente en sentido arqui-
tectónico y urbanístico. Comprende todo lo que constituye el
territorio del hombre como individuo y abarca, a la vez, el medio
ambiente social, de los grupos familiares que lo rodean, así
como la arquitectura habitacional en los centros donde conviven;
- la calidad de vida tiene relación con la excelencia o bondad de
la vida, más allá de lo cuantitativo que es el nivel de vida; el
medio ambiente concierne al hombre en sus relaciones sociales
de trabajo y de descanso, entretenimientos, deportes, turismo.
El Génesis enseña que el hombre es tierra y tierra volverá a ser
cuando muera; Dios plantó un jardín en el Edén y allí lo llevó para
que lo disfmtaran para siempre él y su descendencia (Génesis, 13-15).
El hombre nunca debió interpretar que podría hacer lo que quisiera
con el planeta, porque la donación divina impone el cargo de no co-
rromperlo ni destmirlo (Eclesiastes, Cap. 7, ces. 13). Además, si no
lo preservase, su descendencia no tendría dónde cumplir el otro man-
dato de crecer y multiplicarse. El Antiguo Testamento obliga a dejar
la cosecha sin recoger un año de cada siete (Éxodo 23: 10, 11) e impone
otras conductas protectoras del medio ambiente.
La conducta del hombre ha hecho imprescindible el dictado de un
"Derecho Ambiental", microsistema del ordenamiento que norma la
creación, modificación, transformación y extinción de las relaciones
jurídicas que condicionan el d i s h t e , la preservación y el mejoramiento
del ambiente.
 Entre los "principios rectores" del Derecho Ambiental se men-
cionan:
a) Principio de realidad, que pone el acento en la "realidad am-
biental" -local, regional, nacional o internacional- como con-
dición para la eficacia o aplicación de la normativa4;
b) principio de solidaridad, compuesto a su vez por la concurrencia
interrelacionada de los principios de información, igualdad y
patrimonio universal;
c) principio de regulación jurídica integral, que abarca la preven-
ción y la represión, defensa y conservación, mejoramiento y
restauración del medio;
d) principio de responsabilidad compartida, entre los varios au-
tores o intervinientes, agentes del proceder perjudicial, como
una manera de asegurar la "responsabilidad" (Declaración de
Nairobi, 1982), sea ella mancomunada o solidaria;
d. 1) principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales;
del Derecho Público -Administrativo, Penal o Procesal- y del
Privado -Civil o Comercial-;
e) principio de introducción de la variante ambiental en la toma
de decisiones, como política del Estado, y en el proceso de
desarrollo;
f ) principio de nivel de acción más adecuado al espacio a pro-
teger, sea el local -municipal-, provincial, nacional o inter-
nacional;
g) principio de tratamiento de las causas productoras y de los
síntomas, con puntualidad o premura;
h) principio de unidad de gestión, básicamente entre los aspectos
organizativo -administrativo- y legislativo, evitando la super-
posición de jurisdicciones o los conflictos de competencia;

Este principio enfatiza sobre la "preferencia" otorgada a los que "están más
cerca" o integran la región, y es clave a la hora de otorgar o distribuir las "compe-
tencias" en la materia: qué le corresponde a la Nación, qué a las provincias, qué a
los municipios; pero debe armonizarse o integrarse con los restantes para no producir
pérdida de eficiencia.
 hacen del Derecho Ambiental un Derecho del Hombre y del
Ambiente, un derecho a la vida y a la integridad física. Dere-
cho-deber en defensa de derechos subjetivos individuales y
colectivos.

W . Características
Esta novísima rama del Derecho, nacida en los prologómenos de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Hábitat Humano, ce-
lebrada en Estocolmo, en junio de 1972, muestra sus propias carac-
terísticas:
a) Derecho interdisciplinario, no sólo de las ramas del Derecho,
Público y Privado, sino también de otras ciencias que con-
curren: físicas, químicas, biológicas, antropologicas, etcétera;
b) sistemático, que atiende al comportamiento de los elementos
naturales y las interacciones en ellos determinadas como con-
secuencia de la intervención del hombre;
c) supranacional, en la medida en que ni el mar, ni la flora, ni
la fauna conocen fronteras; tampoco la contaminación;
d) singular, que no puede perder de vista las regulaciones propias
de los subsistemas actuados dentro del sistema general;
e) finalista, puesto que tiene por objetivo suprimir o eliminar el
impacto de las actividades humanas sobre los elementos o los
medios naturales;
f) preventivo, puesto que ése es su propósito: anticipar el perjui-
cio, para evitarlo, antes que repararlo;
g) rigurosamente técnico, tanto en las regulaciones administrativas
como en las legales, con ámbitos de discrecionalidad muy li-
mitados;
h) redistributivo, dado que intenta corregir las deficiencias que
presenta el sistema de precios, para incorporar a los costos las
externalidades que representan los gastos de instalaciones que
eviten la contaminación;
i) primacía de los intereses colectivos, en cuanto la tutela del
 ambiente no se agota en el daño al particular sino que apunta
a preservar el medio, a mejorar la calidad de vida.

V. Excesos y exageraciones
Un Derecho de más de treinta años de vida no deja de ser un
Derecho "reciente" pero, a la vez, es un tiempo que permite señalar,
desde un ángulo crítico, excesos, exageraciones, vicios o defectos:
1) El Derecho de los animales. Los animales y la ética.
2) El "Derecho blando". El Derecho de los Tratados.
3) El Derecho excesivo. La proliferación o inflación legislativa.
4) El Derecho ineficaz. La no vigencia o aplicación real.
5) El Derecho burocrático, tanto a nivel nacional como intema-
cional.
6 ) El Derecho Ambiental invasor, con pretensiones abarcativas
excesivas.
7) Derecho Ambiental mesiánico o maniqueísta, de buenos y malos.
Veremos una a una estas críticas. Comencemos, como lo hace
acertadamente Lorenzetti, por distinguir dos campos disimiles: el en-
foque retórico y el enfoque analítico5.
El enfoque retórico hace del Derecho Ambiental una especie de
cruzada salvadora. Para ello apela a una labor de concienciación, de
toma de conciencia sobre los riesgos a los que está sometida la hu-
manidad, catástrofes de todo tipo. Opone dialécticamente: desarrollo
versus preservación del medio ambiente. Lo hace con la metodología
retórica; argumentando, contraponiendo los valores en juego.
El enfoque analítico, destinado a estudiar el medio ambiente y su
deterioro, a través de los problemas básicos que presenta: el crecimiento
poblacional, la persecución de las especies; el progreso como causa
del deterioro ambiental, etcétera.
Nuestro enfoque será siempre y en todos los casos atento al sbjetivo
buscado en la obra -el protectorio eficiente, al decir de Benjamin-.
La prevención, indemnización o recomposición, como cuestiones bá-

LORENZESTTI, Ricardo, Las rtorrnas jirndameiztales de Derecho Privado, Ru-

binzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
sicas, acotadas por la racionalidad, por lo jurídicamente posible y so-
cialmente deseable6.

1. E l Derecho de los animales

El tema no es ligero o baladí. Las especies, los organismos vivos
que pueblan nuestro planeta, millones de especies de plantas,.de ani-
males y de microorganismos, podrían ser considerados como titulares
directos de un derecho a la vida, con las consecuencias imaginables;
aludirse al respeto o consideración que tales organismos merecen. Se
nos dirá que no es lo mismo una planta que un animal; tampoco lo
es comparar una cucaracha con una vaca. Pero sabemos que, por dis-
tintas razones, las vacas se consideran sagradas en la India.
En un interesante estudio sobre Los animales y la ética, Francisco
Lara Sánchez nos recuerda dos posturas básicas: a) las teorías englo-
badas bajo el título genérico de "Éticas de Sujetos Racionales" (ESR)
que distinguen entre "agentes" y '"pacientes" morales. Los animales,
en cuanto pacientes morales, no agentes por carecer de racionalidad,
son excluidos de la categoría de individuos que por sí mismos tienen
relevancia moral y su valor sólo puede ser c .trínseco o instrumental;
b) las teorías dentro de la Ética Utilitarista (EU) coinciden en que la
razón para respetar a los animales es nuestra obligación directa con
ellos. Para F. Singer "el límite de la sensibilidad es la única frontera
defendible de nuestra preocupación por los intereses ajenos. Delimitar
esta frontera valiéndose de alguna característica como la inteligencia
o la racionalidad sería delimitarla de manera arbitraria". A estas dos
posturas se suma, en los años '80 en los Estados Unidos, la llamada
"Teoría de los Derechos de los Animales" o "éticas de sujetos cons-
cientes" (TDA), cuyo principal representante es T. Regam. Para esta
postura el bien moral intrínseco no consiste en ser racional sino en
ser consciente, ser "sujeto de su propia vida". Y encuentra que algunos
animales, como los mamíferos, compartirían tales aptitudes y, en con-
secuencia, estos individuos serían intrínsecamente valiosos.

BENJAMIN, A. H . V., Dano ambiental: prevenqao, reparaqao e repressZo,

revista brasilera de particular jerarquía; su trabajo Funqao ambiental, Siio Paulo, 1995,
No 2, ps. 9 y SS.
 Es interesante acotar que estas tesis "proteccionistas", desde una
perspectiva globalista como la de las teorías utilitaristas,' explican que
la "hstración de intereses que los carnívoros imponen a sus víctimas,
puede ser compensada con la satisfacción de intereses de los animales
reemplazantes".
Observamos aquí serias exageraciones.
Posturas que en países donde el sufriente es el ser humano resultan
chocantes u odiosas. Los animales lograrían una tutela superior a la
del propio hombre.
Otra cosa es la crueldad innecesaria -recordamos la denuncia efec-
tuada en Alemania acerca de la crueldad en el traslado de los vacunos
al matadero- o, también, la persecución extintiva de las especies.
Frente a semejantes situaciones extremas -la caza indiscriminada
de ballenas, focas, lobos marinos, carpinchos, llamas, vicuñas, etcétera-
debe reconocerse un interés difuso, en cabeza de cualquier miembro
de la comunidad, para lograr el cese de conductas depredatorias.

2. E1 "Derecho blando': El Derecho de los Catados

No puede negarse que el Derecho Ambiental Internacional o Dere-
cho Ambiental Internacional Comparado ha cumplido un rol de suma
trascendencia en la toma de conciencia y en la orientación de los De-
rechos nacionales, así como en el ámbito de la cooperación indispensable
para la solución de problemas globales, originados en transformaciones
económico-científico-tecnológico-urbanísticas mundiales7.
La extensa serie de eventos internacionales comienza -puede sos-
tenerse- con la Convención de la Unesco, del 23 de noviembre de
1972, relacionada con la protección del patrimonio mundial, cultural
y natural; allí se precisó que "la degradación o la destrucción de un
bien del patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento
funesto de todos los pueblos del mundo".
La Conferencia de Estocolmo, de 1972, con participación de 113
Estados y más de 6.000 personas, aprobó la "Declaración de la Con-

FERNÁNDEZRUBIO LEGRÁ, A., Derecho Ambiental Internacional. Corn-

pilaciórz de itzstrumerztos jurídicos, seleccionados, ordenados y conzentados, La Ha-
bana, Cuba, 1995.
ferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente" y, entre sus prin-
cipios, declara: "1) El hombre posee un derecho Iundamental a la
libertad, a la igualdad y a las condiciones de vida satisfactorias, en
un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar;
2) los recursos naturales del globo, incluyendo el aire, el agua, la
tierra, la flora y la fauna y particularmente las muestras representativas
de los ecosistemas naturales, deben ser preservados en interés de las
generaciones presentes y futuras por medio de una planificación o
gestión moderada de las necesidades". La Carta Mundial de la Natu-
raleza (Asamblea de las Naciones Unidas, 28-10-82) declaró: "La hu-
manidad forma parte de la naturaleza y la vida depende del funcio-
namiento inintemmpido de los sistemas naturales que son fuente de
la energía y de las materias nutntivas".
El Acta Única Europea, del 2 de noviembre de 1986, que integra
el Tratado de Roma, entre los doce países de la CEE, ásume la política
ambiental como nueva competencia propia de la comunidad y el Tra-
tado de Maastricht considera entre sus principios constitucionales aque-
llos derechos fundamentales comunes a doce Estados miembros.
En 198'7, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Medio Am-
biente produce el informe sobre "Nuestro futuro común" donde, en
sus propuestas prioritarias, está la de proporcionar los recursos jurí-
dicos, ratificando y ampliando las convenciones bilaterales y multila-
terales, mejorando las nomas de cada país, por medio de una carta
o legislación nacional con respecto al medio ambiente y al desarrollo
sostenido.
En junio de 1992, "La Cumbre de la Tierra" (Reunión de Río de
Janeiro) aprobó el principio de que los Estados deberán promulgar
leyes eficaces sobre el medio ambiente. "Todos los seres humanos
tienen derecho a una vida saludable y productiva, en armonía con la
naturaleza". Se puso de résalto, asimismo, la necesidad de formar una
sólida conciencia ambiental. Entre los desafíos mundiales se tuvieron
en cuenta:
a) La polución más allá de las fionteras del aire;
b) la polución transfronteras del agua en general;
c) la polución transfionteras del suelo, y
 d) la degradación vertiginosa de las ciudades, particularmente en
países en desenvolvimiento o desarrollo, originada en la ex-
plosión demográfica, la falta de planeamiento o de saneamiento
básico, la urbanización desordenada e irracional, el éxodo m a l
o la llegada de refugiados en migraciones forzadas internas o
externas, las concentraciones poblacionales excesivas con au-
mento de todo tipo de polución, etcétera.
Sin embargo, pese a las buenas intenciones, tanto los eventos re-
cordados como la muy larga serie de acuerdos o convenciones bila-
terales o plurilaterales celebradas tienen una muy relativa o escasa
eficacia; son más bien consejos y no principios o normas obligatorias;
traducen generalidades políticas y no obligaciones jurídicas. Se ha
dicho, con razón, "que los países los suscriben porque no se sienten
realmente obligados".

3. E l Derecho excesivo: la prolijeración o inflación legrslativa

En un trabajo interesante, escrito en 1983, cuando eran escasos
los aportes al tema en la región, Ival Rocca (fallecido en marzo de
1996, a quien rendimos homenaje) y Carlos Crivellari (Derecho Eco-
lógico. Responsabilidad civil por la contaminación ambiental, Blas,
Buenos Aires) mencionan, pormenorizadamente, por países y, en mu-
chos casos, por áreas o temas, la legislación existente. El resultado e s
abrumador. Y ello ocurría hace más de diez años. Es un asunto, como
hemos señalado ya, que va en vertiginoso y acelerado aumento.
De allí que no pueda extrañarnos que en 1995 se mencionen casi
treinta mil leyes, en todo el mundo, sobre el tema ambiental. Semejante
proliferación legislativa no guarda relación con las escasas acciones
efectivas de tutela.
Llama la atención, así mismo, que sean muy pocas las revistas de
jurisprudencia que incluyan el "Derecho Ambiental" -El Derecho, Re-
vista Foro de Cuyo- y muy escasos los fallos recaídos sobre esta
temática.
Entre las leyes mencionamos, en el orden nacional, la 24.295 que
aprueba la Convención Marco de la ONU sobre cambio climático, y
la 24.375 que aprueba un convenio sobre la diversidad biológica, adop-
 DAÑOAMBIENTAL

tado y abierto a la firma en Río de Janeiro en 1992; en el orden

provincial, la 11.469, de la Provincia de Buenos Aires, que crea el
Instituto Provincial del Medio Ambiente, y el decreto 2589194 que la
reglamenta.
Sin perjuicio, claro está, de la muy importante Ley 24.051 sobre
Residuos Peligrosos y su decreto reglamentario 83 1/93.
Dentro de la región destacamos la ley chilena 19.300 sobre Bases
Generales de Medio Ambiente, de 1994, sumamente prolija, que aborda
el tema de la responsabilidad por daño ambiental a partir del Título
111, artículos 5 1 y siguientes, y el Proyecto de Código Ambiental, para
Brasil, también de 1994, en el cual nuestro tema específico aparece
tratado en el Título XIII, a partir del artículo 166.
Sin embargo, pese a lo señalado, los argentinos nos encontramos
desde hace cinco años, 1994 a la fecha, esperando la prometida "re-
glamentación" del artículo 41 de la Constitución ~ a c i o n a(reformada).
l

4. El Derecho ineficaz. La no vigencia o aplicación real

Ea protección del medio no se logra sólo con el dictado de una
ley. En este tema, como en otros, pero tal vez con más claridad, se
observa el distingo entre norma vigente y norma eficaz, entre mera
existencia del precepto y su aplicación. Por diferentes razones, que
pasan por la cultura, la educación, la falta de "agarre" (social grasp)
o penetración, la eficacia de las reglas tuitivas es mínima -al menos
en Latinoamérica-, tal vez con la excepción de Costa Rica, país donde
el criterio conservador ha prendido.
Podría repetirse la frase de Lampedussa: las reformas se realizan
para que todo siga igual. Lo ha señalado un reciente premio Nobel,
con eco en la prensa (marzo de 1996).
Es oportuno señalar que el funcionamiento del "microsistema" am-
biental depende de estructuras, actores y procedimientos que son, en
consecuencia, factores condicionantes:
a) Las "estructuras" son los centros organizados que realizan el
trabajo que exige el sistema: cuerpos legislativos, oficinas ad-
ministrativas, asociaciones de tutela. Su origen aparece en tex-
 tos constitucionales, leyes o decretos y también en la consti-
tución de personas jurídicas.
b) Los "actores" son las personas que desempeñan algún papel
en el sistema: los legitimados activos, los abogados, los jueces,
etcétera; las empresas con su accionar8.
c) Los "procedimientos" son los trámites previstos para la cana-
lización de las pretensiones, que traducen inquietudes tuitivasg.
No basta declarar, retóricamente, la defensa ambiental; es preciso
"montar" ágiimente estos factores condicionantes.
Puede, por vía de ejemplo, reconocerse la pretensión y el legitimado
para ejercerla, pero crearse dificultades insuperables en el "acceso a
ía justicia", con lo cual el sistema fracasa.
Con fecha 21 de marzo de 1996 el diario La Nación publica la
noticia siguiente: "La fragmentación que actualmente existe entre los
numerosos organismos municipales,provinciales y nacionales, en cuan-
to a la capacidad y autoridad para lograr una adecuada gestión am-
biental, conduce a la superposición de jurisdicciones, a la debilidad
del control, ai incumplimiento de normas y a cierta confusión entre
políticas y objetivos".
Así lo expresa un crítico informe de la Oficina Regional de América

E1 Derecho Ambiental constituye hoy una parte importante del Derecho em-
, presarial.La industria moderna no puede ni debe desentenderse de la cuestión am-
biental. Varias son las razones jurídicas que inciden para configurar esta situación,
todas de peso y de enorme relevancia económico-social. Así se apunta: 1) la legislación,
cada vez más sobreabundante en débitos y obligaciones de carácter ambiental en
cabeza de la empresa; 2) la jurisprudencia, con claras tendencias a poner a cargo de
la empresa los costos de los daños ambientales, generados, vinculados o relacionados
con su actividad. LIRA DE CARVALHO, I., A empresa e o meio ambiente, en Direito
Ambiental, No 13, 1999, ps. 29 y SS.
MART~NMATEO, R., Nuevos instrumentos para la tutela ambiental, Estudios
Trivium, Madrid, 1994; en esta obra se hace un análisis pormenorizado de la "Ecoe-
tiqueta", instrumento que tiende a la acreditación de la calidad del producto. Desde
la óptica procesal, FIORILLO, C. A. y otros, Direito Processual Ambiental brasileiro
(Acción civil pública. Mandatos de seguridad. Acción popular). Mandado de injunqao
ambiental, este último otorgado por la Constitución Federal de 1988, para aquellos
casos en los que la falta de norma reguladora tome inviable el ejercicio del derecho
o de la libertad constitucional o de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la
soberanía o la ciudadanía (Del Rey, Bello Horizonte, 1996).
Latina y el Caribe del Banco Mundial sobre la situación del medio
ambiente en la Argentina.
"El análisis y el monitoreo del medio ambiente son prácticamente
inexistentes en el caso de la mayoría de los contaminantes, en la mayor
parte del país", señala el documento, que fue presentado en la Biblioteca
Nacional.
También sostiene el documento que "no hay una base adecuada
sobre la cual adoptar decisiones acerca del manejo de la contaminación
ambiental".

Aspectos técnicos
El informe contiene los aspectos técnicos del diagnóstico realizado
por la División de Medio Ambiente y Desarrollo Urbano del Banco
Mundial y se presentó acompañado de un resumen ejecutivo de cien
puntos, los que se pusieron a consideración del público presente en
el recinto.
Los aspectos principales del informe se refieren al deterioro de
las aguas superficiales y subterráneas, la contaminación del aire y del
ruido y la falta de control de basurales de desperdicios sólidos, entre
otros aspectos.
El informe está acompañado de propuestas que tienen el fin de
solucionar aspectos claves en la defensa del medio ambiente.
Allí se enfatiza que "como consecuencia de un,a fragmentación de
responsabilidades institucionales y de falta de coordinación, se ha pro-
ducido un marco regulatorio confuso para la gestión ambiental".
Añade que "a pesar de los crecientes esfuerzos, el gobierno no
cuenta con una estrategia bien desarrollada para encarar la contami-
nación ambiental".
Recomienda también algunas iniciativas y planes de acción a largo
plazo que el Banco Mundial estaría dispuesto a apoyar.
Es indudable que esto sería un buen comienzo para terminar con
la política del "bombero" que se lleva a cabo muchas veces en la
Argentina y por la cual se actúa en algunos casos solo ante emergencias
ambientales y sin tener en claro de quién es la responsabilidad juris-
diccional.
Identificar a los actores
El informe brinda algunos aspectos prácticos en la planificación
de metas y objetivos y propone indirectamente identificar a los actores
sociales en el gran rompecabezas sistémico del medio ambiente, ho-
rizontal por un lado (con todos los organismos nacionales, provinciales
y municipales involucrados) y vertical por el otro (con la estructura
de cargos dentro de cada institución).
Este documento marca sin dudas un hito fundamental en la historia
ecológica argentina, porque identifica los mayores problemas ambien-
tales del país, las opciones posibles, y orienta hacia dónde focalizar
la acción.
Por otro lado concentra los datos disponibles, reconociendo la ine-
xistencia de información sistemática.

5. El Derecho burocrático a nivel nacional e internacional

Hemos visto que el informe del Banco Mundial alude al "gran
rompecabezas sistemático del medio ambiente", horizontal -por los
cientos de organismos- y vertical -por la estructura de cargos dentro
de cada institución-.
Reuniones periódicas, conferencias, congresos, jornadas; agencias
especializadas de orden, conforman esta enorme burocracia de muy
escasa eficiencia.
Nos parece que señalar esta "gran red formal de protección", poner
el acento en su ineficacia, y no dar cuenta acerca del porqué, a nuestro
juicio, no es leal o sincero: creemos que la situación es ésta por el
gran cúmulo de intereses creados, que conspiran contra las realizaciones
concretas, los pasos específicos.
Lo particularmente grave es que se trata de una "burocracia" tanto
pública como privada -de organismos del Estado y de "fundaciones",
"asociaciones" y otros grupos-, en manos de los privados. Tal vez la
amplitud, quizá la índole de las cuestiones, lo cierto es que abunda
el diálogo generalizado y divagante y faltan las decisiones construc-
tivas.
 '7
6. Derecho ,4mbiental invasor
Se trata de un Derecho con pretensiones abarcativas excesivas. Se
lee en un fallo de los tribunales argentinos: "el derecho a vivir en un
ambiente sano y equilibrado es un atributo fundamental de los indi-
viduos. Toda agresión al medio ambiente, se traduce finalmente, en
una amenaza a la vida misma, a la integridad psicofisica del hombre
que se sustenta en el equilibrio ecológico, atributos aquéllos configu-
rativos del orden jurídico primordial que mantiene una enumeración
no taxativa de los derechos personalísimos".
Y continúa el decisorio --del juez de Primera Instancia de San
Martín, Provincia de Buenos Aires, fallo revocado por la Cámara Fe-
deral de San Martín, el 26 de julio de 1993-: "Para resolver los pro-
blemas ecológicos se debe partir de una profundización filosófica y
ética del estudio de la interrelación existente entre la vida, el hombre
y la naturaleza, aún más allá del enfoque en términos de mera utilidad
económica o técnica".
Se trataba, es básico saberlo, de la "alteración de las especies
arbóreas y espacios verdes del Acceso Vial Norte a la Capital Federal7?,
que se produciría con la realización de las obras licitadas. La acción
era de amparo, promovida por un vecino.
El tribunal de segunda instancia -la Cámara Federal de San Martín-
declaró, con buen criterio a nuestro entender, que la "vida vegetal es
regularmente positiva para la existencia humana, pero no es, obvia-
mente, un bien cuya positividad quepa afirmar a todo evento, sin con-
siderar su acomodamiento con otros bienes igualmente valiosos". Y
agregó, reafirmando el concepto: "Las múltiples necesidades de la
vida humana exigen por lo comúri para su satisfacción evaluar entre
diversos valores, muchas veces contrapuestos, y optar por la medida
en que cada uno es tenido en cuenta. Así, en el caso, no se puede
ignorar las exigencias de comunicación existentes en la sociedad, y
muchas otras cuya satisfacción puede requerir la preterición de la pro-
tección de bienes intrínsecamente valiosos".
De no ser así, de no tener en cuenta otros intereses merecedores
de tutela, además de los ambientales, se llegaría a una cierta parali-
zación del progreso, del desarrollo, con el afán de mantener incólume
la naturaleza. No tenemos dudas de que no es posible una visión ab-
soluta o "fundamentalista" del ambiente. Que debe evitarse hacer del
tema una categoría invasora, a la cual todo debe estar subordinado.
La consideración excesiva o extrapolación se produce, así mismo,
cuando con motivo o en ocasión del ambiente se desarrollan temas
de política social y económica, desprendidos de la cuestión, como son
los relativos a la pobreza, la deuda externa o la dependencia tecnoló-
gica. Debemos distinguir entre oportunas referencias a la pobreza o
el subdesarrollo -10s mencionamos vinculados a la explotación inten-
siva de los recursos naturales, como Única vía de subsistencia- y "es-
caparse por las ramas", con consideraciones detenidas y profundas.
Otro aspecto conflictivo reside en hacer del "Derecho Ambiental"
un "tratado" sobre temas tales como biología, ecología, genética, que
no sólo exceden el objetivo buscado sino también la preparación del
jurista.

7. Derecho Ambiental mesiánico o

maniqueísta, de buenos y malos
Partidarios del ambiente versus partidarios del progreso o desa-
rrollo. Control de la natalidad o destrucción del medio. La vuelta a
la vida natural o la destrucción de la especie humana. Y podríamos
seguir con oposiciones semejantes.
Afortunadamente nuestra labor viene acotada por el objetivo pro-
puesto: los daños ambientales y su reparación. Un tema puramente
jurídico, aunque obviamente rodeado de connotaciones de la más va-
riada índole.
 1 EL AMBIENTE

SUMARIO:1. La noción de ambiente. 11. El hombre y la naturaleza. 111. El debate en el

Derecho Comparado. El Derecho de los Estados Unidos.

111. La noción. de cambieante

Por ambiente, entorno o medio, se entiende la sistematización de
distintos valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y culturales
que condicionan en un momento y espacio deterrninados la vida y el
desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en
una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de
l
intercambio entre el hombre y los diferentes recursos1.
No cualquier ambiente es apropiado para la vida humana; se habla
de un ambiente en "condiciones aceptables de vida", lo cual significa
no sólo situaciones favorables para la conservación de la salud fisica
I/
y mental -ambiente sano (art. 41, Const. Nac.)- sino también para el
mantenimiento de "cualidades emocionales y estéticas del entorno que i
rodea al hombre". Un ambiente limpio, puro, sin polución o contami- 1
nación es apropiado para una vida sana.
El equilibrio "ambiente equilibrado" (art. 41, Const. Nac.)- puede,
referir tanto a la relación arrnoniosa entre los elementos ambientales/
I;
equilibrio de la flora y de la fauna- como a la interrelación "am-i
1

' JORDANO FRAGA, F., La protecciórz del derecJio a 2111 rlzedio ai7zbierzte ade-
czlndo, B o s ~ hBarcelona,
, 1995, ps. 55 y SS.,dedica un capítulo al estudio del concepto
jurídico de niedio ambiente.
biente-desarrollo", intima e inseparable. Falla el equilibrio cuando la
preservación absoluta obsta al crecimiento de los pueblos, como acon-
tece con las vacas sagradas de la India. Pero también falla cuando
una preocupación obsesiva e irracional conlleva a la destrucción del
medio, a la transformación del suelo en un páramo.
El fenómeno del desarrollo humano, que en lo económico significa
el cumplimiento de actividades productivas satisfactorias, presupone
la utilización racional de los recursos naturales (art. 41, párrafo se-
gundo, Const. Nac.). Cómo ese desarrollo, en lo cultural, no puede
dejar de lado o prescindir del "patrimonio cultural".

H. El hombre y Ba naturaleza
No puede escindirse el hombre de la naturaleza, como tampoco
escindir el sistema social del sistema natural, el medio natural del cultural.
Ya en Roma, desde el siglo 111, y luego en Bizancio, el principal
instrumento simbólico construido por aquel pueblo, el Derecho, se
convierte en un instrumento de dominio sobre el hombre y sobre la
naturaleza; quedan de lado los principios individualistas e igualitarios
del racionalismo griego. La cultura de Roma aparece atrapada en el
absolutismo, para poder explotar más fácilmente la cuenca del Medi-
terráneo. El Derecho Romano exalta y defiende el concepto de pro-
piedad como un derecho absoluto e inalienable: el hombre tiene &echo
a usar y abusar de la propiedad, que es la propiedad física, no sólo
sobre las cosas naturales sino también sobre los esclavos. El ius utendi
et abutendi, aunque no explicitado en el Derecho Romano, interpreta
exactamente el sentido de la legislación y de la tradición cultural del
imperio. El dominio sobre la naturaleza es total para la clase de los
honestiores y casi total para el común de los ciudadanos romanos y
en esta forrna va disminuyendo a medida que desciende la escala social
hasta el derecho negativo de los esclavos.
Está claro entonces el significado de esta tendencia jurídica sobre
el deterioro ambiental. Fue esta legislación la que permitió el saqueo
de las provincias con las consecuencias ambientales que apenas se
están empezando a reconocer en la historiografía moderna.
Es esta mentalidad y esta concepción del orden jurídico la que
renace en el siglo XII y preside la formación del pensamiento moderno,
la nueva burguesía, que se consolida con la apertura del Mediterráneo,
encontró construidos ya los instrumentos jurídicos y filosóficos que
necesitaba para justificar su presencia. La concepción individualista y
antropocéntrica que aparece con el Renacimiento -nos dice Maya- no
surge por la fuerza inmanente de las ideas o por la revolución natural
del pensamiento. Detrás de este esfuerzo por comprender y apoderarse
del mundo se halla una nueva clase social que se consolida con las
corrientes comerciales subsiguientes a la apertura del Mediterráneo.
Los señores burgueses o habitantes de los faux-bouls, como ellos mis-
mos se llaman, necesitan una nueva mentalidad y un nuevo Derecho
que les permita abrirse un nuevo espacio social. Su soporte ideológico
no podía ser la religión sino la ciencia2.
El hombre empieza a ser concebido de nuevo como un transformador
del mundo natural. En él concluyen todas las ramificaciones ocultas o
visibles del cosmos. Es la síntesis y al mismo tiempo arquetipo de la
naturaleza; sus posibilidades creadoras no le vienen del fantástico mundo
de las ideas sino de su propia inmanencia personal. La fuerza de trans-
formación, para el Renacimiento, reside en el individuo. El hombre es
el creador del proceso histórico y lo crea a través de su libertad personal.
El ser del hombre nace de su obra. A través de su libre selección organiza
los valores que constituyen los objetivos de la acción histórica. Estos
valores los organiza leyendo a la naturaleza, que es, como afirma Cam-
panella, el libro de Dios que es necesario entender. El hombre, al mismo
tiempo que resume todas las perfecciones del cosmos, no está limitado
por ninguna de ellas. Transforma el mundo natural y al mismo tiempo
se crea a sí mismo. No está sometido a la naturaleza, porque no es la
naturaleza quien lo plasma, él es su propio y arbitrario artífice; sin
embargo, en el pensamiento humanista la acción del hombre parece no
tener raíces en la tierra. El mito de lo sobrenatural es reemplazado por
el mito del hombre libre desligado del mundo natural.
La libertad y el poder político son los dos grandes ejes del pen-
samiento renacentista. Para ello se requiere un cuerpo jurídico. El
discurso gira alrededor del hombre como centro del universo y del
M A Y A , A. A., Rejlexiorzes sobre el Derecho, la filosojia y el ruedio anzbierzte,
Cerec, Bogotá, 1992, ps. 30 y SS.
poder político como eje central de la actividad humana. La imagen
de Dios se convierte en la del maestro del gran tráfico comercial. En
1560 se funda en Nápoles la Academia de Estudios sobre la Naturaleza;
pero este primer esfuerzo sucumbe ante la alarma de los teólogos.
Sólo un siglo después se inician tímidamente las primeras reuniones
de lo que será la Royal Society de Londres.
Más tarde, el hombre independiente de la revolución francesa cons-
truye su casa cultural desligado de las leyes del sistema natural. Quiere
explicar su historia por las decisiones autónomas de su voluntad, sin
tener en cuenta las determinaciones del medio. Parece que hubiere vivido
y construido su cultura sin plantas y sin animales. De ahí que conciba
el territorio como un simple paisaje para sus guerras o sus diversiones.
De la misma manera como ha definido su autonomía individual y ha
parcializado el conocimiento, el hombre moderno se ha fabricado patrias
independientes, cuyos límites cortan los cauces de los ríos o dividen las
montañas sin tener en cuenta la homogeneidad de los ecosistemas. La
geografía política se ha separado cada vez más de la biogeografia.
Desde la perspectiva ambiental poco es lo que se le debe, tanto
al capitalismo como al socialismo. La experiencia política del socia-
lismo real dejó estragos parecidos a los acumulados por el capitalismo.
El ambientalismo moderno se enfrenta, solo, ante el predominio in-
discutido del mercado, de la propiedad individual y de los procesos
vertiginosos de la acumulación. La crisis ambiental amenaza"1a arti-
ficiosa construcción cultural de Occidente. La frágil armonía entre
libertad y determinismo fisico elaborada penosamente por'la filosofía
moderna se empieza a desgarrar de nuevo. La crisis ambiental está
separando los límites y los peligros de una cultura autónoma, estable-
cida con independencia de la leyes que han venido construyendo los
sistemas vivos durante millones de años.
La perspectiva ambiental necesita una nueva filosofia que defina
con claridad la ubicación del hombre dentro del sistema natural y que
establezca de nuevo los límites de la libertad. No se trata, obviamente,
de abolir la tecnología, porque ella es el resultado de la evolución, ni
se pretende regresar a los equilibrios ecosistémicos alcanzados por los
sistemas vivos. Es necesario, no obstante, construir nuevos equilibrios
tecnobiológicos para hacer posible la continuidad de la vida.
 El director del Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad
Nacional de ~olombia,Bogotá, concluye afirmando que: "ni la ciencia,
ni la filosofía, ni el Derecho, construido por la modernidad son instru-
mentos eficaces para superar la crisis ambiental del hombre moderno. Es
necesario construir una ciencia eficaz para el manejo de sistemas y no
para la explotación independiente de los recursos. Se requiere una ética
que interprete el comportamiento individual como parte del sistema ge-
neral de la naturaleza. Hay que construir un sistema político que inserte
su actividad en las potencialidades y los límites del sistema natural".

111. El debate en el Derecha, Comparada,

En el Derecho Comparado el concepto jurídico del medio ambiente
fluctúa entre una ncción de sentido estncto -que reduce lo medioam-
biental al campo meramente físico- y un concepto amplio -con la
inclusión del elemento cultural como parte integrante del concepto-.
En España prima la idea de agrupar el núcleo conceptual de medio
ambiente en tomo a aquellos elementos naturales de titularidad común.
Se destaca la exposición en ese sentido de Martín Mateo y también
las de Larumbe Biunum, Escribano Collado, López González, Rodrí-
guez Ramos y Quintana López. Por esta vía estricta la noción se separa
de la realidad jurídica que presenta un ámbito conceptual más extenso,
así lo entienden diversos juristas que, no obstante, discrepan sobre la
amplitud: desde una posición extrema que define el medio ambiente
humano como "el hombre y su ambiente vital" -defendida por Mola
De Esteban-, o bien como "la síntesis histórica de las relaciones de
intercambio entre sociedad y naturaleza en términos de tiempo y es- -l
pacio" -Jaquenod de Zsogon-, hasta posiciones más moderadas q u e
engloban junto a aspectos físicos elementos culturales. En opinión de
tales autores, "naturaleza y cultura están íntimamente relacionadas e
1
interpenetradas". Mencionamos a Fuentes Bodelón, López Ramón,
Trenzado Ruiz, Pérez Moreno, Gálvez Montes y otros3.

La obra clásica es la de MARTÍN MATEO, R., Derecho Ambiental, IEAL, 1977;

luego su Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1991, y en Derecho y medio
ambierzte, CEOTMA, Madrid, 1981. La posición amplia es defendida por JAQUENOD f <
DE ZSOGON, S., El Dereclzo Anzbierztal y stls prirzcipios rectores, ~ ~ k i G oMadrid,
n,
 En la doctrina italiana priva una perspectiva distinta, más preocu-
pada por la existencia o no de la posibilidad de construcción de un
concepto unitario y la relación existente entre los diferentes elementos
integrantes del concepto.
La visión predominante ha sido la conceptuación del medio am-
biente como bien jurídico: un valor, un sistema, una relación y un
proceso. Para Giannini, primero en reflexionar sobre el problema, el
medio ambiente posee tres significados jurídicos:
a) Normativa e ideas relativas al paisaje;
b) relativas a la defensa del suelo, del aire y del agua, y
c) los estudios urbanísticos.
Tres acepciones concebidas como nociones diversas4. Postiglione
en cambio alude a una noción unitaria: el medio ambiente entendido
como derecho fundamental del hombre. Es favorable a la inclusión
del elemento cultural, "cultura equivale a relación del hombre con la
entera realidad", y por ello, relación con el conjunto de los recursos
naturales5. Zucchetti considera que el ambiente no representa tan sólo
un valor que deba ser conservado en función de un puro goce exegético
sino que es un altísimo valor económico y social6.Maddalena concibe

1991; su definición amplia hace decir a Jordano Fraga: ''¿Qué no cabría integrar dentro
de esta definición? ¿Qué actividad humana no incide en esa síntesis histórica de intercam-
bio entre sociedad y naturaleza? ¿Se incluye o se excluyeel medio ambiente cultural?" Y
concluye: "El error de principio del concepto propuesto por dicha autora es la confusión
entre el medio ambiente, como concepto elaborado por las ciencias experimentales, y el
concepto jurídico del mismo". Para Domper Ferrando (El nzedio ambiente y la intewen-
cióiz adnzirzistrativa en las actividades clasijlcadas, Cívitas, Madrid, 1992, p. 55) deben
distinguirse los elementos del medio ambiente, los agentes capaces de perturbar su estado
natural y las técnicas útiles o necesarias para evitar o reducir los efectos de dichos agentes.
La no diferenciación produce un totzrnz revolutunz. Los elementos que lo componen, a su
juicio, son: el aire, el agua, el suelo y la naturaleza en general (flora, fauna y espacios
naturales), pero agrega: "extendiéndose cada vez más la idea de que deberían incluirse
también el patrimonio histórico e incluso otros bienes culturales".
GIANNINI, M. S., Anzbielzte: saggio sui diversi aspetti giuridici, R. T. D. P.,
fasc. 1, 1973, ps. 15 y SS.
POSTIGLIONE, A., Il diritto al1 'anzbieizte, Jovene, Napoli, 1982; del mismo autor:
Anzbierzte. Suo significato giuridico unitario, R. T. D. P., fasc. 1, 1985, ps. 32 y SS.
ZUCCHETTI, A., Il sistenza giuridico della tutela arnbientale, Rimini, Maggiolli,
1990.
al medio ambiente como un complejo de bienes culturales y naturales
relevantes para la calidad de vida7.
En Francia, la doctnna se desentendió, a partir de las investiga-
ciones de los años '70, de la definición jurídica del medio ambiente
demostrando apego a la noción más tradicional de la naturaleza. Así
ocurre en la obra pionera de Lamarque8 y en la de Malaposseg. Es
recién en la obra de Martin, de 1978, donde se destaca que la "verdadera
naturaleza del medio ambiente es el ser un bien jurídico susceptible
de utilización c o l e ~ t i v a " ~Con
~ . Despax el estudio del Derecho Am-
biental tiene en cuenta, a la vez, los elementos naturales y los cons-
truidos, resultado de la actividad humana. Define al Derecho Ambiental
como "el campo del Derecho que tiene por objeto suprimir o limitar
el impacto de las actividades humanas sobre el medio natural"". Con
posterioridad Prieur alude al Derecho Ambiental como "el relativo a
las normas jurídicas concernientes a la naturaleza, las contaminaciones
y las perturbaciones, los sitios, monumentos y paisajes y los recursos
naturales"12. Finalmente Remond insiste en señalar al medio ambiente
como "un valor digno de protección"13.
La Constitución de la República de Portugal asumió una posición

MADDALENA, P., Il diritto all'ambiente como fondamentale diritto dell'

individuo ed interesse generale della collectivita, 1983; del mismo autor: 11 danno
ambientale, 1988; ALBAMONTE, A., Danni ambientali e responsabilita civile, Ce-
dam, Padova, 1989; CARAVITA, B., Diritto Pubblico dell'ambiente, 11 Mulino, Bo-
lonia, f990; FRANCARIO, L., Danizi anzbieiztali e tutela civile, Jovene, Napoli, 1990.
Para una visión "cornparatista", GOSALBO BONO, R., El derecho al medio ambiente
a la luz del Derecho Comparado y el Derecho de la Comunidad Económica Europea,
en Poder Judicial, No IV, 1986, ps. 127 y S S .
LAMARQUE, J., Droit de la protection de la nature et de 1 'environnement,
L. G. D. J., Paris, 1973.
MALAPOSSE, J., Le Droit a la nature, Montchrestien, Paris, 1973.
l o MARTIN GILLES, J., De la responsabilité civile pour faits de pollution au
Droit a l'environnement, Univ. de Nice, 1976; del mismo jurista: La responsabilité
civile pour les dommages 1 'enviroíznement et la Conveiztion de L u g a n ~R.
, J. E, 1994,
No 2-3, ps. 121 y SS.
l l DESPAX, M., Droit de 1 'environnement, Librairies Techniques, Paris, 1980.
l 2 PRIEUR, M., Droit de l'environnement, Dalloz, Paris, 1984; 2" ed., Dalloz,
Paris, 1991.
l 3 REMOND-GOUILLOUD, M., Droit de détruir, Presses Universitaire de France,
Paris, 1989.
pionera, pues aun antes que la Constitución griega de 1975, en su
artículo 24, consagró el derecho al ambiente, habiendo influenciado
Constituciones posteriores, como la española de 1978. Su artículo 66,
bajo el epígrafe Ambiente y calidad de vida, dispone: "1. Todos tienen
derecho a un ambiente de vida humano, sano y ecológicamente equi-
librado, y el deber de defenderlo". Por su parte, la Ley de Bases del
Ambiente, ley 11/87, prescribe, en su artículo 41, sobre los "daños
significativos al ambiente", en seguimiento de los textos europeos que
además de los perjuicios a las personas y a los bienes, se ocupan del
daño al ambiente. El daño ambiental está dado por la degradación de
elementos naturales; es el daño causado directamente al medio am-
biente, en cuanto tal, independiente de las repercusiones en personas
y bienes. En palabras de Manuela FloresI4, "el bien jurídico ambiente
dice respeto a la colectividad y no meramente al individuo. Trátase
de un bien individualmente inapropiable, de un bien unitario, que no
puede ser atribuido en exclusividad a ningún sujeto".
El panorama latinoamericano muestra: a) claras referencias cons-
titucionales, en la mayoría de los países, y b) en algunos de ellos, una
minoría, el tratamiento del tema a través de una ley o de un código:
a) Ea Argentina recoge, en su Reforma de 1994, los criterios más
modernos en materia de protección constitucional del ambiente. Re-
coge, así mismo, la doctrina del desarrollo sustentable, de enorme
trascendencia, y muestra el "daño ambiental en su dimensión especí-
fica", más allá de la existencia de perjuicios personales, en la salud
o en los bienes; se destaca la referencia "al patrimonio natural y cul-
tural" y el acento puesto en la "preservación" del ambiente y, producido
el daño, en la "recomposición". La norma del artículo 41 establece
que: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño

l4 FLORES, M., Responsabilidade civil ambiental en Portugal. Legislacito e

jurisprudencia, en Direito Ambiental, No 3 , ps. 7 y SS.; TOMÉ SOARES GOMES,
A responsabilidade civil na tutela do arnbieizte. Paitordmica do Direito portugz&s,
en Direito Ambiental, No 4, ps. 5 y SS.
 D A Ñ O AMBIENTAL

ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según

lo establezca la ley".
"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la in-
formación y educación ambientales..." Finalmente, para zanjar el con-
flictivo tema de las competencias, grave en un país federal, dispone:
"Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presu-
puestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales..."15
Pese a los cinco años transcurridos, la Argentina no ha dictado
aún, lo reiteramos, la "ley del medio ambiente", que las necesidades
exigen y la Constitución prevé?

BGONZÁLEZ ARZAC, F. A., El inedio ambiente en la Constitució>i~ r ~ e n t i n: 6

Buenos Aires, 1984; VALLS, M. F., Derecho Ambiental, 3" ed., Abeledo-Penot, i
Buenos Aires, 1994, con amplias referencias a las Constituciones provinciales; P I r
GRETTI, E. A., Derecho Ambiental, Depalma, Buenos Aires, 1993; QUIROGA LA-
VIÉ, Humberto, El Estado ecológico de Derecho en la Coizstitución Nacional, en L.
L. 1996-B-950; TAWIL, G. S., La cláusula ambiental eiz la Constitución Nacional,
en L. L. 1995-B-1292; LUGONES, N. J., El artículo 41 de la Constitución Nacional
y la jurisdicción, en J. A. de diciembre de 1997, Derecho Ambiental, ps. 25 y SS.;
BOTASSI, C., La nueva legislación ambiental bonaerense, en J. A. de octubre de
1996, Derecho Ambiental, ps. 22 y SS.;ZÁRATE, E. A., Ley 10.000 de la Provincia
de Santa Fe. Necesidad de su conocimiento y aplicación; en J. A. de diciembre de
1997, Derecho Ambiental, ps. 65 y SS.;CAMPS, C. E. y NOLFI, L. M., La recepción
constitucional de la protección al inedio ambiente: operatividad y eficacia, en E. D.
del 2-5-96; ROSATTI, Horacio D., Preservación del medio ambiente. Desde el interés
d@so hacia el derecho-deber constitucioizal, Buenos Aires, 1996; LORENZETTI,
Ricardo L., Las normas fuizdanzentales erz materia ambiental, apendice de la obra
Las nornrasfi~izdamentales... cit., ps. 483 y SS.;del mismo autor: La protección jurídica
del r~zedioanzbiente, en L. L. del 22-10-97, p. 1; GELLI, M. A., La competencia de
las proviizcias en materia ambiental, en L. L. del 2 1-10-97, ps. 1 y SS.
l 6 No es casual o fortuito. Se ha tomado conciencia, por el Gobierno Nacional
y por las grandes empresas de la repercusión económica que una verdadera campaña
de saneamiento ambiental tendría en el giro empresario. Se han evaluado los costos
y se ha retrocedido. Desarrollo sí, pero "sustentable" en un ambiente sano, a medias
o cuartas. Por lo demás, se ha creado en la Argentina una sensibilidad ambiental que
no dejaría "pasar los hechos de contaminación". El "interés difuso" se pondría en
marcha de inmediato. La falta de ley actúa como un freno o una contención.
 b) En la República Oriental del Uruguay no existen normas sobre
"medio ambiente" en la Constitución Nacional de 1967 ni una ley especial
en la materia. Rigen sí tratados internacionales que Uruguay ha firmado
y ratificado, tanto bilaterales como multilaterales. Se juzga que es un
derecho implícito que se desprende de normas constitucionales. Tampoco
hay referencias en el Código Peiial de 1934. Vida1 Perera17 explica del
modo siguiente esta orfandad: "El problema ecológico no había tenido
una gran repercusión, quizá por no haber tenido un gran desarrollo in-
dustrial ni una superpoblación [...] Sin embargo, en los últimos años ha
comenzado una concienciación por la protección del medio ambiente, en
virtud de la erosión de los suelos y la contaminación de las aguas, que
afecta la mayor parte del sistema fluvial y las playas ..."18
c) Paraguay es, como Uruguay, un Estado unitario. La Constitución
Nacional sancionada el 20 de junio de 1992 ha incorporado expresa-
mente nomas sobre medio ambiente. El artículo 7" expresa: "Toda
persona tiene derecho a habitar un medio ambiente saludable y eco-
lógicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritarios de interés
social la preservación, la recomposición y mejoramiento del medio
ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral.
Estos propósitos orientarán la legislación y política gubernamental per-
tinentes. Toda persona o grupo amenazado de ser privado de tal derecho
puede exigir de las autoridades la protección o la intervención para
impedir el daño". El artículo 8" agrega: "Las actividades susceptibles
de producir alteración ambiental serán reguladas por la ley. Asimismo,
ésta podrá restringir o prohibir aquellas que califique peligrosas. Se
prohíbe la falsificación, el montaje, la importación, la comercialización,
la posesih, o el uso de a m a s nucleares, químicas y biológicas, así
como la introducción al país de residuos tóxicos. La ley podrá extender
esta prohibición a otros elementos peligrosos; asimismo, regulará el

l 7 VIDAL PERERA, R., Protecciórz del rlzedio nnzbieizte eiz el Ur.zigt~a~~,

en Mer-
cosur8y rnedio anzbierzte, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps. 193 y SS.
l 8 Las clases gobernantes en el Uruguay descreen de las refornias jurídicas; no
se sienten inclinadas al dictado de nuevas leyes. Confían en las existentes. El silencio,
ante el medio ambiente, es similar al silencio en tenia de "tutela del consumidor", y
está inspirado en esa visión conservadora: "nadie protegió al consumidor mejor que
Doinat y Pothier" se escuchó decir en unas jornadas uruguayas.
tráfico de recursos genéticos y de su tecnología, precautelando los
intereses nacionales. E1 delito ecológico será definido y sancionado
por la ley. Todo daño al ambiente importará la obligación de recom-
poner e indemnizar' 'l g.
No posee una legislación estructurada sobre medio ambiente, pero
ha dictado algunas leyes específicas como la 294193 sobre evaluación
del impacto ambiental.
d) La República Federativa del Brasil muestra una enorme preo-
cupación en materia ambiental. Comienza ya en el "Preámbulo" de la
Constitución, de octubre de 1988, cuando entre los derechos que el
Estado democrático brasileño tiende a asegurar se menciona el "medio
ambiente ecológicamente equilibrad^"^^. La Constitución dedica espe-
cial atención al tema, habiendo reservado al medio ambiente un capítulo
especial, compuesto por el artículo 225, sus incisos y parágrafos. Su
carácter fundamental se refuerza a medida que se eleva el medio am-
biente a la categoría de "bien común del pueblo" y "esencial a una
sana calidad de vida", poniendo en el poder público y en la colectividad
su defensa y preservaciónz1.Hay coincidencia en destacar que el de-
recho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado "representa
un interés difuso", lo cual significa afirmar que se trata de un interés
transindividual, inherente a toda la colectividad, que no está a dispo-
sición particular de ninguna personaz2.Destacamos la regulación bra-

l9 RUIZ DÍAZ LABRANO, R., La defensa y preservación del medio ambiente en

el ordenamiento jurídico del Paraguay, en Mercosur y medio ambiente cit., ps. 109 y SS.
20 A los congresos y jornadas que periódicamente se celebran en Brasil, sobre
temas de medio ambiente en general, de biodiversidad y de defensa de la "floresta",
los bosques y selvas, se suma la publicación de la excelente revista de Direito Am-
biental, fundada y dirigida por el profesor Benjamin, que termina de publicar su
décimo tercer número de marzo de 1999.
2 1 Entre los numerosos trabajos de investigación destacamos: BENJAMIN, Funqao
ambiental cit., ps. 9 y SS.; BARREIRA CUSTODIO, H., A questao constitucional:
Propriedades. Orden econOmico e dano ambiental. Coirzpett?ncia legislativa concu-
rrente, en Dano ambiental ... cit., ps. 115 y SS.;FARO MAGALHAES, M. L., FuizqGo
social de propriedades e médio ambiente. Priizcipios reciclados, en Dano ambiental...
cit., ps. 147 y SS.;CAPELLI, S. O., Estudo do impacto ambiental na realidade bra-
sileira, en Dano ambiental ... cit., ps. 152 SS.
22 CAMARGO NEVES DE CUNHA, E. y SIQUEIRA BERTUCCI, R., Legis-
l a @ ~ambiental do Brasil, en Mercosur y medio ambiente cit., ps. 45 y SS.
sileña en temas de "competencia" así como de "medios procesales
para la defensa ambientalTQ3.Una comisión de juristas tiene en ela-
boración -marzo de 1998- un Anteproyecto de Código Nacional del
Medio Ambiente, actualmente en fase de discusión2?
e) Chile se ha adelantado a las naciones del Cono Sur con el
dictado de una ley, la 19.300 sobre Bases Generales del Medio Am-
biente. En su artículo lo dispone: "El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente,
la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio am-
biental se regularan por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de
lo que otras nomas legales establezcan sobre la materia". Destacamos
de su regulación: a) un largo artículo 2" destinado a aclarar los vocablos
claves en la materia, precisar su significado; b) lo relativo al "sistema
de evaluación ambiental" y la "participación de la comunidad en el
procedimiento de evaluación del impacto ambiental"25;c) el interesante
capítulo dedicado al "daño ambiental" (arts. 51 y S S . ) ~ ~ .
f) Es de sumo interés la consideración de la situación del medio
ambiente en el M e r c o s ~ r ~
A~partir
. del tratado, firmado el 26 de

23 PELLEGRINI GRINOVER, A., Ac6es ambientales de hoje e de amanha, en

Daizo arlzbiental... cit., ps. 250 y SS.;MILARÉ, E., Processo colectii)~ambiental, en
Daízo anzbierztal... cit., ps. 157 y SS.
" El anteproyecto, sumamente interesante, que cuenta con 266 artícúlos, fue
publicado en el Diario Ojcial Do Estado con fecha 28-12-94, figurando como se-
cretario el distinguido jurista Edis Milaré.
" Ocurre que en la mayoría de nuestros países se encomienda el estudio del
impacto ambiental a una empresa especializada, multinacional, que, luego, aparece
relacionada con la empresa que logra la concesión de la obra. A pesar de los cuidados
chilenos, por ej. la existencia de CONAMA, dependencia del gobierno encargada de
proteger el medio ambiente, no faltan "escándalos" como el originado en la decisión
de la Corte Suprema de Chile que anuló la aprobación dada por el Ejecutivo a un
proyecto de explotación maderera. Se dijo, por los que alabaron la decisión, que
"CONAMA se guía más por consideraciones políticas y económicas que técnicas y
no toma medidas suficientes para proteger el medio ambiente". Los críticos señalaron
que la decisión "nubla o compromete cualquier inversión nueva en Chile".
'"obre este capítulo volveremos oportunamente, al tratar los temas específicos.
u DEVIA, L., La política ainbierztal erz el nzarco del Tratado de Asurzcióiz, en
Mercosur y i~zedioai~zbietlrecit., ps. 27 y SS.
marzo de 1991, el artículo 2" del Protocolo de Asunción, que trata de
los acuerdos sectoriales, establece que "deben ser contempladas me-
didas de preservación y mejoramiento del medio ambiente, la pesquisa
y desenvolvimiento de tecnología de productos y procesos, aumento
de competitividad externa, así como programas de capacitación en
recursos humanos y fomento a la educación". A esos fines se reúne
la Comisión Especial para Asuntos Ambientales (REMA), que tiene
por objeto "promover el desenvolvimiento sustentable para la protec-
ción del medio ambiente en la subregión del Mercosur".
g) Perú se ocupó del tema en su Constitución de 1979; en su artículo
123 proporciona los lineamientos legales. Los daños por contaminación
se producen cuando se afecta por cualquier medio: 1) la existencia o
conservación de un ambiente saludable; 2) el equilibrio ecológico, tanto
en sí mismo con en función de la vida humana, y 3) el paisaje y la
naturaleza. La noima dispone: "Todos tienen el derecho de habitar en
ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el de-
sarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza". Fernando
de Trazegnies, en su interesante obra sobre La responsabilidad extracon-
tvactual, nos señala los aspectos o casos que la preservación del medio
ambiente debe comprender: 1) la diseminación de radioactividad; 2) la
alteración nociva del aire y del agua por los gases y efluvios de fábricas
y otras instalaciones tales como emanaciones, relaves y otros; 3) las
prácticas agrícolas extractivas o industriales, que afectan la calidad del
ambiente y muy especialmente: a) las derivadas del abuso de insecticidas,
herbicidas y pesticidas, que pongan en peligro la vida o la salud humana
o la conservación equilibrada de especies animales o vegetales, y b) las
que, en general, atenteri contra los ciclos vitales de la naturaleza; 4) la
contaminación por vehículos auton~otores;5) los productos que causan
daño a la salud; 6) las prácticas publicitarias, etcétera.
11) La República de Colonlbia se destaca en América del Sur por
su preocupación ambientalista. La Constitución Nacional, de 1991, es
conocida como la "Carta más verde del mundo con páginas blancas
para la ecología", a la cual "lo único que le falta [...] es que se le
consagre a Dios una función e~ológica"'~.Allí se establece como de-
~ W A M ~ BASTIDAS,
REZ Y., El Del-echo Ecológico en Colonlbia, Juris. Gustavo
Ibáíiez, Bogotá, 1995 y referencias bibliográficas allí contenidas.
recho colectivo el "gozar de un ambiente sano" y como deber del
Estado su protección (art. 79); los elementos ambientales pertenecen
a todos y por eso es deber de la persona y el ciudadano proteger los
recursos naturales del país y velar por la conservación de un medio
ambiente sano (arts. 9518). U además de las numerosas referencias al
tema, en dicha Constitución, se sancionó el 22 de diciembre de 1993,
la ley 99, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente; se
reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del
medio ambiente y los recursos naturales renovables y se organiza el
Sistema Nacional Ambiental (SINA) a la vez que se dictan disposi-
ciones complementariaszg.
i) Guatemala dictó el decreto 68186, denominado Ley de Protección
y Mejora del Medio Ambiente, "cuyo objeto es velar por el manteni-
miento del equilibrio ecológico y la calidad del medio ambiente, para
mejorar la calidad de vida de los habitantes del La Constitución
política de la República de Guatemala incluye referencias al tema; el
artículo 64 expresa: "Se declara de interés nacional la conservación,
protección y mejoramiento del patrimonio natural de la Nación..."
j) La Constitución Política de Panamá es la única, a nivel cen-
troamericano, que incluye un capítulo independiente y completo sobre
el "régimen ecológico", dentro del Título 111 dedicado a Derechos y
deberes individuales y sociales. Alude a un "ambiente sano y libre de
contaminación, en donde el aire, el agua y los alimentos satisfagan
los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana".
k) Costa Rica tiene bien ganada fama de ser un "país verde". La
Constitución política incluye el derecho a un ambiente sano y ecoló-
gicamente equilibrado.

29 CARRIZOSA UMAÑA y otros, Nuevo régimen jurídico del medio ambiente,

Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994.
30 Para toda la región de Centroamérica son de lectura obligada: BENJAMIN,
H., A proteclio de meio ambiente nos paises menos desenvolvidos. O caso de América
Latina, en Direito Ambiental, No O, ps. 83 y SS.;MADRIGAL CORDERO, P., Apli-
cación y cuinplimiento de la legislación ambiental en Centroamérica, en Direito Am-
biental, No 3 , ps. 25 y SS. Cabe consignar que existen instrumentos regionales en
Centroamérica por iniciativa de la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desa-
rrollo (CCAD) bajo la que han entrado en vigencia convenios centroamericanos sobre
biodiversidad, áreas protegidas, etc.
 D A Ñ O AMBIENTAL

1) Es similar la situación en El Salvador (art. 117 de su Const.),

Nicaragua (art. 60) y Honduras (art. 145, al final), no habiendo aspectos
singulares que destacar.
m) En Cuba se dictó con fecha 11 de julio de 1997 una "Ley de
Medio Ambiente", prolija y detallista, con ciento sesenta y tres artículos
y una nómina de "conceptos básicos" (art. 8").

El Derecho de los Estados Unidos

En la doctrina norteamericana se han efectuado escasas aportacio-
nes sobre el tema, quizás debido a la poca afición de los juristas de
ese país por los problemas teóricos. Empero, la National Environmental
Policy Act en su artículo 101 prescribe: "En orden al cumplimiento 7
'
de la política establecida en este capítulo es obligación del gobierno
federal utilizar todos sus sentidos practicables de forrna homogénea
con otras consideraciones esenciales de política nacional a fin de co-
ordinar y mejorar los planes federales, funciones, programas y recursos
con el objetivo de que la nación pueda [...] 2) asegurar a todos los
americanos seguridad, salud, productividad y un entorno estético y
culturalmente agradable [...] 4) preservar los aspectos históricos, cul-
turales y naturales de nuestra herencia nacional y mantener, donde sea
posible, un ambiente que proporcione diversidad y variedad de elección
individual". Findley y Faber agrupan las cuestiones ambientales en
cuatro categorías: a) guerra, accidentes y desastres naturales; b) cre-
cimiento de la población y distribución; c) contaminantes, incluyendo
los físicos, químicos o de naturaleza biológica, y d) agotamiento de 1
los recursos naturales3l .

3 ' FINDLEY, R. W., Descentralizac20 da protec¿io do rnédio ambiente nos Es-

tados Unidos: políticas e problemas, en Direito Ambiental, No O , ps. 7 y SS.El autor
concluye afirmando que el sistema regulador del medio ambiente en los Estados
Unidos es una mezcla de centralización y es mayor con respecto a productos comer-
cializados a nivel doméstico, que afectan el medio ambiente o el desenvolvimiento
de recursos naturales en terrenos federales y en la plataforma continental externa de
los océanos. La regulación de la polución proveniente de procesos industriales es un
poco menos centralizada.
 LA TUTELA AMBIENTAL

SUMARIO: 1. La tutela del ambiente. 1. Los límites al derecho de propiedad. 2. La función

social. 3. Límites generales y especiales. Internos y externos. 4. El concepto de
polución ambiental. 5. Críticas a la función social como fundamento de la preserva-
ción del medio ambiente con independencia de su titularidad y régimen jurídico. 6.
La función social explica las limitaciones ambientalistas de la propiedad sin infringir
o violar ese derecho. 11. La acción u obrar humano. l . El hecho contaminante: el
antes y el después. 2. Hecho individual o colectivo. 3. Hechos de los particulares o
del Estado. 111. Los comportamientos involucrados. IV. Las esferas de responsabili-
dad. V. La prevención.

1. La tintela del ambiente

--
La tutela del ambiente -nos dicen Alpa y Bessone- puede darse
-
; "en clave d x i d u a l " , p%&-nonialista y burguesa, como "disciplina de
-- -----
@
-
-A

la~prx-piedad",o- bien con miras más levantadas, en el- "ámbitode los

--- --

_ _ _---_--
__ _-_de _la-_ personalidad;
derechos
-y de la colecti
La primera visión, que es la tradicional, se desarrolla a partir de
las "~nmisionesin&%eriales", disciplina recogida en los códigos de-
cimonónicos, dentro de las "relaciones de vecindad", en la defensa de
"propiedad ajena7', que se ve invadida o perturbada por el h~lmo,los
olores, el ruido, la contaminación, en aras de la "humana convivencia"'.

ALPA y BESSONE, La respolzsabilita civile, Milano, 1981, vol. 11; ALPA,

Guido, Tutela dell'anzbielzte, r*t~olodella giurisprudeizzn direttiva di conrnzorz law, en
Rivista di Diritto e Procedura Civile, 1976.
Es la visión que un sector de la doctrina, tradicional o conservador, prefiere; es
también el enfoque ronianista de la cuestión. Se pone de resalto en la obra de SÁNCHEZ

49
 .pone de resalto un "nuevo orden de intereses supraindividuales", me-
t;ndividuales, que se cói¡i~<&e~g-e<Üidi--ante-tanto de lo 'meramente
privado" como de lo "público"; por lo demás, a diferencia de la "de-
.
fensa de la vecindad", la ecológica no admite, como regla, "márgenes
de tolerancia", deja de lado la categoría de los "daños excesiv&" y
alude derechamente a los "ilícitos". Adquiere relevancia manifiesta la
conducta omisiva, al lado de la activa o positiva, como fuente de
daños. Y aparecen los "intereses colectivos y los difusos", los de las
asociaciones de tutela y los de un ciudadano cualquiera en resguardo
de un bien de todos, como es el medio ambiente sano3.
:
1 --- 1
Ahora bien, segunda clave,
i,r en su actual estado o momento d
5profunda revisión del "derecho de
El sentido y alcances del derecho de propiedad, de usar, gozar y
abusar, según los criterios clásicos, ocupa el centro del problema. Y

Y FRIERA, M. del C., La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio
ambieizte, Bosch, Barcelona, 1994. En la "nota introductoria", la autora destaca que "el
bien jurídico medio ambiente se conforma así, como un bien colectivo, desde el punto de
vista de la titularidad de su disfrute, por lo que su defensa será, de entrada, primordialmen-
te de naturaleza pública. Ello explica la afirmación de que el llamado Derecho Ambiental
está formado, sustancialmente,por normas de Derecho Público [...] empero la contamina-
ción desborda los conflictos entre dos partes concretas para amenazar a un patrimonio
colectivo, lo que motiva la necesidad de un enfoque global del mismo..."
La frase exitosa, que trasunta la realidad presente, es la que afirma: "todos
somos vecinos", queriendo significar que lo que alguien haga en su propiedad tiene
alcances, proyecciones, que superan la molestia o el perjuicio a quien se encuentra
al lado, contiguo. Llega mucho más allá, por una vía o por otra, se trate del aire o
del agua, del suelo o de la flora, etcétera.
Es necesario, afirma Benjamin, discutir "los asuntos complejos, levantados por
el conflicto potencial entre derecho de propriedad y medio ambiente". BENJAMIN,
1A. H. V., Reflexoes sobre a hipertrofia do direito de propriedad na tutela da reserva
ilegal e das areas preservaqGo perrzzaizente, en Direito Ambiental, No 4, 1996, ps. 41
y SS. Motiva el trabajo de Benjamin un tipo de "especulación inmobiliaria" que, a su
juicio, pone en crisis el Derecho Ambiental. Se trata, básicamente, de la tala de
bosques, con invocación del ejercicio del derecho de propiedad, ante cuyo impedimento
u obstaculización se plantea la expropiación, directa o indirecta, a un costo que com-
prometa las arcas del Estado y le fuerza, en muchos casos, a retroceder en la tutela.
es fácil comprenderlo. Si una persona, dentro de los límites de su
predio, hacia arriba y hacia abajo, puede hacer lo que le conviene o
viene en ganas, la tutela del ambiente se vuelve imposible. Si, por vía
de ejemplo, puede "quemar cubiertas o neumáticos de automotores",
como acontece en el Valle del Río Negro, para evitar la caída del
granizo, sobre ia base del calentamiento de la atmósfera, el combate
contra la polución está derrotado, vencido de entrada. Si invocando
mis derechos, emanados de la titularidad del dominio sobre las tierras
que poseo, puedo talar los árboles de los bosques, sin límite alguno,
el ambiente carece de defensa eficaz: si "a lo mío" puedo darle el
destino que libremente decido, en ejercicio de la autonomía de la vo-
luntad, nadie puede impedir que demuela, destruya o tire al suelo una
construcción histórica, por más siglos de antigüedad y valor que ella
encierre; otro tanto acontece con el paisaje, en la medida en que se
integre o componga con parte de mis pertenencias inmobiliarias. El
argumento es simple: N-xuede confundirse lo individual con lo co-
lectivo, lo propio con lo
con los del dominio priv

que se desprenden de la propiedad, deberán "pagarlo",

S
por su justo precio, poniendo en marcha una acción de expropiación,
por el Estado Nacional,
a una expropiación indirecta o inversa, que tendrá el particular dueño

-_
De donde, la doctrina ambientalista
- destaca la necesidad
____- -- de "renovar"
--_-- 1
o poner al día &S conceptos~~damentales para la tutela-del ambiente: 1
,- - --L.
1 concepto de-prop-iedad, ahora c

BARREIRA CUSTODIO, H., A questao constitucional: propriedades, ordem

econQmico e dano ambiental. Competencia legislativa concorerzte, en Direito Am-
biental. Dano ambiental... cit., ps. 1 1 15 y SS.
PINHEIRO PEDRO, A. F., Breves consideraq6es sobre os conceitos tradicio-
rzalis de uso da propriedades a direito de vizinhanqa face ad rzovo orderzanzento
ambiental, en Direito Ambiental, No O , ps. 131 y SS.
En la medida en que se vuelve al debate sobre la función social, vulgarizado
en la Argentina con motivo de la reforma de 1968, ley 17.711, y antes en razón de
 '; b) el concepto de "polución", vincu
piedad.

1. Los límites al derecho de propiedad

Dos ideas son liminares, antes de avanzar en los límites a la pro-
piedad, ión clásica y la actual, que destaca la
función social:
1) La función social de la propiedad está en la base de la protección
al medio ambiente. Dicho de otro modo, tal vez más elocuente,
con el solo manejo de la noción tradicional no puede haber
tutela ambiental eficiente;
2) como regla general, la obligación de resguardar el medio am-
_ _----'
biente no ataca limita
--o desconoce el derecho de propiedad; -__-
de otra manera, no puede invocarse
__
esa
-
tutela o protección
A---- - - -- --
para accionar por despropiación o expropiación. - --
_ _ __ _ - -- -

2. La función social
En palabras de Barreira Custodio: "El ejercicio del derecho de
propiedad inmobiliaria, ante circunstancias socioeconómicas-urbanís-
ticas-sanitarias ambientales, además de la explosión demográfica se
vincula a normas limitadoras, generales y especiales, de menor o de
mayor intensidad, dependiendo de aspectos diversos, de intereses de
orden privado, social o público8.
la Constitución Nacional reformada en 1949, se observa la reiteración de la "artillería
argumental" opuesta a esa función, con el reflotamiento de las tesis tradicionalistas
o conservadores. Recientemente, octubre de 1997, con motivo de un encuentro de
juristas italianos y argentinos, en la ciudad de Mendoza, tuvimos ocasión de escuchar
una disertación de esta índole, efectuada por el profesor Alberti, de la Universidad
de Buenos Aires.
BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 116 y SS.;la Constitución italiana prevé
expresamente la función social de la propiedad. GIAMPIETRO DI PLINIO, Diritto
Pubblico dell'anlbierzte e aree rzaturali protette, Utet, Torino, 1994; ASSINI, N.,
Funziotze sociale della proprieta e proprieta edilizia, en La proprieta privata inmo-
biliaria. Atti del Coizilegrio di Sttld, Urbino, 1979, Giuffrk, Milano, 1981; PATTI, S.,
La tutela civile dell 'ambiente, Cedain, Padova, 1979; MADDALENA, P., Responsa-
bilith atnnistrativa, dalzlio pubblico e tutella dell 'anlbieizte, Maggioli, Rimini, 1986.
RODOTA, S., Potei-i del privati e discipliiia della proprieta, en 11diritto izella societa
moderna, 11 Mulino, 1971.
 El concepto de función social de la propiedad, tanto privada como --
3
ubicada en zona urbana o rural, es inseparable del requisito, $
torio o inexorable, del "uso racional", tanto de la propiedad en@
omo de sus -cursos ambientales, naturales o culturales que la&
an. Se destaca que el uso de la propiedad debe ser compatible
con el bienestar social o general; que se trata de "un derecho subjetivo
'
fuertemente vinculado a razones de interés públi~o"~, adecuado a nue-
vas exigencias sociales, a las nuevas circunstancias socioeconómicas
de cada país. Por todo ello se enfatiza, con la mirada fbertemente
puesta en la repercusión de la propiedad en el medio ambiente, que
L 6'
prevalece un concepto de derecho de propiedad inmueble de carácter
9
i relativo, en consideración a su función s ~ c i a l " ' ~ .

3. Límites generales y especiales. Internos y externos

L m t e s genoales precisamente, .por las circuns-
.--
tancias anotadas,
- .de variada índole: relacionadas con el progreso cien-
nómico, tecnológico y el incremento-demográfico.
ocivo de la propiedad, con base en un régimen
de derecho absoluto, dio lugar a abusos perjudiciales para los recursos
naturales y culturales, ocasionando agotamiento y destrucción y, a la
--
L-

vez, produciendo graves problemas al equilibrio ecológico y social.

Para evitar el agravamiento de problemas semejantes tórnase imperiosa
la intervención del Poder Público a fin de establecer normas sobre:
la mejor o más justa distribución de la tierra, sobre el parcelamiento
del suelo, sobre las construcciones en general, sobre el planeamiento

LEZZA, A. y SELVAROLO, S. G., Un rnodello de proprieta: la rnultiproprieta,

en Giuridica del1 édilizia, 1977.
l o SAVATIER, R., Du Droit Civil au Droit Public a travers les persorznes, les
biens et la responsabilite' civile, L. G. D. J., Paris, 1950, ps. 40 y SS. El propietario,
persona física o jurídica de Derecho Público o Privado, como miembro integrante de
la comunidad, está sujeto a obligaciones crecientes que ultrapasan los límites del
derecho de vecindad, en el ámbito del Derecho Privado, alcanzan el ámbito del Derecho
Público. Las "obligaciones de vecindad" constituyen el "germen" de un gran número
de obligaciones. Afirma el eminente jurista francés: "después de esa época, el mundo
deviene mucho más pequeño y se puede verificar que todos los hombres son vecinos,
los unos de los otros. De donde, el derecho de propiedad, en lugar de quedar como
un derecho civil, entra de más en más en las dependencias del Derecho Público".
 y la fiscalización del uso de recursos ambientales, sobre la evitación
de las actividades potencial o efectivamente polucionantes, controlando
la utilización racional de la propiedad inmueble tanto en las zonas
urbanas como en las rurales".
especiales-alcanzan,
Las limitaciones-__ ---- por vía de ejemplo, a la pro-
piedad
- inmueble cubierta de vegetación, bosques o s&v-as.. LOS-deno-
minados "vínculos forestales" justifican las reglas especiales--de limi-
iedad, en defensa de la foresta, de los
'árboles, ha llegado el "pensamiento jurídico en tema de propiedad";
es una "de sus etapas": un derecho de propiedad encuadrado como
"bien privado de interés público"; en este sentido, la doctrina italiana:
Sandulli, Rodota, Mura, Venezian, Mazzoni.
En cuanto a los limites internos tradicionales de la propiedad, estan_
%c -- -
-- -- -
dados: por el respeto al derecho de otros propietarios -relaciones de
vecindad-, la p pública -prohibición del consumo
de estupefacientes, exigencia de higiene en los establecimientos co-
merciales-, el resguardo de las buenas costumbres, etcétera. Estos 1í-
mites son extraños a toda desapropiación o expropiación o-a-la liml-
t
que ver con restricciones
hechas, por vía de ejemplo, en nombre del medio ambiente; tales 1í-
mites, con base constitucional, dependen del alcance de su demarca-
ción, de su rigor o extensión, y, en consecuencia, pueden daf pie a la
imposición de la obligación de indemni~ar'~.
V^
4. El concepto de \poluclon arnbzentaq
i ---- --__-- - -

'9 La polución ambiental

*', resultante de actividades q

BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 116 y SS., y bibliografía allí cit., con
preferencia francesa e italiana.
j 2 BENJAMIN, Reflex6es ... cit., ps. 49 y SS.; el autor se detiene, asimismo, en

las obligaciones positivas y negativas nacidas de la función social de la propiedad,

a la cual denomina "estructura bipolar". KONDER COMPARATO, F., Estado, em-
presa eftinc¿io social, en Revista dos Tribunais, 1996, vol. 732143; BANDEIRA DE
MELLO, C. A., Novos aspectos de jíurzí$io social da propriedade no Direito Público,
en Revista de Direito-Público, 1987, vol. 20.
 Se la suele clasificar:
a) Polución degradadora de recursos naturales:
1) Polución de las aguas: superficiales o subterráneas, conti- / I

nentales o marítimas;
2) polución del aire o atmosférica;
3) polución del suelo o del .subsuelo;
4) polución de agroquímicos en la agricultura, en los alimen-1
tos, en las bebidas en general;
5) polución por los residuos, las basuras, sólidos, líquidos o
gaseosos, en sus diversos orígenes: urbana, hospitalaria;, i

agrícola, industrial, mineral, radioactiva, etcétera; L

6) polución sonora o acústica: en contra del silencio;

7) polución térmica;
8) polución radioactiva o atómica;
9) otras especies de polución, originadas en el progreso cien-
tífico, económico, ,tecnológico, en la explosión demográl
fic-a, el mal uso de la propiedad, etcétera1? ,

l 3 BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 124 y SS. ACIARRI, H. A. y CASTE-

LLANO, A., Recursos ~iaturales,ambiente y exterrzalidades (Análisis jurídico de tiri
concepto ecoizóilzico), en J. A. del 9-10-96, ps. 1 y SS.
l4 BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 125 y SS.Conviene que desde ya dejemos
en claro algunos conceptos: el vocablo "polución" es empleado como sinónimo de
todo avance o intromisión en los bienes naturales o culturales; toda especie de con-
taminación, pérdida de limpieza o pureza; en ese sentido, polución ambiental se apro-
xima a "daño ambiental", en cuanto ocasiona deterioros o menoscabos, perjuicios;
 1j
b) Polución degradadora de los bienes integrantes del patrimonio
cultural:
1) Polución paisajística o visual -la propia de los carteles de .
publicidad-;
2) polución que ataca o destruye -o al menos lo intenta- las \
creaciones científicas, artísticas o tecnológicas; 1
3) polución que afecta obras, documentos, edificios o espacios !
destinados a las manifestaciones artístico-culturales, con- 1
juntos urbanos, parques, sitios de valor histórico, paisajís- \
tico, artístico, arqueológico, paleontológico, espeleológico, i
ecológico, científico, en general;
4) polución degradadora de los demás bienes del patrimonio
cultural15.

5. Críticas a la función social como fundamento

de la preservación del medio ambiente con
independencia de su titularidad y régimen juridico
Las críticas que se exponen se originan en la doctrina española.
Con motivo del artículo 45 de la Constitución española, que impone
a los Poderes Públicos la obligación de velar por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la
calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, España
concretó ese mandato en el artículo 2" de la ley 411989, disponiendo
que las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias,
velarán por el mantenimiento y conservación de los recursos naturales
existentes en todo el territorio nacional, con independencia de su ti-

no importa si se afecta el "patrimonio colectivo" o el "patrimonio individual" si hay

de por medio un interés privado o derecho subjetivo o un interés difuso. El daño o
perjuicio es el efecto o la consecuencia; la polución, inmisión o impacto ambiental,
la causa; esta última expresión -"impacto atnbienta1"- suele reservarse para la pre-
vención o monitoreo de posibles daños ambientales (MILA&, E. y BENJAMIN, A.
H. V., Estúdio prévio de ilrlpacto ambieiltal, Revista dos Tribunais, S5o Paulo, 1995,
p. 15).
l 5 BARREIRA CUSTODIO, ob. cit., ps. 126 y SS.; ALONSO GARC~A, E., El
Derecho Anibiental de la Co17zunidadEuropea, Cívitas, Madrid, 1993 (dos volún~enes).
tularidad o régimen jurídico, atendiendo a un ordenado aprovecha-
miento y a la restauración de los recursos renovables.
La idea se asienta en la calificación de los bienes ambientales,
abstracción hecha de su titularidad y del régimen jurídico, como "cosas
comunes a la colectividad o comunidad", como las denomina Posti-
glione, en la doctrina italiana.
Ahora bien, se pregunta ¿qué está en la base o cuál es la "vincu- ii
lación interna" que explica esa "vocación colectiva" o "relación a los tf
intereses generales" de los bienes ambientales?
Una respuesta, ya examinada, es: la función social, entendida como :
prius al que han de atenerse las leyes delimitadoras de la propiedad16.' 1
Así lo entiende un sector importante de la doctrina española, agregando
"razones de interés general y como principio general del derecho":
Barnes Vázquez, De la Valgoma y Rodríguez Monge. Es también el
criterio que priva en los Tribunales ~onstitucionalesy Supremo.
Otro sector, en cambio, encuentra la explicación en la "función,
ecológica de la propiedad", entendiendo por tal, nos dice Delgado de *j
Miguel, el "catalizador que transforma el régimen normal del domino
en algo distinto que llega a configurarlo y darle una forma bien precisa:
no la que proyecta el titular sobre su cosa, sino la forma que ésta
adquiere por el uso de ella más adecuado al medio ambiente, uso que
incluye la propia actividad del agncultor"17.
Otros piensan que la idea de 1a.función social "es inadecuada para
explicar el fenómeno en su conjunto"18. La. función social "podría
explicarlo exclusivamente en el ámbito de los bienes de propiedad
privada pero no en los de dominio público"19. La clave se encuentra,
afirman, en "el interés general", que vincula tanto a una clase de bienes

JORDANO FRAGA, La protección cit., ps. 95 y SS.

...
'z DELGADO DE MIGUEL, J., Derecho Agrario Ambiefital. Propiedad eco- y
logia, Aranzadi, Pamplona, 1992; LÓPEZ Y LÓPEZ, H., La disciplina constitucioizal
de la propiedad privada, Tecnos, Madrid, 1988.
l8 JORDANO FRAGA, ob. cit., p. 99. En el mismo sentido LÓPEZ y LÓPEZ, ob.
cit., ps. 82 y SS.La opinión opuesta, a favor de la función social, en MALINCONICO,
Trattato di Diritto Amministrativo, vol. V, 1, Beni ambientali, ps. 33 y SS.
l9 JORDANO FRAGA, ob. cit., p. 99.
i como a los otros, pues "toda la riqueza del país en sus distintas formas,
! y sea cual fuere su titularidad, está subordinada al interés
A nosotros nos parece que esta precisión -sobre la base del es-
crúpulo de los bienes del domino público y de las consecuencias del
incumplimiento con la función socia121- no es relevante. Preferimos
seguir hablando de la función social y repetir las palabras de De los
Mozos: "utilidad individual y función social definen inescindiblemente
el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de
bienes7722.

6. La función social explica las limitaciones ambientalistas

de la propiedad sin infringir o violar ese derecho

Lo hemos señalado ya, con la aclaración de que la afirmación

funciona como regla, sin perjuicio de las excepciones: cuando, por
vía de ejemplo, se impide por entero el uso de la propiedad o el uso
de su integralidad. El control de la degradación ambiental, lejos de
importar un desconocimiento de la propiedad, de los derechos del
titular, conforma "el propio perfil del derecho de ~ r o p i e d a d " ~
El~ Es-
.
tado, se sostiene con razón, puede y debe restringir la utilización de
la propiedad, disponiendo la interdicción de actividades, la destrucción
o demolición de obras en disconformidad con la tutela ambiental, sin
tener que indemnizar al propietario infi-actor. El tema pasa, así mismo,
por las "fronteras7',por los límites del Poder del Estado, por los matices
de su incumbencia. De ahí la importancia de la noción de "orden
público ambiental7724.

20 Ídein nota anterior, p. 100.

En la medida en que tales bienes del dominio público iio son susceptibles de
expropiación por el Estado, obviamente, pues son ya de ese dominio. No nos parece
convincente, la expropiación es "una salida" pero no la única sanción o medida posible.
22 DE LOS MOZOS, J. L., El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición
juríclica, Edersa, Madrid, 1993, p. 1 72.
23 VALLE FIGUEIREDO, L., Discipliiza urbarzística de propriedade, Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, 1980.
, 2 4 BENJAMIN, &eflex-¿jes ... cit., ps. 49 y SS.
 DAÑO AMBIENTAL

lI. La acción u obrar humano

Desde hace mucho tiempo insistimos en que "el primer elemento
o presupuesto de la responsabilidad civil es la acción u obrar humano,
conducta o comportamiento que, dados los restantes elementos -o pre-
supuestos-, engendra la obligación de
En la responsabilidad extracontractual por daños al medio ambien-
te, nos dice De Miguel Perales, siempre se exige la presencia de una
actividad humana voluntaria, tanto por la vía de la acción (disposición
de residuos, emisión de humo, ruidos, etc.) como de la omisión (res-
pecto de deberes específicos, impuestos por leyes, decretos u orde-
nanzas municipales, como del deber genérico de diligencia para evitar
daños a tercero^)^^.
En materia de omisiones debe recordarse el distingo entre omi-
siones relacionadas con una actividad que se despliega y omisiones
simples. Por ejemplo, en cuanto a las primeras, quien cumple una
actividad relacionada con el ejercicio de un quehacer con "impacto
ambiental". Las segundas, las omisiones simples, se configuran también
con un abstenerse de actuar, pero el agente no se encuentra en el
"ejercicio de una actividad propia"; se distingue entre la omisión del
deber impuesto por la ley, al abstenerse con intención de dañar, y el
apartamiento de la conducta "normalmente exigible", con base en un
principio como el de la solidaridad, el bien c o m h o las buenas cos-
tumbres.
En "el principio hay un hecho" que de una manera o de otrae-'
-directa o indirecta, inmediata o mediata; solo, por sí mismo o ligado
a otros hechos- produce el resultado perjudicial. El hecho es la po-,
lución, la contaminación, el impacto -el derrame de líquidos, sólidos
o gaseosos- y las consecuencias son los deterioros, menoscabos, la
lesión al medio, el sufrimiento del ambiente.
Y ese hecho tiene umautor, una persona que, desde cerca o desde
lejos, voluntaria o involun~amente,queriendo o no, por negligencia

25 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. 1, Parte general,

Rubiwal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
C l DE MIGUEL PERALES, C., La responsabilidad civil por daños al medio
ambiente, Cívitas, Madrid, 1994. ,
 o con intencionalidad, "mueve los hilos", pone en marcha el efecto
degradante, "hace lo que ambientalmente no debe hacerse".
,, Y es el hecho del hombre, de una persona humana, actuando por
( sí o por otro, en representación de otra persona, humana o jurídica,
' sociedad, asociación, empresa.
Lo casual, fortuito, accidental, lo que acontece de una manera
imprevisible e inevitable, no es lo común y ordinario en tema ambiental.
Puede ocurrir que un bosque se queme por un incendio provocado
por un rayo, a partir de una tormenta; que una plantación se destruya
por una inundación, originada en lluvias excesivas; que un monumento
padezca los efectos de un terremoto o de un maremoto. Pero es lo
ex~epcional~~.
La introducción del vocablo "accidente" para aludir a perjuicio
ambientales -derrame de petróleo, en tierra o en el mar- es "intere-
sada", buscada con fines elusivos o escapatorios, para posibilitar la
excusa o eximente, la invocación del casus.
Por lo común detrás de una polución hay un querer humano, des-
cuido o intención, que puede consistir, obviamente, en el uso de una
tecnología inadecuada o en fallas humanas, no siempre un "querer
dañar", un dolo grave, con previsión del resultado; muchas veces un
mero dolo o ejecución a sabiendas, pero sin querer el detrimento, y
las más de las ocasiones culpas, por impericia, abandono, negligencia
o descuido; tal vez, en la mayoría de los casos, culpas por imp&dencia.

1. El hecho contaminante: el antes y el después

El Derecho Ambiental, en el capítulo dedicado a las contamina-

l7 La aproximación de la economía al Derecho, para unos, la interpretación eco-

nómica del Derecho, para otros, en fin, el afán por "suavizar" la responsabilidad por
daños, haciendo menos gravosa la carga de resarcir, para los dañadores, por lo común
"hacedores", "exploradores", "empresarios", ha traído de vuelta estas ideas -de lo
fortuito o causal- que parecían desterradas o alejadas con fuerza, en el afán por
encontrar un responsable, por reconstruir la relación de causalidad. Ocurre lo mismo
con la denominada "socialización de la responsabilidad", que consiste en atomizarla,
distribuirla entre muchas' personas, las más posibles, entre las cuales están el dañado
que debe soportar parte del perjuicio, el dañador que no paga sino una proporción,
los asegurados, la comunidad toda, los fondos, etc.
 ciones perjudiciales, no se limita, como ocurriera en tiempos pasados
con otros perjuicios, a dictar decisiones o sanciones frente al menoscabo
ocasionado. Preocupa el "antes", la tarea de impedir o evitar que las
consecuencias se desencadenen.
En particular cuando ese "desencadenamiento es previsible o an-
ticipable", por la índole de las tareas cumplidas, por su peligrosidad.
Se trata, prioritariamente, de impedir o interdictar una actividad beli-
grosa o ilícita que constituye una amenaza seria al ambiente. Al per-
sonaje que la cumple se lo denomina, genéricamente, "el explo&dor". Q' --;
,-
i

Cabe mencionar, en ese sentido, la Convención sobre la Respon-

sabilidad Civil por Daños resultantes de Actividades Peligrosas para
el Ambiente, celebrada en Lugano, el 21 de junio de 1993.
Otras veces la polución o contaminación aparece de modo súbito,
rápido y de improviso, de manera casi fulminante, sin posibilitar queha-
cer impeditivo alguno. Lo cual, razonablemente, no significa que su
origen sea un accidente casual.
Y el después no es, como en otros tiempos, reparar en dinero*,
recompensar a la víctima sin más. Se trata ahora de recomponer",^
de lograr la satisfacción específica, con la vuelta "de las cosas" al!
6
estado anterior28. 4

2. Hecho individual o colectivo

Se señala como una particularidad de nuestra materia la confluencia
de auehaceres. la multi~licidadde acciones. ~rovenientesde Dersonas
I k 5 f é s --q u-e k3gc*iy<ñ
e$ k-.------ --
d i coniunto de industrias. ubicadas en un

curren a la pGlíución-del
SUS los varios establecimientos que arrojando desperdicios,
deshechos, aguas servidas a un río, concluyen contaminando sus aguas;
no hay aqui una actividad concertada, u

28 La reforma constitucional argentina recoge oportunamente esta preocupación

por no dejar el ambiente dañado, por buscar afanosa e ingeniosamente la manera de
"componer", "arreglar", superar o volver atrás, al antes del perjuicio ocurrido.
 El tema plantea dificultades apasionantes como son las relativas
a una responsabilidad solidaria o en mano común; la determinación
del grado, margen o índice de polución atribuible a cada uno; la im-
posibilidad de llegar a un conocimiento certero, etcétera; las hipótesis
de conocimiento de la actividad polucionante, pero ignorancia de la
contribución perjudicial; las acciones de regreso, etcétera2".

3. Hechos de los particulares o del Estado

Es otro de los aspectos sobresalientes.NG sólo los privados pueden
actuar y dañar, ser autores por realizar hechos en los que está presente
la suitas o "mismidad", hechos suyos.
También el Estado puede cumplir los denominados hechos de
polución. La Nación, las provincias y los municipios. Por acción o
por omisión. Por el obrar de sus funcionarios o de sus agentes; sea
un obrar ilícito o lícito, en cumplimiento de planes debidamente
aprobados30.
Es un hecho fácilmente demostrable la relevancia del Derecho
Privado en la lucha por el medio ambiente sano. La preferencia por
el Derecho Privado en la prevención, recomposición y reparación de
los perjuicios causados al ambiente. Aparece muy claro en la Con-
vención de Lugano, antes recordada, y también en el Libro Verde de
la Comisión Europea sobre la Responsabilidad Civil por Daños al
Ambiente.

29 Volveremos al tema con motivo de la relación de causalidad y al comentar

las soluciones encontradas en el Derecho americano.
30 ES el tema, muy importante, de la "Administración poluidora", con múltiples
ramificaciones. Una de ellas se origina en la posibilidad, por parte de la Administración
Pública, de otorgar "licencias ambientales" para permitir al titular del dominio, por
vía de ejemplo, explorar o usar de un bien ambiental ubicado en su propiedad. Tales
"licencias" deben someterse al control jurisdiccional. BARRETO Y SILVA FILHO,
D. A., Procesualidade das licenqas am bientais como garantia dos administrados, en
Direito Ambiental, No 5, ps. 8 1 y SS.Ocurre asimismo, con las "auditorías ambientales"
que la Administración debe realizar, tendientes al examen y evaluación periódica u
ocasional del comportamiento de una empresa con relación al medio ambiente. En
ese quehacer puede haber un comportamiento inadecuado de la Administración que
genere responsabilidad (LEME MACHADO, P. A., Auditoria ambiental. Instrumento
para o desenvolvimerzto sustentavel, en Direito Ambiental, No O, ps. 73 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

Ocurre que se desconfía del "peso de la máquina administrativa";

de su sometimiento a criterios de oportunidad política, económica o
social; de su regulación morosa, excesiva y compleja; se ha abierto
camino, en este orden de ideas, la expresión "polución legi~lativa'~~'.
Se prefiere, reiteramos, un sistema autónomo, regido por principi
basilares de convivencia social, que todos pueden aprender y asimilar
en el cual la iniciativa dependa del ciudadano, como individuo o in
tegrando grupos sociales más o menos organizado^^^.

HI. Los comportaHniiiep1Qosiaivol8racaados

Perlingieri señala la necesidad de atender al "daño-evento", que da
lugar a diversos "daños-consecuencia o resultado", por la pluralidad de
las calificaciones jurídicas y .por la pluralidad de la utilidad-interés. Su-
perando al debate sobre "la naturaleza pública o privada del daño am-
biental", la identificación o distinción entre el daño ambiental y el daño
a la salud colectiva, la conexión entre "lesión al ambiente" y "lesión a la
salud", la "dimensión individual y la colectiva del derecho al ambiente"".
Rodota nos advierte sobre las tendencias americanas, que desca-

31 Otro de los temas que compromete y en gran medida a la Administración Pública

es el relativo al "impacto-ambiental" sobre el cual volveremos en el capítulo siguiente;
parcialidad o imparcialidad, objetividad o subjetividad, en cada una de las etapas del
estudio de dicho impacto. La Administración, por lo demás, puede aplicar a los contami-
nadores sanciones administrativas, a los autores de "ilícitos administrativos", que deben
ser equilibradas o proporcionales, guardando relación la infracción con la reprimenda.
PASSOS DE FREITAS, V., Sanc6es administrativas e meio ambiente, en Direito Am-
biental. Dano ambiental... cit., ps. 346 y SS.; dichas sanciones, en consideración a la
amplitud, complejidad y límites difusos del medio ambiente, deben admitir una "tipifica-
ción abierta". VAN ACKER, F. T., Infrac6es administrativas en materia ambiental. A
tipijicaq¿Toabierta, en Dano ambiental... cit., ps. 357 y SS.
32 BARRA, R., Los cambios en el Derecho Administrativo como consecuencia
de los cambios en el rol del Estado, en L. L. 1993-A-820; FALBO, A. J., Silencio
positivo de la Administración, interés público y medio ambiente, en J. A. del 9-1 0-96,
Derecho Ambiental, ps. 47 y SS.;del mismo autor, Procedimiento administrativo de
impacto ambiental y audiencia pública. Análisis de un caso de tendido eléctrico, en
J . A. del 17-12-97, Derecho Ambiental (número especial), ps. 21. y SS.
33 PERLINGIERI, P., Presentazione de la obra de ALPA, Guido y otros, 1 1 danno
ambientale con riferimento alla responsabilith civile, Scientifiche Italiane, Napoli,
1991, p. 7.
lifican la responsabilidad civil, atribuyéndole ser "el producto de una
quiebra de confianza en el mercado", y, a la vez, señalan que el debate
sobre el medio ambiente-responsabilidad traduce un latente "anticapi-
talismo", una mentalidad "antiempresarial". A su juicio no es así, de
manera alguna; estamos, afirma, debatiendo valores fundamentales de
una comunidad. Es ésta y no otra la labor que le corresponde al jurista,
ubicada en el plano de la responsabilidad, "encarnando un rol no de-
legable"34.
Guido Alpa, deteniéndose sobre "la naturaleza jurídica del daño
ambiental"3s, nos dice que el ambiente es, desde su perfil jurídico, un
"interés colectivo carente de materialidad"; que la naturaleza jurídica
del daño ambiental no puede prescindir del objeto de la lesión; que
la noción de ambiente nace cuando, ejerciendo una opción de fondo
muy precisa, se alude "a un valor", con un sustrato material, pero un
valor al fin. Que el bien ambiental es público, bien de propiedad co-
lectiva. El daño ambiental, concluye, es entonces el daño causado al
ambiente.
Pluralidad de bienes, pluralidad de hechos contaminantes o polui-
dores, pluralidad de intereses en juego. Superando o dejando de lado
los criterios clásicos: la tipicidad del daño y el reconocimiento del
derecho subjetivo.
La atribución fáctica o autoría tiene por finalidad enlazar el "re-
sultado", que es el daño ocasionado, con el "hecho humano" generador
que constituye su causa.
En las XVJornadas Nacionales de Derecho Civil (octubre de 1995,
Mar del Plata), la Comisión No 2, sobre "Responsabilidad civil por la
actividad industrial", declaró en el punto V, Daño ambiental: "Cabe
responsabilidad al industrial en cuanto su actividad industrial conta-
mine, degrade o dañe al medio ambiente y pase por alto el deber de
SU preservación".
Se recuerda que en materia de responsabilidad por residuos peli-

34 RODOTA, S., Relazione introduttiva, a la obra colectiva cit. en nota precedente,

ps. 1 1 y SS.
35 ALPA, Guido, La natura giuridica del danno ambiental, en 11 danno... cit. en
nota 33, ps. 91 y SS.
grosos (ley 24.051) se atribuye el deber de reparar en razón de la
creación del riesgo por parte del generador del residuo peligroso (arts.
22, 46, 68).

W. Las esferas de respoaasabiKdlad

Es oportuno precisar, desde ya, que se alude por los especialistas
a tres diferentes esferas de responsabilidad por el daño ec~lógico'~:
- La primera, más genérica o abarcante, la que tiene como figura
central la responsabilidad por la actividad ocasionadora del daño.
La actividad denominada comprensivamente "poluidora", que
alcanza a todos los que "contribuyen", directa o indirectamente,
a la producción del daño;
- la segunda tiene que ver con el "poder de policía ambiental"
que ejerce la Administración Pública -nacional, provincial o
comunal-; son las "faltas de servicio", por el' funcionamiento
deficiente, irregular o el no funcionamiento de un servicio pú-
blico. Se imputan omisiones, o déficits en el contratar: la falta
de fiscalización o la fiscalización deficiente de una deteminada
actividad posibilita la contaminación, el daño ambiental37;
- la de los funcionarios encargados de prever el "impacto ambien-
tal", que se desprende de la instalación de una actividad, o de una
obra cualquiera, potencialmente dañosa para el ambiente3*.

Cabe rescatar la importancia de la actividad preventiva, de anti-

cipación, y, por ende, la responsabilidad que se sigue para quienes
debiendo cumplirla cabalmente, no lo hacen:
- El principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro dispone:
"Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán

36 PASQUALOTTO, A., Responsabilidade civil por daizo ambiental. Conside-

raqoes de ordem material e processual, en Dano Ambiental ... cit., ps. 444 y SS.
37 LUGONES, N. J., El articulo 41 de la Coizstitucióiz Nacioizal)) la jurisdiccióiz, en
J. A. del 17-12-97, Derecho Ambiental (número especial), ps. 25 y SS.;NATALE, A.,
Legislación, administración y jurisdicción en materia ambiental, en L. L. del 26-12-96.
38 BENJAMIN, FunqZo ambiental cit., ps. 9 y SS.
 aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
.capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,
la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de las
costas para impedir la degradación del medio ambiente";
- la ley 24.467 sobre Pyrnes (pequeñas y medianas empresas) ha
encarado su reconvención "en consonancia con la preservación
del medio ambiente y los standards internacionales que rigen
la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias
compatibles con un desarrollo sostenible".
Responsabilidad por contaminar y, al lado de ella, responsabilidad
por no haber previsto, pudiendo hacerlo, esa contaminación. Por no
prevenir adec~adamente~~.

39 Como veremos en el capítulo siguiente, el "modelo neoliberal", el análisis

económico del Derecho, subraya la prevención, la actuación ex ante y deja de lado
la responsabilidad, el obrar ex post. Medidas como el "impacto ambiental" y las
"auditorías" tienen una marcada orientación preventiva. También la "batería de ac-
ciones", entre las cuales sobresale "el amparo", las medidas de no innovar, la acción
negatoria, la denuncia del daño temido, la vía interdicta. PEYRANO, G: F., La acción
de amparo como medio de tutela de los intereses colectivos o diSusos en el nuevo
esquema constitucional argentino (particularidades del amparo ambiental), en J. A.
del 9-10-96, Derecho Ambiental (número especial), ps. 58 y SS.;CARNOTA, W. F.,
Un buen inicio para el amparo ambiental constitucional, en E. D. 160-344; JIMENEZ,
E. P., Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para
obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera
generación, en E. D. 170-1 151 ; GRASETTI, E. R., Estudios ambientales, Heliasta,
Buenos Aires, 1998; ZARATE, E. A., Manual de Derecho Ambiental, Nova Tesis,
Rosario, 1998.
 SUMARIO: 1. El desarrollo sustentable. 11Particularidades del daño ambiental. 111. Lo sutil
y lo posible. IV. La doble estructura. V. Los pobres y el daño ambiental. VI. Los
derechos involucrados. VII. La concepción clásica y la actual. VIII. Alcances del
daño ecológico. IX. Importancia o relevancia. X. Las especies:-a las personas y al
ambiente. XI. Los daños colectivos. XII. La incidencia del tiempo. XIII. Perjuicios
suprapersonales. XIV. El daño ambiental temido. XV. Daño al paisaje y daño al
patrimonio cultural. XVI. Elementos del patrimonio cultural. XVII. El desarrollo
sustentable. XVIII. El impacto ambiental. XIX. El origen de los daños. XX. Juris-
prudencia. 1. Autos "Shroeder, J. cIEstado Nacional, Secretaría de Recursos Natu-
rales". 2. Autos "Fundación Fauna Marina ~Ministeriode la Producción de la
Provincia de Buenos Aires s/AmparoV.3. Autos "Finis Terrae y otros ~Municipali-
dad de Ushuaia". 4. Autos "Dalbon, G. J. c1Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires".
5 . Autos "Tapera Arteche SCA clMunicipalidad de Magdalena". 6. Autos "Munici-
palidad de Tandil CIT. A. La Estrella SA y otro". 7. Autos 'Municipalidad de La
Plata s/Inconstitucionalidad decreto-ley 9 1 1 1 CEAMSE". 8. Autos "Almada, H. N.
clcopetro SA y otro s1Indernnización de daños" y acumulados. 9. Autos "S. M. A.
c/Municipalidad de Tigre".

1. El desarrollo sustentable
Es casi imposible, o bien tarea vana, querer precisar los límites,
márgenes o contornos del "daño ambiental", sin antes habernos puesto
de acuerdo sobre un tema íntimamente relacionado: gl-.de~a~rollo sus,
tentable.
p.r* *xi.i"*iZ V

Si la opción fuerte es por el "desarrollo", tal como se lo entiende

en países del tercer mundo o en vías de desarrollo, donde se practica en
todas sus posibilidades la "economía de mercado", el daño ambiental
sancionado o que da pie al resarcimiento se achica o minimiza1. Otra
parece ser la situación en los países del primer mundo, que han logrado
ya un alto desarrollo; en ellos la cuestión del medio ambiente aparece
como prioritaria, en defensa de la calidad de vida, de la salud2.No falta
una tercera versión, ahora sobre la prédica ambientalista, proveniente
del primer mundo y con dirección al tercero: apunta a impedir el creci-
miento, a mantenerlo en el subdesarrollo, para facilitar, por esta vía, el
colonialismo3. Sea de esto lo que fuere, no pueden caber dudas sobre
las vinculaciones, en lógica ambientalista, entre daño y desarrollo.
No es casual que el artículo 41 de la Constitución Nacional hable
"del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesi-
dades presentes sin comprometer las de las generaciones futurasn4.
Vale el ejemplo de la tala de bosques, de la transformación de la selva
en campos de agricultura, posibilitando la producción de cereales a
costa de la destrucción de la floresta5.
l No es que se los desconozca. Se comienza planteando los "márgenes de tole-
rancia", por una u otra vía. Distinguiendo el daño excesivo del abusivo o ilícito.
Admitiendo que algún tipo de contaminación o polución debe aceptarse, en aras del
progreso, del desarrollo. Se afirma que la actitud absolutamente negativa, descalifi-
cadora de toda polución es impropia del mundo de la posmodernidad y más apropiada
a las aldeas o tribus primitivas. En definitiva, que el "ambiente sano es un lujo que
no pueden darse los países que necesitan crecer en la industria, el comercio, la pro-
ducción". Se lo explicite o no de este modo franco.
%a mente se traslada a las aldeas suizas, a los países nórdicos. No deja de ser
un "cliché", una propaganda interesada para mantenernos sucios, contaminados, cu-
biertos de residuos y de aguas servidas, particularmente a los latinoamericanos. Es
obvio que resulta "más barato", menos oneroso al quehacer empresario.
Como en tantas materias, y muy en especial en temas jurídicos, la prédica
europea no es siempre "apta", idónea o adecuada a nuestro mundo. En verdad que
el mercado está aquí y allá, pero uno es el mercado con fallas -ignorancia, escasez
extrema, miseria, desinformación- y otra cosa muy distinta el mercado sin tales fallas.
No es que nos interese sobremanera "marcar diferencias" sino que ellas existen y no
podemos dejar de verlas.
STIGLITZ, Gabriel A., El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional,
en BUERES, A. J. y KEWELMAJER DE CARLUCCI, A. (dirs.), Responsabilidad
civil en el tercer milenio, libro homenaje a Atilio A. Alterini, Abeledo-Penot, Buenos
Aires, 1997, ps. 3 17 y SS.
Problema acuciante en países como Chile, Brasil e incluso la Argentina, en el
cono sur de América.
 Si por un lado es importante la toma de conciencia sobre la fra-
gilidad del estado del ambiente en el mundo, sobre el carácter des-
tructible de los recursos naturales y, en general, sobre las consecuencias
nefastas que acarrea la contaminación para el futuro de la existencia
humana en el planeta, por el otro, no pueden olvidarse las exigencias
de la industrialización, de la extracción de combustibles líquidos y
gaseosos, de la incorporación de nuevas tierras a la agricultura, del
transporte, etcétera, todo lo cual hace al "desarrollo", sostenible o
sustentable, pero depredador6.
Y si bien es verdad que la "variable ambiental" se muestra como
necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento
de una comunidad organizada, también es verdad que las empresas
transnacionales, antes de decidir su radicación en un país determinado,
sopesan el "costo ambiental"; averiguan detenidamente el estado de
la cuestión de la tutela ambiental, y muchas veces eligen aquellos
países de menor protección, más económicos, donde se puede trabajar
sin extremar las precauciones.
No decirlo de este modo es falsear los hechos, caer en un puro
idealismo ambiental, ver un solo lado de la cuestión, carecer del rea-
lismo necesario para juzgar y decidir.
Una cosa es la teorización sobre la sustitución "del concepto an-
tropocéntrico" por el "ecocéntrico7', que ve en el hombre una parte
integrante del ecosistema tierra y de sus recursos naturales, con lo
cual el deber humano es el de "respetar las leyes de la naturaleza",
en lugar de ejercer la potestad de dominarla, y otra, muy distinta,
poner frenos a la empresa libre, trabas a la producción, dificultades
al mercado, a la postre, para evitar el daño ambiental7.
La aspiración central, lo admitimos, es estimular la idea del de-
sarrollo; de ninguna manera contraponerse a él, pero armonizar, com-
padecer, casar desarrollo con ambiente sano, que equivale a decir "chi-

FLAH, L. R. y SMAYEVSKY, M., Ecología: desarrollo sostenido y desarrollo

sostenible, en Responsabilidad civil en el tercer rnilenio cit., ps. 348 y SS.; ALPA,
mpendio del nuovo Diritto Privatto, Utet, Torino, 1985, ps. 2 y SS.
NO, G., Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias po-
encias politicas y desarrollo sustentable, Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas, Buenos Aires, 1993, ps. 20 y SS.
meneas sin polución", "petróleo sin derrames", "pesca sin peligro de
las especies", "madera sin tala indiscriminada", etcétera.
¿Es verdad para todos que "en la tarea de proteger el medio am-
biente deben quedar relegados a un segundo término otros intereses
si es que aquél puede ser vulnerad^?"^ ¿No será, muchas veces, a la
inversa: que en la carrera del lucro, del enriquecimiento a cualquier
precio, de mejorar la ecuación costos-beneficios, quedan relegados los
intereses ambientalistas?
La expresión que se ha abierto camino: "desarrollo sustentable",
apunta, precisamente, a encontrar la salida equitativa, justa y conve-
niente. Nada fácil, altamente comprometida. Erosionada por muchos
intereses extraños al ambiental.
La dialéctica se muestra entre "desarrollo sostenido" y "desarrollo
so~tenible"~. No puede razonablemente existir un desarrollo firme -sos-
tenido- sin reparar en los condicionantes y en las eventuales conse-
cuencias. Todo proceso de desarrollo debe tomar en consideración,
como un condicionante primario, su viabilidad ecológica, en el sentido
de producir 61 mínimo daño a los sistemas ecológicos. No es correcto
concebir que se pueda dañar o destruir un ecosistema y luego recons-
truirlo anulando el daño causado.
Tanto el informe sobre "nuestro futuro común", conocido como
"Informe Brundtland" -en el cual se incluyen dos ideas básicas: a) el
concepto de necesidades, y b) las limitaciones impuestas por el grado
de tecnología y la organización social entre capacidad del medio am-
biente para satisfacer las necesidades presentes y futuraslO- como la

bDel fallo del Juzg. Fed. No 2 de Mar del Plata, Secretaria Civ. y Com. No 1,
5-8-96, en autos "Fundación Fauna Marina ~Ministeriode la Producción de la Prov.
de Buenos Aires sIAmparo", E. D. del 10-10-97. Se trataba de un amparo, puesto
por una organización no gubernamental, contra una decisión administrativa, que au-
torizaba a una empresa la captura excepcional de un número de ejemplares de la
fauna marina del litoral de la provincia. El fallo mereció un interesante comentario
de SABSAY, D. A., El desarrollo sustentable en un fallo de la Justicia Federal.
c w ~Isidoro, Los
~ riesgos~ del desarrollo
~ en ~materia de
~ responsa-
~
bilidad por productos y el daño ambiental, en Responsabilidad civil en el tercer
inilenio cit., ps. 341 y SS.
l o Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo, Nuestro futuro común,
Alianza, Madrid, 1987.
Comisión Económica para América Latina (CEPAL) en las Jornadas
Preparatorias para la Eco '92 de Río de Janeirol1, la posterior De-
claración de Río12, e igualmente, en lo regional, el Tratado de Asun-
ción" y, en lo europeo, el Tratado de Maastricht, se han ocupado del
desarrollo sustentable.
Como afirma con todo acierto Alegría14, el tratamiento de esta
cuestión, relacionada con las formas de protección al ambiente, está \;
esencialmente basado sobre dos filosofías: la intervencionista y la neo- '
liberal. El modelo "intervencionista" -acota el jurista capitalino-, de
carácter publicístico, contempla la adopción de medidas de prevención
consistentes en la "regulación directa" de las actividades con poten-
cialidad dañina para el ambiente. La regulación puede ser ejercida en
forma de prohibición de la actividad; puede serlo con un régimen de

l 1 El trabajo pone énfasis en: 1) superación de la dicotomía ambiente-desarrollo;

2) diferencias de origen y consecuencias de los problemas ambientales entre los países
desarrollados y en desarrollo; 3) planteamiento de la relación del hombre con la
naturaleza en los niveles comunal, estatal, regional e internacional; 4) no relacionar
la sustentabilidad del desarrollo solamente con el capital natural sino en el ámbito
de un equilibrio dinámico entre todas las formas de capital o patrimonio: humano,
físico, financiero, institucional y cultural; 5) la preocupación ambiental exige esfuerzos
sistemáticos de política económica, innovación tecnológica, educación, participación
popular, etc.
l 2 La Declaración de Río incorpora y puntualiza aspectos muy importantes en
el tema: "Principio l . Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Principio 2 [...] los Estados tienen el derecho
soberano de aprovechar sus propios recursos según sus políticas ambientales y de
desarrollo y la responsabilidad de garantizar que las actividades realizadas en su
jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados
o de regímenes que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Principio
3. El derecho al desarrollo debe ejercerse de tal manera que responda de forma equi-
tativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras. Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible la protección del medio
ambiente deberá constituir un elemento integrante del proceso de desarrollo y no
puede considerarse en forma aislada..."
l 3 El Tratado de Asunción recoge el principio sin mencionarlo expresamente (El
desarrollo sustentable: transformación productiva, equidad y medio ambiente, San-
tiago de Chile, 1991).
l 4 ALEGRÍA, Héctor, Economía, medio ambiente y mundo jhanciero, en Res-
ponsabilidad civil en el tercer milenio cit., ps. 322 y SS.
premios y castigos15,en el que se comprenden los tributos diferenciales
y, en última instancia, puede llegar a la aplicación de sanciones pe-
nales16.El modelo neoliberal, en cambio, propone formas de protección
indirecta, a través de la empresa misma que podría dañar el ambiente.
La responsabilización de las empresas por los costos de clean up es
la base de la teoría neoliberal17.
Para Alegría, "cualquiera que sea el modelo ideológico que se
adopte, no se puede negar la necesidad de ciertas regula~iones"'~. En
este campo puede hablarse de regulación razonable pero.no es perti-
nente hablar de "desregulación".

H. Paaticnllaridades del dalñlo ambiental

El daño ambiental no es un daño común, si puede usarse esta
l 5 Son las variantes de los "tributos verdes". Una buena exposición en BUSTA-
MANTE ALSINA, ob. cit., ps. 173 y SS.; CANO, G., Introducción a l tema de los
aspectosjscales y jnancieros de las protección ambiental, Buenos Aires, 1978; MA-
TEO, ob. cit., ps. 100 y SS.
l 6 FIANDACA, G. y TESITORE, G., Diritto Penale e tutela del1'ambiente, Giu-
ffrk, Milano; CAFFERATTA, N. A., Antijuridicidad, autoria y responsabilidad penal
en la ley 24.051. Régimen probatorio, en J. A. del 12-4-95, ps. 22 y SS.;PASSOS
DE FREITAS, G., A tutela penal do meio ambiente, en Daizo ambiental... cit., ps.
308 y SS.; LITTMANN-MARTIN, M. J., A proteq¿io penal do ambiente do Direito
j?anc2s, en Direito Ambiental, No 5, 1997, ps. 42 y SS.
l 7 ALTERINI, A. A. y LÓPEZ CABANA, R., Los daios a l medio ambiente en
el marco de la realidad económica, en L. L. 131-92-2.
l 8 Alegría, en su importante trabajo, pone el acento en los aspectos financieros,
relacionados con la cuestión ambiental. Luego de destacar la "demanda de calidad", en
los bienes, servicios y en la vida toda, señala que el daño ambiental muestra aspectos
económicos por el hecho de que la destrucción del mismo puede conllevar también daños
económicos, además de sociales, cuya entidad puede llegar a ser muy grande. "La primera
defensa frente al degrado ambiental es la imputación de sus costos a los culpables".
Sugiere que en el "ámbito financiero" se tomen los cuidados siguientes: a) requerir de las
entidades que financien proyectos, que los solicitantes presenten los informes de impacto
ambiental de acuerdo con la naturaleza del emprendimiento, que demuestren el cumpli-
miento de las normas ambientales pertinentes; b) requerir que los prestatarios presenten
informes ambientales adecuados durante las obras y hasta la cancelación del crédito; c)
autorizar a las entidades a cancelar los créditos cuando no se presenten estos informes o
de ellos sujan incumplimientos de gravedad a las normas de protección ambiental, son
algunas de las denominadas: green clauses, que condicionan el contrato, o algún aspecto
del mismo, al cumplimiento de las exigencias de las normas ambientales.
expresión para aludir a perjuicios cuya realidad es fácilmente com-
probable. Daño actual o daño futuro cierto.
Por la materia sobre la cual recae, por el bien jurídico compro-
metido, encaja difícilmente en las clasificaciones tradicionales: daño
patrimonial o daño extrapatrimonial, daño cierto o incierto, daño actual
o futuro, y daño personal o daño ajeno.
De donde, liminamente, debemos señalar que las notas caracte- ,
rizantes del daño, según la concepción mayoritaria: cierto, personal y
directo, son puestas en grave aprieto...l 9
\

Da[. Lo sutil y lo posible

Con mucha razón se ha escrito: "En el daño ambiental hay mucho
de sutil, de inasible, de cambiante de un momento a otro en la relación
de los elementos físicos con las personas y cosas, como para limitamos
a una tosca y rutinaria aplicación de los presupuestos jurídicos, sin
penetrar con perspicacia en la zahorí de la cuestión". Si alguna vez
se ha dicho que el juez, a menudo, "esculpe sobre la niebla", es en
esta materia del daño ambiental donde más ha de evidenciar su espíritu
sagaz y sensible, diestro para captar una distinta realidad.
El Banco Mundial, en su informe sobre "Desarrollo y Medio Am-
biente", año 1992, afirma con todo acierto que "la incertidumbre es
inherente a los problemas ambientales".
U los tribunales americanos -por todos los numerosos casos citamos
"Ethyl Corp. versus Epa" (541 F 2d 1. D. C. Cir 1976)- han opinado
que "las cuestiones que envuelven al ambiente están particularmente
inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre. El hombre de la
era tecnológica ha alterado su mundo en direcciones nunca antes expe-
rimentadas o anticipadas. Los efectos en la salud de tales alteraciones
son generalmente desconocidos y algunas veces imposible de conocer".

l9 ANDORNO, L. O., La respo~zsabilidadpor dar20 al ainbiente, en J. A. del

9-10-96 (número especial), ps. 10 y SS., con especial referencia a la prevención,
GARRIDO CORDOBERA, L., Los daiZos colectivos y la reparación, Universidad,
Buenos aires, 1993; HIGHTON, Elena I., Reparación y prevencióiz del daño al inedio
ambiente. ¿Corzvieize dañar? ¿Hay derecho a dañar?, en AGOGLIA, María M. y
otros, Derecho de Daiios, libro homenaje a F. Trigo Represas, La Rocca, Buenos
Aires, 1993, ps. 795 y SS.
 Aníbal J. FalboZOnos señala: "Los grados, tipos y formas que
presente la incertidumbre en cada caso ambiental, serán los más va-
riados: ¿Cuáles son los efectos tóxicos de un compuesto a corto, me-
diano y largo plazo? ¿Cuáles son los efectos acumulativos de un com-
puesto aun cuando se detecte en cantidades inferiores a las tóxicas?
¿El hecho de que una concentración de contaminante aparezca como
tolerable garantiza que no produzcan efectos dañosos en el fuhiro?
¿Cómo responden distintos ambientes u organismos a iguales conta-
minantes, incluso en iguales concentraciones? ¿Cuál ha sido el foco
emisor de una contaminación detectada? ¿Ha habido un solo foco emi-
sor? ¿En qué medida ha contribuido cada distinto foco emisor en la
contaminación? ¿Cuáles son los efectos de un tóxico presente en un
ambiente previa y concomitantemente contaminado por otros com-
puestos tóxicos? ¿Cuáles serán los efectos en las generaciones actuales
y venideras de concentraciones hoy tenidas como aceptables pero que
mañana se descubran como perniciosas? ¿Qué hacer ante situaciones
de riesgo o peligro potencial? ¿En qué medidas se ve disminuida la
expectativa de vida y el bienestar de seres humanos afectados por
contaminantes? ¿Cómo evaluar los daños potenciales pero aún no pre-
sentes, de un contaminante en los organismos y ambiente? ¿En qué
medida y gravedad afecta la aptitud vital estar expuestos a grados de
contaminación por sobre los márgenes aceptados como seguros e, in-
cluso, bajo dichos márgenes o standards? ¿Existen márgenes aceptables
(seguros) para cualquier tipo de organismo (enfermo o sano) y en
cualquier circunstancia (niños, jóvenes, ancianos)?"

De lo expuesto se sigue que en materia de daño ambiental debe

jugar "una doble estructura": la preventiva y la reparadora; cada una
con sanciones apropiadas al comportamiento no .preventivo y al da-
ñador.
I
1
*O FALBO, A. J., El rol del ~ e r e c h h n t ela incertidumbre cientifca en los
casos ambientales, en J. A. 1 9 9 5 - I V - ~ ~ ~ . ' Á N D o R NL.
o ,O., La protección del medio
arnbiente en el Mercosur, en J. A. del 17-12-97, Medio Ambiente (número especial),
ps. 1 y SS.; BUSTAMANTE ALSINA, J., Desarrollo y medio ambiente, en Derecho
y
Anzbieijtal cit., ps. 7 SS.
 Porque siempre es mejor, y más en nuestro tema, anticipar que
reparar; porque, además, la indemnización jamás cubre la totalidad de
los perjuicios padecidos.
Pero, además, debe caerse en la cuenta, definitivamente, de que
"no hay cálculos científicos que demuestren que la exposición de una
sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura".
Aquí radica la aludida "incertidumbre científica".
Por lo cual, en casos de duda, debe estarse a favor del ambiente
y de la protección de la salud. In dubio pro ambiente e in dubio pro
salud. La incertidumbre no debe invocarse válidamente para no pre-
venir. "Esperar certidumbre normalmente nos habilitará solamente para
reaccionar y no para una regulación preventiva", se declaró en la causa
recordada "Ethyl Corp. versus Epa". Basta la verosimilitud y no es
preciso esperar la certeza, a riesgo de llegar siempre tarde2'.

V. Los pobres y el dspfiap ambiental

Los daños ambientales, como otros muchos -pensemos en los qu
origina la circulación, el tránsito-, son,padecidos, mayoritariamente,
por la parte más pobre y a veces miserable de la población. Son ellos
los que lo padecen en mayor medida y más duramente; tal vez, como
señala un autor, porque no tienen "una cobertura razonable", porque
están en la primera línea de fuego, viviendo en barrios industriales
por razones de aculturación, etcétera22.
En la ciudad de Santiago de Chile, que padece una altísima c
taminación ambiental, las barriadas obreras, próximas a las fábricas,
vecinas de las chimeneas, sufren en una medida que es ajena a quienes
viven en Las Condes, los barrios altos, donde el aire es más puro.

21 PRACK, H . E., Derecho Ambiental, Luna alternativa meramente simbólica?,

en J. A. del 17-12-97, Dereclzo Ambiental (número especial), ps. 37 y SS.
22 La nueva ley del tránsito &l J331 alude en su art. l o a la contaminación
nacida de la circulación o del tránsito. BRANCA MARTINS DA CRUZ, Responsa-
bilidade civil pelo dano ecológico: alguns problemas, en Direito Ambiental, No 5,
1997, ps. 42 y SS.;DA COSTA TOUR.INH0 NETO, F., O dano ambiental, en Direito
Ambiental, No 3, 1996, ps. 65 y SS.
VI. Los derechos inavolucrados
Nos parece adecuado insistir, como complemento de lo expuesto,
en que, al lado del "ramillete de derechos involucrados ante el deterioro
o daño ambiental": la tutela de la persona humana, en su salud, bienes
y vida, debe enfatizarse en destacar que el "ambiente" es un bien
jurídico autónomo, tutelado por el orden jurídico, más allá y sin per-
juicio del ramillete aludido".
La Cámara de Apelaciones de La Plata, en un fallo importante,
no titubeó en reconocer que: "Nadie puede dudar de la entidad material
de la naturaleza, del ambiente, la biosfera, del ecosistema o cualquiera
fuera el término empleado para nominar el bien a tutelar"24;de donde:
daño al ambiente, como bien jurídico autónomo, y daño a la persona
humana.
Sin perjuicio de admitir que, a la postre, el destinatario final de
la tutela es la persona humana y que el ambiente, el derecho al ambiente,
integra el elenco de los derechos personalísimos o derechos humanos25.
1 Pero el distingo tiene consecuencias relevantes:
1, - Se tiende a preservar el ambiente sano, equilibrado, al margen
de la existencia de un daño personal, haya o no víctimas actuales;
l
1 - de donde aparecen como legitimados tanto los titulares de de-
rechos subjetivos afectados como los que invocan u n interés
, difuso al ambiente

23 Las imprecisiones, generalizaciones y ambigüedades, tal como se ha señalado

ya, no le hacen bien al "Derecho Ambiental"; pese a sus relaciones no puede con-
fundirse con el "derecho a la salud" ni a la "calidad de vida", en apariencia más
abarcativos. Tampoco es lo mismo el Derecho Ambiental que "el Derecho Comuni-
tario" (ROBERT, C. y SA, E., Direito Ambiental e Direito Comunitario: tdrz enfoque
interdisciplinario, en Direito Ambiental, No 3, 1996, ps. 150 y SS.
24 Sala 3" de la Cám. 1" Civ. y Com. de La Plata, en autos "Almada c/Copetro",
J. A. No 5954, 1 1-10-95.
25 De la "tercera generación", como también se ha expresado ya, que se ejercen
frente al Estado y frente a los demás privados o particulares.
Z6 La cuestión, motivo de debate, se origina en el Derecho argentino a partir de
la norma del art. 43 de la Const. Nac. que prescribe: "Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
 DAÑOAMBIENTAL

W. La concepción cl8sic;a y Ba actual

Es aquí donde se enfrentan la concepción tradicional con la actual,
sobre el medio ambiente y su protección:
1) Desde una responsabilidad que prioriza el patrimonio, la pro-
piedad -y el libre ejercicio del derecho subjetivo sobre los bienes-,
a otra, preocupada por la persona humana.
2) Desde ese ángulo, verdadera conquista en su momento, a otro
que incorpora el medio ambiente como objeto de tutela.
3) No sólo cuando hay un derecho de un particular en juego o
comprometido (protección indirecta del medio ambiente) sino el medio
como preocupación directa.
4) Desde la concepción del medio como una res nullius, como un
bien del dominio público o como un bien de propiedad privada, a la
concepción del medio ambiente como "bien colectivo", en cuya defensa
estamos todos comprometidos:
- El aire, como res nullius;
- las aguas superficiales y subterráneas como bienes del dominio
público, y
- bosques y cotos de caza, como bienes privados.
5) El distingo tajante entre el Derecho "que es" y el que "debe ser",
en materia de protección ambiental, no le hace bien al Derecho --que no
se agota en la legalidad, el dejar la preservación para "un futuro no
lejano7'-, no es un recurso razonable. Lo señala, respecto de España, De
Miguel Perales, reservando la reacción al Derecho Administrativo o al
Derecho Penal y lamentando no encontrar en el ordenamiento de la
península soluciones que se hallan ya en el Derecho comparad^^^.
Por esas razones, Martín Mateo -el especialista mayor de aquel

idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares" que

afecten el medio ambiente, "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines". De allí nace la discusión acerca de quién es el "afectado"
y cuál puede ser la otra medida judicial más idónea. Volveremos sobre el tema.
27 DE MIGUEL PERALES, ob. cit. Afirma Pantaleón Prieto, en uno de sus
comentarios a sentencias del Tribunal Supremo sspañol, que las empresas no le temen
al Derecho Privado -en la especie al aspecto privatístico del Derecho Ambiental-,
que sólo le temen al Derecho Público: al Penal, por la gravedad de sus sanciones, y
al Administrativo, en cuanto puede disponer la clausura de un establecimiento.
 Derecho- opina que los postulados estrictamente individualistas en
que se basan las normas del Derecho Privado español, las hacen ri-
gurosamente inadecuadas para afkontar la solución de conflictos que
son intrínsecamente de naturaleza colectiva2*.
6) La claridad con que la doctrina pretende ocuparse de los "ca-
racteres" del daño, en general, y de su clasificación, se oscurece en
el tema del daño ambiental.
Ya vimos que la certeza o certidumbre sobre su existencia es re-
emplazada por la verosimilitud. La afirmación: "el daño debe ser cierto
y no puramente eventual o hipotético" pierde, en nuestra investigación,
su carácter rotundo o absoluto. El daño cierto, cuando se trata de
:imbiente, supone tanto una existencia real, actual, como una proba-
bilidad futura, en grad.0 de verosimilitud. Ya no puede aludirse a una
"seguridad de existencia" futura (Orgaz); basta una posibilidad de ocu-
rrencia. Los conceptos se afinan, para ampliar la tutela, para lograr
ser más abarcadora o compren~iva~~.

i WI. Alcances del daíio ecológico

1 La clasificación de los perjuicios en "directos e indirectos", así
I como la de "mediatos e inmediatos", que a nuestro juicio tienen que
ver con el presupuesto "causalidad adecuada" -en la medida en que
lo "indirecto" o la mediatez puede originar el quiebre de. la cadena
de consecuencias-, tiene aquí especial jerarquía.
El ambiente puede ser, en casos plurales, el directamente dañado,
sin perjuicio de las consecuencias que pueda ese menoscabo irradiar
sobre la persona o sobre su patrimonio30.
Empero, mientras el daño que se agotaba en el ambiente -sin eco

28 MARTÍN MATEO, Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo español

desde el cambio político, en RAP, setiembre-diciembre de 1985.
29 Desde la tesis más restrictiva del "daño jurídico" o tipificado por el legislador, al
estilo de las figuras penales, a la más amplia de las figuras abiertas; desde el "derecho
subjetivo", como interésjurídico y expresamente tutelado, al interés simple pero legítimo.
30 Aunque sea cualquier persona, miembro de una comunidad o colectividad, puede
sentirse razonablemente "afectado" (art. 43, Const. Nac.). Dos son las opiniones volcadas
sobre esta expresión: a) Para una corriente amplia, debe relacionarse con "derechos de
incidencia colectiva en general", y, en consecuencia, considerarse legitimada cualquier
 demostrable sobre la persona o su patrimonio- era no resarcible en
la concepción tradicional, en la ahora mayoritariamente acogida se
vuelve indemnizable -para los miembros de la comunidad, como bien
que les pertenece, bien colectivo"-.
Daño ecológico es toda degradación ambiental (Pasqualotto) que
alcanza:
1) Al hombre, en su salud, seguridad o bienestar, en sus activi-
l
1
dades sociales o económicas;
1 2) las formas de vida animal o vegetal;
3) el medio ambiente en sí mismo considerado, tanto desde el
punto de vista físico como estético.
La polución, que sirve para "graficar" el daño ambiental, no lo
agota pero ayuda a la comprensión del alcance directo o indirecto del
menoscabo:
a) Que perjudique a la salud, a la seguridad o al bienestar de la
población;
b) que origine condiciones adversas a la actividad social o a la
económica;
c) afecte las condiciones estéticas o sanitarias del medio ambiente;
d) lance materias o energía en desacuerdo con los padrones am-
bientales establecidos.

persona (participan de este criterio BIDART CAMPOS, G.; MORELLO, A. M. y

GOZAÍNI, O. A., La noción de afectado y el derecho de amparo, en E. D. del 22-1 1-95;
WALSH, J. R., El medio ambiente en la nueva Constitución Argentina, en L. L. del
6-12-94); basta, por tanto, "un interés razonable y suficiente", que puede ser "un interés
difuso", de incidencia colectiva general.'b) Para una segunda corriente de opinión, que
calificamos de restringida, el "afectado" se asimila al titular de un "derecho subjetivo",
que persigue la satisfacción de un interés legítimo. En esta línea se ubican BARRA, R. C.,
La acción de amparo en la Constitución reformada, en L. L. 1994-E-1043; CASSAGNE,
J. C., Sobre la protección ambiental, en L. L. 1995-E-1217 y algún otro jurista. "Afecta-
doyyes, en consecuencia, "la persona que haya sufrido una lesión sobre sus intereses
personales y directos". El rechazo es evidente respecto del titular de un "interés difuso",
así como de toda "suerte de acción popular".
31 Importantes trabajos en J. A. del 16 y 23 de diciembre de 1998, Derecho
Ambiental (números especiales). Destacamos: CAMPS, C. E., Particularidades del
proceso civil por daño ambiental. Primera parte, p. 3 1; GALDÓS, Derecho ambiental
y daño moral colectivo cit., ps. 51 y SS.
 Importancia (P relevancia
Otro punto de debate es el atingente a la magnitud, importancia
o relevancia del daño ambiental.
¿Cualquier perjuicio, por menor o pequeño que fuere, debe resar-
cirse?
¿Tiene vigencia la invocación de un "piso", de una cierta entidad,
bajo de la cual el perjuicio debe ser tolerado y, por ende, no es in-
dernnizable?
¿Puede calificarse a ese mínimo resarcible, por debajo del cual
debe mediar tolerancia o aceptación, conio "daño excesivo" o no no-
table?
La cuestión se origina, el lector lo estará imaginando, en los "in-
convenientes ordinarios de la vecindad"; en la exigencia de una "per-
turbación anormal" para que pueda aludirse al ejercicio abusivo de la
propiedad, tema que se desprende del artículo 261 8 del Código Civil,
superior a lo que impone la "normal tolerancia".
En el terreno ambiental encontramos:
a) Por una parte, la necesidad de armonizar "desarrollo" con res-
peto ambiental -el conocido "desarrollo sostenible o sustenta-
b1e77-,y
b) por la otra, que la preocupación ecológica no admite, como
regla, márgenes de tolerancia.
De allí el distingo, receptado en las X y Jornadas Nacionales de
Derecho Civil: "En tanto cierto grado de contaminación es inevitable,
la degradación ambiental enrola en la categoría de daño intolerable".
De donde, pensamos, ¿cuándo la "contaminacióii7' se vuelve "de-
gradación"? El vocablo alude al "envilecimiento", a la pérdida de ca-
lidad.

X. Las especies: a las personas y al ambiemate

La propuesta modificada de la directiva de la Comunidad Econó-
mica Europea, relativa a la responsabilidad civil por daños causados
al medio ambiente por los residuos, distingue entre: a) daño causado
por muerte o lesiones corporales, y b) daño causado a los bienes. Y
por estos últimos: "cualquier degradación física, química o biológica
importante del medio ambiente, sin confundir con la lesión a bienes
parti~ulares"'~.

XE. Los dafios cadlllectivss

Son "daños colectivos", en un doble sentido:
a) Daños que, por lo normal, originan con su actuar pluralidad
de personas, físicas o jurídicas. Con el agravante, las más de
las veces, de que la relevancia de cada "agente", de cada hecho
aislado, en el resultado final, no es nada fácil de establecer.
Puede ocurrir que esos hechos plurales tengan, cada uno de
ellos considerado aisladamente, relevancia contaminante, o bien
que sea la suma de todos la que llega al resultado de la de-
gradación, y
I b) daños que afectan o perjudican a una pluralidad de personas,
víctimas múltiples -vecinos de un establecimiento industrial,
pobladores de una región, etcétera-. O bien al ambiente que
"tiene que ver" o se relaciona con más de un sujeto pasivo.
Con la flora o fauna del lugar ...
Los problemas son, como puede anticiparse, de legitimación para
demandar -activa- y de legitimación para ser demandado -pasiva-.
De relación de causalidad, concurrente o excluyente, y así mismo, de
distribución del resarcimiento3'.

m. La incidencia del tiempo

También se pone de resalto que en cuanto al "tiempo" de la cau-
sación no se trata, por lo normal, de la consecuencia de una acción

37 El quid reside en reconocer o negar la autonomía del "medio ambiente" -que

no es del Estado ni de los privados sino un bien colectivo- y las consecuencias
degradantes "que no son directamente en la salud o en el patrimonio de persona
alguna".
33 ¿Quién' cobra la indemnización por degradación del ambiente? ¿El Estado, la
asociación que reclamó, un particular que se dice "afectado"? ¿Es razonable que vaya
a un "fondo ambiental", que se distribuya entre todos los pobladores de la región?
¿Cuál es, finalmente, su destino o empleo: reparación o recomposición?
 localizable en un único punto temporal; de ordinario los daños aludidos
son producto de todo un proceso dilatado en el tiempo. De allí que
se aluda a:
L
i) Daños continuados, en sentido estricto, productos de una su-
cesión de actos -de un mismo autor o de varios autores- cum-
plidos en épocas diversas;
2) daños que continúan en el tiempo, cuyos efectos permanecen,
-,
aunque sean causados por un único acto, perfectamente loca-
lizable en un Único punto temporal -habría "permanencia" en
el daño-, y
3) daños progresivos, producidos por una serie de actos sucesivos,
de una misma persona o de personas diferentes, cuya conjun-
ción provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los
daños individualmente ocasionados. Es lo que ocurre en los
"procesos de saturación".
El tema compromete cuestiones de causación y también de pres-
cripción, puesto que entre el perjuicio primero y el que "rebasa la
copa" puede haber transcurrido mucho tiempo34.

A los daños clásicos, personales o individuales, sufndos por una

persona dada, en sí misma o en sus bienes, se oponen ahora los per-
juicios "suprapersona1es" o colectivos, padecidos p.or muchas personas,
por un grupo o una comunidad.
De ahí que al lado de las acciones individuales aparezcan las "ac-
ciones colectivas" y junto al "interés subjetivo determinado", el "interés
difuso", puesto que su objeto es indivisible,
--A _ _ __ siendo que los titulares
-4- \--

son indeterminables o ligados por circunstancias de hechd5.

\

Una prolija exposición en DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 337 y SS.
34
PEYRANO, J. VV. y CAPELLA, J. L., Teoría del interés ambiental, legítimo
35
y autónomo, en J. A. del 9-10-96, Derecho Ambiental (número especial), ps. 64 y
SS.;PEYRANO, G., La acción de amparo como medio de tutela de los intereses
colectivos o difusos en el nuevo esquema constitucional argentino, en J . A. Derecho
Arnbierztal cit., ps. 58 y SS.;CAPELLA, J. L., Intereses dijíusos. Ley 10.000, ed. del
autor, Rosario, 1995.
 Estamos convencidos, lo decimos desde ahora, de que el interés
difuso ha sido receptado en la reforma constitucional y que el "daño
ambiental" es uno de sus ámbitos propios.

. El daño ambiental t e d d s
Mientras en la concepción tradicional, liberal, el "daño temido"
no era tomado en cuenta -"El propietario de una heredad contigua a
un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía
alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina" (art.
1132, ahora limitado por la reforma al art. 2499)-, la concepción mo-
derna, que campea en el daño ambiental, toma un sendero absoluta-
mente opuesto, priorizando laprevención, ya sea como respuesta a un
principio de solidaridad, ya como convencimiento de que el perjuicio
no se supera, en ocasiones de manera alguna, y en otras circunstancias
sin graves dificultades.
En el recordado fallo de la Cámara Primera Civil y Comercial de
La Plata, sala 3" -"Almada cllopetro SA", el tribunal dijo: "Basta
la certeza y la actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud
de los vecinos aunque no estén probadas lesiones actuales a su inte-
gridad psicofísica7para que la tutela a la salud de los mismos y del
ambiente que los circunda y en el que desenvuelven sus vidas, se haga
efectiva, debiendo la autoridad jurisdiccional desplegar técnicas pre-
ventivas destinadas a evitar que el daño temido que preanuncia el
riesgo se tome real. Se trata de evitar que el daño temido se transformek
en daño cierto, efectivo o irreparable".

XVe Dafio al paisaje y da60 al patrimonio cnlltnrsali

Frente a los conocidos daños al ambiente, al entorno o al hábitat
se proponen, de un tiempo a esta parte, con insistencia, dos enfoques
complementarios:
- El daño al paisaje, y
- el daño al patrimonio cultural.
El paisaje viene a ser la expresión abreviada de lo que muchas
veces se mencionó como "valor paisajístico", al lado de los valores
 históricos, arqueológicos, paleontológicos, científicos y ecológicos, es-
tos últimos agrupados ahora como "patrimonio cultural"36.
Nos parece que la referencia al paisaje pone el acento en los ele-
mentos naturales, en la naturaleza: árboles, ríos, lagunas, ondulaciones
del terreno y demás accidentes seminaturales, y con las construcciones,
puentes, diques, edificios, etcétera, nos estamos aproximando al "pa-
trimonio cultural", en una de sus acepciones.
Se trata de preservar la belleza, la armonía entre los elementos
que componen el paisaje; evitar obstrucciones o destrucciones, alte-
raciones disvaliosas que lo afean o cambian negativamente.

X l I . Elementos de8 patrimonio caaltiriral

Según Hughes de Varine-Bohan, Conservador del Museo del Lou-

vre, forman el patrimonio cultural tres categorías de elementos:
- El primero, de orden natural, al que denominamos el "medio
ambiente";
-- el segundo, distinto y opuesto al primero, proviene del conoci-
1 miento y de la ciencia; de la tecnología, de las disciplinas eruditas
y populares; marca la distancia entre la naturaleza virgen o sal-
vaje y la civilización; es el resultado de la colocación de la
mano del hombre sobre el mundo;
- el tercer elemento, formado por los artefactos que el hombre
fabrica; sobre la naturaleza, primer elemento37.
- La Constitución del Brasil, en su artículo 216, dispone que:
"Constituyen el patrimonio cultural del Brasil los bienes de naturaleza
material e inmaterial, tomados individualmente o en su conjunto,

36 FERREIRA D A COSTA PASOS, L. H., A proteq¿io jurídica dos espaqos

ai~zbierztaisespeciais: unidades de conservaq¿io, en Direito Ambiental, No O, ps. 170
y SS.
37 HUGHES DE VARINE-BOHAN, A., Experiencia internacional, ps. 4 y SS.;
RAMOS RODRÍGUEZ, J. E., Tombainerzto e patrimonio cultural, en Direito Am-
biental. Darzo ambiental, ps. 181 y SS. Explica el autor que "tombamerzto es el acto
administrativo que declara el valor cultural de cosas muebles e inmuebles", afectándolas
y limitando el ejercicio de los atributos de la propiedad sobre ellas.
que hacen referencia a la identidad, la acción y la memoria de los
diferentes grupos formadores de la sociedad brasileña, entre los cuales
se incluyen:
"1) Las formas de expresión;
"11) los modos de producir, hacer o vivir;
"111) las creaciones científicas, artísticas y tecnológicas;
"IV) las obras, objetos, documentos, edificaciones y demás espacios
destinados a las manifestaciones artísticas-culturales, y
"V) los conjuntos urbanos, y los sitios de valor histórico, paisajís-
tico, arqueológico, paleontológico, ecológico y científi~o"~~. -

La fórmula "desarrollo sostenido" o sustentable nos está diciendo

-a buen entendedor sobran las palabras- que no todo daño es resarcible
cuando se trata del medio ambiente; que interfieren los temas del
"progreso", del "desarrollo de los pueblos", del crecimiento industrial,
de la productividad...
Se alude a una expresión que es vínculo o lazo entre el medio
ambiente y el desarrollo, cuyos fines son "la sana utilización de los
recursos para la satisfacción de las necesidades". La definición que
obra en el informe de la Comisión de Expertos -World Cornmission
on Environment and Development- alude al "desarrollo que satisface
las necesidades de la generación presente sin comprometer las posi-
bilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suyas". La
"sustentabilidad" refiere a cuatro áreas:
-1))
- Ecológica, tendiente a preservar: a) los procesos ecológicos
que posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales,
suelo y aguas; b) mantener la diversidad biológica animal y
vegetal; c) mantener los recursos biológicos en un estado que
permita su capacidad de regeneración;
-2) social, que permita la igualdad de oportunidades entre los
miembros de la sociedad y estimule la integración comunitaria,
sobre la base de: a) respeto a la diversidad de valores culturales;
..38 ALIBRANDI, T. y FERRI, P. G., Il diritto dei beni cultzwali. La proteziotze
del patrirnorzio storico artistico, Roma, 1988.
JORGEMOSSETITURRASPE

b) ofrecimiento de oportunidades para la innovación y reno-

vación intelectual y social; c) afianzamiento del poder indivi-
dual para controlar sus vidas y mantener la identidad de sus
comunidades, lo que implica la participación ciudadana en la
tarea de decisión y en la de gestión ambiental; d) asegurar la
satisfacción adecuada en las necesidades de vivienda, salud y
alimentación;
cultural, que busca preservar la identidad cultural básica y rea-
firmar las formas de relación entre el hombre y su medio;
económicas, consistentes en la capacidad de generar bienes y
servicios, usando racionalmente los recursos naturales, huma-
nos y de capital, para satisfacer las necesidades básicas. Sus
requisitos son: a) eficiencia, que implica la internalización de
los costos ambientales; b) consideración de todos los valores
de los recursos: presentes, de oportunidad y potenciales; c)
equidad dentro de la generación actual y respeto de las gene-
raciones futuras3'.

E1 "impacto ambiental" no debe confundirse con el daño ambiental.

Con la denominación de "evaluación o estudio del impacto ambiental"
(EIA), adoptada por la National Enrivonmental Policy A G (NEPA)
~
de los Estados Unidos, de 1969, se conoce un "proceso por el cual
una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que
puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se
somete a una evaluación sistemática, cuyos resultados son tenidos en
cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación".
Como se deduce, es un quehacer preventivo, destinado a conocer
las consecuencias de un deteminado emprendimiento en el ambiente
y, en su caso, a prevenir los perjuicios.
Procedimiento previo para la toma de decisiones. Con semejanzas
y diferencias con la llamada "auditoría ambiental", cuyo objeto es

39 BUSTAMANTE ALSINA, J., Desarrollo y medio ambiente, en J. A. del 17-

12-97, Derecho Ambiental (número especial), ps. 7 y SS.; FROMAGEAU, J. y GU-
TTINGER, P., Droit de I'environnement, Eyrolles, Paris, 1993.
apreciar, en un momento dado, el impacto que todo o parte de la
producción, o de la existencia de una empresa es susceptible, directa
o indirectamente, de generar sobre el ambiente. Nos interesan, sobre-
manera, la de "riesgo ambiental" y la de "accidentes ambientales".
La
__ _ _ _ 337185
directiva -- _ _
-
de la Comunidad Económica Europea dispone
acerca del impacto: "La evaluación del impacto ambiental identifica,
descubre y evalúa de modo apropiado en función de cada caso particular
y de acuerdo a los artículos 4" y 11, los efectos directos o indirectos
de un proyecto sobre los factores siguientes:
- El hombre, la fauna y la flora;
- el suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje;
- la interacción entre los factores relacionados en los apartados
primero y segundo;
- los bienes materiales y el patrimonio cultural".
Califica la EIA como procedimiento "participatlvo para la ponde- '

ración anticipada de las consecuencias ambientales de una previa de-

cisión de Derecho P ú b l i ~ o " ~ ~ .

El1 origen de Bos dañios

En cuanto al origen de los daños cabe enfatizar en su muy variada
índole.
Las XV Jornadas Nacionales declararon que: "Cabe responsabilizar
al industrial en cuanto su actividad industrial contamine, degrade o
dañe al medio ambiente y pase por alto el deber de su preservación".
Suele recordarse que en España se ha vulgarizado la clasificación
siguiente:
1) Molestias;
2) actividades insalubres y nocivas, y
3) actividades peligrosas.
En rigor, semejante distinción parece tener el sabor de las refe-
rencias clásicas, de las relaciones de vecindad: las molestias son los

40 ES recomendable el capítulo que Bustamante Alsina dedica a la Administración

Pública y tutela ambiental (ob. cit., ps. 97 y SS.),con expresa mención de las especies
de "auditoría", las diferencias entre "impacto" y "auditoria", etc.
perjuicios menores que, al menos en principio, debían tolerarse, en
áreas de convivencia o de la producción o del derecho del primero
que se instala en un lugar; las actividades peligrosas hacen referencia
al "daño temido", a las posibilidades de la ocurrencia o desencadena-
miento del daño, y por último las terceras, insalubres o nocivas, son
las realmente malsanas o que originan detrimento en la salud o en la
integridad psicofísica.
No nos parece que se agote el catálogo, ni mucho menos.
Las molestias o incomodidades hacen perder la calidad de vida;
pueden ser atenuadas o graves; justificadas, al menos en alguna medida
-barrios industriales, talleres, etcétera-, o injustificadas. Lo insalubre
o nocivo lo es con respecto a la salud: son insalubres los desprendi-
mientos o evacuaciones de productos; la toxicidad; cualquier producto
susceptible de impurificar la atmósfera; polvos, humos, nieblas, vapores
o gases; el empleo de energía nuclear o atómica, que puede dar lugar
a la contaminación del suelo, aire, agua o productos alimenticios. Son
nocivas aquellas industrias que como consecuencia de desprendimien-
tos o evacuaciones de productos pueden dar lugar a la contaminación
del suelo, aire, agua o productos alimenticios.
Veamos cómo se expresa el tribunal de La Plata, en la causa re-
cordada -"Almada cllopetro SA"-: "De compensarse los gastos que
demande el combate de la invasión de polvillo negro, ha de resarcirse
también, y prioritariamente, la degradación del uso y goce parcialmente
de sus bienes por parte de los darnnifi~ados"~~.

XK, Jurisprudencia

Vamos a ver una serie de fallos que arrojarán luz sobre los distintos
daños ambientales, a la vez que permitirán adelantar conceptos sobre
legitimación activa y pasiva.

4 1 Todo intento de especificar, distinguir, clasificar tipos de daños, no pasa de

ser aproximativo, dada la enorme gama y variedad de los mismos; inimaginable, en
atención al avance tecnológico y a las aplicaciones industriales.
1. Autos "Shroedeq J. clEstado Nacional, Secretaría de
Recursos Naturales'; 6-12-94, L. L. 1994-E-449
Es importante por un conjunto de razones que iremos señalando.
Fue la primera sentencia dictada por nuestros tribunales sobre el tema
de la legitimación procesal en la acción de amparo deducida en defensa
del derecho ambiental.
Se trataba de la acción promovida por un vecino de la Provincia
de Buenos Aires respecto de la proyectada instalación de una planta
de tratamiento de residuos peligrosos. La Cámara Nacional Con-
tencioso Administrativa Federal, sala 3", le reconoció legitimación
activa para oponerse, por la simple vecindad en una geografía po-
lítica, sin interesarle la vecindad en el mismo espacio ambiental
donde se había originado tal riesgo de contaminación y eventuales
daños42.

2. Autos "Fundación Fauna Marina clMinisterio

de la Producción de la Provincia de Buenos
Aires slAmparo'; 5-8-96, E. D. del 10-10-97
El fallo es dictado por el Juzgado Federal No 2 de Mar del Plata,
Secretaría No 1. Se trataba de la nulidad de una resolución ministerial
que autorizaba a una empresa la captura excepcional de un número
de ejemplares de la fauna marina del litoral de dicha provincia. El
amparo es propuesto por una organización no gubernamental. El juz-
gado desestima las razones invocadas para la nulidad, pero la declara
sobre la base de una argumentación distinta.
El juez Sirochinsky, en una resolución excelente, se funda en que
"para el otorgamiento de un permiso de captura de una especie zoo-
lógica es requisito imprescindible, como condición de validez, un es-
tudio preliminar del impacto que causaría al ecosistema marítimo ar-

42 También en E. D. 160-344 con nota de CARNOTA, W. F. El fallo motivó

criticas fuertes, por la amplitud en el reconocimiento del "afectado"; de KAUFMAN,
G., Una aplicación apresurada y superficial de los artículos 41 y 43 de la Corzstitución
Nacioizal, en L. L. del 6-12-94, supl. de Dereclzo Anzbiei~tal.También se muestra
contrario, por el aspecto comentado, BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 87.
gentino, condición sine qua non que, de estar ausente, conduce a la
.
declaración judicial de incon~titucionalidad"~~

3. Autos "Finis %ae y otros clMunicipalidad

de Ushuaia'; 18-10-96, J. A. 1997-1-274
Es un caso de "activismo responsable", al decir de Morel10~~. La
acción de amparo se promueve por una organización no gubernamental
contra la Municipalidad, dueña de los terrenos, solicitando la parali-
zación de las obras de movimiento de suelos y destrucción del medio
ambiente natural, su flora y masa arbórea. Se hace lugar a la pretensión
ejercitada, atendiendo a que las obras "importan un cierto impacto
sobre el ecosistema" y que no se ha efectuado el estudio acerca del
impacto ambiental pertinente ni se recabó la autorización del órgano
de aplicación competente.

4. Autos "Dalbon, G. J. clGobiemo de la Ciudad de Buenos Aires",

sentencia de primera instancia, 59-97
diario La Nación del 5-9-97
Se trata de una demanda que persigue, por la vía del amparo,
el retiro de los carteles de publicidad ubicados a lo largo de la ave-
nida Lugones (trescientos carteles) que, a juicio del actor, son lesi-
vos al derecho al ambiente sano y a la seguridad pública45. El Juz-
gado de Primera Instancia -ignoramos si el fallo se encuentra fir-
me- acogió parcialmente la acción, condenando al Gobierno de la

43 Con nota favorable de SABSAY, D. A., El desarrollo sustentable en un fallo

de la Justicia Federal, quien recuerda los precedentes "Kattan, A. E. c/Poder Ejecutivo
Nacional (Secretaría de Intereses Marítimos. Subsecretaría de Pesca) s/Amparon, publ.
en Ainbierzte y Recursos Naturales, abril-junio de 1984, vol. 1, No 2, p. 81, y "Seiler,
M. L. c/MCBA s/Amparon, fallado por la Cám. Nac. Civ., sala D, 28-8-95, con nota
de O. Gozaíni, E. D. 165-218.
44 Con comentario de Morello, muy favorable; del mismo jurista, luchador in-
cansable por el ambiente, La defensa de los intereses d$usos y el Derecho Procesal,
en J . A. 1978-111-321.
45 LOSdiarios de fines de 1997 dan cuenta de un accidente de automotor, en la
ciudad de B~rcelona,que costó la vida a una niña, originado en la distracc<ón del
conductor, motivada por un cartel publicitario que mostraba a una mujer semidesnuda.
Es un aspecto muy importante de la defensa del paisaje.
 D A Ñ O AMBIENTAL

Ciudad de Buenos Aires a arbitrar las medidas necesarias para su-

perar el problema planteado.

5. Autos "TaperaArteche SCA clMunicipalidad de Magdalena',

5-7-96, L. L. Buenos Aires, año 3, N"O 8, setiembre de 1996
Se trata de un interesante caso de "tributos verdes"46,resuelto por
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. La
Municipalidad, en la fijación de la tasa diferencial por la explotación
de canteras, incurrió en evidentes transgresiones a cláusulas constitu-
cionales. Se adujo, asimismo, la falta de preservación ambiental y10
recomposición del daño ambiental.

6. Autos "Municipalidad de Tandil cll: A . La Estrella SA y otro':

22-10-96, E. D. 171-378; L. L. Buenos Aires año 4, N-O3;
Revista de Jurisprudencia Provincial
En la especie, la Municipalidad, como titular del bien afectado
-una fuente embestida y dañada por el ómnibus de la empresa de-
mandada- y como representante de la comunidad, demanda el "arreglo
de la escultura", su costo y los daños morales originados en la privación
del goce estético47.La sentencia, admitiendo el interés difuso planteado
hace lugar a la demanda acerca del "daño colectivo extrapatrimonial",
que va a formar parte de un "patrimonio de afectación".

46 Se destacan en tales tributos, aspectos tales como: a) la recuperación de costos;

b) la modificación de conductas, y c) la marcha hacia un impuesto "general finalista"
(BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., ps. 173 y SS.). Alegría, a su turno (ob. cit.,
p. 325) menciona como instrumentos del "Derecho Fiscal Ambiental": a) gravámenes
a efluentes y emisiones; b) gravámenes sobre los productos; c) impuestos diferenciales,
y d) subsidios y otros incentivos. Es excelente y muy completo el comentario que a
este fallo hace TINANT, E. L., El Derecho Ambiental y un caso pese a todo alec-
cionador, en L. L. Buenos Aires 1996.
" 47 El muy logrado fallo de la Cám. Civ. y Com. de Azul, sala A, motivó pluralidad

de comentarios: de F. A. Trigo Represas, en E. D. 171-378; de Ricardo Lorenzetti,

en J. A. 1997-111-224; de Matilde Zavala de González, en L. L. Buenos Aires; de
Mosset Iturraspe, en Revista de Jurisprudencia Provincial, ps. 88 y SS.,y de M. F.
de Lorenzo, en L. L. Actualidad del 25-2-97.
7. Autos "Municipalidad de La Plata s/Inconstitucionalidad
decreto-ley 9111 C M S E ' : 1 7-6-97,Diario de
Jurispmdencia Judicial 132, p. 5442
Recae esta decisión, que resuelve un conflicto entre la Provincia
de Buenos Aires -que de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución
provincial tiene el deber de proteger el medio ambiente y, en ese
carácter, dictó la Ley 11.723195 del Medio Ambiente- y la Munici-
palidad de La Plata, sobre la importante cuestión de los "residuos
urbanos"48. En fallo dividido la Corte de la provincia reconoce que
los residuos tienen una vinculación indudable con el medio ambiente,
que la tutela del mismo está a cargo de la provincia, que se trata
precisamente de la prevención de daños, de donde no puede reputarse
de inconstitucional el dictado del decreto-ley 91 11.

8. Autos Xlmada, H. N clCopetro SA y otro sllndemnización

de daños" y acumulados, 9-2-95, J. A. 1995-n/-173;
L. L. Buenos Aires 1996-43
Esta muy importante decisión fue adoptada por la sala 3" de la
Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata.
Los hechos son anteriores a la Reforma de la Constitución de 1994.
Se trata de una empresa contaminante y del reclamo de los vecinos.
El tribunal avanza en aspectos relevantes: a) considera suficiente la
"certeza y actualidad de los riesgos", sin juzgar necesaria la producción
de lesiones; b) ordena compensar los gastos que demanda el combate
del "polvillo negro" que produce la accionada, pero, además, compensa
la degradación del uso y goce parcial de sus bienes por los damnifi-
cados; c) se basa en un factor de atribución objetivo -artículo 1113
del Código Civil-, marginando toda idea de culpabilidad; d) admite

48 IRIBARREN, F. J., La tiplficaciórz de los residuos peligrosos en las leyes

24.051 y 11.720 de la Provincia de Buenos Aires, en E. D. del 14-10-97; SANTA-
MARÍA ARINAS, R. J., Aclininistración Pública y prevención anzbierztal: el régimen
jzirídico de la pl-oduccióiz de residuos peligrosos, Instituto Vasco, Bilbao, 1996, con
amplia bibliografía; ACIARRI, H . A., La convención irzternacioizal de movinzierztos
transfrontel.izos de residz~os~yel Derecho Privado, en L. L. del 7-8-92; ALIANAK,
R. C., Ley Nacional sobre Residuos Peligrosos 24.05 1. Decreto reglamentario 83 1/93,
en L. L. del 21-2-94.
un plazo de prescripción de diez años, conforme al artículo 402 1 del
Código Civil; e) acoge la fuerza expansiva de la sentencia, ordenando
ei cese de la contaminación a favor del "resto de la comunidad afec-

9. Autos "S. M. A. clMunicipalidad de Tigre': 17-2-92,

L. L. Buenos Aires, año 1, N" 8-984; Revista del Colegzo
de Abogados de San Isidro, N-O 8, diciembre de 1994
Notable sentencia de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro,
sala la. Se trataba de un fundo en el cual se encontraba emplazada
una laguna, con cercos de alambre en muy malas condiciones y sin
indicadores del peligro que ella entrañaba. Ello posibilitaba la invasión
de los vecinos, entre ellos un menor que pereció ahogado en la misma.
El tribunal encuentra culpa en el propietario del predio -"el inmueble
es riesgoso y la inoperancia del dueño potencia ese riesgon- y en los
padres del menor que no ejercieron la vigilancia activa. Es importante
la admisión de los "intereses difusos", en cuya virtud se ordenó al
dueño del predio cumplir "'con las medidas de seguridad que exigen
las normas muni~ipales"~~.

49 Hemos venido haciendo referencia, una y otra vez, a este fallo precursor e
inteligente, dictado por los vocales Roncoroni y Pérez Crocco.
50 Remitimos a CAFFERATTA, N. A., Jurisprudencia ambiental. Reseña, en
J. A. del 30-10-96 y 17-12-97, ps. 68 y SS. Entre las obfas más recientes, en una
materia sobre la que se escribe mucho, cabe destacar: GOMEZ HERAS, J. M. G.,
Ética del rnedio ambiente, Tecnos, Madrid, 1997; HERNÁNDEZ BERASALUCE,
L., Economía y mercado del rnedio ambiente, Mundi Prensa, Madrid, 1997; LORENTE
AZNAR, C. J., Empresa, Derecho y medio ambiente, Bosch, Barcelona, 1996.
SUMARIO: 1. Conducta ambiental contraria a Derecho. 11. El daño ambiental injusto. 111.
El daño nacido de una conducta lícita. IV. El logro del valor justicia. V. El peligro o
riesgo creado. VI. El cumplimiento de disposiciones reglamentarias. VII. La ilicitud
no es expediente erudito-retórico. VIII. El disvalor del resultado. IX. El permiso
administrativo. X. Las causas de justificación. XI. Jurisprudencia. 1. Autos "Izagui-
rre, M. A. c/Prefectura Naval Argentina". 2. Autos "Molina, Miguel". 3. Autos
"Maceroni ~IFabricacionesMilitares s/Dañosn. 4. Autos "D'Paul y otros c1Munici-
palidad de Rosario sIRecurso contencioso administrativo".

H. Conducta aanbiental contraria a Derecho

La conducta activa o pasiva del agente para merecer la sanción
resarcitoria debe, en primer lugar, ser contraria al Derecho, contem-
plado no sólo en la legalidad sino en su integridad, completado con
los principios y las costumbres:
- Violatoria de una ley, decreto, reglamento u ordenanza (art.
1066, Cód. Civ.) (antijuridicidad formal);
- violatoria de las buenas costumbres o del orden público que
resguardan la salud de la población (arts. 21, 953 y concs., Cód.
Civ.)];

l Hemos aludido ya al "orden público ambiental", orden de carácter intervencio-

nista -no se puede dejar de regular (Alegría)-, planificador y tuitivo. En cuestiones
donde, con base en intereses económicos, se deben vencer fuertes resistencias, am-
paradas en las más variadas argucias o sofismas. La normativa ambiental es, por ello,
imperativa, itis cogeizs. Tiene que ver, lo hemos señalado ya, con la salud, en su
sentido más amplio y con la calidad de vida. TOMMASINI, R., Danno ambientale
e danno alla salute: imputazione ed erttita del risarcimiento, en 11 danno ambientale
cit., ps. 329 y SS.
 - violatoria de la buena fe probidad o lealtad (art. 1198, primera
parte);
- violatoria de los principios éticos de respeto a la persona humana,
a su integralidad psicofisica, a su dignidad, etcétera (antijuridi-
cidad material)2.

:
II. El dafio ambiental injusto
El punto de inflexión de la antijuridicidad se ha desplazado de la
conducta del agente -visión subjetiva- al resultado de ese obrar activo
.' o pasivo -contemplación objetiva-.
Lo que preocupa al Derecho es el "daño injusto", el perjuicio
causado a una persona en ella misma o en sus bienes; la alteración
del estado de indemnidad, sin participación de la víctima; alteración
no querida3.
No existe un "derecho de dañar .a otro", de donde el daño, por

NALINI, J. R., O juiz e seu ética da proteqLio ambiental, en Direito Ambiental,

No 3, 1996, ps. 72 y SS.El autor enfatiza que "es prudente imbuirse de una ética de
protección ambiental"; que "cada cual sabe dónde buscar el fundamento, para una
postura ética en relación al ambiente". Para muchos, ayuda la Encíclica Centesimus
Annus, en la cual el Papa Juan Pablo 11 se preocupa por buscar la "calidad": "de las
mercaderías en la producción, en el consumo; la calidad de los servicios a ser utilizados;
la calidad del ambiente y de la vida en general". El tema, señala el autor, tiene que
ver con el "consumismo", el afán desenfrenado de consumir, en buena medida pro-
vocado por las empresas productoras de bienes y servicios. "La degradación ambiental
deriva, en una larga escala, del consumismo". "La voluptuosidad en el consumo del
papel, lleva a las fábricas a abatir los árboles; la ocupación excesiva del espacio
urbano, reduce los espacios verdes, e1 monocultivo reduce las especies".
' No se trata ya de multiplicar los afanes por encontrar "el antecedente antijurídico"
u obrar contrario a Derecho; basta que el efecto, la consecuencia o el resultado sea
ilícito. De este modo se dejan de lado muchísimas seudojustifícaciones en el obrar.
Cuestión de importancia en nuestra materia: la empresa tal argumenta que estaba
autorizada para funcionar, para realizar el quehacer al cual estaba dedicada, de donde,
argumenta, no hay antijuridicidad en su acción, aunque sea dañosa; la empresa cual
invoca que por resolución, decreto u ordenanza se le permitió hacer lo que hacía, y
el daño causado es entonces un daño permitido o autorizado, producto de un obrar
lícito, que no debe repararse. Ninguno de estos argumentos es válido. No hay "au-
torización" para dañar ... La condición implícita es que la actividad no lleve perjuicios,
está sobreentendida semejante sujeción del obrar.
 [si mismo, habla de la ilicitud o antijuridicidad, sin perjuicio de las
causas de justificación4.
i

/ m. El daño nacido de una conducta licita

1 Es también por esta razón que el ordenamiento argentino y el de
/ otros países en similar estadio de evolución admiten supuestos de res-
ponsabilidad con base en daños causados por conductas licitas. Esa
licitud básica o inicial no impide que se sancione el resultado al cual
arriba, "el daño injustamente padecido":
- Es lícito implementar planes de escurrimiento de las aguas, pero
no es justo que algunos vecinos ribereños deban sufrir inunda-
ciones nacidas de esos emprendimientos;
- incluso frente al funcionamiento de un establecimiento fabril,
a los materiales que se desprenden de sus chimeneas; puede
sostenerse, con razón, que es lícito y conveniente que esta ac-
tividad exista, pero si origina un "daño injusto" a un tercero,
que no tiene por qué padecerlo, debe mediar un resarcimiento5;
- ello es así, ya lo veremos con más detalle, aunque esa actividad
haya sido expresamente autorizada por una ordenanza o un de-
creto; haya sido declaiada de interés público. Porque la autori-
zación para funcionar nunca puede interpretarse como "autori-
zación para dañarw6.
Ocurre que el Derecho Ambiental es absolutamente reacio, por su

La doctrina italiana, a partir de su Código Civil, ha sido particularmente creativa

en el tema del "daño injusto". Ahora traslada el debate al daño ambiental. SICA, S.,
Responsabilita per danno ambientale e crisi dell'illecito civile: l'art. 18 della legge
No 349, en Danno ainbientale cit., ps. 307 y SS. Recordamos las aportaciones de ,
Rodoti, Alpa, Bessone, Scognamiglia, Trimarchi, Sacco, Tucci, Busnelli y otros.
El proceso -de abandono de la antijuridicidad del obrar para ser reemplazado
por la injusticia del daño- se cumplió paulatinamente: se dejó de lado el requisito
sine qua non de la culpabilidad para adoptar criterios objetivos, como el del "riesgo
de la empresa", tan importante en el daño ambiental, para luego "mirar a la víctima",
a su interés, a su "esfera privada".
Lo hemos subrayado ya. Y ello es así aunque los estudios previos, de "impacto
ambiental", no hayan detectado la posibilidad de dañar, aunque las "auditorías" mos-
traran un quehacer no perjudicial. Sin que tales hechos permitan, insistimos, aludir a
un caso fortuito, un casus.
 propia índole, a la categorización de los ilícitos; aquí como en pocos
temas se observa la necesidad de acoger una "serie abierta", sin pre-
1
Í
1 tender normas descriptivas o explicitadoras de antijuridicidades.
1

1
I
Como bien sostiene Loperena Rota -profesor en el País Vasco7-,
, es a través de los "fines de la protección ambiental" que pueden de-
tectarse, por contradicción con los mismos8,los comportamientos con-
taminadores o poluidores antijurídicosg:
a

$$Sea que atentan contra la salud pública y la supervivencia hu-

mang: muy bien destacada en todos los documentos ambientalistas:
en la NEPA, en la Conferencia de Estocolmo, en el Tratado de la
Unión Europea, en la Agenda 21, etcétera.
b) Sea que se busque, como ya hemos señalado, el desarrollo eco-
nómico sostenible, enfatizado en el Tratado de la Unión Europea, en
la Declaración de Río y en tanta declaración posterior. Para el profesor
Palmerlo este desarrollo exige el establecimiento de doce prioridades:
- Reducir el crecimiento;
- reducir la pobreza, las desigualdades y la deuda del tercer mundo;
- hacer la agricultura sostenible;

LOPERENA ROTA, D., El derecho a l medio ambiente adecuado, Cuadernos

Cívitas, Madrid, 1996.
* Son los "fines del Derecho Ambiental", que son un sector o segmento de los
"fines del Derecho", y nosotros sabemos de la importancia del finalismo jurídico.
Cuando el art. 1071, en tema de "abuso del derecho", señala las pautas' o criterios
para detectar el "abuso", menciona expresamente el relativo a los fines del Derecho.
Y, para nosotros, el abuso del derecho es un comportamiento ilícito, antijurídico,
merecedor de sanción. FERNÁNDEZ SESSAREGO, El abuso del derecho, Astrea,
Buenos Aires, 1995.
Para un sector esta búsqueda está de más, es inoperante, en la medida en que
esa contaminación, cuando degrada, es por sí misma ilícita o injusta. Así ANDORNO,
L., La responsabilidad por daño a l medio ambiente, en J. A. del 9-10-96, Derecho
Ambiental (número especial), ps. 10 y SS.,no se plantea este requisito o presupuesto
de la antijuridicidad, se limita a señalar que: "8") Podrá dirigirse la acción de reparación
por daño ambiental contra los sujetos que degraden el medio ambiente, y también
contra el Estado, cuando hubiere autorizado o consentido la actividad degradante".
Como se ha "recomendado": "La degradación ambiental enrola en la categoría del
daño intolerable".
'O PALMER, J. A., Towards a sustainable future, en la obra colectiva COOPER,
D. E. y PALMER J. A. (dirs.), The environment in question, London-New York,
1992, ps. 183 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

/ - proteger los bosques y hábitats;

/ - proteger la calidad de las aguas potables;
/ - incrementar la eficacia energética;
/ - desarrollar fuentes de energía renovables;
- limitar la polución atmosférica, especialmente los gases que pro-
ii ducen el efecto invernadero;
I
- reducir la generación de residuos, incrementando su reciclado;
1

- proteger la capa de ozono;

I1

i - proteger los recursos de los mares y de las costas;

I
- derivar gastos militares para el desarrollo sostenible.
El profesor Daly, por su parte, señala tres condicionesll:
- Que las tasas de utilización de los recursos no excedan sus

tasas de regeneración;
- que las tasas de utilización de recursos no renovables no excedan
la tasa a la cual los sustitutos renovable? se desarrollan;
- que las tasas de emisión de agentes contaminantes no excedan
de la capacidad de asimilación del medio ambiente.
Así mismo, señala que "el concepto de desarrollo sostenible" es
un concepto vinculado a la economía de mercado y que desconoce
otros modelos económicos muy presentes en el tercer mundo12.
No faltan expertos ambientalistas que recomiendan, "antes que
una sociedad optara por cualquier propuesta específica de crecimiento,
preguntarse para qué ese crecimiento, quién se beneficia con él, cuánto
costaría, cuánto duraría..."13
//)'
El tercer fin está dado por la ética14, que nos indica cuál debe
serla perspectiva del medio ambiente:
1) Respetuosa con nosotros mismos, individual y colectivamente,
perspectiva egocéntrica, y

l 1 DALY, D., cit. por MEADOWS, D. H., Más allá de los limites del crecimiento,
Madrid, 1992.
l 2 En palabras de Vandana Shiva en The environment in question cit., ps. 1 y SS.
l 3 Los investigadores del equipo que trabajó en la obra de MEADOWS, ob. cit.,
p. 250.
l 4 Señala que la ética debería ocupar el primer lugar, pero, a juicio de Loperena
Rota, esta ubicación "sería poco realista y un poco cínica" (ob. cit., p. 149).
 2) respetuosa con los demás miembros de nuestra especie, tanto
los actualmente vivos como los que compondrán las futuras
generaciones (solidaridad intergeneracional), perspectiva filan-
trÓpica15.
d) Finalmente, los fines dados por la estética, por la conservación
de la belleza, inseparable del Derecho Ambiental, en temas tales como
paisajes, parques, monumentos, etcéteraI6.

IV. 1El logro del valor justicia

Puede decirse, sin temor a errar, que en el daño ambiental, en el
reproche a su ocurrencia, se dan, en coincidencia, los tres principios
en que los romanos basaban el Derecho:
- El no hacer daño a nadie;
- el dar a cada ano lo suyo, y,
- el vivir honestamente.
El alterurn non ledere se integra con los otros dos, y particular-
mente en lo ambiental se ha destacado la presencia coadyuvante de
los principios éticos o morales y de la "virtud de la justicia", para
nosotros un valor fundante.

V. El peligro o riesgo creado

Vincular -hasta llegar a la identificación- culpabilidad con anti-
juridicidad es un grave error, que fue propio de los ordenamientos del
siglo XIX. Lo es también desvincular la antijuridicidad de la atribución
objetiva, donde, sin lugar a dudas, media un reproche a la situación

l 5 Para Centesirnus AIZ~ZZLS,

el consurnismo, en sí, también es degradante. Contra
él va dirigida la Encíclica: "Esforzarse por construir estilos de vida, en los cuales la
búsqueda de lo verdadero, de lo bello y de lo bueno, en la comunión con otros
hombres, en orden al crecimiento común, sean elementos que determinen las opciones
de consumo, de ahorro y de ambiente". Y más adelante continúa: "El hombre, inclinado
más por el deseo de tener y de placer, que por los de ser y crecer, consume de manera
excesiva y desordenada los recursos de la tierra y de su propia vida". En una postura
contraria a la de "guardián de la Tierra", celador de ese patrimonio que heredó sin
mérito propio, para transmitirlo perfeccionado a las generaciones venideras, sacrifica
y hostiliza al planeta.
l6 LOPERENA ROTA, ob. cit., ps. 152 y SS.
de peligro creada, al riesgo originado, del cual se sigue el daño am-
biental. Ocurre que ese peligro o riesgo se juzga en sí mismo y en
cuanto a su efecto perjudicial sin reparar en la negligencia o la im-
prudencia o la impericia del agente. Se responde aun-del riesgo o del
peligro cuidadosamentemanejado, experimentadamentecausado, si del
mismo se sigue un menoscabo o detrimento17.

VI. IEB cumplimiento de disposiciones regltamentasiias

Como afirrna Pantaleón en la doctrina española, la concepción
objetiva se centra en el disvalor del resultado, en sentido propio; la
antijuridicidad resulta de la violación de la norma jurídica o del prin-
cipio "primario", que protege al bien .lesionado.
En el disvalor del resultado en sentido impropio, donde de la exis-
tencia del principio que veda dañar resulta que la antijuridicidad es
consecuencia de la mera causación del daño (Pantaleón, Lacruz)18.

a.
La illcitnd no es expediente erudito-retórico
Es por lo expuesto que el agente no se libera de la responsabilidad
ambiental por la mera prueba de "haber cumplido con las disposiciones
reglamentadas", sean generales o particulares, dictadas para su caso.
Y es así en la medida en que del daño se desprende res @su loquitur
una violación básica, primaria o elemental, que no queda cubierta por
la mentada "aut~rización"~ g.

l 7 Porque para nosotros no es verdad que el Derecho de Daños, prescindente del

reproche con base en la culpabilidad, se vuelva "una física de las acciones humanas"
(Llambías). Se parte, sí, de un comportamiento lícito pero peligroso, y si, luego, de
ese riesgo potenciado se desprende el perjuicio, quiere decir que el comportamiento
aludido, de lícito se transforma en ilícito. Y de allí el reproche objetivo, no a la
conciencia sino a la actividad, al "riesgo de empresa".
l8 PANTALEÓN PRIETO, El sistema de responsabilidad contractual (Materias
para un debate), en A., D. C., 1991; del mismo autor, Comentario al art. 1902 del
Cód. Civ., en AA. VV., Comentario a l Código Civil, Madrid, 1991.
l 9 De ahí la importancia de los hechos, la elocuencia de los mismos, que hablan
por sí solos y señalan, a la vez que la ilicitud, la autoría, según la máxima aludida.
WI. El. disvalasr del resultado
La antijuridicidad, insistimos, no es, como afirma un sector de la
doctrina extranjera, un "expediente erudito-retórico":
- Aunque no esté consagrada como requisito de la responsabilidad
en algunos códigos, como el francés o el español, y sí lo esté
en otros, como el alemán (art. 823), el suizo (art. 41) y el italiano
(art. 2043);
- se desprende, sin lugar a dudas, de un principio general del
Derecho, de la máxima importancia20.

XX. El permiso administrativo

Nos parece oportuno señalar que, en el supuesto recordado de
actividades contaminantes "con permiso administrativo", la responsa-
bilidad existe, pese a esa autorización para funcionar, que no es para
pejudicar. Y la ilicitud debe i m p u t a r s e 6 a d o r y no a la Admi-
nistración, salvo que se invoque el abandono de los deberes de policía
ambiental.
Por lo expuesto no compartimos la Comunicación de la Comisión
Europea sobre reparación de daños al medio ambiente, de fecha 17
de marzo de 1993, en cuanto expresa que si el establecimiento actúa
con "un permiso administrativo" y causa un daño a tefiero, podría
argumentarse que existe responsabilidad no tanto del sujeto agente
como de la propia Administración.
Pensemos que, de ordinario, la responsabilidad será de ambos, por
dañar y por no vigilar o por posibilitar, de manera solidaria2'.

20 BARBIERA, L., QualtJicazione del danno ambientale nella sistematica gene-

rale del danno, en In danno ambientale cit., ps. 1 1 1 y SS.; POSTIGLIONE, A., La
responsabilith civile per danno ambientale e nel quadro dell'unith delle giurisdizionne,

m
/' --
en Danno ambientale ... cit., ps. 1 17 y SS.
2' La responsabilidad de la Administración es un capítulo insuficientemente tratado
en esta materia; consecuencia de los tiempos en que la tutela del ambiente estaba
exclusivamente a su cargo, por considerarse un bien del dominio público, de la per-
tenencia exclusiva del Estado. Benjamin denomina a este proceso como "la migración
del Derecho Administrativo hacia el Derecho Ambiental". Lo explica así: "El Derecho
X. Las causas de justificación
Como excepción el daño causado no será ilícito cuando medie
una "causa de justificación". Esta enseñanza de la -"responsabilidad
por daños", en general, debemos ahora analizarla con especial refe-
rencia al daño ambiental:
- Ejercicio de un derecho propio;
- cumplimiento de un deber;

- estado de necesidad, y
- legítima defensa.
Nos ocuparemos más adelante de la "autorización del perjudicado"
o "consentimiento de la víctima" y no es del caso aludir a la "obediencia
debida"".

M. Jurisprudencia
También aquí, en tema de antijuridicidad o ilicitud o injusticia del
daño, nos parece conveniente detenernos en el examen de algunas
decisiones de nuestros tribunales.

1. Autos "lzaguirre, M. A. clPrefectura Naval Argentina"

Fue resuelta por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa,
sala IV, el 31 de agosto de 1994. Se trataba de la contaminación del

Ambiental surge como el producto de las dificultades del Estado -y de los ciudadanos
de una manera general- para enfrentar a la sociedad industrial; una situación nueva
y compleja: la degradación ambiental. Es entonces cuando comienza el primer proceso
de exportación, caracterizado por la migración de los conceptos administrativos fun-
damentales con vistas a la formación del Derecho Ambiental ..." Y, más adelante,
"teóricamente, una Administración acostumbrada a lidiar con el interés público no
debía enfrentar mayores dificultades en el gerenciamiento del interés ambiental. La
práctica demostró, sin embargo, que la novedad y la complejidad de los intereses
ambientales era de tal medida que la Administración no podría cumplir adecuada y
completamente con tal resguardo, sin una reformulación de principios, de instrumentos
e inclusive de régimen a utilizar en la gestión de esos intereses", FunqZo ambiental,
en Dano anzbieiztal... cit., ps. 9 y SS.
22 Semejante acuerdo para sufrir el daño no puede presumirse, no está en el
orden natural de las cosas, muy por el contrario; el hombre no quiere el menoscabo,
ni físico, ni psíquico, ni a sus bienes, ni al ambiente que lo rodea.
río como consecuencia de la descarga de hidrocarburos, producida por
el achique de la sentina, efectuado por el maquinista de la nave. Se
aplicó a la empresa una multa y allí se originó la causa.
El tribunal dijo en la ocasión: "El hábitat en que se desenvuelve
la actividad naviera, está constituido por el océano y los ríos navega-
bles, que son no sólo el medio más económico de transporte de im-
portantes cantidades de mercaderías, sino una fuente en principio ina-
gotable de recursos alimenticios para la humanidad. Ello ha llevado
a la preocupación de los distintos Estados por su preservación frente
al acelerado proceso degradador producido por la contaminación am-
biental". Y, más adelante, agrega la Cámara: "Debe examinarse con
la mayor severidad la prueba cuando según el curso normal de los
hechos reconocidos, existe la presunción seria de la producción de
contaminación por la imprevisión de quienes tienen, como beneficiarios
en la utilización de las vías acuáticas, la responsabilidad de su pre-
servación". El fallo (publ. en E. D. 161-363) mereció un interesante
comentario de Walter F. Carnota, titulado El debido proceso ambiental.

2. Autos "Molina, Miguel"

Resuelta por la Cámara Federal de San Martín, sala 1, el 28 de
setiembre de 1995 (publ. en L. L. 1996-C-672).
Se trataba de la contaminación por residuos peligrosb~hospitala-
rios, tramitada en sede penal, contra el imputado.
El tribunal declaró que: "En este caso de los residuos hospitalarios,
dado que los agentes infecciosos se propagan por microbios patógenos
que determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir
por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de deshechos,
la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en
la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión
legal para que un deshecho revista naturaleza peligrosa, en los términos
de la ley 24.051".
Y luego continúa diciendo el tribunal: "Determinado el carácter
peligroso del residuo, debe seguidamente evaluarse si con su incorrecta
manipulación, transporte o disposición final, se ha envenenado, adul-
terado o contaminado el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en
general y si dicha contaminación reviste una importancia tal que pone
en peligro la salud de las personas, en cuyo caso el hecho encuadrará
en las previsiones de los artículos 55 a 57 de la ley 24.051".

3. Autos '(Maceronic/FabncacionesMilitares slDaños':

4-5-95, inédito (publ. en CafSeratta, I.lctualización':
del 17-12-97, en JI A., p. 74)
El Juzgado Federal de La Plata No 4, Secretaría I r , a cargo del
doctor Humberto Blanco, juez subrogante, dictó esta sentencia, luego
confirmada por la Cámara. Se trataba de hacer cesar la contaminación
y, a la vez, indemnizar los daños sufr~dos,por los vecinos del complejo
fabril de ácido sulfúrico, actualmente explotado por Prosul SA. La
sentencia define el daño ambiental como "toda lesión o menoscabo
al derecho o interés que tienen los seres humanos como vecinos o
colectividad, a que no se alteren de un modo perjudicial, sus condi-
ciones naturales de vida. Se sostiene que cada actor, al reclamar por
un daño ambiental, ha ejercido un derecho a la vez propio y a la vez
de todos, y esa porción de interés propio merece reparación. Se des-
califica la actuación de la Administración: "La emisión de efluentes
perjudiciales ha sido prolongada y continuada, lo que hace que los
parámetros administrativos reglamentarios sean despreciable^"^^.

4. Autos "D%u1 y otros clMunicipalidad de R o s a z i u

slRecurso contencioso administrativo':3-11-97,
inédito (publ. en CafSeratta, ob. cit., p. 77)
En la sentencia, dictada por la Cámara Civil y Comercial de Ro-
sario, sala 4", se deja en claro que "resultan legitimados activos para
la defensa del rnedio, tanto los titulares de derechos subjetivos afec-
tados, individuales o colectivos, como los que invocan un interés difuso
al rnedio ambiente puro". De este modo, el tribunal se hizo eco de

23 Son interesantes las apreciaciones inspiradas en la "interpretación económica

del Derecho": "La empresa -afirma el tribunal- ha producido daño ambiental porque
ha ahorrado y transferido o externalizado los costos hacia el entorno". Ha afectado
el anibiente como bien a la vez propio y común, de cada vecino afectado. A la
ecuación económica se le debe internalizar "el costo social derivado", daño a la salud.
las "conclusiones" del Congreso sobre La Persona y el Derecho en
el Fin de Siglo, importante evento realizado por la Universidad Na-
cional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, en la
ciudad de Santa Fe, en octubre de 199624.
Se sostuvo que es un interés difuso el de "no ser aplastado por
un desarrollo urbanístico caótico", e igualmente, aquellos que "hagan
a una mejor calidad de vida". La acción se originó en el uso por una
empresa de cierta maquinaria (martinetes y balancines) no permitida
en la zona. La demandada y la empresa alegaron la existencia de una
autorización para funcionar; para el tribunal, esa autorización "de la
actividad dañadora o su declaración de interés público no obstan a la
calificación del daño como injusto..."25

24 Las "recomendaciones" del encuentro fueron de particular jerarquía e impor-

tancia, habiendo sido publicadas en el tomo editado al efecto por la Facultad, Santa
Fe, 1996.
25 La sentencia ordenó el cese en el uso de los martinetes y para hacer efectiva
la medida, además de comunicarlo a la empresa, intimó personalmente al intendente
de la ciudad de Rosario, encargándole de las gestiones, bajo apercibimiento de con-
siderarlo incurso en "desobediencia al mandato judicial". En número especial de J.
A. del 23-12-98, Derecho Ambiental (segunda parte), destacamos el trabajo de VALSS,
M. F., Legitimación ambiental (la jurisprudencia ante la reforma constitucional cle
1994), ps. 66 y SS.
SUMARIO: 1. La adecuación entre el hecho y el daño. 11. No hay responsabilidad si el
perjuicio es extraño. 111. Dificultades en el tema ambiental. IV. La inutilidad de las
fórmulas "certeras". V. No es la que "el juez quiere". VI. La presunción de causali-
dad. VII. Las consecuencias. VIII. La posibilidad cierta. IX. El daño colectivo o
plural. X. Teoría de la "condición peligrosa". XI. Exclusión de la relación causal.
Caso fortuito. XII. El hecho de la víctima. La aceptación del riesgo. XIII. Hechos
externos e internos al agente.

1. La adecuación entre el hecho y el daño

Sin exageración puede sostenerse que, al llegar al presupuesto de
la causalidad adecuada, o relación de causalidad entre el hecho gene-
rador y el perjuicio o menoscabo ambiental, hemos arribado al aspecto
más conflictivo, al que da pie a los mayores debates.
Al punto que un sector de la doctrina predica, con los ojos puestos
en este presupuesto -la causalidad, y en menor medida en la autoría
y el d a ñ o ' , que es preciso dejar de lado la construcción milenaria de

Son innegables, y hemos tratado de destacarlas en los capítulos anteriores, las

dificultades inherentes a la determinación del autor del daño, nacidas básicamente de
las "situaciones de autoría difusa", en las que la identificación se torna imposible;
muchas de esas situaciones nacen de comportamientos sociales masificados, productos
de un inodus vivendi de toda una comunidad; otras veces, por originarse en acciones
aparentemeqte inocuas y, por tanto, perfectamente legítimas. No son menores las
dificultades para determinar la existencia del daño, precisar las fronteras entre lo
admisible y lo inadmisible, los índices de niveles de polución que deben tolerarse y
aquellos a partir de los cuales debemos aludir al "daño ecológico". Límites o fronteras
que tienen mucho que ver con la "incerteza científica", con la ignorancia sobre las
consecuencias; el distingo entre lo "inofensivo" y lo "peligroso" (ver BACHELET,
M., L'iizgérerzce écologique, Frison-Roche, Paris, 1995, en particular el Cap. 1, donde
sostiene que "el Derecho Ambiental resulta, en definitiva, un sistema más económico
que jurídico").
la responsabilidad civil para adoptar un régimen especial y autónomo
de responsabilidad ambiental2.
Sin perjuicio de reconocer las dificultades en la aplicación del
régimen general3, de admitir los "desvíos" del cuadro dogmático, el
apartamiento de los paradigmas clásicos, creemos que nuestra materia,
el Derecho de Daños, ha dado ya -antes de ahora- pruebas acabadas
de su maleabilidad, de su aptitud para adaptarse a circunstancias di-
ferentes y, de este modo, dar la respuesta adecuada a los "hechos
nuevos", productos de los "tiempos nuevos".
No compartimos entonces la aludida prédica a favor de un Derecho
de la responsabilidad ambiental autónomo o especial.
Sí creemos imprescindible "flexibilizar" algunos conceptos para
adecuarlos a las exigencias del tema. Y -tal vez el que más- en ese
sentido debemos estudiar la relación de causalidad.
Entre el hecho de la persona física o jurídica, activo o pasivo, por
acción o por omisión, y el daño ambiental, debe mediar una "relación
de causalidad adecuada". El perjuicio al medio debe ser la consecuencia
de aquel obrar (art. 906, Cód. Civ.).
Pero hemos visto que los hechos contaminantes o degradatorios
pueden ser uno o varios, originados en una misma o en distintas per-
sonas, hechos que se prolongan en el tiempo y van sumando sus efectos
nocivos, en ocasiones agravando los resultados dañosos 'y en otras
manteniendo la misma resultancia negativa. Sucesos coadyuvantes o
excluyentes, etcétera4.
Hemos puesto el acento, asimismo, en la falta de certeza sobre
la dañosidad en múltiples situaciones, en su carácter de mera pro-
babilidad. En la incidencia del saber científico, tecnológico, y en su

MARTIN, De la responsabilité civile pour faits de pollution ... cit.

En la medida en que no queremos colocar "vino nuevo" en "odres viejos";
vale decir someter el Derecho Ambiental de Daños a la concepción decimonónica
-con la prevalecencia de la culpa- o a la romana de la lex aquilia.
MARTINS DA CRUZ, B., Respoizsabilidade civil pelo dano ecológico: alguns
problemas, en Direito Ambiental, No 5 , 1997, ps. 5 y SS. Señala esta jurista que
también los avances en la determinación de la causalidad se orientan a facilitar el
resarcimiento de las víctimas.
estadio de evolución: saber adquirido, experimental, en trance de
averiguación, etcétera5.

ICII. No hay respcbnissabñlidsad si el perrJuicio es extraño

Cualquiera sea el factor de imputación o atribución: subjetivo u
objetivo; cualquiera sea la gravedad del reproche: actuación a sabiendas
o con intención de causar un perjuicio ambiental, como la antijuridi-
cidad del hecho o del daño -"daño injusto"-, si no hay una adecuada
relación de causalidad, si el perjuicio es extraño o ajeno al obrar del
agente, no existe responsabilidad.
Sobre esto no puede dudarse, a pesar de que pueda presumirse la
causalidad adecuada, inferirse de tales o cuales conductas, no obstante
la apreciación más o menos afinada o sutil6. \-
Es falso sostener que una atribución objetiva deja. de lado la cau-
salidad adecuada. Sólo prescinde de la culpabilidad del obrar.

1' I111I. Dificukades en el. tema ambiental

Sostiene De Miguel Perales que si bien "el estudio del nexo causal
es, en general, difícil y complejo, lo es aún más en el caso especial
de la responsabilidad civil por daños al medio ambienteYy7.
Para Despax
en el "caso concreto del medio ambiente se observa cómo tanto los
seres animados como las cosas inanimadas conforrnan un todo com-

S Sostiene Martins Da Cruz que el problema no es, en muchos casos, de "cau-

salidad adecuada", de conocer si de tal o cual hecho se sigue tal o cual consecuen-
cia, sino, más bien, de "causalidad difusa", conocida perfectamente pero disemina-
da entre muchas personas, que vuelve imposible responsabilizar a algunas deterrni-
nadas. Ejemplifica con la "capa de ozono" y el agujero producido en la misma por
los CFC. Nadie ignora la "causa" del agujero, pero es tanta la gente que posibilita
ese efecto con su obrar que se vuelve "causa difusa" y por lo tanto inasible, inatrapable
para el Derecho.
Se ha abierto camino en la doctrina, tanto nacional como comparada, la recu-
rrencia a la causalidad presumida o presunción de causa, que conlleva, obviamente,
la inversión de la carga de la prueba, sumamente difícil en múltiples hipótesis de
daño ecológico.
DE MIGUEL PERALES, ob. cit., Cap. IV, ps. 141 y SS., especialmente inte-
resante.
plejo que no es fácilmente divisible, de modo tal que el fenómeno de
la interdependencia es una característica fundamental del uni~erso"~.
Axline afirma que los problemas de la causa en materia de res-
ponsabilidad civil por productos tóxicos se centran en probar que un
determinado productor expuso al demandante a un determinado tóxico,
y que ese tóxico es apto para producir el dafio cuya reparación se
reclama9.

IV. La inutilidad de las ifó>rmialas6Lcer&eras'9

Es provechoso, como aproximación a la "causalidad adecuada",
tener presente que se llega a ella -al menos en nuestro ordenamiento
legal- luego de desechadas una serie de teorías que pretendían dar
una especie de fórmula certera -al margen de la apreciación judicial,
como "observador óptimow-, tales la de la conditio sine qua non -que
asimila la condición a la causa-, la de la causa próxima o más cercana
al daño, la de la causa "eficiente" o con aptitud suficiente como para
desencadenarlo, etcétera. El conceptualismo o la abstracción no sirven
a la hora de juzgar si un hecho ha producido una consecuencia per-
judicial, juzgado con criterio de razonabilidad jurídica -el logos de lo
razonable-.

V. No es la que "el juez quiere9'

No es sencilla la labor del juez a la hora de efectuar la "investi-
gación civil de la causa"; no se trata, desde luego, de una cuestión
científica, dentro de una secuencia de fenómenos mezclados, ni de
una investigación histórica del capítulo de sucesos; es, por el contrario,
una investigación práctica; empero, como afirma Díez-Picazoio, "...la
causalidad adecuada corre el riesgo de ser la causalidad que el juez
quiera". Éste es el extremo que debe evitarse, el de la arbitrariedad
en el juzgamiento de la relación de hechos, de la cadena de conse-
cuencias, vinculadas unas a otras.

DESPAX, Droit de I 'envirorzizement... cit.

AXLINE, J., Navigating tlze toxic, p. 463.
lo DIEZ-PICAZO,Derecho y rnasflcación cit., ps. 120 y SS.
 La presunción de causalidad reconoce en el panorama comparado
dos interesantes aplicaciones:
- La de la ley alemana Unwelthg, que prevé con carácter general
una presunción de responsabilidad para una serie de supuestos,
mejorando la posición de la víctima, facilitando la prueba del
presupuesto. De acuerdo con el parágrafo sexto de la ley recor-
dada se presume iuris tantum que "una instalación" es la causa
del daño cuya reparación se reclama, si tal instalación es "in-
trínsecamente adecuada" para causar el daño. Probada esa ade-
cuación, nos dice Hoffman (Germany 'S new environmental), es
el propio demandado el que tiene que demostrar que no hubo
relación de causalidad entre su actividad en la- instalación y el
daño causado. La carga de la prueba se traslada de la víctima
al agente. Se contemplan, a la vez, las excepciones a esta regla,
casos en los que es el propio accionante el que tiene que probar
la existencia del nexo: a) si se prueba que ha venido siendo
utilizada adecuadamente, dando cumplimiento, sin interrupción,
a los deberes especiales de utilización; b) cuando esos deberes
cumplidos, impuestos por ordenanzas, reglamentos y órdenes
imperativas, tengan que ver con el "tipo de impacto ambiental
que se juzga causa del daño"; c) el deber se considera cumplido
si se hicieron controles, durante el tiempo que se estima coincide
con el del impacto, sin encontrar violación alguna; d) el paso
de un tiempo prolongado -diez años- permite pensar que la
instalación es ajena al daño; e) la presunción también desaparece
si se prueba, por el demandado, otra "circunstancia" que también
es intrínsecamente adecuada para ser causa del daño; f) la apli-
cación de la excepción hace que la carga de la prueba vuelva
a pesar sobre la víctima".
- La de la ley japonesa, conocida como de Compensación de Da-
fios a la Salud, relacionados con la contaminación, de 1973. De

l 1 Buenas exposiciones sobre la ley alemana, además de la obra de Hoffman cit.

(La Haya, 1991), en los trabajos de De Miguel Perales y de Martins Da Cruz, con
cita de abundante bibliografía.
 conformidad con la misma, aquellas personas que reúnan de-
terminados requisitos -vivir en un área explicitada, estar ex-
puestas a elementos contaminantes, haber pasado satisfactoria-
mente un examen médico previo, etcétera- se presume que son
víctimas de la contaminación atmosférica y tienen, automática-
mente, derecho a una indemnización. Reunidos los extremos
apuntados -requisitos-, la presunción juega iuris et de iure y
la indemnización se vuelve exigible. Se trata, claro está, del
reclamo a un "fondo creado" por esa ley para atender los daños
ambientales12.

VIL Las conseenencias

En seguimiento del Code Civil, muchas legislaciones, entre ellas
la nuestra, limitan el daño resarcible, al menos como regla, a las "con-
secuencias" directas e inmediatas: artículo 115 1 del cuerpo francés y
artículo 520 del argentino, en el cual se agrega, como si fuera poco
"necesaria". Semejante exigencia haría poco menos que no resarcibles
los daños ambientales, las más de las veces resultado de un entramado
de circunstancias; consecuencias que, nacidas de uno o más hechos,
activos o pasivos, se unen con otras varias causas. De allí que la
doctrina y la jurisprudencia, tanto en Francia como en España y en
otras legislaciones, Derechos inglés, holandés, soviético, etcétera, con-
sideran que reúnen tales extremos -de dirección e inmediatez- los
daños que se derivan "necesariamente" de una actividad concreta, o
bien aquellos que se ligan a una idea de ~revisibilidad~~.

12 Se han distinguido, así mismo, especies de "causalidad presumida": la "cau-

salidad estadística" -a partir de los análisis de Medicus-, la "causalidad alternativa",
la "causalidad acumulativa o multicausalidad" -los trabajos de Baumann-. Y se señala,
por otra parte, una vuelta o regreso de la teoría de la "equivalencia de condiciones",
en el sentido de responsabilizar solidariamente a quienes han puesto las "condiciones"
que llevaron al daño o lo posibilitaron.
l 3 En materia de hechos que desencadenan la polución, en Derecho Ambiental,
la probabilidad sustituye a la certeza, la verosimilitud a la verdad; el fundamento de
la sentencia está, la mayoría de las veces, en un juicio de probabilidad seria, conforme
con la experiencia social, con lo normal o adecuado, lo que habitualmente ocurre;
abandonando toda búsqueda de una causalidad cierta o absoluta a la cual, los mismos
hechos "niegan el acceso".
 DAÑOAMBIENTAL

Insistimos, no obstante, en que la relación de causa a efecto, que

el Derecho aprehende, no es aquella, calificada como científica, que
exige una "certidumbre total", una seguridad absoluta. Nada de eso,
se trata de una posibilidad cierta, de una probabilidad en grado de
razonabilidad, tal como el Derecho entiende el vocab10'~.
Elliot expresa: "Los casos de responsabilidad por productos tóxicos
tratan del bien y del mal, de la codicia e indiferencia de las compañías,
y del riesgo de lo desconocido. Pero, por encima de todo, los casos
de responsabilidad por productos tóxicos tratan sobre la redefinición
de nuestra moral pública para una nueva era en la que debemos en-
frentarnos a la verdad problemática de que no entendemos totalmente
las relaciones entre las cosas que hemos hecho y nuestra salud y bie-
nestar"15.
Coincide con la recomendación g, de las XV Jornadas Nacionales: ,
"Ante el daño ambiental debe ofrecerse un modelo ético de justicia, \,

que enaltezca la prevención, en orden a respetar exigencias de calidad

de vida, cuyo lema debe ser: no contamine".
En el otro aspecto analizado, la probabilidad de ocurrir, un sector
importante de la doctrina americana, de los Estados Unidos, juzga
suficiente una probabilidad en algo superior al 50%. Así Ruhl califica
como "nivel de evidencia" una probabilidad superior al 50%16.

E.El daño cole~tivoO plural

Cuando el daño puede calificarse de "colectivo" o plural, en cuanto
a los agentes que lo originan -grupo de contaminadores, empresas o
entidades distintas que concurren a su causación o agravamiento- son
de aplicación las teorías expuestas con motivo de tales grupos -autor
anónimo integrante de un grupo perfectamente identificado-; puede

MINERVINI, E., Danno ornbierrtale e reponsabilita "individualel', en Giuris-

prudenza italiana, anno 140, Utet, 1988, ps. 29 y SS.
I5 ELLIOT, J., The future of toxic torts, en Review de Houstorz Law, 1988, ps.
782 y SS.
l 6 RUHL, L., Toxic torts remedies, en la Baylor Law Review, Waco, Texas,
1986.
ocurrir, empero, que el o los autores no sean anónimos sino conocidos,
pero discutan la proporción en que cada uno concurre a la contami-
nación17.
Para tales cuestiones son de aplicación las denominadas:
- Teoría de la causalidad alternativa, calificada por un sector de
"teoría holandesa" (alternative causaliteit), que se aplica cuando
la pluralidad de posibles sujetos agentes hace materialmente im-
posible para la víctima demostrar quién fue exactamente el que
produjo el daño cuya reparación se reclama. Hemos defendido
su aplicación en el Derecho argentino, con base en lo dispuesto
por el artículo 1119, última parte, del Código Civil, analógica-
mente, y sostenido que esta responsabilidad es solidaria y alcanza
a todos los integrantes del grupo, al menos mientras no se sepa
quién es el que efectivamente causó el daño1!
- Teoría de la participación en el mercado (industry-wide or en-
terprise theory of liability), creación de la doctnna norteameri-
cana, expuesta básicamente para la responsabilidad por produc-
tos elaborados, dañadores ambientales que han desarrollado to-
dos ellos actos similares, la misma práctica fabril que puede
haber dado lugar al perjuicio o menoscabo. Una variante es la
denominada market share liability. Responde, como su nombre
lo indica, en la medida de la "participación", tamaño de sus
establecimientos,producción, materiales empleados, etcétera. Se
menciona como ejemplo el daño causado por la lluvia ácida19.

l7 El art. 10 de la Convención de Lugano afirma que en la apreciación del nexo

de causalidad, "el juez tendrá en cuenta el riesgo potenciado de provocar el daño,
inherente a la actividad peligrosa". Trátase de una probabilidad fundada. Otro tanto
ocurre en materia de "basuras", a partir de la Directiva Comunitaria sobre Respon-
sabilidad Ambiental, de 1989; el art. 4O, inc. GO,alude a la "verosimilitud preponderante"
a propósito del nexo de causalidad.
l8 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad grupa1 o colectiva, en Res-
ponsabilidad por daños. Resporzsabilidad colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992.
l9 Son muy interesantes las apreciaciones de TEUBNER, V., en su libro que en
1 'attribution
la versión francesa se titula La coupole irzvisible: de 1 'attribution causale ¿ i
collective de la responsabilité écologique. La idea es que poco a poco se va prescin-
diendo de la causalidad, así como de la responsabilidad individual, para arribar a una
imputación colectiva; al servicio de ese propósito se ha organizado una "cúpula in-
visible", a la que Teubner denomina "Eco-Mafia".
 - Teoría de la proporcionalidad, según la cual la reparación debe
ser proporcionada a la probabilidad de causación del daño. Es
también de origen americano -Estados Unidos- y, según afirma
Farber20, habría logrado un cierto consenso. Así, en caso de ser
la probabilidad estimada en un 30% respecto de la causación
del perjuicio ambiental sufrido. Con lo cual el tema se traspola
del presupuesto causación al campo de la reparación, sin mayor
base jurídica como no sea el indudable efecto preventivo, puesto
que las empresas, a partir de criterio semejante, han de extremar
los cuidados.

No es buena metodología mezclar temas de prueba en general, de

este presupuesto o de los restantes, con lo relativo a la existencia o
no de una relación de causa a efecto entre la conducta y el daño
ambiental. Es el caso de la denominada teoría de la "condición peli-
grosa", según la cual, si la acción u omisión puede considerarse, en
abstracto, como creadora de un peligro capaz de provocar el suceso
dañoso: a) o se "relaja" la carga de la prueba que pesa sobre el actor,
o b) se llega directamente a una inversión de dicha carga".

m. Excllinsión de la relación causal. Caso fortuito

Corresponde que contemplemos las denominadas "causales de ex-
clusión de la relación causal" o de interrupción del nexo causal. Se
trata, simplemente, de la producción del resultado dañoso con base
en uno o más hechos ajenos al presunto "agente", sea que éste haya
"comenzado" un quehacer perjudicial, que luego se interrumpe, sea
que ese o esos hechos excluyen su participación, son "de otro", extrafios
al presunto agente, autónomos y con aptitud virtual como para desen-
cadenar el daño ambiental.

20 FARBER, J., Toxic causation, en Miiznesota Law Review, Minneapolis, 1986-

1987, vol. 7 1.
La presunción se desprende, res ipsa loquitur, de la potenciación del riesgo,
de la alta peligrosidad, para el ambiente, de la tarea desarrollada. De alguna manera
lo hemos visto ya.
 Se mencionan habitualmente:
- El caso fortuito o casus (act of God) en el Derecho anglosajón.
Un hecho depredatorio con origen en un fenómeno natural o
bien de base desconocida, fuera de lo normal u ordinario -ex-
traordinario- y además imposible de anticipar y evitar (arts. 5 13
y 514 del Cód. Civ.). Puede concurrir con el hecho del agente,
incluso ocasionar agravamiento o atenuación del pejuicio am-
biental. Puede ser "facilitado" o "posibilitado" por casus, en
seguimiento de las enseñanzas de Exner -no es caso fortuito el
hecho que se origina en el establecimiento, dentro del mismo,
interno a "las cosas"-. El dueño o principal no puede excusar
sus deberes de "conservación", "mantenim&nto", "contralor",
respecto de los bienes de su tit~laridad~~;
- el hecho de la víctima: coadyuvante del perjuicio, que lo haya
hecho posible, o haya agravado sus consecuencias. Víctima con
o sin discernimiento. El obrar con cuidado y diligencia, en las
relaciones sociales o del mercado, fuerza a evitar o impedir,
con el celo o la prudencia ordinarios, la producción o el agra-
vamiento del perjuicio ambiental. Es obvio que a la víctima no
se le puede exigir comportamientos heroicos o fuera de sus
posibilidades económicas: que se mude de lugar; que abandone
su vivienda dejando la "zona de peligro", etcétera. Semejantes
"sacrificios" sin razonable compensación no son pretensiones
válidas23;
- el hecho de un tercero, por el cual no se deba responder.
Tercero ajeno o extraño al presunto "agente". Las relaciones
societarias, las uniones de empresas, los grupos económicos,

22 Juegan las varias nociones de "guarda" y los deberes que ella entraña: guarda
de la estructura, posibilidad de uso o disposición; contralor, vigilancia, etc. (art. 1113,
Cód. Civ.).
23 ES el debate, ya clásico, acerca del rol del consumidor en el mercado: para
unos, Von Mises a la cabeza, "soberano" del mercado; para otros, personaje secundario
frente al proveedor de bienes y servicios. Es también el tema de la "información"
que debe poseerse para concurrir al mercado, para la vida diaria. Información que,
según los corifeos de la economía, crea deberes de resguardo personal, de cuidado
o prudencia, que hacen que los accidentes puedan, en general, imputarse a Ias víctimas.
 hacen más difusa esta vinculación, la prueba de su existencia
o ine~istencia~~.

m. El hecho d e Pa viíctima. La aceptación del riesgo

Capítulo aparte merece la remanida invocación de la supuesta

"aceptación del riesgo ambiental". Hemos dicho alguna vez que nadie,
al menos en principio, está conforme con ser dañado. Y que, por lo
demás, hay bienes, como la salud, sobre los cuales no se puede transar,
acordar, recibir un menoscabo:
- En el Derecho anglosajón tuvo particular vigencia la deno-
minada contributory negligence, teoría por la cual cualquier
culpa de la víctima, por insignificante que sea, libera al res-
ponsable;
- luego, los resultados injustos de este criterio llevaron a sustituirlo
por el de comparative negligence, vigente en muchos estados
de la Unión Americana, según el cual la indemnización no se
elimina, por la aludida "contribución" de la víctima, sino que
se reduce. Similar a la regla de la comparative faults -culpas
comparativas- que actúan como concausas, del Derecho conti-
nental europeo;
- si no hay una culpa de la víctima -negligencia, imprudencia o
impericia imputables- no cabe aludir a una asunción de los
riesgos por daños ambientales.

24 La mayoría de la doctrina actual juzga que la denominada "causalidad adecuada"

posibilita, mejor que cualquier otro criterio de causalidad, la intervención judicial,
atenta a las particularidades del caso, con su visión retrospectiva; sin embargo, no
faltan críticos; así en Portugal, el profesor Menezes Cordeiro y el profesor Antunes
Varela, en seguimiento de Rosenberg, a la vez que critican esta causalidad adecuada,
calificándola de "fórmula vacía", proponen su reemplazo por la denominada "teoría
de las normas" o de la "causalidad normativa"; según este criterio la determinación
de la carga de la prueba se hace, exclusivamente, "a la luz de la estructura técnico-
científica de las normas aplicables al caso", sin que las circunstancias del mismo
tengan influencia alguna; como consecuencia, las únicas presunciones admisibles son
las legales. El tema ambiental, como en cualquier otro, la prueba de la causalidad
debe aportarla, para esta tesis, el actor, al menos corrio regla.
XHI. Hechos externos e internos al agente
Como ejemplos de casos fortuitos suelen mencionarse -así en leyes
españolas sobre energía nuclear y residuos tóxicos- las "catástrofes
inevitables", hostilidades, conflicto armado, guerra civil, insurrección,
catástrofe natural de carácter excepcional, etcétera:
- No son excepcionales los hechos "internos", como ya señalamos;
- tampoco los que están en "el ámbito de actividad del agente",
que, por esa misma razón, debe evitar;
- de la vigencia de una responsabilidad objetiva no puede seguirse
el desplazamiento de esta causal de liberación o exclusión. La
responsabilidad objetiva -sin culpa, como es por regla la am-
biental- no excluye el caso fortuitoz5;
- cuando más puede aludirse, en la responsabilidad sin culpabi-
lidad, a un juzgamiento más severo de los extremos o requisitos
del caso fortuito, que enfatiza la inevitabilidad;
- en materia de "actividad contaminante", dado el hecho positivo
de las emanaciones o efluentes, se argumenta que el resultado
dañoso es "siempre" previsible, desde el momento en que el
daño se produce dentro del ámbito de actividad del sujeto agente.

25 Sobre estos tenlas hemos insistido antes de ahora y combatido los criterios
que recortan en la imputación objetiva, tanto la prueba -o presunción- de causalidad
adecuada como la eximente del caso fortuito. En tema de Respoizsabilidad empre-
sarial por daños al medio ambiente, es interesante la obra de LORENTE AZNAR,
ob. cit., ps. 41 y ss. Lo mismo en la relación de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, ambos españoles, sobre Daños al medio
ambiente cit., ps. 71 y SS.
SUMARIO: 1. La imputación o atribución. Subjetiva u objetiva. 11. La coincidencia en la
vigencia del factor objetivo. 111. La jurisprudencia nacional. IV. El porqué de la
resistencia al riesgo.

1. Era imputacián o akralbución. Subjetiva n objetiva

Es promisorio observar que el debate que se prolonga desde 1968,
reforma de la ley 17.711, acerca de la vigencia en el Derecho Privado
patrimonial de una imputación objetiva o sin culpa, fundada en el
riesgo o en la garantía logra consenso en materia de daño ambiental.
Es como si la gravedad del tema hubiera decidido a los 'dubitativos o
bien como si el daño ambiental, por sus características, hubiera logrado
el rechazo generalizado a la idea de que "no hay responsabilidad sin
culpa". No es meramente una cuestión de inversión de la carga de la
prueba, una culpa presumida -admita o no prueba en contrario-; se
trata de prescindir de los rostros de la culpa: negligencia, imprudencia
o impericia, para basar la atribución en los "riesgos", así en plural,
sean éstos creados por actividades o por cosas.
No se observa en el área la resistencia mayúscula que hemos visto,
a través de casi treinta años, en otros ámbitos. En rigor, como hemos
afirmado más de una vez, la minoría objetivista de 1968 -unos pocos-
se ha vuelto mayoría treinta años después, siendo las voces subjetivistas
que aún perduran muy escasas. En su comunicación sobre "reparación
de daños al medio ambiente", del 17 de marzo de1993, la Comisión
Europea enumera algunos de los factores que podrían tenerse en cuenta
para poder determinar si una cierta actividad debe sujetarse o no a un
régimen de responsabilidad objetiva. Entre dichos factores se encuen-
tran los tipos de peligro que una determinada actividad produce, la
probabilidad de que la actividad pueda producir un daño, y la extensión
de éste, así como la necesidad y facilidad de acceso a un seguro ade-
cuado.
Las razones de esta falta de resistencia pueden ser varias:
- La coincidencia en el ~ e r e c h oComparado, en las nuevas leyes
sobre medio ambiente y responsabilidad emergente. En España,
el Tribunal Supremo, por sentencia de fecha 28 de abril de
1992, en un caso de daño por pérdida de aguas, se refiere a la
idea de riesgo, separándola de la idea de culpa, estableciendo
que la responsabilidad civil, aunque basada originariamente en
el elemento subjetivo de culpabilidad, por imposición del artículo
1902 del Código civil, ha ido evolucionando en la doctrina
jurisprudencial, a partir de la STS del lode julio de 1943, hacia
un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o
psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente,
acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento
de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la téc-
nica. También en Italia, doctrina y jurisprudencia, al analizar
los artículos 2050 y 205 1 del Codice Civile, relativos a los daños
causados por el ejercicio de actividades peligrosas y por las
cosas que se tienen en custodia, aplican criterios objetivos de
atribución.
- El despertar de una fuerte conciencia ambientalista o ecológica,
a partir de la refirma constitucional. En el Brasil, con la Cons-
titución de 1988, la responsabilidad civil objetiva del contami-
nador fue llevada a dicho texto; según el sistema consagrado
la conducta del poluidor no se aprecia subjetivamente sino por
la ocurrencia del resultado perjudicial al hombre o a su ambiente.
Lo mismo acontece con la ley 693818 1l . En la legislación chilena,
ley 19.300, encontramos una excepción al criterio de atribución

MILA&, E., Tutela jurídico-civil do anibieizte, en Direito Ainbiental, No O,

ps. 26 y SS.; PASQUALOTFTO, A., Responsabilidade civil por daizo ambiental: con-
sideracoes de orden material e processtcal, en Dano ambiental cit., ps. 444 y SS.
 objetiva, con base en el riesgo creado. El artículo 51 dispone:
"Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, res-
ponderá del mismo en conformidad a la presente ley..." Empero,
el siguiente, artículo 52, expresa: "Se presume legalmente la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción
a las nomas de calidad ambiental, a las nomas de emisiones,
a los planes de prevención o de descontaminación, a las regu-
laciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a
las nomas sobre protección, preservación o conseryación am-
bientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones
legales o reglamentarias. Con todo, sólo habrá lugar a la in-
demnización, en ese evento, si se acreditase relación de causa
a efecto entre la infracción y el daño producido".
El marcado tinte de riesgo o peligro de la actividad dañadora
del ambiente, paisaje, patrimonio cultural, aguas, suelo, fauna
o flora, etcétera. La doctrina actual alude al "riesgo de la em-
presa", al emergente, sin perjuicio de sus actividades peligrosas
o del riesgo por las cosas que utiliza, del tipo de organización,
del empleo de mano de obra ajena, de la despersonalización de
muchos quehaceres, etcétera.
La situación de las víctimas, que inspira compasión; su 'lino-
cencia" y pasividad. Han tenido mucho que ver las grandes
catástrofes, como la de Chernobyl y otras; las víctimas, por
razones de vecindad, son gente humilde, que viven cerca de las
fábricas o de los pozos de petróleo, o de las refinerías, o de la
costa de los ríos, etcétera, porque no pueden hacerlo en otros
lugares, más seguros y confortables. La potencia económica de
los contaminadores y la humildad de las víctimas tienen que
ver, son la sensibilización de la doctrina universal en la materia.
De ahí la utilización, para fundar la responsabilidad objetiva,
del aforismo: "cuius est commodum eius est incommodum" ("el- -,

que aprovecha las ventajas carga con los in~onienientes")~.

La razonable generalización de la norma objetiva del articulo

Así Trimarchi y Musolino, en la doctrina italiaca, o bien el principio del deep

pocket; Forchielli, en la misma doctrina.
 1113 del Código Civil. En nuestro país, Argentina, afortunada-
mente, la existencia del artículo 1113 del Código Civil, mejorado
con base en una interpretación inteligente, que le da cabida, al
lado de las "cosas" que crean riesgos, a las "actividades ries-
gosas" (Pizarro), tesis que ha merecido una aceptación mayo-
ritaria, da pie al criterio objetivo de atribución, tanto para el
daño ambiental como para el originado en los productos elabo-
rados. El Proyecto de Código Ambiental para el Brasil, opor-
tunamente mencionado, en su artículo 166 dispone: "El poluidor,
persona física o jurídica, pública o privada, o ente despersona-
lizado, responde, independientemente de la existencia de culpa
o de la licitud de su actividad, por los daños causados al medio
ambiente y a terceros. Esta responsabilidad civil es sin perjuicio
de la eventual imposición de sanciones penales, civiles o admi-
nistrativas".
Facilitar la prueba del daño ambiental. Juega el principio pro
damnato o interpretación a favor del perjudicado. Se trata de
otro aspecto del "riesgo de empresa", antes aludido: se enfrenta
la profesionalidad de un quehacer con la ignorancia de las víc-
timas; el pleno conocimiento de la ciencia o de la tecnología
puesta en juego con la falta de conocimientos de quienes sufren
el perjuicio, ajenos por entero a la actividad. Lo que para la
empresa es fácil de demostrar es imposible para las víctimas.
De ahí la flexibilización o el dinamismo de la carga probatoria.
La profesionalidad de las empresas contaminantes frente a la
inexperiencia de las víctimas. Para Epstein3,en el Derecho nor-
teamericano, el carácter objetivo de la responsabilidad ambiental
viene dado por la creación de "condiciones peligrosas por tres
vías distintas: a) el peligro reside en la cosa en sí misma con-
siderada (por vía de ejemplo, explosivos); b) el peligro consiste
en la posición en que una cosa es colocada (por ejemplo, dos
productos que, aislados son inocuos, pero que juntos se con-
vierten en un peligro tóxico), y c) productos defectuosos".

A theory of strict liability, San Francisco, 1980.

H. La eoincidemeia en la ~ g e n c i adel factor objetivo
En las XV Jornadas Nacionales se recomendó expresamente in-
terpretar, en el Derecho argentino vigente, que la "responsabilidad
civil derivada de daños ecológicos es objetiva". A la vez, para una
eventual refonna atendiendo a ese carácter, se recomendó que "junto
con la atribución objetiva de responsabilidad, sea implantado el seguro
forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos
de garantía y con mecanismos de pronto pago". La doctrina especia-
lizada, atendiendo a que la responsabilidad objetiva, al dejar de lado
el escollo que para las víctimas significa la prueba de la culpa, facilita
el logro del resarcimiento y, de este modo, compromete patrimonial-
mente a la empresa, aumenta sus costos -sin perjuicio de que estos
costos se vuelcan en el precio final del producto (pero, a la vez, com-
promete de este modo su competividad, De Ángel Yagües)-, vincula
o relaciona la objetividad con el seguro forzoso, como medio de so-
cializar dicha indemnización. En los países del primer mundo este
seguro ambiental ya funciona; no ocurre lo mismo en los restantes,
remisos a la adopción de "seguros forzosos)'.
Asimismo, se recomendó, por mayoría, "la fijación de criterios
cuantitativos para la atribución objetiva del deber de reparar, sobre la
base de topes, tablas o baremos, u otro mecanismo idóneo, sin perjuicio
de su ampliación cuando concurriera un factor de atribución subjetiva".
ES la "tercera pata" que sostiene la construcción: objetividad, seguro,
tope o limitación o tarifación; para posibilitar, se insiste, los "cálculos
actuariales", la existencia de un seguro razonable y a la vez las pre-
visiones empresarias. No nos oponemos, en la medida en quk estos
topes no conduzcan a "reparaciones simbólicas", mezquinas o sin re-
presentatividad ninguna.

En "Almada cllopetro", el tribunal platense dijo: "El factor de

atribución de responsabilidad que habita la norma del artículo 1113
es eminentemente objetivo y prescinde, para la elaboración del juicio
de reproche, de toda idea de culpa o censura objetiva a la empresa
que desarrolla la actividad o es propietaria, se sirve, emplea o manipula
las cosas que dan origen al daño. En el supuesto del artículo 2618
del Código Civil, el daño previsto en la misma, está ajeno también a
toda censura subjetivan4.
La Cámara Nacional Civil, sala D, con interesante comentario de
Gozaíni sobre La noción de "afectado" y el derecho de amparo, dijo:
"La responsabilidad por contaminación es objetiva y, por lo tanto,
cada uno de los miembros de la comunidad afectada tiene legitimación
para obtener la preservación del medio ambientev5.

IV. El porqa6 de ]la resistencia sil riesgo

De Ángel Yagües, ilustre profesor en Bilbao, al hablar de los gran-
des desastres ecológicos, señala que se trata de daños que son huma-
namente inevitables, cuando no, en muchas ocasiones -aunque tratán-
dose de daños menores-, pueden ser calificados, nos dice, como des-
personalizados o anónimos; consecuencia, en otras, de la circulación
de productos industriales o del ejercicio de determinadas actividades
de ese carácter6.
Conde Pumpido al señalar las reglas en las que, a su juicio, se
-fundamenta la responsabilidad objetiva, menciona, como primera de
ellas, la inversión de la carga de la prueba, que se traduce en una
presunción de culpa del causante del daño7.

Fallo cit. en varias oportunidades y comentado; luego, la corriente objetiva se

ha extendido casi con unanimidad, sin disidencias.
Fallo publ. en E. D. 165-214; la sentencia es de fecha 28-8-95. En el mismo
sentido se expidió la sala 1, con fecha 30-6-94, en los autos caratulados: 'Duarte, D.
y otros clopalina Hurlingham", con nota de BUSTAMANTE ALSINA, Existen de-
sechos industriales que no son los residuos peligrosos de la ley 24.051, en L. L.
1994. En esa ocasión, el tribunal aplicó la atribución objetiva, a la cual consideró
procedente, tanto "si se considera que el daño ha sido ocasionado por la cosa -se
trataba de arsénico de propiedad de la demandada- como si se estima al complejo
industrial contaminante como cosa o actividad riesgosa".
DE ÁNGEL YAGÜES, N., La responsabilidad por los desastres ecológicos.
Rejlexiones de carácter general, en Boletín del Ministerio de Justicia, ps. 1601 y SS.,
y en el Tratado..., Madrid, 1993, ps. 587 y SS. Obviamente no compartimos estas
enseñanzas.
CONDE PUMPIDO, L., La responsabilidad civil por daños al medio ambiente,
en Revista de Derecho Ambiental, 1990. No estamos de acuerdo con estas ideas.
 DANOAMBIENTAL

En cambio, Díez-Picazo acota que se es responsable cuando de-

terminadas consecuencias recaen sobre uno, y esta idea no tiene por
qué incluir necesariamente la connotación de culpa8.
Nos parece que "la llamada evolución desde una responsabilidad
por culpa a una responsabilidad objetiva", que se ha producido, satis-
faga o no a algún sector de la doctrina, sin cambiar por ello el concepto
de responsabilidad, a la vez que ha provocado "los más intensos ataques
que tal vez se hayan registrado en la evolución de un institutojurídico",
ha sembrado el tema de confusiones y equívocos, las mayoría de las
veces interesadosg:
a) Interesados en desacreditar esta imputación objetiva, mostrando
perfiles oscuros, dudas, indecisiones, contradicciones que, a
nuestro juicio, no existen en verdadlo;
b) críticas que demuestran no haber captado en profundidad el
nuevo enfoque, como acontece cuando se alude .a la "inversión
de la prueba" sobre la culpa; en rigor el debate sobre la culpa
queda totalmente excluido; no hay una "elevación del nivel de
diligencia exigible" sino un juzgamiento a partir del riesgo y
en vistas del perjuiciol1;
c) críticas que, como hemos señalado con anterioridad, no titubean
en mostrar a las catástrofes padecidas por la humanidad como
"accidentes", hecho fortuitos, imprevisibles e irresistibles y,
por tanto, ajenos a toda responsabilidad;
d) críticas que partiendo de la actuación colectiva, en la produc-
ción de muchos daños ecológicos, en lugar de optar por la
solución que parece más razonable, en beneficio de las víctimas,
la solidaridad imperfecta con acción de regreso, buscan "de-
sobligar" a todos, liberarlos de toda responsabilidad;
e) observaciones razonables algunas, como la relativa al elevado

DIEZ-PICAZO, L., La responsabilidad civil hoy, en ADC, 1979.

KOCHINSKY MARCONDES, E. y RODRÍGUEZ BITTENCOURT, D., Li-
neamentos de responsabilidade civil ambiental, en Direito Ambiental, No 3, 1996, ps.
108 y SS.
l o Como son las relativas a su vinculación con la antijuridicidad, con la causalidad,
con el casus, etc.
l 1 De esa elevación habla CONDE PUMPIDO, ob. cit., ps. 68 y SS.
 número de víctimas, de los desastres ecológicos, que tienen
para cada una de esas víctimas un "alcance económicamente
reducido o incluso muy modesto", de las que se sacan con-
clusiones inadecuadas. L3 salida no es perdonar o condonar
tales daños sino intensificar las medidas de prevención e incluso
aplicar el denominado "daño punitivo"12;
f) contradicciones, incluso, de tales "defensores de la contami-
nación empresaria" que, por un lado, afinnan que las empresas
trasladan los mayores costos a los precios y, por otro, aluden
a la grave incidencia en la economía empresaria;
g) contradicciones en la medida en que se está a favor del medio
ambiente sano o se declara la indiferencia por el mismo, o
incluso se ponen de resalto los beneficios de un progreso con
polución, pero no alcanzamos a entender que, con el recuerdo
de los Estados Unidos, se canten loas al explícito reconoci-
miento del "derecho a contaminar";
h) sabemos que la "culpa" ha sido, históricamente, desde su apli-
cación a los accidentes producidos en Inglaterra, en las hilan-
derías, en la etapa preindustrial, siglo XVIII, y lo ha seguido
siendo, hasta los tiempos modernos, el "gran obstáculo para
lograr una condena resarcitoria", en la medida en que la víctima
no puede, generalmente, probar culpa alguna;
i) de donde, nos parece que ésa es la confesión, el reconocimiento
que debería exteriorizarse: predicamos la imputación subjetiva
como límite a la proliferación de la responsabilidad por daños
en el mundo actual;
j) en especial pensando en las empresas, que si bien crean un
"riesgo empresario", son creadoras de riqueza, de progreso, de
la superación de los estadios de subdesarrollo y, por tanto,
deben ser protegidas13;

l2 La observación pertenece a DE ANGEL YAGÜES, ob. cit.

l3 El riesgo de empresa -volvemos sobre él- ha sido desarrollado por la doctrina
italiana a partir del art. 2043, Cód. Civ.; como punto de partida -nos dice MESSINA
DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, G., El riesgo de empresa coino fundamento de la
responsabilidad civil, y también en La responsabilidad civil en la era tecnológica
cit.- asume la consideración realista de que el progreso tecnológico se acompaña
 D A Ñ O AMBIENTAL

k) esa argumentación convence más que la relativa a la "espiri-

tualidad" de la noción de culpa y al "materialismo" que ronda
el riesgo creado;
1) si no hay negligencia en una actividad empresaria cualquiera,
no puede haber "daño ecológico", al menos como regla; el
daño ambiental dice del descuido, del abandono, de la impru-
dencia;
m) salvo el casus, que nosotros admitimos como un límite nece-
sario a la atribución objetiva14.

generalmente de daños...; el legislador no ha podido ni querido trabar el desenvolvi-

miento de la actividad económica, pero ha intentado resolver el problema de tales
daños inevitables garantizando al menos el resarcimiento por parte del "empresario",
en cuanto éste, por realizar un negocio, crea y mantiene la empresa y entonces debe
correr con los riesgos que ella produce. BARCELLONA, P., Diritto Privato eprocesso
econoiizico, Jovene, ps. 3 19 y SS.;"el empresariado exige la participación de la empresa
y, en ella, el empresario asume deberes profesionales: organización, previsión sobre
productos y servicios, seguros, etc. En la práctica -concluye Messina- son los medios
de producción los que deben soportar el daño; es el sistema conocido como riesgo
de la empresa; de acuerdo a esta teoría: toda actividad económica comporta la creación
de un peligro para la comunidad, es decir, es fuente de una posibilidad de daño.
Simultáneamente aparece otro fundamento que, sumado al riesgo creado, justifica la
atribución del daño: el provecho".
l 4 Pueden consultarse las recomendaciones de las VI Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994, Comisión sobre Riesgo Creado,
y de la Comisión No 2, sobre Responsabilidad Civil por la Actividad Industrial, Mar
del Plata, 1995. También las exposiciones de H. Alegría y de J. Fargosi en las Jornadas
sobre Derecho de Daños, tema Actividad empresaria corno factor de atribución, Uni-
versidad de Belgrano, 1986.
 LA CONDENA POR DAÑO

SUMARIO: 1. Las variadas sanciones al daño ambiental. 1. El titular del derecho a la

reparación. 2. La evaluación o traducción en dinero. 11. La condena a recompensar
el ambiente. 111. La condena. a resarcir los daños personales; daños materiales o
patrimoniales y daños morales o extrapatrimoniales. IV. La condena frente al daño
colectivo. V. El daño moral colectivo y el daño ambiental. YI. El patrimonio de
afectación como destinatario de la condena. VII. El cumplimiento efectivo de la
sentencia ambiental: astreintes, sanciones punitivas.

1. Las variadas sanciones al daño ambiental

Nos proponemos, en este capítulo, analizar algunos de los proble-
mas que se le plantean al juez a la hora de resolver una causa sobre
daño ecológico o ambientaí. Causa que ha sido promovida por alguno
de los legitimados activos, titular de un interés personal, como víctima
directa; titular de un interés difuso, como integrante de la colectividad
que ha visto perjudicado el ambiente, o titular de un interés público.
Sabemos que las pretensiones pueden ser muy distintas: que el
ambiente se recomponga, sobre la base de una suma de dinero a pagar
por el agente productor del menoscabo; que se resarzan las víctimas,
en sus menoscabos patrimoniales o morales, o bien que se pague una
indemnización a favor de la comunidad, de un fondo común o patri-
monio de afectación, con vistas a determinados emprendimientos am-
bientales'.
En el fondo y en síntesis, se trata de la reparación específica o in

'GIAMPIETRO, F. y MICCOLI, S., Évaluation du dommage écologique, Consejo

de Europa, Strasbourg, 1992.
natura -que conocemos muy bien- ahora denominada "recomposi-
ción", harto problemática o dificil, o de la reparación dineraria, Y los
destinatarios, las víctimas concretas, si las hay, o, en el daño ambiental
"puro", un fondo o patrimonio especial2.
Por lo demás, las difíciles cuestiones relativas a cómo traducir en
dinero algo que "no está en el mercado", como es, en general, el
ambiente, son las propias de otros muchos daños, como los denomi-
nados "morales", inconmensurables o sin equivalente dinerario3.
Vale decir que en este capítulo nos enfrentamos con dos tipos de
dificultades: a) las relativas a la determinación del "titular del derecho
a la reparación", y b) las atingentes a "la evaluación o traducción
dineraria del daño".

1. El titular del derecho a la reparación

La doctrina ambientalista observa, con razón, que se produce una
verdadera disociación entre el titular del derecho a la acción reparatoria,
el legitimado activo, que tiene acceso a la justicia, y el titular del
derecho a la indemnización, aquel que puede ingresar la suma de dinero
de la condena a su propio patrimonio4.
Ocurre que si el daño al ambiente, por la caza o la pesca o la
persecución, como fuere de una especie animal, con peligro grave
para la biodiversidad, no conlleva perjuicios personales, sí está en
juego el "medio" como "bien social", que "ultrapasa o sobrepasa la
dimensión simplista de un derecho subjetivo individual", nos encon-
tramos ante un "bien jurídico indivisible", que pertenece al actor en
la causa y a todos los demás habitantes de la región, que no es parte
del patrimonio de uno o de otro; de donde es inadmisible que la "ofensa
a ese ambie~te"pueda originar el enriquecimiento de un patrimonio
individual5.

CYRILLE DE KLEMM, J., Les apports dzr Droit Coinparé, en Le dommagé

écologique, en Droit Comnzunautaire et Comparé, ps. 165 y SS.
3 MOSSET ITURRASPE, El daiZo nzoral, en Responsabilidad por daños cit.
MARTINS D A CRUZ, Responsabilidade civil pelo dano ecologico... cit., ps.
35 y SS.,
REMOND-GOUILLIOUD, J., L 'action en justice en matizre d 'environnement:
variations sur l'iizcertitude, en DPCI, 1994, t. 20, No 2, ps. 198 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

Por vía de ejemplo elocuente: si se acciona por "daño moral am-

biental", el juzgador no deberá atender a la incidencia del hecho, per-
sonal o subjetiva, en el actor -uno cualquiera de la comunidad afec-
tada-, sino en la resonancia en la sociedad, como valor ético-social,
de esa degradación del ecosistema6.Y, otra vez, no percibirá este daño
quien tomó la iniciativa, el "afectado", titular de un interés difuso.
Otra idea, sostenida por un sector minoritario, es la de "repartir"
o dividir el monto de la condena entre los miembros de la comunidad
afectados, como si alcanzara de manera atomística a las esferas indi-
viduales de todos los integrantes de una comunidad. Los que accionaron
y los que no lo hicieron, pero se suponen también perjudicados.
Es esta conclusión, ahora adelantada, la que lleva a predicar la
"creación de fondos", destinados a recoger y administrar estas indem-
nizaciones -sanción dineraria- que vienen a ocupar el lugar de la
especifica o in natura cuando ésta se vuelve imposible o improcedente7.
Sólo así la defensa del ambiente puro, de la flora o de la fauna,
del aire o del suelo, del paisaje o del patrimonio cultural, etcétera,
adquiere coherencia y razonabilidad.
La función, que a todos nos alcanza y compromete, el derecho-
deber de defender el ambiente no conlleva beneficios económicos, la
contrapartida de enriquecerse con una condena dineraria, como si el
ambiente dañado fuera mío, de la persona que accionó, o tuyo, de las
asociaciones legitimadas8.
En el Derecho Comparado este problema no ha sido resuelto de
una manera única: depende del reconocimiento de un único titular en
la defensa del ambiente puro -sin connotaciones individuales o per-
sonales-, el Estado Nacional, provincial o municipal, o del reconoci-
miento de una pluralidad de defensores, legitimados para accionar,

Aludimos al "daño moral colectivo". MORATO LEITE, J. R.; BUZAGLO

DANTAS, M. y CANA VERDE FERNANDES, D., O dano nzoral arnbieiztal e sua
reparacZo, en Direito Ambiental, No 4, 1996, ps. 61 y SS.
Una amplia exposición sobre "los fondos como alternativa", que incluye una
noción o concepto, clasificación de los fondos, distintos tipos, y Derecho Comparado,
puede consultarse en DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 256 y SS.
HAWKINS, K., Environinent and eiforceineizt, Clarendon Press, Oxford, 1984;
BENJAMIN, FunqZo ambiental cit., ps. 9 y SS.
 además del Estado. El criterio de la ley chilena 19.300 está expresado
en los artículos 53 y 54: "Artículo 53.~~roducid0 el daño ambiental,
se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente da-
ñado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria
por el directamente afectado". "Artículo 54. Son titulares de la acción
ambiental señalada en el artículo anterior y con el solo objeto de
obtener la reparación del medio ambiente dañado, las personas naturales
o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el pejuicio o daño,
las municipalidades por los hechos acaecidos en sus respectivas co-
munas, y el Estado, por medio del Consejo de Defensa del Estado.
Deducida demanda por alguno de los titulares señalados, no podrán
interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir
como tercero [...] Cualquier persona podrá requerir a la municipalidad
en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al medio
ambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los
antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la res-
pectiva acción comunal. La municipalidad demandará en el término
de 45 días, y si resolviere no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo
una resolución fundada que se notificará a l requirente por carta cer-
tificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término
indicado la hará solidariamente responsable de los perjuicios que el
hecho denunciado ocasionare al afectado". Observamos: a) que se otor-
ga acción sólo para recomponer el medio ambiente; b) que si no hay
' una persona directamente afectada, la acción le compete a la munici-
- palidad, vale decir sólo al Estado.
En Europa el criterio es favorable al reconocimiento de un derecho
"público o colectivo", en cabeza del Estado, como es el caso de la
ley italiana de 19869.
En Francia, en cambio, se admite, al lado del Estado, en la defensa
de ese ambiente indivisible y colectivo, a las asociaciones -así en la
Ley Barnier 95, artículo 101, del 2 de febrero de 1995-.
En otros países, por la vía de mecanismos del tipo de las class

ANGELO, Federico, Tecrziclle e criteri risarcitoriper la tutela del danno pubbli-

co artzbientale. Una lettura dei conznzi 6 e 8 dell'art. 18 della legge 8 luglio, 1986,
No 34 en IIZdanizo anlbierztale cit., ps. 286 y SS.
actions, como ocurre en el Derecho americano, se abre el juego y se
posibilitan otros titulares o legitimadoslo.
Es ésa nuestra situación, la argentina, conforme a la interpretación
que hemos aceptado del texto constitucional reformado.
En el Brasil, la tutela ambiental procesal, nos referimos a los daños
colectivos, es ejercida por el Estado, especialmente; a través de una
acción pública, que de conformidad con la Constitución, recibe, para
ese efecto, la misma legitimación de la acción popular; el principal
actor de la acción civil pública es el Ministerio Públicoll.

2. L a evaluación o traducción en dinero

"...El día que una sociedad se decida a defender un valor, ella encon-
trará, sin lugar a dudas, el modo de reparar los atentados contra ese bien"12.
Es lo que ocurre con el ambiente...
Se exageran las dificultades. Sin perjuicio de reconocer que hay
daños ambientales reversibles e irreversibles.
Los primeros, que no son pocos -pensemos en los atentados contra
especies en extinción, que no obstan a los esfuerzos por multiplicar
los individuos que aún existen; en los derrames de petróleo, como el
ocurrido no hace mucho tiempo en la costa uruguaya-, permiten recurrir
a la tecnología -bacterias devoradoras de petróleo, que ayudan a la
eliminación del crudo de las denominadas mareas negras- para cola-
borar con la naturaleza en su propio proceso regenerativo.
Pero las dificultades no culminan allí:
- Los daños reversibles pueden volverse irreversibles y a la inversa
y multiplicarse las complicaciones y los costos, y
- por otro lado, la restauración o recomposición del ambiente com-
promete, en muchos casos, sumas altísimas de dinero, fuera del
alcance financiero del agente13.

'O FINDLEY, R. W., Legal protection for biodiversity in the United States and
Brazil, en 5 anos após A ECO-92. Congreso Internacional de Derecho Ambiental,
Brasil, 1997, ps. 151 y SS.
" PASQUALOTTO, Responsabilidade civil cit., p. 470.
l 2 RÉMOND-GOULLIOUD, ob. cit., ps. 209 y SS.
l 3 MARTINS DA CRUZ, ob. cit., p. 35; KOCHINSKI MARCONDES y RO-
DRÍGUEZ BITTENCOURT, ob. cit., ps. 144 y SS.
 Los daños irreversibles llevan necesariamente a la búsqueda del
equivalente dinerario. Se deja de lado la recomposición in natura. Y
como bien se ha señalado, "en esta sociedad, dominada por el mone-
tarismo, todos los bienes jurídicos relevantes -independientemente de
su naturaleza intrínseca, patrimonial o personal- son susceptibles de
una traducción monetaria. Es preciso realizar el esfuerzo, con imagi-
nación y voluntad firme. Recordamos siempre la idea del profesor
Lafaille acerca de los "placeres compensatorios" que vienen a reparar
los daños irreversibles. Y Lafaille no era un materialista, sino un jurista
de fino y sensible espíritu. Los dolores, las tristezas, a su juicio, podían
"borrarse" O atenuarse con ciertos bienes que posibilitan otras satis-
facciones, del más variado tenor.
Es verdad que parece imposible señalar el valor económico de
"una especie extinguida", de un bosque talado, de un ecosistema dañado
en su equilibrio o de un patrimonio genético perdido; pero, insistimos,
la cuestión no es muy diferente a la planteada por los "daños morales",
daños a bienes espirituales como los estados de ánimo, la paz, la tran-
quilidad, la armonía del espíritu.
Se recuerda, como metodología razonable, en temas tan dificulto-
sos, en los Estados Unidos y en Europa, en Francia y en España,
particularmente en la década de los "70, la consistente en "recurrir a
una evaluación unitaria", seguida de la multiplicación de la tarifa fijada
por el número de unidades destruidas. Así con las aguas poluidas, con
la fauna o con la flora; estableciendo la unidad-planta, animal o metro
o litro en un dólar, para luego, estimadas las unidades, proceder a la
multiplicación.
En la década de los '80, durante el proceso "Zoe Colocotroni", el
método tarifario fue denunciado primero y abandonado luego, por no
tener en cuenta la incidencia global de los daños en el ecosistema, al
efectuarse con una base individual; se dijo, así mismo, que condujo
a "una generalización de las tarifas establecidas, insensible a la relación
del elemento damnificado con la respectiva inserción geográfica, ha-
bida cuenta del ecosistema envolvente en cada caso concreto"14.
En la actualidad, década de los '90, la evaluación camina en el

l4 JONES, C., Valuating the public lossfí.om irzjuries to natural r'esources, 1996.
 DAÑO AMBIENTAL

sentido de una "progresiva economización o economicismo del daño

ecológico", en particular en los Estados Unidos. Point, jurista ameri-
cano imbuido de una "interpretación económica del Derecho", define
el daño ecológico como "...la interrupción o alteración de un servicio
libre por un activo natural"15.
Siendo como es el Derecho Ambiental, un Derecho disciplinario,
no parecen extrañas estas intromisiones. Lo importante es no consagrar
sistemas que conduzcan a reparaciones "irrisorias" o meramente sim-
bólicas, donde la víctima, quienquiera que fuere, termine recibiendo un
"chelín" o un "penique" -ahora diremos dólar-. Tampoco, claro está, a
indernnizaciones millonarias que nadie, absolutamente, pueda pagar.

II%. La condena a recompensar el ambiente

Es la preferida porque vuelve las cosas al estado anterior, porque
desaparece el perjuicio.
Y un bien de tanta importancia queda incólume, como antes del
hecho.
Es el ,máximo de justicia conmutativa: borra la injusticia.
Pero aparece como sumamente compleja, en la mayoría de los
casos.
Dependiendo del progreso científico y tecnológico, y de la dispo-
nibilidad de un capital importante para cumplir la tarea.
No se cuenta con el dinero para hacer frente a los gastos, tanto
de los estudios previos necesarios como de la recomposición, en sí
misma; o el bien destruido es único, o se carece de los elementos
técnicos, o ha muerto quien puede colaborar en la tarea, etcétera.
El artículo 18.7 de la ley italiana 349 de 1986 establece que el
juez, en la sentencia de condena, dispone, cuando ello es posible, il
ripristino dello stato dei luoghi (la vuelta al estado originario), a ex-
pensas del responsable.
De donde resulta que el juez de la causa no puede permanecer
indiferente frente a los daños que, durante la tramitación del proceso,

POINT, P., Priizcipes écorzomiques et irzéthodes d 'évaluatiotz du préjudice éco-

logique, en Le dommage écologique, ps. 123 y SS.
se siguen produciendo... Daños en la mayoría de los casos, lo hemos
dicho, irreversibles. Debe ordenar, sin más, la cesación de tales per-
juicios, adoptar las medidas conducentes para ello, con valentía y de-
cisión, de "cara a la sociedad".
La condena debe prever, así mismo, la ejecución específica, por
un tercero, a costa del accionado. Y todo ello, tratándose de daños
personales o individuales, siempre que la víctima no opte por la re-
paración dineraria.
Sin omitir la consideración de las posibilidades de "abuso" del
derecho a la reparación: cuando los costos de la in natura sean exce-
sivamente elevados. En cambio, esta idea no debe aplicarse, o sólo
restrictivamente, cuando lo dañado sea el "ambiente puro", el medio
sin eco o connotaciories individuales, el bien colectivo o social. Sobre
todo, como lo dice una sentencia española, en seguimiento del artícu-
lo 4" de la Propuesta de Directiva del Consejo CEE, "que tal rehabi-
litación no podrá tener lugar si los gastos son considerablemente más
elevados que el beneficio resultante para el medio ambiente de dicha
rehabilitación, y si pueden adoptarse medidas alternativas a la reha-
bilitación por un costo considerablemente menor".
También es admisible -el Código italiano lo contempla expresa-
mente en el artículo 2057- la posibilidad de determinar la reparación
en la forma de una renta periódica destinada exclusivamente a soportar
los gastos de la recomposición o reparación in natura.

HI. La condena a resarcir los daños personales;

daafios materiales o patrimoniales y dafios
morales o extiaapatrimo~~áianes
Veremos, más adelante, que al lado del daño ecológico puro que
sufke la comunidad, puede un particular sufrir un daño moral individual,
por el ataque al medio social, por la afectación del patrimonio cultural
o la destrucción del paisaje. "El Poder Judicial tiene que ser el propulsor
de la tutela de la buena gestión ambiental, reconociendo, en las de-
mandas de indemnización, el principio in dubio pro ambiente"l6. Y

l6 MORATO LEITE, ob. cit., p. 71.

agrega Morato Leite que: "la reparación del daño moral fue consagrada
recién en la Constitución de 1988 del Brasil, siendo hoy pacífica, en
doctrina y jurisprudencia, la interpretación que permite acumular el
reclamo por daños materiales y morales, originados en un mismo hecho
[...] El daño moral puede ser individual o colectivo, en virtud de lo
dispuesto por el texto constitucional, artículo 5", y por la legislación
ordinaria". Se detiene, finalmente, en las dificultades que entraña la
reparación de un daño moral cuando "los bienes ofendidos son estric-
tamente subjetivos".
En estas evaluaciones, a las que nos hemos venido refiriendo, hay
dos aspectos que, más allá del técnico, al cual el juez puede atender
con el asesoramiento de peritos en muy diversas disciplinas, resultan
sobresalientes:
/a) El de la consideración de que el medio ambiente merece, como
valor, dentro de la escala de valores ético-jurídicos, en una
comunidad dada. Sin perjuicio, claro está, de la información,
ilustración sobre el daño ecológico, de poseer o no suficientes
elementos científicos y tecnológico^^^, y
b) el de la incidencia que el monto de la condena dineraria pueda
significar en la vida de la empresa causante del perjuicio; el ;
'
peligro en que pueda poner a la actividad económica de que
se trata; el cierre de una fuente de trabajo, la pérdida de puestos,
etcétera1!
Como hemos puesto de resalto, más de una vez, esta cuestión
ronda toda nuestra materia, la rodea o involucra, a veces sin que nos
demos cuenta, imperceptiblemente:
- Daños tolerables y daños intolerables;
- injustos y justos;
- que merecen resarcimiento y que no lo merecen por haber de
por medio una causa razonable que los justifica.

l 7 Insistimos acerca de que no todos los países tienen el mismo concepto respecto
de la tutela del daño ambiental, del valor que encierra un ambiente puro, sano, etc.
l8 Es el tema del "desarrollo sustentable", al cual nos hemos referido ya, antes
de este capítulo.
 De ahí algunas expresiones que pueden encontrarse en la doctrina
especializada.
Girod, para comenzar, estima que, en general, el juez determi-
nará espontáneamente la reparación, compensándola con los bene-
ficios sociales o económicos que la actividad contaminadora pro-
ducelg.
Martin sostiene que, en la práctica, nunca se dará una reparación
total; en primer lugar, porque hay muchos campos en los que la exi-
gencia de un mecanismo de aseguramiento -por vía de ejemplo, los
daños nucleares- conlleva la existencia de un límite máximo de res-
ponsabilidad, y en segundo lugar, porque dado que se trata de un
supuesto de responsabilidad objetiva -la del medio ambiente- es equi-
tativo que la víctima soporte parte del daño producido20.
Es lo que pregona, por lo demás, la tesis de la "socialización de
la responsabilidad", vigente, entre otros ámbitos, en el que nos ocupa:
la responsabilidad debe dejar de ser una deuda por reparación -a
cargo del agente- para volverse un crédito por indemnización que en
parte abona el seguro, en parte lo soporta la propia víctima y sólo en
parte, también lo paga el causante del daño.
Y para sostener argumentalmente esta "fragmentación" de la in-
demnización, esta división entre muchos, no les faltan razones, las
compartamos o no. Se dice, entre otras cosas, que el daño ha dejado
de ser -particularmente el ambiental- una cuestión de la pareja "da-
ñador-dañado" para convertirse en "un asunto que interesa a toda la
comunidad": que la fábrica cierre, que los precios aumenten por el
costo de la reparación, no son temas sólo individuales.
De Miguel Perales, como síntesis de esta escabrosa cuestión, ex-
presa: "...la compatibilización entre reparación total del daño y pre-
servación de la riqueza económica nacional, se inclinará por aquélla
en los supuestos individuales de responsabilidad civil, mientras que
inevitablemente favorecerá a ésta en los casos de los llamados grandes
desastres ecológicos; aunque haya ejemplos, en el Derecho Comparado,
que muestran indemnizaciones cuantiosas, como es el caso "del agente

l9 GIROD, cit. por MARTIN, Cornpensation for ecological damages cit.

20 MARTIN, ob. cit., ps. 46 y SS.
 DANOAMBIENTAL

naranja", utilizado en la guerra de Vietnam, caso en el que se impuso

a siete empresas químicas de los Estados Unidos la obligación de
indemnizar por una cuantía de US$ 180.000.00021. -

KVe La condena frente all dafio colectivo

La expresión "daño colectivo" tiene una doble significación: daño
causado por agentes plurales o bien daños padecidos por una pluralidad
de personas, víctimas múltiples.
Es una cuestión que aparece con mucha fuerza en el daño ambiental
o ecológico, pues una y otra pluralidad, de agentes o de víctimas,
constituye una de sus características, sin perjuicio de admitir daños
ambientales con un autor singular y una sola persona que los sufra
en calidad de
Empero, la expresión "daño colectivo", en la materiacque nos ocupa,
la ambiental, puede tener también el significado de daño no individual,
no padecido por persona alguna sino sufrido por la colectividad, daño
público o ambiental puro. El autor español De Miguel Peralesz3con-
trapone los daños individuales a los sufridos por "bienes del dominio
público o res nullius que forman parte del medio ambiente". Para
Jordano Fraga: "La reconstrucción del Derecho Ambiental sobre la
base de la consideración del derecho a un medio ambiente adecuado
como un verdadero derecho subjetivo, ciertamente, es un elemento
que facilita la comprensión del sistema y contribuye de forma decisiva
a su refor~arniento"~~.Sin embargo, la tendencia en España parece ser
el otorgamiento de legitimación activa sólo a aquellos sujetos colectivos
que representan los intereses colectivos. Jordano Fraga brega ardoro-
samente a favor de la "acción popular".
El tema en cualquiera de las hipótesis es también doble: quién lo
paga y quién lo cobra; si varios lo causan, cómo se reparte entre ellos

21 DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 247 y SS.

22 MOSSET ITURRAPE, Resporzsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva
cit.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, La
Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 437 y SS.
23 DE MIGUEL PERALES, La respoizsabilidad civil por daños... cit., p. 92.

<
feJORDANO F U G A , ob. cit.. p. 414.
4 /
la indemnización, y si varios lo sufren, en qué medida participan del
resarcimiento. Cuando es un ambiente puro, que lo padece la comu-
nidad, también preocupa saber quién lo percibe y cuál es su destino
final, el de la indemnización.
Un antecedente interesante es el que brinda el "daño nuclear",
reconocido en la Convención de Viena de 1963, y por la ley 17.048
de 1966. Se entiende por daño nuclear: "La pérdida de vidas humanas,
las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que se pro-
duzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radioac-
tivas o de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u
otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los
productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalación
nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen
en ella o se envíen a ella"".
El artículo 11, apartado tercero a, de la Convención de Viena dis-
pone que: "Cuando la responsabilidad recaiga sobre más de un explo-
tador, esos explotadores, en la medida en que no se pueda determinar
con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de
ellos, serán mancomunada y solidariamente' responsable^"^^.
Interesa destacar, así mismo, que la Convención, en atención a
que nos hallamos ante un peligro totalmente nuevo, derivado del uso
pacífico de la energía nuclear, pone a cargo del explotador la asunción
de la fuerza mayor, con las excepciones siguientes: a) conflicto armado;
b) hostilidades; c) guerra civil; d) insurrección; .como también reputa
eximentes válidas la acción u omisión dolosa de la víctima o bien su
culpa grave.
Volviendo al daño ambiental originado en el obrar de una pluralidad
de personas, se impone distinguir según que esos varios agentes sean

25 ZUPPI, A. L., Respolzsabilidad itzter~zacionalpor accidetztes atótnicos (el caso

de Clzenzobyl), en L. L. 1 987-E-686; GERMANO, L., La responsabilidad por sinies-
tros ~ztlcleares.Seguro atónzico, en Lecciones y Ei~sa-yos,No 39, Buenos Aires, 1969,
ps. 29 y SS.
" STIGLITZ, G . A., Resporzsabilidad civil por contamiización del medio ambiente,
Buenos Aires, 1980; MATEAU ISTURIZ, J . F. y otros, La protección de los con-
sllnzidores y el medio anbiente en la Conzunidad Económica Europea, Trivium, Ma-
drid, 1986.
conocidos o desconocidos e, igualmente, según que se pueda determinar
la participación o contribución de cada uno a la concreción del per-
juicio. Pensamos que la solidaridad de los agentes conocidos es la
solución que corresponde, por analogía con lo dispuesto en el artículo
1113 para dueño y guardián, sin perjuicio de las acciones de regreso.
Pretender precisar el margen de contaminación de cada una de las
varias empresas es, por lo común, algo absolutamente imposible; salvo
que se opte por alguno de los criterios aproximativos, de aplicación
en los Estados Unidos, con base en la participación en el mercado o
en el volumen de producción, etcétera.
Si el daño es sufrido colectivamente, por afectar a varias personas,
simultánea o sucesivamente, serán de aplicación los principios clásicos
del Derecho de Daños. Se trata de las consecuencias de un mismo
hecho lesivo, que lesiona a distintas personas en un interés subjetiva-
mente diferenciable, aunque, desde el punto de vista objetivo, sea más
o menos similar. Nuestra materia, el Derecho Ambiental ha presionado
en dos ámbitos: a) el relativo a la acumulación de las acciones, para
que se ventilen en una misma causa, ante un mismo juez, y b) el
atingente a la propagación de la cosa juzgada hacia todos los intere-
sados, hayan accionado o no, con el propósito de evitar la multipli-
cación de los juicios, el retardo de su tramitación, sentencias contra-
dictorias, etcétera.
Tenemos, finalmente, el daño público o colectivo o comunitario,
por afección al ambiente, sin víctimas individuales o personales. Allí
el interés no es "el de cada uno por la lesión a su derecho" sino el
de un conjunto o pluralidad de personas a raíz de la lesión a un interés
grupa1 o colectivo.
Con el afán de distinguir tales daños de los antes mencionados
se propone, por la profesora Zavala de González, calificar a los pri-
meros como "daños individuales plurales" y a éstos como "daños
colectivos stricto sensu", entendiendo que entre unos y otros media
una diferencia cualitativa y claramente a p r e ~ i a b l e Insistimos
~~. en
señalar que en el Derecho español se considera que es la Adminis-

27 ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., Los daños morales colectivos, en rev. Voces

Jurídicas. Gran Cuyo, 1997, t. 5, ps. 1 1 y SS.
tración Pública la que sirve con objetividad los intereses generales
y de allí que se considere que tiene legitimación activa en aquellas
agresiones al medio ambiente en las que no hay un perjudicado con-
creto. La situación es similar en Italia, ley del 8 de julio de 1986,
que faculta al Ministerio de Ambiente. Como concluye De Miguel
Perales: "'Esto es, como antes se ha mencionado, una aproximación
iuspublicista a esta cuestión. Nuestras leyes de protección ambiental
-las españolas-, más que acción para acudir a los tribunales, conceden
a la Administración poderes directos para conseguir la efectiva re-
paración del daño ambiental. Se trata, pues, de un área más propia
del Derecho Administrativo que del Derecho Civil.. ."28
"El perjuicio colectivo es único, aunque expandido sobre los su-
jetos, a los cuales llega indivisiblemente,por la inserción en el conjunto,
a raíz de una calidad común y significativa en el contexto lesivo [...]
puede causarse un daño colectivo sin concurrencia de daños indivi-
duales, como acontece con la lesión al equilibrio ecológico, que no
menoscaba la salud ni el patrimonio de nadie, en cuyo caso el interés
afectado pertenece a todos los que conviven en el lugar". Queda así
marcada la diferencia con las ideas del Derecho Comparado volcadas
precedentemente: la acción no es exclusiva del Estado sino que per-
tenece a todos. Puesto que el ambiente, como los ríos "son de todos
los habitantes del país y ni siquiera el Estado puede arrogarse la pro-
piedad de los mismos"29.
"También es factible que un mismo suceso genere, a la vez, daños
colectivos y daños individua le^"^^.

28 DE MIGUEL PERALES, ob. cit., p. 286.

29 DAWIELIAN, M., Vigeizcia del "camino de sirga", en L. L. Actualidad del
3-2-98, p. 4.
30 ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., ps. 12 y SS. En la causa "Municipalidad
de Tandil CIT. A. La Estrella SA s1Daños" (E. D. 171-373), entre otros, y comentada
por nosotros, la Cáin. de Azul declaró que: "La fuente y el grupo escultórico enlplazado
en ella que resultaron dañados por el desplazamiento de un ómnibus, integran el
patrimonio cultural de la comunidad en la que se encuentra ubicado y constituye un
bien colectivo". Comentando este fallo, TRIGO REPRESAS, F. A., Urt caso de daño
rtzoral colectivo, en E. D. 171-374, expresa que "hoy en día se acepta sin dificultad
la idea de un daño colectivo, como noción con entidad propia", con cita de Stiglitz,
Zavala de González y Aciani.
 En tren de aclarar conceptos conviene detenemos en otras distin-
ciones -el diferenciar es demostración de saber, según antiguo adagio-:
- El daño colectivo stricto sensu, por lesión a un interés grupal,
puede ser un daño patrimonial o un daño moral3';
- el daño colectivo puede originarse por la lesión a intereses co-
nectados con bienes de propiedad individual, propiedad pública
o de particulares;
- el daño colectivo, siempre stricto sensu, puede referirse a intereses
de grupos más o menos organizados y que cuentan con represen-
tación, o a "intereses difusos", cuando entre los miembros del
grupo no existe vinculación formal, sólo la relación que significa
vivir en una misma zona o participar del mismo interés social32.
Los daños colectivos strictu sensu son los que traen al debate,
como se ha visto ya, el tema de los intereses difusos, sobre los cuales
'
tanto se ha escrito, en el país y en el e~tranjero'~.

3' El tribunal de Azul continúa diciendo que: "El bien colectivo es un componente
del funcionamiento social y grupal, por ello, cuando se lo afecta, el daño moral está
constituido por la lesión al bien en sí mismo, con independencia de las repercusiones
patrimoniales que tenga. De modo tal que el perjuicio inmaterial surge por la lesión
al interés sobre el bien, de naturaleza extrapatrimonial y colectiva".
32 El fallo que venimos comentando, de la Cám. de Azul, adhiere al distingo
entre "intereses difusos" e "intereses colectivos". Expresa que: "Mientras que los
intereses difusos son generales y en principio su tutela está conformada institucio-
nalmente a sujetos activos de la Administración Pública, los intereses colectivos son
intereses de categoría que se imputan a grupos o asociaciones", y, en otra parte,
continúa: "Los intereses colectivos encuentran su punto subjetivo de contacto que
radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios, porque estos in-
tereses tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, es decir,
una estructura organizativa no limitada a una duración efímera o contingente, sino
individualizable como componente sociológico concreto dentro de la colectividad ge-
neral. En este sentido, los intereses se traducen en colectivos, a través de un proce-
dimiento de sectorialización y especificación".
33 MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G., Tutela procesal de derechos personali-
simos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986. En la imposibilidad de aludir
a todos los aportes al tema de los intereses difusos, nos limitamos a mencionar a
algunos investigadores: Morello, Stiglitz, Hitters, Berizonce -integrantes de la Escuela
de La Plata-, Bidart Campos (Los intereses dfusos en el realismo sociojurídico del
Poder Jzldicial, en E. D. 131-137), Saux, Venini, Gozaíni, Flah, Smayervsky, López
Alfonsín, Dalla Vía, Taiah, Zentner, etc.
 El interés denominado difuso no es, como se ha pretendido por
un sector minoritario de la doctrina, un interés "confuso" y "profuso",
inasible, insusceptible de precisar o fijar en cabeza de persona deter-
minada. Gabriel Stiglitz, en seguimiento de la mejor doctrina italiana
y brasileña, define a los intereses difusos como "los que pertenecen
idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de
grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pre-
tensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma pre-
rrogativa. De forma tal que la satisfacción del fragmento o porción
de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a
todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta, simultánea
y globalmente, a los integrantes del conjunto c~munitario"~~.
Recordemos, una vez más, que el artículo 43, segundo párrafo, de
la Constitución Nacional reformada en 1994, alude a "los derechos
de incidencia colectiva en general", de donde estos derechos de la
tercera generación encuentran al amparo como una vía idónea, medio
constitucional consagrado al efecto3'. Precisamente fueron denomina-
dos "difusos" por las dificultades que encontraban para ser tutelados
en orden a la legitimación, al no compartir los caracteres de los derechos
subjetivos individuales. "El interés difuso puede ser un interés jurídi-
camente protegido o un derecho subjetivo público o privado; el primero
responde a un derecho cuya consagración depende de la satisfacción
que se le otorga, en cambio, el derecho subjetivo tiene además del
correlato 'obligaciones' (derecho subjetivo privado) o el poder-deber
público de ampararlo (derecho subjetivo público)"36.
Pero ello no significa caer en lo que Zavala de González denomina
"conhsi6n conceptual": los intereses a tutelar son y deben ser concretos,
ciertos y deterrninables, sólo es difusa su titularidad. Existe un verdadero
derecho subjetivo a reclamar, a título personal, la protección de intereses
de la colectividad, porque dicho interés es también "pr~pio'"~.

34 STIGLITZ, Gabriel, La responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, ps. 24 y SS.

35 Ver reseña de fallos de RUFINO, Marco A., Irttereses dijiusos, en J. A. 1994-
111-1065.
36 Del fallo de la Cám. de Azul, antes recordado.
37 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Los daños morales colectivos cit.; LORENZETTI,
R., Resporzsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, en L. L. 199G-D-1058.
Ve El dafio moral colectivo y el daao ambienntali
No habremos de detenernos en el tema, propio del "Derecho de
Daños", general o común, del daño moral, la crítica a la denominación,
la amplitud que tienen hoy los daños extrapatrimoniales, más allá del
mero daño-dolor o a las afecciones legítimas, y las dificultades para
traducir ese menoscabo en una suma dineraria38.
Vamos a ceñir nuestra exposición a las particularidades ambientales
que muestran, casi como una especificidad del tema, los "daños morales
CO~~C~~VOS"~~.
Se parte de la idea, expresada originariamente por Augusto Morello
y Gabriel Stiglitz, que puede haber en los perjuicios extrapatrimoniales
"un matiz social", en la medida en que nace de las relaciones de la
persona con su ambiente o circunstancias físico-temporales; el daño
lo soportan en su calidad de miembros de ese determinado conjunto
socia140.Más tarde, en las Segundas Jornadas ~anjuaninasde Derecho
Civil, los profesores nombrados y el' que esto escribe suscribieron el
despacho siguiente: "La categoría del daño moral colectivo ocasionado
globalmente a íntegros p p o s humanos, exige la previsión de una
apertura legitimatoria para el ejercicio de la pretensión resarcitoria en
favor de los cuerpos intermedios, adecuadamente representativos de
la comunidad intere~ada"~~.
Las críticas a los daños morales colectivos son, en buena medida,

38 DE CUPIS, A., La riparazione del danno al1'ambiente: jrisarcimento o pena?,

en Rivista di Diritto Civile, 1988, No 4, ps. 401 y SS.;temas conocidos de la "impo-
sibilidad de resarcir con dinero", del temor a la catarata de damnificados, si puede
reclamar por la contaminación en Comodoro Rivadavia un vecino de Jujuy, si es
pena o resarcimiento, etc.
39 AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, El sistema jurídico vigente para la pro-
tecciórz del daño originado por degradación ambiental, en J. A. 1993-IV-808.
MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G., Daño moral colectivo, en L. L. 1984-
C-1197; de los mismos juristas, Tutela procesal de los derechos personalísirnos e
intereses colectivos, La Plata, 1986.
4 1 Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en Revista Notarial, No
877, ps. 1642 y SS.;sobre la legitimación activa de las asociaciones, en la protección
del medio ambiente y sobre el papel fundamental que ellas pueden jugar "ya que
pueden suplir muchas de las deficiencias que afectan al individuo", la obra de De
Miguel Perales cit., ps. 296 y SS.
JORGEMOSSETITURRASPE

reiteración de las volcadas en contra de los daños morales en general

-inconmensurabilidad dineraria, dificultades para su prueba, multipli-
cación de los damnificados, etcétera- a las que se agregan otras, ahora
específicas, nacidas de la índole colectiva42: I

1) Se trata de una "minoración en la tranquilidad anímica y es- 1

piritual de la comunidad", equivalente a lesión a intereses co- 1
lectivos no patrimoniales, todo lo cual, se sostiene, no se corn- 1
padece con la naturaleza individual del daño, ligado a la es-
piritualidad y subjetividad de cada darnnifi~ado~~. - Se contesta,
con razón, que "los daños morales colectivos son 'personales', 2

aunque colectivo^"^^; que el hecho de ser padecidos por muchas

personas no quita que cada una de ellas lo sienta; 1
S

2) se alude a la "necesaria pluralidad, inorganicidad y hasta des- /

I
conocimiento en la totalidad de los afectados", lo cual "toma 1

1
riesgosa la tarea de la cuantificación y prueba del daño moral
colectivo porque en tal caso, o se calcula la asignación indi-
1
i
vidual derivada de cada agravio moral y se acciona por el 1
todo, dividiendo luego lo obtenido, o se globaliza el reclamo 1II
abarcando un litisconsorcio pasivo informe"45. La respuesta la
da, en nuestro parecer, Trigo represa^^^, cuando manifiesta
que "no cabe la posibilidad de reclamos indemnizatorios plu-
1
I
i
rales y separados, por parte de distintos pretensos damnificados, i
ya que, según se ha visto, caracteriza a los intereses'dlfusos 1
su individualidad"; pues como el bien colectivo no es fraccio-

42 Entre los críticos destacamos los trabajos de SAUX, E. I., Acceso a la tutela
de los derechos de incidencia colectiva, dentro del nuevo texto constitucional, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, No 7, ps. 133 y SS.; PIZARRO, R. A.,
Daik nzoral, Hamrnurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 283 y SS.
43 SAUX, ob. cit., ps. 133 y SS.
44 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 19; admite, la distinguida jurista cor-
dobesa, que la objeción sólo cobra relevancia frente a acciones populares, cuando un
miembro cualquiera del conjunto invoca la lesión a todos los miembros, pero no
cuando el grupo se encuentra organizado y la acción se ejerce por su ente representativo.
BIDART CAMPOS, G., Intereses difusos, derecho a la preservación del ambiente y
dereclzo a la salud y a la vida, en E. D. 154-710.
45 PIZARRO, ob. cit., ps. 283 y SS.
46 TRIGO REPRESAS, Un caso de daño rnoral colectivo cit., ps. 393 y SS.
 nable entre quienes lo utilizan, y tampoco es factible dividir
su goce, ello trae como consecuencia "la imposibilidad de que
existan distintos derechos subjetivo^..."^^ "La titularidad de la
pretensión resarcitoria no es individual porque el bien afectado
no lo es; es grupa1 en el caso en que se haya concedido a un
grupo la legitimación para obrar o bien difusow4*;
3) poniendo el acento sobre el "interés difuso" se ha sostenido,
por autorizada doctrina administrati~ista~~ que "es un interés
simple", sin entidad de derecho subjetivo ni de interés legitimo
y que, por ende, no confiere legitimación para ejercer acción
personal alguna sino sólo para peticionar a las autoridades la
adopción de las medidas pertinentes de tutela. Insistimos en
que semejante tesis parte de un error conceptual, puesto que
los intereses colectivos a tutelar son y deben ser concretos,
ciertos y determinados, y sólo es difusa su titularidad. Por ello
debe considerarse que existe un verdadero derecho subjetivo
a reclamar, a título personal, la protección de intereses de la
colectividad, porque dicho interés es también propio50;
4) finalmente, vienen las objeciones nacidas del "daño moral como
perjuicio espiritual", como alteración disvaliosa personal de los
estados de ánimo; perjuicio o alteración que sienten las personas
físicas pero no las jurídicas ni los grupos de hecho. La respuesta
nos la da Zavala de González cuando afirma que se trata de "la
lesión de intereses valiosos gozados indivisiblemente por los
miembros de un grupo humano", de "un defecto existencia1 co-
lectivo" de las personas en su vida comunitaria. La experimentan
los miembros de la sociedad en su vida comunitaria5'.
De ahí que, de acuerdo a la noción de "interés colectivo" y a la
/-

izoLORENZETTI, Respo~zsabilidadcolectiva cit., ps. 1072 y SS.

48 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., ps. 14 y SS.
49 MARIENHOFF, M. S., niuevanleizte acerca de la acción popular. Prerrogativas
jurídicas. El interés ddifo, en E. D. 106-922.
CANO, G. J., UIZhito elz la Izistoria arlzbierztal ai-geizti~za,en L. L. 1983-D-568;
RODRÍGUEZ JUÁREZ, M., La legitiniacióiz activa eiz los llai~iadosilztereses dijüsos,
en Seinanario Jurídico, No 99 1.
5 1 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., ps. 17 y SS.;DE LORENZO, M. F., El
daEo irzjtisto en la I-esporzsabilidadcivil, Abeledo-Peirot, Buenos Aires, 1996.
JORGEMOSSETITURRASPE

tesis de la imposibilidad del daño moral invocado por las personas

jurídicas -que sostenemos-, deba concluirse que cuando una asociación
acciona por daño moral colectivo, no invoca un perjuicio de ella misma,
sino de los asociados, con la particularidad de que el interés menos-
cabado es grupa1 e indivisible. Y cuando el interés colectivo afecta a
toda la comunidad, reviste naturaleza pública y entonces la acción
puede promoverse por el Estado, "como colorario de su obligación de
propender al bienestar de la ~ o m u n i d a d " ~ ~ .

W. El patrimonio de afectación como

destinatario de la condena
¿Cuál es el destino de la condena indemnizatoria?
La condena no es, por lo común, la misma fi-ente a "intereses colec-
tivos" que fi-entea "intereses individuales". No ocurre de la misma manera
cuando acciona un "grupo de dañados" que cuando lo hace la asociación
o uno de los afectados, en nombre del "'bien colectivo" perjudicado.
Frente a la naturaleza colectiva del daño, la compensación debe operar
también a través de una afectación colectiva del objeto de la condena53.
De ahí, expresa Lorenzetti, que "el resarcimiento deba ir normalmente
a fondos públicos o, mejor aún, a patrimonios públicos de afectación
específica, que evitan los conocidos cambios de destino de esos fondos"54.
Para Stiglitz, debe tratarse de un "resarcimiento fluido", destinado
a alimentar un fondo de garantía, que "permita una política de retorno
o reciclaje de los importes de la compensación, en favor de la colec-
tividad interesada, y con miras al cumplimiento de finalidades conexas
al interés dihso tutelado en juicio, especialmente, evitar nuevos daños
análogos a los producidos y resarcido^"^^.
No podrá hablarse entonces de una sanción ejemplar o de una
pena, puesto aue el monto indemnizatorio se destina a una finalidad
comunitaria, como pueden ser los llamados "intercambios de natura-

" AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, ob. cit., ps. 808 y SS.

5"AVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., ps. 24 y SS.
54 LORENZETTI, ob. cit., p. 1072.
55 STIGLITZ, G., Mecanisnzos jurídicos de protección a l medio ambiente, en
J~iris90-321.
Ieza", medios sustitutivos ambientales, creación de un parque natural
próximo al parque perjudicado.
Es, por lo demás, la solución de la ley brasileña 7347, de 1985,
que se ocupa de la "acción civil pública de responsabilidad por daños
causados al medio ambiente", en la cual se dispone que "las indem-
nizaciones dinerarias se giran a un fondo, con participación del Mi-
nisterio Público y representantes de la comunidad, y cuyos recursos
se destinan a la reconstrucción de los bienes lesionados".
Es, así mismo, la solución que la Cámara de Azul dispuso en la
causa promovida por la Municipalidad de TandilS6:"que el monto del
resarcimiento por el daño moral colectivo se destine a un patrimonio de
afectación, para las obras de ornato y salubridad del presupuesto muni-
cipal [...] de este modo, y haciéndose cargo de la dificultad de la cuestión,
el Estado local, dueño y guardián de la escultura, resarce a través suyo
el daño extrapahimonial de toda la colectividad afectada..."

m. El cumpli~ewtoefectivo de la sentencia
ambiental: astireinees,sanciones punitivas
Los jueces no pueden ser indiferentes a las consecuencias del dictado
de una condena: a su incumplimiento, por las razones que fueren, o a su
cumplimiento efectivo. Dicho de otro modo, con el dictado de la sentencia
no se agota la labor jurisdiccional: el juez debe seguir el curso del proceso
y estar atento a las secuelas, en el caso a la vía ejecutiva.
De ahí el parágrafo que ahora nos ocupa: preocupación antes y
después del dictado de la sentencia; antes, respecto de su posible efec-
tividad o eficacia; después, acerca de cómo se ha de cumplir; para
evitar la burla a la Justicia, como valor y a la institucionalizada.
Afirma con verdad Guillermo F. Peyrano que "una de las cuestiones
que suscita mayores dificultades en materia de Derecho Ambiental es
la de lograr que las sentencias que se dicten con incidencia sobre cues-
tiones ambientales estén dotadas de canales adecuados para que quede
de algún modo asegurado su efectivo cumplimiento, es decir, que la
voluntad de la judicatura plasmada en esos decisorios llegue a tener

56 Causa reiteradamente cit. en L. L., J. A., y en E. D. 171-378.

\ correlato en la realidaCi7. Y agrega: "Es que la particular naturaleza de
' los bienes jurídicos que se encuentran tutelados por el Derecho Am-
biental puede generar dificultades para que se logre el cumplimiento de
las sentencias que tengan incidencia sobre esa materia". Y remata la
idea expresando: "Además, en la obtención de dicho cumplimiento siem-
pre deberá guardarse especial cuidado en que no se afecte para ello el
principio republicano de la división de poderes, al tomarse imprecisos
los límites entre las atribuciones de los jueces cuando disponen medidas
para tutelar el medio ambiente y las propias de los otros poderes del
Estado". Peyrano agrega que: "...disponer la 'recomposición' de un
ambiente deteriorado puede significar interferir en políticas de desarrollo
regionales o nacionales". Para nosotros, el tema ambiental es prioritario
y reclama una adecuación de las acciones o políticas de los restantes
Poderes del Estado. Otro sector alude a las dificultades económica^^^.
Los temas que el "cumplimiento efectivo" muestra como relevan-
tes, entre otros, son:
a) Las dudas que pueden asaltar al juez -particularmente antes
de la sentencia- acerca de "en qué medida se justifica una
demanda dirigida a prohibir una industria o a realizar inver-
siones apropiadas para que produzcan sin contaminación..." El
delicado límite entre lo tolerable o admisible y lo intolerable,
entre una ligera contaminación y una degradación nociva, cues-
tión de la máxima importancia;
b) las hesitaciones acerca del carácter "directamente operativo"
o meramente "declaratorio" de la obligación constitucional de
"recomponer" el ambiente, establecida en la "cláusula ambien-
tal" del artículo 41 de la Constitución Nacional, en la medida
en que allí se alude a que esa recomposición debe hacerse
"según lo establezca la ley" y no hay noma alguna al respecto.
Quiroga Lavié se expresa adhiriendo al carácter no operativo

57 PEYRANO, Guillermo F., El cunzplimieizto efectivo de la seiztencia ambiental,

en J. A. del 17-12-97, Derecho Aiizbiental (número especial), ps. 31 y SS.
58 Así WALSH, J. R. y PREUSS, F., El dafio ambiental: la necesidad de nuevas
institucioites jurídicas, en J. A. 1996-IV-962; "...su acentuación en países como la
República Argentina, en los que la necesidad del desarrollo puede oponerse a la
preservación del medio ambiente".
 DAÑOAMBIENTAL
i

de la norma y, por lo tanto, insistiendo en la necesidad de una

i "obligación legal" previasg. Pensamos que la mayoría de la
doctrina no participa de este criterio, calificando a la norma
constitucional como operativa60;
c) las herramientas o insmimentos legales disponibles para que
la sentencia no sea desobedecida, para que se llegue, corno
afirma Capella, "hasta las últimas consecuencias para que ella
sea efectivaM6*;
d) la posibilidad de aplicar "astreintes" o condenas conminatorias
para, por esta vía, torcer la voluntad del renuente, lograr el
cumplimiento de la sentencia tal como la misma lo ha dispuesto,
en tiempo y forma6*;
e) hacer uso de la figura del "daño punitivo", en aquellos casos
en que la sentencia, en la causa juzgada -una causa de las muchas
que pudieron promoverse en virtud de un perjuiiio que originó
víctimas plurales-, por su entidad económica, no alcanzara a
conmover a la parte accionada y, muy probablemente, tampoco
impidiera que se siguiera actuando y realizando actos contami-
nadores(j3;
f) la posibilidad de recurrir a la ejecución de la condena por un
tercero, a costa del accionado, dentro de la denominada "eje-
cución ~ucedánea"~~.

59 QUIROGA LAVIE, H., Estudio analítico de la reforma constitucional, De-

palma, Buenos Aires, 1994, ps. 77 y SS.
60 Así PEYRANO, ob. cit., ps. 32 y SS.
6' CAPELLA, J. L., Intereses difusos. Ley 10.000, ed. del autor, Rosario, 1995,
ps. 230 y SS.Recordemos la causa "DYPaul,J. y otros c1Municipalidad de Rosario",
en la cual la sentencia recaída encomienda al intendente de la ciudad de Rosario
-personalizando en é1- el fiel cumplimiento de lo ordenado en la misma.
62 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios para forzar el cumnplimiento, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1993.
63 TRIGO REPRESAS, F. A., Daños puizitivos, en ALTERINI y LÓPEZ CA-
BANA (dirs.) La responsabilidad, libro homenaje a Isidoro Goldenberg, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 283 y SS.
64 NO debemos olvidar que, así como la reparación específica o in natura, "la
recomposición", está prevista en el art. 1083,Cód. Civ., la ejecución por un tercero, a costa
del deudor, como manera de vencer la actitud renitente, está dispuesta en el art. 505, inc.
2", Cód. Civ. Siempre que ello sea posible y que no se trate de un "hacer personalísimo".
 CAPÍTULOVIII
LAS ACCIONES

SUMARIO: 1. Introducción. 11. Vías legales para la prevención del daño ambiental: la
tutela inhibitoria, la acción de daño temido y la acción negatoria. 111. El derecho
subjetivo y los intereses autónomos y legítimos. IV. Los intereses colectivos y el
interés difuso. Asociaciones y particulares. El Ministerio Público. V. Las class
actions. VI. La acción popular. VII. El amparo ambiental. VIII. Vías legales para la
reparación del daño y para la recomposición del ambiente.

Son varias y muy jerarquizadas las voces que, frente a los "derechos
de la tercera generación", en general, y al medio ambiente, muy en
especial, vienen pregonando la necesidad de habilitar "nuevas herra-
mientas", instrumentos procesales idóneos, eficaces e imaginativos,
aptos para servir a la pretensión de mantener el medio, evitar su de-
gradación y, en su caso, lograr una condena de recomposición o in-
demnización'.
Acciones a ejercerse frente a la Administración Pública inoperante,
sorda o cómplice, y fiente a los particulares contaminadores. Acciones
ágiles, rápidas, como el peligro ambiental requiere; no de aquellas que
se resuelven cuando "todo está consumado". Acciones generosas en
punto a la legitimación activa, que otorguen titularidad al "afectado";

Nos referimos ahora a las herramientas procesales. Lo decimos a la vista de

la obra de MARTÍN MATEO, Ramón, Nuevos instrumentos para la tutela ambiental,
Estudios Trivium, Madrid, 1994, en la cual se alude a instrumentos de otro tipo: la
ecoetiqueta, con la finalidad de acreditar la calidad de los productos; los distintos
ambientales; la ecoauditoría y otras técnicas de control, y, por último, el "derecho a
la información ambiental".
recojan, por tanto, el "interés difuso", el de cualquier ciudadano que
se siente comprometido en la función, derecho-deber, de tutela am-
biental. En una palabra, acciones al estilo de las class actions o de la
"acción p~pular"~. Por medio de estas acciones se busca dar una res-
puesta adecuada a una serie de problemas, desde el punto de vista de
los perjudicados: costo del proceso, resultado incierto, baja cuantía
del daño individual; a todo lo cual -tanto en la Argentina como en
otros países- deben agregarse los graves problemas que afectan a la
seguridad jurídica y a los mecanismos de administración de justicia.
Recordemos que las class actions son aquellas acciones que reúnen
todas las demandas de un elevado número de demandantes frente al
mismo demandado o demandados, cuando todas las demandas tienen,
en su esencia, el mismo contenido; ahora bien, la denominación viene
de la pertenencia de todos los actores a "un grupo", una misma región,
lo que posibilita que algunos miembros de la clase pueden ser inde-
terminados y, por lo tanto, no estar identificados. Su vigencia se da
en el common law, básicamente en los Estados Unidos, el Derecho
inglés y en zonas del Canadá.
La "acción popular", según Alcubilla, es aquella "que podía ejer-
citar cualquier vecino o muchos unidos en los asuntos que interesan
al pueblo"; empero, en España -según Garrido Falla o González Pérez-,
para que exista acción popular es necesario que se haya producido
una actuación ilegal de la Administración Pública. Y también en ese
país se utilizan indistintamente los términos "acción pública" y "acción
popular". En el Brasil, conforme a la Constitución de 1988, la acción
popular puede usarse para la defensa del medio ambiente: "Cualquier
ciudadano es parte legítima para proponer acción popular, dirigida a
anular un acto lesivo al patrimonio público, o de una entidad en la
que el Estado participe, o lesivo a la moralidad administrativa, al medio
ambiente o al patrimonio histórico y cultural, estando el actor, salvo
comprobación de mala fe, exento de las costas judiciales". Apunta a
atacar el acto y no sus consecuencias. De donde no tiende a la repa-
ración del daño, pretensión para la cual se orienta la acción civil pública.

Sobre las class actions algo hemos dicho ya y volveremos en el punto V de

este capítulo.
 DAÑO AMBIENTAL

Los demandados pueden ser tanto el Estado, cuyo acto tiende a anu-
larse, como los particulares, cuyos actos materiales se quieren detener,
extirpar el acto que se viene cumpliendo por una empresa o por quien
fuere.
Nosotros partimos de dos premisas:
a) Que nos ocuparemos de los "c;ontenciosos ambientales", como
dicen en España, pero no de los "contenciosos administrativos
ambientales", y
b) que consideramos operado ya el derrumbe de la exclusividad
de la legitimación del Estado como único sujeto habilitado
para la demanda de los daños ambientales3.
Ada Pellegrini Grinover, distinguida procesalista brasileña, luego
de pasar lista de los avances logrados en Brasil, a partir de la sanción
de la ley 7347185 -en su trabajo sobre Acciones ambie~ztalesde hoy
y de mañana4-, de comentar "la acción civil pública", para la defensa
de los intereses difusos y colectivos, cuando se trata de bienes indi-
visibles y de señalar que se ha originado "una nueva acción colectiva",
para la tutela de los denominados "intereses o derechos individuales
homogéneos" --o sea, para la defensa de los derechos subjetivos divi-
sibles-, titularizados en más de una persona determinada, "tradicio-
nalmente tratados apenas a título individual, o cuando mucho por la
figura del litisconsorcio, y ahora pasibles de ser reunidos en un único
proceso, en virtud de su homogeneidad, proveniente de un origen co-
mún", luego de tales expresiones, insistimos, enfatiza acerca de que
el camino del procesalista en el campo ambiental aún no está concluido.
Por su parte, Milaré se ocupa de la tutela jurídico-civil del ambiente:
"un bien del uso común del pueblo, insusceptible de apropiación por
persona alguna, de donde era necesario erigir a cada ciudadano en
fiscal de la naturaleza, con poderes para provocar la actuación del
Ministerio Público y, con el objeto de asegurar el efectivo acceso a

Sobre la situación en España, donde priva una visión publicista del problema,
la obra de JORDANO FRAGA, J., La protección del derecho a u11 medio ambiente
adecuado, Bosch, Barcelona, 1995; HELLI ALVES DE OLIVEIRA, La responsabi-
lidaA$el Estado por daños ambientales, Forense, Río de Janeiro, 1990.
(:)ELLEGRINI GRJNOVER, A., Acciones ambientales de hoy y de mañana, en
Dano ambiental ... cit., ps. 250 y SS.
la justicia, de grupos sociales intermedios y de los propios ciudadanos,
en defensa del medio ambiente". Señala, en primer lugar, "la acción
directa de inconstitucionalidad" promovible en contra de una ley o de
un acto normativo estatal o municipal, contrario a los principios cons-
titucionales de preservación del medio ambiente; luego, la "acción
civil pública", ley 6938/81 y 7347435, como medio de defensa de los
intereses de las personas y de la sociedad, legitimando la actuación
de las "asociaciones que muestran un mínimo de representatividad",
de los sindicatos y de las demás "formas de asociación activa"; más
tarde, la "acción popular", a la cual nos hemos referido ya; así mismo
el "mandato de seguridad o certeza colectivo", acordado a las asocia-
ciones, partidos políticos y sindicatos, por la Constitución de 1988,
apto para la defensa del medio ambiente, con base en derechos sub-
jetivos o de intereses legítimos, difusos o colectivos; finalmente, el
"mandato de injuq¿To", instituto a disposición de cualquier persona,
física o jurídica, titular de un derecho, una libertad o una prerrogativa,
para hacer valer esa situación, ante la falta de una regulación específica.
En la carencia de otra vía5.
Y no está cerrado, nos dice, "en primer lugar porque disposiciones
sobre la defensa del consumidor y del ambiente no han sido recogidas por
el Código de Procedimientos", como la relativa a la inversión de la carga
de la prueba, en lo atingente a la relación de causalidad; "en segundo
lugar", porque la práctica ha demostrado que la plena reparación de los
daños provocados al ambiente, como un todo, sólo puede ser concretada,
en su efectividad, algún tiempo después de los recursos contra la sen-
tencia que ordena reconstituir el ambiente, lo cual demanda nuevas
técnicas, para superar esa cuestión, como la posibilidad de una "acción
de revisión". U, por último, porque ha llegado la hora de dar un trata-
miento coetáneo a las acciones penales relativas a los crímenes ambien-
tales, pudiendo una tal innovación en el campo ambiental, aprovechar
y recoger las nuevas tendencias del proceso penal contemporáneo6.

MILARÉ, Edia, Processo coletivo ambiental, en Dano ambiental... cit., ps. 257
y SS.
LITTMANN y MARTIN, A proteq¿io peizal do ambiente izo Direito francgs,
en Direito Anzbiental, No 5 , 1997, ps. 42 y SS.
 Celso Antonio Pacheco Fiorillo, en una interesante obra en cola-
boración7, analiza comparativamente el concepto individualista de la
acción -condiciones, legitimidad, elementos, sustitución- y el concepto
de acción en una sociedad que vive en fenómeno de masas, en la cual
aparecen los intereses difusos y las acciones colectivas. Recuerda que
Bobbio alude a la "multiplicación de los derechos" y Cappelletti a "la
masificación social". Apunta que la expresión "acción colectiva", con-
tra todo lo que puede pensarse, no se trata de una noción firme o
sedimentada en la doctrina, sino discutida y discutible; a su juicio, se
caracteriza por la "legitimación autónoma", que apunta a superar la
división entre legitimación ordinaria y extraordinaria, en la conducción
del proceso, y el objeto de la demanda, que debe referirse a bienes o
valores colectivamente considerados.

11. Váas legales para la prevmciómi del daaño ambiental: la tutela

inhibitoria, 123 acción de daño temido y la acción nnegatoria
Desde la concepción individualista, propia del siglo XIX, la pre-
vención del daño, en general, estaba seriamente obstaculizada. La idea
rectora era que nada podía hacerse hasta que el daño no estuviera
ocasionado: daño actual, cierto y preciso. No había acción frente al
"daño temido", a la mera amenaza, al peligro de un daño futuro, por
entenderse que la incertidumbre sobre la ocurrencia originaría una
cierta inseguridad jurídica, una limitación inadecuada al ejercicio de
los propios derechos.
Fiel reflejo de esa concepción es la ya recordada norma del artículo
1132 del Código Civil -no derogado directamente-: "El propietario
de una heredad contigua a un edificio que amenace ~ i n a no , puede
pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que
podrá causaiile su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga
demoler el edificio".
Y si bien es cierto que la norma juega en las denominadas "rela-

PACHECO FIORILLO, C. A.; ABELHA RODRIGUES, M. y ANDRADE

NERY, R. M., Direito Processual Arnbiental brasileiro, Librería del Rey, Belo Ho-
rizonte, 1996. Con cita de abundante bibliografía.
JORGEMOSSETITURRASPE

ciones de vecindad", nada impide su extensión, por vía de analogía,

a la amenaza de daño ambiental.
Al daño ambiental meramente eventual o temido, que no se ha
producido aún, pero que existen indicios ciertos de que puede llegar
a originarse. Con lo cual la prevención queda en la nada; no pasa de
ser una mera aspiración irrealizable.
Es verdad, empero, que desde 1968, con la reforma de la ley 17.711,
esta norma vetusta ha entrado en conflicto con otra, agregada al final
del artículo 2499: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin
de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Este texto se
adecua a la moderna pretensión preventiva. "Otra cosa" puede muy
bien ser el establecimiento fabril ubicado en la zona, o el criadero de
peces o la anunciada pesca, caza o tala de bosques.
En coincidencia con esta norma y en discrepancia frontal con el
artículo 1132, el Proyecto del Ejecutivo, decreto 468/92, propone, como
parte final del artículo 1549: "Los jueces podrán disponer medidas
tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas
afecten garantías constitucionales. Las asociaciones representativas de
intereses colectivos están legitimadas para iniciar acciones preventivas
vinculadas a su objeto".
La norma es importante en la medida en que generaliza la solución
del actual artículo 2499; interesante para la defensa del medio aml;iente,
nuestro tema, y, así mismo, en cuanto alude a las asociaciones y a su
legitimación para la defensa de intereses colectivos.
Cuando una empresa inicia sus actividades -nos dice Lorenzetti-
debe prever que no dañará el ambiente y la solución más difundida,
frente a esa prevención, es el estudio previo del "impacto ambiental",
tema al cual nos hemos referido ya8.
El estudio de las consecuencias de un emprendimiento determi-
nado respecto del medio ambiente, para prevenir y, por tanto, evitar
tener que recomponer, ha sido ampliamente recomendado en con-

LORENZETTI, ob. cit.; PRACK, H. E., Residuos patógenos: prevenir y curar,

en J . A. del 9-10-96, Derecho Ambiental (número especial), ps. 67 y SS.; FALBO,
Procedir?lieiztos admiizistrativos de irnpacto ambiental... cit., ps. 2 1 y SS.
 gresos y jornadas; mencionamos los principios 17 y 19 de la Con-
ferencia de Río de Janeiro, de 1992 y, en nuestro país, en las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, en las
cuales, de lege ferenda, se recomendó: "Debe incorporarse en una
futura legislación el estudio del impacto ambiental como requeri-
miento previo a la autorización de la actividad industrial" y, agre-
gamos nosotros, de cualquier obra que tenga que ver con el ambiente,
que puede producir resonancias nocivas. La evaluación del impacto
ambiental aparece, así mismo, impuesta en la Constitución de Río
Negro y, de alguna manera, en las de San Juan, Córdoba, Salta,
Santa Fe y Buenos Aires, y por leyes locales de Córdoba, 7343;
Tucumán, 6253, y por las leyes nacionales 24.051, de residuos pe-
ligrosos, artículo 60; 23.879, sobre "represas", y en resoluciones de
la Secretaría de Energía.
En cuanto a la vía judicial, que ahora nos preocupa, la "tutela
-----
inhibitoria" se inscribe dentro del muy amplio panorama de las "me- , \
y-----^-

¿lidas cautelares", con la finalidad de asegurar la eficacia p r á c t i c a e 1

lZ-sEt-eñicia-que debe recaer en un proceso de daños ambientalesg.
Equivale, desde nuestra óptica, a una medida de "no innovar", no
proseguir o continuar en un quehacer determinado, en atención a los
riesgos o peligros que del mismo se originan. Coincide con la norma
del aitículo 623 bis del Código Procesal de la Nación, según la ley
22.434, que en materia de "daño temido", frente a la "denuncia", au-
toriza al juez a constituirse en el lugar y "si comprobare la existencia
de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e in-
minente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el
peligro"lO.
Un sector de la doctrina prefiere hablar, directamente, de la "de-
nuncia del daño temido", a partir del artículo 2499, ya mencionado,
,-
7
3 Cám. Fed. de La Plata, sala 11, 18-6-97, "M., R. M. s1Medida cautelar", E. D.
174-1997-380; . J del 11-2-98, Jurisprudencia sintetizada. Medidas cautelares, ps.
72 y SS.; DE LÁZZARI, E. N., Medidas cautelares, Platense, La Plata, 1984.
'O Sobre el panorama de las "medidas judiciales" en el Mercosur, ANDORNO,
L., La protección del medio ambiente en el ámbito del Mercosur, en J. A. del 17-12-97
(número especial), ps. 1 y SS.;SIQUEIRA BERTUCCI, R., Instrumentos jzldiciais de
cidadao eiz defensa de nzeio ambiente nos paises de Mercosur, en Direito Ai~zbierztal,
No 4, 1996, ps. 99 y SS.
JORGEMOSSETITURRASPE

y de la n o m a procesal aludida. Bustamante Alsina, en esta tesitura1',

ejemplifica del modo siguiente: "Por lo tanto, en presencia de la
instalación de una industria que procese elementos, cuyos desechos,
eflucntes o efluvios, puedan ser contaminantes del ambiente, ante el
solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino o no, que se
halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede ejercer la acción denun-
ciando los hechos al juez, a fin de que éste adopte -como proceso
sumarísimo- las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo
la suspensión de las obras o de la actividad que se propone realizar,
hasta comprobar pericialmente que se ha instalado un eficiente sis-
tema de antipolución que garantice en los hechos la incontaminación
del ambiente".
También se ha recurrido, siempre dentro del campo preventivo,
orientado a paralizar las actividades que producen perturbaciones ile-
gítimas, potencialmente dañinas, a la "acción negatoria". Bustamante
Alsina, recordando doctrina española, afirma que "la acción negatoria
es uno de los principales medios de protección civil del medio ambiente.
La acción corresponde al titular de un derecho real que puede ver
perjudicado su interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar;
no debe tratarse de un hecho aislado sino de una actuación continuada;
se puede solicitar, afirma el maestro capitalino, en primer lugar, que
cesen o se paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ile-
gítimas al derecho del actor, y, en segundo término, la abstehción,
vale decir, que el demandado se abstenga de realizar en el futuro
actividades del mismo género, igualmente perturbadoras"12. Bustaman-
te reconoce que la doctnna nacional ha sido sumamente restrictiva en
lo atingente a los alcances de esta acción -limitada a terceros que
pretendan el ejercicio de un derecho real-, pero confia en que adquiere

" BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental... cit., ps. 147 y SS.;del mismo
autor, El daño ambiental y las vias procesales de acceso a la jurisdicción, en J. A.
del 9-10-96, Derecho Ambiental, ps. 25 y SS.; PAREDES, V. A., Responsabilidad
por afectación a l medio ambiente, en J. A. del 24-7-96.
l 2 BUSTAMANTE ALSINA, Derecho ambiental.. . cit., ps. 142 y SS.;ANDORNO,
L., La responsabilidad por daño a l rizedio ambiente, en J. A. del 9-1 0-96, Derecho
Ainbiental, ps. 13 y SS. Este jurista alude a un "proceso urgente (no cautelar) de
naturaleza autónoma", similar a la acción inhibitoria del Derecho italiano, con base
en la norma del art. 26 18, ya recordado.
 relevancia fkente al fenómeno nuevo de la contaminación ambiental,
de la polución del aire, el agua y el suelo, más allá de las meras
relaciones de vecindad.

El desecho subjetivo y los intereses autónomos y legítimos

No es extraño que en una materia como el Derecho Ambiental,
en la cual confluyen el Derecho Público y el Derecho Privado, se
1 manejen, con criterios diferentes, nociones provenientes de uno y otro.
/ Nociones que no son unívocas sino distintas, según que priven los
i criterios publicistas o privatistas13.

11 Es lo que acontece con los conceptos de: derecho subjetivo, inte-

reses personales y directos, individuales; intereses supraindividuales
! o grupales o colectivos, y, a la vez, con las nociones de "interés le-
,' gítimo", "interés simple" e "interés difuso", sobre las cuales algo hemos
dicho ya y ahora pretendemos terrninar de especificar.
El tema se plantea, básicamente, cuando una persona o un grupo
de personas reclama o acciona no por un interés personal, nacido de
un daño individualmente padecido -la contaminación del aire que res-
piro o la suciedad de las prendas que cuelgo en el patio de mi casa-,
sino por un daño ambiental puro, sin resonancias "personales", como
puede ser la extinción o el peligro de extinción de una especie vegetal
o animal:
- ¿Se trata del ejercicio de un "derecho" o sólo de un "inte-
rés"?14, y

'3 Es muy similar a lo acontecido con las nociones de "responsabilidad civil",

de daños resarcibles, etc., según que adhiera a la concepción del Cód. Civ. o se
predique otra, propia del Derecho Administrativo. MOSSET ITURRASPE, Jorge, La
teoría general de la responsabilidad civil y el Derecho Administrativo, en La res-
ponsabilidad cit., ps. 763 y SS.
l 4 DROMI, J. R., Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Grouz, Madrid,
1986, ps. 84 y SS.Dice el autor: "Compartimos la opinión de Barthelemy, ayer, y de
García de Enterría, hoy, negando la diferencia esencial entre derecho subjetivo e
intereses legítimos y buscando la unificación de todas las categorías en la fórmula
unitaria 'derecho subjetivo', que merece siempre protección integral y amplia. O hay
protección o no la hay. Todo lo demás es verbalismo. ¿A qué vienen, entonces, estas
sutiles distinciones entre derecho subjetivo e interés legítimo?"
 : - si fuera sólo un interés, sería un "interés legitimo" o un mero
1 "interés simplew5;
l - autoriza semejante daño o peligro de daño a accionar en un
"contencioso";
- o sólo posibilita reclamar o peticionar ante la autoridad admi-

nistrativa*6 ;
- la expresión "interés difuso" -o la expresión "afectado"- ¿se
corresponde con la titularidad de un derecho subjetivo o con la
de un simple interés?17
Éstos son algunos de los interrogantes.
- Nosotros hemos anticipado nuestro criterio favorable a considerar:
--- a) Que se reconoce al ser humano, en su calidad de tal, un derecho
al medio ambiente;.
b) que semejante reconocimiento aparece indubitable en el artículo
41 de la Constitución Nacional reformada en 1994;
c) que se trata, lisa y llanamente, de un "derecho subjetivo", de
un interés jurídico protegido o tutelado por la norma y por la
de máxima jerarquía;

' 5 De "interés simple" califica Marienhoff la situación de cualquier ciudadano

frente al "daño colectivo". Y, por lo tanto, se le niega al titular de un "interés dicuso"
o al "afectado", la legitimación para ejercer acción personal alguna. Se adopta la tesis
más restrictiva, en consonancia con las ideas de Barra y de Cassagne, que también
hemos comentado. La "legitimación cerrada" es el modelo elegido, sobre la base de
exigir un "derecho específico" para accionar y un "interés directo", que se niegan al
"afectado" O a quien menciona un "interés difuso".
l6 No a título de ciudadano o de ."habitante7'sino de administrado, confundiendo
el "interés colectivo" con el "interés público". El "contencioso" con el "contencioso
administrativo". Rechazando la legitimación abierta y cualquier tipo de acción popular
o de clase. Sobre el tema es fundamental la obra de JORDANO FRAGA, La protección
del Derecho a un medio ambiente adecuado cit.
l 7 El argumento de Cassagne y de Barra es que el afectado es el que ha sufrido
un ataque en sus intereses personales y directos, vale decir el titular de un derecho
subjetivo. De donde no pueden accionar otros, cualquiera, con la mera invocación de
ser afectado en un interés simple o ser titular de un "interés difuso". No hay para
ellos "acción popular" alguna. GOZAÍNI, O. A., La legitimación para obrar y los
derechos difusos, importante investigación de la cual se concluye una adhesión a la
legitimación amplia, en J. A. del 20-1 1-96, ps. 2 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

d) que en consecuencia no corresponden las conceptualizaciones

1 de "interés legítimo" o de "interés simple" para su calificación;
e) que con base en ese derecho subjetivo cualquier persona puede
' 1
considerarse "afectada" por el ataque al medio ambiente y re-
clamar ante la justicia institucionalizada;
1 f) el interés tutelado es doble: personal o propio y, a la vez,
j "interés de la colectividad";
i
g) el "interés colectivo" es también un derecho subjetivo, derecho
/ de goce diluido entre los miembros del conjunto:
' h) se trata entonces de "intereses concretos", y de ninguna manera

abstractos, inasibles o no perceptibles;

i) la concepción de los "intereses difusos", aunque ha ganado
"carta de ciudadanía", se presta a las críticas o las posibilita,
ya que ven en él un interés confuso y profuso. Anota Dromi que
"la concepción de los 'intereses difusos', lejos de aportar luz
al problema, lo oscurece y trasunta una reminiscencia de la
concepción decimonónica que consagraba la tripartición entre
derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple. El 'interés
colectivo' es también un derecho subjetivo y éste es sinónimo
de la libertad pública, y sus caracteres son: unitario, sustantivo,
normativo primario, potestativo, limitativo e irrenunciablen1*;
j) en el titular del denominado "interés difuso" debemos ver al
titular de un derecho subjetivo, que tiene de difuso sólo lo
relativo a la titularidad extendidalg;
k) lo mismo ocurre con el "afectado" del artículo 43 de la Cons-
/-

-1
DROMI, ob. cit., p. 85, con cita de trabajos de Quiroga Lavié, Morello,
l8 ~ n o t a
Peyrano y Vázquez Rossi. En contra MARIENHOFF, M. S., Delfines o toninas y
acción popular, en E. D. 105-344, y Nuevamente acerca de la acción popular. Pre-
rrogativas jurídicas, el interés dijiuso, en E. D. 106-922.
l9 Bustamante Alsina los distingue de los derechos subjetivos; de ahí que concluya
diciendo que: "...esta categoría de intereses, con ser vitales, tienen una frágil susten-
tación en el Derecho positivo", y de allí que, a su juicio (ob. cit., ps. 69 y SS.)para
su defensa, del interés difuso, haya que recurrir a "diversas técnicas de acceso a la
jurisdicción", entre las cuales menciona: a) el apoderamiento de instancias públicas,
como el defensor del pueblo; b) la acción popular; c) el litisconsorcio ocasional; d)
las asociaciones cualificadas, y e) las acciones de clase. Cita trabajos de Mateo, Al-
magro, Flah, Smayensky y otros.
 titución Nacional, tercer párrafo, también titular de un derecho
subjetivo, sea en defensa de un "interés propio exclusivo" o
de un "interés colectivo".
Con algunos matices, es la tesis defendida por Morello, Bidart
ampos, Vliálsh, Capella y la que se desprende de la conocida causa:
Schoroeder". Con ser interesante y original la teminología empleada
or Peyrano y Capella20,nos parece que reitera el debate sobre rótulos
o denominaciones: no siendo necesario para su operatividad que se
stifique en un "derecho subyacente", ni que su "exponente" tenga
que estar "afectado" personalmente, simplemente porque el reconoci-
miento de una prerrogativa de goce y la consagración de un poder de
acción para su defensa, no pueden atribuirse a persona determinada
foma "diferencial", propia, exclusiva y excluyente. Se trata, en
efinitiva, de una titularidad y legitimación que le compete a "todos
os habitantes" y no solamente a los "afectados".

. Los intereses colectivos y el interés difuso. Asociaciones

y particulares. El Ministerio PúbBlco
Este apartado apunta a poner de resalto la evolución que se ha
operado en lo que hace a la defensa de los derechos reconocidos a
los ciudadanos por la Constitución, en general, a los derechos de la
tercera generación, en particular, y más específicamente en lo relativo
a la defensa o tutela del medio ambiente.
"En el principio era" sólo la Administración Pública, el Esta-
do, como titular de los bienes del "dominio público", en el cual se
ubicaba al medio ambiente, o como titular de la res nullius, según
pregonaban otros juristas. Se aludía a un "interés público", a la falta
de "interés privado tutelado o reconocido" y, por tanto, que los pri-
vados sólo podían reclamar la intervención del Estado, nacional, pro-
vincial o municipal, en defensa del ambiente, ejercitando un mero
interés simple.
Como matices observamos una "extensión" de los poderes de la

20 PEYRANO, J . W . y CAPELLA, J . L., Teoría del interés anzbiental legítimo

y autónomo, en J . A. del 9-10-96, Derecho Ambiental, ps. 30 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

Administración a favor del Ministerio O bien del defensor

del pueblo22.
Luego vino el movimiento favorable a la "privatización" del ambien-
te; a reconocer en los privados una ' ~ c i ó n de
" tutela, el ejercicio de un
derecho-deber de defensa; con base en "intereses colectivos" o en inte-
reses difusos o difundidos, fueran homogéneos o heterogéneos. Se pensó
en las asociaciones ambientalistas, en las reconocidas o admitidas como
tales por el Estado, con un criterio que poco a poco se va flexibilizando
hacia una mayor comprensión o legitimación asociativa y, finalmente, en
"todos los habitantes", en el ciudadano, cualquiera fuera, como titular de
una "acción popular" o de una "acción de clase" o de la "acción de los
afectados". La Constitución Nacional alude a: "...las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización7'.La situación de las de "re-
presentación tutelar", respecto del ambiente, guarda analogía con las de
las asociaciones de protección al consumidor, reguladas en la ley 24.240,
artículos 56 y siguientes. En consscuencia, no basta para ejercer esa
representación de intereses difusos o colectivos con el registro y la acep-
tación de la personería, siendo necesario "agregar una fórmula 'mínima
de sustento a estas proyecciones del derecho subjetivo, que siendo dife-
rentes, resultan bastante para otorgar un tratamiento diferenciad^"^^.
Y esto es así en la medida en que la Administración Pública, por

" CAMPS, C. D. y NOLFI, L. M., Itnportancia del Ministerio Ptiblico en el

Derecho Penal Ambiental, en J. A. del 9-10-96, Derecho Atnbietztal, ps. 30 y SS.; la
idea, de un sector minoritario, es que para asumir la defensa pública social se encuentra
el Ministerio Público; las críticas abundan y son de fácil aceptación, pasan por: a)
preparación insuficiente; b) ausencia de una organización específica; c) conflictualidad
ideológica, que puede hacer peligrar la neutralidad del Ministerio Público. Véase
GOZAÍNI, ob. cit., ps. 7 y SS., y trabajos específicos de Barbosa Moreira, Gelsi
Bidart, Barrio4 de Angelis, Flah y Smayersky, y otros.
22 El defensor del pueblo u ornbudsman tiene la misión de tutelar y proteger los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses que la Constitución argentina
y las leyes contienen al respecto. Aparece mencionado en el art. 86, segundo párrafo,
donde se dice que "el defensor del pueblo tiene legitimación procesal". Y, en cuanto
al ambiente, el art. 43 en el párrafo tercero. Su legitimación alcanza, nos parece
obvio, para !a defensa de los denominados "intereses difusos" y también para los de
"incidencia colectiva" (GOZAINI, ob. cit., ps. 9 y SS.).
23 GOZAÍNI, ob. cit., p. 8.
una serie de razones, algunas de las cuales se mencionan con motivo
del Ministerio Público, no ha sabido dar una respuesta adecuada; ha
demostrado falta de aglidad, burocracia, ineptitud, cuando no com-
plicidad con los atropellos de los privados.
Con la legitimación amplia, que propendemos, la tutela puesta en
primer lugar en cabeza de todos los habitantes pasa al Poder Judicial
que, en última instancia, debe reconocer estos derechos.

V . Las clms a c ~ o n s
Se trata de una legitimación para la defensa de los intereses difusos
propia del common law y, en especial, del Derecho norteamericano.
Vimos ya que, en esencia, es una acción que reúne las pretensiones
de un elevado número de demandantes frente al mismo demandado,
singular o plural. De acuerdo con la regla 23 de las Federal Rules of
Civil Procedure, de los Estados Unidos, se señalan como requisitos:
- Los miembros de la clase deben ser tan numerosos que hagan
imposible un litisconsorcio24;
- debe haber cuestiones debatidas comunes a la clase;
- los representantes de la clase deben tener las cualidades nece-
sarias para defender los intereses de la clase;
- debe mediar una o varias razones de conveniencia para el tra-
tamiento conjunto de las acciones, sean de sujetos miembros
de la clase determinados o indeterminados;
- razones tales como evitar una "carrera judicial" o la imposibi-
lidad de pagar a cada uno por separado; o aparece como con-
veniente una decisión judicial para todos los miembros de la
clase; o porque prevalecen los elementos comunes sobre los
diferenciales.
Sus ventajas se juzgan indudables:
- Reducen los costos de las acciones;

24 Tengamos presente que el litisconsorcio ocasional es una de las variantes

clásicas o tradicionales frente a la pluralidad de actores; un grupo de personas se
asocia ocasionalmente para litigar, con el fin de lograr un objetivo que pertenece a
todas ellas, en la medida en que se sienten afectados por las mismas causas.
 DANOAMBIENTAL

- al pagar entre varios se pueden contratar mejores expertos, tema \

básico en la protección ambiental;

- posibilita el reclamo de sumas pequeñas debidas a un gran nú-
mero de personas que, aisladamente, no tendrían interés sufi-
ciente como para demandar;
- se refuerza la posición de la parte accionante;
- se puede disponer de un mayor número de pruebas, etcétera;
- en casos de relativa insolvencia del accionado, "no se cobra
todo pero todos cobran";
- favorece el acceso a la justicia de quienes, de otra manera, no
podrían llegar a ella;
- hace a la seguridad jurídica, al dictarse una sentencia única para
todos y no sentencias "individuales" que pueden coincidir o ser
contradictorias;
- flexibiliza la justicia, dando soluciones ágiles;
- incluso en un reclamo por daños individuales o personales es
posible su empleo, al menos "en un procedimiento 'cuyo fin
sería declarar la responsabilidad del sujeto agente". En un pro-
ceso posterior o tantos procesos como intervinientes, se anali-
zarían los perjuicios que cada uno reclama2s.
La dificultad mayor estriba en precisar el concepto de "clase". El
tema ambiental, por vía de ejemplo, plantea el debate acerca de si
integran la clase de afectados, por la persecución de ballenas en la
Patagonia, los habitantes de "áreas alejadas" o de otras provincias. En
el common law se considera que el juez dispone, para juzgar este
tema, de un amplio poder discrecional y así aparece en el repertorio
de los casos fallados. En la doctrina nacional -que no admite esta
acción- se juzga la calidad de "afectado" o de "miembro de la clase"
-para usar la terminología americana- con un carácter r e s t r i c t i ~ o ~ ~ .

25 DE MIGUEL PERALES, ob. cit., ps. 321 y SS., exposición efectuada en se-
guimiento de las ideas que privan en el common law americano.
26 Tanto Kemelmajer de Carlucci como Andorno, en sus aportaciones al tema,
se han manifestado a favor de una limitación en la legitimidad -para evitar que pueda
accionar cualquiera, diciéndose "afectado1'- que está dada por la proximidad geográfica
o regional.
' VI. La acción popular
Aparece más próxima a nosotros. Se ha discutido en nuestra doc-
trina si la referencia a cualquier habitante en la Constitución Nacional,
artículo 41, importa reconocer una especie de acción popular. Tanto
para Cassagne como para Barra la amplitud del artículo 43, primera
parte, de la Constitución Nacional, en orden a la legitimación -"todos
los habitantes", se encontraría limitada, no ratificada, por la segunda
parte del artículo que exige la condición de "afectado", que a juicio
de los distinguidos administrativistas, no reúne cualquier persona. Y
es entonces cuando exigiendo que los legitimados sean damnificados
"personales y directos" se dice que "no cabe interpretar que la norma
ha consagrado una suerte de acción popular..."27
Hemos adelantado la noción y la pretensión de distinguir esta acción,
denominada popular o pública, de la "acción de clase", en cuanto "aqué-
lla es el resultado de agregar una serie de acciones particulares", al decir
de De Miguel. En la acción popular no estaría presente la "idea de clase"
-que es limitativa en más o en menos según los criterios elegidos- sino
que, más bien, se acuerda a cualquier persona, ciudadano o habitante.
Empero, creemos interesante hacer un repaso breve al Derecho
Comparado en esta materia. Más de una vez hemos aludido al Derecho
italiano, a la ley 34911986, a la situación en España y, con motivo de
las class actions al estado de la cuestión en los Estados Unidos. Ve-
remos ahora qué ocurre en Francia y en Alemania2*.
Como introducción señalemos que en Europa la protección del
derecho a un medio ambiente adecuado -sin perjuicio de discutirse
con vigor si se trata de un derecho subjetivo, de un interés legítimo
o de un interés difuso29- corre por cuenta del Estado, nacional, pro-

27 CASSAGNE y BARRA, ob. cits.

28 En esta materia comparatista se destacan las obras de POSTIGLIONE, A,,
Ambiente, Economia, Diritto (Forum internazionale: Giustizia e Ambiente, Roma,
mayo de 1986); Maggioli, Rimini, 1988, ps. 194 y SS.; KNEBEL, J., Disciplina del
danizo al ambiente, en la obra colectiva antes cit., y la obra de PRIEUR, M., Droit
de 1'environnement, Dalloz, Paris, 1984.
29 A favor de la caracterización del derecho a un medio ambiente sano, en cabeza
de todos los habitantes, como un derecho subjetivo, se expresan: en España, Fernández
Rodríguez, Bassols Coma, Rodríguez Ramos, Pérez Luño, Prieto Sanchis, Serrano
vincial o comunal, de la Administración Pública30, abriéndose camino
la idea de la tutela a través de asociaciones ambientalistas, aceptadas
con criterios restrictivos31.
La actuación de los particulares en salvaguarda del ambiente frente
a los denominados "daños público^"'^, autónomos o puros, no se con-
cibe, básicamente por considerar que carecen de legitimación a esos
fines y que su rol, el de los privados, "es el de instar, de forma directa,
la tutela posesoria de la Administración, respecto de los bienes de
dominio público"".
Se discute aún si la Administración puede ser responsable por los
daños ambientales autónomos, sea por acción, sea por omisión -de
ella o de sus funcionarios-; parece predominar la tesis favorable a la
responsabilidad, acorde con las ideas sobre el Estado de Derecho, la
tutela del ambiente y el principio de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos. "De no admitirse esta posibilidad -acota Jor-

Moreno, con serios argumentos, que compartimos; en contra de tal calificación se

manifiestan Atienza, Escribano Collado, Larumbre Biurrum, López González, Caba-
nillas Sánchez, Martín Mateo y Moreno Trujillo; afirman el deber del Estado de
mantener y conservar el medio ambiente como "una función pública dirigida a este
fin". En una postura moderada o ecléctica ubicamos a Garrido Falla. Puede consultarse
a JORDANO FRAGA, ob. cit., ps. 457 y SS.
30 P. Kromarek, en la obra colectiva dirigida por Postiglione, para el Derecho
alemán. En nuestro país se reconoce la legitimación del Estado provincial y del Estado
municipal para accionar en defensa del medio ambiente. Se lee en DROMI, ob. cit.,
p. 88: "Revistiendo dichas entidades el carácter de 'titular del derecho de preservar
su integridad territorial' y poseyendo la obligación de promover el bienestar general,
es indubitable su derecho de accionar jurídicamente, siendo tribunal competente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación o las Supremas Cortes o los Altos Tribunales
de provincia, según sea la entidad accionante".
3 1 Las restricciones son plurales y van desde el reconocimiento de la asociación
como persona jurídica y su inscripción en el registro pertinente, hasta el análisis de
sus estatutos, vinculaciones políticas, etc.
32 JORDANO FRAGA, ob. cit. Y, en cuanto a las asociaciones, se considera
L c a b ~ ~ r dconceder
oy' a una asociación una indemnización por daño ambiental. "Ni la
frustración de sus fines justifica tal medida ni el sentido común lo impone". Y agrega:
''¿Qué es lo que acontecería si doscientas asociaciones se apersonasen en un mismo
proceso? ¿Habría indemnización para todas y cada una de ellas?" (ob. cit., ps. 406
y SS.).
33 JORDANO FRAGA, ob. cit., ps. 402 y SS.
dano Fraga- pondríamos en manos de la Administración una patente
de corso para la agresión a un bien jurídico c o l e ~ t i v o " ~ ~ .
Otro tema importante es el relativo al destino de la indemnización
reparatoria, en caso de aceptarse. Como regla, se piensa en Europa,
la sanción al transgresor debe ser la recomposición del ambiente; de-
tener la agresión y reparar hasta donde sea posible los perjuicios ori-
ginados. O mejor aún, prevenirla, con medidas idóneas, eficaces. Em-
pero, se considera urgente la creación de un fondo de compensación
y reparación ambiental, nutrido con las indemnizaciones causadas por
daños irreparables, tributos ambientales, etcétera35.Este fondo, se sos-
tiene, "debería poseer personalidad jurídica y legitimación para de-
mandar por daños ambientales autónomo^"^^.
En Francia no existe un reconocimiento constitucional del derecho
a un medio ambiente adecuado. En cuanto al régimen de legitimación
se distingue entre el reconocimiento de facultades para actuar en el
contencioso administrativo, contra la Administración, y la legitimación
para el acceso a los tribunales en materia de daños. En el primer
ámbito, se ha adoptado una posición intemedia entre la admisión de
un control universal de la actuación administrativa, por vulnerar prin-
cipios jurídicos, y la exigencia de "un interés personal dire~to"'~.El
régimen se basa en la atribución a determinados sujetos colectivos,
asociaciones, de poderes de actuación en beneficio de la colectividad.
Tales asociaciones, las legitimadas -únicas que pueden actuar puesto
que no se acuerda acción popular alguna-, deben cumplir una serie
de requisitos: a) funcionar conforme a sus estatutos; b) que se trate de
actividades desinteresadas en favor de la naturaleza, el medio ambiente
o el marco de vida; c) que exista una organización que ofrezca garantías

34 Ídem nota anterior, ps. 414 y SS.

35 ROSEMBUJ, T., Los tributos y la protección del medio ambiente, Marcial
Pons, Madrid, 1995.
36 Se afirma que la experiencia norteamericana (la Natural resozrrces damages
doctrine y la CERCLA) debería orientar la futura acción legislativa en la materia.
JORDANO FRAGA, ob. cit., p. 543; DE MIGUEL PERALES, ob. cit., Cap. VI, Los
foizdos como alternativa, ps. 256 y SS.
37 MARTIN GILLES, J., La responsabilité civile pour les dommages I'environ-
nement et la Convention de Ltlgano, R. J. E., No 2, 1994, ps. 121 y SS.; SÁNCHEZ
ISAC, J., El iizterés directo eiz los Derechos español y fraizcés, Ibal, Madrid, 1977.
 DAÑOAMBIENTAL

/ suficiente^^^. En cuanto al acceso de las asociaciones a los tribunales

/ en materia de daños -los particulares no están legitimados cuando son
:i daños puros o autónomos-, alegando un interés lesionado en el patri-
i monio o en los intereses morales defendidos por la asociaciód9, o la
lesión al ambiente como daño puro; cabe recordar que la sanción, a
falta de daños personales, se reduce a la restauración del medio arn-
biente y a la reposición delas condiciones de disfmte del misrno40.
La situación en ~ l & ~ n \n@ o es muy diferente. La Constitución
alemana -a diferencia de las de Portugal, España o Grecia&no consagra
en su texto la defensa del medio ambiente. Sin embargo, cinco lander
han instaurado en sus Constituciones el deber o la obligación de los
mismos de protección al medio ambiente. El principio es que "es inad-
misible una acción fundada sobre la lesión de derechos de terceros o
del interés Pero cinco lander han admitido la acción co-
lectiva de las asociaciones ambientalistas. Se distinguen:
a) Acciones colectivas egoístas, que confieren legitimación para
proceder en su propio nombre, desde su propio derecho a la
protección de los intereses individuales de sus asociados, de
alguno o de todos ellos, y
b) acciones colectivas altruistas, que confieren legitimación para
reprender, bajo determinados presupuestos, la lesión de dispo-
siciones jurídico-públicas, que tienen por finalidad la defensa
de intereses públicos, no individuales. En el plano federal, para
todo el país, se discute la introducción de una acción colectiva
en mano de las asociaciones ecologistas4*.

38 RAYMOND, J., Eiz nzatiere de défense de l'environizement, R. J. E., No 4,

1991, ps. 453 y SS.
39 Recordemos que las asociaciones pueden actuar en situaciones diferentes: de-
fendiendo el ambiente, el interés propio o específico de la asociación como tal y el
interés de sus asociados; también podrían invocar la defensa de los intereses de todos
los habitantes de la región, autorizadas a representarlos.
40 Otra sería la solución si de legeferenda se aceptara la creación y legitimación
de los "fondos" para actuar por sí mismos o por las asociaciones autorizadas.
41 KROMAREK, ob. cit., ps. 199 y SS.
42 KNEBEL, J., Disciplina del darzno al1 'ambiente, en POSTIGLIONE (dir.), ob.
cit., ps. 194 y SS.El tema central, en Alemania, es decidir y dar cauces a la participación
pública en la protección ambiental.
 La acción popular tiene, sin lugar a dudas, ventajas e inconve-
nientes. Entre las ventajas se señalan:
a) La superación de la legitimación corporativa (Sánchez Morón);
b) dar cauce o viabilizar el reconocimiento constitucional a la
función de todos y cada uno de los habitantes;
c) privatizar la defensa del ambiente;
d) democratizar esta tutela, etcétera.
En cuanto a los inconvenientes cabe anticipar que muchos de ellos
se visualizan desde la óptica de una acción popular en el marco del
contencioso administrativo, es decir en defensa del ambiente frente al
Estado, a sus acciones u omisiones perjudiciales.
De ahí que se señale, liminannente, que la acción popular es el
origen de litigios infundados y entorpecedores de la acción adminis-
t r a t i ~ a Si
~ ~"sólo
. se exigiera un simple interés, sin más aditamentos",
la acción popular daría pie a posibles mecanismos de extorsión y chan-
taje, a lo que Cosculluela Montaner denomina una "picaresca forense
extremadamente peligrosa" y Martín Mateo no duda en calificar como
"abuso del derecho". Esa picaresca buscaría, según el autor citado,
"únicamente la obtención de una compensación económica del bene-
ficiario y obtenida ésta desiste de la acción". Y el abuso llevaría,
según Martín mate^^^, "a la coacción, forzando pactos y compensa-
ciones típicamente delictuosos".

VIL El amparlP ambiental

En la doctrina comparada, el derecho al medio ambiente ha sido
considerado como un derecho de la personalidad, como un derecho
humano y como un derecho fundamental. Como derecho de la perso-
nalidad lo califican, entre otros, Postiglione, Cemeriere, Patti, Giam-
pietro, A l b a m ~ n t e ~
como
~ ; un derecho humano lo ubican, entre otros,

43 Criterio sostenido por Salandra, en Italia y Royo Villanova, en España, bási-

camente frente al ámbito de lo contencioso administrativo: "una amenaza al funcio-
namiento de la buena marcha de la Administración".
44 MARTÍN MATEO, La problemática asimilación del accionariado popular.
45 Las dificultades para esta concepción, como derecho a la personalidad, fincan,
para Moreno Trujillo, en la "dimensión colectiva" de este derecho; en rigor, los obs-
Kromarek, Maddalena, Urueña, Á l ~ a r e zy, ~ ~finalmente,
, como un de-
ho fundamental, destacamos los nombres de Martin,' Gasparini Ca-
i, Pérez Luño, Kiss, M e ~ z e t t i ~ ~ .
Sea de esto lo que fuere, nos parece bien calificado como "derecho
ndamental", lo cierto es que para su tutela la Constitución argentina
evé la acción de amparo4*:"Artículo 43. Toda persona puede inter-
oner acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de
la norma en que se funde el acto u omisión lesiva..."
En otros países, caso de España, la doctrina m a y ~ r i t a r i asostiene
~~
que el derecho al medio ambiente es susceptible a una protección
refleja a través del amparo.
De la recepción constitucional del amparo se desprende:
a) Que la regulación sobre amparo, nacional o local, de los códigos
procesales de las provincias, deberá adecuarse a la norma cons-
titucional;
b) que el aludido precepto constitucional consagra una "acción
de amparo" y no un mero "recurso de amparo";

táculos son más de Derecho positivo, en la medida en que, como reconoce Mantini,
en Italia, se ha preferido "a una concepción individualista de la tutela", una "confi-
guración de la naturaleza de la lesión del ambiente en una óptica publicista, a mitad
de camino del daño colectivo y el daño público".
46 Maddalena es, en Italia, el cabeza de fila de esta posición: derecho humano,

derecho social, "pero no un derecho sobre la propia persona". Y agrega que "en
cuanto derecho de propiedad colectiva, se sustancia en un derecho de todos sobre
todo, de modo \tal que el uso de unos no impide el uso de otros".
47 ES Martin, el jurista francés, en su obra básica de 1976, el que defiende con
más fuerza esta calificación. Son derechos fundamentales aquellos derechos humanos
positivizados en las Constituciones estatales y de ahí que corresponda denominarlo
de ese modo entre nosotros.
PEYRANO, J., La acción de amparo como medio de tutela de los intereses
colectivos o dijusos en el nuevo esquema constitucional argentino (particularidades
del "amparo ambiental'^, en J. A. del 9-10-96, Derecho Ambiental, ps. 58 y SS.
49 JORDANO FRAGA, ob. cit., ps. 187 y SS.
 que no se trata de un cambio de denominación sino de una
admisión mucho más amplia y generosa que la receptada hasta
ahora;
que, en consecuencia, pierden vigencia o trascendencia las va-
riadas limitaciones al ejercicio del amparo, consagradas tanto
en la ley 16.986 como en normas locales;
que debe tenerse en cuenta su fundamental ampliación a los
actos de particulares, además de su alcance frente a la acción
u omisión de la autoridad pública;
que no cabe ya invocar, frente a la Administración, la nece-
sidad de agotar la vía jerárquica o administrativa, como trá-
mite previo;
tampoco la caducidad de la acción, que no recurso, por el
transcurso de tantos o cuantos días desde el hecho impugnado;
sí mantiene vigencia el recaudo respecto de la inexistencia de
"otro medio judicial más idóneo"50;
en este sentido debe interpretarse la conocida expresión usada
para caracterizar el amparo: "medio excepcional y subsidiario";
su procedencia frente a agresiones ambientales tanto de inci-
dencia individual como colectiva;
su trámite debe ser expedito y rápido, propio de la vía suma-
rísima;
debe enfatizarse en la índole del hecho, en la lesión actual que
el mismo causa o bien en la amenaza que significa, prestando
atención a los "daños continuados" que son propios del Derecho
Ambiental;
no debe perderse de vista el carácter visible, manifiesto, que
debe revestir la arbitrariedad o la ilegalidad que el hecho cues-
tionado origina;
la acción de amparo no es una vía para, a través de una actividad
probatoria intensa, descubrir o sacar a la luz arbitrariedades o
ilegalidades;

ES discutible cuál es ese medio más idóneo: el criterio tradicional dirá, sin
lugar a dudas, que, frente a la Administración, es el agotamiento de la vía jerárquica,
afirmación con la cual discrepamos seriamente.
 ñ) sin perjuicio de ser discutible la existencia de un "aniparo es-
pe~ífico"~',en el caso de un "amparo ambiental", es innegable
que la afirmación acerca del "deber de preservarlo", que alcanza
a los privados, incide en su admisión, a favor de una interpre-
tación amplia o generosa;
o) de donde, podría sostenerse, con razón, la vigencia de un "am-
%t
paro ambiental", sujeto a menores exigencias en orden a los
i
1
autorizados a instarlo y a los hechos que lo posibilitan5*.

. Vías legales para la repfa~acióndel daño

y para la recomposición del ambiente

/fespontaneidad",
La tutela del ambiente requiere, usando expresiones de Morello,
"osada prudencia", "capacidad imaginativa", "poder
heativo" y "compromiso judicial", de hombres de la justicia institu-
i
~ionalizadainvolucrados con la vida, con la persona humana, cono-
cedores de la realidad y también preocupados por las consecuencias
(e sus decisiones.
: La defensa del medio ambiente no puede ni debe ser un ámbito
fenicio, de lucro o enriquecimiento. Quien asuma esa tutela debe actuar
'con espíritu altruista y desinteresado. De ahí la tendencia a no reconocer
;un "derecho a indemnización" frente a daños puros o autónomos, sin
consecuencias individ~ales~~.
Ese espíritu de solidaridad debe campear en las asociaciones am-
bientalistas, alejadas de toda injerencia política o interés mezquino.
Asociaciones y particulares deben ser legitimados, sin abrir una
competencia entre "corporaciones" y "personas físicas". Los excesos,
abusos, aprovechamientos deberán encontrar justos límites o frenos
en el mismo ámbito judicial, puestos por los jueces frente al caso, en
atención a sus particularidades. No son buenas las recetas generaliza-
* doras en esta materia54.
Pregonado por Peyrano, en su recordado trabajo cit., p. 62.
52Conclusiónque suscribimos plenamente; expuesta por PEYRANO, ob. cit., p. 63.
53 Sin perjuicio de nuestra adhesión a los "fondos" como destinatarios de tales
indemnizaciones o sanciones resarcitorias.
s4 NO es argumento contra el reconocimiento del "interés difuso" o interés del
"afectado" aludir a los abusos que deben, a nuestro juicio, motivar otros remedios,
 Empero, tampoco puede haber lugar para ingenuidades: frente a
la preocupación generalizada por la tutela ambiental encontramos, por
doquier, agresión, ataque, polución, contaminación, y no es que "se
odie" al medio puro o limpio, a2to para la vida; no se trata de con-
taminar por el solo placer de hacerlo, de un odio a la naturaleza, al
paisaje o a la flora o fauna; se trata, muy por el contrario, de la
"explotación de los recursos naturales", de deseos de lucro o ganancias,
de "perseguir para aprovechar", de "destruir para lucrar", tal como
acontece en la selva del Amazonas.
De donde, la acción indemnizatoria, tendiente a reclamar una com-
pensación dineraria -que tiene un indudable efecto disuasorio- no pue-
de dejarse de lado; sería una felicidad para los poluidores, una verdadera
dicha que esta acción resarcitoria se archivara con el pretexto de las
dificultades para traducir en dinero o para encontrar el o los acreedores.
Y tengamos en cuenta que si en muchos casos -como en verdad ocurre-
la recomposición se vuelve imposible y, además de ello, la acción
indernnizatoria se descarta, por las razones que fueren, el agente da-
ñador queda indemne, sin obligación alguna. Ello no puede ser así.
No conviene que sea así en defensa del medio ambiente.
Ricardo Lorenzetti, distinguido jurista, afirma: "El resarcimiento:
mediante las acciones basadas en la protección a bienes individuales o
colectivos, que reconocen indemnizaciones. Este mecanismo, típico de la
responsabilidad civil, tiene un espacio, en alguna medida, reducido en' la
materia, si es que se pretende una adecuada protección del ambiente"55.
Sobre el conflicto propiedad-ambiente, que se origina cuarido el ejercicio
de las facultades que otorga el dominio entra en colisión con la tutela
ambiental, expresa: "Cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva
a la lesión de bienes ambientales debe protegerse a estos últimos y
limitarse el primero. De igual modo, cuando se lesiona a la propiedad
como consecuencia de la protección ambiental, debe admitirse el sacri-
ficio por la primacía de la esfera social".

específicos, y no el desconocimiento de tales intereses. Sobre El medio ambiente en el

Mercosur, tema de tremenda actualidad,el trabajo de C. D. González, en L. L. del 19-2-98.
55 LORENZETTI, R., Reglas de solución de conjlictos entre propietario y medio
ambiente, en L. L. del 23-2-98; del mismo autor, La protección jurídica del ambiente,
en L. L. 1997-E-1463.
por TOMÁSHUTCHINSON
PARTE GENE
 Ningún hombre es una isla, completo en sí mismo,
todo hombre es un pedazo del continente, una par-
te de lo principal; si el mar se lleva un terrón Eu-
ropa se reduce, tal como si se llevara un promon-
torio, la casa de tus amigos o 1a:tuya propia; la
muerte de todo hombre me disminuye porque estoy
involucrado en la humanidad; por lo tanto nunca
mandes preguntar por quién doblan las campanas:
doblan por ti.

SUMARIO: 1. Preliminar. 11. El objeto del trabajo. 111. La denominación del estudio. IV. El
tema ambiental. V. El carácter multiforme y multidisciplinario del tema ambiental.
VI. El Derecho y el ambiente. VII. La protección jurídica del ambiente. 1. El
ambiente en general. 2. Importancia de la regulación. 3. La ordenación administra-
tiva. a) La obligación de la Administración de proteger al ambiente. b) La naturaleza
operativamente indeterminada de los fines ambientales del Estado. VIII. Derechos
de los particulares. 1. Derechos de tercera generación. 2. Mecanismos de tutela de
esos derechos. IX. Los recursos naturales y los daños. X. La responsabilidad
ambiental. Su ubicación conceptual. l . La responsabilidad del Estado. 2. La respon-
sabilidad ambiental. XI. El tema quc abordamos y el Derecho Administrativo.
XII. Conceptos básicos.

Mucho se ha escrito respecto al tema, siempre vigente y seductor,

* La cita es de Devotions XVII, recogida por el juez Blackmun en su voto en

disidencia en la Corte Suprema norteamericana en el cas3 "Sierra Club versus Morton",
405 US 727 (1972).
de la responsabilidad del Estado una de cuyas vertientes, la respon-
sabilidad ambiental, es la que nos convoca. Aunque en parte, como
veremos, el tema que abordaremos lo excede. A la responsabilidad
ambiental la trataremos desde el punto de vista del Derecho Público,
pues el profesor Mosset Iturraspe ha tratado exhaustivamente lo que
son los temas esenciales de la responsabilidad civil por daños al am-
biente. En las páginas que siguen, entonces, vamos a tratar de analizar
la responsabilidad pública por daños al ambiente.
El enfoque público que hacemos no nos debe hacer perder de vista
que éstas como otras cuestiones deben ser consideradas desde el De-
recho en general. En realidad, parcelar el estudio desde lo público o
lo privado no es riguroso desde el punto de vista científico, porque
el Derecho no admite compartimentos estancos. Justamente, en aras
de dar respuestas a las necesidades del hombre buscando una solución
justa se ha venido sosteniendo, con los correspondientes y lógicos
vaivenes, una actitud conciliadora haciendo converger los principios
y normas propias de los dos grandes campos del Derecho. Se tiende
a elaborar así una teoría general del responder aplicable, con sus pe-
culiaridades propias, a todo sujeto de derecho. Sin embargo, me pareció
útil la idea -que por cierto no fue mía- de dar al lector dos puntos
de vista del tema de la responsabilidad ambiental.
Antiguamente, el hombre trataba a la naturaleza como un recurso
inagotable para satisfacer sus necesidades1; hoy la realidad ha demos-
trado que, por virtud de los agentes contaminantes que la industria
produce se ha venido destruyendo el equilibrio de los sistemas eco-
lógicos. La degradación del ambiente está ligada en el mundo moderno
a la industrialización, producto de un crecimiento económico realizado
generalmente en forma iil-acional, en nombre de un crecimiento que
se creía ilimitado y de las leyes de mercado que sustentan la racio-

No podemos dejar de reconocer que las civilizaciones antiguas protegían al

ambiente, pero ello era consecuencia del respeto a la naturaleza creada por Dios. En
algunas oportunidades tenía, además, un sentido práctico, al ser la tierra el recurso
principal para las civilizaciones antiguas. Tanto el Antiguo Testamento (Éxodo, 23,
10-1 l), el Código de Hanmurabi (1700 a. de C.) y el de Manú (1300 a. de C.)
imponían conductas protectoras del ambiente.
 DAÑOAMBIENTAL

nalidad de la ganancia a corto plazo. Ello ha generado consecuencias

negativas en la calidad de vida de la humanidad.
Debe comprenderse que, en un mundo globalizado donde el mer-
cado es el nuevo Dios2, nos encontramos con colisiones entre la
reparación a las víctimas y el análisis económico de la cuestión.
Ello no quiere decir que parta de una visión puramente economicista
del Derecho3, sino que significa reconocer las influencias recíprocas
entre Derecho y Economía, de forma tal que no puede predicarse
una solución jurídica económicamente impracticable, pero tampoco
es posible subordinar la respuesta jurídica a soluciones puramente
económicas. Esta situación la debemos tener en cuenta pues va a
significar un importantísimo debate en el tema de la responsabilidad
ambiental, ya que a medida que exista mayor protección ambiental
y mayor posibilidad de reparación por su incumplimiento producirá
en 'los particulares -fundamentalmente en las empresas7 una exter-
nalidad negativa. Desatender los problemas derivados de la conta-
minación significa una patología de la economía de mercado, y des-
virtúa su sentido al afectar gravemente los mecanismos de oferta y
demanda para la asignación de recursos4.
Por ello, y sintetizando, para no extendemos en el tema y referimos
a la cuestión que nos ocupa, hay una relación entre costo y protección
ambiental que según como resulte la ecuación puede traducirse en
desocupación. Cuantos más litigios haya entre damnificados por daños
ambientales y las empresas, la cuestión se transforma en una disyuntiva
que, en última instancia es: desocupación o protección, pues el capital
producirá allí donde la protección o los controles sean menores. A
mayor costo, menos inversión y consecuentemente, menor actividad

El sacerdqte de esta nueva "religión" es un 17záster en Economía; su ídolo, el

nzercado; sus oficios rituales, la oferta y la derizanda, y su conjuro, la globalización.
En un período reciente existe una corriente que se viene conociendo como
Análisis Económico del Derecho (AED), o Law & Eco~zomicsen la cultura sajona,
que tiende a interpretar económicamente el Derecho. Pronto se ha descubierto que
es un inovimiento etiquetado, pues se detecta la influencia del modelo económico
hoy prevaleciente mundialmente.
DE TRAZEGNIES, Fernando, La ~.espo~zsabilidad extracontractual, Lima, 1986,
p. 329.
industrial. Por eso la relación capitalismo-ambientalismo hasta ahora
ha resultado una pareja desavenida. Debemos crear las herramientas
jurídicas aptas para la solución de los problemas, prestando atención
a la técnica económica5, pues debe tenerse en cuenta que no existen
soluciones unilaterales.
Por otra parte, cabe resaltar un posible dilema6: del peligro cierto
de destrucción de la naturaleza puede surgir un modo nuevo de do-
minación, si se propicia una forma de resguardo de aquélla en contra
de toda innovación tecnológica. Ello traerá el consiguiente someti-
miento de las sociedades menos desarrolladas y su consecuencia: una
creciente desocupación7.Por eso hay que estar atentos.

II. El objeto del trabajo

La contaminación ambiental es un fenómeno de naturaleza po-
lítica, social y económica, pero también es un problema técnico-ju-
rídico. Lo perjudicial para el ambiente no puede aceptarse como
algo inevitable, por ello se intentan diversas medidas protectorias,
preventivas unas, resarcitorias otras, a los efectos, por un lado, de
impedir o disuadir la degradación ambiental, y por el otro, resarcir
a las víctimas por las lesiones o daños sufridos. El daño o el deterioro
ambiental (potencial o actual; posible o cierto, según veremos pos-
teriormente) afecta no sólo a las personas individualmente conside.-
radas, sino también a la colectividad, pues los fenómenos de degra-
dación ambiental son de un carácter tan extenso que no resultan
fáciles de determinar ni en el tiempo ni en el espacio. Se ha intentado
instalar el procedimiento protectorio del ambiente, sin embargo, de-
bemos tristemente admitir que hay una sensación de impotencia al
respecto. En efecto, cada vez más se habla sobre el responsable del

El lenguaje económico suele ser apabullante, mas no debemos olvidar que la

técnica económica no es infalible y que muchas veces ha fracasado estrepitosamente
al buscar soluciones eficientes.
Advertido por el constituyente NATALE, Alberto, Convenció~zNacional Cons-
tittiyente, 13' reunión, 3" sesión ordinaria del 20-7-94, p. 161 9.
Véanse las reservas que formulara la convencional Rovagnati (Convención...
cit., p. 16 19), criticando las posiciones conservacionistas a ultranza e ilustrando acerca
del posible conflicto de intereses.
 DAÑO AMBIENTAL

: deterioro y se extiende la idea de que la carga resarcitoria debe

' recaer sobre la sociedad en su conjunto, sea porque el Estado, que
aparece como un responsable conjunto -por acción u omisión- resulta
: más fácil de demandar -sobretodo en los casos de dificil deterrni-
nación de los dañadores-, sea porque se tiende a poner límites, a
través de un análisis económico de la responsabilidad.
El objeto de nuestro estudio es precisamente la responsabilidad
pública derivada del daño ambiental. No cabe que nos adentremos en
el tema, pero para lograr una inicial comprensión podemos adelantar
que entendemos por daño ambiental todo menoscabo material que
sufre el ambiente o sus procesos naturales provocado por una conducta
humana antijurídica8 y que genera efectos negativos actuales o po-
tencialesg.Las respuestas que encontramos en nuestro Derecho Público
a esa situación son el tema que con mayor o menor acierto intentamos
estudiar. También conviene adelantar que este daño no se-circunscribe
a aquella noción genérica del daño propia del Derecho Civil resarci-
torio; es decir, el perjuicio ambiental puede no repercutir en la esfera
patrimonial de un particular determinado, sino que solamente designa
a la lesión que recae en el patrimonio ambiental que es común a la
colectividad (ver punto 111), sin perjuicio de que también de rebote
ocasione un daño a una persona determinada.
La responsabilidad es la consecuencia de todo acto humano, se
trate de lícito o ilícito, y por lo tanto regulada por el ordenamiento
jurídico. Cuando la violación se traduce en un delito estamos ante la
responsabilidad penal -que también puede derivar en responsabilidad
civil-; si sólo concierne por cierto, a la actividad privada aparece la
responsabilidad civil -por el perjuicio que supone para una persona
física o jurídica el sufrir las consecuencias de una acción u omisión-
y si la lesión se produce por actividad o inactividad del Estado nos
encontramos ante la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Veremos en su momento el alcance que le damos al término. Adelantamos que
la idea es que la vida en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes
normales de vecindad, o sea, que existen ciertos daños admisibles hasta un cierto
punto que, por ser soportables', no admiten reparación.
Sergio Ferraz (Respolzsabilidad civil por daiZo ecológico, en R. D. P., No 49/50,
p. 3 3 , define al daño ecológico como toda "lesión derivada de cualquier agresión a
la integridad ambiental".
31 manera
La aspiración de este trabajo es poner de manifiesto y en cierta
responder algunos de los interrogantes que surgen acerca de
" la responsabilidad ambiental desde el punto de vista del Derecho Pú-
blico, a partir del estudio de las postiiras doctrinales y jurisprudenciales
( que hoy en día se difunden.
Tanto en materia de Derecho Privado; como en materia de Derecho
Público, los particulares tienen derecho a ser indemnizados de los
daños patrimoniales que no tengan el deber jurídico de soportar; en
principio provenientes, en el primer caso, de otros particulares y, en
el segundo, de la Administración Pública. El objeto del presente estudio
no es sólo analizar la figura del daño derivado de la actuación u omisión
de la Administración Pública, sino también la responsabilidad de los
particulares frente a ésta -como encargada de la protección ambiental-,
derivada, por tanto, del régimen administrativo, como apuntaremos en
el punto siguiente.
Tampoco nos limitamos a la responsabilidad-reparación, sino que,
en el Capítulo XV hacemos un análisis de otros tipos de responsabilidad
pública, aunque el estudio se centra, fundamentalmente, sobre aquélla.

HI. La denominación de1 estudio

El enunciado (responsabilidad pública) del tema objeto de nuestro
estudio puede no parecer el más común, pero nos pareció el más ade-
cuado, de acuerdo con la tesis que desarrollamos a lo largo del trabajo.
Quizás alguno reformularía el título y con razón. Lo que ocurre es
que quisimos distinguirlo de lo que comúnmente se entiende por res-
ponsabilidad administrativa, porque el tema, creemos, la excede, pues
estudiamos:
a) La responsabilidad administrativa propiamente dicha derivada
de los daños que produce el accionar o la abstención estatal,
a la que, en el caso, por tratarse de daños ambientales, habría
que añadirle el calificativo ambiental, como subespecie de
1
aquélla. Elegimos la denominación responsabilidad adminis-
trativa, en lugar de otras que también se usan -responsabilidad
civil o patrimonial del Estado-, porque nos parece más con-
veniente; la preferimos a responsabilidad civil de la Adminis-
 tración1° o del Estado, porque ello puede dar idea de la apli-
cación sin más del Derecho Privado y es sabido que, dada la
compleja y heterogénea actividad estatal, las soluciones priva-
tistas no alcanzan a dar una respuesta integral -y satisfactoria
en este tema, fundamentalmente en lo que hace al cumplimiento
de las exigencias de la justicia distributiva, base de la relación
jurídica administrativa1 ; '
b) el da60 ainbiental, de naturaleza pública12 que surge cuando
se llevan a cabo actividades por particulares u otros entes pú-
blicos que implican un deterioro del ambiente en cuanto tal,
entendido como bien de titularidad estatal o colectiva, sin que
existan daños concretos a algún derecho real o personal de
otro sujeto. El Estado debe preservar el ambiente que aquéllos
han dañado, pues debe ser protegido aunque su violación no
produzca perjuicio patrimonial alguno. Un daño ,a la calidad
de vida, o al goce cultural, científico o estético habilita a obtener
su cesación y recomposición aunque no tenga contenido pa-
trimonial13. Surge de la Constitución el deber de recomponer
(ver Cap. 11, punto VII).
Dijimos (penúltimo párrafo del punto 11) que este último punto
también se rige por el Derecho Administrativo, con lo cual
podríamos haber igualmente denominado al tema global como
responsabilidad administrativa, mas como ésta habitualmente
se reduce a la responsabilidad de la Administración Pública,

l o La Adniinistración carece en nuestro ordenamiento de personalidad jurídica.

Para el art. 33 del Cód. Civ., el Estado -Nacional, Provincial o Municipal- es una
persona jurídica de Derecho Público y necesaria de acuerdo a nuestra organización
constitucional. A su vez, el art. 43 del inismo cuerpo legal prescribe que las personas
jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen
sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: De las
obligacioizes que izacerz de los Izecl~osilicitos que izo soiz delitos.
l 1 GONZÁLEZ ARZAC, Rafael, El nlonto de la irzdenzrzización expropiatoria y
1os.fiizes del Estado, en R. A. D. A,, N" 8, ps. 35 y SS.
l 2 ALPA, G., La rrntlrrtr gila-iclicn del darlrlo anzbieiztale, en Il daizno anzbierztale con
riferiiizeizto alla respoizsabilita civile, a cura di Perlingieri, Napoli, 1991, ps. 107 y SS.
l 3 VALLS, Mario F., Derecllo anzbieiztal, 2' ed., Buenos Aires, 1993, p. 123.
 y preferentemente a la responsabilidad resarcitoria, optamos
1 por denominar al tema de nuestro estudio como responsabilidad
/
1
i
pública, teniendo en cuenta no sólo el aspecto que enunciamos
en este apartado, sino también, porque aunque de una manera
1 somera nos referiremos a otros aspectos, tal como veremos en
el apartado que sigue, y
/
i
c) otros tipos de responsabilidad. Así por ejemplo, la vesponsa-
i bilidad sancionatoria, que actúa en niveles distintos de la re-
1
paratoria, etcétera (ver Cap. XV). .
Fundamentalmente quisimos tratar de evitar confusiones derivadas
de imprecisiones terminológicas, atento a que ni siquiera la responsa-
bilidad resarcitoria del Estado frente a los sujetos privados, bien tenga
su fundamento en un título jurídico contractual, bien sea inde-
pendientemente del mismo -responsabilidad extracontractual- tiene
una denominación unívoca, pues, repetimos, tanto se la llama respon-
sabilidad administrativa, responsabilidad civil de la Administración14
o responsabilidad patrimonial de esta última.
Repetimos, para ser mejor entendidos, que el tema que tratamos,
para ser completo, debe comprender, según nuestra opinión, no sólo
el estudio de la responsabilidad derivada de los daños que produce el
accionar o la omisión administrativa en materia ambiental -lo que
sería una subespecie de la responsabilidad estatal-, sino también los
producidos por los particulares frente al sujeto público que debe pre-;
servar el ambiente y la responsabilidad sancionatoria. Y esta circuns-
tancia nos convenció de la utilidad de la denominación que utilizamos.

N.El tema ambiental

El tema ambiental es un fenómeno creciente en la política y las
relaciones internacionales y ha sido asumido por la humanidad en
tiempos relativamente recientes. La conciencia ambiental es una res-
puesta, quizás tardía, a la acción destructiva del hombre sobre la na-

l 4 Algunos de los que adoptan esta última terminología suelen reducir el concepto
de responsabilidad administrativa a la responsabilidad frente a las administraciones,
tanto del personal al servicio de las mismas como la responsabilidad de los particulares
frente a un sujeto público.
turaleza. Como fenómeno social es contemporáneo, pues recién a partir
de la década de los cincuenta se han valorado los factores ecológicos
y culturales que hacen al ambiente, aunque se haya dicho que el tema
ambiental es un tema de siempre, ya que un administrativista como
Hauriou, señalaba, en las primeras décadas del siglo, que eran ele-
mentos integrantes del orden público, la tranquilidad, la seguridad y
la salubridad públicas15, elemento este último que, adaptado a la ter-
minología actual, guarda una estrechísima relación con la cuestión que
tratamos. Pero no cabe duda de que el tema ambiental actualmente
ha adquirido una amplia difusión, pues recién últimamente la opinión
pública expresa preocupación por la contaminación del aire, el agua,
el suelo, etcétera, y reclama solucione^^^, porque la cuestión concierne
no sólo a la calidad de vida, sino a la propia supervivencia de la
especie humanal7.
La existencia de problemas ambientales puede ser eltcentro, y de
manera inapropiada, de la escena política generando regulaciones irra-
zonables en materia ambiental. Piénsese, entre otras circunstancias, en
el hecho de que los medios de difusión tienen una gran capacidad
para politizar la opinión sobre determinados problemas, y fundamen-
talmente los ambientales, y paeden influir en la comunidad acerca de
los peligros (reales o no) a que está sometida. A su vez, los legisladores,
funcionarios y jueces pueden sentirse condicionados por las conse-
cuencias políticas -positivas o negativas- de sus actos de control.

l 5 HAURIOU, M., Précis de Droit Adrnilzistratifet Droit Public, 11" ed., Paris,
1926, p. 445.
l 6 Los primeros moviinientos contestatarios en relación al ambiente surgieron
juntamente con los movimientos pacifistas antinucleares en la década de los '50, y
en el decenio sucesivo tuvieron mayor auge. Esas manifestaciones se plasmaron en
norinas positivas en algunos Estados que tutelaron el ambiente, no como valor en sí
sino como comprensivo de otros valores: como el derecho a la salud (Const. de
Polonia de 1952, Const. yugoslava de 1974), mientras en otras se evidenciaba el nexo
entre protección del ambiente e integridad física de la salud (Const. española de 1978,
Cons. soviética de 1977, etc.). La Constitución portuguesa de 1976 es la que prime-
ramente da un concepto moderno de la cuestión. Ver Cap. 11, punto IV.
l 7 Las IXJornadas Nacionales de Dereclzo Civil (Mar del Plata, 1983), predicaron
que "el derecho a la conservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas
de la Constitución Nacional".
 La cuestión del ambiente no es importante en sí misma sino en
la medida en que se ha apreciado su degradación y se intenta su pro-
tección. Repetimos, a fuer de reiterativos, que el planteamiento pro-
teccionista del ambiente no es suficiente, pues nos encontramos, de
hecho, con un entorno deteriorado que es preciso regenerar. Para ello
hace falta un plus de medidas excepcionales y transitorias, capaces de
devolverle al ambiente su estado natural, pero ello, con ser prioritario,
no es el objeto de nuestro trabajo.
La mayor parte del desarrollo económico actual fracasa porque
satisface las necesidades humanas de forma incompleta, y con fi-e-
cuencia destruye o degrada, la base de recursos. Se necesita un desa-
rrollo cuyo eje sean las personas, que se centre en el mejoramiento
de la condición humana, que esté basado, al mismo tiempo, en la
conservación y que mantenga la variedad y productividad de la natu-
raleza'*, Ello en modo alguno significa que: a) entendamos que con-
servación y desarrollo están en oposición, sino que, por el contrario,
ambas son partes esenciales de un proceso indispensable, y b) recha-
cemos los numerosos beneficios que la tecnología aporta, siempre que
actúe dentro de ciertos límites. Por ello creemos que la estrategia co-
rrecta debe recaer sobre un nuevo enfoque del hturo y no sobre un
regreso al pasado. Debe internalizarse la realidad que nos indica que
toda la vida sobre la tierra forma parte de un gran sistema interde-
pendiente, que el hombre influye aun en los componentes no vivos
del planeta -rocas, suelo, agua y aire- y que de ellos depende. La
perturbación de una parte de esta biosfera puede afectar a la totalidad.
El ambiente general no puede existir en óptimas condiciones sin la
defensa del más cercano.
El verdadero fin del desarrollo es el de mejorar la calidad de vida
humana, compartiendo entre todos -de manera distributiva- los bene-
ficios y costos de la utilización de los recursos y la conservación
ambiental. El crecimiento económico es un componente importante

l8 El desarrollo sustentable o sostenible puede caracterizarse como la capacidad

de generar un equilibrio en el devenir económico, tanto de los países desarrollados
como en los que a tal desarrollo aspiran, sin afectar claro está el medio ambiente
(World Commission on Environrrient and Development, Our conzrnon future
[Bruntland report], Oxford University Press, United Kingdom, 1987).
del desarrollo, pero no debe ser un fin en sí mismo ni debe hacerse
a expensas de otros grupos o de generaciones futuras.
Vivir de forma sostenible significa vivir en armonía con las demás
personas y con la naturaleza. Los principios de una sociedad sostenible
se hallan interrelacionados y se apoyan mutuamente19. Ello implica
adoptar un estilo de vida y pautas de desarrollo que respeten los límites
de la naturaleza y funcionen dentro de ellos, porque no se puede tomar
de la naturaleza más de lo que ésta sea capaz de reponer.
La nueva conciencia ecológica ha impulsado refonnas institucio-
nales, pero todavía no se ha abocado a las grandes mutaciones orga-
nizatorias que la humanidad precisa20.Y es precisamente esta capacidad
humana para comprender los síntomas que amenazan su conservación
lo que motiva su actuación en el sentido de la defensa del ambiente,
de la preservación de la naturaleza y de sus equilibrios originarios.
Estamos convencidos de que el ambiente es no sólo unSproblema de
la comunidad sino también del individuo, que no individualista2' porque
al ser también de la colectividad rsquiere solidaridad.
La respuesta a estos estímulos no ha dejado de reflejarse en el
campo jurídico: como ha afirmado Cicala, los juristas han manifestado
un interés creciente en la posible utilización de todas aquellas normas
que puedan en cualquier medida constituir una tutela del ambiente
donde el hombre desarrolla su vidaz2 demostrando que estamos en
presencia de un nuevo fenómeno, que ha asumido caracteres y pro-
porciones desconocidas hasta ahora, ante el cual.reacciona el Derecho,
ya que: "cuando se habla de Derecho, se trata 'del deber ser, no del
ser'; el naturalista dice cómo están las cosas, el jurista cómo deben
estar: cuando se ha comenzado a observar el mecanismo, la atención
se detiene sobre el poder necesario para constituir el deber, en cuanto

l 9 El mencionado informe Bruntland (generado por la Comisión de las Naciones

Unidas dirigida por el Primer Ministro de Noruega para estudiar el tema del desarrollo
sustentable -ver nota anterior-) define al desarrollo sustentable como el desarrollo
que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad
de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.
MARTÍN MATEO, R., Derecho ambiental, IEAT, Madrid, 1977, p. 15.
' MORO ALCARAZ, Medio anlbiente j~ftlrzciólzsocial de la propiedad, p. 959.
'' CICALA, La tutela del1'anibiente, Premessa, Utet, 1976, p. XVII.
sirve para regir la conducta de los hombres, ya que el deber ser supone
que aquello que debe ser no es [...] el mundo de los valores opuesto
al mundo de las cosas"23.

V. El carácter multtiforme y multidiscilplinrario

del tema ambiental
A partir de la revolución industnal, entre los siglos XVII y XVIII,
numerosas transformaciones degradantes han o c d d o en el ambiente
como consecuencia, principalmente, de los progresos tecnológicos, de las
ideas económicas imperantes, y del crecimiento poblacional. Noticias de
todo el mundo nos dan cuenta de las varias formas de agresión al am-
biente24,conductas que son capaces de modificar la calidad de vida del
hombre y que hasta ponen en peligro su vida y la de otros seres vivos.
Esas crecientes agresiones al ambiente han hecho que el problema
de su protección se haya puesto de moda y ante ello la humanidad
comenzó a preocuparse por conservar la naturaleza, dando nacimiento
a una nueva conciencia ecológica. Necesariamente, la responsabilidad
por tales agresiones y los consecuentes daños se han transformado,
sin duda, en una cuestión álgida, importante, interesante y, por qué
no decirlo, complicada. El daño al ambiente concierne, más que a una
persona concreta a toda la sociedad; a veces es difícil de cuantificar,
y no se puede excluir que rehabilitar el ambiente a su estado anterior
al daño puede suponer costos fuera de toda proporción con el resultado
deseado.
Ciertamente, desde hace ya algunos años -prácticamente a partir
de la reunión de Estocolmo en 1972- se asiste, escala planetaria, a
una especie de "era ambiental", todo gira alrededor de lo "verde"
quedando de manifiesto la preocupación que existe entre los cultores
de distintas disciplinas y de numerosos organismos internacionales,

23 CARNELUTTI, F., Discorsi iiz tomo al Diritto, Cedam, Padova, 1961, vol.
111, p. 30.
24 Ya sea la deforestación de la selva amazónica, por la explotación indiscriminada
de madera, o por las quemazones para lograr tierras para el cultivo que llevan a la extinción
de especies, a provocar desequilibrios climáticos, ya sea el empleo de productos tóxicos,
tales como el mercurio (para procurar minerales valiosos) que polucionan los ríos y matan
los peces, o el uso de productos químicos en la agricultura, etc.
 D A Ñ O AMBIENTAL

junto con la aparición de "nuevas responsabilidades públicas"25 que

se manifiestan en intervenciones tanto administrativas como legislati-
vas, y que tienden a prevenir, eliminar o disminuir la contaminación
y la mayor parte de las agresiones a m b i e n t a l e ~Ésta
~ ~ . es otra de las
nuevas materias de las que el Derecho debe ocuparse, que recién em-
pieza a escribirse y que, a no dudarlo, significará una transformación
de aquél. Porque nos encontramos, frente a la degradación ambiental,
con un orden jurídico desprovisto de instrumentos de actuación efec-
tiva, ya que tanto el Derecho sustantivo como el adjetivo están tradi-
cionalmente basados en las reglas de la propiedad privada, en el derecho
a usar los bienes propios incondicionalmente y en la costumbre de
utilizar sin límites los bienes naturales o universales.
Se trata de un tema gigante, multiforme, multidisplinario y rela-
tivamente novedoso sobre el cual sólo podemos hacer aquí unas breves
referencias, pues nos resulta imposible estudiar todas las implicancias
del tema sobretodo considerando los conocimientos y cuestiones cien-
tíficas que requiere y teniendo en cuenta también, por un lado, que
los ejemplos de daños o catástrofes ambientales en el mundo son ina-
bordable~cuantitativamente hablando y, por otro lado, que en muchos
casos entran a jugar cuestiones de colaboración y Derecho Internacio-
nal. Muestran a las claras el carácter internacional de estos fenómenos,
los accidentes nucleares (baste recordar los considerables daños que
el accidente nuclear de Chernobyl ocasionó a los países vecinos y que
produjo una nube radioactiva que casi dio la vuelta al mundo), los
casos comunes -y tristemente célebres- de buques petroleros que al
tener accidentes en el mar ocasionan tremendas poluciones que pueden
afectar a diversos países2', y las agresiones ocasionadas a la atmósfera
y al clima, lo que ha llevado a hablar del "planeta amenazado", cuestión

75 MARTÍN MATEO, R., Respor~sabilidadde las an'r~~i~zistracioizes públicas, en

Cz~adenzosdel Poder Judicial. Expropiaciórz forzosa, Madrid, 1992, ps. 399 y SS.
26 Podríamos decir que, ai firmarse en 1925 en Ginebra un protocolo adicional
que prohibía el uso en la guerra, de asfixiantes, tóxicos y similares, armas químicas
y bacteriológicas tuvo la humanidad el primer instrumento jurídico de defensa de la
naturaleza, aun en el caso dé tanta insanidad coiuo es la guerra.
77 Por sólo recordar algunas de ellas: 1967, el buque "Torrey Canyon" -con
bandera de Liberia- derrama 121 .O00 tn de petróleo, afectando con la contaminación
a Gran Bretaña; 1972, el buque "Sea Star" -bandera de Corea del Sur- derrama
que ha generado a una escala espectacular, conferencias, tratados, con-
venciones e investigaciones de toda laya.
En relación a este último tema y sólo con fines ilustrativos po-
demos mencionar cinco espectaculares y preocupantes problemas.
Comencemos por los fenómenos atmosféricos. Por un lado está el
fenómeno de destrucción progresiva de la capa de ozono2*,en buena
medida debido a causas humanas como son el uso de halones y
principalmente de los denominados fluorocarbonos o cloro-fiúor-car-
bonos (CFC), cuya transmisión a la atmósfera se produce a través
de aerosoles, equipos de refrigeración y climatización, espumas y
otros usos como la limpieza de material electrónico y la disolución
de esterilizantes farrnacéutic~s~~.
Cabe mencionar también el fenómeno conocido como el "efecto
i n v e r n a d e r ~ "(esto
~ ~ es, el efecto resultante de la retención en la at-

120.000 tn de petróleo, afectando con la contaminación a Omán; 1976, el buque

"Urquiola" -España- derrama 10 1 .O00 tn, afectando a España; 1977, el "Hawaian
Patriot" -Liberia-, derrama 99.000 tn, afectando a EE. UU.; 1978, "Amoco Cádiz"
-Liberia-, 228.000 tn, afectando a Francia; 1979, "Atlantic Express" -Grecia-, 276.000
tn, afectando a Trinidad y Tobago; 1979, "Independentia" -Rumania-, 95.000 tn, afec-
tando a Turquía; 1980, "Irenes Serenade" -Grecia-, 102.000 tn, afectando a Grecia;
1983, "Castello de Belvar" -España-, 256.000 tn, afectando a África del Sur; 1988,
"Odyssey" -Liberia-, 140.000 tn, afectando a Canadá, etc.
28 El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con-
vocó en 1977 a una reunión de expertos debido a la cual se originó el Plan Mundial
para la Acción sobre la Capa de Ozono, cuya función fue estudiar el fenómeno,
estableciéndose un Comité Coordinador para la Capa de Ozono (CCCO) que reúne
a representantes de gobiernos, organizaciones no gubernamentales, y fabricantes de
sustancias químicas.
m Para 1989 se producían en el niundo 1,1 niillones de toneladas de CFC al
año. Este fenómeno de destrucción de la capa de ozono por causas antrópicas tiene
ya un carácter serio en las zonas polares, en especial en la Antártida, hasta el punto
que se habla del "agujero antártico del ozono". De acentuarse y ampliarse este proceso
de disminución de la capa de ozono se produciría una mayor irradiación ultravioleta
y con ello más cáncer en la piel, aumento de las enfermedades oculares, daños a los
sistemas inmunes, menor rendimiento de los cultivos y plantaciones, desequilibrios
en la ecología química y degradación de pinturas y plásticos.
30 El efecto invernadero natural es lo que permite que el planeta sea habitable
y que el frío no destruya la vida. El problema se centra en el cambio climático
causado por la emisión de gases (ver nota 29) que permiten el paso de los rayos
 DAÑOAMBIENTAL

mósfera de irradiaciones térmicas, las cuales al no poder salir al espacio

producen un recalentamiento3' que puede también tener "repercusiones
tra~cendentales")~'.
Por último, cabe mencionar otro grave trastorno atmosférico: la
lluvia ácida o, "el proceso por cuya virtud contaminantes transmitidos
a la atmósfera, normalmente tras reaccionar entre sí o con componentes
naturales, regresan nuevamente a la tierra vehiculizados por precipi-
taciones con un bajo P H " ~ la
~ ,cual pone también de relieve problemas

solares (en forma de radiación de onda corta) hacia la tierra, pero impiden su regreso,
es decir, obstruyen el pasaje de la radiación térmica de los rayos emitidos (en forma
de radiación infrarroja de onda larga) desde la superficie de la tierra hacia el espacio.
Ello produce el aumento de la temperatura promedio. Cabe advertir que una cosa es
el efecto invernadero y otra el recalentamiento; aquél es, como vimos, el comporta-
miento de la masa de gases que rodea al planeta y le asegura una temperatura estable
y lo protege de los rayos ultravioletas, el proceso de recalentamiento está referido a
los factores que perturban el mecanismo del invernadero, desembocando en el aumento
de temperatura (conf. FARINELLA, Favio, Derecho y anzbierzte, Suárez, sin fecha
y sin indicación del lugar de edición, p. 18). En 1997 se firmó el Protocolo de Kyoto
en el que se acordaron metas cuantificadas de reducción de emisiones (para el 2010,
los países desarrollados deben reducir sus emisiones el 5,2% con respecto a sus niveles
de 1990).
31 Según los pronósticos de los expertos, integrantes del Panel Interguberna-
mental de Expertos sobre Cambio Climático (IPCC),'la temperatura se elevará de
1 a 3,5 grados durante el próximo siglo, lo que va a alterar el ambiente de manera
dramática.
32 Este efecto invernadero, que ciertamente tiene también causas naturales, se ha
visto incrementado por causas humanas, tales como la producción de gases como el
anhídrido carbono (CO'), generado en los procesos de obtención de energía que utilizan
combustibles fósiles: automóviles, industrias, y también otros gases incrementados
también por causa del hombre, como el metano (CH4), el óxido nitroso (NO'), clo-
ro-flúor-carbonos (CFC) y el ozono (03). Las consecuencias del efecto invernadero
van, entre otras, desde la alteración del clima, susceptible de producir alteraciones
en la geografía física, en el réginien de precipitaciones, y en otros aspectos, lo que
puede tener repercusiones en los comportainientos humanos productivos (agricultufa,
ganadería, cultivos marinos, etc.) y no productivos (diseños de viviendas, planificación,
etc.), hasta serios efectos sobre las costas debido al aumento del nivel del mar, como
serían la pérdida de áreas habitadas, el incremento de inundaciones, y el deterioro o
supresión de playas.
33 MARTIN MATEO, El dereclzo de la atnzósfera, en Revista de Ad~nirzistraciórz
Pública, No 121, 1990, p. 134.
de contaminación transfi-~nteriza~~. Las consecuencias son, sin duda,
serias35y a veces catastróficas: por una parte, se producen daños en
materiales y superficies vegetales y también en la composición del
suelo, cuya acidificación altera el mecanismo de nutrición vegetal; el
fenómeno es alamante en Europa36,en especial en Alemania donde
los bosques han sido seriamente afectado^'^. Al parecer también en
el norte del continente americano los gases de azufre circulan a través
de las fronteras hacia Canadá; en Alaska se observa una niebla ácida
que se cree procede del Japón.
A ello debemos agregar la pérdida de biodiversidad -desaparecen
aproximadamente cien especies por día- debido a la destrucción de
eco sistema^^^ enteros y a la desaparición de los hábitat -por diversos
motivos, entre los que podemos mencionar el crecimiento de la po-
blación-, y, por último, podemos citar a la deforestación-desertifica-
~ i ó n ' ~Esta
. última es un proceso de degradación de la tierra efectuado

34 La lluvia ácida se produce principalmente a partir del anhídrido sulfuroso

proveniente de la utilización, en procesos industriales y obtención de energía, de
combustibles fósiles -especialmente el carbón-. También, al parecer, contribuyen a
la lluvia ácida los escapes de los vehículos, los cuales contienen hidrocarburos sin
quemar y óxidos de nitrógeno y que dan lugar a contaminantes como el ozono. El
SO;! -y de forma análoga los óxidos de nitrógeno- reacciona con la humedad de la
atmósfera convirtiéndose en ácido sulfúrico, cayendo luego con la lluvia.
35 En España, una de las zonas más conflictivas parece ser la de Els Ports, en
Castellón, donde se le imputa a una central térmica de Andorra, Turuel, propiedad
del Estado, el origen de la contaminación que aparentemente ha causado la muerte
de más de 100.000 pinos desde 1982, aunque la Administración niega la causa de la
degradación de estos bosques.
36 MARTÍN MATEO, El derecho... cit., ps. 136 y 137. En general parece que
el 13% de los bosques de los países de la CEE están dañados, y que un 30% está
amenazado.
37 Ya en 1983 más de un tercio de los árboles habían sido dañados, incluyendo
los conocidos y hermosos bosques de Baviera -46%- y de la Selva Negra -49%.
38 El ecosistema ha sido definido como el sistema de plantas, animales y micro-
organismos considerados juntamente con los componentes no vivos de su ambiente
(World conservation strategy 1, nota 1, 1980).
39 Podemos mencionar también problemas regionales que, en alguna forma, se
relacionan con los temas generales que esbozamos: falta de acceso a sistemas de agua
corriente, deterioro de la calidad de la tierra cultivable, variaciones de microclimas
por actividades humanas (represas, etc.).
por el hombre mediante erosión, deforestación, pastoreo excesivo y
salinización40.Un tercio de las tierras cultivadas se habrán convertido
en desierto para fines del siglo4'.
Estudiar con detalle todos los problemas de Derecho ambiental y
profundizar hacia esos fenómenos muy por encima descriptos, así como
analizar en todo el nuevo ordenamiento jurídico internacional y la
gama de medidas correctoras que se han tomado y que se están tomando
frente a los mismos, resulta obviamente fuera de las fronteras de este
libro42,ya que para ello deberíamos analizar las cuestiones desde el
punto de vista del Derecho Internacional, cuando solamente podemos
hacer ahora algunas reflexiones centradas en el problema de la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración Pública, desde una pers-
pectiva interna o nacional. Digamos, al pasar, que la Organización de
las Naciones Unidas ha identificado cuatro causas fundamentales como
causantes del problema ambiental:
a) Fallas originadas en los gobiernos (derroche e ineficiencia en
la gestión de recursos);
b) fallas originadas en los mercados (falta de consideración del
costo ambiental);
c) fallas de mercados (no aplicación del derecho de propiedad
sobre los antiguamente llamados bienes libres), y
d) la conducta de los pobres que, en muchas circunstancias para
obtener ingresos para poder vivir agotan los recursos naturales43.

VI. El Derecho y el ambiente

Las necesidades humanas son ilimitadas mientras que los recursos

40 Según el concepto aportado por Nuestro planeta, PNUMA, 1993, t. V, p. 1 1, No 2.

41 En nuestro país, el 75% del territorio se halla afectado por condiciones de
aridez, la región patagónica principalmente.
42 Ver, MARTÍN MATEO, Ramón, Nuevo Derecho energético, Madrid, 1982;
ídem, La administración de la atmósfera, en R. E. D. A., No 7, 1975; ídem, El
derecho... cit.; CABALLERO, F., Essai sur la notion juridique de nuisance, L. G.
D. J., Paris, 1981; DESPAX, M., Droit de 1'environrzemen.t, Litec, Paris, 1980; GIROD,
P., La réparation du préjudice écologique, LGDJ, Paris, 1974; MATHIEU, J. L., La
protection international de l'environizemeizt, PUF, QSJ, No 2636.
43 ONU, Iifornze del Comité de Plaizzficación del Desarrollo, 1992, p. 3.
naturales son finitos. Satisfacer una necesidad, y luego otra, y otra,
se vuelve más complejo, no habiendo otra fuente de recursos que los
naturales y, de ellos, la tierra mantiene un stock limitado. La cornple-
jidad de la cuestión deriva en que el hombre, para obtener los recursos
de los que carece, produce y consume, a veces de manera exacerbada.
Este crecimiento del consumo, aliado a otros factores económicos,
que determinan la producción a gran escala y tienden al máximo apro-
vechamiento de los recursos requeridos en el proceso productivo, tienen
como consecuencia marginal la degradación ambiental.
De ese cuadro surge la necesidad de ordenar la conducta del hombre
en aquello que se relaciona con el ambiente buscando regular ciertos
comportamientos y prohibir otros, en el sentido de proteger el ambiente.
De esta manera, las normas jurídicas dirigidas a ese fin deben tener
por contenido la prescripción de conductas objetivando la protección
del ambiente y responsabilizando a quienes no las cumplan.
El Derecho no puede regular el funcionamiento interno de un eco-
sistema, no le puede decir a la tierra cómo debe rotar o a un río cómo
debe relacionarse con las especies que lo habitan; todo lo que puede
hacer es regular las conductas humanas que recaen sobre el ecosistema
para preservar el funcionamiento de éste a través de sus autorregula-
ciones naturales y adecuaciones internas. Si el objeto del Derecho son
las conductas, lo expuesto puede llevar a que se piense que, entonces,
no interesaría para el objeto del Derecho la discusión de si se debe o
no incluir en el concepto jurídico de ambiente al hombre, a otros
organismos vivos, al medio físico no viviente o a los bienes culturales
e incluso al medio construido. Sin embargo no es así. Ya volveremos
sobre el tema. Ver este Capítulo, punto VII, No 1 y 2, y Capítulo V.
Precisamente porque el Derecho sirve para regir la conducta de los
hombres, estableciendo el deber ser en un determinado momento, en su
existencia histórica y positiva, está sometido a transformacionescontinuas
e incesantes. Y cuando ello no es así es porque el Derecho, como tal, ya
no existe. El impulso hacia la racionalidad y la tendencia a la universa-
lidad44fueron los principales factores de transformación del Derecho en

4 W n problema grave que los juristas medievales debieron afrontar fue el de los usos
y costumbres locales que variaban de una aldea a otra, lo que impedía establecer relaciones
fuera de los Iírnites comarcales. Por ello, junto al esfuerzo de racionalización se agregó
 DAÑOAMBIENTAL

los ordenamientos jurídicos contemporáneos, pues se unificaron los dis-

tintos usos y costumbres locales existentes en un Derecho sistemático
basado en la razón y con vocación de aplicación universal. Este proceso
sufnó un detenimiento al surgir los nacionalismos del siglo XUL, que
hicieron que los códigos -que debieron enunciar el ius commune rejuve-
necido- se transformaran en el instrumento de la nacionalización del
Derecho, por cuya virtud la idea misma del Derecho común desapareció
casi totalmente. Hoy, el nacionalismo jurídico está en retroceso y la idea
del Derecho común se hace necesaria pues los problemas ambientales
ejercen presión sobre los ordenamientos jurídicos y tienden a su transfor-
maciónP5.En efecto, el ambiente no tiene fronteras y la solución de los
problemas ambientales sólo puede ser alcanzada en un plano global.
Ésta es la razón por la que el jurista no puede, ni debe, quedarse
atrás en esta preocupación por las cosas que lo rodean; porque el
Derecho no puede limitarse a ser una abstracción de conocimientos
teóricos, con escasa utilidad práctica debido a su misma desconexión
de la sociedad, porque ésta en cada momento necesita de un detemi-
nado Derecho, y no del que se creó para una sociedad de dos 0 tres
siglos antes, ni siquiera del de veinte o treinta años atrás, debe seguir
el ritmo marcado por los avances de las ciencias, por las tecnologías
y por los problemas nuevos, en este caso, la explotación y el agota-
miento de los recursos naturales. De aquí que entre las causas que
producen la evolución del Derecho, de sus instituciones, se cuenten
los progresos científicos, los adelantos tecnológicos y, la conciencia
coinunitaria, para afrontar nuevos desafíos que determinan la necesidad
de adaptar la normativa existente a las nuevas situaciones creadas por
los problemas que se plantean en este terrenoP6:los de asegurar, al
mismo tiempo, el desarrollo económico y la conservación de los equi-
librios naturales. Debemos convenir en que "el Derecho, ni es una

aquel que tendía hacia la universalización del Derecho. En este marco, el renacimiento de
los estudios del Derecho Romano cumplió un papel insustituible, pues renació la concep-
ción que considerqba al Derecho como la base misma del orden civil.
45 Paralela a esta situación resulta la afirmación de los derechos humanos y la
actuación de los tribunales internacionales que actúan inspirándose en la afirmación
de la dignidad del hombre.
46 MORENO QUESADA, B., Sentido social erz la ti-arzsfornzación de las iizsti-

tticior~escii)iles, publicaciones de la Escuela Social de Granada, 1958, ps. 14 y SS.

creación arbitraria del razonamiento del hombre ni un simple resultado
del medio social substraído a la voluntad humana: es el producto del
hombre y del medio social orientado hacia principios directo re^"^^.
Con ser cierta y necesaria esa movilidad que exige una adaptación
del Derecho a las nuevas situaciones que implican satisfacer intereses
en conflicto, antes no regulados, no debemos olvidar que existen unos
elementos inmutables, que permanecen sea cual sea el estado momen-
táneo del sistema, y que conforman,junto a aquellos elementos nacidos
con y para esa coyuntura concreta, el sistema del Derecho en un mo-
mento histórico dado: son aquéllos que encuentran su base en la na-
turaleza del hombre y de la sociedad, el respeto a la personalidad del
hombre y la protección de su libertad personal48;elementos que re-
presentan el fin primordial del Derecho, su fundamentación y su razón
de ser, y que como tales, se ven también reflejados y tomados en
consideración en este nuevo campo ambiental. No en vano, como ve-
remos, el artículo 41 de la Constitución Argentina de 1994 considera
al ambiente como entorno vital del hombre, entendido como marco
de los elementos, condiciones y circunstancias naturales en que desa-
rrolla su vida4', estableciendo que "todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano L...] y tienen el deber de preservarlo".
El Derecho apunta a resolver los conflictos de intereses bajo las
exigencias superiores de justicia, pero como puede comprolyrse todos
los días no es el mejor coadyuvante a la preservación del ambiente.
Los auténticos factores que pueden contribuir a conservarlo con la
pureza debida residen en otros pagos: por ejemplo, una formación
adecuada desde la escuela, que tienda a una educación para la soli-

47 HEMARD, Précis éléíizeíztaire de Droit Civil, t. 1, No 3.

48 DEL VECCHIO, G., Lezioizi di FilosoJia del Diritto, 80" ed., Milano, 1959, p. 322;
ed. española, trad. y anotado por Recaséns Siches, Barcelona, 1929, t. 1, ps. 389 y SS.
49 Así fundamentó la convencional Elba Roulet: "...el concepto de ambiente [...]
incluye el de todos los ámbitos construidos que alojan a todas las actividades del
hombre: a las de trabajar cumpliendo condiciones de bienestar, de higiene, de seguridad
y de adaptación a sus funciones, así como las actividades de habitar, a las de educación,
a las hospitalarias, y a cualquier otra enumeración posible C...] el patrimonio histórico
[...] está incluido en la noción de patrimonio cultural, de la misma manera que lo
están los bienes antropológicos, arqueológicos, urbanísticos y arquitectónicos" (Con-
vención Nacional Constituyente, Diario de Sesioizes, ps. 1738 y 1796).
 DANOAMBIENTAL

daridad y no para la competitividad desmesurada. No obstante, somos

conscientes del grado de utopía que encierra una educación así, y por
desgracia, no hay más remedio que acudir al Derecho para constreñir
y sancionar a quienes degradan o aniquilan el entorno vital en el que
nos desenvolvemos. Siendo ello así debemos servimos de todos los
instrumentos jurídicos a nuestro alcance -premios y castigos- para
obligar al hombre a respetar la naturaleza.
En esa tarea, el Derecho Público tiene cometidos preferentes, cuan-
do no excluyentes, y ello porque con sus características prerrogativas
es el más adecuado para algunas cuestiones, aunque no debemos des-
deñar los espacios que per se corresponden al ius p v i v a t ~ r n ~ ~ .
El Derecho reacciona ante los daños irrogados al ambiente dispo-
niendo sanciones (responsabilidad sancionadora), en su parte de índole
pecuniaria, pero las normas jurídicas no son aptas, por desgracia, para
restaurar el orden ecológico quebrantado. El ordepamiento jurídico no
puede restablecer el equilibrio ambiental roto, por ejemplo, a causa
de un bosque incendiado o de un río contaminado en el que sus aguas
son, en lugar de hábitat confortable, la tumba de un millar de peces.
El Derecho tiene, sin embargo, una función coercitiva esencial. Sólo
si las sanciones son eficaces, adecuadas al daño causado, y ejecutables
sin demora haciendo que caiga sin compasión todo el peso de la ley
sobre cuantos degraden el ambiente, funcionará la prevención general
y se evitarán los grandes desastres ecológicos. El problema fundamental
del Derecho en relación al ambiente es el de la efectividad, y este
principio se encuentra relacionado con la eficiencia de los órganos
legislativos y administrativos de los distintos Estados. Por esta razón,
no cabe prescindir de la acción directa de los ciudadanos individuales.
Constituye un principio fundamental de la protección ambiental,
la prevención del daño ambiental, que adquiere una fundamental im-
portancia en orden a la protección de los derechos colectivos. Por otra

Todos los espacios que hacen a la dignidad de la persona, los que sostienen
los intereses inás profundos del hombre por relacionarse en paz y armonía con los
deinás, por mantener su equilibrio, su intiiiiidad y los bienes ligados a su salud física
y mental. Por ello la aplicación de las grandes categorías que florecieron en el Derecho
Civil: relaciones de vecindad, abuso del derecho, función social de la propiedad,
responsabilidad civil, etc.
 parte, los objetivos del Derecho ambiental son primordialmente pre-
ventivosS1,aunque el tema que abordamos nos demuestra palpable-
niente que, en la cuestión ambiental, el planteamiento proteccionista
no es suficiente, pues nos encontranlos de hecho con la degradación
y los perjuicios que ello acarrea a la comunidad y, en algunos casos,
a concretos particulares.
Así las cosas debe reconocerse que la responsabilidad resarcitoria
es, hoy por hoy, un instrumento jurídico cuya primera finalidad no es
precisamente la protección del ambiente; a lo que se encamina la pro-
tección de la responsabilidad, de modo primero, es a la propiedad y
a la salud de las personas. De ello se deriva, indirectamente, una pro-
tección al ambiente que ha sido dañado. Pero aunque no se dé tal
daño, el ordenamiento jurídico dispone de otros medios para reaccionar,
a través de los Derechos Administrativo y Penal. O sea que, en Derecho
Administrativo, existen medios de protección más directos del ambiente
que los que proporciona el instituto de la responsabilidad.
Repetimos que soinos conscientes de que es iinposible abordar el
tema desde una sola disciplina, pues la labor de concreción de los
aspectos del ambiente es ardua y multidisciplinaria. Por parte de los
juristas, la labor consiste en acertar con las técnicas apropiadas para
la conservación del ambiente. Para lograr esas técnicas habrá que de-
tenminar previanieiite no sólo los elementos o bienes protegibles, sino
taiiibién los agentes capaces de perturbarlo con una densidad taleque
dificulte o impida la autoi-regeneración por un proceso natural.
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, VII. La protección juiridica del ambiente ! <>;y iP

i "<:'-'.c "r ,""/-,?J JL) \

1 1. E l ambiente e n general 4---
J

1
En un sentido amplio, cuando se habla de ambiente se entiende
por tal el niarco de vida en el que el hombre desenvuelve su existencia.
Por ello, entendido en su plenitud, y desde un punto de vista humanista,
comprende la naturaleza y las inodificaciones que en ella introduce
el ser humano. Por eso puede decirse que el medio ambiente está
coiiipuesto por la tierra, el agua, el aire, la flora y la fauna, las edi-

MARTÍN MATEO, Tratado... cit., t. 1, p. 93.

 DAÑOAMBIENTAL

' ficaciones, las obras de arte y los elementos subjetivos y evocativos,

como la belleza del paisaje o el recuerdo del pasado, las inscripciones
o señales de hechos naturales. De esta manera, para comprender el
anibiente es tan importante la montaña conio la evocación mística que
de ella haga el pueblo.
Algunos de estos elementos existen independientes de la acción
del hombre: son los llamados elementos que forman el ambiente na-
tural; otros son frutos de su intervención y los llamamos medio am-
biente cultural. No olvidemos que la cultura, en un concepto antro-
pológico, es el elemento que identifica a las sociedades humanas y
engloba, desde la lengua con la cual el pueblo se comunica, cuenta
sus historias y hace sus poemas, hasta la forma en que prepara sus
alimentos, el modo en que se viste y las edificaciones que le sirven
para vivir, sus creencias, su religión, el saber, su Derecho. Los ins-
trumentos de trabajo, las a m a s y la técnica agrícola, son el resultado
de la cultura de un pueblo, tanto como sus leyendas, sus adornos y
canciones.
Pero la cultura no existe aislada del mundo natural, fluctuando en
el espacio indefinido. Al contrario, es el resultado de la historia y la
geografía. La cultura esquimal no se habría producido en los trópicos.
El proceso de ocupación territorial argentino es un ejemplo claro de
que la cultura y el anibiente son elementos indisociables. La Argentina
del 1500, en términos sociales y ambientales, era diferente de la ac-
t ~ a l De
~ ~allí,
. entonces, que el patrimonio ambiental -natural y cul-
tural- argentino actual está compuesto por una gama de diversidades:

52 Los frutos que coinemos hoy son casi todos exóticos; no existían en la naturaleza
de ninguna de nuestras regiones en aquella época. Ta~npocolos demás alimentos.
Los españoles, cuando llegaron, trajeron en su bagaje las simientes de una nueva
naturaleza, que de forma diligente e ingenua fueron plantadas en cada mata derrumbada.
Pero también trajeron, germinadas, las seniillas de una nueva cultura, una religión y
un derecho distintos que, iinplantados, iiíípusieron a cada pueblo dominado y cada
territorio conquistado. Después, vinieron otras gentes, trayendo otras plantas, otros
animales, otras vestiinentas, otras creencias. En poco tiempo, la población era otra,
con otras costumbres, con otras creencias. Eran otras las danzas, las poesías, y la
naturaleza era otra. Todo ello, sin acabar con la profunda, rica, exuberante biodiversidad
del territorio que se llama Argentina, unida a la no menos exuberante sociodiversidad
producto de la inníigración.
aquello que la naturaleza hizo crecer aquí espontáneamente, y aquello
que de la mano de hombres y mujeres de otras latitudes aquí se adap-
taron.
Ese patrimonio ambiental es así un elemento fundamental en la
civilización y la cultura de los pueblos, y la amenaza de su desaparición
es sombría, porque es la amenaza de la desaparición de la propia
sociedad. El patrimonio natural es la garantía de la sobrevivencia física
de la humanidad, que necesita del ecosistema -aire,.agua y alimentos-
para vivir y el patrimonio cultural es la garantía de la sobrevivencia
social de los pueblos, porque es producto y testimonio de su vida. Un
pueblo sin cultura, o separado de ella, es como una colmena sin abeja
reina, un gmpo sin norte, sin capacidad de escribir su propia historia,
y, por lo tanto, sin condiciones de trazar o torcer el rumbo de su
destino.

2. Importancia de la regulación
La misma acción predatoria que degrada la naturaleza, transfor-
mando la materia prima en fuentes e insumos de producción, degrada
también los marcos de la historia del ser humano sobre la tierra. Esta
degradación no puede ser atribuida a actos de pura maldad, pues, mu-
chas veces, es consecuencia de necesidades y de modos de producción
específicos.
Sin duda alguna, el mundo precisa producir alimentos cada vez
más abundantes en el menor tiempo posible. Cruel es, entretanto,
constatar que la destrucción no siempre se hace para aplacar las
necesidades alimentarias de la humanidad, sino a veces para el lujo
de sociedades superfluas. Un ejemplo de ello es lo que ocurre en el
Amazonas.
El mundo tomó conciencia de que es necesario colocar frenos a
la acción devastadora y degradadora con que se ha tratado a la natu-
raleza y a las culturas. Los bienes ambientales, como género, y los
culturales, como especie, comienzan a ser protegidos, exigiendo nuevos
comportamientos de los Estados y de los organismos internacionales
en la protección del ambiente. Pero a pesar de esa concienciación y
de una legislación proteccionista cada vez más presente no hay duda
 DAÑOAMBIENTAL
i'
ge que los bienes ambientales están en peligro y, con ellos, la propia
/esencia de las culturas por ellos representadass3. La propia sociedad
exige nuevos comportamientos del Estado y de los organismos inter-
nacionales para proteger el ambiente (natural y cultural).
Por ello, el Derecho no puede permanecer ajeno a la cuestión
ambiental. Por el contrario, la declaración del ambiente como patri-
monio común de la humanidad trajo anexa la necesidad, tanto a nivel
internacional como nacional, de determinar su modo jurídico de pro-
tección. Esta necesidad de proteger el ambiente ha llevado a buscar
nuevas soluciones jurídicas a toda la gama de problemas novedosos
que, en relación a éste, aparecen diariamente. Muchos Estados han
introducido en sus constituciones y en su legislación cláusulas que
reconocen la existencia de un derecho al ambiente. Esta regulación
tiene implicaciones y manifestaciones del Derecho Privado, pero su
meollo es fundamentalmente público, pues se impone directamente
por el Estado en cuanto regula las relaciones del hombre con sii entorno
y no de los sujetos privados entre si. Tiene claras manifestaciones de
autoridad, y su desobediencia puede ser objeto de importantes sanciones
administrativas y penales.
Si un objetivo del Derecho ambiental consiste en proteger al am-
biente, lo primero que habrá que delimitar son las partes del conjunto,
los elementos que lo integran y que deben ser protegidos. Parece que
está clara la inclusión del agua, el aire, el suelo y la naturaleza en
general -flora, fauna y espacios naturales- extendiéndose cada vez
más la idea de que deberían incluirse también el patrimonio histórico
e incluso otros bienes culturales. La doctrina ha ofrecido un amplio
abanico de posibilidades a la hora de afrontar el problema conceptual

53 Templos y castillos, grutas de cazadores paleolíticos, sabanas, glaciares, palacios

barrocos, salinas, frescos medioevales, ruinas misteriosas de los desiertos de Asia y
de los bosques americanos, peñones y catedrales, Moenjodaro y Roma, estatuas y
volcanes. ¿Qué tienen de común estos edificios y estos espacios vírgenes, separados
por miles de kilómetros o docenas de siglos, estas maravillas naturales y culturales,
y tantos objetos dispares? Todos poseen dos características: en primer lugar, cada
uno de ellos es considerado único, invalorable, irreinplazable. Todos esos bienes for-
man parte del patrimonio mundial, cultural y natural. En segundo lugar, todos están
en peligro (Unesco, Qué es la protección del patriitzorzio nzurzdial, cultural y natural,
Unesco, París, 1978, p. 24).
del medio ambiente54,desde aquellas que reducen el concepto a todo
lo relacionado exclusivamente con los elementos naturales que repre-
sentan las condiciones de vida55,a las que engloban, junto a los factores
de índole natural (recursos naturales), a otros de carácter humano (eco-
nómico, social, cultural, esté tic^)^" Todavía más, una tercera posición
considera al medio ambiente un concepto jurídico indeterminad~~~,
abierto a nuevos aspectos permanentemente. Este carácter ha llevado
a la doctrina jurídica a incluir en el ambiente los elementos más va-
riados, y en muchos casos, sin orden ni concierto. Nos ocuparemos
de este tema con más detalle en su oportunidad (ver Cap. V, punto 1).
Debe reconocerse, aun desde el punto de vista económico más
pragmático y egoísta, que la falta de regulación origina una degradación
ambiental intolerable que, además de perjudicar la calidad de vida,
ocasiona sensibles pérdidas económicas.
Los antecedentes más remotos relacionados con el hoy todavía
indeterminado concepto del ambiente como objeto protegible, entre
nosotros, encontraron su justificación en nuestro Derecho en la pro-

*%Aún el uso de los vocablos inedio y ambiente son criticados, sosteniéndose

que la expresión medio ambiente es redundante. En castellano, la raíz griega oikos,
la expresión inglesa enviroíznzent, la francesa eizvironizement o la italiana ambiente
pueden traducirse correctamente con las palabras, medio, entorno, o ambiente. Usar
las dos, por lo tanto, parece redundancia (ver SERRANO MORENO, José L., Ecologia
y Derecho: principios de Derecho anzbiental y ecología jurídica, Granada, 1992, p.
24, nota 5). La expresión medio ambiente no es correcta pues envuelve en sí misma
un pleonasmo (MOTA CAMPOS, Rita; COSTA PEREIRA, Sebastiao, AZEVEDO
E SILVA MOREIRA, Fernando y CORREA, Joao, O Direito do ambiente, Da Se-
cretaria de Estado do Ordenamento Físico e Ambiente, Lisboa, sin fecha, p. 13).
Tratamos de utilizar el vocablo anibiente; sin embargo, en algunas circunstancias, a
los efectos de evitar repetir palabras, utilizamos también la expresión medio ambiente,
dada la recepción que tiene en nuestro lenguaje.
55 Entre otros, MARTIN MATEO, Derecho anzbiental cit., ps. 79 y SS.
56 GIANNINI, Mássimo, Anzbieizte: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, en
R. T. D. P., No 1, 1973, ps. 23 y SS.,quien otorga tres sentidos diferentes al medio
ambiente: el manejado por las normas de protección del paisaje; el que emplean las
normas que afectan a la defensa del suelo, aire y agua, y el utilizado en la normativa
urbanística.
PÉREZ MORENO, Alfonso, Reflexiones sobre la sustantividad del Derecho
ambiental, en R. A. P., No 1 10012, vol. 11, ps. 2767 y SS.
tección de aspectos parciales conectados inicialmente con la propie-
dads8, la salud, la protección de determinados espacios, hasta genera-
lizarse como tema de moda allá por los setenta. La elaboración dog-
mática-jurídica del concepto ambiente va a iniciar su andar, por estos
lares, también por esos años.
El conjunto de la legislación proteccionista pertenece, primordial-
mente, al amplio espectro del Derecho Público porque se trata de
regulaciones basadas en el interés público, aunque sean sobre bienes
del dominio privado.
Esta actividad protectora del ambiente obliga al Estado a actuar
directa o indirectamentes9,lo cual puede generar daños, tanto por co-
misión u omisión. Partiendo de aquella premisa es que a modo de
principio administrativo se formuló a principios de este siglo la frase:
''¡Que el Estado haga pero que i n d e m n i ~ e ! "Justamente
~~ de esos po-
sibles daños y sus consecuencias nos ocupamos aquí, aunque conviene
dejar aclarado que, por más que el ambiente está formado también
por bienes culturales, en el caso específico de los daEos a los que nos
vamos a referir no contemplamos los daños a estos bienes porque su
régimen jurídico es bien distinto al de los naturales. No creemos con-
veniente ocupamos de ellos por esa razón en este estudio.

3. La ordenación administrativa
a) La obligación de la Administración de proteger al ambiente
Ante todo hay que decir que las obligaciones. de las administra-
ciones públicas en relación a la protección ambiental, así como el
principio de responsabilidad administrativa en su más amplia y pro-
tectora concepción, están en la actualidad fuera de duda. Consecuen-
temente también lo están, como contrapartida de lo anterior, los de-
rechos de los particulares a un ambiente adecuado, a que la Adminis-
tración tome todas las medidas necesarias para la protección del am-

58 Las relaciones de vecindad en nuestro centenario Código Civil.

59 Esta actividad ordenadora del Estado genera un incremento en los gastos del
sector público y también redunda en incremento de los costos productivos de los
agentes econó!nicos.
60 HAURIOU, M., Précis... cit., 12;' ed., Paris, 1933, p. 505.
g'
\ biente, y a obtener reparación por los daños patrimoniales antijurídicos
! que puedan sufiir por la acción o la inacción administrativa.
Creemos que desde mucho antes, pero ciertamente desde la reforrna
constitucional de 1994, existe un orden público ecológico que puede
ser definido como "la ausencia de hechos o actividades capaces de
degradar o dañar ilegal o irreglamentariamente el ambiente en tanto
que bien jurídico"". Tal orden público ecológico es una categoría
jurídica que legitima la potestad (poder-deber) ordenadora del Estado
en materia de conservación, defensa y mejora ambiental. En particular,
funciona como base o fundamento para el ejercicio de facultades nor-
mativas (poder de policía) que se traducen en prohibición, restricción
y control de actividades capaces de degradar o alterar el bien jurídico
ambiental. Este orden público ecológico es la base ideológica que
legitima -y exige- todas las medidas de control, regulación, vigilancia
y prohibición de esas actividades, es decir, la llamada policía admi-
nistrativa en lo ambiental o policía ambiental.
Este bien jurídico es tutelado tanto administrativa como judicial-
mente, teniendo los órganos correspondientes competencia material para
la aplicación de sanciones en materia ambiental, y para conocer de las
controversias sobre el uso, aprovechamiento y conservación de los re-
cursos naturales renovables, y los jueces, además, para aplicar sanciones
en materia de delitos contra el ambiente, así como para dictar medidas
cautelares o de seguridad que sean necesarias en el curso de un proceso,
a fin de evitar consecuencias degradantes para aquél.
En relación a la tutela administrativaG2,ella se materializa, en pri-

MEIER, Henrique Política, Derecho y administracióiz del ambiente y de los

recursos naturales renovables, Caracas, 1987, ps. 52 y 103.
62 Modernamente la política ambiental no descansa solamente en la clásica regulación
estatal, sino que se complementa con nuevos institutos que tienden a trasladar al campo
del Derecho Privado la solución de diferendos cuando el impacto de la contaminación no
afecta a una gran cantidad de personas y el costo de transacción es bajo (teorema de
Coase). En realidad, como dijera el propio Coase (quien nació en Londres en 1910 y
realizó sus estudios en London School of Economics, y fue premio Nobel de Economía
en 1991) él no inventó la frase "el teorema de Coase", sino que ella se debe a Stigler. Pero
la idea del famoso teorema se encuentra en COASE, Ronald H., Elproblema del costo
social, en La empresa, el mercado y la ley, versión española, Colección Alianza Econó-
mica, Alianza Editorial, Madrid, 1994, ps. 12.1122.
 lugar, en la categoría-actividad de policía administrativa en lo
iental mediante modalidades de prevención (medidas de seguri-
ad), represión (sanciones administrativas), y reparación o restauración
medidas complementarias a las sanciones administrativas); policía am-
iental que puede verse desde un triple ángulo normativo, orgánico-
funcional y material. Por otra parte, y concretamente en el orden na-
cional, dicha tutela administrativa corresponde a la Secretaría de Medio
Ambiente y Desarrollo S ~ s t e n t a b l e ~ ~ .
Más preciso aún, en el sector de la policía ambiental, en ámbitos
especiales, son órganos titulares de la potestad de policía los encargados
de la sanidad, de la energía, de las minas, del transporte, etcétera64.
Lo que hay que retener aquí es, pues, que existe un orden público
ecológico o ambiental que faculta e impone el ejercicio de una policía
administrativa en lo ambiental, o policía ambiental, mediante la cual
deben evitarse y controlarse las actividades degradantes del ambiente.
Se trata de una potestad y, por tanto, de una facultad-deber de la
Administración Pública. Y como reverso de tal obligación adminis-
trativa, los particulares tienen un derecho a la protección ambiental y
a la reparación, por parte de la Administración, de los daños que les
cause por el ejercicio inadecuado o por la ausencia de ejercicio de su
potestad administrativa.

b) L a naturaleza operativamente indeterminada

de los fines ambientales del Estado
Los instrumentos jurídicos de las políticas ambientales poseen la
naturaleza de fines o tareas encargadas por la Constitución al Estado.
Conviene someramente analizar, en el campo de la teoría jurídica, lo
que significa la función constitucional de determinación de los fines
positivos de las prestaciones que, por mandato constitucional, debe
realizar el Poder público en beneficio de la comunidad. A ello nos
referiremos más adelante.

63 HUTCHINSON, Tomás, Problenzas de coifzpetencia y jurisdicciólz en materia

de residuos peligrosos en Revista Réginzelz de Adrninistración Pública, No 200, ps.
18 y SS.
64 HUTCHINSON, Problenzas... cit., ps. 18 y SS.
 Pero cabe consignar que el Estado debe actuar para equilibrar
esa cierta incompatibilidad que existe entre el crecimiento y el medio
naturaF5. Por eso se hace necesaria una política de desarrollo donde
las exigencias de la eficiencia y el corto plazo no sean imperativos
en las decisiones de política económica. Por otra parte, las políticas
ambientales pueden tener un efecto importante -favorable o desfa-
vorable- en el pleno empleo y en la distribución de la rentaG6.En
definitiva, una mejor ordenación de los recursos naturales conduce
a un desarrollo sostenibleb7.La expresión desarrollo sostenible es
equivalente a desarrollo responsable donde tenga cabida la naturaleza
y donde las políticas de desarrollo y medio ambiente se basen en
un detenido análisis.

WI. Derechos de 10s particulares

1. Derechos de tercera generación
La evolución de los derechos humanos, su carácter esencialmente
dinámico, es la base sobre la que se apoya la diversidad de técnicas
de protección de los derechos en el transcurso del tiempo, y de modo
muy acentuado en los últimos lustros.
Como es sobradamente conocido, hoy se habla de la existencia
de tres generaciones de derechos:
a) La de los derechos individuales, que surgen con el constitu-
cionalismo liberal clásico de fines del siglo XVIII y principios
del X E ;
b) la de los derechos sociales y económicos, que afloran en el
constitucionalismo de entreguerras, y

65 A. Rees (El libro verde de bolsillo, Aedenal, Madrid, 1996, p. 1 16), dice que
el mundo fabrica actualmente siete veces más bienes manufacturados que en 1950.
Una política ambiental que sólo tenga en cuenta el ambiente fisico o más
concretamente la naturaleza es posible que tenga efectos negativos sobre la distribución
de la renta. Ver BAUMOL, W., Protecciórl del rlzedio anzbiertte y distribución de la
rerzta en Problemas de eco~zonzíay rlzedio anlbie~zte,OCDE, Madrid, 1988.
67 La expresión desarrollo sosterzible fue acuñada y difundida en el Informe
Nuestro futtiro cornúiz ( O N U , 1987, realizando por la Comisión Bruntland) de la
Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo. También se emplea la ex-
presión desarrollo sustentable y la francesa desarrollo duradero.
 c) la que se conoce conzo tercera generación de derechos, de
reciente aparición, y que constituye un ciclo aún no cerrado,
dentro de la cual encontramos un conjunto de derechos que
se asientan en la solidaridad.
Detengámonos muy brevemente en una reflexión complementaria
sobre esta última generación de derechos dotados, como apunta Bo-
navidesG8,de un altísimo g a d o de humanismo y universalidad, fnrto
no sólo de la eclosión de un conjunto de nuevos valores sociales com-
partidos por amplios sectores de la humanided, sino también, de su
irrupción impactante en esta época, en buena medida como conse-
cuencia de los últimos avances de la ciencia y de la tecnologíaG9,de
una serie de graves amenazas directamente dirigidas a la existencia
del ser humano y a la necesaria conservación de su hábitat. De esta
fornia ha surgido un conjunto de derechos que emergen de la reflexión
del ser humano sobre cuestiones relativas a la paz, al ambiente, a la
conservación de la naturaleza, a la explotación racional de los recursos
naturales, a la salud y a la calidad de vida, al respeto del patrimonio
histórico y cultural de la humanidad en su conjunto, etcétera. En de-
finitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las postrimerías
de nuestro siglo han dado vida a otros tantos derechos originales per-
fectamente ubicables dentro de esa tercera generación a la que antes
aludíamos.

2. Mecanismos de tutela de esos derechos

El reconocimiento, a veces incluso constitucional, de los nuevos
derechos ha planteado con toda crudeza la necesidad de diseñar
mecanismos eficaces que los garanticen. Ello es lógico a poco de
que se reflexione que los particulares tienen un verdadero derecho,
bajo los parámetros de un sometimiento pleno de la Administración
a la ley y a l Derecho, y de una tutela judicial efectiva, a un control
judicial de legalidad en la materia -incluyendo el restablecimiento

OS BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucio~znl,50'' ed., Malheiros,

SZo Paulo, 1994, p. 523.

O9 PÉREZ LUÑO, Antonio E., Ntievas tecnologías, sociedod y Derecho. El im-

pacto sociojurídico de los ~iuevnstec~iolográs,Madrid, 1987.

de situaciones jurídicas infringidas-, control que debe ser amplio
-tanto de los actos como de las carencias o inactividades-; por más
que, a veces, ese control se ve restringido debido a la discreciona-
lidad posible en la materia. Dentro de este control de legalidad,
como ya tendremos oportunidad de ver, los particulares tienen de-
recho -a posteriori, es decir una vez producidos los daños- a ser
indemnizados de todo perjuicio que sufran en su patrimonio por
causas ambientales en las cuales la Administración colaboró directa,
o, incluso, indirecta y mediatamente -esto es, bastando una causa-
lidad adecuada o eficiente-.
Se hace necesario mencionar aquí dos cuestiones relacionadas con
esos temas: primero, el de la legitimación para acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa, tanto desde la perspectiva del cuestiona-
miento de la legalidad como de la responsabilidad administrativa; se-
gundo, el de la relación de ciusalidad y la imputación. Estudiaremos
estas cuestiones a su debido tiempo.

IX. Los recursos naturales y Pos daños

Los recursos naturales son por esencia consumibles; no admitirlo
nos situaría en una posición de fanáticos ecologistas (fundamentalistas)
que nadie puede aceptar y menos un ordenamiento jurídico de un p.aís
moderno. El ambiente es degradable y, por cierto, no toda degradación
ambiental es antijurídica y, por ello capaz de generar responsabilidad.
No podemos negar que nuestro soporte vital genera daños en el am-
biente. Todo acto de consumo genera daños ambientales, pero, en
principio, estos daños no generan responsabilidad porque no son an-
tijurídicos. Se trata de actos de disposición o de consumo sobre recursos
por naturaleza consumibles. ¿Por qué no son antijurídicos todos los
daños ambientales? Por razones varias: la fundamental, porque el de-
recho al ambiente no es absoluto y por lo tanto su protección tampoco.
Jurídicamente la sociedad determinará cuáles serán los daños admisi-
bles, mediailte las respectivas leyes. Es como si la comunidad en un
pacto ambiental cediese su derecho, determinando cuáles son los actos
admisibles de disposición sobre los recursos naturales. El conocimiento
científico y tecnológico influye en el nivel admitido en cada momento
histórico. Dentro de unos años, cuando existan automóviles eléctricos
y catalizadores efectivos y baratos, los actos de disposición permitidos
por esta época serán muy probablemente antijurídicos.
Sin duda, todos somos conscientes de los graves perjuicios que el
progreso científico y el desarrollo ilimitado de las actividades indus-
triales peligrosas están causando a nuestro entorno natural. Son ya
muchas las organizaciones que se han creado para la protección am-
biental y que intentan crear conciencia en la opinión pública acerca
de la necesidad de articular algún mecanismo de defensa y conservación
de aquello que se considera esencial para desarrollar una vida adecuada.
Sin embargo, son innumerables los problemas dogmáticos y prácticos
que plantea esta nueva temática que ha empezado a tener relevancia
en nuestro país desde hace relativamente poco tiempo. ¿Cuál es el
fundamento de las causas que originan la responsabilidad pública?
¿Por qué deben incluirse dentro de los supuestos de responsabilidad
extracontractual?
La Constitución reformada de 1994 en su artículo 41 reconoce el
derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equili-
brado, apto para el desarrollo humano, así como el deber de preservarlo,
debiendo las autoridades proyeer "para quienes violen lo dispuesto en
el apartado anterior, en los términos que la ley fije, sanciones penales
o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el
daño causado". El problema de interpretación y aplicación de este
precepto constitucional es obvio, pero de él debemos partir para el
análisis de nuestro tema.
Los problemas que plantea el tema pasan desde establecer un con-
cepto jurídico del ambiente y de daño ambiental, a los problemas de
la relación de causalidad entre la conducta y el daño provocado; la
necesidad o no de que exista antijuridicidad o ilicitud como requisito
de la responsabilidad; la legitimación activa y pasiva en las pretensiones
resarcitorias; la competencia jurisdiccional, el restablecimiento del am-
biente dañado; los criterios de imputación de responsabilidad; el de-
recho o no a la reparación de los llamados intereses difusos o colectivos;
etcétera.
X. La responsabilidad ambiental. Su ubicacibn conceptual
1. L a responsabilidad del Estado
Si bien enfocamos el tema desde el punto de vista del Derecho
Público, pues el punto de vista privado es enfocado por el profesor
Mosset Iturraspe, el hecho de que tratemos juntamente el tema de los
daños al ambiente significa que compartimos, en principio, el criterio
ya consolidado en la doctrina civilista que reivindica para el Derecho
de Daños la temática de la responsabilidad estatal, porque tal ubicación
metodológica no implica dejar a un lado la concepción que entiende
que ciertos aspectos de la responsabilidad estatal deben enfocarse desde
el Derecho Público. Tal concepción no pretende que el responder pú-
blico sea diverso al responder privado70, dados los nuevos enfoques
de la doctrina privatista, sino que reconoce que en la responsabilidad
pública deben tenerse en cuenta ciertas particularidades7', principal-
mente, criterios distributivos.
Por eso, no puede dejar de reconocerse la existencia, al menos
didáctica, de un "Derecho de Daños" que tiende a reemplazar la antigua
interpretación de la responsabilidad civil, poniendo su centro de aten-
ción en la víctima, en lugar de hacerlo sobre el ofensor, lo que también
cabe pregonar, aunque no en forma absoluta, en Derecho Público,
cuestión ésta que merece un detenido análisis que no cabe hacer aquí.
Es cierto que algunos publicistas entienden que ambas concepciones
-la civil y la administrativa- son diversas, pero no todos opinan
y creemos que la diferencia que señalábamos en el párrafo anterior
no es esencial, ya que la idea del responder significa simplemente el
desplazamiento de las consecuencias dañosas sufridas por la víctima
al responsable, por la concurrencia de algún motivo, que hace justo

70 SOTO KLOSS, Eduardo, La respoilsabilidad pública: enfoque político. Un

r.etorrio n la idea cl8sica de restitlrción, en Resporisabilidad del Estado, UNSTA,
Tucun-ián, 1982, ps. 44 y SS.
7 ' LÓPEZ CABANA, Roberto, Xespolzsabilidad civil del Estado derivada del
cje~.riciode/ poder de policía, en De~.eclzode Daiios, La Rocca, Buenos Aires, 1989,
p. 747, punto 1 .
72 Sobre tal concepción véase SOTO KLOSS, La responsabilidad ... cit., ps.
44 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

y razonable que así sea73.Reconocemos que el elemento convocante

es el daño .y que la responsabilidad importa un fenómeno .único, no
obstante los diversos campos en los cuales nace y se divide para su
estudio -según sus diversas particularidades-.
La ubicación del teina de la responsabilidad del Estado en un
código de daños, en una sección o título especial significa que acep-
tamos aquella corriente que demanda la concepción unitaria del De-
recho que postulara Carnelutti y que importante doctrina defiende74.
Pero ello no significa que no reconozcamos los principios de Derecho
Público que rigen el tema y que le aportan ciertas particularidades.
También las singularidades de la responsabilidad civil hacen que in-
tegre ésta otro capítulo del Derecho de Daños. El carácter público de
la persona del dañador -en este caso el Estado- no es un elemento
que impida ubicar el teina dentro del Derecho de Daños, aunque los
principios del Derecho Píiblico impongan cielas particularidades; su
división metodológica en capítulos así lo demuestra.
Respecto a la responsabilidad ambiental, como subtema de la res-
ponsabilidad del Estado, le caben las ~ i s m a observaciones
s preceden-
tes. Sin embargo, este aspecto merece una consideración particular
que veremos oportunamente.

2. L a responsabilidad ambiental
A pesar de que se podría opinar que la responsabilidad ambiental
debería ser. ubicada dentro del Derecho de Daños, como un título o
capítulo dentro de la responsabilidad civil o estatal, según quien pro-
duzca los daños, ciertas circunstancias nos llevan a proponer que, por

73 En tal sentido, véase HUSSON, Léon, Les tralzsfor~?~atiorzs de la respoizsabilité.

Etzlde SLV le pe11séej~~ridiq~re (p. 239), citado por Soad El Charltaxi (Conz~?zeiztrepenser
la ~.espo~zsabilité ac111li1zist1-ntive
et Icr I-espo~zsabilitécivil? Possibilité d'evolzltioiz),
quien en la p. 5 expresa: "La responsabilidad es una técnica jurídica consistente
esencialiiiente en trarisferii-, por una intervención voluntaria que modifica el curso
brutal de los acontecimientos, la carga de un daño de la persona que lo ha sufrido
directamente, en virtud de leyes físicas, biológicas, psicológicas o sociales, a otra
persona a la que se considera que debe soportarla".
73 MOSSET ITURRASPE, Jorge; ICEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R. y
PARELLADA, Carlos A., Re/lexiones sobre la i.espo~lsnbilidaddel Estado por daiios
de~.ii~aclosde In jíu~clót~judlcicrl, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 14. .
el momento, la responsabilidad referida a aspectos ambientales, figure
en una ley ambiental de presupuestos mínimos. Ello porque:
a) La reparación del daño civil tiene por principal consideración
la reparación de las víctimas; mientras que la reparación del
daño ambiental (que prioritariamente consiste en la reconsti-
tución) debe insertarse en una política de conservación, defensa
y mejoramiento del ambiente, que incluye la prevención del
daño, la administración del ambiente o gestión ambiental y la
reparación del daño;
b) un sistema de responsabilidad debe establecer no sólo la obli-
gación de reparar el daño (desligado de la falta y de la culpa),
sino también las obligaciones de prevención y de auxilio y
asistencia en el caso eventual. O sea que no se limita a la
responsabilidad sanción (falta civil o penal, que satisface una
exigencia ética), o a la responsabilidad como cobertura del
riesgo (que con independencia de la falta o culpa, mira hacia
la reparación de la víctima), y
c) por ello un sistema de responsabilidad ambiental debería con-
tener los siguientes elementos: la protección de las víctimas
del daño ambiental, la protección del ambiente, la correcta im-
putación de los costos de reparación de los daños, garantizar
la solvencia del responsable y obligar al explotador (usuario
del ambiente) a una autorregulación adecuada. Quizás haya
que establecer el principio in dubio pro natura, implicando
ello una regla sobre la carga de la prueba.
Por otra parte, la responsabilidad de los particulares por los daños
ambientales que no producen un daño a una persona concreta, sino a
la comunidad, también merece una regulación especial. Creo que el
sistema de responsabilidad tanto civil como administrativo trazado has-
ta ahora por la doctrina y jurisprudencia, que se refiere a lesiones
producidas entre los particulares o entre el Estado y aquéllos es in-
suficiente para abordar los múltiples temas de la responsabilidad por
daños ambientales, que sin duda, exceden aquel campo.
Este tema se relaciona con la vocación redistributiva mediante el
intento de corregir las deficiencias que presenta el sistema de precios,
a través de la internalización de los costos que determinan las exter-
 DAÑOAMBIENTAL

nalidades resultantes de la contaminación ambiental. Es, sin duda, una

solución economicista, como modelo de acción para redistribuir la
carga que comparta el principio contaminador pagador.

XI. El tema que abordamos y el Derecho AdHHalnistrativo

No dejamos de reconocer que el tema ambiental no sólo es mul-
tidisciplinario sino que abarca, en sus aspectos jurídicos, diversos sub-
sistemas, pero es el Administrativo el que más implicancias tiene, sin
que haga falta mayor explicación para lo que decimos, ya que, como
se puede a primera vista observar y ha sido reconocido en doctrina,
es el subsistema jurídico que mayor impacto recibe de los problemas
ambientale~~~ . Reconociéndolo y con gran justeza, Botassi llama a
su estudio Derecho Administrativo ambientaP6 y lo justifica recono-
ciendo que "...el Derecho ambiental se vincula con todas las ramas
de la Ciencia Jurídica, con ninguna tiene tantos y tan profundos puntos
de contacto como con el Derecho Administrativo".
Resulta obvio que la que se ocupa de la conservación y defensa
del ambiente es primordialmente la regulación administrativa, que se
efectúa mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Ad-
mini~tración~~. También corresponde a esa disciplina la regulación de
la competencia -horizontal- de los órganos administrativos de aplica-
ción y control dentro de cada juri~dicción~~ -nacional, provincial o
municipal-. La competencia que determina la intervención de la Na-
ción, Provincia o Municipio, depende de la Constitución y de las nor-
mas del Congreso Nacional (arts. 4 1 y concs., Const. Nac.).
Lo cierto es que ésta y otras cuestiones demuestran que el Derecho

75 JAQUENOD DE ZSOGON, Silvia, El Derecho ambiental y sus principios

rectores, 3" ed., Madrid, 1991, ps. 20819.
76 BOTASSI, Carlos A., Derecho Administrativo ambiental, Platense, La Plata,
1997, p. 1.
77 ES imposible, dadas las situaciones cambiantes que exigen soluciones técnicas
adecuadas y ajustadas a la dinámica social, que las normas reguladoras se efectúen
mediante leyes formales. Éstas sólo contienen enunciaciones de principios rectores,
disponen la creación de órgano7 y organismos públicos, o consagran procedimientos
y técnicas de control, que luego son objeto de un desarrollo reglamentario para su
aplicación.
78 HUTCHINSON, Problemas... cit.
Administrativo es hoy un derecho nuevo, un derecho de libertad o de
derechos del hombre, el cual a través del reconocimiento de derechos
de la tercera generación o de derechos nuevos está en busca de un
reequilibrio en profundidad. Ciertamente, la nueva inclinación está en
la prevalecencia de la protección de los administrados (principio so-
ciocentvique) sobre la defensa de los privilegios de la Administración
(principio statocentrique), o más bien, en la búsqueda de un "nuevo
equilibrio" entre ambos principio^^^.
Los problemas que plantea el tema ambiental pasan, como se
sabe, por todas las ramas jurídicas. Hay que llevar a cabo una re-
gulación multidisciplinaria y a nadie que se adentre en esta cuestión
se le escapa que los conflictos que origina son de todos los órdenes,
civil, penal, administrativo, constitucional o procesal. En el campo
de la responsabilidad pasan desde establecer un concepto jurídico
del ambiente y de daño ambiental, a los problemas de la relación
de causalidad entre la conducta del agente y el daño provocado, la
antijuridicidad o ilicitud como requisito indispensable de la respon-
sabilidad tanto civil como administrativa, la legitimación activa y
pasiva en las pretensiones indemnizatorias, la función que debe cum-
plir la responsabilidad pública en esta materia, los plazos de pres-
cripción de las acciones derivadas de la misma, la posibilidad de
acciones antes de que se produzca efectivamente el daño, la com-
petencia jurisdiccional, el restablecimiento del ambiente dañado, los
criterios de imputación de la responsabilidad, la responsabilidad de
la Administración cuando media autorización para explotar activi-
dades industriales peligrosas y su legitimación procesal, el derecho
a la reparación de los llamados "intereses difusos o colectivos", las
denominadas class actions o acciones colectivas, los fondos de in-
demnización o el seguro.
Sin duda, hemos aunado esfuerzos con los profesores Mosset
Iturraspe y Donna intentando, en lo posible, construir una doctrina
unitaria que abarque y dé soluciones a todos estos problemas que
se vienen planteando y que hoy, desde el punto de vista del Derecho
Público, he decidido afrontar, con todas mis carencias. La cuenta

79 Ver TINSIT, Gerard, Th2me.s et sjlstGnzes du Droit,PUF, Paris, 1986, ps. 126 y SS.
pendiente del desarrollo de una ley general del ambiente que regule
este derecho constitucionalmente garantizado debe zanjarse después
de años de retraso.
Para un estudioso que quiera plantearse problemas jurídicos en
torno al ambiente, los antes citados son simplemente una muestra del
estado en el que se encuentra esta figura y es necesario desde el punto
de vista del Derecho Administrativo comenzar configurando desde sus
bases un sistema de responsabilidad que sea coherente con la naturaleza
jurídica que se atribuya al bien "ambiente".

) XII. Conceptos básicos

Existen diversos conceptos que se emplean en materia ambiental,
no siempre con el mismo alcance. Por ello nos parece conveniente
hacer un esclarecimiento acerca de la interpretación que le damos a
ciertos vocablos.
Ecologia: el concepto de ecología asume gran importancia. Deriva
del griego oikos (casa) y logos (estudio, ciencia), y significa algo así
como estudio del hábitat80. Da idea general de la ciencia que estudia
las relaciones ambientales.
Ecosistema: concepto fundamental en ecología. Las relaciones eco-
lógicas se dan en unidades más o menos homogéneas en cuanto a las
características del medio y el intercambio de energía. Tales unidades
se componen de dos elementos inseparables: un lugar (biotopo) y un
agrupamiento de seres vivos (biocenose) que lo ocupa.
Polución: es el modo más pernicioso de degradación del ambiente
natural. Atañe más directamente al aire, al agua y al suelo, pero también
perjudica a la flora y la fauna.
Degradación: es una forma de polución del suelo o del subsuelo
de suerte que, cuando se habla de ella se hace mención a esta específica
forma de polución.

*O El hábitat no debe confundirse con el ambiente. El hábitat es una particularidad

ecológica, significando en los términos de la Convención de la Biodiversidad (ECO/Río
92) como el lugar o sitio .doizde urz orgarzisnio o poblacióiz ~zattrralrneizteexiste.
 LA CONSTITUCI~N,EL AMBIENTE Y
EA mSPONSABIEIDm DEI, ESTADO

...the Constitution is superior to any ordinary act of the

legislature.
JUEZMARSHALL,
en "Marbury versus Madison", 1803

SUMARIO: 1. La Constitución: su fuerza superior. 11. La Constitución y el principio

democrático. 111. Derechos sociales, económicos y culturales. IV. La Constitución y
el ambiente. V. La Constitución y la responsabilidad. La responsabilidad del Estado.
VI. La Constitución: norma de aplicación directa. Interpretación integrativa y evo-
lutiva. VII. El daño ambiental y la Constitución Nacional. VIII. Las constituciones
provinciales.

1. Ea Constitución: su fuerza superior

La Constitución de un sistema tanto nacional como provincial cons-
tituye un plexo normativo que garantiza la posición jurídica de los
individuos frente al Estado por una parte, y por la otra, institucionaliza
el poder.
La significación de esta afirmación tiene como consecuencia, en
la teoría constitucional, dos vertientes conceptuales decisivas:
a) La primera postula que los miembros del sistema, en ejercicio
de su poder constituyente, reconocen un conjunto de principios,
declaraciones, derechos y prerrogativas como garantías infran-
queables. Esta autonomía significa poner vallas, cotos de con-
tención al ejercicio del poder;
 b) la segunda de ellas es que en el sistema instituido no hay
ejercicio de poder fuera del que establece la carta fundacional.
Si existe ejercicio fuera de él es clara y meridianamente ile-
gítimo. Por ello, cada uno de los órganos e instituciones que
ejercen el poder están previstos en la Constitución con sus
atribuciones, facultades y potestades.
Toda la supuesta renovación científica requerida en el tema que
abordamos está contenida en la Constitución Nacional, y los jueces
están obligados a desarrollar toda la potencialidad de tales normas y
principios constitucionales. La Constitución otorga a los ciudadanos
el derecho a un sistema jurisdiccional efectivo -y no sólo desde la
reforma constitucional de 1994, a partir de la incorporación (art. 75,
inc. 22) de la CADH, sino desde antes: artículo 18 de la Constitución
Nacional y su interpretación jurisprudenciall- y a un sistema de res-
ponsabilidad también completo y eficaz, que cubre no sólo la respon-
sabilidad estatal. Los jueces deben utilizar directamente y con prefe-
rencia tales normas constitucionales, las cuales, además, deben ser
interpretadas en forma integrativa y evolutiva, creando y descubriendo
las reglas que resulten una mejor aplicación en los casos concretos,
lo que no es, como podría creerse, una tarea subjetiva y libre del juez
sino más bien objetivizada', por una serie de parámetros y principios.
El juez no tiene poder discrecional sino que debe descubrir creativa-
mente para llegar a la mejor solución. El orden jurídico se impone al
j uez3.
Las soluciones jurisprudenciales deben incorporarse en el espíritu
del sistema a través de decisiones que deben integrarse en el espíritu
del orden jurídico, el cual es evolutivo, siguiendo la gráfica compa-
ración de Dworkin4.

l CSJN, Fallos: 247:646.

2 CAPPELLETTI, Mauro, Le pouvoir des juges, Editions Economica, Paris, 1990;
ROUSSEAU, Dominique, La jttstice coizstitutionizelle en Europe, Paris, 1992, ps. 133
y SS.;ídem, Droit dtl cotztentieux coizstitutionnel, Paris, 1992.
DWORKIN, Ronald, Judicial discretion en Tlze Journal of Philosophy, vol.
60, 1963.
Ronald Dworkin (La clzaiize du Diaoit, en Droit et société, Paris, 1985, No 1,
ps. 51 y SS.) compara a los jueces con un grupo de escritores que se reúnen para
escribir un libro en conjunto y en cadena; cada uno tiene la obligación de agregar
 No está de más recordar el carácter vinculatorio y la fuerza superior
que poseen las normas constitucionales, que vinculan a los tribunales
y a todos los sujetos públicos -así como a los privados tanto en sus
relaciones verticales como en las horizontales, incluso en materia de
derechos fundamentales- y tal vinculación posee la particularidad de
ser una "vinculación más fuerte" (Higher, Superior obligation, en tér-
minos del constitucionalismo estadounidense5).Además, los preceptos
constitucionales tienen una "más fuerte pretensión de validez" (starken
Geltungsansprunch, en términos de Bachof", a los que adhiere en Es-
paña Garcia de Enterria7) frente a las otras normas jurídicas inferiores.
Tales postulados reflejan la supremacía y la aplicabilidad directa de
la Constitución, es decir, su carácter normativo inmediato y preferen-
cial, y en estos términos los jueces están obligados a utilizarla.
La idea de la Constitución como norma suprema vjene desde lejos8,
a partir de los esfuerzos principalmente ingleses, americanos y fran-
ceses y han sido retomados modernamente en Europa y en gran parte
del mundo. La doctrina de la lex superior se asienta ya en el common
law inglés a partir de las ideas de Lockeg, con las iniciativas del Chief
Justice Sir Edward Coke, especialmente en el famoso Bonham's case
de 161010,así como con las denuncias de James Otis en el Wits of

un capítulo personal a la obra, respetando una cierta continuidad de estilo y de con-

tenido. La regla de juego como la llama Dworkin consiste en un principio de unidad
o coherencia que debe conducir a cada escritor no sólo a asimilar los trabajos de sus
predecesores sino también a anticipar los de sus sucesores a fin de hacer progresar
la historia del libro, de una forma compatible con las etapas anteriores y con la
evolución.
Ver CORWIN, E., Judicial review, en Erlcyclopedia of the Social Sciences,
1954, t. VII, p. 457 y HAAK, V., Nori~zeizkoiitrolleuizd verfassuizgkoizfornze Geset-
zesauslegung, Bonn, 1963, p. 121.
BACHOF, O., Wege zui~zReclztstaat. Atlsgewahlte Studieiz zzrin offeiztlicheiz
Recht, Regensburg, 1979, p. 179.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Coizstitucióiz conzo izorina y el Tribunal
Constitucioizal, Cívitas, Madrid, 1988, ps. 63 y SS.
Ver MC ILWAIN, Charles Howard, Coizstitucionalisiizo aiztiguo y nzoderno,
en Cerztro de Estudios Constitucioizales, Madrid, 1991.
John Locke (Segztrzdo tratado sobre el gobierizo civil, Alianza, Madrid, 1990,
ps. 9G y SS.) ve en un pacto social el fundamento de todo orden político y jurídico.
l o Parlianzeiztary Debates iiz 1610, Camdem society, 1 862.
assistance case de 1761l 1 y de Sharp en su obra, A declaration of the
people's natural right to a shar-e in the legislature, de 1774.
Sin embargo, será el constitucionalismo americano quien presentará
formalmente la idea defundamental la^'^. Así, la Constitución federal
de 1787 se proclamaba como the supreme law of the land. Posterior-
mente, para fortalecer esta doctrina, se agregaría en 1789 un Bill of
Rights. También en la época, Alexander Hamilton" expresaba en la
obra The Federalist, la idea de la Constitución como Ley Fundamental
con su superior obligation and validity y de los jueces como guardianes
de la misma (the judges as guardians of the Constitution)14. Tales
doctrinas serán enunciadas finalmente por la Corte Suprema, en 1803,
en la famosa sentencia del caso Marbury versus Madison del juez
Marshall, donde se declara que the Constitution is superior to any
ordinary act of the legislat~re'~.
Quedaba de esa manera consagrada la Judicial Review en su forma
de inaplicación de normas inferiores a través de un "control difuso"
de constitucionalidad. Tal sistema ha sidc: recibido en un gran número
de países16. ,

Cabe recordar, por otra parte, que luego de las crisis del concepto
inicial de Constitución -bien reflejado en el artículo 16 de la Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano- debidas a las con-
cepciones de las monarquías -y denunciadas en su día por Ferdinand
Lasalle en su discurso berlinés de 186217- el constitucionalismb *o-

1 1 OTIS, Jaines, S o ~ ~political

le writi~zgsof James Otis, ed. de Charles Otis, estudios
de la Universidad de Missouri, ps. 79 y SS., citado por MC ILWAIN, Constitu-
ciorzalisnlo... cit., nota 12.
l 2 Tal coiuo se proclai~ia en el artículo VI, Sección 2;' de la Constitución de
1787.
l 3 HAMILTON, A.; MADISON, J. y JAY, J., El federalista, ~ o n d ode Cultura
Econóinica, México, 1994.
i4 Ídem nota anterior, ps. 330 y SS.
l 5 SCHWARTZ, Bernard, Algurzos artifices del Dereclzo norteanzericano, Cívitas,
Madrid, ps. 49 y SS.
l 6 Por aplicación del principio del selfrestrai~ltlos jueces no ejercen el control
de oficio de constitucionalidad. Principio que, luego de la reforma de 1994 aparece
como nlás dudoso.
l 7 LASALLE, Ferdinand, ¿Qué es urza Corzstitzrcióiz?, Ariel, Barcelona, 1989,
ps. 1 O0 y SS.
 DAÑO AMBIENTAL

derno recuperará las ideas pioneras a través de juristas como Kelsenl*,

Santi Romanolg, Heller20 e incluso Carl Schmitt21, quienes teorizan
una constitución en sentido material, como pieza lógica-sistemática
presente en cualquier Estado. Tales avances han sido afinados por
muchas otras teorías constitucionales de nuestro siglo tales como las
de H a ~ r i o u S~ ~~h, i n d l e rL~ ~ w
, e n s t e i nKonrad
~~, H e s ~ e entre
~ ~ , otras.
Por otra parte, en Europa, la recepción del sistema de justicia cons-
titucional no tendrá lugar sino hasta la postguerra de 1919 por medio,
principalmente, del sistema austríaco (obra de Hans Kelsen, presentado
en la Constitución austríaca de 1920 Oktoberverfassung y mejorado en
la reforma de 1929). Este modelo austríaco-kelseniano, y en esto se
diferencia del americano, es un sistema de "control concentrado" en un
solo Tribunal Constitucional, quien se reserva el monopolio de declarar
la inconstitucionalidad de las normas. Tal función del control de com-
patibilidad lógica entre las normas inferiores y la norma normarum era
considerada por Kelsen no como una función jurisdiccional sino como
una legislación negativa. Tal sistema, aunque con considerables varian-
tes o mejoras, fue recibido, entre otras naciones, por Italia, Alemania,
Francia, Turquía, España, y se ha expandido por otras partes del mundo.
Es de mencionar que algunos países han adoptado "sistemas mixtos" de
control de constitucionalidad donde se observa la combinación del sis-
tema americano y del europeo. Éste es el caso de nuestras provincias,
donde se encuentra una cláusula de supremacía, existiendo un control
doble, por un lado, mediante la vía de la acción directa de inconstitu-
cionalidad presentada ante las Cortes o Superiores Tribunales provin-
ciales y, por otro, la vía de inaplicación difusa -ante todos los tnbunales-
de normas contrarias a la Constitución.

l8 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, reimpresión 1979, México D. F.

l9 ROMANO, Santi, Principii di Diritto Constituzionale generale, 2" ed., Mila-
no, 1946.
20 HELLER, H., Teoría de la Constitución, Mexico D. F., 1934.
21 SCHMIm, Carl, Verfassungslehre, trad. por F. Ayala, reimp. Madrid, 1982.
22 HAURIOU, Précis... cit.
23 SCHINDLER, D., Verfassungsrecht und soziale Structur, 3" ed., 1950.
24 LOWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constituciórz, 2" ed., Barcelona, 1976.
25 HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, en Centro de Estudios
Corzstitucioriales, Madrid, 1992.
 Lo que hay que retener aquí es que todos estos sistemas muestran
bien la fiierza dominante y el valor normativo de la Constitución. La
Constitución es una norma -la norma superior- que tiene aplicación
directa y preferente, derogando toda norma que la contradiga, y el
resto de las normas inferiores debe interpretarse de conformidad con
ella26,lo que lleva como consecuencia que las normas constitucionales
no puecien ser violadas ni alteradas por las normas infiaconstitucionales,
pues ello implicaría derogarlas. Si la Constitución tiene la particularidad
de transformar en antijurídico todo lo que la viole, ello significa que
ella es suprema luego del orden internacional.
Esta supremacía y el carácter normativo de la Constitución son
características reconocidas, desde hace tiempo en nuestro país, y no
podía ser de otra manera dado el texto constitucional vigente desde
1853160. Todo este racconto sobre la Constitución, su supremacía y
su fuerza normativa no es baladí, pues es el caso que el sistema de
responsabilidad administrativa tiene su consagración en normas cons-
titucionales, las cuales producen importantes efectos abrogatorios por-
que en las normas constitucionales están también plasmados los prin-
cipios y reglas para el otorgamiento a los particulares de una tutela
judicial efectiva ante las violaciones patrimoniales insoportables o an-
tijurídicas. Para el afinamiento de tal sistema de responsabilidad ad-
ministrativa -se insiste y se insistirá- bastará dejar que el "bloque de
constitucionalidad" despliegue todos sus efectos dominantes. .
Se trata de una supremacía desde el punto de vista jurídico. Si las
normas infraconstitucionales -leyes, reglamentos- pueden perder im-
peratividad y juridicidad por oponerse a la Constitución, ello significa
que ésta tiene un plus de impevatividad respecto a aq~éllas*~. El so-
metimiento a la norma fundamental siempre tuvo importancia, pero

26 Ver, entre muchos, CAPPELLETTI, M., Judicial review on comparative pers-

yective, in Califorizia Law Review, vol. 58, No 5, 1970, ps. 1017 y S S . y The tnighty
problem of judicial review and contribution of comparative analysis, in Southern
California Law Review, vol. 53, No 2, 1980, ps. 409 y SS.; ROUSSEAU, La justice ...
cit., y Droit du coiztentie~ucconstitutionnel, Paris, 1992; GARCÍA DE ENTERRÍA,
La Constitución... cit., ps. 63 y SS.
27 BREWER-CARIAS, Allan R., Judicial review iiz comparative law, Cambridge
University Press, Cambridge, 1989, ps. 95 y SS.
 D A Ñ O AMBIENTAL '

la adquiere aún más con posterioridad a la reforma de 1994, no sólo

por la condena explícita que prevé el artículo 36, sino por la ampliación
del ámbito de libertad del individuo (arts. 41 a 43).
Hablamos más arriba del carácter normativo de la Constitución, y
en verdad, ella está constituida por normas jurídicas, y por ende impe-
rativas, a tal punto que domina a las demás normas nacioriales y permite
invocar en todo momento a ese orden jurídico pleno que surge de aquélla,
a despecho de lo dispuesto por otras normas de Derecho. Todo lo que
se oponga a la Constitución carece de validez e imperatividad y si esto
es así equivale a reconocer que aquello que destruye esa validez -juñ-
dicidad- es más imperativo que la norma i n ~ a l i d a d a ~ ~ .
El sometimiento a la Constitución comprende también al Estado
que no puede realizar actividad alguna que no esté calificada positi-
vamente por el orden jurídico29.

11. La Constitución y el principio democrático

La Constitución consagra el principio democrático, estableciendo
una ordenación en base a ese principio. No se decidió por una teoría
en abstracto, fijó una ordenación dándole a aquél una dimensión y
unas formas determinadas. Así condiciona la legitimidad de dominio
político, la prosecución de determinados fines, la realizacióil de de-
terminados valores y principios30. La Constitución conforma norma-
tivamente al principio democrático como forma de vida, como forma
de racionalización del proceso político y como forma de legitimación
del podeP. Es el iwzpulso director de la sociedad.
El principio democrático implica:
a) Ejercicio democrático del poder;

28 GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitt~ciórz ... cit., ps. 72 y SS.

29 El Estado está vinculado positivan~enteal bloque de legalidad, o sea, no puede
obrar sin que una norma lo autorice (HUTCHINSON, Tomás, Procedirnielzto adíni-
~zistrativode la Provilzcia de Buelzos Aires, Astrea, Buenos Aires, p. 18).
30 Soberanía popular; garantía de los derechos fundamentales; pluralismo de ex-
presión y organización política democrática.
31 ARAGÓN, M., La eficacia jurídica del prilzcipio dei~iocrático,en R. E. D.
C., No 24, 1988, ps. 9 y SS.;GOMES CANOTILHO, J. J. y MOREIRA, Vital, Fun-
danzerztos da Corzstitucao, 2" ed., Coiinbra, 1993, Cap. 11, No 5, 6 y 7.
 b) participación democrática de los ciudadanos -artículo 37- que
incluye participación libre asentada en importantes garantías
para la libertad de ese ejercicio: derecho de asociación -artículo
14-; de formación de partidos -artículo 3%; de libertad de
expresión -artículo 14-;
c) reconocimiento constitucional de participación directa de los
ciudadanos -artículo 39-;
d) creación de derechos sociales, económicos y culturales -ar-
tículos 41 y 42-;
e) libertad de prensa -artículo 14-;
f) el control del poder -artículos 43, 116 y concordantes-.
Núcleo central de este principio democrático es el primer párrafo
del artículo 3632y a los efectos de la defensa de ese principio, el
cuarto párrafo del citado artículo establece el derecho de desobediencia
civil para combatir un sistema político ajeno al sistema democrático;
siendo un acto público, no violento, consciente y político consistente
en el propósito de provocar una alteración en el programa del gobier-
en este caso, usurpador.

HI. Derechos socialles, económicos y cultraaalles

La realización de una democracia económica, social y cultural
es una consecuencia lógico-material del principio democrático. .En
ese sentido el principio de democracia económica, social y cultural
contiene una imposición obligatoria dirigida a los órganos de direc-
ción política (Poderes Legislativo y Ejecutivo) en el sentido de de-
senvolver -directa o indirectamente- una actividad económica y so-
cial de forma de evolucionar para una sociedad democrática. Es un
mandato constitucional jurídicamente vinculante que limita la dis-
crecionalidad legislativa. /

Apunta a evitar un retroceso social; principio que podría forrnu-

larse así: el núcleo central de los derechos sociales, económicos y

32 "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su ob-

servancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán insanablemente nulos ..."
33 RAWLS, John, Theory of justice, ps. 364 y SS.
culturales (arts. 14 bis, 41 a 43, 75, inc. 22 -Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- etc.) reconocidos por
la Constitución y ya efectivizados por medidas legislativas deben
considerarse socialmente garantidos siendo inconstitucionales las rne-
didas que tiendan en la práctica a anular, revocar o aniquilar esos
derechos esencia le^^^. Ello vincula tanto al legislador como al Poder
~dministrador~~.
El libre desenvolvimiento social y económico de los ciudadanos
es un proceso público abierto a las mediaciones de las entidades pri-
vadas. Por ello no excluye el principio de subsidiariedad, el cual, sin
embargo, no puede ser invocado para oponerse a las intervenciones
públicas en los temas en que ello sea necesario.
La administración pública es una administración socialmente vin-
culada a la estructuración de servicios de prestación social (enseñanza,
salud, seguridad social, etc.). Ello no se opone a que se permita que
esas prestaciones sean aseguradas por esquemas organizatorios jurídi-
co-privados, siempre que presuponga la continuación del principio de
universalidad de acceso de las personas a los bienes indispensables a
un mínimo de existencia3(j.
El reconocimiento del principio de democracia social tiene con-
secuencias importantes pues:
a) No se limita a una sir?zApledimensión económica: cuando se
habla de prestaciones existenciales para asegurar una existen-
cia hunzarza digna se pretende aludir a la indisociabilidad de
la existencia digna de una expresión cultural y, al mismo tiem-
po, inseparable de la democracia cultural de un Daseinvorsorge
material;

" GOMES CANOTILHO, J. J., Direito Co~zstitucionale toeria da Constitucao,

2" ed., Almedina, Coimbra, 1998, p. 321.
35 Paiilo Otero (O poder de sustituicao ellz Direito Administrativo, Lisboa, 1995,
vol. 11, p. 620), dice que si el principio de no retroceso social vincula al legislador
también ocurre con las medidas sociales establecidas por reglamentos.
36 Ver ESTORNINHO, M. J., A fuga para o Direito Privado, Coimbra, 199G,
ps. 200 y SS. Pero hay un límite: es el impuesto por el principio de democracia
económica, social y cultural: el acceso a esos servicios esenciales (salud, agua, energía,
etc.) no puede implicar la violación del núcleo central de esos derechos sociales ya
efectivizados.
 b) es un elemento esencial de interpretación con~titucional~~;
c) legitima y justzfica la intewenciórz económica constitutiva y
corzcretizadora del Estado en los derechos sociales, pues si
bien no se excluye el principio de subsidiariedad3*éste no
puede ser invocado para imponer la necesidad, en ciertos casos,
de la intervención pública. El principio de una democracia eco-
nómica, social y cultural es una imposición constitucional con-
ducente a la adopción de medidas existenciales para individuos
y g n i p ~ que,
s ~ ~por virtud de condicionamientos particulares
o de condiciones sociales, encuentran dificultades en el desen-
volvimiento de su personalidad, justamente en términos eco-
nómicos40, sociales4] o culturales42,y
d) no puede concebirse como un concepto en blanco sin ninguna
sustancia normativa. Por el contrario, pueden servir de Iunda-

37 Sirve, por ejemplo, para evaluar los actos de poder público, especialmente en
los casos del ejercicio de poder discrecional y de interpretación de los conceptos
jurídicos indeterminados. El principio de democracia económica y social constituye
un principio vinculante en el ejercicio de la discrecionalidad y una línea de dirección
obligatoria en la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados (conf. MI-
RANDA, Jorge, A irzterpretacao da Corzstituicao ecoizónzica en Estudos enz Bonze-
rzagern do proJ Aforrso Rodrigues Qeiró, Coimbra, 1 995, vol. I, ps. 28 1 y SS).
38 El principio de subsidiariedad tradicionalmente erigido en principio constitu-
cional asigna al Estado una función accesoria, complementaria en la conformación
de la vida económica-social. Es una idea del capitalismo liberal. No se opone a lo
que exponemos, pues las intervenciones socialmente constitutivas por parte del Estado
no deben confundirse con una disciplina de la economía ni deben configurarse como
una idea de acción facultativa del Estado conducente a justificar actividades meramente
supletorias en sectores de fuerte carencia en el plano social.
39 Así el inc. 23 del art. 75 expresa: "...Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución [...] respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
40 Por ejemplo, subsidio de desempleo.
4 f La función social del Estado es una actividad necesaria y objetivamente pública
(conf. ROVERSI MONACO, Conzpiti, servizi e irzstrzrrnerzti della Pzrbblica Ammirzis-
trazione, en MAZZAROLLI L. et altri Diritto Ar~in~irzistratii,o, Bologna, 1993, vol.
1, p. 669.
42 El derecho a la educación, al deporte, etc. Se entiende que existe una indiso-
ciabilidad entre una existencia humana digna y la expresión cultural.
 mento a concretas pretensiones a partir del valor
normativo y la fuerza vinculante directa de la C ~ n s t i t u c i ó n ~ ~ .
Se reconocen dentro de tales derechos, entre otros, a: salud, se-
guridad social, vivienda, ambiente y calidad de vida45.

IV. La Coaistitaicióra y el ambiente

El incremento del proceso de racionalización de la vida comuni-
taria, desde la óptica de la elaboración del ordenamiento jurídico, im-
pone buscar la estructura más adecuada para un completo sistema nor-
mativo que comprenda a la realidad del objeto de ordenación. En
distintas etapas han surgido diversos temas, o enunciados más espe-
cíficos de antiguos temas, que obligan a una reestructuración normativa,
por vías de innovación o de reforma. Uno de los temas de novedosa
formulación es el del ambiente que nuestra Constitución, como otras
recientes, ha introducido en su regulación. Ya dijimos46,que algunos
Estados tutelaron el ambiente desde la mitad del siglo. Así la Cons-
titución de la República Federal de Alemania en 1949 al declarar que
la legislación concurrente entre la Unión (Bund) y los Estados (Lander)
alcanza al "...combate contra la polución ..." (art. 74, inc. 24) y que la
Unión tiene derecho a dictar normas generales sobre "...la protección
de la naturaleza y la estética del paisaje ..." (art. 75, inc. 3"). Suiza,

43 No cabe reducir el principio a ineras cláusulas solidarias de carácter político-

organizatorio-progran~atico.
Conf. E. GARCÍA DE ENTERRÍA ... cit., p. 71.) quien ex-
(La Coristit~ició~r
presa: "...desde i ~ n aconcepción sustancial de la Constitución sería iiiiposible entender
otra cosa: no existen en la Constitución declaraciones (sean inoportunas u oportunas,
felices o desafortunadas, precisas o indeternlinadas) a las que no haya que dar valor
normativo, y sblo su contenido concreto podrá precisar en cada caso el alcance es-
pecífico de dicho valor en cuanto a sus efectos". En parecido sentido Jorge R. Vanossi
t. 11, ps. 3/4), separa las normas constitucionales en normas
(7'eor.ía C'oristit~~cio~inl,
de organización y de conducta, sosteniendo que estas últimas están dirigidas a los
particulares pero, a la vez, son noriiias de competencia negativa o prohibitiva porque
fijan límites n la actividad estatal y, de esa manera, amparan los derechos de los
particulares.
14" principio de deniocracia económica y social no se limita a una simple
diiliensión económica, sino que se refiere a las prestaciones existenciales para asegurar
una existencia humana digna.
46 Ver Capítulo 1, nota 16.
en las enmiendas ocurridas a partir de 1957 estableció una serie de
dispositivos relacionados con la protección del ambiente47.En ,algunos
países no se legisló sobre el ambiente como valor en sí, sino como
comprensivo de otros valores: como el derecho a la salud (Constitución
de Polonia de 1952, Constitución yugoslava de 1974).
En ese orden, la Constitución de Bulgaria de 1971 es más mar-
cadamente ambientalista, ya que en su artículo 31 establece que: "...la
protección, para salvaguarda de la naturaleza y de las riquezas naturales,
agua, aire, suelo [...] incumbe a los órganos del Estado y es deber
también de cada ciudadano...". Le sigue la Constitución cubana de
1976, cuyo artículo 27 dispone que: "...al Estado y a la sociedad le
incumben proteger la naturaleza, para asegurar el bienestar de los ciu-
dadanos, así como velar para que sean mantenidas limpias las aguas
y la atmósfera, protegidos el suelo, la flora y la fauna". La Constitución
de la Unión Soviética de 1977 es más específicamente ambientalista:
"En el interés de la presente y de las futuras generaciones se adoptan
en la URSS las medidas necesarias para !a protección y el uso racional,
científicamente fundamentado, de la tierra y del suelo, de los recursos
hídricos, de la flora, de la fauna, para conservar-limpios el aire y el
agua, asegurar la reproducción de las riquezas naturales y el mejora-
miento del medio ambiente" (art. 18).
Sin embargo, fue la Constitución portuguesa de 1976 que le dio
una forrnulación moderna al tema, correlacionando el ambiente con
el derecho a la vida, cuando en su artículo 66 establece: "...l. - Todos
tienen derecho a un ambiente de vida humana, sano y ecológicamente
equilibrado y el deber de defenderlo. 2. - Incumbe al Estado, por
medio de sus propios organismos y por medio de iniciativas populares:
a) prevenir y controlar la polución [...] y las forrnas perjudiciales de
erosión; b) ordenar el espacio territorial de forma de construir paisajes
biológicamente equilibrados; c) crear y desenvolver reservas y parques
naturales y de recreo ...; d) promover el aprovechamiento racional de

47 Así, el art. 24, ap. cuarto, otorga con~petenciaa la Federación para legislar
sobre la protección de las aguas superficiales y subterráneas contra la polución (1957).
En 1962 se dispuso que la protección de la naturaleza y del paisaje es de naturaleza
cantonal, etc.
los recursos naturales..." Este artículo fue el hndamento del artículo
45 de la Constitución española de 1978.
El concepto de ambiente es de no pacífica denominación, difuso
y dificil de definir (ver Cap. V), de asignar a una determinada juris-
dicción (ver Cap. IV) y de distribuir dentro del sistema de responsa-
bilidad (ver Cap. m).
Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para
el desarrollo de la persona, así como el deber de preservarlo. Por su
parte, los poderes públicos deben velar por la utilización racional de
los recursos naturales, por la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica.
Podemos decir que el derecho al ambiente adecuado (para el al-
cance de este concepto, ver Cap. VI) se determina en función de las
exigencias del desarrollo de la persona; se reconoce a todos. Se trata
de una materia sustancial dentro del ordenamiento jurídico.

V. La Constitución y la responsabilidad.
La responsabilidad del Estado
Hoy en día se han superado las etapas de la irresponsabilidad del
Estado y de la imputación exclusiva a los agentes públicos, aceptándose
la responsabilidad directa del Estado (ver Cap. VIII). El fundamento
de este responder reposa sobre dos pilares: la vigencia del Estado de
Derecho, y las normas y principios constitucionales que lo informan.
El prisma constitucional es exigente y determinante en este sentido.
Así, por interpretación contraria a los artículos 29 y 36 de la Consti-
tución de 1994 se consagra el derecho de los argentinos y extranjeros
a reclamar y obtener indemnización por las lesiones patrimoniales pro-
ducidas por los Estados y sus entes públicos en el ejercicio de sus
funciones. El tenor literal de aquéllos es el siguiente: "Esta Constitución
mantendrá su imperio aun cuando se intenimpiere su obsei-vancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Estos actos serán iiisanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de
la sanción prevista en el artículo 29 ..." y este último expresa: "...Actos
de esta naturaleza llevan consigo la nulidad insanable, y sujetarán a
los que los fomulen, consientan o firmen, a la responsabilidad..." De
dichas disposiciones surge como corolario que en ningún caso podrían
pretender los argentinos ni los extranjeros que la Nación, los Estados
provinciales o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o
expropiaciones que hayan sido causados por autoridades ilegítimas en
el ejercicio de su función pública. Por una interpretación a contrario,
surge que sí podrían hacerlo, en el caso en que tales conductas sean
realizados por autoridades legítimas.
Como decía Fiorini, "El problema de la responsabilidad, en el
Derecho Administrativo, deja de ser el limitado problema de la res-
ponsabilidad del agente y el poder administrador para extender la uni-
dad del capítulo comprensivo de toda la responsabilidad estatal, que
deberá comprender criterios uniformes y universales, sin perjuicio de
las modalidades procesales que puedan presentarse para hacer efectiva
la acción resarcitoria respe~tiva'"~.
Cabe por cierto destacar que describimos el fundamento último
-la ultima ratio-, o sea, la más prohnda razón fundante que abarca
todos los supuestos en que el Estado debe responder por sus conductas
(activas u omisivas) &ente a las víctimas que sufran menoscabos en
relación causal adecuada con aquéllas, pero no cabe de duda que debe
existir un fundamento directo o inmediato -diríamos una razón sufi-
ciente o factor de atribución- ante cada supuesto e s p e c i f i ~ o ~ ~ .
La teoría de la responsabilidad patrimonial de la Administración
-que, junto a los no menos importantes principios de 1egalidad.y del
sometimiento a los tribunales configura el núcleo central del Derecho
Administrativo de hoy, caracterizado como un Derecho de someti-
miento del poder y de controls0- tiende a romper el esquema ideológico
de la separación entre el Estado y la sociedad y es, por lo demás, el

48 FIORINI, Bartolomé A., Mariual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos

Aires, 1968, t. 11, p. 1096.
49 Así, el Estado puede comprometer su responsabilidad por la razón de la garantía
o del riesgo-beneficio por los hechos de sus cosas riesgosas o viciosas, el factor de
atribución es el riesgo creado; cuando sus órganos actúan culposa o dolosamente, el
dolo o la culpa fundan la obligación de reparar; cuando la actividad es lícita, muchas
veces, encuentra su razón inmediata en la imposibilidad de hacer soportar desiguali-
tariamente las cargas públicas, etc.
50 NIETO, Alejandro, Prólogo al libro de BLASCO ESTEVE, A., La responsa-
bilidad de la Administración por actos adnli~zistrativos,Cívitas, Madrid, 198 1, p. 1 8.
resultado del carácter social del Estado que es, en buena medida, un
asegurador de riesgos colectivos cuyos límites son esencialmente prác-
ticos, económicos y presupuestarios. La base ideológica es la solida-
ridad social, ínsita ya en la caracterización clásica de Léon Duguit51
cuando conceptuaba al Derecho Administrativo como el Derecho de
los servicios públicos.
Suscintamente puede fundamentarse la responsabilidad estatal en
los siguientes principios constitucionales:
a) El de la igualdad ante las cargas públicas, lo que exige la
reparación de los sacrificios especiales mediante una indem-
nización a cargo del Estado (la igualdad es la base del impuesto
y de las cargas públicas). Claro está que hablamos de igualdad
jurídica, pues así como hay quienes tienen una carga mayor
en los impuestos, también habrá quienes deberán soportar cier-
tas cargas -léase daños- en mayor medida que otros;
b) la garantía del derecho de propiedad establecido en el artículo
17, interpretado en el sentido amplio que surge lo doctrina de
la Corte Nacional en el caso " B ~ r d i e u " ~aunque
~, por cierto
aquél no es un derecho absoluto;
c) el respeto de los derechos adquiridos5', los derechos indivi-
duales reconocidos en los artículos 14 a 20 constituyen dere-
chos adquiridos de los particulares en sus relaciones con el
Estado.
Estas teorías, fundadas en la protección constitucional de los de-
rechos individuales, permiten resolver situaciones que serían insolubles
si nos limitáramos a una fundamentación civilista (así, el reconoci-
miento de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, por
ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública, la ocupación
temporánea de bienes, las requisiciones, la revocación de actos admi-
nistrativos por razones de interés público, etc.).
Respecto a la fundamentación civilista en lo que hace a la res-

DUGUIT, Léon, Traité de DI-oit Constitutiorzel, Paris, 1930, ps. 471 y SS.
52 CSJN, "Bordieu, P. E c1Municipalidad de Buenos Aires", Fallos: 145:307.
53 Para una síntesis de la relatividad del concepto "derecho adquirido", ver lo
que decimos en Ley Nacional ... cit., t. 1, ps. 280 y SS.
ponsabilidad extracontractual por conducta irregular (hechos o ac-
tos ilícitos) debemos decir:
a) Que como veremos en el Capítulo V1.B. cuando se aplican las
normas del Código Civil se lo hace por analogía, pasando a
ser regulado por el sistema del Derecho P ú b l i ~ o formándose
~~,
así, no un sistema fragmentado, sino complementado en rela-
ción a un sistema específico: el referido a la responsabilidad
del Estado, lo que perrnite una interpretación sistemática de
la cuestión55;
b) que la Constitución ha establecido innovaciones de orden social
que han alterado las estructuras tradicionales del Derecho Civil,
pues emerge del contenido de aquéllas que comprenden nuevas
necesidades individuales y, sobretodo, colectiva^^^.
Aparte de ello se ha constitucionalizado el daño ambiental en el
artículo 41, lo mismo que las obligaciones consecuentes. Producir un
daño ambiental genera, en primer lugar, la obligación de recomponerlo
(veremos esto con más detenimiento en el punto VI1 de este Cap.).
Lo cierto es que, con ello, se ha, en principio, despatrimonializado el
tema de la responsabilidad ambiental. Todo ello me permite analizar
el tema de la responsabilidad ambiental desde la óptica pública.
La potencialidad de esta interpretación es enorme, mucha más de
la que se puede a primera vista imaginar. En efecto, dichos principios
son absolutamente funcionales y contienen una vis expansiva suficiente
e ineludible para la construcción actual de un régimen de responsa-
bilidad de la administración dentro de una perspectiva iuspublicista y
en una avanzada versión. A estos preceptos, y a su lógica interpretación,
se suman otra serie de artículos de la Constitución, todos los cuales

54 Se ha puesto fin al monosistema donde el Código Civil regulaba, tal cual el

sistema solar, todo lo atinente a la responsabilidad.
Ello no quiere decir que entendamos que ciertos principios pueden ser consi-
derados exclusivos de una rama del Derecho, como si hubiera una fase de dicotomía
rígida entre el Derecho Público y el Privado. Así, la idea de la responsabilidad objetiva
o de la responsabilidad por riesgo no son propias del Derecho Público.
Surgiría, de esta forma, un Derecho Civil apartado de la dogmática predominante
en la elaboración del Código Civil, calcada del derecho subjetivo como interés jurí-
dicamente protegido al que 'se refería Rudolf von Ihering.
no son sino el camino para responder a las expectativas y realidades
sociales de hoy, a las exigencias tópicas y a los principios generales
del Derecho -siempre en evolución-. De un lado, el artículo 116:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
[...] de los asuntos en que la Nación sea parte...", entre los que debe
contarse la reparación de los daños y perjuicios originados en la res-
ponsabilidad de la Administración y disponer lo necesario para el res-
tablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa.
Por otra parte, el artículo 8" de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, reconocida con jerarquía constitucional -artículo
75, inciso 22, de la Constitución Nacional-, es una norma de una
incidencia capital sobre la eficacia del proceso contencioso-adminis-
trativo al consagrar el derecho a obtener una "tutela judicial efectiva".
Los términos de este poderoso precepto son los siguientes: "Todos
pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la
defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones
establecidos por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio
de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La
defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso".
Los reconocirnientos constitucionales plasmados en estos artículos
suponen por sí solos, tanto más combinados con otros preceptos y
principios constitucionales, la consagración de la plenitud y efectividad
de la función garantizadora de la jurisdicción y por tanto la obligación
de elaboración de un sistema de responsabilidad administrativa com-
pleto y efectivo.
Esos otros preceptos son, por ejemplo, las normas contenidas en
los artículos 41, 14 al 20, 28 y 100 de la Constitución Nacional, y
los principios, entre otros, en que la Constitución haya previsto la
indemnización de los perjuicios causados por la abolición de la escla-
vitud, la imposición igualitaria de las cargas públicas (art. 16)57,e1

57 Sobre los antecedentes del desarrollo de esta teoría, véase: MAYER, Otto,
Derecho Administrativo alemán, trad. por H. Heredia y Ernesto Krotoschin, Depalma,
Buenos Aires, 1982, No 53, ps. 215 y SS.;TEISSIER, George, La responsabilité de
la puissance publique, Paris, 1900.
reconocimiento del derecho de propiedad (art. 16) y las garantías de
los derechos esenciales de la persona humana que prevé la Constitución,
enunciando algunos con la cláusula de cobertura del articulo 3358.
Tales normas son categóricas, pues consagran indubitablemente el
principio de la responsabilidad de la Administración Pública y de su
efectivo control, y a la vez que son normas abiertas, pues su redacción
imprecisa o general -noma1 e inteligente en una Constitución- permite
su comprensión en un progresivo curso de desarrollo y aplicación.

VI. Ea Constitución: norma de aplicación directa.

Interpretación integrativa y evolutiva
Si la Constitución es un conjunto de reglas imperativas de conducta,
y si son supremas, forman un orden juridico carente de lagunas: de
lo que conceden -derechos individuales, facultades públicas- se tiene
el derecho de hacerlo o el deber juridico de respetarlos9, haya o no
norma reglamentaria. En tal ausencia, corresponde al juez aplicar di-
rectamente la Constitución60.Todo lo que ese orden supremo e impe-
rativo exige se tiene el deber de cumplirlo; se trata de un sistema
normativo completo, con valor autónomo propio, inmediato y directo6'.
Los preceptos constitucio~ialesen comentario son en algo cláusulas
abiertas, las cuales utilizan un lenguaje capaz de crecimiento y, por
tanto, susceptibles de una interpretación progresiva y evolutiva61. La
noción de las cláusulas abiertas y la utilización de conceptos parece
necesaria en una Constitución que quiera ser Derecho viviente, por

s8 Según el cual la expresión de los derechos no enumerados no implica la negativa

de los no enunciados.
59 GORDILLO, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, 4" ed., Buenos
Aires, 1997, t. 1, p. VII-7.
60 SÁNCHEZ MORÓN, La aplicación directa de la Constitución en materia de
derechos fuizdamentales: el nuevo Derecho de asociaciones, en R. E. D. A., No 22,
ps. 442 y SS.;SAINZ MORENO, Los casos de aplicaciórz directa de la Constitución:
el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, en R. E. D.
A., No 24, ps. 118 y SS.
GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución... cit., ps. 72 y SS.
62 La idea de los "conceptos" flexibles, alusivos a estándares de aplicación, y
distinguibles de las "concepciones" cerradas, determinadas y casi petrificadas es de
Ronald Dworkin (Taking rights seriously, London, 1978, ps. 133 y SS.).
eso no sin razón el juez Shirley M. Hufstedler ha hablado de "ambi-
güedades gloriosa^"^^. Ciertamente, tal "carácter abierto" de las normas
constitucionales no significa ni ineficacia de las normas ni libertad
del juez. Además, tales normas tienen un absoluto valor normativo
-plenamente vinculatorio y superior-; son, pues, verdaderas normas
de aplicación directa, preferencial y obligatoria por los jueces. Por
otra parte, la flexibilidad, ambigüedad o silencio de tales normas no
significan discrecionalidad ni arbitrariedad interpretativa por parte de
los jueces (no se trata pues de un derecho libre).
Ya no se sostiene, como antaño, que las reglas constitucionales
no eran reglas jurídicas, porque carecían de sanciÓd4, pues se ha de-
mostrado que ello no era conecto; las sanciones no son siempre penas
-privación de la libertad, vida o propiedad a título de castigo y no de
reparación- sino que pueden constituir una relación jurídica nueva65,
la extinción de una preexistente" 0 la ejecución coactiva del deber
jurídico violado67.Que en todos los ejemplos haya un aliquid de castigo
no significa que ello deba equipararse a las sanciones penales, pues
salvo el Derecho Penal, donde lo primordial es la sanción o especiJica
reacción del Derecho ante la violación de un deber jurídico; en las
demás, lo importante no es el castigo sino la aplicación forzada del
objeto del derecho6*.
Cuando la Constitución establece en forma imperativa un deber

63 HUFSTEDLER, IIZ the nanie of justice, en Sta~zjiordLawers, vol. 14, No 1,

1979, ps. 3 y SS.
64 MERKEL, Adolfo, Eliciclopedia jurídica, 5" ed., Madrid, 1924, p. 48.
65 Así, la destrucción culpable de una cosa origina la obligación de indemnizar
el daño causado.
66 El incumplimiento de un contrato autoriza a la otra parte a no cumplir y
producir la extinción.
67 Un deudor que no paga es obligado a pagar mediante coacción, una reunión
prohibida es disuelta, un automóvil mal estacionado es retirado, etc. Como se ha
dicho: en el ejemplo "si no pagas, entonces debe ser el embargo y remate, ¿qué son
el embargo y el remate sino la ejecución forzada del deber de pagar?" (GORDILLO,
Tratado... cit., p. VII-8).
En el Derecho Penal, por principio, una vez violado el deber no cabe la re-
paración o cumplimiento tardío (ejecución forzada) del deber no cumplido. Puede
haber, a título de sanción de ejecución forzada, la interrupción del deber jurídico
(vgr. delitos contra la libertad).
 jurídico, por ejemplo que debe ser inviolable la defensa en juicio, ante
su incumplimiento, como la norma constitucional establece un deber
juridico determinado, la existencia y medida de la sanción 'no necesitan
ser determinadas en otra norma, pues ellas están comprendidas en la
existencia y la medida del deber mismo. Al aplicar como sanción la
ejecución forzada del objeto del derecho-deber jurídico violado (nada
se realiza sin que la primera norma no haya previsto): que existía el
deber jurídico de realizar una determinada acción u omisión. La rea-
lización por la fuerza de ese deber juridico es una sanción de la norma
jurídica.
Lo que dijimos para el derecho-deber de defensa en juicio es apli-
cable, mutatis mutandis, para el derecho a un ambiente sano y el deber
de preservarlo.

I
i m. El daño ambiental y la Constitución Nacional
1

\ La Constitución Nacional reformada reconoce en el artículo 41,

el derecho de todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano. No escapó a los constituyentes que
una arista fundamental en la solución del problema ambiental es el
tema de la responsabilidad -civil y administrativa- por los daños al
medio ambiente, y así, dispusieron que "el daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer" (art. 41),
"las acciones contra lesiones inminentes o amenazas, en lo relativo a
derechos que protegen el medio ambiente [...] así como los derechos
de incidencia colectiva en general" (art. 43).
Para que la preservación ambiental no sea una cuestión meramente
declarativa se ha constitucionalizado el llamado daño ambiental y sus
consecuentes obligaciones. Esta categoría del Derecho -de Daños, por
su jerarquía, expande su vigencia especialmente al ámbito público.
Producir un daño ambiental lleva consigo la obligación de recomponer
el ambiente.
Si bien el vocablo recomponer señala la medida de la obligación,
la forma y el procedimiento de esa recomposición se fijarán por normas
ii~fiaconstitucionales.Tal como surge en el caso de daños ambientales,
en el que no está en juego sólo un daño cierto a un particular, es
 DAÑO AMBIENTAL

insuficiente la sustitución reparatoria, pues la norma es clara y exi-

ente: se debe recomponer. Esto debe ser interpretado como abarca-
o no sólo de la simple sustitución reparatoria -propia del Dere-
Civil-, a la que por cierto no se excluye, sino también de la
restitución de los ambientes ecológicamente dañados o deteriorados a
su estado anterior. La Constitución sólo se satisface con la restauración
ex ante de la situación alterada por el accionar humano y el daño

Es decir, la fórmula contenida en la norma es comprensiva no

lo de los perjuicios que alteran el patrimonio ambiental de la co-
unidad, sino de aquellos daños que afectan los derechos de las per-
sonas. Sin duda alguna que en los supuestos de daño ambiental, la
prioridad resulta recomponer la situación ex ante -de allí el término
prioritario expresamente incorporado en la cláusula constitucional- y
de no ser ello posible, establecer mecanismos que permitan restaurar
el equilibrio ecológico alterado. O sea, desde el punto de vista cons-
titucional es insuficiente el mero resarcimiento económico del daño
causado, por eso es insuficiente al efecto el principio establecido en
el artículo 1083 de Código CiviP9.
Sin que surja expresamente de la norma, y si bien el tema no fue
objeto de un análisis exhaustivo por los convencionales constituyentes,
habría elementos que permitirían deducir que los constituyentes hicie-
ron suyos los principios sentados en la Convención de Lugano (Suiza)
de 1991, adoptando la noción de responsabilidad objetiva70y la obli-
gación de recomponer el daño ambiental, aun en los supuestos de
obrar lícito7'.
Problema importante relacionado con esta misma cuestión es el
de la retroactividad de la responsabilidad constitucional ¿Podría obli-

69 "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado

anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.
También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".
70 En materia ambiental en España se adoptó similar principio en relación a los
sujetos no estatales (Trib. Supremo, sala en lo Civil, sents. del 15-3-93 y 24-5-93,
citados por LOPERENA ROTA, Demetrio, Tratamiento jurídico de la protección de
la atmósfera, R. E. D. A., No 81, ps. 83 y SS.).
71 Ello podría colegirse del documento presentado por el convencional Aráoz,
encargado de fundamentar el despacho de la mayoría.
garse a una persona a recomponer si el daño se produjo con ante-
rioiidad a la vigencia de la Constitución? El tema es complicado y
excede en mucho el tratamiento en esta instancia. Sólo cabe acotar
que la responsabilidad objetiva retroactiva ha sido creada por la Ley
Federal del Superfundo ( S ~ p e r f u n 6 )que
~ ~ establece una responsabi-
lidad retroactiva, pues se aplica a conductas realizadas en el pasado,
cuando los sujetos ignoraban las consecuencias legales de la misma,
y en esto diverge de otros casos de responsabilidad objetiva, donde
los sujetos conocen de antemano el marco legal de la actividad que
desarrollan.
Recapitulando: el alcance que creemos debe otorgarse al vocablo
recomponer es el de que recepciona una doble obligación:
a) Restaurar el ambiente a su estado anterior o, en su defecto,
adoptar las medidas necesarias para restablecer el equilibrio
ecológico afectado (traslado de especies contaminadas, refo-
restación, etc.), y
b) resarcir los perjuicios económicos causados.

Las Coirnstitueioaaespiroviaaeiales
El Derecho Público provincial es muy rico en materia de preven-
ción ambiental. Así la Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur dedica el Capítulo 11 (arts. 54 a 56) del Título
11 de la Primera Parte a la Ecología (tal su denominación). Allí se
regula sobre la preservación, prevención y prohibiciones, y en el Ca-
pítulo V trata de la política de recursos naturales (arts. 81 a 88). No
hay nomas específicas sobre responsabilidad, aunque sí las genéricas
sobre responsabilidad de los funcionarios "...por los daños que resulten
de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian..."
(art. 188).
A su vez, la Constitución de la Provincia de La Pampa establece
que "...Los poderes públicos dictarán nomas que asegureri:
"a) "La protección del suelo, la flora, la fauna y la atmósfera;

72 La designación técnica es Comprehensive Environment Response, Compensa-

tion and Liability Act de 1980, y su principal inodificación, la Superfund Amendments
and Reauthorization Act de 1986.
 "b) "un adecuado manejo y utilización de las aguas superficiales
y subterráneas..." y específicamente "...Todo daño que se pro-
voque al ambiente generará responsabilidad conforme a las
regulaciones legales vigentes o que se dicten" (art. 18).
La Constitución de Chubut en el Capítulo V de la parte primera
se refiere a los recursos naturales y en el Capítulo VI al Medio Am-
biente. Respecto a la responsabilidad contiene una disposición genérica:
'Todos los funcionarios públicos [...] son solidariamente responsables
con el Estado por los daños y perjuicios a que dé lugar el mal de-
sempeño de sus funciones..." (art. 69).
Dispone la Constitución de Río Negro que "Los agentes públicos
son personalmente responsables de los daños causados por extralimi-
tación o cumplimiento irregular de sus funciones" (art. 54), regulando
la política de recursos naturales en la sección quinta de la segunda
parte (arts. 70 a 81).
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que no tiene je-
rarquía de provincia, dispone en su artículo 26 que "el ambiente es
patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente
sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de
las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en
forma actual e inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño
ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer..."
En punto a la recomposición, nos remitimos a lo que decimos en los
Capítulos IX y XI; en relación a la certeza e inminencia debe decirse
que habrá de determinarse en cada caso. No obstante algo es cierto
cuando puede determinarse con exactitud la relación causal entre la
conducta y el daño (ver Cap. IX, punto VIII); aquella debe ser la
causa determinante de la lesión, sin ninguna clase de duda al respecto,
pues la certeza excluye esta posibilidad. La inminencia signzfica que
en cuanto a la incidencia puede no ser actual, sino en un futuro
previsiblemente cercano: es una incidencia potencial.
 CAPÍTULO111
FUNCIÓN 0RDENAZ)ORA DEL ESTADO

¿Qué palabra es ésta de franquicia? El señor puede someter

a su siervo a impuestos, sean éstos pesados o leves; pero los
hombres libres no pueden ser objeto de imposición sino con
su consentimiento en el parlamento. Franquicia es una pa-
labra francesa. En latín se dice libertad:
SIREDWARD COKE,
Parliamentay Hhtoy, 11, 237; 1627

SUMARIO: 1. El Derecho Administrativo. 11. La tutela del ambiente. 111. Ordenación

estatal. 1. Justificación. 2. Precisiones. 3. Poder de policía. 4. Instrumentos o técnicas
utilizadas. A) Introducción. B) Las técnicas de habilitación o de control previo. B. 1)
Preliminar. B.2.) Distintos medios habilitantes. B.3) Clases de autorizaciones. C) El
estudio de impacto ambiental. D) Instrumentos económicos. D.l) Instrumentos
fiscales. D.2) Incentivos tributarios o económicos. e) Medios utilizados en casos de
incumplimiento. F) Medios de control concomitantes y sucesivos. IV. El principio
de legalidad y otros principios vigentes para la actividad administrativa. 1. Alcance
del principio de legalidad. 2. Principio de igualdad. 3. Principio de proporcionalidad.
4. Principio de razonabilidad. 5. El principio de la buena fe. V. Responsabilidad de
la Administración. VI. Conclusión.

H. EB Derecho Administrativo
En principio, todo hombre es libre para ejercer la actividad que
más le plazca. Pero tal libertad no tiene un carácter absoluto, porque
ella existe hasta donde no perjudica el derecho de otras personas. Por
eso, el Poder Público es responsable por la dimensión de determinados
derechos individuales, procurando que ellos coexistan con los intereses
sociales. En esta facultad estatal de condicionar la libertad y la pro-
piedad individual, a fin de ajustarlas a los fines sociales, reside el
fundamento del poder de policía1, el que sólo se justifica si su fin es
impedir una agresión al derecho colectivo. Por ello, calificada doctrina
apunta su característica negativa. En efecto, Bandeira de Mello opina
que el poder de policía tiene una connotación negativa, porque, aunque
determine una obligación de hacer, su primordial finalidad es obstar
a que se produzcan daños a los intereses públicos; o sea, reclama una
abstención2.Como vemos por estas consideraciones, el poder de policía
constituye una de las formas de intervención del Estado en el orden
económico (ver punto 111.3).
El Derecho Administrativo es el subsistema jurídico3 que más se
relaciona con el tema ambiental, lo cual es lógico si pensamos en las
obligaciones del Estado en la conservación, defensa y mejoramiento,
en suma, la protección del ambiente. Ello conlleva al uso de las técnicas
que aquél brinda, especialmente a la utilización de la potestad regla-
mentaria, lo que se justifica dadas las particularidades del interés tu-
telado y de las singularidades de los procesos y elementos que com-
ponen el tema ambiental. Al ser esta disciplina una aplicación directa
de la Constitución, y por tanto destinataria del mandato constitucional
del artículo 41, ha sido tradicionalmente el marco jurídico contenedor
de los elementos que integran el ambiente4.
Los aspectos que comprende la protección ambiental son de tal
complejidad técnico-científica y administrativa, y además se refieren
a situaciones tan cambiantes, que no es posible el dictado de leyes
para regular en forma minuciosa la variada gama de relaciones entre
el Estado y los particulares con motivo del uso, apropiación, protección

HUTCHINSON, Tomás, La actividad administrativa de policía y las garantías

de los derechos constitucionales, en Libro de las II Jornadas Interizacionales de
Derecho Adininistrativo "Allan Randolph Brewer-Carias", FUNEDA, Caracas, 1996,
ps. 97 y SS.
BANDEIRA de MELLO, Celso Antonio, Ato administrativo e dirito dos ad-
ilzirzistrados, en Revista dos Tribunais, S2o Paulo, 1971, p. 134.
REVIDATTI, Gustavo Adolfo, Derecho Admiizistrativo, F. D. A., Buenos Aires
1984, t. 1, ps. 81 y SS.
SANDEZ de WEIMBERG, Fanny, El medio ambiente como objeto del Derecho,
en Tei~zasde Derecho Administrativo, Foro de Abogados de San Juan, San Juan,
1996, p. 42.
 D A Ñ O AMBIENTAL

y defensa de los recursos naturales y, ciertamente, del impacto que

dichos procesos pueden conllevar sobre la estructura y calidad del
entorno natural y humano. La función reguladora ha sido cumplida
fundamentalmente en relación a elementos aislados del ambiente -agua,
suelo, parques nacionales, residuos peligrosos, etcétera-.
Un especial interés en este ámbito presenta la cuestión de distri-
bución de competencias, tanto en sentido vertical -entre la Nación,
las provincias y los municipios- como horizontal -asignación de fun-
ciones a cada uno de los órganos de los citados niveles-, tema que
tratamos en el Capítulo IV.
El régimen de la responsabilidad por daños ambientales debería
ser tipificado como un instituto tendiente a lograr el punto de equilibrio
entre la necesidad de agresión y la necesidad de la tutela del ambiente,
a través de sistemas de estándares y de normas de comportamiento
previstos por las leyes de protección ambiental. De esa forma, éstas
se transformarían en datos ciertos sobre los cuales los jueces podrían
apoyar sus decisiones, dejando de lado el cono de sombra que deriva
de la subjetividad más absoluta en la que se basa ahora la individua-
lización de los daños al ambiente.

La cuestión del ambiente no es importante en sí misma sino en

la medida en que se tiende a su degradación, por lo que es inexorable
en la época actual la exigencia de protegerlo. Cabe aún decir que el
planteamiento proteccionista del medio ambiente no es suficiente, pues
nos encontramos, de hecho, con un ambiente deteriorado que es preciso
regenerar. Para ello hace falta un plus de medidas excepcionales y
transitorias, capaces de devolverle a aquél su estado natural, pero esto
está fuera del enfoque de esta exposición.
El rol que el Estado debe asumir para la defensa del ambiente se
sitúa a diferentes niveles. Así, los problemas transfrontzrizos exigen
una acción concreta de la comunidad internacional. Los esfuerzos en
materia de la lucha contra los cambios climáticos de que dan cuenta
las reuniones en Kyoto y Buenos Aires, y el desarrollo de las directivas
y reglamentaciones conlunitarias europeas, son un claro ejemplo de
lo que decimos5.La labor del Estado dentro de las fronteras se enmarca
en un nivel distinto. A ella nos referimos someramente en este capítulo.
En punto al tema que tratamos, los espacios naturales protegidos
(vgr. parques nacionales) son las formas más antiguas y quizás más
eficaces para la protección ambiental. La primera idea de parque, en
el sentido moderno, nace en los Estados Unidos de NorteaméricaG.
Pero como es imposible fransformar la totalidad del territorio en un
espacio protegido, si queremos un desarrollo económico de expansión
productiva y de consumo suficientes para las necesidades de una po-
blación mundial en continuo aumento, entonces, deben buscarse otras
formas adecuadas de tutela ambiental.
Si un objetivo del Derecho ambiental consiste en protegerlo, lo
primero que habrá que delimitar son las partes del conjunto, los ele-
mentos que lo integran y que deben ser protegidos.
Esta necesidad de proteger el ambiente ha llevado anexa, tanto a
nivel internacional como nacional la de determinar su inodo jurídico
de protección. Esta regulación tiene implicaciones y manifestaciones
del Derecho Privado, pero su meollo es fundamentalmente público,
pues se impone directamente por el Estado en cuanto regula las rela-
ciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre
sí. Tiene claras manifestaciones de autoridad y su desacato puede ser
objeto de importantes sanciones administrativas y penales.
Ello no puede ser de otro modo, pues si bien esta necesidad de
protección ha generado, como no podía ser de otra manera, la vigencia
de dos modelos de acción, el neoliberal y el intervencionista,de carácter
iuspublicista, la espontaneidad no ha funcionado, si no el grave dete-
rioro ambiental que padecemos no se hubiera producido.
Ha constituido un postulado liberal tradicional mantener que cual-
quier intervención del Estado en el libre desenvolvimiento de la eco-

BRICQ, Nicole, Pour tirz &veloppenzerzt dtirable: une Jscalité au service de

I'eizvironnernent, Raport d'inforrnation No 1000, Assemblée Nationale, Paris, 1998,
p. 7.
El Parque Nacional de Yellowstone data de 1872. Esto es entendible, pues
mientras EE. UU. disponía de una enonne extensión de territorio, la vieja Europa se
encontraba en una situación bien diferente: una pluralidad de Estados en expansión
económica, con un territorio lin~itado.
nomía, y por tanto de las actividades comerciales e industriales, re-
duciría .considerablemente la satisfacción disfrutada por ,la sociedad y
su nivel de bienestar total7.A pesar de lo consolidado de este postulado,
que en ciertos períodos, como el presente, ha determinado la formu-
lación de un orden jurídico creado mediante la técnica de mercantilizar
el Derecho Privado y reducir el Derecho Público a la condición de
supletorio y dispositivo, con reconocimiento de la supremacía de las
reglas convencionales emanadas de la autonomía privada8, en el tema
ambiental no ha funcionado.
Y es que el liberalismo no es aquí la panacea, por diversas razones
que podemos sintetizar en lo que sigue:
a) La privatización de los parques naturales puede ser posible y
quizás resulte una medida reguladora eficaz, pero la patrimo-
nialización de la atmósfera o de los océanos no lo sería, por
resultar inviable físicamente e insensata jurídicamente;
b) desde un punto de vista económico, los teóricos de la llamada
"economía clásica" no habían advertido el fenómeno de las
externalidades y la ineficiencia que implica para el funcio-
namiento del mercado que los sectores del mismo no tomen
en cuenta los costos que imponen gratuitamente a los terceros.
En el mercado de la sociedad neoliberal, en el cual la com-
petencia se plantea en función de precios, naturalmente in-
cididos por los costos, quien los disminuye, al no recurrir a
los medios necesarios para evitar la contaminación, distor-
siona la competencia, por lo menos, en dos aspectos: ofrece
sus productos a menor precio, al no asumir los gastos para
impedir la degradación, e impone el daño ambiental a terceros,
como un costo que éstos se ven precisados. a tomar a su
cargo, sin compensación. En tal caso, el costo no es comercial,
sino social, en cuanto repercute injustamente sobre la comu-
nidad o algunos de sus sectores. Esto ha sido denominado

PIGOU, A. C., Irztroduccióiz a la econonzía, Barcelona, 1974, p. 108.

MARTÍN RETORTILLO, Sebastián, Derecho Acti.nirzistrativo económico, Ma-
drid, 1988, t. 1, ps. 132; SÁNCHEZ BLANCO, A., El sistei~zaeconómico de la Cons-
titución española, Cívitas, Madrid, p. 34.
 teóricamente como las "fallas del mercado", entre las que se
incluyen dichas externalidades;
desatender los problemas derivados de la contaminación sig-
nifica una patología de la economía de mercado, que desvirtúa
su sentido al afectar gravemente los mecanismos de oferta y
demanda para la asignación de rec~rsos"~. Se pueden utilizar
los mecanismos del mercado para ajustar, en términos ambien-
tales, el valor de los bienes, pero para ello se requiere de la
intervención pública. Aunque funcione el garrote y la zanahoria,
a través de diversos incentivoslO, éstos son también regidos
por el Derecho Público, que por cierto, no podrán ser manejados
ad líbitum por la Administración sin afectar las reglas de igual-
dad y libre competencia.
Por eso, aun en el marco de la economía de mercado -en cuyo
paradigma se desdibuja la incidencia de la actividad regulatoria
del Estado- la prevención del daño ambiental y la consiguiente
responsabilidad del contaminador tienen su propia relevancia
ontológica. Ello porque el análisis económico no puede llevar
a la justificación del daño injusto, pues de lo contrario impor-
taría tanto como crear el derecho a perjudicar;
d) es intencionado el principio de que toda relación entre eco-
nomía y Derecho debe partir de la premisa de que existe un
orden natural de los fenómenos económicos y que, precisa-
mente por su carácter natural, es malo intervenir en él, y, en
consecuencia, es recomendable poco Estado y poco Derecho
en las relaciones económicas (el Derecho, a lo más, para
situar a todos en el mismo punto de partida y garantizar ciertos
mínimos).
El jurista, en su interpretación, está precisado a aplicar el modelo
ético y de justicia y a valorar los deberes recíprocos disciplinados por
la ley, a diferencia del operador económico que se limita a describir
cómo entiende, según un modelo económico, la manera en que opera

DE TRAZEGNIES, La resporzsabilidad... cit., t. 11, p. 330, No 580.

lo DIEZ, Manuel y HUTCHINSON, Tomás, Caracteres jurídicos de la subven-
ción, en la obra colectiva Coizt~.atosadi~li~zistrativos,
AADA y Astrea, Buenos Aires,
1982, t. 11, ps. 31 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

el mundo. De allí que el análisis económico del Derecho" debe so-

meterse por el jurista a la crítica axiológica, partiendo de los valores
fundamentales: humanidad y dignidad, atendiendo a la justicia, equidad,
orden, seguridad y paz social, pues los criterios de eficiencia y de
maximización de la riqueza son insuficientes por sí solos para fundar
soluciones jurídicas.
Al mismo tiempo existe un orden natural jurídico-político que actúa
como marco infranqueable para 10 económico: la economía debe so-
meterse al orden coactivo mínimo del Derecho. Debe comprenderse
que las leyes de la economía son leyes políticamente puestas y man-
tenidas, y el sistema económico como sistema autónomo sería impen-
sable si no estuviera vinculado a la concepción y a las funciones del
sistema político-jurídico.
Con el paso del tiempo, los argumentos que justificaron la in-
tervención pública en diversos sectores económicos van tomando
nuevas formas, adquiriendo un carácter más sectorial, incluso más
institucional. Uno de ellos es el referido al ambiente y a los recursos
naturales, en cuyo ámbito conceptual se integran una serie de bienes
e intereses que se ven afectados por las actividades del hombre.
Porque como es sabido, desde hace unos años a esta parte12, todas
las sociedades civilizadas tienen una indiscutible preocupación por
establecer una correcta disciplina de las actividades que inciden sobre
el ambiente. La estrategia de la normatividad se ha mostrado válida
para disciplinar las conductas con trascendencia para el ambiente,
de acuerdo con los imperativos de las ciencias de la naturaleza. Por
cierto, el Derecho servirá para atenuar la presión excesiva a la que
están sometidos hoy los principales sistemas naturales. Pero no debe
olvidarse que la regla por excelencia, el Derecho estatal, en cuanto
mandato imperativo y teóricamente irresistible, no es ni la única
regla social posible, ni puede producir por sí sola los efectos pre-
tendidos en ausencia de un consenso social que asegure su mayori-
tario y voluntario cumpliniiento. La idea del ordenamiento jurídico

En un período reciente existe una corriente que se viene conociendo como

Análisis Económico del Derecho (AED) o Law & Economics en la cultura sajona,
que tiende a interpretar econórriicamente el Derecho.
l 2 Iniciada en la década de los '70 (Conferencia de Estocolomo de 1972).
en cuanto autonormación de los grupos sociales, magistralmente ex-
puesta por Santi Romano, ratifica una vez más su validezI3.

IEHIII. Ordenación estatal

1. Justificación
El artículo 41 de la Constitución impone a las autoridades el deber.
de velar por la utilización racional de los recursos naturales, con el
objeto de mejorar la calidad de vida, proteger dichos recursos naturales,
defender y restaurar el ambiente. A ese efecto, los poderes públicos
están habilitados para llevar a cabo la intervención y regulación de
las actividades industriales que incidan contaminando o degradando
el ambiente. Ello implica la existencia de un específico régimen jurídico
de intervención, por parte de la Administración, que se llevará a cabo
mediante instrumentos preventivos (vgr. autorizaciones) y represivos.
Volveremos luego sobre ello (ver punto 4 B).
La ordenación del Estado en temas ambientales no significa que
sea una función totalmente intervencionista, pues la actitud ordenadora
de aquél se da también en las economías de mercado -a través de
regulaciones, por ejemplo-. La ordenación del Estado puede ocurrir
de diversas formas: mediante la regulación directa -en forma de prohi-
bición de la actividad- a través de regímenes de premios y castigos,
etcétera, de las actividades con potencialidad de producir'un daño
sobre el ambiente.
Es deber del Estado adoptar las disposiciones o noi-mas adminis-
trativas que regulen las actividades industriales y de transporte en aras
de la preservación ambiental. Esa ordenación estatal se hace necesaria
para la habilitación --control de instalación- y fiscalización del fun-
cionamiento de la actividad privada.

2. Precisiones
El concepto de regulación administrativa es más propio del lenguaje
jurídico anglosajón que del nuestro, designándose con él a todo el
sistema de protección ambiental basado sobre vínculos y procedimien-

l3 ROMANO, Santi, El ordeizanliento jziridico, IEP, Madrid, 1963.

tos iuspublicísticos, inderogables por los sujetos privados y asistidos
de procedimientos coactivos de actuación.
Los instrumentos utilizados varían sensiblemente según el sector
al que se aplican y la concepción política predominante. Pueden ser:
la imposición de obligaciones positivas o negativas (limitaciones de
derechos y de libertades económicas), siempre, por cierto, a través
de coberturas legislativas; la determinación de criterios para esta-
blecer estándares; procedimientos administrativos complejos en los
que participan varios sujetos y que pueden consistir en una deter-
minación ablatoria (orden de suspensión de la producción, orden de
reducción de la contaminación) o en una autorización, o en la re-
vocación de ella.

3. Poder de policía
Tradicionalmente, cuando se estudiaba la actividad de la Admi-
nistración limitativa de' los derechos y las libertades individuales, en
aras del interis público, se solía encarar tal tema dentro de la categoría
denominada "poder de policía" o "p~licía"'~. Aun con el margen de
discusión15 que suele provocar el empleo de dicha nociónl6, llena de
vicisitudes e incertidumbres, sumada a una evolución accidentada17,
quizás por tener una larga tradición histórica, ella se sigue utilizando
en la ciencia jurídica para referirse al tema de la limitación de los
derechos privados; utilización que se justifica también por el empleo
que de la expresión police power hace el Derecho estadounidense,

'4 Dentro de la función administrativa existe una modalidad de obrar de contenido

operativo "prohibitivo o limitativo", denominada policía, así como dentro de la acti-
vidad legislativa se inserta una modalidad reglamentaria de derechos, llamado poder
de policía.
l 5 Ver GORDILLO, Tratado de Dei-eclzo... cit., 1986, t. 11, ps. XII-1 y SS.
l 6 No existe especificidad jurídica de medios ni de fines que den lugar a una
especialidad jurídica de principios y formas jurídicas. De allí que pensemos que el
estudio de estas cuestiones está vinculada a las lirlzitaciones de derechos más que a
un pretendido instituto jurídico policial.
l 7 La acepción etimológica explicativa de su concepto originario -no el actual-
deriva depoliteia (política) y ésta, a su vez, de polis (ciudad), de modo que el concepto
sería gobierno de la ciudad.
cuyas analogías con el argentino son conocidas, específicamente en
determinadas instituciones del Derecho Constitucional.
Los actos de gravamen o desfavorables, que inciden negativamente
en la posición de las personas van desde la limitación de los derechos
y la delimitación de sus contenidos hasta las llamadas potestades abla-
torias (vgr. expropiación), pasando por las prestaciones forzosas, la
iriiposición de deberes, y las sanciones. Ese conjunto de figuras con-
forman la parte de la dinámica del obrar estatal que las concepciones
antiguas explicaban bajo la categoría genérica de policía y poder de
policía. No creemos conveniente abandonar totalmente las categorías
tradicionales por razones derivadas de la interpretación constitucional
(formulada, obviamente, tanto por los jueces como por la doctrina,
sin perjuicio de incorporar a su problemática las nuevas técnicas, me-
canismos y principios que .rigen la acción que, abarcativamente, se
denomina interventora' u ordenadora).
No dejamos de reconocer que la ,denominación policía, a la luz
del Estado moderno, no parece la más adecuada, aun como expresión
jurídica de limitación a las libertades y los derechos individuales.
La historia de la palabra policía presenta en forma manifiesta la
coerción y la sanción, subestimándose su causa fundamental, cual
es la de limitar jurídicamente las libertades y los derechos indivi-
duales para la convivencia social. A pesar de ello, nos parece que
no reporta utilidad abandonar un término que significa un valor con-
vencional que, despojado de su sentido preconstitucional y limitati-
vo, puede todavía ser utilizado como expresión que sintetiza el fe-
nómeno de los actos de limitación jurídica, aun cuando, reiteramos,
ello no sea óbice para entender que tanto el poder de policía como
la policía se reconducen en su régimen jurídico íntegramente al pre-
visto por el Derecho Público. No existe especificidad de medios ni
de fines justificativa de una especialidad de principios y formas ju-
rídicas.
El concepto de policía administrativa está íntimamente ligado a
la vida real de la Administración, y al oscilar ésta, ampliando o

administrativa, Buenos Aires, 1994,

l8 Ver CASSAGNE, Juan C., La iizter\~enciórz
ps. 19 y SS.
restringiendo sus funciones y su ámbito de realidad controlada, pasa
a ser un concepto fluctuante, en función del tiempo y del país de
que se tratelg.Este carácter produce necesariamente la indefinibilidad,
como concepto permanente, del contenido de la policia20 que ha su-
frido en los Últimos años, por lo menos en nuestro país, un gran
retroceso2*,luego de haber tenido al comenzar la posguerra una gran
expansión22.
Al ceder los postulados políticos que apuntalaban la noción, la
policía ya no aparece sólo referida a la causa de los actos de limitación
de los derechos individuales (lo que constituía una noción tan incierta
e imprecisa como carente de utilidad práctica), sino que se relaciona
con las diferentes técnicas de las llamadas operaciones de gravamen
que vienen a crear y ampliar las situaciones pasivas de los particulares
frente al Estado.
Desde este punto de vista, la incidencia de la ac+tuación estatal
revela una cierta complejidad en los actos de gravamen los que no se
circunscriben exclusivamente a las actividades de mera limitación pues,
por razones de interés público o bien común, se suele habilitar por
ley a la Administración para el ejercicio de potestades ablatorias (ex-
propiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el contenido
normal de los derechos y, por último, hasta se imponen deberes y se
ejerce el poder sancionatorio.
Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende
aquella forma de intervención mediante la cual la Administración
restringe la libertad o el derecho de los particulares, pero sin substituir
con su actuación la actividad de éstos. No contemplaremos en detalle
aquellos actos de supresión a esas limitaciones, mediante autoriza-
ciones, ya que éstas -tomadas en su acepción genérica- si bien cons-

l9 Sobre el carácter fluctuante de la idea de policía administrativa, ver LLOYD,

Denis, Public policy. A comparative studj) irz Englislz and Freizclz Law, London, 1953,
p. 130.
20 El juez Harlan pretendía seguir el contenido de la policía abarcando el conjunto

de la actividad gubernamental.
21 A partir del retiro del Estado de la actividad económica y al eliminar varios
tipos de controles.
22 Correlativa a lo que los administrativistas franceses llamaron le progrés des
moeurs.
tituyen un acto de ampliación de la esfera jurídica del particular que
las obtiene, tal extensión del concepto implicaría, según algunos,
llevar el asunto a los límites del absurdo23,a lo que debe añadirse
que, para muchos, sólo cobra su verdadero sentido si se la considera
como una verdadera limitación a la esfera de los derechos de libertad
y propiedad24.
Si se sigue utilizando la noción de poder de policía (aun sin la
utilidad que le atribuía la doctrina clásica) su empleo responde al
sentido antes indicado y, sobre todo, a la inteligencia de que resulta
un concepto profundamente arraigado en nuestra jurisprudencia que,
despojado de su sentido arcaico, puede reportar alguna utilidad o sim-
plemente comodidad al emplearse un valor suficientemente entendido
por todos.
El poder de policía limita la actividad del particular en materia
ambiental, obligándolo, por ejemplo, a no actuar en tanto la Admi-
nistración no emite un certificado que establece que el particular
que quiere construir la industria ha cumplido con una serie de re-
quisitos (por ej. estudio de impacto ambiental). Ya en funcionamien-
to, la industria de marras está sujeta al control administrativo.

4. Instrumentos o técnicas utilizadas

A) Introducción
El cumplimiento de los condicionamientos que a las actividades
humanas impone el Estado para la preservación del ambiente no siem-
pre es espontáneo. Por eso se prevén controles previos, concomitantes
y sucesivos, a fin de verificar el cumplimiento de aquéllos.
Los instrumentos, técnicas o medios empleados por el Estado son
diversos. Los hay de incentivación, de ordenación, de desaliento, et-
cétera. Algunos de ellos los veremos someramente en este punto. De-
jamos de lado a los instrumentos contractuales (como los acuerdos
por ramas25),que son generalmente negociados entre los grupos in-
dustriales y los poderes públicos, y a las denominadas acciones vo-

23 LINARES, Juan F., Derecho Adnzinistrativo, Buenos Aires, 1986, p. 423.

24 CASSAGNE, La interverzciórz... cit., p. 89.
75 BRICQ, Pour un développernerzt... cit., p. 24.
luntarias26,pues las consecuencias de su incumplimiento no entran en
el tipo de responsabilidad que. analizamos. También puede incluirse
entre los medios voluntarios al estampillado (o utilización de etique-
tas)27,pues en cierta manera reposan en una aceptación voluntaria, en
este caso de parte de los consumidores. Es decir, la efectividad de
estos medios descansa en la participación de los ciudadanos. Actual-
mente, las demandas de los productos bio está incrementándose, lo
que puede dotar de eficacia a estos medios. En este caso, la falta de
control estatal puede dar lugar al tipo de responsabilidad que nos con-
voca, así como el incumplimiento de los agentes productores puede
acarrear responsabilidad sancionatoria.
Si bien la utilización de las técnicas de incentivación económica
financiera a los fines de la tutela ambiental implica acogerse a un
sistema cautelar para evitar efectos económicos no deseados, desde el
punto de vista estrictamente jurídico, la materia se +encuadra en el
sistema general de la actividad administrativa de fomento. Veremos
algunos de ellos, particularmente aquellos que pueden tener relación
con el tema de fondo que analizarnos.
Cabe señalar que, históricamente, nuestro país ha privilegiado
en este tema el uso de la reglamentación2*,fundamentalmente, im-
poniendo restricciones y limitaciones a la actividad de los particu-
lares (por ej., límites cuantitativos a ciertas emisiones o a la utili-
zación de deteminados bienes). El caso de los residuos peligrosos
en el orden nacional (ley 24.051) es un claro. ejemplo de lo que

26 Ésta es una figura utilizada por algiinos países, especialmente Canadá desde

1970. En efecto, uno de los más viejos programas voluntarios relativos a la energía
es el Programine d'économie d'érzergie darzs l'industrie canadieizne, que agrupa a
700 empresas. Para un estudio profundizado del tema de las acciones voluntarias,
puede verse SOLSBERY, Lee y WIEDERKEHR, Peter, Énergie: actions volontaires
coiztre le C02, en L 'Observateur de 1' OCDE, No 196, oct-nov. 1995.
27 Vgr. La etiqueta AOC (que reconoce un origen controlado), o la AB (productos
agrícolas biológicos).
El régimen reglamentario tiene algunos inconvenientes en el tema ambiental.
Tiene características autoritarias, originando a veces distorsiones entre los agentes,
pues los plazos de adaptación pueden ser diferentes. Por otro lado, su aplicación es
general y uniforme y, en el tema ambiental, ello no siempre es justificado, pues la
polución puede tener efectos diferentes según los medios.
decimos. Consecuentemente con el sistema reglamentarista adquie-
ren cierta importancia las medidas habilitantes.

B) Las técnicas de habilitación o de control previo

B. 1) Preliminar
El artículo 41 de la Constitución Nacional impone a los poderes
públicos, entre otros, el deber de velar por la utilización racional de
los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de
vida y defender y restaurar el ambiente. En este sentido aquéllos están
habilitados para llevar a cabo la intervención y regulación de las ac-
tividades, sobre todo industriales, que incidan contaminando o degra-
dando el ambiente. Ello implica la existencia de un específico régimen
jurídico de intervención por parte del Estado que se llevará a cabo
primordialmente a través de instrumentos preventivos -autorizaciones-
y represivos -sanciones-.
Los instrumentos de intervención administrativa de carácter pre-
ventivo por excelencia son las habilitaciones admini~trativas*~. Con
ellas se pretende conseguir un equilibrio entre el desarrollo de las
actividades de los particulares (art. 14, libertad de comercio e industria)
y la protección del ambiente (art. 41). A este respecto, la posible
discrecioilalidad de la Administración en el otorgamiento o denegación
de dichas habilitaciones, en cuanto a la valoración de las circunstancias
relacionadas con las características de la actividad industrial, se en-
cuentra sometida a los principios de legalidad, proporcionalidad, et-
cétera, y al control judicial.

B.2) Distintos medios habilitantes

Permisos, licencias y autorizaciones son clásicas técnicas habili-
tantes o de control previo, pues actúan con anterioridad a que se realice
la actividad controlada. Acá vamos a considerarlas desde el prisma

29 LOScontroles previos o preventivos deben estar siempre presentes en materia

ambiental, pues la mejor política ecológica consiste en evitar, desde el inicio, la po-
lución u otras perturbaciones antes que combatir los efectos sucesivos. Afirmación
de principio de la CEE (Directiva 851337).
de la habilitación, para diferenciarlas de aquellas técnicas que son
únicamente de control previo (vgr. estudio de impacto ambiental).
Sin ninguna duda de que pueden hacerse distingos entre las técnicas
mencionadas. Así, el permiso es un acto administrativo negocial, en
cierta forma discrecional y precario, mediante el cual la Administra-
ción faculta al particular a ejecutar servicios de interés colectivo o
al uso especial de bienes públicos, a titulo gratuito o remunerado, en
las condiciones que aquélla establece30. La licencia es un acto que
presupone que la actividad liberada en favor del particular se basa
en un derecho previo de éste; procede, pues, en aquellas hipótesis en
que preexiste un derecho subjetivo al ejercicio de la actividad31.
La autorización es un acto administrativo que otorga un derecho
al ejercicio de una actividad, por el cual aquél nace con dicho otor-
gamiento. La autorización presupone una prohibición general al ejer-
cicio de esa actividad; consiste así en la remoción del obstáculo.
No obstante esta distinción conceptual, a los efectos de este tra-
bajo vamos a unificar la denominación pues no hay consecuencias
distintas, según creemos, así sea una u otra la técnica habilitante.
Utilizaremos el vocablo autorización en forma omnicomprensiva de
todo acto administrativo habilitante.
En ese sentido, la autorización o declaración de aptitud ambiental
es el medio preventivo más adecuado para condicionar que el funcio-
namiento de una actividad no impacte en el ambiente con factores
contaminantes que afecten la calidad de vida. Este medio no es idéntico
si se trata de actividades nuevas, en las que, en principio, los problemas
son menores; la cuestión es más dificultosa si se trata de la adecuación
-o también de la sujeción a condiciones más exigentes- de actividades
ya existentes. Veremos a continuación que se trata de dos clases dis-
tintas de autorizaciones.

B.3) Clases de autorizaciones

Suelen diferenciarse entre las autorizaciones de tracto único, y las

30 NO puede confundirse con la concesión, pues ésta es un contrato.

31 Si ese derecho no existe, si el ejercicio de la actividad va a nacer con el acto
habilitante, entonces no estamos frente a una licencia.
de tracto continuo. Las primeras son aplicables con anterioridad al
inicio de la actividad. Con ellas se pretende que se respeten, en cuanto
a su ubicación o emplazamiento territorial, los criterios previamente
establecidos en la ordenación y planificación urbanística (vgr. licencias
de urbanismo y las autorizaciones de instalación, ampliación y traslado
de actividades industriales).
Las autorizaciones de tracto continuo son aquellas que ejercen un
control no sólo previo al inicio de la actividad, sino también posterior,
dado que la siguen controlando mientras ésta se desarrolla. Esto sucede
así, ya que la situación jurídica, creada al amparo de la autorización
otorgada, queda condicionada por el cambio de normativa aplicable,
en cuanto a los requisitos a los que deba ajustarse cada actividad
industrial. En este último tipo de autorizaciones la Administración
desempeña una labor de control y verificación del cumplimiento de
las condiciones ambientales en ellas establecidas. A través del desa-
rrollo de la actividad inspectora, y del establecimiento de redes de
vigilancia y control de las actividades industriales, la Administración
podrá imponer a tal actividad la necesidad de aplicar determinadas
medidas correctoras, e incluso, en casos extremos, podrá proceder a
revocar la autorización concedida.
En la adaptación a las normas ambientales de las actividades ya
existentes se utilizan distintas soluciones:
a) Establecimiento de estándares;
b) homologaciones;
c) regulacibn de las características de las materias utilizadas en
la actividad, etcétera.
Lo expuesto en este punto viene al caso en cuanto a los daños,
ya que el otorgamiento por la Administración de una autorización,
sin el cumplimiento de los requisitos, o su omisión en el control
posterior, acarrea responsabilidad. Por otra parte, cabe preguntarse
¿El cumplimiento de la normativa aplicable relativa a la adopción
de garantías para prevenir y evitar los daños ambientales excluye la
responsabilidad? ¿El empresario que cumple toda la normativa legal
aplicable a la actividad industrial desarrollada puede, no obstante,
verse obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados a un
 DAÑOAMBIENTAL

tercero en el ejercicio de dicha actividad? ¿Puede repetir 10 pagado?

Estas cuestiones serán respondidas oportunamente.

C ) El estudio de impacto ambiental

El estudio de impacto ambie~ztales un presupuesto, en muchas
hipótesis, del acto habilitante. Constituye un medio de control previo
específico de la disciplina ambiental.

D ) Instrumentos económicos
D. 1) Instrumentos fiscales
Existe una corriente que se propone incentivar la protección del
ambiente mediante el Derecho fiscal -Derecho fiscal ambiental- a
través de tasas32 e impuestos ecológicos -verbigracia, gravámenes a
efluentes y emisiones o sobre los productos, impuestos diferenciados,
subsidios u otros incentivos, etcétera-. Así puede seguir el Estado una
política impositiva que beneficie las actividades no contaminantes o
castigue los cc?nsumos individuales, que por sí mismos, o por su gran
consumo de energía, degradan la naturaleza. Esta política tiene ventajas
y desventajas; entre éstas se encuentra el efecto desviante para el libre
mercado.
Un economista alemán33propuso un plan de ajuste fiscal para
10s países desarrollados del Norte, el cual, entre otras medidas, pro-
ponía la eliminación de los subsidios a la agricultura, el aumento
del precio de la energía (para disminuir su uso), y la disminución
del riso de los recursos directamente no renovables (a los cuales se
asimilaban aquellos que se renuevan a un plazo muy largo, verbi-
gracia, el petróleo).
La utilización de medios fiscales permite cumplir con varios ob-
jetivos: crear incentivos y recaudar fondos, entre otros.

32 Por ejemplo, como existe en Francia, una tasa parafiscal sobre la polución
atmosférica, la tasa sobre el tratamiento y almacenaje de los desechos o la tasa sobre
el decolage de las aeronaves (BRICQ, Pour un développement ... cit., p. '7).
33 WEISZACKER, Ernst von, director del Instituto para una Política Ambiental
Europea.
D.2) Incentivos tributarios o económicos
En varios paises de la Comunidad Europea se utilizan las ayudas
financieras, ya sea, en forma de ~ubvención'~,ventajasfiscales o amor-
tizaciones aceleradas. También se utilizan los permisos negociables
(que se articulan en principio sobre objetivos cuantitativos fijados por
el Estado), las tasas que permiten cierta polución35 (ver Cap. XV,
punto V 2), y los sistemas de consignación que son utilizados en
Fran~ia'~, etcétera.

E ) Medios utilizados en casos de incumplimiento

El incumplimiento de las normas ambientales lleva a la aplicación
de sanciones administrativas, que pueden ser diversas:
a) Represivas: tienen un carácter represivo, y pueden consistir en
multas, suspensión de actividades, clausuras, etcétera;
b) disuasorias: tienen un carácter disuasorio y son normalmente
arbitrios dinerarios de carácter no fiscal (tasas), y
c) cornpensatorias:pueden tener carácter preventivo (tasas de ver-
tidos u otros tributos) o reparatorio (tratan de distribuir con
equidad los costos, compensando a las víctimas por la conta-
minación permitida). Ver Capítulo XII, punto 111.

F ) Medios de control concomitantes y sucesivos

La inspección o la autorización de tracto sucesivo son medios de
control concomitantes porque se desarrollan durante el desempeño de
la actividad controlada. El certificado de conclusión de obra, cuando
procede, es una forma de control sucesivo porque incide después de
ejercida la actividad controlada.

34 Ver DIEZ y HUTCHINSON, Caracteres jurídicos ... cit., t. 11.

35 Sobre la base del principio contaminador-pagador. Tiene una fuerte eficacia y
justificación, pues si la vocación del sistema es cargar a los contaminadores y orientar
la prevención, el mejor medio es cobrarle al contaminador e incentivarlo a disminuir
la polución. Veremos esto con más detalle en su oportunidad.
36 Ver BRICQ, Pour un développement... cit., p. 26.
IV. El principio de legalidad y otros principios
vigentes para h actividad admimisl.rativa
1. Alcance del principio de legalidad
Toda actividad administrativa está sujeta al principio de legalidad
y a los de igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, interés público,
etcétera. Pero debe advertirse que algunos de estos principios se pre-
sentan con un mayor grado de exigencia y rigorismo en la actividad
de limitación o policía, en tanto ésta es una limitación a la libertad
individual.
La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad,
conforme a la cual la Administración debe actuar, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho, lo que viene a significar tanto como el
sometimiento al ordenamientojurídico o al "bloque de legalidad", com-
prensivo de toda la normativa de origen parlamentario y administrativo,
es una exigencia del Estado de Derecho.
En cuanto a saber si toda la actividad administrativa debe estar
vinculada o autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unívoca,
pues no es razonable exigir que toda ella sea objeto de previsión legal,
es decir, de vinculación positiva. Ésta es requisito esencial de toda la
actividad ablatoria que comporte limitación de las libertades y los
derechos de los individuos, mas no es necesariamente allí donde la
actividad administrativa va en camino de ampliar los derechos y esferas
de actuación de los particulares, tal lo que ocurre en la actividad de
fomento o incentivadora.
Admitida la tesis de que toda limitación exige una habilitación
legal previa, no es posible, sin embargo, determinar para todos los
casos el grado de precisión con que la ley debe regular la materia en
cuestión y, consecuentemente, el margen de desarrollo que puede de-
jarse al poder reglamentario. Debería exigirse el mínimo de precisión
legal sobre los aspectos fundamentales.
En cuanto a la vinculación de la actividad administrativa al regla-
mento se podrían replantear las mismas cuestiones anteriores, acerca de
si es necesaria su existencia en los casos de vinculación negativa en que
no se exige una ley previa. Las preguntas a formularse son: ¿Podría
actuar la Administración sin norma alguna? ¿O por el contrario, es
preciso que dicte antes de su actuación el reglamento por el que ha de
regirse? Las respuestas vienen dadas por el principio que enunciamos.
Si la ley y el reglamento, por mínimos que sean, entendidos ambos como
el "bloque de legalidad" son un presupuesto de la actividad administra-
tiva, la respuesta que se impone a la primera pregunta es negativa y
positiva a la segunda. Así como no hay actuación material lícita de la
Administración sin acto previo, tampoco hay acto lícito sin una norma
previa, legal o reglamentaria, al que aquél puede ser reconducido.

2. Principio de igualdad
La sujeción de la Administración Pública, y de los restantes poderes
públicos, al principio de igualdad ante la ley se impone por el articulo
16 de la Constitución, que sujeta a tal principio toda intervención
sobre las libertades y derechos fundamentales; principio que se aplica
a la actividad de fomento y de servicios públicos, y por el que todos
los administrados tienen, en igualdad de condiciones, derecho a las
mismas prestaciones, sin que puedan establecerse discriminac~onesin-
justificadas en las tarifas.

3. Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin
público al que debe responder supone que los medios empleados se
correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las nece-
sidades públicas. No debe haber desproporción entre el objeto de la
medida de policía y los fines perseguidos (argumento incorporado
al Derecho positivo por el art. 7 O , inc. f, in fine de la Ley Nacional
de Procedimiento Admini~trativo)~~, lo que implica exceso de limi-
tación o de punición (en el caso de aplicación de sanciones de na-
turaleza administrativa).
Por ello debe haber adecuación del medio elegido al fin pro-
puesto, ya que existe falta de proporción o desproporcionalidad cuan-
do las normas o medidas administrativas no guardan una adecuación
con los fines que persigue el ordenamiento.

37 HUTCHINSON, Ley Naciorzal de Procedirlzierzto Adnziizistrativo. Comentada,

anotada y concordada con las rzorrlzas provirzciales, reimpr. 1993, t. 1, ps. 161 y SS.
4. Principio de razonabilidad
El artículo 28 de la Constitución Nacional establece que los de-
rechos reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que regla-
mentan su ejercicio. Es una cuestión empírica, particular y concreta,
valorada por los órganos jurisdiccionales si la reglamentación legal
menoscaba, deteriora o destruye el derecho de que se trata3*.
No se pretende elaborar aquí un estudio completo sobre el principio
de la razonabilidad de las leyes, reglamentos, resoluciones y actos
administrativos. Vamos a hacer algunas consideraciones sobre la apli-
cación del citado principio, que deriva de una creación pretoriana, la
cual obliga a la autoridad a ponderar con prudencia las consecuencias
de la decisión, con el fin de evitar la arbitrariedad. En 10 esencial
existen tres tipos o especies de conductas que despojan de razón su-
ficiente a la pertinente actuación estatal, a saber:
a) Irrazonabilidad en los jines perseguidos que se apartan de lo
preceptuado en las normas de habilitación (de carácter cons-
titucional, legal o reglamen~ario)o de los principios generales
del Derecho;
b) contradicción entre lo expresado por la n o m a y lo decidido
por la autoridad;
c) inequidad manifiesta; aparece cuando se introduce en las nor-
mas o en los actos respectivos un factor de discriminación que
atribuya a algunos situaciones de ventajas o de gravamen que
no se conceden a otras personas que se encuentran en similares
condiciones. Significa que para que no haya arbitrariedad no
debe haber violación de la igualdad, introduciéndose la desi-
gualdad en las normas o actos;
d) ausencia de un fin público o de circunstancias j ~ s t ~ c a n t e s ~ ~ .
Ello ocurre cuando la injerencia estatal no está justificada y
el correspondiente sacrificio impuesto al derecho privado por
la prevalencia del bien común temporal sobre el bien privado

38 Una cosa es la destrucción, el menoscabo, y otra el aminoramiento del derecho,

ver las citas en nuestro voto en la causa "Del Valle", STJ de Tierra del Fuego del
17- 12-96.
39 CSJN, Fallos: 199:483; 2 17:468; 256:24 1, entre otros.
 no se sustenta en las exigencias de la justicia general o legal,
que determina los deberes y obligaciones de los individuos
-como partes del todo social- respecto de la comunidad a la
que pertenecen. La solidaridad social es el fundamento que
requiere el fin público o las circunstancias justificantes.

5. El principio de la buena fe
El principio de la buena fe rige en todas las relaciones entre la
Administración y los particulares, de la misma forma que es un prin-
cipio general del Derecho que rige las relaciones entre particulares.
La Administración viola la buena fe cuando falta a la confianza que
ha despertado en el administrado procediendo en contra de sus propios
actos. Si bien es cierto que el principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos es aplicable también a la Administración40,sólo puede
ser invocado por el particular en algunas ocasiones, pues en ciertos
casos le está permitido -y se le exige- a aquélla ir contra sus propios
actos41.

La Administración puede responder por los daños producidos como

consecuencia de su actividad ordenadora. Si en esa actividad viola
algunos de los principios que hemos enumerado precedentemente, su
conducta se toma irregular, con todas las consecuencias que acarrea
la conducta ilegítima de la Administración4*,entre otras, la responsa-
bilidad por los perjuicios producidos.
Además, pueden surgir responsabilidades del Estado a partir, por
ejemplo, de una autorización acordada sin que el particular cumpla
con los requisitos exigidos por la normativa; esto es, una autorización
irregular. También puede ocurrir que la autorización o la declaración

40 MAIRAL, Héctor, La doctrina de lospropios actos y la Administración Pública,

Buenos Aires, 1988, ps. 33 y SS.
4 1 Tal el caso de la posibilidad de la Administración de revocar de oficio, en
ciertos casos, sus actos administrativos (ver HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1,
ps. 359 y SS.).
m HUTCHINSON, Ley Nacional... cit., t. 1, ps. 333 y SS.
aprobatoria de la aptitud ambiental sea correcta, pues el particular
cumple con los requisitos exigidos. Mas ello no significa que no pro-
duzca en su accionar posteriores daños ambientales, ya sea porque
incumple a partir de allí con las nomas o porque aun dentro de éstas
igual produce contaminación. Las responsabilidades que a partir de
estas dos conductas puedan derivarse serán distintas no sólo en su
causa -actividad ilegítima y legítima- sino en sus alcances. La auto-
rización administrativa para el ejercicio de la actividad no exime al
contaminante, sino solamente el caso fortuito externo.
Dichas consecuencias comprometen, sin duda alguna, al productor
del daño, en los téminos de la responsabilidad común. Si el particular
obró con dolo o culpa frente a la autoridad concedente de la autorización
será responsable ante ésta. Respecto de la autoridad será distinta la
situación, en el primer caso deberá probarse la culpa, dolo o negli-
gencia, aun anónima -falta de servicio-, excepto que estemos ante un
caso de responsabilidad objetiva. En el caso de actividad lícita será
responsable si el daño sufrido por el tercero es antijurídico.
Puede, a su vez, haber responsabilidades de terceros, verbigracia,
los consultores que han aprobado el estudio de impacto ambiental.
Todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad pública
serán tratadas al estudiar los dos tipos de responsabilidades a que
hemos hecho referencia (ver Caps. X y XI); sólo hemos puesto al-
gunos ejemplos y sus posibles consecuencias a modo de adelanto y
para que el lector entienda la importancia de esta actividad ordenadora
estatal, no sólo ante la prevención del daño, sino también ante los
perjuicios que su conducta puede causar.

Ya vimos que existe un orden público ambiental y una policía

administrativa en lo ambierztal o policía ambiental, teniendo la Ad-
ministración sendas obligaciones en relación a la protección del am-
biente, y que, como reverso de ello, los particulares "gozan del derecho
a que no se permita instalación alguna cuya actividad sea contamina-
dora o lesiva del ambiente, a que se revisen las instalaciones que no
precisan autorización, y a que se dicten las disposiciones reglamentarias
que eviten la proliferación de emisiones perjudiciales convertibles con
posterioridad en lesivas para el ambiente", y también que: "junto con
esos derechos de carácter principal coexisten otros de carácter acce-
sorio: a ser informados y a obtener las explicaciones oportunas para
que, en caso de pretender los afectados hacer valer sus derechos, les
asistan condiciones que les sitúen de forma equiparable con cualquier
otra circunstancia no relacionada con el ambiente"43.La idea de Leisner
es interesante pues, corno el mismo ha resaltado en su obra, uno de
los obstáculos con el cual tropiezan los particulares es el hecho de
que su oponente -la Administración-, por un lado, cuenta generalmente
con el monopolio de la información exacta de los daños, información
celosamente guardada -que no va a querer facilitar- y, por otro lado,
cuenta también con el monopolio de la investigación o del conoci-
miento, ya que posee la fuerza financiera para realizar toda clase de
estudios sobre el ambiente44.

43 LEISNER, La inactividad adnziizistrativa... cit., ps. 354-355; la idea de los

derechos accesorios, en LEISNER, W., Waldsterberz, CH, München, 1983, p. 21.
44 LEISNER, La inactividad.. cit., p. 9.
 Cualquiera puede pedir a los poderes públicos lo
que desee, acertado, absurdo, viable o erróneo. En
el pedir no hay peligro. Podrá haberlo al conceder
o negar, más la mera solicitud es de suyo inocua.
ÁNGEL OSSORIO Y FLORIT, LOS derechos del
honzbre, del ciudadano y del Estado, p. 127

SUMARIO: A) En materia ambiental. 1. Preliminar. 11. El tema ambiental: tratamiento

anterior a la reforma. 111. La cláusula ambiental en la Constitución reformada.
1. Preliminar. 2. Los principios receptados. 3. El acierto de la regulación de la
Constitución reformada. IV. Autoridades de aplicación. l . Competencia judicial en
la aplicación de la legislación básica federal. 2. Competencia de las autoridades
nacionales. A) Principios generales. B) Regulación general y especial. C) Facultades
concurrentes y coordinación. 3. Competencias provinciales. Alcance de la legisla-
ción complementaria. V. La legislación. 1. Significado del concepto "presupuestos
mínimos de protección". 2. Normas complementarias. 3. Medios de complementa-
ción de la legislación nacional y provinciales. VI. A modo de conclusión del tema y
como apertura de la cuestión de la responsabilidad. B) De la posibilidad de 12s
provincias de regular la responsabilidad administrativa. 1. Preliminar. 11. La compe-
tencia provincial. 1. Delimitación de la cuestión. 2. Competencia local en materia de
responsabilidad mediante el dictado de normas públicas. 3. ¿Qué ocurre cuando se
aplican normas de Derecho Privado? A) Ubicación de la cuestión. B) Autonomía del
Derecho Administrativo. Solución de los casos no previstos. 111. La cuestión en
materia ambiental.

Al tomarse conciencia en nuestro país sobre la crisis del ambiente

se produjeron intervenciones públicas con resultados no siempre po-
sitivos. Ello no es extraño, pues toda regulación ambiental es difícil
porque los problemas ambientales son complejos científicamente, in-
tensamente emocionales y suelen enfocarse ideológicamente1(pues tie-
nen consecuencias económicas distributivas). Toda ordenación nonna-
tiva obliga a las empresas a incurrir en mayores costos2,en detrimento
de la competitividad tanto internacional como local, lo que puede llevar
a una relocalización geográfica de industrias en provincias con están-
dares ambientales menos estrictos.
Todos estos problemas deben tenerse encuenta en la materia que
abordamos, por ello decíamos antes de la reforma constitucional3 que
lo razonable, en el tema que nos ocupa, no es adaptar la problemática
ambiental a la distribución de competencias, sino a la inversa: adaptar
la distribución de competencias a la problemática ambiental. Así se-
ñalábamos que la normativa ambiental no podía estar sólo reservada
o delegada, sino más bien compartida entre la Nación y las provincias4.
Por eso, agregábamos, que en esta materia debía existir un ordena-
miento federal general, amplio y flexible, que sin ser detallista, con-
tuviera parámetros básicos que debían ser respetados por todos, y ser
adaptados a las necesidades particulares de cada ecosistema5.
Una de las más significativas novedades ha sido la regulación
ambiental en la nueva Constitución Nacional, lo que ha hecho que
todo 10 relacionado con la distribución de competencias6, entre el Es-

Véase, FERNÁNDEZ, Tomás, El nzedio anzbiente en la Constitución española,

en Revista Documentación Adi~ziizistrativa,Madrid, junio de 198 1, ps. 340141 ;
CASSAGNE, Juan C., Sobre la proteccióiz anzbieiztal, en L. L. 1995-A-977.
Debe señalarse que los efectos de las regulaciones son diferentes en sus con-
secuencias, según que se apliquen a los productos o a los procesos.
HUTCHINSON, Problenzas... cit., ps. 18 y SS.
Habrá que entender que los costos en esta temática superan muchas veces las
posibilidades de los Estados provinciales, lo que no es un detalle menor a tener en
cuenta en las cuestiones de competencia.
Ídem nota 3.
Es interesante el desarrollo del tema en España, principalmente en lo relativo
a la distribución de competencias entre el Estado y las Autonomías. Ver DELGADO
PIQUERAS, Francisco, Régiinerz jurídico del derecho corzstitucional al medio anz-
biente, en Revista Espaiiola (-. Dereclzo Constitucioi~al,año XIII, No 38, mayo-agosto
de 1993, ps. 49 a 79; RODRIGUEZ ARANA, Jaime, La distribución de competencias
en materia de nzedio alnbieizte entre el Estado y las Comunidades Autónomas de
tado Nacional y los Estados provinciales, pasara a constituir el auténtico
centro medular de la problemática surgida como consecuencia del plan-
teamiento constitucional7. El tema de las competencias ha devenido
así, en buena parte, en auténtico catalizador de esta problemática que,
en mi opinión, y con carácter general, es obligado plantear teniendo
en cuenta un triple orden de consideraciones:
a) En primer lugar hay que señalar que a las fórmulas de distri-
bución de competencias es necesario integrarlas8,y en nuestro
caso, es preciso recordar que desde un primer momento entre
los poderes de la Nación figuró el de proveer lo conducente
a la prosperidad del país y al adelanto y bienestar de las pro-
vincias (art. 75, inc. 18, antes, art. 67, inc. 16, Const. Nac.),
por lo cual el articulo 41 de la Constitución Nacional debe
entenderse como uno de los medios a los cuales aquélla puede
recurrir para alcanzar un objetivo tan genérico y ornnicom-
prensivo;
b) en segundo término, el nuestro, en este aspecto, es un conjunto
normativo realmente complejo, en el que a la postre siempre
se consideró que los poderes provinciales no podían enervar
el ejercicio razonable de los poderes delegados a la Nación

España, en Rivista Giuridica dellJAnzbierzte,año IV, No 3, sept., 1989, Milano, ps.

509 y SS. Asimismo, pueden verse interesantes observaciones relativas al Derecho
francés, en ROMI, R., Chronique de Droit Public de 1' environnement: L ' adminis-
tration de 1'environnenterzt entre décerztralisatiort et de concerztration, en Revue du
Droit Public et de la Science Politique, No 6-1 992, Paris, 1992.
No porque haya habido un cambio sustancial en las facultades nacionales y
provinciales (ver HUTCHINSON, Probler~las ... cit., ps. 19 y SS.),sino porque ahora
surge del texto expreso de la Constitución y por establecer que las normas provinciales
son complementarias.
Nuestra Constitución, aun antes de la reforma, traía varios ejemplos de concu-
rrencia de atribuciones entre la Nación y las provincias; por ejemplo, arts. 67, inc.
16, y 107, que establecían las facultades expresamente concurrentes; el art. 67, inc.
11, que estableció que las denominadas leyes nacionales comunes sean aplicadas por
los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeran
bajo sus respectivas jurisdicciones; el art. 1 10, que establecía que los gobernadores
podían actuar como agentes del gobierno federal en la aplicación de leyes federales
(ver HUTCHINSON, Tomás y GRAS, Mariana, El sistema constitucional, el Derecho
Adininistrativo y los probleinas de su aplicaciórz por los organisnzos provinciales, en
Revista Tribunales, No 9, ps. 23 y SS).
 so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de
sus facultades, que fincan en la necesidad de procurar eficaz-
mente el bien común de la Nación, en el que necesariamente
se encuentran engarzadas y del cual participan las provincias, y
por último, los títulos competenciales posibles que confluyen
para la ordenación de una determinada realidad no acostumbran
a ser ni únicos ni homogéneos, sino que la distribución de
competencia ha de basarse en criterios objetivos. En el caso,
por tratarse de una materia cuya trascendencia rebasa el in-
terés local, "en cuyo caso el Gobierno Nacional puede ejercer
sus facultades de acuerdo al artículo 67, inciso 16 de la Cons-
titución Nacional, supuesto en que las normas locales deben
ceder cuando su aplicación entorpezca, fmstre o impida los
poderes de aquél"'.

H. El tema ambiental: tratamiento annterior a la reforma

Hasta la reforma constitucional de 1994, las provincias, por im-
perio de los poderes reservados, habían dictado sus propias nomas
de protección ambiental o habían adherido a las nacionales. Por su
parte, la Nación legislaba para la Capital Federal y territorios nacio-
nales. Así, por ejemplo, las leyes 13.273 (de bosques y tierras fore-
stales)lO;20.284 (sobre preservación de los recursos del aire)ll; 22.421
(de protección y conservación de la fauna silvestre)I2; 22.428 (de fo-
mento a la conservación del suelo)I3; 23.879 (evaluación de las con-

CSJN, "Cavic", L. L. 1978-D-812; íd., "Soc. Inmobiliaria Schaffhausen",

E. D. 79-23 1.
l o Que en su art. 3' sujetaba a sus disposiciones a los bosques situados en ju-
risdicción federal y además los ubicados en las provincias que se acogieran a su
régimen.
l l Que sometía a sus normas a las fuentes capaces de producir contaminación
atmosférica situadas en jurisdicción federal y a las provincias que se adhirieran.
l 2 Que en su art. 1' disponía la concurrencia del Estado Nacional y las provincias
que adhirieran a ella en el fomento de la acción privada destinada a la conservación
del suelo.
l 3 A su vez, Entre Ríos sancionó la ley 8318, y Santa Fe la ley 10.552 sobre el
mismo tema: la conservación del suelo.
secuencias ambientales que pueden producir las represas); 24.05 1 (de
residuos peligrosos)14, etcétera.

nI. La ePáiiuisiala ambiental en Ba Conaskitucióhn reformada

1. Preliminar
No cabe analizar aquí la conveniencia o inconveniencia de la re-
gulación, en la constitución, del medio ambiente, y si era necesario
o no hacerlo (que actualmente se revela como disquisición de jurista
ocioso), sino remitimos a lo que surge del texto constitucional.
La ley 24.309 (declaración de la necesidad de la reforma de la
Constitución) clasificó a los puntos a reformar en:
a) Cláusulas atadas (debían atenerse a lo resuelto en los actos
entre las dos primeras minorías), y
b) cláusulas abiertas (no se habían efectuado precisiones previas)
dejando librada su discusión y elaboración a la Convención
Constituyente. Entre estas dtirnas se incluyó la cuestión del
ambiente15.
Luego de un arduo debate y por 134 votos a favor y 34 en contra
se sancionó, en lo que aquí interesa, el artículo 41. Éste comienza con
una declaración: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y para que las ac-
tividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin compro-
meter las de las generaciones futuras..." Correlativamente, ese derecho
al ambiente conlleva "el deber de preservarlo". El derecho-deber tiene
una significación jurídica importante que incluso puede fundamentar
la obligatoriedad para ciertos procedimientos participativos de formu-
lación de decisiones ambientales o decisiones jurisdiccionales sobre
derechos de incidencia colectiva16.

l4 A su vez la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley.

l5 Se presentaron 131 proyectos (122 de convencionales, 6 de instituciones no
gubernamentales y 3 de instituciones gubernamentales).
l6 Considerar un derecho fundamental de la persona humana al acceso a un
ambiente sano surge por vez primera, a nivel internacional, como uno de los contenidos
básicos de la declaración de 1972, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo.
2. Los principios receptados
Las cuestiones ambientales no se detienen en los límites que se-
paran a las provincias, pues frecuentemente los problemas ambientales
de una de ellas repercute en sus vecinas. Además, las provincias pueden
ser incapaces de proteger su ambiente. Ello, unido a nuestro régimen
institucional, hace que surjan problemas inevitables en la repartición
de jurisdicción y competencia en materia ambiental17.
El sistema de reparto de nuestra norma fundamental funciona con
la característica, como regla general, de la existencia de jurisdicciones
compartidas entre la Nación y las provincias, "...debiendo interpretarse
de modo que sus autoridades se desenvuelvan armoniosamente y pro-
curando que actúen para ayudarse y no para destruirse..."' s, que culmina
en la cláusula de supremacía según la cual las normas dictadas por la
autoridad federal en ejercicio de poderes conferidos por la Constitución,
en forma explícita o implícita, desplazan a toda norma provincial en
dicho ámbito de competencia.
Para la coexistencia pacífica de los ordenamientos nacional y pro-
vincial se requieren determinadas relaciones de colab~ración~~ que se
instrumentan de formas diversas (vgr. los casos contemplados en los
arts. 3" y 13 de la Const. Nac.). Así se ha hablado de competencias
concurrentes20,comprendiéndose en esta categoría a aquellas que pue-
den ser ejercidas simultáneamente por el Gobierno Federal y,por las
provincias (vgr. arts. 4' y concs., de la Const. N ~ c . ) ~ya
' , que, si bien

l7 FINDLEY, Roger W. y FARBERE, Daniel A., Environmental law in a nutshell,

?" ed., West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1988, p. 199.
l8 CSJN, "Galassi", del 3-12-87; ídem, "Disco SA", del 29-8-89.
l9 Así, la Corte ha dicho "...en el sentido gramatical como en el concepto jurídico,
el verbo 'concurrir' significa contribuir a un fin, prestar ayuda, influjo, asistencia,
dirigir dos o más fuerzas a un mismo sitio o hacia igual finalidad ..." (CSJN, "Griet",
del 3-1 1-22).
20 Carlos M. Bidegain (Cuadernos de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1986, t. 11, p. 64) expresa que son aquellas "...que atribuidas al Gobierno
Federal, no se encuentran prohibidas a las provincias en el art. 108, ni el ejercicio
por ellas en sus respectivos territorios y con fines provinciales, resulta incompatible,
en principio, con el ejercicio de autoridad análoga del Gobierno Federal".
2 1 Joaquín V. Gonzátez (Manual de Derecho Constitucional argerrtino, A. Estrada
y Cía., Buenos Aires, 1980, p. 672) sostiene que: "Siendo la Nación y las provincias,
atribuidas al primero, no se encuentran prohibidas a las provincias
(art. 126, antes art. 108, Const. Nac.) ni resulta imposible (ni incom-
patible con el ejercicio por el Gobierno Federal), su ejercicio por éstas,
en sus respectivos territorios, y con fines provincia le^^^.
Por cierto que el ejercicio de estas competencias por el Gobierno
Federal habrá de desplazar a las provinciales en aquellos supuestos
en que exista discrepancia. Ello no obsta a que esta competencia con-
currente pueda ser complementaria; es el caso del artículo 41 de la
Constitución reformada23.A la Nación se le ha reservado una posición
de supremacía en lo que hace a la protección ambiental.
Si bien alguna doctrina opina que la refoma ha significado un
cambio sustancial en materia de atribución de competencia^^^, ya que

Estados de jurisdicción distinta y separada por la regla general de los poderes delegados
y reservados, se ha creído por algunos autores que existe una esfera común para
ambas soberanías, en cuanto se enumeran materias que caen bajo el Poder Legislativo
de una y otra, y a ese poder lo denominan 'concurrente'. Pero la esencia del sistema
federativo es que las dos soberanías deslindadas, según aquel principio, ejercen sus
poderes respectivos de manera y forma tan plena y amplia como lo juzguen necesario
y justo, y esta teoría excluye por completo toda injerencia recíproca de la Nación o
de la provincia, por cualesquiera de sus órganos gubernativos".
22 "...hay una esfera, de extensión indeterminada, en que puede ocurrir esta con-
currencia de gobierno: es aquella parte de sus poderes delegados que el Congreso
deja de ejercitar por más o menos tiempo, porque la crea fuera de sus poderes por
el sólo hecho de no ocuparlos o ponerlos en práctica, porque sea actualmente difícil
definir las jurisdicciones o por cualquiera otra causa. Tal seria el caso de facultades
concedidas con carácter imperativo o perentorio, o aquella gran suma de las llamadas
implícitas o necesarias para desempeñar una función permanente..." (GONZÁLEZ,
Manual... cit.).
23 La Constitución, aunque no lo diga expresamente, da lugar a la aplicación
del principio de subsidiariedad, de la misma manera que lo ha hecho el Tratado de
Maastricht en la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados
miembros. Ver LABOUX, Marie Francoise, Les accords de Maastriclzt et la Corzs-
titution de 1'Union Européenne, Centre de Droit Intemational de Nanterre, Paris, 1992,
ps. 33 y SS.;CONSTANTINESCO, V., Le prirzcipe de subsidiarité: uiz passage obligé
vers I'Union Européeizrze?, en Mélarzges Jearz Boulois, Paris, 1991, ps. 35 y SS.
24 GAMBIER, Beltrán y LAGO, Daniel H., El rizedio ar~zbierztey su reciente
recepciórz constitucioizal, en Temas de refori~zacoizstituciorzal,separata de El Derecho,
p. 28; CASSAGNE, Sobre la ... cit.; GELLI, María Angélica, La conzpetencia de las
provincias erz materia ambierztal, comentario a fallo de la Cám. Nac. Adm. Cont.
Fed., sala 1, "Schroeder", del 28-1 1-96, que parece sustentar la doctrina que sostenemos
hasta ahora se había mayoritariamente sostenido que lo ambiental era
de competencia local25,aunque con e x c e p c i ~ n e sno
~ ~cabe
, sino concluir
que lo resuelto por la Constitución siguió el ejemplo del texto de
1853160 cuando establecía potestades concurrente^^^ (conforme lo hace
actualmente en los arts. 75, incs. 12 y 17 a 19; 124, 125 y 128 y
anteriormente en los arts. 67, inc. 1128y 16, 107 y 110) en atención
al orden de prelación que establece el artículo 31. En estos aspectos
hay una competencia legislativa concurrente, con un valor superior de
las leyes nacionales en relación a las provinciales, lo que también
ocurría anteriormente, pues una vez dictada la ley nacional ésta pre-
valecía sobre las provinciales que se le opusieran29.
Lo que ocurrió en materia ambiental fue un sinceramiento, al re-
conocerse al Estado la potestad de fijar las normas que impongan un
encuadramiento de la política global en materia ambiental, dado el

al sentar el principio de que con el actual texto constitucional, la órbita de competencias

en la materia ambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local
para su regulación (L. L. del 21-10-97, p. 2).
25 SABSAY, Daniel, Deteritziizaciórz de las atribuciones de las provincias y de
los municipios argentinos eiz materia anlbierztal, en la obra colectiva El medio ambiente
y los procesos de reforma coizstitt~ciorzal,FARN, Buenos Aires, 1994, p. 27.
26 Bien dicen Daniel Sabsay y José Onaindia (La Constitución de los argentinos,
Errepar, Buenos Aires, 1994, p. 144), que la titular de la atribución para caracterizar
lo que se entiende por delito ecológico es la Nación (art. 75, inc. 12). Juan C. Carel10
(Problemas del poder de policía erz materia de proteccióiz del medio ambiente, en
Revista de Dereclzo Adi~iiízistratii~o, año 3, No 718, ps. 389 y SS.),sostiene que es una
cuestión que debe analizarse desde el prisma de las facultades concurrentes.
27 "...no significa E...] que las facultades en materia ambiental dejen de ser con-
currentes entre los Gobiernos Federal, provinciales y municipales. Esta norma no
importa [...] una alteración de los criterios clásicos del Derecho Constitucional ar-
gentino sobre el alcance de la concurrencia de facultades" (HERNANDEZ, Antonio
M., versión taquigráfica de la 14" reunión del 21-7-94, lo que satisfizo al convencional
Iván J. M. Cullen, quien se había manifestado por mantener la materia entre las
facultades concurrentes, ps. 1725 y 1793).
28 Admitiéndose que bajo tales leyes nacionales comunes pudieran dictarse re-
glamentos de ejecución dictados por gobiernos provinciales; conf. CSJN, Fallos:
187:79 y 449. Ver BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elenzerztal de Dereclzo Coizs-
titucioizal argentino, Ediar, Buenos Aires, 1992, t. 11, p. 207.
29 GONZÁLEZ ARZAC, Rafael, Coordirzación de cornpeterzcias nacional y pro-
viízciales eiz materia anzbierztal, en Jurisprudeízcia Provirzcial, año 5, No 6, junio 1995,
p. 419.
carácter, no ya naciona130 sino internacional, que tiene la regulación
de esta materia, así como la indispensable solidaridad colectiva. Si
bien la legislación básica corresponde a la Nación, todo lo que hace
al dominio3' originario de los recursos naturales pertenece a las pro-
vincias (art. 124, Const. Nac.). Lo propio ocurre en lo que hace a las
autoridades de aplicación de las normativas que corresponden, excepto
en lo que se refiere a algunas cuestiones de neto corte federal32.
Nos encontramos en el caso de una real concurrencia normativa,
una modalidad de regulación con gran i~cidenciaen el marco del
poder de policía local. Cabe esperar que, con estos estándares básicos,
existan exigencias y protecciones ambientales comunes a todos los
habitantes, sin perjuicio de algunas situaciones especiales que el eco-
sistema de una provincia pueda requerir33, aunque ciertas conductas
de las provincias hacen dudar respecto de la armónica combinación
entre ellas, que pueden dictar las leyes complementarias, y la Nación.

30 Por la Constitución anterior, el ejercicio de la competencia por el Gobierno

Federal podía ser realizado por el área y dinlerzsiórz de la cuestión por ser insusceptibles
de ser afrontadas por las provincias irzdividuali~zerzte(OYHANARTE, Julio, Poder
político y cambio estructural en la Al-gerzti~za,Paidós, Buenos Aires, 1969, No 40 y
41). Por ello se pueden afrontar los problemas emergentes a través de la concertación
entre las provincias (arts. 124 y 125) o por el ejercicio de los poderes federales (arts.
75, inc. 18 y 32; antes 67, incs. 16 y 28). Conf. GONZALEZ ARZAC, Coordinación...
cit., p. 421.
31 NO debe confundirse dominio con jurisdicción. Aquél es el derecho real en
virtud del cual una cosa se halla sometida a la voluntad de una persona; la jurisdic~ión
es la suma de las facultades divisibles en las diversas materias de gobierno (FRIAS,
Félix, Introducción al Dereclzo P~iblicoprovii~cial,Buenos Aires, 1980, p. 21 1). El
dominio comporta una institución propia del Derecho Civil; la jurisdicción lo es del
Derecho Público, e indica, en sentido amplio (potestas ius dicendi) el sometimiento
-de diverso grado e intensidad- de personas, cosas o lugares, a una determinada
autoridad regulatoria.
32 Ver lo que decimos en la nota No 7, por ello no ha habido innovación respecto
de las atribuciones que pueden comprender la materia ambiental, a través de las
potestades exclusivas que la Nación ya tenía desde antes, pues la cláusula del a ~ t 41 .
no modificó otras competencias federales (vgr. libertad de comercio). Ver GONZALEZ
ARZAC, Coordinación ... cit., p. 421.
33 Ver la exposición del convencional Natale en los debates de la Convención
Constituyente, p. 1623, quien señaló que "...hay problemas comunes específicos sobre
los que legislará el Congreso de la Nación, pero los que interesen a los patagónicos
los resolverán las provincias patagónicas ..."
 Como dice González Arzac, la cláusula constitucional introdujo
un reparto vertical de competencias, surgiendo las competencias lo-
cales para aplicar la ley nacional de la propia C o n ~ t i t u c i ó nmientras
~~,
que anteriormente la competencia administrativa y judicial de apli-
cación surgía de la delegación del Congreso Nacional, pudiendo éste
de igual forma retirarla35,siendo la legislación federal común para
todo el país.

3. El acierto de la regulación de la Constitución reformada

La distribución de competencias que trae el artículo 41 respecto
a la nonnación y la gestión puede ser complementada en cuanto relación
de colaboración entre los dos ordenamientos (nacional y provincial)
en materias típicamente administrativa^^^. El sentido, los posibles pro-
blemas y dificultades, el alcance todo de la disposición que permite
en principio a la federación el dictado que contenga los presupuestos
mínimos de protección con un carácter uniforme para toda la Nación,
no niega la competencia legislativa autónoma provincial para desarro-
llarlos en su territorio, dado que la legislación de los presupuestos
mínimos por el Gobierno federal no conlleva alteración alguna de las
jurisdicciones locales.
A todo lo expuesto precedentemente podemos agregar que tal
cláusula tiende a impedir la existencia de "nichos" de problemas
ambientales subregulados o subcontrolados y de otros sobreregulados
o sobrecontrolados, según la protección ambiental que decida la pro-
vincia.
Al eliminarse la fragmentación de jurisdicciones ambientales
-como no sean las de aplicación- se concentran tanto energías como
información suficiente dirigidas a prioridades centralizadas, se eliminan
contradicciones interjurisdiccionales y se pueden alcanzar las políticas
ambientales con resultados propuestos y uniformes. La centralización

34 GONZALEZ ARZAC, Coordinación. .. cit., p. 42 1.

35 VANOSSI, Reynaldo, Situación actual delfederalismo, Depalma, Buenos Aires,
1954, ps. 75 y SS.;CSJN, Fallos: 243:376.
36 Ver HUTCHINSON, Tomás, Organisinos adiniizistrativos provinciales en la
ejecución de leyes federales, en Jurisprzldencia y Legislación, No 105, febrero de
1985, ps. 3 13 y SS.
en materia ambiental tiece además que ver con el centralismo financiero
y con la necesaria función de coordinación. Por otra parte, ciertos
fenómenos requieren, por su especialidad, gravedad o peligrosidad, un
esfuerzo ultra vires de los gobiernos provinciales, mas no debe perderse
de vista que en el tema se presentan elementos particulares que le dan
una relevancia territorial definida y ponen a los gobiernos locales en
rnejores condiciones de atenderlos.
Creemos que se han combinado adecuadamente las nociones de
ecosistema y ambiente (que no reconocen fronteras políticas de ninguna
especie) con nuestra organización política que tiene raigambre federal3'.
De acuerdo a nuestro sistema institucional y a la naturaleza de los
problemas ambientales es sumamente dificultoso poder concebir a las
nomas ambientales como unitarias. Por ello, el sistema ideado por la
Constitución de 1994 no implica un valor negativo, sino que, al con-
trario, todo dependerá de la manera en que se lo aplique.
Claro que para ello hace falta una política que contemple no
sólo los intereses circunstanciales del gobierno central, sino que aque-
lla sea ordenada, racional, de prioridades, objetivos y regulaciones
con sentido nacional, pues en caso contrario habrá una dislocación
en las medidas de protecciin y control ambiental, en particular en
aquellas que afectan al mercado, con sus derivaciones en la política
económica3* .
Si bien recién se ha constituido una sola región, la p a t a g ó n i ~ a ~ ~ ,
y aún está en estado embrionario, nos parece que en muchos aspectos
de la materia ambiental la competencia regional sería mucho más efec-
tiva que la local.

37 STECHER, Guillerino, Preszipuestos de protección a~nbieiztaleiz la legislación

sobre residuos peligrosos, ponencia presentada en las Jornadas Interrzacionales de
Medio Ambiente, UMSA, junio de 1995.
38 Por otra parte debería tenderse a la eliminación de la duplicación organizativa
y funcional. Ello fundamentalmente en lo que hace a las autoridades de aplicación.
Debería la Nación manejarse con las estructuras provinciales, por lo cual habría que
mejorar éstas en muchas provincias. Por otra parte, habría que ir pensando en la
posibilidad de competencias regionales en las cuestiones ambientales.
39 Por decisión de los gobernadores de Chubut, La Pampa, Neuquén, Río Negro,
Santa Cruz y Tierra del Fuego reunidos en diciembre de 1996 en Santa Rosa.
IV- Autoridades de aplleaeión
1. Competencia judicial en la aplicación
de la legislación básica federal
¿Cuáles son las autoridades encargadas de aplicar esta legislación
federal básica para todo el país? Según la opinión de alguna doctrina40,
en materia judicial ya no ocurrirá lo que antes, pues hasta la reforma
la legislación federal era aplicada por las autoridades federales y la
provincial por las locales (con excepción de las materias del art. 75,
inc. 12, antes 67 inc. 11, Coiist. Nac.); ahora, la legislación básica
federal será aplicada en las provincias por los jueces locales4'. Los
jueces federales ya no tendrán competencia en cuestiones ambientales
por razón de la materia, aunque podrán tenerla por razón del lugar o
de las personas. Basan su opinión en la frase que emplea el párrafo
tercero in Jine del artículo 4 1 de la Constitución Nacional, "...sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales", que es idéntica a la em-
pleada por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional.
Creemos, sin embargo, que no se han alterado los principios acu-
ñados bajo la Constitución 1853160, pues el artículo 116 actual (antes
100) al hablar de las causas que corresponden a la jurisdicción federal
sólo expresa: "...con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75...",
sin referirse, para nada al artículo 41. Y ello ha sido así porque com-
plementar (vocablo que surge del art. 41) es bien distinto a imple-
mentar. Las leyes comunes (art. 75, inc. 12: vgr. Códigos Civil, Penal,
etc.) no pueden ser cornplei~zeiztadaspor la legislación provincial, sino
que, a lo sumo, pueden ser inzpleiizentadas ciertas cuestiones relativas
a aquellas normas.
Los presupuestos mínimos ambientales no son Derecho común.
La expresión: "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales"

40 Conf. NATALE, Alberto, Protección del r~zedioartzbiente erz la rofornza cons-

titucioizal, en L. L. 1994-E-1388.
41 GONZÁLEZ ARZAC, Coorcliizaciótz... cit., p. 420. Si la solución fuera la que
se propugna, asiste razón a Natale cuando explica que: "...conservan toda su vigencia
los casos en los cuales el legislador nacional puede dictar leyes procesales y las causas
excepcionales de competencia de los tribunales federales en materia de Derecho co-
mún.. ."
no significa más que "sin que la legislación básica avance sobre las
facultades de los órganos provinciales para fiscalizar y aplicar la le-
gislación ambiental que dictan las provincia^'"^.
No coincidimos así con lo expresado por Bidart Campos: "...de
lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y aplicación de
la legislación del Congreso se rige por la regla del articulo 75, in-
ciso 12, que es la clásica del anterior artículo 67, inciso 11: la com-
petencia legislativa del Congreso no altera las jurisdicciones locales",
sin perjuicio de que la ley pueda atribuir "excepcionalmente juris-
dicción federal para ejecutar y aplicar políticas y medidas protecto-
ras del ambiente cuando la unidad ambiental lo reclame sin lugar a
duda"43.
Por lo tanto, la autoridad de aplicación de las leyes nacionales
que establezcan presupuestos mínimos de protección ambiental, en
el territorio de las provincias, será federal tanto en sede administrativa
como judicial, salvo en los casos en que la misma ley haya establecido
la jurisdicción provincial". A los efectos prácticos seria conveniente
que ocurriera esto último, para evitar que una empresa quede, en
ciertos casos, sometida a dos jurisdicciones por un tema ambiental
legislado por la Nación y la provincia. Pero una cosa es lo que
conviene prácticamente, y otra lo que surge de la Constitución como
principio.
En materia administrativa también intervendrán las autoridades fe-
derales y si éstas necesitan de la gestión de la Administración pro-
vincial, podrán valerse de su gestión por virtud del artículo 128 (antes
110) de la Constitución N a ~ i o n a l ~ ~ .

42 Conf. CASSAGNE, Sobre la proteccióii ... cit., p. 1224.

43 BIDART CAMPOS, Tratado elei~zental ... cit., t. 1 , Cap. IV, La reforma de
1994, Buenos Aires, 1995, p. 304.
44 Conf. BIANCHI, Alberto B., Los poderes del Congreso para crear y re-
glanzeiztar la jurisdicció~z de los tr*ibzlizalesfeclerales, en L. L. 1992-B-863, ps.
89018.
45 GONZÁLEZ ARZAC, Felipe, La ejectlción de las leyes federales por los
gobiernos provirzciales, en ADLA 1971, XXXI-A- 1 02, 197 1 ; GONZÁLEZ ARZAC,
Rafael y HUTCHINSON, Toinhs, La desindexaciólz de contratos adnzinistrativos, en
ALEGRÍA, Héctor y RIVERA, Julio, La Ley de C;Qlzvei.tibilidad, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1991, ps. 27 116 y citas de notas 9, ilz .Jilze, y 39.
2. Competencia de las autoridades nacionales
A) Principios generales
En primer lugar, debemos hac,er notar que de acuerdo al artículo
41 debe existir una ley de presupuestos mínimos del Estado Nacional:
una ley ordinaria, una ley en sentido formal-material46;ley que podrá
ser modificable por otra posterior.
En segundo lugar, debe incorporar una serie de principios, ya pos-
tulados por la doctrina, pero que carecen de sustento normativo. En
tercer lugar, sería conveniente no imponer soluciones unilaterales.
Es decir, que el artículo 41 asigna competencia específica y pri-
vativa al Congreso de la Nación (art. 75, incs. 30 y 32 de la Const.
Nac.), correspondiendo al Ejecutivo su reglamentación (art. 99, inc.
2", Const. Nac.). De allí que la Constitución hable de normas y no
exclusivamente de leyes, por lo que se esta refiriendo a que los pre-
supuestos mínimos surgirán de leyes del Congreso y de reglamentos
de ejecución que dicten las autoridades de aplicación competentes en
el orden nacional.

B ) Regulación general y especial

Existiendo en el orden nacional una secretaría específica referida
al medio ambiente -Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo
Sustentable (en adelante SRNDS)-, todo lo que se refiera a la regu-
lación de tal materia, coino a la aplicación e interpretación de la misma,
corresponderá a aquélla47.Ello porque debe tenderse a la unidad y
plenitud. Así, la competencia de la SRNDS en materia de medio am-
biente tiene especificidad (aplicación común: aplica las normas am-
bientales en su totalidad) frente a aquellos organismos nacionales que
aplican la materia en una relación determinada (el medio ambiente
sólo afecta singularmente a algún aspecto de su materia, vgr. normas
ambientales en energía). Aquélla hace una aplicación común; la Se-

46 GONZÁLEZ ARZAC, Felipe, La Co~zstitució~z y la tutela ambiental, en Nueva

Constitución de la República Al-gerzti~za(obra colectiva), Negri, Buenos Aires, 1994,
ps. 365.
47 Decreto 177192.
 DAÑOAMBIENTAL

cretaría de Energía una aplicación singular. Hay, pues, una diferencia

operativa. Aquélla debe reglamentar la materia ambiental de manera
amplia y global, en base a principios que conservan valor organizador
general. De esa forma adquiere plenitud.
Podríamos ejemplificar la cuestión diciendo que la regulación
ambiental aplicada por la Secretaría en todos los casos, por razón
de su contenido, adquiere homogeneidad (ocuparía gráficamente un
plano vertical, mientras que los planos horizontales enfocan, antes
que la materia global o el contenido homogéneo, la norrnación am-
biental aplicable a ciertas personas o materias, lo que les confiere
ciertas características propias). En un problema ambiental esta re-
gulación singular (plano horizontal) remite y reenvía a la común
(plano vertical), adaptándola a su propia peculiaridad. Surgen como
conjuntos de reglas derogatorias de las reglas generales, como re-
gulación ocasional y vigente siempre que quien tiene competencia
general no las derogue.

C ) Facultades concurrentes y coordinación

Como hemos visto, la SRNDS tiene funciones que pueden dis-
tinguirse como de ejecución y -de coordinación. Las funciones de
ejecución surgen de su designación como órgano de aplicación de
las leyes 22.421,23.922 y 24.05 1, como lo expresa el decreto 177192,
en su parte dispositiva. Estas funciones de ejecución deberán ser
revisadas, en consideración a lo dispuesto por el artículo 41 de la
Constitución.
Tal vez de mayor importancia que las funciones ejecutivas son
las de coordinación, que surgen tanto del decreto 177192 como de la
ley 24.051 y del Pacto Federal Ambiental.

3. Competenciasprovinciales. Alcance
de la legislación complementaria
Las provincias tienen la facultad de dictar las normas comple-
mentarias. Por cierto, y no podía ser materia de una norma consti-
tucional, no ha sido definido un criterio claro acerca de cuáles son
los umbrales básicos de protección ambiental (de competencia na-
cional) y cuáles las normas "complementarias".
No debe perderse de vista un dato importante de la realidad, que
debe servir al intérprete para dzsentrañar la cuestión: es aquel que
demuestra que cada provincia se asienta en uno o más sistemas par-
ticulares, más aún, pueden compartir entre varias provincias un mismo
ecosistema. A ello hay que agregar que cada una de ellas puede tener
distintos tipos de intereses relacionados con la industria, el turismo,
el comercio, la pesca, la minería, o la actividad económica preponde-
rante.
¿Significa esto que las provincias pueden dictar presupuestos de
protección que estén por encima de los niveles mínimos que dicte
la Nación? En otras palabras: ¿Pueden dictar normas que contengan
presupuestos mayores de protección, en orden a los particulares in-
tereses de cada provincia? ¿O por el contrario, la ubicación del tema
en la Primera Parte de la Constitución, referente a las Declaraciones,
Derechos y Garantías, hace que esa protección mínima sea un derecho
de los particulares, que no puede ser alterado en su perjuicio (en
forma que lo restrinja aún más) por las leyes complementarias pro-
vinciales?
Esta última interpretación no parece ser la adecuada. La ubicación
de un determinado precepto en el contexto de una normativa no cons-
tituye por sí solo un dato decisivo para la interpretación de sus.alcances.
Por lo demás, títulos o indicaciones como las mencionadas no son
ley, sino meras referencias que el constituyente o el legislador -con
acierto o no- han considerado útiles como medio de orientación, o
para poner de manifiesto la metodología a que se han ajustado en la
formulación de las normas que integran el ordenamiento de que se
trate48.
Por el contrario, cuando el precepto constitucional establece que
las normas nacionales no alterarán las jurisdicciones locales parece
inclinarse por la máxima protección ambiental. En otras palabras, la
Constitución Nacional, contemplando las necesidades provinciales,
hace primar el presupuesto de protección mayor que pudiere regir

48 SCJBA, causa B. 47.717, "Iglesias", del 13-2-79, A. y S. 1979-1-99.

en una provincia, por encima del requerimiento de protección míni-
ma49 que emane de la autoridad naciona150.
En nuestra opinión, las provincias no están restringidas en sus
facultades de legislar en materia ambiental sólo a partir de la legis-
lación básica nacional, pudiendo hacerlo no sólo cuando no existe
n o m a federal sino también complementando la legislación básica
nacional.
En síntesis, se atribuye a las provincias una competencia propia
no sólo de ejecución, sino la de desarrollo legislativo de la legislación
básica, y la de imponer medidas adicionales de protección5'.

V. La legislación
1. Significado del concepto r re supuestos
mínimos de protección"
La Constitución explica cómo se deslindan las competencias, na-
cional y provinciales, dentro el campo de la normativa ambiental en
el artículo 4 1.
¿Qué quiere decir cuando expresa que "corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protec-
ción"? Debemos tener en cuenta el precedente español, considerando
la influencia que la Constitución española de 1978 sobre nuestros cons-
tituyentes de 1994.
El articulo 149.1.23 de aquel texto expresa que el Estado Nacional
tiene competencia exclusiva sobre "la legislación básica sobre protec-
ción del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Co-

49 LOSpresupuestos básicos o mínimos de protección no son necesariamente un

límite numérico, una expresión de tipo matemático, si bien esto es particularmente
así en algunos casos, vgr., en lo que respecta a desechos peligrosos, habida cuenta
de las composiciones químicas, las características fisicas o la actividad biológica de
esos residuos.
50 NO cabe acudir en casos semejantes al principio de jerarquía de normas, sino
al de competencias, lo cual permite excluir del ámbito de actuación y funcionamiento
provincial a las normas nacionales y a las de cualquier otra provincia. Porque en
casos semejantes las normas provinciales no son subordinadas jerárquicamente a las
nacionales.
5 1 DELGADO PIQUERAS, Régi~uerz ... cit., ps. 49 a 79.
munidades Autónomas de establecer normas adicionales de protec-
ción". Y de la interpretación jurisprudencia1 y doctrinaria de esa regla
puede entenderse la razón por la que nuestros constituyentes sustitu-
yeron ley básica por presupuestos mínimos, y normas adicionales por
normas necesarias para complementarlas.
Con referencia al significado de la ley básica sobre protección
del ambiente, ha dicho el Tribunal Constitucional español: "La le-
gislación básica posee las características técnicas de normas mínimas
de protección que permiten normas adicionales o un plus de protec-
ción. Es decir, la legislación básica del Estado no cumple en este
caso una función de uniformidad relativa, sino más bien de ordena-
ción mediante mínimos que han de respetarse en todo caso, pero
que pueden permitir que cada una de las comunidades autónomas
con competencia en la materia, establezca niveles de protección más
altos que no entrarán sólo por eso en contradicción con la norrnativa
básica del Estado. El sentido del texto constitucional es que las bases
estatales son de carácter mínimo y, por lo tanto, los niveles de pro-
tección que establecen pueden ser ampliados o mejorados por la
normativa a ~ t o n ó m i c a " ~ ~ .
Se ve con claridad que nuestros constituyentes optaron por definir
la "legislación básica", llamándola "de presupuestos mínimos de pro-
tección", como lo había hecho la jurisprudencia hispana. Con mayor
acierto, nuestra Constitución llamó normas complementarias a las que
el precedente español llamó adicionales.
Debe tenerse en cuenta que será el Congreso de la Nación el que,
en el marco de la razonabilidad y la finalidad federal, determinará
cuáles son las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, para dejar a las provincias latitud para el dictado de las
normas complementarias.
Ciertamente esas normas nacionales contendrán principios y di-
rectrices para la regulación de la relación ambiental, que se consideren
fundamentales para garantizar una base jurídica imprescindible en todo
el territorio nacional, que puede incluir determinadas medidas concretas
de eficacia general.

52 STC 17011989, 19 de actubre, F.J. 2.

 Lo principal parece ser:
a) Asegurar que los principios rectores del ordenamiento juridico
ambiental rijan en toda la Nación;
b) impedir que las provincias o municipalidades atraigan inver-
siones disminuyendo las exigencias de la tutela ambiental, y
c) permitir que las particularidades locales o regionales sean tra-
tadas conforme a criterios adecuados por los órganos munici-
pales, provinciales o interprovinciales.

2. Normas complementarias
Estas normas complementarias tanto pueden ser sustantivas como
adjetivas. Las facultades complementarias de las provincias de las nor-
mas nacionales de presupuestos mínimos (normas sustantivas) se harán
mediante normativas provinciales de características semejantes (nor-
mas sustantivas) y de alcance local. La facultad de dictar normas ad-
jetivas, de implementación de las anteriores, deriva de las facultades
no delegadas.

3. Medios de complementación de la
legislación nacional y provinciales
Ea preservación del ambiente, la utilización racional de los recur-
sos naturales, y la promoción del desarrollo sostenible exigen una pla-
nificación adecuada. Y esa planificación puede asentarse en modali-
dades modernas, que nos indican que los procedimientos de concer-
tación y de consulta (procedimientos participativos en la formulación)
deben ser seguidos de una contractualización que asegure la ejecución
de lo concertado o acordado (procedimientos participativos de ejecu-
ción).
Es decir, que la concertación y la consulta (en la etapa de formu-
lación) no debe agotarse en el CO. FE. M. A. A través del CO. FE.
M. A., o independientemente, puede haber comisiones de concertación
horizontales o verticales, por tema o por ámbitos espaciales.
La SRNDS debe estar facultada para celebrar convenios con pro-
vincias, municipios o entes públicos a fin de comprometer el accionar
de las partes contratantes con miras al cumplimiento de políticas y
metas ambientales definidass3.
A partir de la asunción de funciones de conducción en el campo
ambiental por parte del Gobierno Federal de los EE. UU., se produjo
la necesidad de coordinar potestades concurrentes. Así, la legislación
federal permite a los Estados federalizar sus programas, unificándolos
con los federales y estableciendo responsabilidades de ejecución (pro-
gramas de tutela del agua y del aire).
En otros casos, como la policía de sustancias radioactivas, el Con-
greso legisla sin establecer un programa federal, pero creando incen-
tivos para que los Estados desarrollen sus propios programas.
Vale la pena, finalmente, recordar que en la Argentina tenemos
valiosos antecedentes de programación con el texto del artículo 40 de
la Constitución Argentina, reformada en 1949, referido a la energía,
donde la Nación debía convenir con las provincias su participación
en el producto.
Pero es interesante destacar las modalidades actuales de la con-
tractualización, que pueden llevar a la conclusión de convenios con
grupos empresarios, o asociaciones empresariales, o grandes empresas,
sobre usos ambientales, acordando metas y cronogramas de prevención
y de recomposición.
Esta coordinación y complementación puede reflejarse en el pro-
blema de la responsabilidad compartida (ver Cap. VII).

VI. A modo de conclusión del tema y como

apertura de la cuestión de la responsabiP1idad
El ejercicio de esta competencia ambiental que trae la Constitución
reformada, no queda sometido sólo a la regla distributiva del artículo
41 de la Constitución, sino que debe respetar las demás reglas y prin-
cipios constitucionales, tanto los que atribuyen competencia exclusiva

53 Jean Marie Pontiel (Corztractualisnze et plarzlfication, en Revzre du Droit Public

et de la Science Politique, No 3, 1993, p. 641) ha desmenuzado las relaciones entre
planificación y contractualización en Francia, en donde la modalidad aparece, preci-
samente, cuando se trata de entes públicos o de organismos estatales, como la con-
secuencia lógica de la descentralización y la reforma del Estado.
sobre otra materia como los que establecen derechos, facultades o
prohibiciones54.Así, la nueva cláusula constitucional no ha modificado
otras competencias federales (vgr. la libre circulación, arts. 9" a 12,
26 y 75, inc. 10, y el comercio interprovincial, art. 75, inc. 13, de la
Const. Nac.) que han sido delegadas al Gobierno Federal y prohibidas
a las provincias (art. 126 de la Const. Nac., antes 108). Así, no ha
introducido reformas a la libertad de circulación y mantiene sin va-
riantes la cláusula comercial.
Con la reforma, aún más que antes, en materia ambiental se tiende
a un federalismo de concertación, al coadyuvar legislativamente la
Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; aquélla
con los presupuestos mínimos y éstas con la legislación complemen-
taria. De la concreta aplicación que hagan los distintos operadores
constitucionales dependerá la suerte de este modelo ambiental.
El reparto de competencias es realizado por la constitución; reparto
que, antes de la reforma pensaban algunos que era solamente hori-
zontaP5, pero que ahora también es vertical y, en el caso del tema
ambiental, tiende a la participación, a que s.e comparta entre la Nación
y las provincias. Ese compartir, especie del género conc~rrencia~~, ya
existía, aunque quizás no exactamente con esta modalidad.
Esto, repetimos, es importante para la cuestión de la responsabi-
lidad, pues en caso de daños derivados de dicha aplicación, la juris-
dicción competente será la que corresponda al órgano de ejecución.
Como veremos en el Capítulo VI1 puede haber concurrencia de Ad-
ministraciones en la aplicación de las normas mínimas (ver apartados
2 y 3 del punto IV). Todo ello será convenientemente estudiado en
su oportunidad, lo mismo que la jurisdicción en materia de responsa-
bilidad ambiental, por lo que nos remitimos a lo que decimos en los
Capítulos VI y XIV.

54 GONZÁLEZ ARZAC, Coordirlaciórz... cit., p. 423.

Con acierto González Arzac (Coordirzacióiz... cit., ps. 418119) sostiene que
aun antes de la reforma había repartos verticales.
56 Algunos intentan contraponer concurrencia y complementariedad, pero ello
dependerá del alcance que se atribuya a aquel concepto, aunque no parece que sean
contrapuestos.
 B) DE EA BOSIIBILIDAHb DE LAS IPROVHNCWS DE mGmAB
LA IIREESIPBNSAIIBILIDAll) AD

La temática que ahora pasamos a abordar comprende un tema muy

caro a nuestro federalismo: la posibilidad de que las provincias puedan
regular la materia atinente a la responsabilidad del Estado local. Cues-
tión que ha sido poco estudiada por la doctrina57,a pesar de que el
tema de la responsabilidad estatal ha tenido desde hace unos años,
dada su importancia, una profunda y constante reflexión.
Vamos a comenzar por analizar los aspectos generales de la cues-
tión, para luego remitimos al tema de la responsabilidad ambiental.
Por cierto que no existen nomas orgánicas que regulen la materia de
la responsabilidad, salvo en algunos aspectos puntuales, como por
ejemplo algunos temas de responsabilidad derivados de la función ad-
ministrativa y el de la condena judicial errónea58,entre otros. La falta
de regulación orgánica por parte de las provincias se debe, según Pe-
r r i n ~ a~ dos
~ , motivos:
a) En primer lugar, por nuestra tradicional formación civilista y
por el encuadre también tradicional de la responsabilidad es-
tatal. Puede observarse a diario, leyendo la jurisprudencia, que
los tribunales acuden directamente en sus citas a las disposi-
ciones del Código Civil, y
b) en segundo orden, pasa por una falta de toma de conciencia
de las provincias, al no reparar que ellas pueden regular ese
tema en tanto integra ese cúmulo de facultades no delegadas
a la Nación (art. 121, antes art. 104, de la Const. Nac.).

Se ocupan del caso: PERRINO, Pablo, conferencia publicada por el Superior

Tribunal de Neuquén, en las Jorrzadas de Dereclzo Público Provincial y Municipal,
ps. 73 y SS. y, tangencialinente REIRIZ, María, Responsabilidad del Estado, en El
Derecho Administrativo..., p. 225, punto 2.
58 GRAU, Armando E., Resporzsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por
condena errónea, en R. A. D. A., No 10, ps. 35 y SS.; SISELES, Osvaldo, Respon-
sabilidad de la Provirzcia de Santa Fe por error judicial (ley 7658), en R. A. D. A.,
No 13, ps. 55 y SS.
59 PERRINO, ob. cit., ps. 73 y SS.
1. Delimitación de la cuestión
Para entrar a analizar esta cuestión debemos partir de la habitual
clasificación del régimen de la responsabilidad que nos indica que, a
pesar de que puedan ambas incluirse dentro de la categoria del Derecho
de Daños, existe una responsabilidad de Derecho Privado y otra de
Derecho Público (ver Cap. 1, punto X.1), y que, en lo que hace a la
responsabilidad estatal, a pesar de ser un régimen de Derecho Público,
hay casos en que se aplican normas que provienen del Derecho Privado.
Ello porque el deber de reparar del Estado puede originarse, ya sea
en una relación de Derecho Administrativo o Público, o puede gene-
rarse en el campo del Derecho Civil". En este último caso se regirá
por sus respectivas normas y principios, sean las del Código Civil o
Comercial, etcétera, pero a través de una adaptaciónG!.Pero cuando
los daños, que eventualmente pueda producir el comportamiento estatal,
provengan de su actuación en el campo exclusivo del Derecho Público,
se regirá por normas y principios de ese carácter.

2. Competencia local en materia de responsabilidad

mediante el dictado de normas públicas
Establecido ello, y dedicándonos' a la responsabilidad del Estado,
si la misma se encuentra regida por nomas y principios de Derecho
Público, el fundamento por el cual las provincias podrían regular la
responsabilidad estatal en ese ámbito reside en la norma constitucional
que dispone que todo lo atinente a aquel Derecho forma parte del
poder no delegado por las provincias a la Nación (art. 104, texto de
1853160, hoy 121 de la Const. N ~ c . ) ~La* . responsabilidad, derivada

60 Hay situaciones en que el Estado está sometido al Derecho Civil, y lo está

cuando actúa en relaciones idénticas a las que se establecen entre particulares, ya que
"todo lo que es igual por naturaleza debe ser también regulado igualmente" (MAYER,
Derecho Administrativo ... cit., t. 1, ps. 184).
6 1 CSJN, Fallos: 169: 1 1 1; 306:2030.
62 L L L provincias
a~ conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporación".
del ejercicio de la función administrativa -la que nosotros hemos de-
nominado responsabilidad administrativa- ya sea contractual o extra-
contractual, forma parte de la disciplina del Derecho Administrativo
que tiene carácter local63y, por io tanto, ello conlleva la coexistencia
de regímenes provinciales de responsabilidad estatal y de sus funcio-
narios".
Según el articulo l W 5 (antes 105) de la Constitución, las pro-
vincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.
En ese orden, numerosas disposiciones contenidas en las Constitu-
ciones provinciales regulan la responsabilidad del Estado: así, Chaco
(art. 24)66;Misiones, Santa Fe, Catamarca, La Rioja, San Juan, Jujuy,
Córdoba, Forrnosa (art. 25); Buenos Aires (art. 103, incs. 71 y 81);
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 188)"; La
Pampa (art. 12)68;Río Negro (art. 55)(j9; Chubut (arts. 60 y 69)70,
etcétera.

63 DIEZ, Manuel M., Dereclzo Adt~zi~zistrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974,
t. 1, p. 245.
64 REIRIZ, Responsabilidad ... cit., p. 225.
65 LLSe dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus go-
bernadores, [...] sin intervención del Gobierno Federal".
"Si de la revisión de una causa resultare la inocencia del condenado, la provincia
tomará a su cargo el pago de la indemnización de los daños causados".
67 "LOS funcionarios de los tres poderes del Estado provincial, aun el interventor
federal [...] son personalmente responsables por los daños que resulten de las viola-
ciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian [...] El Estado provincial será
responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus
funciones y estará obligado a promover acción de repetición contra los que resultaren
responsables".
' L L avíctimas
~ de errores judiciales en materia penal tendrán derecho a reclamar
indemnización del Estado ..."
69 "La provincia y los municipios son responsables por sí y por los actos de sus
agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones ..."
70 Art. 60: "El Estado garantiza la plena reparación de los daños causados por
error judicial, sin otro requisito que su deinostración. Especialmente indemniza los
daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento
o por incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos".
Art. 69: "Todos los funcionarios públicos [...] son solidariamente responsables con
el Estado por los daños y perjuicios a que dé lugar el mal desempeño de sus funciones".
 DAÑOAMBIENTAL

Son, además, numerosas las normas en las cuales se determina la

responsabilidad del gobierno local o de los municipios, por ejemplo:
a) Por los daños que generen los comportamientos de sus funcio-
narios (así se encuentran normas en los respectivos estatutos que
regulan la relación del empleo de las fuerzas de seg~ridad)~];
b) regulaciones que se refieren a la responsabilidad que se genera
en el marco contractual, es decir, regulan la responsabilidad
administrativa contractual (vgr. las leyes provinciales de obras
públicas regulan la responsabilidad del concedente frente a los
incumplimientos), y
c) existen distintas normas locales sobre limitaciones adrninistrati-
vas a la propiedad. Así, diversas leyes donde se prevé un régi-
men especisl para la ocupación temporánea y la e~propiación~~.
Todas estas regulaciones locales significan la asunción, por parte
de las provincias, del ejercicio de sus facultades legisferantes en materia
de responsabilidad del Estado.

3. ¿Qué ocurre cuando se aplican normas de Derecho Privado?

A) Ubicación de la cuestión
Después de analizada la competencia provincial en el tema que
abordarnos, en materia de Derecho Público, conforme la clasificación
que efectuamos en el apartado 1 de este punto, surge la pregunta:
¿Pero qué ocurre cuando nos encontramos con que la responsabilidad
administrativa del Estado se regula acudiendo a normas privadas?73
La primera respuesta que surge dirá que ésta es una cuestión que está
regida por el Código Civil, a la que podría agregarse un argumento
en forma de pregunta para avalar la misma: ¿Cómo podría ser regulada

7 1 En casi todas las provincias se prevén los casos en que integrantes de fuerzas
de seguridad padezcan algún tipo de daño, muerte o lesiones físicas en prestación de
servicio y se tarifa además una responsabilidad, fijada sobre la base de un número
de sueldos.
72 LOS enunciados en última instancia, son supuestos de responsabilidad licita
del Estado.
73 NO nos referimos a aquellas relaciones del Estado regidas por el Derecho Civil
(ver nota 60), sino a aquellas en que se acude a normas privadas por no existir normas
administrativas.
localmente la responsabilidad si es una cuestión pecuniaria? Esta última
argumentación es fácilmente descalificable, así como lo fue, en su
momento74,un argumento similar en materia de indemnización expro-
piat~ria'~.Como en esa cuestión, debería igualmente concluirse que
es materia de índole local.
En ese orden, Mayer decía que las instituciones administrativas
tienen por fin esencial organizar jurídicamente la actividad del poder
agregando que "la liberación de tales instituciones no será
definitiva hasta que no se haya hecho desaparecer de los cerebros de
nuestros juristas esa idea absolutamente falsa de que las relaciones
pecuniarias y las relaciones de Derecho Civil son idéntica^"^^. Por
otra parte, las cuestiones pecuniarias no son sólo del Derecho Privado,
sino de cualquier Derecho, entendiendo que sólo cuando el Estado
actuaba como un particular podía aplicarse, aun a este aspecto, sub-
sidiariamente, el Derecho Privado.

B ) Autonomía del Derecho Administrativo.

Solución de los casos no previstos
Muchos temas propios del Derecho Administrativo están impro-
piamente legislados en el Código Civil, sea porque son de la teoría

74 A partir del caso "Esquivillón de Igón", del 5-8-57, CSJN, Fallos: 238:335.
75 Se sostenía que todo lo referente a las formas de transferencia de propiedad
y al aspecto pecuniario (la indemnización debida) eran materia de Derecho Privado.
Lo que el expropiador paga es iizdenzrzización y no precio, sujeta a reglas ajenas al
Código Civil. Ver OYHANARTE, Julio, La expropiación y los servicios públicos,
Perrot, Buenos Aires, 1957, ps. 24/33.
76 Por eso, para Mayer (Derecho Adnzirzistrativo... cit., t. 1, ps. 184/85), se debía
"circunscribir el Derecho Civil a sus límites naturales y quitarle una cantidad de
instituciones jurídicas de las que se había apoderado, en su perjuicio y también en
perjuicio de esas instituciones, porque ellas no pueden ser bien comprendidas sino
ubicadas en la esfera del Derecho Público", y mencionaba el dominio público, las
servidumbres públicas, los créditos pecuniarios contra el Estado, las indemnizaciones,
la expropiación por causa de utilidad pública, etc.
77 Se ha dicho, y con razón, que esta idea es una herencia de la manera de pensar
del régimen del Estado-policía, pues en ese régimen las relaciones que ligaban al
Fisco con los particulares, por los actos de gestión estatal, eran regidos por el Derecho
Privado. De allí derivó la idea de que todo lo pecuniario, todo lo patrimonial era
propio del Derecho Civil.
general del Derecho, o porque se trata de disposiciones de Derecho
~ ú b l i ~ en
o ~los
~ ;casos en que para resolver una cuestión se aplique
una norma de esas características, no se están usando, en puridad,
normas privadas.
Pero hay casos, y ello puede ocurrir en materia de responsabilidad,
en que la cuestión planteada no pueda tener solución sino basada en
las normas estrictamente privadas. Habrá, así, casos en que la obliga-
ción estatal de responder puede encontrar fundamentos en normas ci-
viles, verbigracia, los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, que se
aplican, por ejemplo, para resolver la cuestión de los hechos y actos
irregulares de la Administración. ¿Y por qué se acude en este tema a
las normas civiles? ¿Cómo llegan a aplicarse las normas civiles a una
cuestión de esa naturaleza? La respuesta nos remite a la inexistencia
de normas administrativas que regulen en forma orgánica la cuestión.
Estaríamos ante lo que se ha dado en llamar una laguna normativa
que necesitaría ser integrada y ello se haría acudiendo a las normas
del Código Civil.
Nos encontramos frente a un caso administrativo no previsto7g,

78 Las relaciones del Derecllo Civil con el Administrativo son de tres tipos (ver
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Ad~~zi~zistrativo, parte general, t. 1): a)
Cuando se trata de ciertos principios generales del Derecho, conceptos de lógica
jurídica, que si bien están en el Código Civil, no son privativos de ese Derecho, sino
que fue uno de los primeros en utilizarlos. No es un caso de integración de normas,
sino de aplicación directa de normas de la paite general del Derecho (vgr. la de los
Títulos Preliminares del Código Civil; ver Cám. Civ. Cap., in re "Milone", voto del
Dr. Tobal); b) que se trate de disposiciones del Derecho Administrativo que están en
el Código Civil pero no integran este Derecho, por lo que se encuentran desubicadas
metodológicamente (por ejemplo, dominio público, expropiación, etc.); c) cuestiones
en las que se aplican normas y principios contenidos en el Código Civil en el sentido
de constituir aplicación del Derecho Privado al Derecho Público, porque nos encon-
tramos ante un "caso administrativo no previsto", es decir, ausencia de normas y
principios generales del Derecho (según la formulación tradicional) o normas y prin-
cipios que resuelven con injusticia (dentro de la formulación egológrca).
79 NO podemos desconocer que una parte importante de la doctrina actual de la
teoría general del Derecho, considera como un axioma que ni el orden jurídico ni la
legislación presentan "lagunas". Es la llamada "plenitud hermética del Derecho" (COS-
SIO, Carlos, La plenitud del ordenamiento jurídico, 2" ed., Losada, Buenos Aires,
1947, ps. 139, 154); VILANOVA, Filosofía del Derecho, Coop. de Derecho y Cs.
Sociales, Buenos Aires, 1974, p. 176; CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y
ante un supuesto de laguna normativa que debe ser integrada. Obvia-
mente, como la cuestión está prevista en el Código Civil, a él acudimos,
lo cual no significa que se lo aplique en forma directa o subsidiaria,
sino que se lo aplica por vía analógica. ¿Por qué? Su explicación nos
llevaría a analizar la relación existente entre el Derecho Privado (pre-
ferentemente el Civil) y el Derecho Administrativo, lo -que excedería,
con mucho, el tema que estamos tratando (algo hemos esbozado ya,
ver nota 78) por lo que haremos un tratamiento somero del temag0.
Como esta última disciplina no está compuesta por una serie de dis-
posiciones especiales derogatorias del Derecho Privado, sino que el
Derecho Administrativo es un Derecho común con sustantividad pro-
pia, no cabe sostener que aquella regulación se aplique en forma directa.
Frente a una laguna, tenemos que tomar el principio, adaptarlo y
adecuar10 a las previsiones del Derecho Públicos1. Esto es lo que se
hace en muchos casos, entre ellos en el tema de la responsabilidad,
pues las diferencias entre la responsabilidad estatal regida por princi-

lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, ps. 44/48. Afirma Linares, en la misma
línea, que el "caso no previsto" no es ausencia de solución legal de un caso, sino
comprobación de que la solución que aporta ese orden jurídico pleno o hermético es
inaceptable por ser injusta: "Si la aplicación de una norma ya existente implica una
injusticia se afirma con ello que esa norma no rige el caso y que hay una laguna en
la legislación o en el Derecho" (LINARES, Juan F., Caso administrativo izo previsto,
Buenos Aires, Astrea, 1976, ps. 30133).
Durante los primeros años de la disciplina administrativa, la influencia que
ejerció el Derecho Civil -milenario- sobre nuestra materia fue muy intensa; como
sucede con frecuencia, la reacción fue de desmesura, y en lugar de demostrar las
diferencias, sin salir de la armonía que refleja el orden jurídico, se llegó al exceso
de pretender no sólo la autonomía del Derecho Administrativo dentro del complejo
integrado del orden jurídico, sino propiciar principios propios y distintos de los que
rigen en el resto del Derecho (ver REVIDATTI, Derecho ... cit., p. 81).
Esto ha sido aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en nu-
merosos casos, por ejemplo, en el faiiioso caso "SA Ganadera Los Lagos" (Fallos:
190:151), en materia de nulidades; allí dijo la Corte que aplicaba el Código Civil,
pero con las modificaciones que implica aplicar el Derecho Privado a situaciones
regidas por el Derecho Público y adaptarlo; formar, sobre la base del método de la
analogía, la norma que va a regular la cuestión. En materia de responsabilidad del
Estado en fecha reciente, la Corte ha sostenido, en el caso "Mengual", en un tema
de responsabilidad estatal por accidentes padecidos por un soldado, que al no haber
una regulación especifica para el caso debían aplicarse las disposiciones del Código
Civil, pero por vía analógica, para integrar esa laguna.
pios y situaciones bastante diferentes a las del Derecho Privado exigen
que marquemos su distinto tratamiento. Por ende, no Son aplicables
en forma "directa" las normas del Derecho Civil al ámbito del Derecho
Administrativo, ya que éste constituye un subsistema que se autoin-
tegra, en tanto se nutre de un sistema de normas y principios particulares
que difieren en muchos casos del Derecho Privadoa2. Ello ya había
sido señalado en 1873, en el caso "Blanco", por el Tribunal de Con-
flictos francés.
¿Cómo debe explicitarse o "crearse" lo norma general aplicable
al caso administrativo no previsto? Hay dos posibilidades:
1) La aplicación analógica de normas administrativas, principios
generales del Derecho Administrativo o principios generales
del Derechoa3,y
2) la aplicación de normas del Derecho común. Luego se verá
si, en esta última posibilidad, la aplicación es analógica o sub-
sidiaria.
En realidad, en el primer s u p ~ ~ s t atento
o, al carácter autónomo
del Derecho Administrativo, podemos decir que no se da el caso ad-
ministrativo no previsto propiamente dicho; Porque no es necesario
que la norma a aplicar esté estrictamente en una ley especifica que
rija la materia a resolver. Puede estarlo en otras normas del Derecho
Administrativo, o en los principios generales del mismo, y entonces

82 El Derecho Administrativo es un subsistema jurídico; ubicado dentro del sistema

mayor, al que debe reconocérsele ciertas particularidades. Por lo tanto, no puede ni
propiciarse ni adoptarse para él respuestas idénticas que las que dan a problemas
similares -vgr., responsabilidad- otros subsistemas jurídicos, pero tampoco soluciones
que sean contrarias o que no arinonicen con las que rigen para el resto del sistema
(ver REVIDARI, Dereclzo... cit., t. 1, p. 82).
83 La ley 3460 -Código de Procedimientos Administrativos de la Provincia de
Corrientes- en su art. 5' establece: "El orden jurídico administrativo integra un sistema
orgánico que tiene autononlía respecto a otras rainas del Derecho. Si no hay norma
administrativa escrita que regle el caso, se aplicarán las normas administrativas escritas
y a falta de ellas, regirá el Código de Procediinientos en lo Civil y Comercial, el
Código de Procedimientos en lo Penal, y las demás leyes de la Provincia, en este
orden. Si aún así no pudiese resolverse la cuestión planteada, se atenderá a los principios
en que se sustenta el orden jurídico local. Sólo si el asunto sigue sin encontrar solución
se recurrirá a las leyes análogas del Derecho nacional y a los principios en que ese
Derecho se funde".
afirmamos que la cuestión tiene n o m a aplicable, tiene solución legal.
Por lo tanto, no hay caso administrativo no previsto.
En el segundo supuesto, en cambio, sí lo habría y eso nos lleva
al tema de las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Civil, y entre las instituciones jurídicas de ambas disciplinas. Mayer
las calificaba de "relaciones de contacto, de continuidad, para dejar
en claro que ya no existe una subordinación del Derecho Administrativo
al Derecho Civil como antaño". Ya no se trata de un conjunto de
soluciones jurídicas de excepción, derogatorias del régimen común84.
Por eso coincidimos con R e i r i ~ en
* ~que la tantas veces doctina de
la Corte sobre la aplicación subsidiaria del Derecho Civil en materias
administrativas de carácter pecuniario -entre ellas la de responsabilidad
extracontractual del Estado- aparece fundada -vgr. en el precedente de
Fallos: 237:452- en una cita errónea de Mayer (al que más amba nos
hemos referido). Siendo el Derecho Administrativo un subsistema jurí-
dico, las normas están vinculadas unas con otras, los vacíos de una son
suplidos con la analogía de las demás, y ellas permiten encontrar ciertos
principios comunes y generales, que le dan unidad y que permiten
encontrar allí las soluciones que no se han hallado aún por medio de
los principios generales de la disciplina en particular de que se trate.
Por cierto, no tiene plenitud hermética, pues ese subsistema se integra
e instruye en el sistema jurídico global al que pertenece. A los principios
de un sistema jurídico global se recurre cuando ni la analogíani el acudir
a los principios generales de un subsistema dan s~lución*~.
Por eso, ante un caso administrativo no previsto, se debe recurrir
a lo que se llama la extensión interpretativa de sus fuentes para resolver
los "casos no previstos" en su propio ordenamientojurídico. Un manejo
poco preciso de los métodos de integración de normas, un olvido de-
masiado frecuente de la condición autónoma de la disciplina tanto por
parte de la jurisprudencia como también por la doctrina de los autores
ha desembocado en un complejo de soluciones jurídicas realmente
asistemático, al menos en algunas de sus instituciones.

84 MAYER, Derecho Ad~~zirzist~*ativo ... cit., t. 1, ps. 181 y SS.

85 REIRIZ, Responsabilidad ... cit., ps. 22213.
86 REVIDATTI, Der.eclzo ... cit., t. 1, p. 81.
 DAÑOAMBIENTAL

El Código Civil argentino, en su artículo 16, ha legitimado el

principio de la "extensión interpretativa" para el supuesto en que una
"cuestión civil" no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu
de la ley (que es la interpretación stricto sensu); extensión interpretativa
que permite acudir a los principios de leyes análogas y a los principios
generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias
del caso. Como el artículo 16 del Código Civil se refiere sólo a "cues-
tiones civiles", se ha discutido si esa regla interpretativa es aplicable
o no al Derecho Administrativo o si en éste rige la interpretación
restrictiva del Derecho Penal. Dado que el artículo 16 se encuentra
ubicado en el primer Título Preliminar del Código Civil y que se
entiende que sus normas se aplican a todas las ramas del Derecho,
podemos deducir que la mención de cuestión civil, en la disposición
citada, equivale a cuestión no penal.
Frente a una laguna debe tomarse el principio, adaptarlo y adecuar10
a las previsiones del Derecho Público. Esto es lo que ha hecho innu-
merables veces la Corte Suprema8'.
Ni aun en estos casos podemos considerar que hay causa civil
porque no se estén aplicando las disposiciones del Derecho Privado
en forma sustancial o directa, sino solamente para integrar una laguna.
Consecuentemente, no podría entenderse que el resarcimiento debido
por virtud de los daños causados por el Estado provincial fuera una
cuestión sujeta al régimen procesal del artículo 116 (antes 101) de
la Constitución Nacionalp8.Debemos reconocer que no es el criterio

87 Por ej., la Corte, en el caso "SA Ganadera Los Lagos" (Fallos: 190:15¡), en
materia de nulidades, dijo que era aplicable el Código Civil, pero con las discrimi-
naciones que implica determinar qué es Derecho Privado y qué es Derecho Público,
y adaptarlo.
Una consecuencia que puede generar la regulación local de la responsabilidad
estatal es la relación con la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Uno de los recaudos para que se suscite la competencia originaria de
la Corte en los pleitos en que es parte una provincia (art. 117) es la existencia de
una causa civil (art. 24 del dec. 1285158). Entendemos por tal aquella regida por el
Derecho común, según la competencia legislativa que marca el art. 75, inc. 12 de la
Const. Nac. Es también aquella en la que se discuten cuestiones relacionadas con el
Derecho Privado y su aplicación debe ser sustancial y no de carácter meramente
supletorio, ha dicho la Corte.
que en materia de responsabilidad e ~ t a t a lsigue
* ~ actualmente la Corte
Suprema de Justicia Nacional, resultando esta solución jurispruden-
cial contraria a supuestos similares9'. Hay una incoherencia en la
jurisprudencia del Máximo Tribunal.

HII. La cuestión en materia ambiental

En materia ambiental, la Nación puede dictar nomas mínimas de
responsabilidad ambiental sancionatoria (en cuanto signifiquen un me-
dio de protección ambiental), según el artículo 41 de la Constitución
Nacional (ver este mismo Cap., sección A, punto 111), por cuanto sólo

89 La Corte reconoce que existe competencia originaria en los pleitos de daños

y perjuicios derivados de la responsabilidad estatal, que se resuelven por la aplicación
sustancial del Código Civil. Creemos que no es el criterio correcto, pues no nos
encontramos ante una causa civil, porque, aunque esté aplicando el Derecho Privado,
no es una aplicación sustancial sino por vía analógica. Algo semejante sigue soste-
niendo, a partir del dictamen del procurador general de la Corte en la causa: "Ruth
Sedero de Carmona c1Provincia de Buenos Aires", donde se demandaba a la provincia
por daños irrogados por la defectuosa inscripción de un certificado en el Registro de
la Propiedad Inmueble. En el dictamen se sostuvo que la responsabilidad del Estado
por falta de servicio es una materia típica del Derecho Público y por ende regida por
principios del Derecho local. Conclusión: no hay competencia originaria. La Corte
no resolvió de acuerdo al dictamen, entendiendo que en el caso no se genera la
aplicación de normas de Derecho Público local, ni conlleva la revision de actos de
ese carácter, sino que la cuestión estaba regida por normas de Derecho Civil, con la
disidencia de los jueces Barra y Fayt.
90 Como ocurre, por ejemplo, en materia de expropiación, aunque no siempre
fue así, como vimos en la nota 74. Finalmente la buena doctrina tuvo aplicación, sin
retrocesos, a partir del caso "Luis Azzalini" (L. L. 1975-B-610). Ello también debería
ocurrir en demandas por responsabilidad contra una provincia si el demandante fuera
un vecino de otra. Lo expuesto sería una forma de respetar la autonomía provincial,
no obstante las relaciones de vecindad. Argumento análogo al empleado cuando la
cuestión está marginada del concepto de causa civil. Pues, causa civil, según la Corte,
es aquella en la que se discuten cuestiones relacionadas con el Derecho Privado, y
su aplicación debe ser sustancial y no de carácter meramente supletorio, ha dicho la
propia Corte. De allí que no sea causa civil aquella en que, a pesar de demandar-
se restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil tienden al exa-
men y revisión de actos administrativos o judiciales de las provincias, en que és-
tas procedieron dentro de sus facultades propias reconocidas por el art. 121 de la
Const. Nac.
puede dictar normas mínimas de protección. En ese caso, las provincias
sólo pueden sancionar normas complementarias en ese orden.
Respecto a las normas de responsabilidad ambiental resarcitoria,
la cuestión no es simple porque las normas mínimas que puede dictar
la Nación lo son sólo para protección ¿Puede entenderse que la regu-
lación en materia de responsabilidad resarcitoria se enrnarca dentro
del concepto de protección? No creemos que haya que darle a este
concepto una acepción muy amplia para entender que en él puede
incluirse la responsabilidad ambiental. Ya dijimos (ver Cap. 1, punto
X, ap. 2) que la responsabilidad ambiental debía figurar en una ley
de presupuestos mínimos.
Sin embargo, debemos ahondar un poco más el análisis. La norma
del artículo 41 pretendió innovar (ver este Cap., sec. A, punto 11)
dándole a la Nación ciertas competencias excluyentes (normas míni-
mas); para ser innovadora no puede limitarse sólo a algunas cuestiones
ambientales.
A pesar de que se podría opinar que la responsabilidad ambiental
debería ser ubicada dentro del Derecho de Daños, como un título o
capítulo dentro de la responsabilidad civil o estatal, según quien pro-
duzca los daños, ciertas circunstancias nos llevan a proponer que, por
el momento, la responsabilidad referida a aspectos ambientales figure
en una ley ambiental de presupuestos mínimos, pues la responsabilidad
pública ambiental (que prioritariamente consiste en la recomposición)
debe insertarse en una política de conservación, defensa y mejoramiento
del ambiente, que incluye la prevención del daño, la administración
de! ambiente o gestión ambiental, y la reparación del daño. Decíamos
que, además, un sistema de responsabilidad pública debe establecer
no sólo la obligación de reparar el daño (desligado de la falta y de
la culpa), sino también las obligaciones de prevención y de auxilio y
asistencia en el caso eventual. O sea que no se limita a la responsa-
bilidad sanción (falta civil o penal, que satisface una exigencia ética),
o a la responsabilidad como cobertura del riesgo (que con inde-
pendencia de la falta o culpa, mira hacia la reparación de la víctima).
De allí que, entre otras cosas, dicha ley debería contener: la protección
de las víctimas del daño ambiental; la protección del ambiente; la
correcta imputación de los costos de reparación de los daños; garantizar
la solvencia del responsable y obligar al explotador (usuario del am-
biente) a una autorregulación adecuada.
Ello no quiere decir que los Estados provinciales no puedan regular
la responsabilidad pública ambiental. Pueden hacerlo:
a) Mientras el Estado Nacional no lo haga, y
b) mediante normas complementarias. La Naci&puede establecer
una lnorrna general; las provincias, leyes supfhentarias o es-
a
peciales.
 CAP~TULOv
EL AMBIENTE

...p restar atención a lo que nos revela la tierra y

la atmósfera; en el universo existe un orden que
debe respetarse; la persona humana dotada de la
posibilidad de libre elección, tiene una grave res-
ponsabilidad en la conservación de ese orden, in-
cluso con miras al bienestar de las futuras genera-
ciones. La crisis ecológica -repito una vez más- es
un problema moral.
JUAN PABLO11, Mensaje para la
celebración de la Jornada Mundial de
la Paz, 1Qde enero de 1990, N"

SUMARIO: 1. Concepto de ambiente. 11. El concepto de ambiente en la Constitución. 111.

El bien jurídico ambiente. 1. Preliminar. 2. Bienes y cosas. 3. La relación persona-
cosa. 4. El bien jurídico protegido. 5. ¿Qué tipo de bien es el ambiente? A)
Preliminar. B) El ambiente es algo más que una suma de elementos. C) ¿Es el
ambiente una universalidad? D) El ambiente es un bien de interés público o bien
socioambiental. E) El ambiente desde el punto de vista subjetivo. 6. El deber
jurídico. IV. Conclusión.

le. Concepto de ambiente

Para poder estudiar los daños al ambiente debemos saber, ante
todo, qué es el ambiente y cómo puede conceptualizárselo en cuanto
bien jurídico. Una vez hecho esto podremos adentramos en el tema
principal.
Prácticamente casi todos los autores han manifestado lc, dificultad
en que se han encontrado para definir al ambiente1, lo cual es lógico

Entre otros, MARTÍN MATEO, R., El ambiente como objeto del Derecho en
Derecho y medio ambiente, Ceotma, Monografías, Madrid, 1981, p. 22; PATTI, S.,
La tutela civile dell'ambiente, Padova, 1979, p. 4.
pues el ambiente abarca diversas realidades2. A ello debe agregarse
la extensión que han alcanzado los términos ambiente, medio ambiente-
o bienes ambientales. Algunos se sintieron fascinados por tal concepto,*"
y así cuando dicho término hizo su aparición, dedujeron que se trataba
de un terreno importante alrededor del cual se podía desplegar una
vasta influencia social, e invadieron la escena con sus métodos, sus
lenguajes e ideologías. Ello también se reflejó en ciertos juristas3 y,
así, se han presentado tesis e interpretaciones bien disímiles de cómo
debía ser la protección del ambiente.
Como si ello fuera poco, la gran variedad de elementos que in-
tegran el ambiente, y que, a los fines metodológicos pueden dividirse
en: elementos naturales (compuestos por elementos vivos: flora, fauna,
etc., como no vivos: luz, agua, etc.), artificiales y socioculturales (ur-
banismo, inonurnentos, etc.), añade dificultad al tema. Esto último,
como veremos, no impide considerarlo de manera global.
En el lenguaje normal4, el vocablo ambiente carece de nitidez por
la variedad de sus significaciones; lo propio ocurre con las diversas
especialidades, pues no puede el concepto ser el mismo para un eco-
logista que para un economista. Por su parte, la gran variedad de
elementos que coexisten y lo integran conspiran contra su conceptua-

"ampoco puede negarse que en cierto sentido el término ambiente ha sido, en

los ochenta, el equivalente de otros términos mágicos de los años precedentes: desa-
rrollo, plaizlficacióiz, etc., que tuvieron repercusiones políticas y jurídicas, traducién-
dose, muchas veces, en una cantidad increíble, en un conjunto caótico, confuso e
ineficiente, de normas, muchas veces sectoriales. De ello, reiteradamente, ha resultado
una disparidad entre el modelo jurídico abstracto y la realización administrativa efec-
tiva, entre la llamada law i~ the books y la law in action. Una acertada distinción
entre el derecho formal y el derecho viviente la realizó Tulio Ascarelli (Saggi di
Diritto Comnzei-ciale, Milano, 1955, p. 48 1).
3 Sin afán de generalizar se puede decir que, muchas veces, el juicio sobre el
jurista depende, en gran medida, de qué parte está quien lo da. Un juez que condena
a un empresario por violar una norma de protección ambiental será seguramente un
juez óptimo para los verdes, pero no para los empresarios, y viceversa. Un juez que
persigue con eficacia la corrupción política suele ser acusado de ser persecutorio y
de querer desestabilizar el sistema político o democrático, etc.
El Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española (1956),
dice que: "Ambiente son las circunstancias que rodean a las personas o las cosas".
 DAÑOAMBIENTAL

lización, pues esa profusión de elementos conforrnadores dificulta la

delimitación de un concepto válido.
Tampoco debe olvidarse la historidicidad del concepto, ya que el
ambiente es una realidad viva y, por lo tanto, dinámica, lo que puede
dar como resultado que lo que incluyamos hoy debamos excluirlo
mañana, etcétera.
Luego de lo que acabamos de decir, no resulta extraño manifestar
que es dificil dar una definición conceptual y acabada del ambiente,
labor que, por otra parte, no sería posible en este momento, pues se
trata de un concepto en permanente elaboración para el que surgen
cada día nuevos elementos a considerar. Cuanto más alta sea la poli-
semia, más dificil será la diferenciación dogmática de una regulación
especial en el interior de un sistema jurídico.
Lo expuesto demuestra la dificultad de tratar al ambiente homo-
geneamente, como una realidad única, por ello generalmente se lo ve
disperso, a través de algunos de sus elementos. A tal punto que, con
bastante acierto, se ha dicho que la polisemia del concepto irá aumen-
tando a medida que se incremente el grado de complejidad, la variedad
de modos de vida y la multiplicidad de lugares físicos.
Las razones de tal polisemia son varias, por señalar una: las distintas
ramas de las ciencias tienden a matizar el concepto de ambiente desde
sus específicas perspectivas, y, para hacerlo, toman los matices, sin
suficiente elaboración, de otras ciencias. El resultado es una aproxima-
ción de ciencias y, por cierto, no en los niveles mas altos de cada una5.
Sin embargo, si el objeto del Derecho ambiental consiste en prote-
gerlo, y en responsabilizar a quien lo dañe, lo primero que habrá que de-
limitar son las partes del conjunto, los elementos que lo integran y que
deben ser protegidos. Parece no haber duda en relación a inclusión del
agua, el aire, el suelo, y la naturaleza en general -flora, fauna y espacios
naturales-, extendiéndose cada vez más la idea de que deberían incluirse
también el patrimonio histórico e incluso otros bienes culturales.
Luego deben agruparse los agentes contaminantes y sus fuentes
productoras, que tienen un denominador común: sus efectos son per-
judiciales para el medio ambiente (mido, vibraciones, residuos y ra-

SERRANO MORENO, Ecologia ... cit., p. 26.

TOMÁSHUTCHINSON

diaciones, que no son sino efectos producidos por actividades indus-

triales o comerciales), es decir, todas aquellas que produzcan efectos
perjudiciales para las personas, animales o cosas. Focos o agentes
productores y efectos producidos son dos aspectos que deben diferen-
ciarse, y se diferencian, de los elementos integrantes del medio am-
biente como de las técnicas utilizables para mejorarlo.
En esta tarea delimitadora ni siquiera sirve de mucho la tennino-
logia utilizada, medio y ambiente son, en castellano, términos redun-
dantes6, que pretenden describir el vocablo inglés environment, cuya
traducción sería, en realidad, entorno. En lo que hace al lenguaje ju-
rídico7 el término medio ambiente se introdujo en fecha reciente.
¿Qué es el ambiente? Podemos empezar definiéndolo como el con-
junto interrelacionado de componentes de la naturaleza y la cultura,
pues se ha ido extendiendo cada vez más la idea de que deben incluirse
también el patrimonio histórico y otros bienes culturales. Vimos (Cap.
1, punto VI1.1) que la dochina científica difiere a la hora de afrontar
el concepto de ambiente; así, mientras algunos lo reducen exclusiva-
mente a todo lo relacionado con los elementos naturales que representan
las condiciones de vida8, otros engloban en el concepto, junto a los
factores de índole natural (recursos naturales), a otros de carácter hu-
mano (económico, social, cultural, esté tic^)^. Todavía más, una tercera
posición considera al ambiente un concepto jurídico indeterminadolo,

Como destaca MARTÍN MATEO, Derecho ambiental cit., p. 71.

7 Massimo Giannini (en Primi rilievi sulle nozione di gestione del1 'ambiente e
di gestione del territorio, en R. T. D. P., No 2, 1975, p. 480), dice que el lenguaje
jurídico es, por su tendencia, un lenguaje exacto, y la introducción de un vocabulario
convencional trae una serie de problemas novedosos, siquiera sea porque se tratará
de definir en términos jurí,dicos apropiados una noción de valor descriptivo.
8 Entre otros, MARTIN MATEO, Derecho ambiental cit., ps. 79 y SS.;E. Rivero
Ysern (El orderzai~zieiztojurídico nuclear y la ordenación y gestión del nzedio anzbierzte,
p. 67), define al ambiente como "el conjunto de condiciones de vida de un hábitat".
Giannini (Ambiente... cit., ps. 23 y SS.) individualiza tres sentidos diferentes
en el término medio ambiente: el manejado por las normas de protección del paisaje;
el que emplean las normas que afectan a la defensa del suelo, aire y agua, y el
utilizado en la normativa urbanística.
l o PEREZ MORENO, Reflexiones ... cit., vol. 111, ps. 2771 y SS.; DOMPER FE-
RRANDO, Javier, El nzedio ambiente y la irztervencióil adr~zirzistrativaerz las activi-
dades clas~ficadas,Cívitas, Madrid, 1992, vol. 1, p. 62.
abierto a nuevos aspectos permanentemente. Este carácter ha llevado
a la doctrina jurídica a incluir en el medio ambiente a los elementos
más variados y, en muchos casos, sin orden alguno. Por otra parte,
poco ayudan los textos constitucionales que, en la brevedad de sus
fórrnulas, han venido a generalizar el alcance de tal concepto, al ofre-
cerlo en expresiones unitarias de dificil determinación jurídica.
Ateniéndonos a los orígenes científicos de la Ecologíall podríamos
definir al ambiente como el entorno fisico que hace posible la vida,es
decir, nos referimos, en términos bastante aproximados, a la acepción
de medio en expresiones tales como: medio acuático, medio geológico,
etcétera. En una segunda evolución, ese mero esquema metódico se
transforma en un sistema, en un ecosistema: una forrna real de organi-
zación de la vida. El siguiente salto cualitativo se debe al descubrimiento
de sistemas ecológicos totales o, en otras palabras, se descubre la inter-
dependencia de los ecosistemas,lo que da lugar a la noción de la biósfera:
aquella parte de la tierra donde es factible la vida en virtud de los ciclos
generales de energía y de los procesos químicos que en ella se concitan12.
Giannini, abandonando una posición anterior13,adopta un concepto
integrado y define al ambiente como el "ámbito fisico de diversas ac-
ciones humanas en el cual subsisten sistemas de equilibrio que pueden
ser modificados pero sólo a costa de reconstruir otros sistemas"14. A su
vez, para José Afonso Da Silva, "el medio ambiente es una interacción
del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propi-
cian el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus forrnas"15,
y Barreira Custodio lo trata como "una interacción de conjunto de
elementos naturales, artificiales y culturales que propician el desenvol-
vimiento equilibrado de la vida humana"' 6.

La palabra ecología aparece por vez primera en 1868, cuando el biólogo Ernst
Haeckel la emplea en su obra Natürliche Schopfungsgeschichte (Historia de la creación
izatural) (1 868, vol. 11, p. 354).
l2 HUTCHINSON, La biosfera, Alianza, Madrid, 1972, p. 1l .
l 3 GIANNINI, Ambiente... cit.
l4 GIANNINI, Primi rilievi... cit., p. 485.
DA SILVA, José Afonso, Direito ainbielztal coizstituciorzal, 2" ed., 3" reimp.,
Malheiros, SZo Paulo, 1997, p. 2.
l6 BARREIRA CUSTODIO, Helita, Futzdarneiztos cotzstitt~ciorzaisdo Direito arn-
biental, B. D. A. No 8, Nova Dimensao Jurídica, SZo Paulo, 1990, p. 446.
 Creemos que debemos considerar al ambiente como integrado por
los factores básicos de la existencia natural (dada) y cultural (creada)
en el planeta. Ello porque el concepto de ambiente que adoptó la
Constitución de 1994 es abarcativo17.En esa idea, Sabsay y Onaindia
han conceptualizado al ambiente como el "...conjunto de elementos
naturales, artificiales o creados por el hombre, físicos, químicos y
biológicos, que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo
de organismos vivos. Un ecosistema es una unidad básica de interacción
de organismos vivos entre sí y sobre el ambiente en un determinado
espacio. Los recursos naturales son bienes que se encuentran en la
naturaleza, que le sirven al hombre y que todavía no han sido objeto
de transformación por parte de él. Ellos constituyen elementos esen-
ciales del ambiente y por ende de todo ecosistema..."la. Por su parte,
Bustamante Alsina considera que "el concepto de ambiente comprende
toda la problemática ecológica general y, por supuesto, el tema capital
resulta ser el de utilización de los recursos naturales que se encuentran
a disposición del hombre en la biosfera. Pero, aunque el ambiente sea
una parte de la naturaleza y se busque una política de tutela ambiental
en su totalidad, existen múltiples estrategias proteccionistas sectoriales
que van más allá del ámbito puramente natural y persiguen preservar
la obra humana en sus aspectos estéticos, paisajísticos, urbanísticos,
etcétera, con miras a asegurar una buena calidad de vida y una sana
utilización de los recursos y de la obra cultural para legarlos a las
generaciones futuras'" 9.
Por nuestra parte, creemos que, con ser válidas estas definiciones, y
sin pejuicio de otras20,también absolutamente válidas, sin dejar de ser

i7 Según la convencional Elba Roulet, el concepto de ambiente "...incluye el de

todos los ámbitos construidos que alojan todas las actividades del hombre [...] El pa-
trimonio histórico [...] está incluido en la noción de patrimonio cultural, de la misma
manera que lo están los bienes antropológicos, arqueológicos, urbanísticos y arqui-
tectónicos" (Diario de Sesioizes, Convención Nacional Constituyente, ps. 1738 y 1796).
SABSAY y ONAINDIA, La Coizstitución... cit., 3" ed., 1997, ps. 1491150.
l 9 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Dereclzo a~nbierztal,Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, ps. 47148.
m Los autores aquí citados recogen con gran amplitud y detalle muchas de las
definiciones que en todo el mundo se han dado del medio ambiente, que pueden ser
útiles para ver las distintas ópticas desde las que se ha tratado la materia, Vid. así,
 antropocéntrica, la definición de ambiente debe acercase más a lo que
común (y si se quiere científicamente) se entiende por tal. En este sentido,
nos parece plenamente aceptable la definición que de medio ambiente
hace el Consejo de Europa en el artículo 2.10 de su Proyecto de Conven-
ción sobre la responsabilidad civil de daños resultantes del ejercicio de
actividades peligrosas para el ambiente, en cuanto que comprende:
a) Los recursos naturales abióticos y bióticos, tales como el aire,
el agua, el suelo, la fauna y la flora, y la interacción entre
estos factores;
15 b) los bienes que componen la herencia cultural, y
1 c) los aspectos característicos del paisaje, aunque, debemos aña-
\ dir, podría defenderse una exclusióiz del segundo elemento ci-
tado (herencia cultural).
/'puede deducirse así que el concepto de ambiente abarca la pobla-
//ción humana, la fauna, la flora, la vegetación, la gea, el suelo, el agua,
/ el aire, el clima, el paisaje, la estructura y función de los ecosistemas,
los elementos que componen el patrimonio histórico, las relaciones
sociales y las vondiciones de sosiego público, tales como ruidos, vi-
braciones, olores y emisiones luminosas.
De esa forma, podemos distinguir tres aspectos en el ambiente:
a) El ambiente natural o físico, que es aquel constituido por el
suelo, el agua, el aire, la flora, etcétera, o sea aquel formado
por la interacción de los seres vivos y su medio, donde se da
una correlación recíproca entre las especies y las relaciones
de éstas con el ambiente físico que ocupan;
b) el ambiente cultural, integrado por el patrimonio histórico, ar-
tístico, arqueológico, paisajístico, etcétera, que aunque artificial
como obra del hombre, difiere del artificial por el valor especial
que adquirió o que se le añadió, y
c) el ambiente artzficial, constituido por el espacio urbano cons-
tmido (conjunto de edificación) y el equipamiento público (pla-
zas, áreas verdes, espacios libres, etc.)

MARTÍN MATEO, El ambiente ... cit., ps. 80187, y MORENO TRUJILLO, E., La
proteccióiz jzrídico-privada del medio anzbierzte y la responsabilidad por su deterioro,
J . M. Bosch, Barcelona, 1991, ps. 35147.
 Pero si un objetivo del Derecho ambiental consiste en protegerlo,
no sólo deben delimitarse partes del conjunto, sino los elementos que
lo integran y que también deberán ser protegidos. Vimos que hay
general consenso con la inclusión del aire, agua, suelo, la naturaleza
en general, extendiéndose la idea de que también deben incluirse el
patrimonio histórico y otros bienes culturales. Hay discrepancias cuan-
do se trata de considerar al urbanismo y la ordenación del territorio,
que se asientan en el análisis de la función y contenido que cumplen
aquéllas en relación al ambiente, pues pueden conformar una estructura
incorporada al ambiente, ora con una aportación positiva2', ora como
agentes perturbado re^^^. Femández las considera dos técnicas útiles
de protección del ambiente2'.
También deben considerarse ciertos elementos que son perjudi-
ciales al ambiente (vgr. ruidos, vibraciones, residuos, radiaciones,
etc.) y que son resultado de actividades industriales. Estos focos y
agentes productores afectan a los elementos integrantes del ambiente
que deben ser protegidos, y de esta manera tienen relación con el
ambiente.
Si es complejo el concepto de ambiente, no lo es menos la noción
del ambiente como bien jurídico; problema que no aparecía en el Có-
digo Civil cuando clasificó las cosas, pues en los últimos decenios
del siglo XIX se desconocía el concepto de ambiente, aunque desde
antiguo aparecían referencias a ciertos bienes ambientale~~~, indivi-
dualmente considerados, los que se concebían fuera del comercio ya

21 Podría, entonces, plantearse su integración como elemento protegible. Ver CUÉ-

TARA MARTÍNEZ, Adnzinistración local y medio ambiente. Funciones, medios y
problemas, en R. E. V. L., No 207, 1980, ps. 409154.
22 BASSOLS COMA, M., Urbanismo y medio ambiente, en Derecho y medio
anzbiente, Ceqtma-Mopu, 1984, ps. 121150.
23 FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Tomás, Dereclzo, medio ambiente y desarrollo,
en R. E. D. A., No 24, 1980, ps. 5116.
24 Así en Las Partidas, bajo la influencia romana, se establece que comunalmente
pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo [...] el aire y las aguas de
lluvia, la mar y sus riberas (Ley Tercera, Título 28, Partida 37, y a partir de allí
nació la tradición de considerar estos bienes ambientales naturales como extracotrr-
rnerciurn por naturaleza, aunque algunos de ellos, a posteriori, recibirían la calificación
de bienes públicos.
que se encontraban en tal abundancia que permitían el uso y disfrute
de todos, sin ser factible su a p r ~ p i a c i ó nHoy
~ ~ . en día no es procedente
esta consideración porque no se pueden seguir manteniendo sin pro-
tección jurídica algunos bienes que no sólo han dejado de ser abun-
dantes, sino que, en algunos casos, incluso corren peligro de agotarse
en poco tiempo. El fenómeno de la degradación ambiental ha traído
como consecuencia que esas cosas, que en principio no necesitaban
protección, dada su natural abundancia, estén en un proceso acelerado
de destrucción. Ello exige un replanteamiento de la clasificación de
algunos de esos bienes individualmente considerados que requieren
un alto grado de protección.

1[4I. Concepto de ambiente en la Constitución

La Constitución no define expresamente lo que debe entenderse por
ambiente, lo cual parece prudente atento a que resulta de dificil precisión,
variable con el tiempo. Sin perjuicio de ello, el artículo 41 de la Cons-
titución establece una serie de pautas. Así, para la norma, el ambiente
es un conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el
hombre (culturales), físicos, químicos y biológicos, que posibilitan la
existencia, transformación y desarrollo de organismos vivos. Un ecosis-
tema es una unidad básica de interacción de organismos vivos entre sí
y sobre el ambiente en un determinado espacio. Los recursos naturales
son los bienes de la naturaleza que aún no han sido objeto de modifi-
cación por la actividad de la persona humana. Ellos constituyen elemen-
tos esenciales del ambiente y por ende de todo e c o ~ i s t e m a ~ ~ .

25 El mar, el aire, la flora o la fauna, han venido históricamente siendo tratados

bien como res comunes olnnium (aquellos que por su naturaleza, no son susceptibles
de apropiación, el mar en su inmensidad, el aire, los ríos), aptos para el disfrute de
todos, gracias a su abundancia y continua regeneración, o bien como res nullius,
esperando únicamente el acto de apropiación por parte del sujeto (como la flora y la
fauna salvaje). De ahí se ha evolucionado hacia la consideración de algunos de estos
bienes ambientales naturales como bienes públicos, consiguiendo con esta medida
una reglamentación más estricta de su uso, y un control por parte de la administración
de sus explotaciones. Principalmente, esta actividad se concentró en aquel sector del
ambiente que se puede identificar con los recursos naturales: bosques y aprovecha-
mientos forestales, aguas interiores, minas, caza, pesca, etc.
26 SABSAY y ONAINDIA, La Constituciótz... cit.
 En nuestra opinión, el texto constitucional adopta una visión amplia
del ambiente, sin atnbuirle por ello un carácter omnicompren~ivo~~:
contaminación del agua, del aire y del suelo, protección de la naturaleza
y del patrimonio histórico-artístico y cultural podrían ser los temas,
las materias a ubicar dentro del ambiente.
En realidad, el derecho o el interés de cada habitante que consiste
en que otros (individuos o cuerpos sociales) no alteren significativa-
mente el ambiente, es decir, el entorno, en perjuicio de su salud (física,
psíquica o social) o del equilibrio ecológico.
Del texto del párrafo inicial, como lo ha explicado en su expo-
sición Aráoz, el miembro informante del bloque mayoritario, surge
el reconocimiento constitucional de un derecho natural del ser hu-
mano, que es el respeto a su entorno, respeto que es tanto un deber
de cada sujeto como de los demás. El mismo constituyente nos mues-
tra que, en ese texto inicial, se expresan los bienes jurídicamente
tutelados: la salud humana, el equilibrio ecológico, el desarrollo
para nuestra generación y el ambiente y los recursos naturales para
las generaciones futuras28.

III. El bien jurádico ambiente

1. Preliminar
Habiendo comprendido qué entendemos por ambiente debemos
preguntamos: ¿Es el ambiente un bien jurídico? Si la respuesta es

27 NO coincidimos con la definición de Fernando Mola de Esteban Cerrada (La

defensa del inedio humano, Ministerio de la Vivienda, Madrid, 1972, p. 56), para
quien "en cierta medida, podríamos decir resumidamente que el medio ambiente hu-
mano es el hombre y su entorno vital; esto es, el medio omnicomprensivo y mutable
de los elementos, condiciones y circunstancias de todo orden -físicas y orgánicas-
en que el hombre desenvuelve su vida. Nada, por tanto, es absolutaineizte extraño
al concepto de medio ambiente".
28 "... prestar atención a lo que nos revela la tierra y la atmósfera; en el universo
existe un orden que debe respetarse; la persona humana dotada de la posibilidad de
libre elección tiene una grave responsabilidad en la conservación de ese orden, incluso
con miras al bienestar de las futuras generaciones. La crisis ecológica -repito una
vez más- es un problema moral" (Juan Pablo 11, Merzsaje para la celebraciórz de la
Jorvzada Mundial de la Paz cit.).
afirmativa, ¿cómo podemos encuadrarlo dentro del concepto de bien129?
En este sentido puede afirmarse que, en principio, el ambiente puede
concebirse tanto como res nullius, como un bien de dominio público
o como un bien de propiedad privada, según a qué elementos de los
que componen el ambiente nos estemos refiriendo (ver punto 1). Ejem-
plificando: no cabe duda de que el aire forma parte del ambiente y
es, a la vez, res nullius; en cambio, otro elemento ambiental, como
los mares territoriales y las aguas marítimas interiores y las subterrá-
neas, los ríos y sus cauces, son del dominio público, según expresa
el articulo 2340, incisos 11, 21, y 3 1, del Código Civil. Otros bienes
ambientales tales como bosques o cotos de caza pueden pertenecer a
particulares, siendo, por tanto, objeto de propiedad privada.
¿Qué es un bien? Es todo lo que puede satisfacer una necesidad.
Un bien jurídico es todo objeto material o inmaterial -de valor eco-
nómico o no- que satisface necesidades del hombre. Lo son entonces:
a) Las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales,
así como los derechos misfizos;
b) los atributos o calidades de la persona humana como sujeto
de derecho, y
c) los valores existenciales de la persona que constituyen los de-
rechos de la personalidad tales como la vida, la libertad, la
salud, la intimidad, etcétera.
Como se ha dicho, "los elementos que inte.gran la estructura am-
biental: los recursos naturales (agua, bosques, suelo, fauna, etc.), las
condiciones naturales del espacio (oxígeno, topografía, clima), los va-
lores sociales de la conjunción hombre-naturaleza (paisajes), los valores
sociales ligados al mantenimiento de condiciones ambientales equili-
bradas (salud, tranquilidad, bienestar, etc.), forman hoy-un bien jurídico
de la mayor relevancia para la subsistencia social"30.Justamente, las
agresiones a dichos elementos del ambiente son susceptibles de eva-
luacióii económica como, así mismo, de ser reparadas.

Consideran al entorno como bien jurídico protegido, ciertas Constituciones

provinciales. En el mismo sentido, la Ley Provincial del Ambiente 7343185 de la
Provincia de Córdoba, Cap. 111, art. ...
MEIER, Política... cit., p. 102.
 Puede concluirse que en la época actual el bien jurídico ambiente
está en cierto modo desprotegido, en tanto le falta personalidad pro-
pia, y que, por lo tanto, para su protección debe recurrirse a meca-
nismos encuadrados en la teoría general del Derecho. U dentro de
esta situación se encuentra el tema de la responsabilidad que abor-
damos. Ello se hará presente cuando analicemos la responsabilidad
estatal en general, y por cierto se repite y acrecienta en la respon-
sabilidad administrativa ambiental. Con mayor razón ocurre lo que
comentamos en lo que hemos dado en llamar la responsabilidad
ambiental colectiva.
El interés que ha provocado el ambiente no ha sido motivado por
el propio bien jurídico, independientemente considerado, sino por las
conductas que lesionan dicho bien, y que, consiguientemente provocan
una minusvalía, ya sea a los bienes personales, ya sea a los bienes
patrimoniales. El ambiente es un bien que se analiza desde el punto
de vista negativo, esto es, desde la situación creada por un daño o
lesión.

2. Bienes y cosas
Etimológicamente, la noción de "bien" proviene del concepto ro-
mano bona, tratado como aquellas entidades que determinaban utili-
dades y bienestar al hombre; en el Derecho Romano se las ubicaba
como una categoría entre la res. En el aspecto patrimonial, los bona
comprendían sólo el activo3'. Ese concepto fue posteriormente utilizado
por la doctrina privatista, con el fin de distinguir "cosa" de "bien",
negando el carácter jurídico a la noción de cosa para otorgárselo al
bien. Luego esta distinción desaparece, al otorgarse a la cosa la po-
sibilidad de ser objeto de derecho, y entrará en el concepto cualquier
parte del mundo exterior que pueda:
a) Ser sometida a dominación, y
b) satisfacer las necesidades humanas.
Si la cosa fuere susceptible de apropiación se considera como

3 1 Seguidoras de la tradición romanista, las Leyes de Las Partidas reflejaban

esta diferenciación, estableciendo, en el Proemio del Título 17 de la Segunda Partida,
que es bien todo aquello de lo que los lzoinbres se sirverz e ayudarz.
 DAÑOAMBIENTAL

bien32.De ahí que no eran cosas, en sentido jurídico, ni los astros, ni

la naturaleza, considerada como un todo global, ni el océano; aunque
si, por el contrario, una zona marítima. Las res nullius, aunque no
han sido apropiadas por nadie, pueden serlo, lo que para esta postura
era suficiente para su consideración como bien.
Nuestro Código Civil define las cosas como "...los objetos mate-
riales susceptibles de tener un valor" (art. 231 1)" y en el 2312 nos
da la siguiente definición de bienes, ellos son: "Los objetos inmateriales
susceptibles de valor, e igualmente las cosas..." La palabra bien tiene,
entonces, un doble significado:
a) En su sentido restringido designa los bienes propiamente di-
chos, caracterizados por las dos circunstancias siguientes:
i) tratarse de objetos imateriales, es decir, objetos que no
caen bajo la acción de nuestros sentidos, que no podemos
verlos ni tocarlos, pero que existen inteleictualmente (por
ej., los derechos considerados en sí mismos, el derecho de
propiedad, un crédito, etc.);
ii) que se trate de objetos susceptibles de tener un valor. En
este sentido, la distinción en cosas y bienes, cuyo conjunto
constituye el patrimonio de una persona (art. 23 12, segunda
parte), se limita a oponer las cosas a los derechos;
b) en segundo lugar, la palabra bienes tiene un significado gené-
rico, más amplio que el anterior, comprendiendo entonces las
cosas, los bienes, y los derechos. Los bienes son así todos los
objetos corporales e incorporales susceptibles de tener valor
económico. Las cosas y los derechos, o bienes propiamente
dichos, serían especies diversas de bienes, tomada esta palabra
en el sentido genérico.
32 La palabra bien tiene un significado genérico que abarcaría los bienes de toda
especie, pues proviene, según unos, del término latino beare (hacer feliz) que se
encuentra en el texto de Ulpiano (Digesto, libro 50, título 16, ley 49) y, según otros,
del término latino bonum (con el sentido amplio de lo bueno, de lo amable, de utilidad),
einpleado en el mismo texto por Ulpiano. Bienes porque bonifícan, hacen feliz.
33 Así, la palabra cosa tiene en Derecho un significado distinto al que se le da en el
lenguaje vulgar, pues comúnmente se emplea esta palabra para designar todo lo que existe
en la naturaleza -se trate de objetos materiales o inmateriales- tengan o no valor
económico (el aire, la luz, el sol, el mar, etc.). En Derecho, el concepto es más restringido.
 Este repaso a la teoría jurídica de las cosas se justifica por la
necesidad de determinar si el ambiente tiene o no la categoría de
objeto en la relación hombre-entomo, y si ésta puede ser calificada
como jurídica, ya que el elemento esencial de toda relación jurídica
es el objeto, sobre el que recaerá, mediata o inmediatamente, el juego
de derechos y deberes que la norma atribuye a los sujetos. Ya anali-
zamos (ver punto I de este Cap.) que el ambiente es una realidad
compleja, conformada por diversos elementos, naturales o producidos
por la obra del hombre, animados o inanimados, tangibles o inmate-
riales, conexos entre sí.

3. La relación persona-cosa
Es fundamental en Derecho la relación jurídica, de la que se han
dado múltiples definiciones que no viene al caso reiterar aquí, pero
que podemos sintetizar diciendo que es una relación de la vida real
protegida y regulada por el Derecho. No vale la pena en este estudio
analizar las diferentes teorías acerca si dicha relación sólo se puede
dar entre personas o también entre éstas y las cosas.
A partir de Sa~igny'~, toda relación jurídica viene siendo concebida
como una vinculación entre el sujeto de derecho y el mundo exterior
(personas o cosas) establecida y regulada por el Derecho objetivo.
La relación entre persona y cosa es aceptada en Derecho P ú b l i ~ o ~ ~ ,
pues "la objeción de que no cabe una relación jurídica directa de una
persona sobre una cosa descansa en el error de confundir el papel del
objeto con el del sujeto. Cierto es que una cosa no entra, por definición,
en relación jurídica; no se obliga, pero ningún obstáculo fundamental
existe para que la relación entre una persona y una cosa sea una relación
de Derechov3<Ello podría calificar la relación hombre-ambiente, pues

34 SAVIGNY, Federico C., Sistema de Derecho Romano actual, Góngora, Madrid,

t. 1, No 52.
35 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Adininistrativo, 10" ed.,
Tecnos, Madrid, 1992, vol. 11, p. 393; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Los derechos
reales adininistrativos, en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, marzo-abril, 1957,
ps. 145 y SS.
36 DE BUEN, Derecho Civil conzún, 3" ed., 1935, ps. 138 y SS., citado por
GONZÁLEZ PÉREZ, Los derechos reales ... cit., Cívitas, Madrid, 1984, p. 18.
para que sea una relación jurídica, para que ésta exista, deben reunirse
los siguientes elementos:
a) El material u objetivo; el presupuesto de hecho, en este caso
la relación social apta para la regulación jurídica; ésta existe
en el caso, pues no hay duda de que existe una relación hom-
bre-ambiente. Este elemento material está constituido tanto por
seres humanos como por cosas (animadas o inanimadas, ma-
teriales o inmateriales). Esa relación es tutelada en el artículo
41 de la Constitución Nacional ("derecho a un ambiente sano,
equilibrado y apto para el desarrollo humano");
b) elformal; la regulación por el Derecho, o sea, la consecuencia
jurídica que recae sobre ese presupuesto de hecho (deber de
prese~vaciór;y de recomponer). Una relación no es jurídica
por sí; lo es por su aptitud para ser apreciada jurídicamente.
En el caso, aunque esa regulación sea parcial y sectorial, existe
no sólo en la Constitución Nacional sino en el Derecho Público
provincial. Por lo tanto, la relación hombre-ambiente es una
relación de la vida real que el Derecho contempla y regula y
además se refiere a la regulación de conflictos planteados entre
persona^'^;
c) el subjetivo; el sujeto titular del derecho que otorga la norma
a aquella(s) persona(s) que puede(n) ejercitar por sí el poder
que acuerda el Derecho contra el (los) sujeto@)pasivo(s) obli-
gado(~).Es decir, nos encontramos con dos sujetos: el investido
de poder jurídico y el sometido a ese poder. En esta particular
relación ambos sujetos existen, aunque pudieran coincidir, pues
el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto que tiene
todo integrante de la comunidad lleva implícito un deber, que
también atañe a todos: el respeto al ambiente, mediante con-
ductas negativas (no hacer, no deteriorar, no dañar, etc.) y
positivas (preservar, conservar, mejorar)'!

37 En realidad, si bien parecería que regula conflictos entre personas y conjuntos

de cosas (animales, flora, etc.). El hombre se integra al ambiente y desde ese punto
de vista la relación se establecería entre personas, aunque en la mayoría de sus ámbitos
tendría una dirección real (ver MORENO TRUJILLO, La protecciórz ... cit., p. 50).
38 MORENO TRUJILLO, La protección ... cit., p. 51.
 Con lo que tendríamos reunidos los elementos que son deterrni-
nantes para la existencia de una relación jurídica, debiendo concluirse
que la relación hombre-ambiente no se establece generalmente entre
una persona concreta con otra u otras deterrninada~~~ y se extiende a
todo el planeta (que forma un gigantesco eco~istema)~~, con lo que
habría que determinar quién sería titular del derecho que otorga la
Constitución. Nos remitimos al Capítulo XIV.

4. El bien jurídico protegdo

El fin mediato de la protección del ambiente no es el cuidado de
la naturaleza en si misma, sino el cuidado del hombre y el afianzamiento
de su dignidad mediante la satisfacción de sus necesidades vitales;
por ello, el bien jurídico protegido es el ambiente en sus factores
ecológicos y culturales, o sea, no sólo en la minoración o destrucción
de los elementos bióticos y abióticos de la biosfera, sino también, en
la afectación de los valores culturales que constituyan la impronta del
protagonismo del hombre en la naturaleza, que se manifiesta en los
aspectos artísticos, paisajísticos, urbanísticos y arquitectónicos que in-
tegran el entorno como marco de la vida social. Son bienes jurídicos
idóneos para satisfacer las necesidades humanas, conforrne lo establece
el artículo 41 de la Constitución Naciona141.
En otras palabras, el objeto de tutela jurídica no es tanto el ambiente
ni sus elementos constitutivos. Lo que el Derecho protege es la calidad
del ambiente ("...ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano...", art. 41 de la Const. Nac.) en función de la calidad de vida.
Cierto es que la legislación protectora suele tomar como objeto de su
tutela dimensiones sectoriales (flora, fauna, etc.) en lugar del ambiente
globalmente considerado, pero ello no es óbice de lo que
La calidad del ambiente es el bien jurídico protegido, transformán-
dose en el patrimonio ambiental. ¿Qué tipo de bien es este patrimonio?

39 Como vimos, el ambiente está integrado por seres humanos, por animales,
plantas, etc.
40 MORENO TRUJILLO, La protección ... cit., p. 52.
41 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El daño moral colectivo es daño jurídico
resarcible, en L. L. del 24-2-98, p. 2.
4 W A SILVA, Direito... cit., p. 54.
5. ¿Qué tipo de bien es el ambiente?
A) Preliminar
Vamos a analizar aquí una serie de cuestiones relacionadas con
el bien jurídico ambiente, como objeto de protección, partiendo de la
base de que la protección del ambiente no puede ser global, porque
ello significaría impedir cualquier intervención antrópica modificativa
del mismo. Preservar toda intervención cultural humana en la naturaleza
es un absurdo y una contradicción, porque sobre la base de proteger
se impediría cualquier posibilidad de mudanza, de de&envolvimiento.
De la misma forma que preservar intocado el ambiente natural sería
matar la vida.
Sólo cuando la alteración o destrucción del bien puede significar
la desaparición de la representación cultural o el desequilibrio ambiental
se impone la preservación. Por ello se puede decir .que los bienes
protegidos son únicos y su valor material o jurídico ya no se evalúa
desde el punto de vista de la utilidad de su propietario, sino por el
valor (artístico, evocativo, etc.) que representa o el equilibrio que ga-
rantiza.

B) El ambiente es algo más que una suma de elementos

El ambiente no es una mera suma de elementos (aire + agua +
recursos naturales + flora + fauna ...) independientes entre sí; por el
contrario, es un conjunto de relaciones establecidas entre aquéllos, una
cadena ecológica, en la cual cada componente afecta y está afectado
por los demás, independientemente de que pueda considerárselos au-
tónomamente.
Por ello, hay dos posibilidades: considerar al ambiente en su con-
junto, como una realidad única y plural, compleja, y analizar si, como
tal, puede ser bien en sentido jurídico; o si no, disgregarlo en sus
elementos y plantear ese problema en cada uno de ellos4'.

43 La consideración del ambiente como una totalidad se registra en aquellas le-

gislaciones que requieren la necesidad de presentar, junto con cualquier iniciativa de
intervención sobre el territorio (industrias, urbanizaciones, autopistas, etc.), un informe
de impacto ambiental que refleje el análisis de las posibles alternativas y del efecto
 Lo que nos interesa en este análisis que estamos haciendo es la
cosa considerada objetivamente, en sí y en sus relaciones con las otras
cosas, por las relaciones de conexión que guardan entre sí. Puede que
sean singulares: compuesta^^^, o ni versa les^^ (de hecho o
de derecho).

C ) ¿Es el ambiente una universalidad?

La universalidad es una categoría que, por responder a intereses
sociales y económicos va evolucionando, adaptándose al transcurso
de los tiempos, y esa evolución puede alcanzar al concepto de ambiente,
concepto que ya tiene su tratamiento unitario en la política, en la
economía, etcétera; es un complejo de cosas que exige una conside-
raci6n en el Derecho, respecto al tratamiento jurídico de los elementos
que lo componen.
La universalidad la constituyen bienes que forman una masa abs-
tracta, independiente y distinta de cada uno de sus componente^^^;
estos últimos pueden variar, entrar unos y salir otros. Cuando la ley
es la que da a un conjunto de bienes tal carácter, entonces, se dice

del proyecto sobre el ambiente que sirve para conocer con anticipación y con la
máxima aproximación que la complejidad de la evaluación permita, la incidencia que
habrá de tener, positiva o negativa, la obra sobre el ambiente.
44 Son cosas simples las que tienen una individualidad unitaria.
45 Compuestas son las cosas que resultan de la conjunción o conexión, más o
menos intensa, de varias cosas simples, en las que las partes componentes se pueden
distinguir y eventualmente separar. Esta conjunción puede ser física y corporal, dando
lugar a una entidad compuesta de partes diversas entre sí, físicamente coherente, y
puede ser también ideal, en cuanto varias cosas se reúnen con un vínculo meramente
conceptual: son las universalidades.
LOSj~riscons~ltos romanos derivaron de la filosofía estoica la tripartición de
los corpora, el tercero de dichos géneros estaba formado por las universalidades. Un
concepto, el de utziversitas que venía siendo, de hecho, utilizado desde el período
más remoto del Derecho Romano, al referirse a la unidad del rebaño, ya que por el
carácter agrícola y pastoral de la antigua sociedad romana, este objeto pudo tener
suficiente relieve y constituirse en unidad.
47 NO todos aceptan que una universalidad constituye una entidad distinta a los
sujetos que la componen. Así FORNIELES, Salvador, El corzcepto del patrimonio y
la identidad persoizal del dijiunto y del heredero. La doctrina de Aubry y Rau, en
Revista de Derecho Civil, Buenos Aires, t. 11, No 1, marzo 1930, p. 23.
que la universalidad es jurídica; en tanto son universalidades de hecho,
aquellas que no dependen de aquélla. La creación de esta categoría
viene exigida por la misma vida real, por el común sentimiento social
que reclama, para algunas determinadas ag-regaciones de cosas, un
tratamiento unitario que ya reciben en la praxis diaria, puesto que
tienen un determinado destino y satisfacen un interés jurídicamente
relevante. El lenguaje común es el primero que unifica los diversos
componentes bajo una noción única, utilizando para ello la propia
denominación del conjunto: decimos biblioteca, rebaño, etcétera, y no
120 libros o 300 cabezas de ganado. Eso mismo se podría aplicar a
nuestro objeto de estudio: hablamos del ambiente en el que vivimos,
en el que desarrollamos nuestra actividad, no del agua, más el aire,
más las plantas de nuestro entorno.
A pesar de lo que podría parecer hasta aquí, son varios los pro-
blemas que surgen para considerar al ambiente como. una universali-
dad4*,entre ellos:
a) La heterogeneidad de sus componentes (pues se conformaría
con bienes muebles, inmuebles y semovientes; por bienes cor-
porales e incorporales, materiales o inmateriales);
b) por no constituir una entidad con un destino económico inme-
diato;
c) por no estar asi tratado en la legislación, etcétera. Por ello es
necesario analizar con algún detenimiento la cuestión4g.
Que el ambiente es un conjunto de cosas n'o cabe dudarlo, lo que
debemos preguntamos es si tiene contenido patrimonial. La respuesta
es que cualquier bien que reciba, o sea susceptible de recibir, una
determinada valoración económica, que pueda proporcionar a la per-
sona una utilidad o satisfacer un interés determinado, puede ser objeto
de una relación jurídica de carácter patrimonial. Cabe reconocer que,
en relación a la consideración como patrimonial del ambiente, la cues-
tión dista de ser pacífica, pues se le considera tanto un mero interés
protegible, digno de tutela, como bienes de la vida, sin un contenido

48 Las leyes 11.723 de Buenos Aires y la 7343 de Córdoba contemplan al ambiente

como una universalidad.
49 Cfr. MORENO TRUJILLO, La protección ... cit., p. 61.
económico específico, o como un objeto de comercio, generador de
riqueza. Por otro lado, también se le ha calificado como patrimonio
de la humanidad, declaración que tiene un sentido político, más que
económic,~ .
Debemos reconocer que satisface un interés legítimo del sujeto,
que es valuable económicamente, pues, como se demostrará oportu-
namente (ver Cap. XII), su deterioro provoca normalmente un resar-
cimiento, ya que daña elementos y relaciones que son susceptibles de
formar parte del patrimonio, ya sea del Estado, de la comunidad o de
un particular, y que satisface unos determinados intereses de las per-
sonas. Ello lleva a que pueda calificarse de patrimonial. Creemos,
entonces, que es posible considerar al ambiente como un complejo
patrimonial.
Otra pregunta a formularse es la siguiente: ¿Existe una reunión
material o ideal de elementos? Si se contesta afirmativamente, en el
primer caso daría lugar a que se calificara al ambiente como cosa
compuesta, mientras que si la afirmación lo fuera en el segundo de-
beríamos incluirlo entre las universalidades.
Hemos visto cómo se definen las cosas simples (ver nota 44) y
las cosas compuestas (ver nota 45). Las cosas compuestas son agre-
gaciones materiales, contactos, adherencias entre varias cosas, para
dar un resultado complejo, distinto a la suma de los elementos; no
existe continuidad entre los elementos, sino mera adherencia material.
Y son siempre creadas por la obra del hombre; la naturaleza no ofrece
cosas que el Derecho califique como compuestas. Respecto a ellas,
es posible la existencia de distintas relaciones jurídicas que pueden
recaer sobre cada uno de los singulares elementos que las componens0.
¿Qué diferencia existe entre las cosas compuestas y las universa-
lidades? La esencia jurídica de las universitas se encuentra en la coe-
xistencia de la noción unitaria, trascendental, con la noción atomista
de las cosas singulares que la componen. No se trata de un bien diverso
o de cosas diversas, sino de una consideración unitaria, para fines
esencialmente jurídicos. Independientemente de la unión material, la
universalidad no es un bien compuesto (como es la casa, por ej.). Es

50 Cfr. M O E N O TRUJILLO, La protecciórz... cit., p. 64.

 DAÑO AMBIENTAL

un complejo de elementos que, teniendo un determinado destino, sa-

tisface un interés diverso y jurídicamente relevante, y que, por tanto,
hace necesaria una consideración jurídica unitaria, que transciende a
la atomista. Es una unificación funcional más que estructural.
Vimos que la noción de universalidad surge de necesidades crea-
das por la vida del hombre en sociedad, que en algunos casos requiere
dotar de unidad normativa a un conjunto de elementos diversos que,
aunque estén separados de hecho, forman, a los efectos prácticos,
una única realidad. En realidad es un concepto que va llenándose
de contenido con el discurrir del tiempo y la evolución de la vida
práctica. Ello podría llevar a considerar al ambiente como una uni-
versalidad. Si esta categoría de cosa justifica la exigencia de su tra-
tamiento como un conjunto de cosas, homogéneas o heterogéneas,
de un tratamiento jurídico único, puede ser perfectamente aplicable
al concepto que hemos oportunamente ofrecido del ambiente. Porque
no basta, para su eficaz protección y tutela, la existencia de norma-
tivas de protección sectoriales que cubren parcelas muy concretas y
restringidas del ambiente. Por ejemplo, las leyes de protección de
la fauna, o de los bosques, o de los residuos peligrosos tratan de
algunas de las cosas que componen al ambiente, pero consideradas
en su individualidad, olvidando que forman parte de un único con-
junto que las transciende, y que está interconectado con los otros
elementos del conjunto.
Sin embargo, el ambiente no reúne una característica esencial para
ser considerado una universalidad, y es la inexistencia a una sujeción
del todo a un único régimen jurídico; sujeción que es necesaria, y por
la que aboga nuestra Constitución (art. 41). Pero también hay que
advertir, que esta ausencia proviene de la propia dinámica existente
que hace que habitualmente se trate al ambiente como si fuera la suma
de cada uno de sus elementos, como si se tratara de una suma de
cosas simples en vez de una universalidad; como una realidad única
y ornnicomprensiva.
La universalidad tiende a una finalidad práctica: no es más que
un expediente que tiende a facilitar el sometimiento de distintos
elementos a una disciplina común. Aunque dichos elementos no for-
man un todo independiente se piensan como un todo. En realidad,
lo único que hace la universalidad es representar una pluralidad como
objeto único de derechos.
De esa forma se justificaría la existencia de un derecho al ambiente
adecuado, distinto del derecho ai dgua, al aire, a una tierra fértil o a
la explotación de yacimientos mineros. Ese derecho tendría un objeto
único: una determinada relación jurídica que regule la relación hom-
bre-ambiente; objeto que en cualquier relación no podría contemplarse
así, sino que se reduciría a conformarse con cualquiera de los elementos
considerados individualmente.La responsabilidadpor deterioro del am-
biente podría ser, de este modo, enfocada no hacia cada uno de los
bienes ambientales, como responsabilidad por contaminación atmos-
férica, por polución de las aguas, por erosión de los suelos, sino hacia
un daño que, aunque tenga mayor incidencia y relevancia sobre uno
de estos elementos, actúe también sobre los otros, lo que es sustan-
cialmente correcto ya que la incidencia primordial sobre un elemento
modificaría el equilibrio, tanto cualitativo como cuantitativo, entre los
restantes elementos y en una determinada zona geográfica (aquella en
la que se ha producido).
La consideración, pues, del ambiente como un todo, como una
universalidad tendría algunas ventajas: no obstaría al tratamiento de
los bienes ambientales individualmente considerados, y añadiría a su
estudio una coordinación inexistente con los otros elementos del con-
junto.

D ) El ambiente es un bien de interés

público o bien socioambiental
Materialmente considerados, todos los bienes (aun los ambientales)
son públicos o privados (según la bipartición del Código Civil). Son
de la primera especie, los bienes pertenecientes al Estado -nacional,
provincial o municipal-; mas no todos los bienes estatales entran en
dicha categorías1,pues existen bienes del dominio privado del Estado.

Algunos autores pusieron en duda el valor de la distinción entre el dominio

público y el privado, dado que los regímenes jurídicos de ambas categorías no son
bloques monolíticos, lo que dio origen a la formación de la llamada escala de domi-
nicalidad. Ver DUGUIT, Léon, Traité de Droit Constitutionnel, 2" ed., Paris, 1923,
t. 3, p. 348.
 DAÑOAMBIENTAL

No hay bienes públicos por naturaleza, sólo la ley puede determinar

qué bienes se incluyen en dicha categoría52. En nuestro caso, ello
ocurre, por ejemplo, en el artículo 2340 del Código Civil donde pueden
distinguirse tres categorías de estos bienes:
a) Los de uso común (mares, ríos, plazas);
b) los de uso especial o de ocupación privativa (sepultura en un
cementerio, quiosco en una plaza), y
c) los utilizados por la propia Administración (fortaleza, buque
de guerra, edificios o terrenos aplicados a servicios).
Los bienes ambientales, además de que pueden ser públicos o
privados, revisten un carácter tan particular que los hacen de una ca-
tegoría diferente. Esto porque, sean bienes públicos o privados, los
derechos que puede2 ejercerse sobre ellos sufi-en limitaciones y res-
tricciones, teniendo en cuenta el interés público. Restricciones que no
se reducirán a una mera vigilancia, control o ejercicio del poder de
policía sobre el bien, sino en algo mucho más profundo que incide
sobre su esencia53.El reconocimiento colectivo de que, por ejemplo,
el bien cultural debe ser preservado hace que ese bien, aunque no se
transforma en un bien público, tenga una situación especial. El bien
continuará siendo del dominio público o privado, pero entra en una
nueva categoría: la de bien de interés público. Categoría que no se
coloca en oposición a las clásicas ni altera esa dicotomía porque el
bien material que soporta la referencia cultural, o la importancia arn-
biental, es siempre o público o privado, que para la consecución del
fin público están subordinados a una disciplina p a r t i c ~ l a r ~ ~ .
Respecto a dichos bienes se generan derechos y obligaciones que
sobrepasan a la persona del propietario, afectando al mismo Poder

DIEZ, Manuel M. y HUTCHINSON, T., Marzual de Dereclzo... cit., 1981, t. 11,

p. 322.
53 NO es una limitación de la misma intensidad y calidad que aquella impuesta
a la propiedad privada subordinada al uso social, porque la restricción es mucho más
profunda, ya que el Poder Público pasa a controlar el uso, la transferencia, la modi-
ficación y la conservación de la cosa. Aclaramos que usamos los vocablos limitación
y restricción en el sentido común y no en el técnico.
54 GIANNINI, Massimo S., Diritto Pubblico del1'eco~zornia,11 Mulino, Bologna,
1977, ps. 10518.
público. Así, la ciudadanía pasa a tener derechos en relación al bien
cultural (por ej., el de verlo, el de información, el de exigir la man-
tención y conservación por parte de la Administración), y también
deberes: el deber de protegerlo y preservarlo.
Podríamos decir que sobre estos bienes nace un derecho distinto,
que se yuxtapone al antiguo derecho individual ya existente; por un
lado existe un aspecto material, físico, susceptible de ser aprovechado
por el ejercicio de derechos individuales, por el otro, uno in~naterial~~,
que es apropiado por toda la comunidad en forma difusa y que pasa
a tener derechos o, como mínimo, intereses especiales sobre ellos56.
Este nuevo derecho colectivo puede ser considerado como el derecho
de todos de proteger el ambiente en ciertas circunstancias. Son derechos
de todos sobre una cosa ajena57.
Existe una relación jurídica precisa y amplia entre los derechos
colectivos sobre la preservación de los bienes ambientales, y el
derecho individual de uso y goce58..Es decir, están subordinados a
un peculiar régimen jurídico relativo a su uso y goce y a su dis-
ponibilidadS9,y también a un particular régimen de policía, de in-
tervención o de tutela60. Ello llevaría conexos unos límites a la
propiedad de estos bienes, que vendrían dados por la propia natu-

El nuevo bien que surge de la suma de los dos -el material y el inmaterial-
no fue nominado aún por el Derecho, pero comienza a Ilamárselo como bien de
interés público.
56 A partir de las normas constitucionales que permitieron al Estado interferir en
el dominio económico y en la propiedad privada, comenzaron a surgir normas infra-
constitucionales protegiendo a la naturaleza o al ambiente, creando derechos a todos
los ciudadano: -derechos colectivos o difusos-.
57 MARES DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico, Bens culturais e proteqao
jurídica, Unidade, Porto Alegre, 1997, p. 17.
58 La limitación que los derechos colectivos imponen al individual se relaciona
con evitar que se deteriore. Por eso existe una limitación a los siempre reconocidos
derechos individuales -nacidos del derecho de propiedad- de no usar, dejar sin uso,
sin reparación y permitir que se deterioren.
j9 Por eso, según se condicione la circulación jurídica o se controle su uso y

goce, los bienes de interés público, a su vez, se dividirán en bienes de circt~lación

controlada o de uso coiztrolado.
60 PASINI, Gastone, La tutela delle bellezze izaturali, Morano, Napoli, 1967,
p. 31.
raleza del bien (ambiental), y que, por tanto, no implicarían indem-
nización (es un límite y no una limitación), ya que no constituirían
una expropiación del uso de ese bien.
Por eso, la doctrina, reconociendo que la teoría bipartita es insu-
ficiente para englobar a este tipo de bienes, comienza a definirlos
como bienes de interés público o socioambientales. En consecuencia,
"la doctrina viene procurando configurar otra categoría de bienes, los
bienes de interés colectivo, en la cual se insertan tanto los bienes
pertenecientes a entidades públicas sujetos al régimen publicistico
como los bienes de los sujetos privados subordinados a una particular
disciplina para la consecución de un fin público"". La doctrina italiana
los denomina bienes colectivos no patrimoniales (ver apartado E).
De allí que, a los efectos que estamos analizando, sea menester
analizar someramente al ambiente desde el punto de vista subjetivo.

E ) El ambiente desde el punto de vista subjetivo

Si estudiamos a las cosas consideradas en relación a las personas
según la condición de su pertenencia, consideradas en cuanto al destino
de servir a las necesidades hrimanas y al modo de cumplirlo que tengan
dichas cosas, encontramos una clasificación dual: se habla, así, de la
aptitud que tienen las cosas para servir directamente a un sujeto a
quien pertenecen (bien en función del sujeto bajo cuya dominación
están), o pueden p e r t e n e ~ e r y~ ~también
, de su aptitud para ser cam-
biadas por otras (bien en función a su idoneidad para prestar utilidad
al sujeto de la r e l a ~ i ó n )Bajo
~ ~ . este prisma analizamos al bien jurídico
ambiente, haciendo referencia a la relación que mantiene con el indi-
viduo o con la sociedad (ver apartado d), determinando su apropiabi-
lidad o inapropiabilidad; en el primero de los casos, si fuera intva

61 SANDULLI, A., Spuizte por lo studio dei beni privati d 'interesse pubblico en
Diritto dell'economia, ps. 163 y SS.;PASINI, La tutela ... cit., ps. 30 y SS.;D'URSO,
Marío, Tutela dell'ambiente e planiJicazione urbanistica, Cedam, Padova, 1990, ps.
42 y SS.
62 Así se clasifican los bienes en bienes del Estado -públicos y privados-; bienes
de particulares; res nullius.
63 En este aspecto, se clasifican en cosas que están en el comercio y fuera del
comercio.
cornerciurn, pasaríamos a considerarla como res nullius (o como extra
patrimonio), o apropiada (o intra patrimonio), subdividida a su vez
en propia o ajena, o de dominio público o de propiedad privada.
Ya vimos que nos encontramos ante un nuevo tipo de bien ju-
rídico no encuadrable en las antiguas categorías que prevé el Código
Civil. ¿Por qué? Porque el carácter complejo del concepto de am-
biente incluye distintos elementos que bien pueden encuadrarse en
distintas categorías jurídicas, ya que no existe una concreta que pueda
servir de marco al propio ambiente. Ello es posible porque no hay
ninguna obligación de limitarse a ubicar al ambiente, o a los bienes
ambientales individualmente considerados, en algunas de las cate-
gorías existentes en el Código Civil. El ambiente es un concepto
unitario y su desmembración en diversos regímenes jurídicos única-
niente llevaría a la dispersión de la actividad protectora y a un daño
irreparable.
Los juristas italianos han pretendido resolver el problema creando
una nueva categoría de bienes, aún en estado embrionario y con pro-
blemas no resueltos, pero que puede representar una propuesta válida:
los bienes colectivos no patrimoniales. Parten del concepto de bien
en sentido jurídico y su relación con el de utilidad, considerando que
actualmente, en relación al estado de los bienes ambientales, parece
justificarse que se consideren bienes jurídicos, no sólo a aquellos aptos
para satisfacer exclusivamente necesidades del individuo, singularmen-
te considerado, sino también a aquellos de los que se deriva alguna
utilidad para la comunidad. No interesa la titularidad del bien, porque
son bienes que pueden conservar una naturaleza privada, pues no obs-
tante aquella aptitud, no necesariamente deben ser considerados como
bienes públicos.
Es decir, todos los bienes ambientales son utilizables por la co-
lectividad, indivisiblemente ut sic, pero ello no implica que esos mis-
mos bienes, individualmente considerados, no puedan tener nunca una
norma y una medida en relación a los sujetos que de ellos se benefician.
La solución radica en consentir la acción de tutela del bien (que es
lo que se pretende) también a favor de los sujetos que no están ligados
al bien afectado, o dañado por una violación concreta, por medio de
una relación de tipo patrimonial. Esta teoría ha sido sustentada por
 DAÑOAMBIENTAL

Torregro~sa~~, Amendola", Scozzafava" y puede concretarse señalan-

do que los bienes ambientales naturales serían bienes públicos, no en
cuanto a su titularidad -pueden ostentarla tanto el Estado, el demanio
o el particular- sino en cuanto al disfrute.
Con ello, los bienes ambientales, o el ambiente en general, que-
darían conformados, desde el punto de vista subjetivo, como un bien
cuya titularidad se vería limitada por una función social que habrían
de cumplir, como bienes cuyo disfmte no quedaría encerrado en los
comunes del patrimonio de su titular, sino abriéndose a toda la co-
munidad a la cual servirían como conformantes del ambiente. Serían,
pues, bienes colectivos desde el punto de vista de su disfrute, y bienes
particulares (o públicos) en cuanto a su titularidad. Cabría hablar así,
de un desmembramiento entre la titularidad jurídica y el disfrute del
bien. Esto es, todos los bienes singulares cuyo conjunto y relación
forma el ambiente, además, y con independencia de su.titularidad pú-
blica o privada son de disfrute general; como lo es el ambiente en su
consideración unitaria como universalidad jurídica(j7.
El ambiente es un bien jurídico -una cosa jurídicamente hablando-
y aun siendo discutible su consideración como universalidad es digno
de protección y tutela. Asimismo debe acotarse que el derecho al dis-
frute de un ambiente adecuado, enfocado tanto hacia las generaciones
presentes como a las futuras (con ese deber de protección y sobre
todo, de regeneración que exige) si no quiere considerarse ni como
derecho subjetivo ni como derecho de la personalidad ni como derecho
fundamental (ver Cap. VI), debe sí reconocerse como parte de ese
deber general de respeto a la persona que reina, como principio general
del Derecho. Debe ser protegido y defendido por el sistema jurídico,
teniendo su reflejo en una tutela judicial efectiva.

64 TORREGROSSA, Profili della tutela dell'ambierzte, en Rivista Trim. Dir. e

Proc. Civ, 1980, ps. 1384 y SS.
65 AMENDOLA, Aspetti gizrridici e legislativi della tutela dell'ambierzte, en Nuovi
stl*ui~zeizti
ed in dirizzi di tutela iiz nzateria anzbierztale, ps. 153 y SS.
66 SCOZZAFAVA, I beni e le forrize giuridiclze de apparteneizza, Milano, 1982,
ps. 563 y SS.
67 Conf. MORENO TRUJILLO, La protecció~z ... cit., ps. 70171.
6. El deber jurídico
La propiedad es una relación entre el propietario y todos los otros
sujetos de derecho que deben, por el derecho objetivo, respetar el
poder exclusivo del propietario sobre su cosa. El Derecho se ocupa
de los derechos subjetivos, pero consecuentemente trata de los deberes
jurídicos que en manera alguna son secundarios. La ciencia jurídica
tiene por función establecer una relación normativa entre la conducta,
de un individuo y un acto de coacción destinado a sancionar esa con-
ducta y es de dicha relación de donde resulta el deber de conducirse
de una determinada manera a fin de evitar la sanciónG8.El derecho
subjetivo y el deber jurídico aparecen vinculados en la estructura re-
lacional de la norma jurídica, pues un deber es correlativo de un de-
recho. El imponer a uno un deber supone el otorgar al otro el derecho
de exigir su cumplimiento; del mismo modo que atribuir a uno un
derecho implica el imponer a otro u otros, el deber de observar la
conducta exigida para la satisfacción de las facultades del pretensor".

El ambiente es un bien jurídico (una cosa jurídicamente hablando)

y aun siendo discutible su consideración como una universalidad (ver
punto III.5.C) es digno de protección y tutela (art. 41 de la Const. Nac.).
Asimismo, no es dudoso el derecho al d i s h t e de un ambiente adecuado
enfocado tanto hacia las generaciones presentes como a las futuras (con
ese deber de protección y sobre todo, de regeneración que exige la norma
constitucional). No obstante, la discusión que existe acerca de si puede
o no considerárselo un derecho subjetivo, o como un derecho de la
personalidad o como un derecho fundamental; si existe, sin lugar a
dudas, como parte de ese deber jurídico general de respeto a la persona
que reina, como principio general del Derecho, sobre toda la legislación.
Sea que se considere un derecho (ver Cap. VI), o un interés legítimo,
el ambiente ha de ser protegido y defendido por el sistema jurídico,
teniendo su reflejo en una tutela judicial efectiva (ver Cap. XIV).

KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 120.
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Lógica del juicio jurídico, Fondo de Cultura
Económica, México, 1955, p. 37.
 ...los derechos del poder no pueden ser entendidos
de otro modo más que en base al respeto de los
derechos objetivos e inviolables. El bien común al
que la autoridad sirve en el Estado se realiza ple-
namente sólo cuando todos los ciudadanos están
seguros de sus derechos...
JUANPABLO
11, Redemptor hominis, 111, 17

SUMARIO: 1. Consideraciones previas. 11. Derecho al ambiente: Definición del objeto de

tutela. 111. El derecho al ambiente en nuestra Constitución. 1. Texto constitucional.
2. Análisis de la disposición constitucional. 3. El alcance del concepto ambiental en
la Constitución. IV. Naturaleza jurídica del derecho al ambiente de nuestra Consti-
tución. 1. Preliminar. 2. El derecho al ambiente como derecho subjetivo. A) Prelimi-
nar. B) Noción de derecho subjetivo. C) Fundamento para considerar al derecho al
ambiente como subjetivo. D) Efectos. 3. El derecho al ambiente como manifestación
del deber general de respeto a la persona. 4. Características de este derecho. A) Es
un derecho humano. B) Es un derecho fundamental. C) Es un derecho social. 5: ¿Qué
tipo de derecho es? A) ¿Se relaciona con el derecho a la salud? B) ¿Es un derecho
de la personalidad? C) La tesis de los derechos complementarios. D) Conclusión.
V. El deber constitucional de preservar el ambiente.

1. Consideraeicb~raeciprevias
Las últimas décadas del segundo milenio han sido testigos de
un crecimiento sin precedentes en los reclamos acerca de la vigen-
cia de los derechos humanos y la preservación del ambiente. Vamos
a ver que no es casualidad la yuxtaposición de ambas demandas,
por la íntima relación que existe entre el derecho al ambiente y
los derechos humanos1.
Desde sus comienzos, el Derecho, como sistema normativo que
regula las conductas humanas, se preocupó por la protección de ciertos
derechos. El derecho al ambiente se inscribe dentro de la historia de
los derechos del hombre, la evolución de esos derechos, es decir, su
carácter esencialmente dinámico, en suma, su historicidad, como en-
seña Bidart Campos2, se encuentra en la misma base sobre la que
reposa la diversidad de técnicas de protección de los derechos que
encontramos en el decurso del tiempo, y de modo muy acentuado en
las últimas décadas.
Hoy suele hablarse de la existencia de, por lo menos, tres gene-
raciones de derechos:
a) La de los derechos individuales, que se consolidan con el cons-
titucionalismo liberal clásico de fines del siglo XVIII y prin-
cipios del XIX. Esta primera generación de derechos -nacidos
de la Revolución americana de 17763y de la Revolución fran-
cesa de 178g4- se centró en el valor de la libertad del individuo,
especialmente en relación al poder absoluto de los soberanos5.
Esta primera categoría aparecida en el tiempo se caracteriza

Seguramente, los historiadores del Derecho del siglo XXI dirán que el último
cuarto del siglo XX fue el período en que, ambos: el derecho ambiental y los derechos
fundamentales adquirieron madurez y omnipresencia, por la actividad recaída en esas
áreas desde el punto de vista internacional y nacional. Y no nos referimos sólo a la
proliferación sino a una remarcable innovación.
BIDART CAMPOS, Germán J., y HERRENDORF, Daniel E., Prirzcipios de
derechos Izzunanos y garantías, Ediar, Buenos Aires, 1991, ps. 86/87.
La Virginia Bill of Rights del 12-6-1776.
La Déclaration des Droits de 1'Homme et du Citoyen del 26-8-1 789.
En realidad, podemos decir que el reconocimiento de los derechos que protege
este modelo histórico nacen en Inglaterra con la Magna Charta (1 2 15) y evolucionan
con la Petition of Rights (1628), el Habeas Corpus Act (1679) y el Bill of Rights
(1689). Podemos sintetizar el sistema inglés en dos aspectos: a) gararztía de los de-
rechos adquiridos, fundamentalmente traducida en el binomio libertad y propiedad,
y b) estrzicturación corporativa de los derectzos, pues ellos potencian, por lo menos
en la primera fase, a los individuos en cuanto miembros de un estamento. La libertad
se reconoció como libertad personal de todos los irzgleses, y como seguridad de la
persona y de los bieizes, y la libertad y la seguridad imponen la creación de un
 por el reconocimiento de los derechos humanos, los cuales
tienen mucho que ver, en sus orígenes, "con intolerancia, con
guerras de religión, con tensiones entre grupos...", pero no ne-
cesariamente implican "tensión particular" n i tampoco signi-
fican, especialmente, que deba existir una tensión ciudadano-
Estadov6. Tienen un fundamento más filosófico que jurídico,
y se han plasmado, en este siglo, fundamentalmente, en la
Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada y
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
de 10 de diciembre de 1948; Declaración que en el sentir de
Rogel Vide7 es "algo más que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurídicas". Le siguió la Con-
vención Europea para la Salvaguardia de los Derechos Huma-
nos y las Libertades Fundamentales, firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950, que "...no se limita a impo.ner obligaciones
a los Estados, ni a establecer un tribunal ante el cual pudieran
éstos presentar demandas, sino que confirió a los individuos,
como tales, derechos frente a sus propios Estados, y creó ins-
tancias de decisión supranacionales cuyo uso no monopolizan
ya los Estadosw8;
b) la de los derechos sociales y económicos. En el tiempo, es
proceso justo regulado por la ley (due process of law), donde se establecen reglas
para la privación de la libertad y la propiedad. Por último, las leyes del país (laws
of the land), reguladoras de aquellos derechos, son dinámicamente interpretadas por
los jueces, que de esa forma cimentan el Derecho común (common law) de todos los
ingleses. Este sistema del rule of law significa que la ley es suprema respecto del
hombre y se expresa en el slogan del gobierno de las leyes y no de los hombres
(HUTCHINSON, A. y MONAHAN, P. [Eds], The rule of law: ideal or ideology,
Carswell, Toronto, 1987, p. IX).
ROGEL VIDE, Carlos, Bienes de la personalidad, derechos fuizdamerztales y
libertades públicas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, ps.
1 O0 y SS.
ROGEL VIDE, Bienes... cit., p. 109. Cita este autor a Norberto Bobbio, que
en su obra Presente y porveizir de los derechos hurrianos (en Anuario de Derechos
Humanos, 1981, ps. 17 y SS.) afirma que: "la Declaración Universal representa la
conciencia histórica de que la humanidad tiene sus propios valores fundamentales en
la segunda mitad del siglo XX. Es una síntesis del pasado y una inspiración para el
porvenir".
TRUYOL, Los derechos hwnaizos, Madrid, 1982, ps. 44 y ss.
 la segunda generación de derechos, que afloran en el cons-
titucionalismo de entreguerras, entrelazados, como recordara
Mirkine-Guetzevitchg, con la tendencia general del constitu-
cionalismo de esa época a la racionalización del poder, o lo
que es lo mismo, a la penetración del Derecho en todos los
fenómenos de la vida social, y que encuentra en las Consti-
tuciones de México de 1917 y de Weimar de 1919 su ma-'
nifestación culminante. Son los derechos fundamentales de
raíz esencialmente social (trabajo, salud, etc.), que reivindican
un contenido económico-social; categoría ésta que se enmarca
en el Derecho Constitucional, llegándose a decir que es una
positivación constitucional de los derechos humanos de con-
tenido social, dotándoseles de un elenco de garantías que
posibilitan al individuo el ejercicio real y efectivo de tales
derechos. Derechos que, por otra parte, van enfocados hacia
la regulación de las relaciones (o protección más bien) par-
ticular-Estado, y no son trasladables al plano horizontal de
las relaciones particular-particular, y
c) la llamada tercera generación de derechos, de reciente apari-
ción, y que constituye un ciclo aún no cerrado, dentro de la
cual encontramos un conjunto de derechos que se asientan,
como bien ha significado VasakIo,en la solidaridad. Esta tercera
categoría que aparece es la de los bienes o derechos de la
personalidad; sólo lo hace "cuando la persona ha conseguido
un r?zinimuwz de seguridad frente al Estado, frente al poder",
que es "cuando sus preocupaciones se desplazan al terreno de
las relaciones privadas"". Ya que "existe otro amplio ámbito
de realidades sociales en que los derechos de la persona exigen

MIKINE-GUETZEVITCH, Boris, Modernas tendencias del Derecho Cons-

titucional, trad. de Sabino Álvarez Gendin, Reus, Madrid, 1934, ps. XGlX7.
l o VASAK, Karel, Pour les droits de l'honzme de la troisieme génératioiz: les
droits de solidarité (Lección inaugural en el Instituto Internacional de Derechos Hu-
manos del Consejo de Europa, Estrasburgo) 1979, R. V. P., No 39, 1994.
l 1 De Ángel Yagües (Protección de la persoilalidad en el Derecho Privado, en
Revista de Derecho Notarial, 1974, ps. 13 y 14) afirma que en el ámbito de los
derechos humanos (término con que identifica a éstos con los derechos fundamentales)
se alude "a un ámbito jurídico ajeno, al menos formalmente, al Derecho Civil. Tal
 una tutela jurídica adecuada. Es en este campo en el que en-
cuentra su sede la teoría de los que algunos llaman derechos
de la personalidad"12. Esta tercera generación parece estar pro-
movida por el tema ambiental13, que no conoce fronteras (di-
mensión espacial) y que no afecta sólo al presente, sino sobre
todo al futuro de la humanidad: "El derecho al ambiente de
las generaciones futuras está en relación directa, es una con-
secuencia del reconocimiento de un derecho al ambiente de
las generaciones presentes, es decir, de la humanidad de hoy"14.
Las modernas sociedades industriales revelan una serie de com-
portamientos inspirados en el provecho individual, que coloca a cierta
actividad económica en una actitud agresiva hacia bienes colectivos
e individuales fundamentales: entre ellos, los ambientales. La natura-
leza se resiste a aceptar un modelo que se basa en la máxima cuando
más rápido mejor, de allí que la velocidad con la que aquélla se regenera
no coincide con la velocidad que impone el modelo para la acumulación
del capital. En esa carrera entre el tiempo del capital y el biológico,
el resultado está cantado: se gasta el capital de la naturaleza15. Como

y como hoy se les considera pertenecen fundamentalmente al Derecho Público, ya

que aluden a las relaciones individuo-Estado. Éste fue el origen histórico de la teoría
que en este campo ha encontrado su mayor y más abundante cultivo. En síntesis, se
trata de limitar las facultades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo mediante la
imposición del respeto a ciertas libertades individuales que aquéllos no pueden me-
noscabar o no pueden hacerlo sino de forma tasada, limitada y transitoria, a través
de la suspensión de las garantías constitucionales".
' 2 ROGEL VIDE, Bienes ... cit., p. 146.
'3 Desde hace tiempo el Derecho se preocupó por el derecho a la vida y a la salud
frente a la agresión de los propios individuos, pero atendiendo a situaciones relacionadas
con el accionar del victimario y el percance de la víctima. Pero recién en épocas recientes
se analizan jurídicamente situaciones relacionadas con la alteración del medio físico.
I4 POSTIGLIONE, Amedeo, Ambiente e suoi effetti su1 sistema giuridico, en
Urzith della gitirisdizione e tutela dell'anzbiente. Informatica e ordinantento giuridico,
serie Atti e Documentazione, Milano, 1985, No 5, p. 63.
l 5 Nos encontramos en una época caracterizada por la aceleración (la velocidad
del mundo actual es la de los motores, no la de los cuerpos); el espacio vehicular
suplantó al espacio natural. De allí que se prefieran las autopistas -si es por peaje
mejor- por sobre los espacios verdes. Así, al construirse la Autopista del Sol -llamada
así seguramente por carecer de sombra- se perdieroq en el partido de Vicente López
más de 20 ha de espacios verdes, privilegiándose la rapidez de circulación vehicular.
son lentos los ritmos de crecimiento de animales y plantas, se selec-
cionan, se manipulan genéticamente, o se tratan químicamente. Esa
velocidad se ha convertido en un factor crítico en la destrucción del
ambiente, por lo cual, las generaciones futuras heredarán una tierra
sin reservas y convertida en un basurero, porque los mecanismos na-
turales no pueden neutralizar la agresión humana. Por ello suele quedar
constitucionalmente consagrado el principio de desarrollo sustentable,
que condiciona la evolución económica de toda la sociedad, la creación
de los bienes necesarios y suntuarios, al menor sacrificio posible del
entorno.

11. Derecho al ambiente: definición de8 objeto de tutela

Modernamente se comienza a dar importancia al ambiente en si
mismo, abandonando un poco la idea de que el único valor jurídica-
mente reconocido es el hombre; la persona. Hoy empieza a tener an-
damiento la idea de que también es iiecesario proteger un bien externo
al hombre: el ambiente en que vive. Por ello pudimos hablar en el
Capítulo V del bien ambiental (ver punto 111 de ese Capítulo). Es que
la naturaleza no es una cosa cualquiera que adquiere un valor como
consecuencia del trabajo del hombre, sino que es un valor que el
hombre debe respetar16.
Cabe reconocer que el ambiente abarca una amplia gama de con-
tenidos y significados, muchos de éstos íntimamente conectados con
valores y principios declarados fundamentales por los distintos orde-
namiento~jurídicos, incluso por nuestra Constitución. Esta conexión
puede traducir las agresiones al ambiente en lesiones a determinados
derechos fundamentales. ¿Pero derechos de quién?
Los derechos no existen como abstracciones, sino que tienen sen-
tido si pueden ser poseídos y ejercidos17, porque la función de los

l 6 Por ejemplo, la construcción de un gasoducto puede ocasionar un impacto

ambiental para el medio físico donde se pretende hacer, y ello podría no repercutir
en nuestra salud, sino sólo en el propio ambiente.
l 7 Así, J. Calvo Sotelo (La doctrina del abuso del derecho corno linlitaciórz del
dereclzo subjetivo, Madrid, 1917, p. 3) se refiere al "derecho en cuanto función o
prerrogativa poseída y ejercitada por el ser jurídico, individual o colectivo".
derechos es determinar que existen áreas protegidas en beneficio de
alguien o de algo. La identificación de ese alguien es crucial para el
contenido del derecho en cada caso1*.
¿Podemos hablar del Derecho ambiental de los animales? Por de-
finición, el derecho de los animales no es un derecho humano, pero
los animales son criaturas vivientes y están afectadas por la degradación
del ambiente y, sin duda, sus futuras generaciones sufrirán las conse-
cuencias de lo que se haga con la naturaleza ahora. ¿Tendría sentido
hablar del derecho de los animales al ambiente? Ninguno, desde un
punto de vista estricto, pues no hay forma alguna de que puedan po-
seerlo y ejercerlo por sí mismos.
Por eso, la sugerencia de que varios objetos inanimados, montañas,
ríos, árboles, o la tierra misma pueden ser sujetos de derechos am-
bientaleslg no es convincente ni úti120. El derecho al ambiente es un
derecho fundamental, que tiende a asegurar bienes exteriores a la per-
sona, pero que son necesarios a ésta para la conservación y desarrollo
de sus bienes interiores, que sin aquéllos no podrían desarrollarse en
plenitud. Son los que suelen llamarse derechos complementarios de
la personalidad2'.
Como bien dice Meier22,"los elementos que integran la estructura
ambiental: los recursos naturales (agua, bosques, suelo, fauna, etc.),
las condiciones naturales del espacio (oxígeno, topografía, clima), los
valores sociales ligados al mantenimiento de las condiciones ambien-

l 8 Usted y yo tenemos derecho a sacar dinero mediante los cajeros automáticos

de nuestra cuenta, pero si yo no tengo cuenta o usted carece de dinero, el valor de
ese derecho será distinto según las diferentes circunstancias enunciadas.
l9 En el mundo anglosajón hay autores que propugnan la atribución de derechos
a los propios objetos naturales que integran el medio ambiente, tal. como se hace con
las asociaciones o personas jurídicas en general (STONE, citado por el Law Reform
Cornrnittee of Australia, en Ninety severzth report to tlze Attorney General. General
rules of starzdirzg ir1 environ~neiztalnzatters, Adelaida, 1987, p. 39).
20 MERRILLS, J. G., Environlnental protection and hunzan rights: Conceptual
aspects, en Hunzan rights approaches on envirorznzerztal protectiorz; (Ed.) BOYLE,
Alan y ANDERSON, Michael, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 34, con cita de
ELDER, Legal rights for nature -the wrorzg answer to the riglzt(s) questiorz-, 22
Osgoode Hall LJ, 1984, p. 285.
m Ver DE CUPIS, Adriano, I diritti dellapersonalit&,Milano, 1959, t. 1, ps. 59 y SS.
MEIER, Política ... cit., p. 102.
 tales equilibradas (salud, tranquilidad, bienestar, etc.), forrnan hoy un
bien jurídico de la mayor relevancia para la subsistencia..."
Patti23señala que el concepto de ambiente debe ser individualizado
con referencia al espacio que nos circunda, a los lugares en que el
hombre vive y desarrolla su actividad, considerando que es posible la
configuración de un derecho del individuo a un ambiente salubre. Las
normas que garantizan los derechos inviolables y el libre desarrollo
de la personalidad constituyen una base adecuada, por cuanto que un
completo desenvolvimiento de la personalidad no es realizable si no
es en condiciones ambientales favorables, que respondan a las exigen-
cias psico-físicas del ser humano24,y puntualiza que el interés relativo
a la tutela del ambiente presenta características análogas a las de los
otros intereses que en la categoría de los derechos de la personalidad
han encontrado eficaz fundamento de tutela; la protección del ambiente,
por tanto, se refiere directamente a la persona, como acontece en los
otros derechos de la personalidad, porque sólo un ambiente salubre
posibilita una existencia digna y el normal desarrollo de la persona-
lidad25.
El ámbito del ambiente sano representa el marco indispensable
para el mantenimiento y la mejora de la calidad de vida. Si las relaciones
entre la protección del ambiente y el derecho a la vida se establecen
de una forma directa y clara, la vinculación entre protección ambiental
e integridad física es aún más nítida si cabe. Hay que indicar que el
derecho a la integridad física hace referencia a la incolumidad personal,
es decir, a estar sano, sin lesión ni menoscabo alguno. Se incluyen,
por tanto, dentro de este concepto, la integridad física del cuerpo, la
integridad psíquica, la salud y el derecho a no ser atacado mediante
la provocación de enfermedades.
El reconocimiento del derecho a un ambiente sano como un nuevo
derecho, al considerar a la tutela ambiental de forma individualizada,
. facilita un análisis más comprensivo y abierto de la cuestión ecológica

23 PATTI, S., Ambiente (tutela civilística), en Diziortari del Diritto Privato, a

cura di IRTI, I., Diritto Civile, Varese, 1980, p. 32.
24 PATTI, La tutela ... cit., ps. 16 y SS.
25 Ídem nota anterior, ps. 29 y SS.
y permitiría librarse, aunque fuese en pequeña medida, de la tiranía
de la evaluación pecuniaria de los perjuicios, que el hombre no sufre
necesariamente en su patrimonio, sino que puede alcanzar a su propia
persona, a su calidad de vida. Esta opinión26 estaría justificada en
nuestra Constitución y en otras recientes27,que han positivizado di-
rectamente, sin más, el derecho al ambiente, instituyendo explícita-
mente un derecho del individuo a gozar de un ambiente salubre.
El tipo de protección acordado constitucionalmente es el de los
derechos fundamentales e inviolables. El derecho o el interés legítimo
al ambiente es independiente de la titularidad de un derecho real, siendo
el único condicionamiento el de la integración del sujeto titular en
una formación social ligada al mismo ambiente o la vinculación estable
con el territorio. En esa idea, V i g ~ r i t considera
i~~ poco convincente
la conexión entre derecho de propiedad y derecho al ambiente, siendo
una teoría estudiada y criticada por la doctrina.
Ello testimonia la toma de conciencia de que un ambiente sano,
digno y humano, a la medida del hombre, representa una condición
primordial para la existencia física y psíquica del individuo. Y es que,
si la calidad del ambiente no está asegurada, el derecho a la vida no
podrá ser plenamente ejercido. Deben reconocerse, de todas formas,
las dificultades encontradas cuando se trata de definir, justificar y fun-
damentar este derecho, y también el ternor de que su reconocimiento
desemboque en la limitación del ejercicio de libertades ya consagradas.

26 ALPA, G., Cornperzdio del rzuovo Diritto Privato, Utet, Torino, 1985, ps. 37 y SS.
27 Corasaniti (Profili gerzerali di tutela giurisdiziorzale coiztro il darzrzo ecologico
en La resporzsabilita ctcíll'inzpresa per i daizizi all'anzbiente e ai constunatori, Varese,
1978, ps. 41 y SS.) apunta la idea de que la Constitución italiana protege un interés
estrechamente relacionado con el del equilibrio ecológico, y lo protege asumiendo la
estructura del derecho subjetivo: el interés a la salud, que según el artículo 32 se
tutela como forzdarnerztale diritto del1 'iizdividz~o,ya de la persona humana como in-
dividuo, ya como interés de la colectividad. Responde así, de forma positiva, al plan-
teamiento de si el derecho a la salud asume relevancia constitucional también como
derecho a un ambiente salubre, que es como decir derecho del hombre a que no sea
turbado, en el ambiente en el cual vive y desarrolla su actividad normalmente, el
equilibrio ecológico propicio o indispensable a su salud y a su bienestar físico.
28 VIGORITI, La tutela degli interessi dflusi. 11 ruolo della Casazione e del
Corzsiglio di Stato, en Diritto e arnbierzte. Parte I. Diritto Civile, commentati da Al-
inerighi y Alpa, Padova, 1984, p. 208.
Todavía, a pesar de no haber dudas de su existencia, la doctrina sigue
discutiendo acerca de la naturaleza del dereeho a un ambiente sano,
si es un derecho subjetivo o no; si forma parte de los derechos de la
personalidad o no, etcétera. No han si60 pocos los intentos de consagrar,
en declaraciones (que podemos calificar de pr~grarnáticas)~~ y en cons-
tituciones30el derecho del hombre al disfmte de un ambiente adecuado,
pero en casi todos los textos enunciados, es dable reconocer la ausencia
de un pronunciamiento definitivo sobre la naturaleza del derecho al
ambiente3'. Volveremos sobre ello luego.

29 La Conferencia celebrada en Estocolmo en 1972, bajo los auspicios de la

ONU, ya enunció un derecho fundamental del hombre a las condiciones satisfactorias

en un ambiente cuya calidad permita vivir con dignidad y bienestar. Derecho que se
completaba con el deber de proteger y mejorar aquél para las generaciones presentes
y futuras. Siguió a esta proclamación, la emitida en el Acta Final de la Conferencia
que, sobre seguridad y cooperación en Europa, se celebró en Helsinski en 1975,
estableciéndose en ella que la protección y la mejora del ambiente, así como la pro-
tección de la naturaleza y la utilización racional de los recursos, en interés de las
generaciones presentes y futuras, constituyen un deber muy importante de todos los
Estados para asegurar el bienestar de los pueblos y el desarrollo económico. Se adelantó
en abordar el tema el Consejo de Europa, al que en 1970, en la Conferencia Europea
sobre la Protección de la Naturaleza, le fue propuesta la elaboración de un protocolo
a la Convención Europea de los Derechos del Hombre, garantizando a cada uno el
derecho a disfrutar de un ambiente sano y no degradado; tal protocolo debía consagrar
el derecho a respirar un aire y beber un agua razonablemente exentos de, polución,
el derecho a ser protegidos contra los ruidos excesivos, y los otros ruidos ambientales,
y, en fin, el derecho a un acceso razonable al litoral, al campo, y a la montaña.
30 Debe destacarse la labor que se ha realizado en los últimos veinte años referida
a la constitucionalización del derecho al ambiente, oscilando en sus concepciones del
propio objeto. Así lo han hecho, la Constitución del Estado norteamericano de Pen-
silvania, la de Bulgaria, la ex URSS, Grecia, Polonia, Portugal, la antigua Alemania
Democrática, la ex Checoeslovaquia, y sobre todo, el artículo 24, septies, de la Con-
federación Helvética, en la que se declara que la misma legislará sobre la protección
del hombre y de su ambiente natural contra las interferencias nocivas o molestas que
se le inflijan y combatirá, en especial, la contaminación del aire y del ruido.
3 1 En casi todas las declaraciones y normas referidas se habla de un derecho
fundamental, término que aparece, entremezclado e identificado con otros que han
venido, más o menos, a significar aspectos casi idénticos del ámbito jurídico del
hombre: bienes de la personalidad, derechos de la personalidad, derechos innatos,
derechos naturales, derechos del yo o de la individualidad, derechos de la persona,
libertades públicas, e, incluso, deber general de respeto a la persona. Esa profusión
de vocablos no viene sino a reflejar la dificultad que encuentra la doctrina jurídica
 DAÑOAMBIENTAL

El detrimento o nienoscabo ambiental en los interesesjurídicamente

tutelados del lesionado se deriva de una conducta humana, porque el
derecho es dirigido a los hombres y, a través de la responsabilidad,
sólo garantiza la esfera jurídica de uno frente a las intromisiones de
otro, u otros, es decir, como instrumento valorativo para la solución
de conflictos humanos.
Queda claro entonces que, si bien se persigue la protección del
bien jurídico ambiente, en última instancia, ello se hace en interés del
hombre, de su calidad de vida. Esta expresión es un complemento
necesario del derecho al ambiente, pues viene a expresar la voluntad
de una cualidad, más que de cantidad (nivel de vida) y demarca que
el derecho concierne no solamente a la naturaleza, sino también al
hombre en su desarrollo social, de trabajo, etcétera32.
Por eso, creo que podemos sintetizar esta cuestión diciendo que
el objeto de tutela no es tanto el ambiente, considerado en sus elementos
constitutivos, sino que lo que el Derecho intentaproteger es la calidad
del ambiente en función de la calidad de vida. Quizás, con más pro-
piedad, podría afirmarse que hay un doble objeto de tutela:
a) Uno inmediato, que es la calidad del ambiente, y
b) otro mediato, que es la salud, el bienestar o la seguridad de
los habitantes, que puede sintetizarse con el concepto: calidad
de vida33.La calidad del ambiente se relaciona con la calidad
de vida.
De allí que, cuando se ha dicho que, por esencia, el derecho al
ambiente es un derecho de superposición a los derechos preexis-

en delimitar un tema que hunde sus raíces en la filosofía del Derecho y extiende sus
ramas por los ámbitos del Derecho Civil, del Penal, del Político, y fundamentalmente,
del Derecho Administrativo. La cuestión planteada por la diferenciación entre bienes
de la personalidad, derechos de la personalidad, derechos fundamentales y libertades
públicas, no parece que haya influido demasiado a la hora de realizar estudios sobre
la consideración jurídica del derecho al ambiente. Sin embargo, es oportuno estudiar
la cuestión para determinar si ubicamos al derecho al ambiente entre los derechos
fundamentales (entre los derechos de la personalidad, o bien, sólo como una mani-
festación del deber general de respeto a la persona, etc.).
32 PRIEUR, Michel, Droit de I'environnement, 2" ed., Dalloz, Paris, 1991, p. 4.
33 Ver DA SILVA, Direito... cit., p. 54.
 ten te^^^ se ha querido colocar al derecho al ambiente como presu-
puesto lógico del ejercicio de los demás derechos del hombre, porque
aquél puede justificar restricciones a otros derechos constitu-
cionalmente protegido^^^.

\ m. El derecho al ambiente en nuestra Constitución

: 1. Texto constitucional
El artículo 41 de la Constitución dispone: "Todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el de-
sarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará priorita-
riarnente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la'diversidad biológica, y a la in-
formación y educación ambientales.
"Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presu-
puestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
"Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radioactivos".

2. Análisis de la disposición constitucional

Introduce la idea del derecho y del deber. En el caso, a un ambiente
sano, y lo sano en este aspecto es que no afecte el desarrollo de la
vida, ni que existan factores que puedan agredirla, sino que el ambiente,
conjunto de naturaleza y cultura, facilite la perfección y realización

34 PRIEUR, Droit ... cit., p. 10.

35 J. J. Gomes Canotilho y Vital Moreira (CostituiqZo da República Portuguesa
arzotada, Coimbra, 1985, p. 348), dicen que la defensa del medio ambiente puede
justificar restricciones a otros derechos constitucionalmente protegidos. Así, por ejem-
plo, la libertad de construcción, que muchas veces se considera inherente al derecho
de propiedad, está hoy configurada como libertad de construcción potencial, en la
cual se incluyen las normas de protección del ambiente.
de la plenitud humana. Este derecho-deber tiene una significación ju-
rídica importante que incluso puede fundamentar la obligatoriedad para
ciertos procedimientos participativos de formulación de decisiones am-
bientales o jurisdiccionales sobre derechos de incidencia colectiva36.
La Constitución, en su artículo 41, nos ofrece primero la intro-
ducción del término ambiente, 10 que elimina toda discusión termino-
lógica. Además nos proporciona los elementos necesarios para confi-
gurar tal concepto. Esto significa que cualquier análisis de los proble-
mas ambientales, incluidas las preliminares nociones conceptuales, ha
de tener necesariamente en cuenta el contenido de la norma constitu-
cional. Las consecuencias que se pueden extraer de ella son numerosas,
no obstante lo cual, sólo vamos a destacar ahora aquellas que tienen
una estrecha relación con los aspectos conceptuales.
El derecho a un ambiente sano no resulta fácilmente definible,
aunque ha sido repetido en diversos textos argentinos y extran~eros'~.
En realidad, el derecho de cada habitante consiste en que otros (indi-
viduos o cuerpos sociales) no alteren significativamente el ambiente,
es decir, el entorno, en perjuicio de su salud (física, psíquica, o social)
o del equilibrio ecológico.
Del texto del párrafo inicial, como lo ha explicado en su exposición
Araoz, el miembro infonnante del bloque mayoritario, surge el reco-
nocimiento constitucional de un derecho natural del ser humano, que
es el respeto a su entorno, respeto que es tanto un deber de cada sujeto
como de los demás. El mismo constituyente nos muestra que, en ese
texto inicial, se expresan los bienes jurídicamente tutelados: la salud

36 Considerar un derecho fundamental de la persona humana el acceso a un

ambiente sano, surge por vez primera, a nivel internacional, como uno de los contenidos
básicos de la Declaración de 1972, adoptada por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo.
37 El calificativo sano aplicado al ambiente aparece en las Constituciones de
Jujuy, Córdoba, Río Negro y Tierra del Fuego. En otros casos, el calificativo es
aplicado a la vida y expresa el derecho a un ambiente que permita una vida saluble
(La Rioja, San Juan, San Luis). En varios casos, la referencia a la salud va acompañada
del equilibrio ecológico (La Rioja, San Juan, Jujuy). En la Constitución de Salta, los
adjetivos que se aplican al ambiente son "equilibrado y armonioso". La Constitución
paraguaya de 1992, como la portuguesa de 1976, aplican al ambiente el calificativo
saludable.
humana, el equilibrio ecológico, el desarrollo para nuestra generación,
y el ambiente y los recursos naturales para las generaciones futuras.
Un reparo nos merece el precepto constitucional: el de la calificación
del término necesidades (de las generaciones presentes sin comprometer
las futuras). Se refiere al uso y explotación de los recursos naturales en
forma óptima (niveles de inversión, costo ambiental, etc.), o sea, al
&sarro110 sustentable. En esta cuestión puede haber dos análisis:
a) Uno, presente y microeconómico, que tienda a equilibrar pre-
servación ambiental y desarrollo económico en el corto plazo
y en un ámbito geográfico detenninado -provincia, región, et-
cétera-, y
b) dos, rnacroeconóilzico y de largo plazo, tiende a analizar la
cuestión a través del tiempo y del espacio; debe además tomar
en cuenta la deuda externa, los subsidios, las políticas ambien-
tales (forestales, agrícolas, etc.).
La n o m a ha hecho una verdadera simbiosis entre salud, equilibrio
y crecimiento. La Constitución tiene una fórmula abierta pero limitada,
por la cual el empleo de las actividades productivas del presente debe
hacerse siempre en un marco de razonabilidad que no coarte el futuro
de las nuevas generaciones. Ello demuestra que se intentó construir
un sistema equilibrado. Este concepto constituye una incorporación
original al nuevo texto constitucional. Esa fórmula se traduce en una
ecuación entre ambiente y actividades humanas que haga posible el
desarrollo y el crecimiento de la persona sin destruir el entorno. Equi-
librado quiere decir proporcionado, razonable38.
Vimos que la doctrina no estaba de acuerdo con el alcance que
debía dársele al concepto de ambiente. Del segundo párrafo de la
cláusula constitucional se deduce que no sólo constituyen los recursos
naturales el eje natural sobre el que gira el ambiente, sino que es un
conjunto de naturaleza y cultura. La Constitución ha puesto a cargo
de las autoridades (con la acepción que vimos en el Cap. IV) la ne-
cesidad de proveer a la preservación del patrimonio natural y cultural,

38 Cabe hacer notar que la reforma de la Constitución bonaerense de 1994 no

habla ni de ambiente equilibrado ni de apto para el desarrollo humano, ni se refiere
a la utilización racional de los recursos naturales.
 recepcionando, en alguna medida, la preocupación esbozada en la Con-
\ vención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural
1 de la Unesco.
I
j ¿Cómo se materializa la protección de los recursos naturales? La
Constitución responde: con la utilización racional. Como se puede
; apreciar estamos ante un concepto jurídico indeterminado, cuya con-
i
creción va a depender, en cada momento y en cada caso, de diversos
1 factores variables que habrá que ponderar (necesidades del recurso,
situación del recurso, posibilidades de regeneración, etc.).

3. El alcance del concepto ambiental en la Constitución

Como vimos, la Constitución reconoce el derecho a un ambiente
sano, es decir, a un ambiente adecuado a las exigencias de la vida y
del desarrollo de la persona. Derecho que debe gozar de una tutela
plena, que se concreta tanto en la atribución de poderes para su libre
disfmte como en la exclusión de los obstáculos que se opongan al
mismo. El punto de referencia comenzaba antes de la reforma cons-
titucional de 1994, con la norma que afirmaba y afirma -puesto que
no fue modificada- que la salud es tuteladacomo derecho fundamental
del individuo e interés de la colectividad (art. 33). La salud es protegida
en vía primaria, incondicionada y absoluta como modo de ser de la
persona. Debe reconocerse que el derecho a la salud es un derecho
perfecto, constitucionalmente garantizado, y que, además, nuestra
Constitución reformada admite la existencia de un derecho a un am-
biente sano (art. 41)39.
El contenido de la situación protegida constitucionalmente, no sólo
comprende la vida40 y la integridad física sino también el de garantía
de un ambiente salubre, esto es, de la participación mediante la pre-

39 El carácter de derecho fundamental del individuo impone una defensa a ultranza

contra cualquier iniciativa hostil, con independencia de donde provenga, incluso en

la hipótesis en que la autoridad pública delegue en organismos privados la mayor
parte de la tutela de la sanidad de los particulares, porque ni siquiera en esta hipótesis
está permitido sacrificar o comprimir la salud pública.
40 Juan Pablo 11, dijo: "...Derecho a la vida significa derecho a venir a la luz y
luego, a perseverar en la existencia hasta la natural extinción: mientras vivo tengo
derecho a vivir" (Cruzatzdo el uinb~.alde la esperanza, p. 201). Derecho a la vida
sencia física en la comunidad, sin que esto pueda constituir peligro
para la salud41.La protección se extiende a la vida asociada al hombre
en aquellos lugares donde se encuentran ubicadas las diversas agre-
gaciones en las que ésta se articula (familia, trabajo). Para que esa
protección sea efectiva debe tender a preservar, en aquellos lugares,
las condiciones indispensables o propicias para la salud, y además
debe darle un contenido de sociabilidad y seguridad, por el cual el
derecho a la salud, de un mero derecho a la vida y a la integridad
física, se configura como derecho al ambiente salubre.
El desarrollo y aplicación del mandato constitucional de los ar-
tículos 41 y 43 de la Constitución Nacional constituye el principio
que informará la legislación positiva a dictarse y ya ha producido la
discusión de si es o no un derecho subjetivo42. Vamos a hacer el
estudio de las diversas doctrinas que se ocupan de analizar la naturaleza
del derecho al ambiente, para luego dar nuestra opinión. Volveremos
sobre el tema en el Capítulo XIV.
La afirmación de que el ordenamiento jurídico reconoce un derecho
al ambiente que se clasifica entre los demás derechos de la persona-
lidad43,la podemos encontrar en la literatura jurídica alemana, francesa,
e italiana, en cada una de ellas con sus propias peculiaridades. Esta

que hasta 1994 estaba implícitamente contemplado en el art. 33 de la Const.. Nac., y

ahora expresamente en el art. 75, inc. 22 y art. 4' del Pacto de San José de Costa
Rica, CADH). Por cierto que tal derecho no se detiene en la sola subsistencia, en el
solo hecho del vivir humano, sino que tiende al desarrollo integral, a la integridad
fisica y moral, en suma a todo lo que hace a la calidad de vida. MARTÍN MATEO,
R., La calidad de vida como valorjurídico, en Estudios sobre la Constituciótz espaizola.
Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, 1991, t. 11, ps. 1337 y SS.
4 ' Se puede partir, como hace cierta doctrina italiana, de la consideración de la
naturaleza inixta del derecho a la salud, como derecho individual, al que se considera
como derecho de la personalidad, y como derecho colectivo, formando parte de esos
derechos sociales a los que antes nos hemos referido. Así, si el derecho a la salud
puede verse afectado, y por lo tanto necesitado de protección, por actos lesivos cau-
santes de contaminación atmosférica, por ruidos, por vertidos, etc., la conexión con
el ambiente es profunda y claramente perceptible.
42 BARRA, Rodolfo, La acción de anzparo erz la Coizstitución reformada: la
legitinzaciórz para accionar, en R. R. A. P., No 200, ps. 9 y SS.
43 Se ha dicho, recogiendo la opinión de Franceso Messineo (Manuale di Diritto
Ciilile e Conlnlerciale, 1952, t. 11, p. 4) que los derechos de la personalidad constituían
 DANOAMBIENTAL

ubicación se debe a que se tiene en cuenta que el origen de esta

categoría no fue otro que el de satisfacer las necesidades de tutela
que presentaban determinadas situaciones, de gran relevancia, por afec-
tar directamente a la persona, y que eran, por la misma esencia de la
vida en sociedad, mutables según el momento histórico al que se hiciera
r e f e r e n ~ i a De
~ ~ .esa forma se afirma la protección de la persona como
presupuesto necesario de la protección jurídica del ambiente.
Es obvio que el derecho al ambiente sano, como todos los que
consagra la Constitución, se encuentra sometido a las leyes que regla-
mentan su ejercicio pues como reiteradamente ha dicho la Corte Suprema
no hay derechos absolutos. Por cierto que la ley, al reglamentarlos, no
puede degradarlos ni alterar su esencia (art. 28, Const. Nac.). Si bien el
primer párrafo de la norma está concebido en términos de abstracción
y generalidad, pueden extraerse consecuencias prácticas. No puede ha-
blarse de que sea una simple formulación de principios o una manifes-
tación meramente declarativa, carente de efectos en el plexo de la rea-
lidad jurídica, ya que su eficacia opera y se proyecta en tanto:
a) Informa el ordenamiento jurídico al cual penetra de modo de-
terminante en materia interpretativa; en lo que hace a las leyes,
reglamentos o actos administrativos que en su consecuencia
se dicten;
b) su violación habilita la impugnación de aquellas normas que
cercenen tal derecho, y
c) genera responsabilidad estatal por las conductas lesivas que
ocasionen daños.

una categoría desconocida en los ordenamientos jurídicos de la antigüedad, resultando

una conquista jurídica del último siglo. Opinión correcta si su formulación se refiere
a una e?pecie de derechos subjetivos, mas no lo es si con ello se pretende decir que
no se conocían la protección juridica de los valores de la personalidad. Por el contrario,
podría decirse que modernamente se han olvidado conquistas ya logradas por orde-
namiento~antiguos (vgr., disposiciones que penaban ofensas físicas o morales que
se infrigían a las personas, como la dilce kategorías del Derecho griego, o la actio
irziurarium del Derecho Romano, en las que se podía apreciar la regulación de derechos
que recaían sobre la vida, el cuerpo, el honor o la libertad (DE CASTRO, Federico,
Los llaiizados derechos de la personalidad. Dos escritos provisiorzales, en Ai~uario
de Derecho Civil, 1959, ps. 1237 y SS.).
44 En este sentido, PATTI, La tutela civile ... cit., ps. 27 y SS.
PV. Naturaleza jurídica del derecho all
ambiente de nuestra Constitucióñm
1. Preliminar
Si los artículos 33, 41, 42 y 75, inciso 22, de la Constitución
estatuyen que todos tienen derecho a la salud45,a disfmtar de un am-
biente adecuado, y debe asegurárseles una tutela judicial efectiva, jsig-
nifica ello que se le están reconociendo a cada habitante de nuestro
país verdaderos derechos subjetivos constitucionales?
Las normas o principios de nuestra Ley Fundamental defensores
de la persona, su dignidad y su adecuado desarrollo frente a las agre-
siones innumerables de la sociedad tecnológica, no son puros ideales
utópicos, sino derechos inviolables que informan directamente las re-
laciones de vecindad o la adecuada conservación del medio ambiente.
Normas constitucionales de aplicación inmediata por jueces y tribunales
(ver punto VI del Cap. 11).
Son dos esencialmente los problemas que debemos solucionar a
este respecto: en primer lugar, si la frase "todos tienen derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano ..." es sim-
plemente un principio rector de la política social, o es un verdadero
derecho subjetivo amparado constitucionalmente. ¿Existe efectivamen-
te un derecho subjetivo al ambiente adecuado? De la contestación
depende la configuración posterior de su tutela. Y de ella surge in-
mediatamente otra pregunta: ¿Por qué es necesario incluirlo en alguna
de las clasificaciones tradicionales de los derechos? ¿Es que no basta
que se conceptúe como un interés legítimo colectivo o individual? Si
la respuesta es afirmativa, los problemas sobre la legitimación procesal

45 Refiriéndose al derecho a la salud, garantizado por la Constitución italiana en

su art. 32, estableció una sentencia de la Corte di Cassazione italiana, que "por salud
se entiende comúnmente el bienestar biológico y físico del hoinbre según la valoración
propia de un momento histórico dado", siendo la salud: "...tutelada como derecho
fundamental del hombre e interés de la colectividad". En cuanto al contenido está
claro (continúa la sentencia) que la protección de la salud asiste al hombre no sólo
en cuanto considerado en su abstracta (por improbable) individualidad separada, sino
en cuanto partícipe de las diversas comunidades -familiares, de habitación, de trabajo,
de estudio ...- en las cuales se desarrolla su personalidad (Sezioni tlnite civili, se~zterzza
6 ottobre 1979, No 5 172, en Foro Italia~zo,1980, ps. 2302 y SS.).
 DAÑO AMBIENTAL

pueden ser resueltos; en ese caso, cualquier particular puede ejercitar

la acción de responsabilidad para lograr el restablecimiento del am-
biente agredido, aunque directamente no se haya visto afectado personal
o patrimonialmente.

2. El derecho al ambiente como derecho subjetivo

A) Preliminar
Nos dedicamos preferentemente al Derecho Administrativo, por
lo que estamos acostumbrados a trabajar con el interés público, y a
considerar que el instrumento del derecho, en concreto, pueda ser medio
de desenvolvimiento, de desarrollo de la personalidad del individuo.
O sea, entonces, que no estamos orientados a trabajar exclusivamente
con el derecho subjrtivo, entendido como mecanismo de tutela de una
esfera jurídica individualizada, de un ámbito con anterioridad conso-
lidado.
Es que nuestra disciplina, maguer algunas desviaciones, no está
enfocada sólo a la proyección de derechos subjetivos, por eso no nos
resulta ajeno a nuestro trabajo el analizar al ambiente considerado en
sí mismo, y no en relación al derecho de propiedad.
Quizás sea mar ti^^^^ el autor que ha formulado la propuesta más
elaborada en tomo a la configuración del ambiente como un verdadero
derecho subjetivo, partiendo del artículo 714 Código Civil francés, y
tras él, se a f m a la existencia del derecho del individuo (derecho de
la personalidad) a la pureza natural de su marco de vida47.Cabe acotar
que la calidad de subjetivo del derecho al ambiente no es unánimemente
rec~nocida~~.

46 MARTIN, Le droit á l'envirorznement, Paris, 1978, ps. 128 y SS.

47 CARBONNIER, Jean, Droit Civil, t. 3., Les biens, Paris, 1983, p. 256; PON-
TAVICE, Rapport .général, en Traité de I'associatioiz H. Capitant. La protection du
voisinage et de 1 'environnement, Paris, 1979, ps., 27.
48 Así opina que no tiene ese carácter MARTINEZ GARCÍA, Naturaleza jurídica
del derecho constitucional al medio ambiente, en Comunicaciones del I Congreso Nacio-
nal de Derecho ambiental, Cima Medio Ambiente, Valencia, 1996, ps. 159 y SS. En
posición contraria, JORDANO FRAGA, Jesús, El derecho a disfrutar de un ambiente
adecuado es un derecho subjetivo, en Comunicaciones del I Congreso Nacional de
Derecho ambiental, Cima Medio Ambiente, Sevilla, abril de 1995, ps. 45 y SS.
B) Noción de derecho subjetivo
Cabe aquí hacer un análisis sucinto aquí del concepto de derecho
subjetivo, aunque ya en su momento hemos analizado la cuestión, por
lo que remitimos a lo que dice especializada doctrina, o a lo que en
su momento dijimos49.Los juristas romanos definían al derecho sub-
jetivo como la facultad de obrar facultas agendi) en contraposición
a la norina agendi, que era la esencia del derecho objetivo. Por ello
se ha sostenido que la palabra derecho se emplea en dos sentidos
diferentes: uno, el objetivo, para significar el conjunto de reglas esta-
blecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, y otro,
el subjetivo, que implica la facultad o poder del individuo que le permite
realizar determinados actos (de ahí la definición del derecho subjetivo
como una facultad de actuar y de crear, como un señorío de la voluntad
protegida por el orden jurídico).
La característica del derecho subjetivo la encontramos en la rela-
ción personal, inmediata. La norma tiene el propósito de proteger esta
situación jurídica por sí misma, de modo inmediato y directo. Esto
sólo ocurre cuando la norma reconoce que la situación jurídica de que
se trata es propia, exclusiva de un sujeto determinado, que con la
tutela viene a ser el sujeto activo de la relación jurídica. Esta situación
se da, típicamente, en la mayor parte de los intereses jurídicamente
protegidos por las normas del Derecho Privado: de éstas derivan casi
siempre derechos y deberes de un sujeto respecto de otro.
Algo similar puede verificarse en el campo del Derecho Público,
en aquellas circunstancias en que los intereses individuales se presentan
distintos y autónomos con relación al interés general, y eventualmente
contrapuestos. La distinción del derecho subjetivo público respecto
del privado se basa en el distinto tipo de relación: derechos subjetivos
públicos son los garantizados en una relación del Derecho Público,
una relación en la que participa como sujeto activo o pasivo el Estado
u otra persona jurídica pública. En Derecho Público, al lado de los
derechos absolutos y perfectos, existen algunas categorías de menor
consistencia. Ello se debe a la conexión constante que en el Derecho

49 HUTCHINSON, El problema ... cit., ps. 43 y SS.;íd., Ley Nacional.. . cit., t. 1, p.

453 y t. 11, ps. 47 y SS.
Público existe entre el interés individual y el general. Esta conexión
se resuelve, en algunas circunstancias, en una parcial subordinación
que significa que algunos intereses individuales, reconocidos y tute-
lados como derechos subjetivos, pueden perder esa forma de protección
cuando contrasten con el interés general. Trátase de derechos subjetivos
individuales cuya subsistencia está condicionada a su compatibilidad
con el interés público, con el bien común. Carece de importancia, para
lo que tratamos, el hecho de que el sacrificio deba ser cornpen~ado~~.
La esencia del derecho subjetivo está en el poder ideal que surge
a favor del sujeto sobre la esfera de influencia del objeto de la relación.
El poder del sujeto sobre dicha esfera no es más que el imperio de
la misma norma, pero no ya objetivo y abstracto, sino subjetivo; esto
es, concretado en el sujeto5'.
La sustancia de todo derecho subjetivo viene marcada, en cada
caso concreto, por el conjunto de facultades o posibilidades de actua-
ción necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente
al tipo descripto, y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo quedando
comprendido en otro. Por eso decíamos antes de ahora que el derecho
subjetivo, el interés legítimo, o cualquier otra cualidad, como requisitos
de la legitimación, dependían del objeto de la relación (en ese caso
pr~cesal)~~.

C ) Fundamento para considerar al derecho

al ambiente como subjetivo
No creemos que el artículo 41 enuncie sólo un deber de los poderes
públicos o una garantía colocada bajo la tutela de éstos. Ciertamente,
cuando el artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que
"...queda garantizado a los gremios:...", o "...el acceso a una vivienda

50 Todos estos derechos, mientras no se verifique la condición que impone el

sacrificio y se comporten como situaciones jurídicas directa y plenamente tuteladas,
son derechos subjetivos en sentido pleno. Pero dada la circunstancia de su sacrificio,
se los denomina derechos condiciorzados.
Así, por ejemplo, para Kelsen no existen derechos subjetivos como entidades
diferenciadas o separadas del Derecho objetivo, siendo aquél la individualización de
la norma general.
52 HUTCHINSON, El problema ... cit., ps. 46 y SS.
digna" no consagra derecho subjetivo alguno s3. A diferencia de ello el
artículo 41 dice: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano..." Estamos ante un supuesto distinto; no hace falta ningún desa-
rrollo legislativo para convertirlo en un verdadero derecho subjetivo.
Claro que todo no es tan lineal. La Constitución dice que "todos
tienen derecho...", sin determinar titularidad alguna, ni asignar a un
sujeto concreto -individual o colectivo- la voluntad de actuar. Por
otra parte, el hecho de que el ambiente sea un bien indeterminado y
de que no sea un objeto que pueda ser específicamente atribuido a un
titular concreto (en su pertenencia, goce, disfrute, etc.), pues las con-
diciones ambientales que rodean a una persona son a su vez las mismas
-en su totalidad o en algunos de sus elementos- a las de otro sujeto
o colectivo, es un obstáculo importante para considerar al derecho al
ambiente como un propio derecho subjetivo.
Por otra parte, tampoco se ha llegado a delimitar el contenido
esencial de ese derecho. Se habla del derecho de goce, pero no se han
marcado pautas de comportamiento a seguir, ni activas (¿gozar cómo?),
ni pasivas (preservar, ¿mediante qué conductas?).
Repetimos que no estamos ante una simple declaración de prin-
cipios. La utilización del término derecho en el artículo 41 convierte,
de modo general, al "bloque de la legalidad ambiental" en el contenido
del derecho enunciado por este precepto constitucional ( ~ e r ~ p u n111,
to
3 ilz Jine). El artículo 41 consagra el derecho al ambiente, la delimi-
tación del exacto contenido de tal derecho la dará el legislador. Por
cierto, el derecho al ambiente actuará en la medida y con el alcance
en que lo dispongan las leyes que lo desarrollen, que por cierto sólo
pueden reglamentar razonablemente tal derecho constitucional (art. 28,
Const. Nac.). Y no podría ser de otro modo. La protección del ambiente
directa o indirectamente se basa en estándares de calidad. El ambiente
no es intangible, es por naturaleza un bien jurídico sometido a fruición,
siendo necesaria la determinación de lo posibles4.La posible alegación

53 Estos son principios rectores, que como tales ciertamente no enuncian ni con-
sagran derechos subjetivos de manera inmediata. Estos, principios sin d~sarrollole-
gislativo ulterior son de eficacia mediata. Ver GARCIA DE ENTERRIA, y FER-
NÁNDEZ RODRÍGUEZ, CUYSO ... cit., t. 11, p. 64.
53 JORDANO FRAGA, El dereclzo a disputar... cit., en Coi~~urzicacioi~es ... cit.
queda relegada a lo que dispongan las leyes, esto es, a lo que permita
el desarrollo del artículo 41 de la Constitución Nacional.' Lo que quiere
decir la Constitución en dicho artículo es que las leyes podrán referirse
al contenido sustantivo (art. 41) más no a los requisitos de la legiti-
mación (art. 43).
El artículo 4 1 ha consagrado un derecho inmediatamente aplicable55,
la delimitación del exacto contenido de tal derecho será realizada por
el legislador. Si un derecho público subjetivo es, como decía Forsthoffi
"la función de protección de una posición jurídica garantizada al indi-
viduo por una norma o un negocio jurídico" o "la facultad de poder
exigir del Estado u otro órgano de la administración una acción u omisión
concretos correspondientes a esta p ~ s i c i ó n " ~esto
~ , es exactamente lo
que han consagrado los artículos 41 y 43 de la Constitución. De un lado,
como "posición jurídica garantizada" o como "interés jurídicamente
protegido" se ha colocado la relación de disfrute sobre un bien jurídico
colectivo (todos tienen el derecho a disfmtar de un ambiente adecuado
al desarrollo de la persona). De otro, se ha otorgado "una facultad de
poder exigir del Estado u otro órgano de la administración una acción
u omisión concreta correspondiente a esta posición", o "un apodera-
miento para la actuación en su defensa", pues el artículo 43 de la
Constitución Nacional faculta a los titulares para su alegación ante los
tribunales ordinarios, en la medida en que tal derecho haya sido restrin-
gido, lesionado, alterado o amenazado por actos del Estado o de los
particulares, ya sea por la vía del amparo o por.otro remedio judicial
idóneo en el caso. Estos dos elementos perfectamente definidos son los
componentes de un verdadero derecho subjetivoi7.

NO habiendo leyes la norma constitucional será aplicada directamente por los

jueces. Así se ha dicho que: "La declaración de derechos efectuada en nuestra Constitu-
ción Nacional, no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la
existencia de los derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual el
propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió
un con~promiso[...] los llamados 'derechos sociales' entre los que se encuentra el derecho
a la salud, no constituyen para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de
reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado..." (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed.,
sala IV, 2-6-98, "Viceconte", L. L. del 5-1 1-98; Fallo 98.096).
FORSTHOFF, E., Tratado de Derecho Adt~zirzistrativo,p. 766.
Conf. JORDANO FRAGA, El derecho a disfrutar ... cit., p. 459.
 Siendo ello así, el precepto constitucional no enuncia sólo un deber
de los poderes públicos o una garantía sólo colocada bajo el poder de
las autoridades. Tal derecho no tiene sólo una eficacia mediata58,sino
muchas veces inmediata.
Queda claro, entendemos, el derecho subjetivo frente al deber de
la Administración Pública de preservar el ambiente, y por cierto, cuando
un particular resulta lesionado en un derecho personal o real por el
obrar administrativo (responsabilidad administrativa ambiental, por los
daños en la salud o en la propiedad de un particular, ver Cap. IX,
punto IV.2, y Cap. X). Resulta más dudosa la cuestión cuando se trata
del daño ambiental que surge mientras se llevan a cabo actividades
por particulares u otros entes públicos que implican un deterioro del
ambiente en cuanto tal, entendido como bien de titularidad estatal o
colectiva, sin que existan daños concretos a algún derecho real o per-
sonal de otro sujeto (ver Cap. IX, punto IV.2, y Cap. XI). El Estado
debe preservar el ambiente que aquéllos han dañado, pues éste debe
ser protegido aunque su violación no produzca perjuicio patrimonial
alguno. La pregunta a formularse es la siguiente: ¿Un daño a la calidad
de vida, o al goce cultural, científico, o estético habilita a accionar
contra otro particular o contra el Estado para obtener su cesación y
recomposición aunque no tenga contenido p a t r i m ~ n i a l ? Esto
~ ~ . prefe-

58 En ciertas ocasiones, el particular no tendrá el derecho de actuar, sino facultades

de reclamar determinadas prestaciones del Estado -que haga cesar una actividad lesiva
permisible, por ej.-.
59 La doctrina clásica suele dividir los intereses en públicos y privados, según
estuvieren tales intereses relacionados con el Estado, con el bien colectivo, o apenas
tuvieren importancia para el particular. Así, algunos califican al ambiente como un
interés colectivo. De hecho, a todos los integrantes de una sociedad pertenece el
interés de conservar, preservar y usufructuar de un ecosistema equilibrado, que con-
tribuirá a la calidad de su vida. Hugo Nigro Mazzilli (A defesa dos interesses d$lsos
enz juizio. Meio anzbieizte coizsumidor e outros interesses difusos e coletivos, en Revista
dos írribu~zais,6" ed., S50 Paulo, 1994, p. 20) resalta que algunas especies de estos
intereses, entre las que se encuentra el ambiente, se identifican con el interés público,
en virtud de la importancia que posee. Por eso, en ciertas circunstancias -porque,
repetimos todo dependerá del supuesto contemplado-, el derecho a un ambiente ade-
cuado se suele presentar dentro de un catálogo más amplio que integran otros derechos
que reciben la común denominación de "derechos solidarios", los cuales se encuentran
 DAÑOAMBIENTAL

rimos dejarlo planteado para verlo en el Capítulo X V donde trataremos

el tema de la legitimación.
Autores alemanes sostienen que existe un verdadero "derecho sub-
jetivo al medio ambiente adecuado". Esta tesisG0es defendida desde
varias perspectivas: primero, entendiendo que los particulares tienen
derecho al "libre desenvolvimiento de la per~onalidad"~~ el cual no se
agota en la genérica libertad de actuar, sino que comprende el derecho
"a no ser objeto de un gravamen o carga por parte de los poderes
públicos que no esté previamente fundado en el orden constitu~ional"~~;
segundo, considerando los derechos subjetivos como independientes
de la voluntad del legislador, y por tanto si la Administración infringe
la ley, lesiona el orden superior, distorsiona el bienestar y la libertad
individual y provoca que el individuo se sitúe frente a ella como opo-
nente necesitado de protección y no como un miembro más de la
colectividad, lo que ocurre cuando la Administración lesiona al indi-
viduo en lo que son sus propios asuntos, que se convierten así en el
fundamento real de sus derechos públicos subjetivosG3;tercero, inten-
tando desprender la finalidad protectora de la norma de la voluntad
del legislador, para reconducirla a una situación objetivable que resalte

interrelacionados. Estos derechos reconocidos por la Constitución están respaldados

por un tipo de protección que difiere de aquella otorgada a otros derechos del mismo
texto, llegándoselos a llamar "derechos especialmente débiles". Así se les ha llegado
a negar, incluso, su categoría como verdaderos derechos, dejándolos como directrices,
orientaciones, obligaciones genéricas. López Guerra, entre otros autores, sostiene que
sin tener el carácter de simples normas-programa, de meros valores o principios éticos
orientadores de la acción política poseen todo el valor y toda la eficacia de las reglas
verdadera y plenamente jurídicas (ROGEL VIDE, Bienes... cit., p. 125 en nota 60).
60 Ver MONTORO CHINER, J. M., La inactividad administrativa en el proceso
de ejecución de las leyes. Control jurisdiccional "versus" fracaso legislativo. Análisis
en torno a las acciones de responsabilidad por dalZos derivados de inactividad ad-
ministrativa y legislativa por la "nzuerte de los bosques en R. F. A.", en R. A. P.,
No 1 10, 1986, ps. 3 18 y SS., donde la autora pasa revista a las distintas posiciones.
61 De esa manera se trata de superar la distinción entre destinatarios-terceros y
la de derechos subjetivos-intereses.
62 BEñHARDT, R., Zur Apfechtung voiz Venvaltungsakerz durclz Dritte, JZ, 1963,
p. 306; en sentido divergente, aunque sólo desde el plano de la legitimación, WOLF
y BACHOF, Verwalturzgsreclzt,9' ed., CH, München, vol. 1, p. 322.
63 HENKE, W., Das subjektive Recht im Systern des oyfierztliclien Rechts, DOV,
1980.
con más fuerza la proximidad o el grado de afectación que la lesión
provoca. De esa combinación, que traslada la conformación de los
derechos subjetivos de la norma a los hechos, y que resalta la impor-
tancia fáctica de la afección, sobre el momento normativo de creación
del derecho, resulta un derecho fundamental al ambiente adecuado o
derecho humano a la protección del ambiente -incluso de carácter
internacional-, conceptuado no solamente como derecho reaccional,
sino también como configurador de obligaciones estatales para una
realización efectiva, que atribuye a los ciudadanos las acciones co-
rrespondientes para exigirlo64.

D) Efectos
Por lo tanto: como derecho subjetivo, el derecho al ambiente es
susceptible de tutela efectiva (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; arts. 8" y
25, CADH)65y es también título legitimador (art. 43, Const. N ~ c . ) ~ ~

64 SAILER, Subjektives Recht und Umweltschutz, DV B1, 1976, p. 524.

65 Como han dicho Mateu, Ros y Cerezo, el art. 24.1. de la Const. española
"reconoce no tanto el Derecho Procesal de acción -reconocimiento que sería innece-
sario por razones obvias-, sino el derecho a que, en el marco del ordenamiento jurídico
sustantivo y procesal, todo titular de derechos subjetivos e intereses legítimos pueda
deducir ante el juez competente las pretensiones procesales oportunas para la defensa
y protección de las situaciones jurídico-subjetivas respectivas frente a cualquier acto
que constituya una vulneración de las mismas" (El derecho a la tutela judicial efectiva
y el requisito de la legitimación, R. A. P. No 98, mayo-agosto, 1982, p. 84).
Esta consecuencia, si bien no en el supuesto más idóneo, dada la presencia
de daños personales, ha sido afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
español en la STS de 25 de abril de 1989, Ar. 3233 (sala 3", ponente González
Navarro). Cabe reseñar que la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Palma
de Mallorca, del 24 de diciembre de 1987, había declarado inadmisible el recurso
por falta de legitimación. El Tribunal Supremo rectificó el criterio mantenido por
dicha Audiencia, revocándolo en este punto en base a dos argumentaciones: a) En el
primero de los argumentos, en función de los arts. 24 y 106 CE dijo el TS: "...el
principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución y
el del control pleno de la actuación administrativa que establece el 106 de la misma
Constitución, examinados desde el principio director o matriz teórica que late -esto
es, se esconde- bajo la proclamación por el artículo l o de la Constitución como
valores superiores de la justicia y de la libertad, impone a los tribunales una flexibi-
lización de los antiguos criterios rigoristas en materia de requisitos habilitantes para
el acceso a los tribunales. Porque al decir que estos valores inspiran nuestro ordena-
miento se está proclamando también el principio de interdicción de cualquier inter-
frente al Estado6'. Sin la presencia del artículo 43, que faculta a la
alegación de este derecho, sería posible la construcción del derecho

pretación corztra cives. Y esto supone, por lo pronto, que la distinción entre derechos
e intereses legítimos que aparece en el citado artículo 24 no hay que verla como la
expresión de dos conceptos diferentes o contrapuestos, de mayor robustez o densidad
el primero, debilitado o de menor solidez el segundo. Antes al contrario, esa distinción
hay que verla como expresión del propósito de ampliar la esfera de protección del
ciudadano, a fin de que reciban también tutela judicial aquellas situaciones jurídicas
que se hallan en los contornos, imprecisos por naturaleza, de las facultades subjetivas";
b) El segundo de los argumentos manejados por el TS para defender la existencia
de legitimación es el derecho a un medio ambiente adecuado. Según el TS "Como
el artículo 45 de la Constitución reconoce a 'todos' el derecho a disfrutar de un medio
~mbienteadecuado para el desarrollo de la persona, estableciendo, además, el deber
de los poderes públicos de proteger, defender y restaurar el medio ambiente, negar
la legitimación de don G. P. S. es negar lo evidente. Y este tribunal considera oportuno
recordar una vez más -como ya hizo en sentencia de 9 de mayo de 1986 (Ar. 4396 j
que los preceptos contenidos en el Capítulo Tercero del Título 1 de la Constitución,
pese a girar bajo la rúbrica de 'principios rectores de la política social y económica',
no constituyen meras normas programáticas que limiten su eficacia al campo de la
retórica política c de la inútil semántica propia de las afirmaciones demagógicas [...]
De manera que ese artículo 45, como los demás del expresado Capítulo, tienen valor
normativo y vinculan a los poderes públicos, cada uno en su respectiva esfera, a
hacerlos eficazmente operativos. Por todo ello, es claro que el recurrente tiene legi-
timación sobrada para acceder a los tribunales de justicia a plantear la cuestión aquí
debatida".
67 Como dice Jesús Jordano Fraga (El derecho ... cit., p. 460) "Obsérvese que la

presencia de ambos elementos impide considerar que estamos meramente ante lo que
la doctrina alemana ha denominado 'el reflejo del derecho objetivo' o 'derechos re-
flejos'. En el conocido ejemplo de Forsthoff, éste considera derecho reflejo al generado
por la violación del principio de que la policía sólo puede intervenir para mantener
el orden y la seguridad pública. Veamos este ejemplo: según Forsthoff, si con violación
de este principio se dicta una disposición que obliga al destinatario a derribar un
edificio que no contradice ordenanza alguna de policía, pero que altera el estilo de
la ciudad, se obra antijurídicamente, en perjuicio del destinatario pero no se viola
ningún derecho público subjetivo propio. Si el destinatario se defiende y recurre, hará
valer lícitamente la exigencia de que la ley general, concretamente, la Ley de Policía,
sea correctamente aplicada en este caso. El sujeto 'podrá invocar su pretensión a la
ejecución de la ley, pero no una posición jurídica garantizada, sin la que no puede
darse ningún derecho público subjetivo', 'su defensa ante la intervención policial
constituye un proceder jurídico que es reflejo de una situación normativa general'.
Pero 'si el afectado interpone un recurso, como medio jurídico garantizado, hará uso
de una posición jurídica garantizada. Si la norma policial asegura el recurso, confiere
al ambiente como un derecho subjetivo reacciona1 o impugnatorioG8.
Pero esto, a la vista del apoderamiento concreto del artículo 43 de la
Constitución Nacional no es necesario. El derecho a disfnitar de un
ambiente adecuado es por eso, generalmente, con el contenido y alcance
que determine el legislador, un derecho subjetivo.
A la vista de lo que expusimos, es posible, en nuestro ordenamiento
jurídico, la construcción de los daños ambientales como la lesión del
derecho subjetivo, constitucionalmente reconocido, por lo menos en
el caso de la responsabilidad administrativa ambiental (ver Cap. X).
Esta conclusión, cuya explicación dejamos para más adelante (Caps.
U( a XI), porque ahora nos llevaría más tiempo de lo que la ocasión
permite, constituye la base de una aspiración posible: la elaboración
del Derecho Administrativo ambiental sobre la consideración de la
situación jurídica de la persona respecto de su entorno como un derecho
subjetivo" ".

3. El derecho al ambiente como manifestación

del deber general de respeto a la persona
No todos aceptan que el derecho al ambiente sea un derecho sub-
jetivo70; como la cuestión debe analizarse en cada relación jurídica,
hay ciertos supuestos donde la cuestión aparece como dudosa, tal es
el caso de los dafios ambientales colectivos.

al afectado por la medida un derecho subjetivo". Por esta razón afirma Forsthoff que
«sólo puede admitirse la existencia de un derecho público subjetivo, que implica una
exigencia ejecutiva frente a la administración, cuando se garantiza un medio jurídico
que tiene por misión ayudar a conducir a término esta exigencia))". Varios datos
impiden considerar que en nuestro caso estemos ante un "derecho reflejo". "En el
caso del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado existe una declaración
constitucional expresa dirigida a su reconocimiento" (art. 41, Const. Nac.). "En segundo
término, a esta declaración sigue una norma constitucional que garantiza esta posición
al establecer la posibilidad de alegación" (art. 43, Const. Nac.).
Bachoff afirma que todas las ventajas derivadas del ordenamiento par? cada
ciudadano se convierten en verdaderos derechos subjetivos, citado por GARCIA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso... cit., t. 1, p. 54.
69 Tesis en la que también se enrola JORDANO FRAGA, El derecho ... cit., p. 461.
70 MARTÍNEZ GARCÍA, Naturaleza jurídica ... cit., p. 165; ALPA, G., La per-
sorza. Tracittadinanza e tnercato, Feltrinelli, Milano, 1992, ps. 49 y SS.
 Aun cuando nunca, o en ciertos casos, lo reconocido por el artículo
41 no sea*un verdadero derecho subjetivo, el llamado "derecho al
ambiente" ocupa un lugar destacado en nuestro sistema normativo.
E1 particular puede resultar titular de una serie de situaciones ju-
rídicas, que habitualmente suelen agruparse en dos categorías:
a) Situaciones jurídicas de ventaja --comportan una ampliación
de su esfera jurídica-, y
b) situaciones jurídicas de gravamen --comportan una minoración
de su esfera jurídica-.
Veamos: a) Entre las situaciones jurídicas de ventaja encontramos
tres clases: i) las potestades; ii) los derechos subjetivos, y iii) los
intereses legítimos. Como observan García de Enterría y Fernández
Rodríguez7' existen otras figuras jurídicas de carácter intermedio en
las que se mezclan, de una u otra forma, ventajas y desventajas, según
el punto de vista desde el que se contemplan. Es el caso de los llamados
poderes-deberes, en los que la situación de poder está unida a una
situación de deber72.En este tipo se encuentra, según algunos, el de-
recho a un ambiente sano y el deber de conservar el ambiente73.
Por ello, algunos concluyen que el derecho a un ambiente sano
forrna parte (es una manifestación concreta) del deber general de res-
peto a la persona, ya que el mismo representa un interés preponderante
en la actualidad, y que una lesión que se le infíinja conlleva un daño
a la persona. Y es que, la persona, "al ser reconocida jurídicamente,
alcanza una situación jurídicamente amparada, que se manifiesta in-
mediatamente en los derechos subjetivos de la personalidad, en variadas
facultades y ante todo, en un deber general de respeto a tal situación
y calidad"74. Así, las situaciones que plantea el reconocimiento del
derecho al ambiente deben ser encuadradas dentro de los límites, ne-
cesariamente imprecisos, de la noción del deber de respeto. El respeto

71 GARCÍA DE ENTERRÍA, Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C U ~ S O ... cit., t.

11, p. 29.
72 Por ejemplo, la, patria potestad, el derecho al trabajo y el deber de trabajar, etc.
73 Conf. GARCIA DE ENTERRIA, y FERNÁNDEZ RODR~GUEZ,Curso...
cit., t. 11, p. 29.
74 DE CASTRO, F., Derecho Civil de España. Derecho de la persona, Madrid,
1952, t. 11, parte lo, ps. 36 y SS.
a la persona se impone ante todos, incluso a la propia persona y, por
tanto, incumbe de igual manera al Poder Público, y al indicar la po-
sibilidad jurídica de la protección de hecho de las relaciones jurídicas
de tipo extracontractual que nacerán de ella, justificará los casos de
daños sufridos por el particular en sus intereses, aun no considerados
como derechos subjetivos ni como derechos de la personalidad, entre
los que cabría incluir ese derecho al ambiente7!
Deber de respeto del que Del Vecchio dijo que ocupaba un lugar
de honor entre los principios generales del Derecho, y que: "aun allí
donde falten disposiciones precisas de la ley, debe poder perseguirse
la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos con-
cretos, en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto,
para señalar la coordinación correspondiente. Al señalar la referida
coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se esta-
blezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual, no
expresadas en la ley, y sin embargo, jurídicamente válidas, como fun-
dadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere"76.
Y esto es lo que ocurriría, al menos en el tema de nuestro análisis,
pues tal y como lo recoge el artículo 41 de la Constitución, el ambiente
conforma un aspecto determinante del desarrollo de la persona. A esta
misma noción recurren los profesores Díez-Picazo y G ~ l l ó n en ~ ~re-
,
lación con las dificultades que pueden presentarse para proteger inte-
reses no tipificados expresamente en categorías de derechos 'de la per-
sonalidad, implicando ese deber de respeto la facultad de exigir el
cese de toda perturbación; que estiman, se fundamentará, cuando no
aparezca expresamente reconocido por el ordenamiento jurídico, en
los principios generales del Derecho.
Por ello, efectuando una interpretación integrada de las nomas y los
principios constitucionales, además de los avances conseguidos por la
jurisprudencia, entendemos que no es totalmente acertada la conclusión
de que el derecho al ambiente constituye un aspecto, aunque primordial,
de ese deber de respeto; por el contrario, pensamos que, en principio,

75 MORENO TRUJILLO, La proteccióiz ... cit., p. 109.

76 DEL VECCHIO, El concepto de Dereclzo, Madrid, 1914, ps. 44 y SS.
77 DÍEZ PICAZO y GULLÓN L., Sisterrla de Derecho Civil, 7"ed., Madrid,
1989, vol. 1, p. 352.
aquél es un derecho subjetivo. Pero en los casos en que así no lo sea -o
para aquellos que no aceptan tal tesis-, ese derecho se'manifestará, al
menos, como una facultad de exigir el cese de toda perturbación ambien-
tal, como un poder sobre nuestros atributos. Creemos que la aplicación
del deber general de respeto a la persona puede resultar de gran utilidad
a la hora de la resolución de aquellos problemas prácticos planteados por
cuestiones ambientales, en los que la doctrina es reacia a ver un derecho
subjetivo, y a la vez podría informar la regulación de la materia en una
futura Ley Nacional General del Ambiente como presupuesto mínimo
(art. 41, Const. Nac.).

4. Caractebticas de este derecho

A) Es u n derecho humano
Es un derecho humano. La Conferencia de Estocolmo de 1972
declaró que: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad,
igualdad y condiciones de vida adecuadas en un ambiente de una ca-
lidad tal que permita un desarrollo humano digno (primer principio)
y en las declaraciones se afirma que los dos aspectos del medio humano,
el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre
y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el
derecho a la vida misma". Incluso en la Declaración de Río de Janeiro
ese esencial énfasis desde la perspectiva de los derechos humanos se

Se considera que el derecho al ambiente es un derecho de super-

posición de los derechos preexistentes y que, por lo tanto, justifica
restricciones a otros derechos, como por ejemplo, el de propiedad, de
comercio e industria, a trabajar, etcétera (ver punto 11) que se relaciona
con la calidad de vida (ambiente sano, apto para el desarrollo humano,
etc.). Por ello no puede dudarse de que se trata de un derecho
de lo cual puede aseverarse que tiene las características de estos de-
rechos: es inalienable e irrenunciable.

78 BOYLE, Alan, Tlle role of ititertzatioiial hurlzari riglits law itz the protectiori
of tlze etiviroiznzet, en Huilzati riglzts... cit., p. 43.
79 PACHECO FIORILLO, Celso A. y ABELHA RODRIGUES, Marcelo, Direito
a/~zbie/ltale patt-inzoizio genético, Del Rey, Belo Horizonte, 1996, ps. 61 y SS.
B ) Es u n derecho fundamental
Generalmente se entiende que un derecho es fundamental cuando
un derecho humano ha sido positivizado incorporándose10 a la Cons-
titución, lo cual le otorga directamente especiales medios de garantía
y protección frente al Estado80. La Corte de Casación italiana ha
considerado el derecho al ambiente como un derecho fundamental
y social8'.

C ) Es u n derecho socialg2
Tiene las características de los derechos de esta categoría, pues
parte de su aplicación y efectividad se basa en la solidaridad y en la
coordinación. Tiene carácter finalista. Este derecho implica no sólo el
disfrute del ambiente, sino su preservación. Es un derecho colectivo
(aunque pueda a veces ejercerse individualmente), pues puede hablarse,
en general, de la propiedad colectiva del ambientep3.

5. ¿Qué tipo de derecho es?

A) ¿Se relaciona con el derecho a la salud?
De lo expuesto hasta aquí se explica por qué muchos autores hablan
de un nuevo tipo de derecho: el derecho a un ambiente sano84,admi-
tiendo que al derecho al ambiente se ha llegado a través del derecho
a la salud, así como a través del desarrollo del valor del hoinbre se
ha llegado a reconocer el valor ambiental? No parece desacertada la

so MONTES PENADES, V. L., El signiJicado irzstitucio~zalde la idea de persona,

en Derecho Civil. Parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992, ps. 34 y 35.
8 1 Sezioizi urzite civile: senteriza 6 ottobre 1979, No 5 172, Foro Italiano, 1980,
ps. 2302 y SS.
82 MARTÍNEZ GARCÍA, Naturaleza jurídica ... cit., p. 164.
Aunque ciertos elementos que lo integran puedan ser de propiedad individual
o del Estado. Así, por ejemplo, en el Parque Costero del Sur, declarado reserva
~nundialde la biosfera natural y cultural por la Unesco, en el partido de Magdalena
(Prov. de Buenos Aires), 1: tierra es de propiedad privada.
84 MARTÍNEZ GARCIA, Naturaleza jurídica ... cit., p. 165; ALPA, La persona ...
cit., ps. 49 y SS.
MADDALENA, P., Darzno pubblico ambierztale, Magglioli, Rimini, 1990,
ps. 83 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

crítica de que acudir al derecho a la salud tendría sentido sólo en

aquellos casos en que la protección asegurada por los instrumentos
jurídicos utilizables por el particular atañen a la persona en su modo
de ser psicofísico, mas no en aquellos otros en que se trata de indi-
vidualizar remedios jurídicos para proteger a la persona en un aspecto
relacionado con la realidad material externag6.
En nuestro derecho no ha escapado tampoco a la doctrina la pro-
ximidad en que se encuentran el derecho a la salud (art. 33 de la
Constitución) y el derecho al ambiente (recogido en el art. 41), al
constatar la gravedad, transcendencia y actualidad de ese derecho a
la salud, desde una perspectiva social (art. 43, Const. Nac.), por las
sutiles agresiones de que es objeto en nuestros días (intoxicaciones
alimentarias, transmisión de enfermedades, contaminación ambiental,
etc.). Así se reconoce la existencia de un deber, que compete al Estado,
de adoptar las oportunas previsiones para que no se ponga en peligro
la vida de los ciudadanos como consecuencia de ciertas actividades
que pueden producir una contaminación atmosférica intolerable para
el organismo humano, o de establecer una adecuada responsabilidad
de los fabricantes de productos peligrosos que causen daños a las
personas; en estos o parecidos casos, el derecho a la salud debe llevar
la afirmación de que él mismo debe prevalecer sobre los intereses
económicos que se mueven en tomo a las actividades socialmente
peligrosas.
Por cierto que, al incorporar al concepto de ambiente a los bienes
culturales, parece que el derecho al ambiente excede el derecho a la
salud. Aunque bien es cierto que el derecho a la salud y a la integridad
física son constitucionalmente reconocidos como derechos fundamen-
tales del hombre en la gran mayoría de las legislaciones actuales, son
también derechos de la personalidad, tutelables igualmente desde el
ámbito del Derecho Privado.

B ) ¿Es un derecho de la yersorzalidad?

Nuestra Constitución, en su artículo 41, ha reconocido la existencia

86 DI GIOVANI, F., Strunzerzti privatistici e tutela dell'at~ibiente,Cedaiii, Padova,

1992, ps. 84 y SS.
de un derecho a disfnitar de un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano, cuya finalidad no es otra que permitir y favorecer
el completo desarrollo de la personalidad humana: ~Perrnitedecir que
nos ofrece un punto de referencia básico a la hora de determinar si
el derecho al ambiente es o no un derecho más de la personalidad?
Cabe recordar al respecto que caracterizada doctrina extranjera lo ubica
en ese ámbito87.En este estado parece que previamente debemos ha-
cemos otra pregunta: ¿Cuáles son los derechos de la personalidad?
Grocio inició el estudio respecto a los bienes de las personas,
labor que se prosiguió en Holanda y Alemania, llegándose, con el
apoyo de la doctrina anglosajona (LockeX8,B l a c k ~ t o n eo~Holland),
~
a la teoría de los derechos innatos: esto es, aquellos fundamentales,
inalienables, naturales, inmediatos, universales, incondicionales y ab-
solutos, plasmados en las Declaraciones de los Derechos del Hombre.
La presencia en la Constitución de normas específicas conectadas
con bienes relacionados al ambiente, o cuya realización presupone el
mantenimiento de determinadas condiciones ambientales, parece indi-
vidualizar un valor digno de protección, que tendría base en las mo-
dernas exigencias de la tutela de la personalidad.
Siguen igual orientación algunos autores en la doctrina francesa,
cuando afirman la existencia de un verdadero derecho de la persona-
lidad, a un ambiente salubre y equilibrado, que permita al hombre un
mayor nivel de proteccióng0,sin necesidad de que sea reconocido por
el Derecho positivo. Para Prieurg', el derecho al ambiente está ínti-
mamente ligado al derecho a la salud y a la vida. Se trata del derecho
a un ambiente salubre, adecuado para el desarrollo de la persona, eco-
lógicamente equilibrado o apropiado para la vida.
~ s t teoría
a no es otra consecuencia que la culminación de aquel

87 Entre nosotros, entre otros, MORELLO, Augusto C. y STIGLITZ, Gabriel,

La Wensa procesal de los derechos persorzalísimos, en T~itelaprocesal de los dereclzos
personalisirnos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986, ps. 27 y SS.
88 LOCKE, John, Two treatises of Goverinent (169O), J. M. Dent, London, 1977.
89 BLACKSTONE, W. (Sir), Commeiztaries on the laws of Englarzd (1765/69),
Chicago UP, Chicago.
90 DESPAX, Droit ... cit., ps. 81218 13.

91 PRIEUR, Droit ... cit., ps. 135 y SS.

movimiento que, a finales de los '60 y comienzos de los '70, empezó
a justificar la protección del ambiente para todas las personas apo-
yándose en los derechos generales de la personalidad. En realidad,
esta teoría, que inserta la protección del ambiente entre los derechos
de la personalidad, en la doctrina alemana y se basa en los artículos
1" y 2" de la Ley Fundamental, que garantizan la dignidad humana,
el derecho a la vida y al libre desarrollo de la persona. No empece a
esta doctrina el hecho de que a diferencia de otros derechos de la
personalidad, el derecho al ambiente parece tener por objeto cualquier
cosa externa a la persona; de hecho, la tutela incide directamente sobre
la persona, debido a que no puede negarse una estrecha relación entre
calidad ambiental y desarrollo de la per~onalidad~~.

C ) La tesis de los derechos complementarios

Libertini plantea la crítica del "derecho individual al ambiente"
como verdadero y propio derecho subjetivo. Para él el derecho al
ambiente como derecho de la personalidad sólo puede tener andamiento
si se restringe el objeto de la tutela, hasta sólo comprender las con-
diciones ambientales mínimas de supervivencia. Por eso cree más con-
veniente hablar de un "derecho al ambiente" como facultad de goce,
y más específicamente, como derecho de uso colectivo, aunque también
se encuentra con la dificultad que presenta la necesidad de determi-
nación del objeto del derecho, y que, por lo tanto, no es configurable
respecto a un ahbiente entendido como bien unitario". Pues, como
ya anotamos, para algunos se trataría de derechos dirigidos a asegurar
a la persona bienes "exteriores" a la misma, por cuanto son necesarios
para el fin de la conservación y del desarrollo de los bienes "interiores"
a ella: serían aquellos derechos dirigidos al mantenimiento y a la con-
servación de tales bienes que, en su carácter de interiores, carecen de
los medios suficientes para desarrollarse, por sí mismos, en plenitud.
En esta categoría, calificada por De Cupis como derechos comple-

92 PATTI, La tutela ... cit. p. 3 1.

93LIBERTINI, M., La nuova disciplina del danilo ailzbieiztale e iprobleini generali
del Diritto dell'ambierzte, en Rivista Critica del Diritto Privatlo, setiembre, 1987,
número monográfico dedicado a Il daizizo al1 'anzbiente, ps. 566 y SS.
mentarios a los derechos de la personalidad, podría encuadrarse el
derecho al ambiente, que, como recoge el propio artículo 41 de la
Constitución, es básico a la hora de conseguir un perfecto desenvol-
vimiento de la personalidad humana.
Visto así, el derecho al ambiente adecuado no puede considerarse
un derecho de la personalidad, pues, a diferencia del derecho a la
salud, de naturaleza mixta (al menos teórica) no parece fácil entender
el derecho al ambiente como derecho individual, privado, por lo que
probablemente no pueda construirse como derecho de la personalidad,
salvo en cuanto coincida con el contenido del derecho a la salud. La
naturaleza del derecho al ambiente es, como éste mismo, esencialmente
universal, colectiva, de ahí la apelación constitucional a la solidaridad
de todos para su conservación; su aspecto de deber, junto al de derecho.
Encontrando dificultad 'en la doctrina para considerar al ambiente
como un típico derecho de la personalidad, por el carácter del objeto
ambiente, especialmente la práctica imposibilidad de referirlo a un
solo sujeto, de modo exclusivo e individualizado, esto es, por tener
aquél carácter colectivo esta calificación podría ser útil, pero no ha
encontrado eco en la doctrina.

D) Conclusión
Como ha podido verse en este vacconto superficial que hemos
hecho, la doctrina se encuentra sumida en una suerte de batalla teórica
para conseguir encuadrar en las instituciones reconocidas, y previa-
mente establecidas, un concepto tan nuevo y tan ligado a la vida con-
temporánea cual es el del derecho al ambiente. Resulta claro de ese
análisis, que la consideración del derecho a disfrutar de un ambiente
adecuado, como derecho de la personalidad, no goza del favor gene-
ralizado de la doctrina.
En el tema que nos ocupa, los daños ambientales, parece que poco
importa la calificación que demos al derecho al ambiente, si los daños
al mismo lesionan un derecho real o personal del particular. Distinto
es el caso en el que el daño sea al ambiente colectivamente considerado.
Para que la preservaciói~y protección del ambiente no sea una fórmula
declarativa se ha constitucionalizado el llamado derecho ambiental y
las obligaciones consecuentes. Producir un daño ambiental genera la
obligación de recomponerlo. Nos remitimos al análisis que hacemos
en el punto VI1 del Capítulo 11, y a lo que diremos en el Capítulo X.

V. E%deber constitucional de preservar e%ambiente

Al derecho que analizamos el constituyente le contrapone un deber:
el de preservación, que está a cargo tanto de los titulares, individual-
mente considerados, como de las autoridades. Todos tienen derecho
a un ambiente sano, pero todos tienen el deber de colaborar en su
protección con comportamientos concurrentes.
En cuanto al deber de preservar el ambiente, dicha cláusula no
permite determinar por sí misma los sujetos obligados, pues como
todo deber opera en dirección genérica. El precepto constituye la norma
de habilitación de la competencia del Congreso para reglamentar dicho
deber que abarca tanto el patrimonio natural como el cultural.
También las autoridades, incluyendo en ellas a las estatales y a
las privadas que ejercen prerrogativas públicas -vgr. concesionarios-
están encargadas de proveer lo conducente a la protección del ambiente.
La norma da pautas al respecto, las autoridades deben proveer a la:
a) Protección del ambiente;
b) utilización racional de los recursos naturales, y
c) preservación del patrimonio cultural, etcétera.
Esta protección ambiental es uno de los principios constitucionales
que se convierte en rector de la política social y económica. El citado
artículo impone a los poderes públicos que velen por la utilización
racional de los recursos naturales.
De la norma constitucional se deriva, ante todo, la afirmación de
que la naturaleza y su adecuada protección son prioritarias sobre cual-
quier otro derecho que atribuya facultades para el uso de la misma.
En otras palabras, ningún derecho puede tener como contenido legítimo
la utilización irracional de los recursos naturales. Sin limitar a priori
el contenido ni la intensidad de los derechos de los ciudadanos sobre
esos recursos naturales, existe la delimitación imperativa de que no
puede ser objeto de aquéllos la posibilidad de establecer usos irracio-
nales. En términos concretos, cabe afirmar, que ni el derecho de pro-
piedad ni el derecho a la libertad de empresa pueden tener como objeto
lícito la utilización irracional de los recursos naturales. Los límites de
la racionalidad del uso serán los que establezca el legislador, conforme
lo hemos visto (Cap. 111).
El derecho de propiedad tiene una función social en los términos
en que se delimite, de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejer-
cicio, y el modelo de libertad de empresa que, por cierto, no deriva
necesariamente de la Constitución y está sometido a las exigencias de
la economía general. Por ello, un particular no puede incorporar el
derecho a la libertad de ubicación de una explotación, ni el de,establecer
usos irracionales de los recursos naturales.
La Constitución presupone, pues, que todos los recursos naturales
tienen leyes naturales; que la necesaria utilización de esos recursos
deberá ser respetuosa con esas leyes, de tal manera que se produzca
de forma e intensidad no determinantes de la destrucción del recurso,
siguiendo por lo tanto, las pautas de racionalidad congruentes con la
tolerancia natural del uso que permita la regeneración del recurso, o
su minoración en proporción no lesiva para el conjunto del ambiente.
El primer deber impuesto a los poderes públicos no puede ser otro
que la indagación e investigación, el descubrimiento de esas leyes
naturales para poder delimitar la racionalidad de los usos. Corresponde
al legislador, la elección de las técnicas más apropiadas para llevar a
cabo la protección del ambiente. La función de fijación d é límites,
parámetros, niveles, medidas preventivas, medidas represivas, etcétera,
es decir, todos los instrumentos de tutela ambiental están fundamen-
tados en la premisa de la obligada determinación de las leyes naturales
para poder fijar la racionalidad del uso (ver Cap. 111, punto IV).
En el contexto de la norma constitucional, los deberes impuestos
a los poderes públicos, en orden a la protección ambiental, constituyen
normas de aplicación directa y no quedan condicionados por el futuro
desarrollo legislativo más que en las singulares modalidades de las
acciones a emprender e instrumentos a imponer. Tanto la regulación
de estos recursos para determinar sus leyes naturales y las condiciones
de racionalidad de su uso conio el establecimiento de las medidas de
tutela integran los instrumentos de protección ambiental que veremos
oportunamente (ver Cap. XIV).
 ~ S P O N S ~ I I t l I DCONCU
D
DE DISTINTAS ~MHNlltS'H'UCIONES

"La ciencia de construir una comunidad, o de re-

novarla o de reformaría, como toda otra ciencia ex-
perimental, no se puede enseñar apriorísticamente".
EDMUNDBURKE,Reflexiones sobre la Revolución
Francesa, Buenos Aires, 1980, p. 120

SUMARIO: A) Concurrencia de Administracioces estatales. 1. Preliminar. 11. La concurren-

cia de la responsabilidad de las Administraciones en las funciones complejas del
Estado moderno. 111. Las técnicas jurídicas aplicablesa la resolución del problema de
la concurrencia de responsables. 1. Deudas de tipo plural, mancomunadas y solidarias
en el Código Civil. 2. La concurrencia de sujetos responsables en la legislación
administrativa. 3. Las peculiaridadesjurídicas del comportamiento concurrente de las
Administraciones. 1V. Intervención plural en el evento dañoso. 1. Distintos casos.
2. Responsabilidad del productor de la conducta o del dueño o guardián de cosas
muebles. 3. Casos en que la autoridad local actúa como agente de otra autoridad.
4. Casos de actuación complementaria. 5. Mancomunidad o solidaridad. V. Conclu-
sión. B) Concurrencia de una administración estatal y un particular. 1. Responsabili-
dad de los colaboradores de la Administración. l . Preliminar. 2. Caso de la obra
pública. 3. Caso de los concesionarios de obras o servicios públicos. A) Clarificación
del tema. B) La supuesta calidad de delegado del concesionario. 4. Conclusión.

H. Preliminar
Debido a nuestro régimen federal, en la práctica, y sobre todo en
materia ambiental, un hecho o un acto jurídico pueden ser imputables
a dos o más Administraciones Públicas; a aquellas que hayan contribuido
a su realización o hayan participado en el proceso decisorio correspon-
diente. Contribuye a esta consecuencia el artículo 41 de la Constitución
Nacional, que establece que la legislación nacional puede dictar'normas
que establezcan los presupuestos mínimos, y las legislaciones provin-
ciales, las necesarias para complementarlas (ver Cap. IV,punto 111).
De ahí en más, es fácil colegir que la participación y la concurrencia
serán comportamientos, no sólo usuales, sino también conductas que
les serán exigibles a las diferentes Administraciones Públicas -Nacio-
nal, provinciales o municipales-, constituyendo la consecuencia que
acompañará a los que, como vimos, son complejos repartos de com-
petencias entre los diferentes Poderes Públicos (ver Cap. IV, punto
IV). Todo ello llevará a que el compartir responsabilidades por las
Administraciones Públicas sea lo común, en detrimento de la exclu-
sividad corno técnica de atribución de tareas en materia ambiental (art.
41, Const. Nac.), y a la formación posconstitucional de núcleos locales
de poder autónomos (art. 124, Const. Nac.). Ni que hablar de este
procedimiento concurrente si sigue el proceso intermitentemente ace-
lerado de la integración del Mercosur'.
Como consecuencia de esa situación va a llegar a ser completa-
mente usual que más de una Administración Pública contribuya si-
multánea o sucesivamente a la producción de lesiones en los bienes
o derechos de los habitantes, como resultado de sus conductas (hechos,
actos, u omisiones). En casos así, nos encontramos con la figura de
la responsabilidad concurrente, y como consecuencia surgen las si-
guientes preguntas: ¿Cómo se exigirá esa responsabilidad pública ex-
tracontractual a cada uno de los partícipes en la producción del resul-
tado lesivo? ¿Hay en nuestro Derecho alguna regla que permita exigir
responsabilidades a unas Administraciones Públicas en sustitución de
otras? ¿Opera alguna vez la responsabilidad administrativa concurrente
de varias Administraciones Públicas, ordenando la relación entre éstas
en términos de subsidiariedad?
A esta cuestión nos dedicamos sucintamente ahora, con carácter

HUTCHINSON, Tomás, El Mercado Cotrzútz del Szir (Mercosur), en L. L.

1991-D-811.
general; para el análisis detallado de los problemas de la concurrencia
indicada, nos remitimos a la doctrina específica2. La aplicación de
soluciones equitativas para la determinación de la responsabilidad de
cada una de las Administraciones concurrentes en la producción del
daño es fundamental, no sólo para ajustar bien las garantías que co-
rresponden a los particulares, sino también para no perjudicar al fun-
cionamiento de las distintas Administraciones Públicas, descargando
sobre una sola de ellas los efectos de una lesión producida en común.
Nadie niega que todo daño cometido por las distintas Adminis-
traciones debe ser reparado, la cuestión está en el modo en que deberá
hacerlo frente a la víctima, o sea, en otras palabras, ante la existencia
de una pluralidad de sujetos de la obligación de resarcir, habrá que
analizar si se trata, frente a la víctima, de obligaciones manconlunadas,
solidarias o in solidum3.

H. La concurrencia de la responsabilidad de
las Administraciones; en las Baanciones
complQas del Estado mbderno
Dado el tema que nos convoca -daños al ambiente-, nos parece
conveniente abordar este asunto de foma, en esta instancia, de dejar el
problema nada más que planteado (ver lo que decimos en el Cap. XI).

CONSTANTINESCO, L., Lesproblémes résultant de la respoizsabilitéextracorz-

tractuelle coizcomitante de la Conzmunauté et d'un État membre, Office de Publica-
tions Officielles des Communautés Européennes, Bruxelles y Luxembourg, 1980; JO-
NES, M. L., The non-contractual liability of tlze EEC and the availability of an alteriza-
tive reilzedy in tlze natiolzal courts, en Legal Issues of Europeaiz Iiztegration (LIEI), 1981; ,
LYSEN, G., Tlzree qziestioizs oiz the izon-coiztractual liability of tlze EEC, en LIEI,
1985/2: la tercera de las cuestiones que aborda este trabajo es precisamente (ps. 104 y
SS.)el problema de la Joiizt and severa1liability of the Cornmurzi~oiz and niember State.
Entre las monografías más generales, por todas, el libro de FINES, F., Éttlde de la
i*esponsabilitéextracoiztractuellede la Conziízunauté Ecoizonzique Eziropéeizne, L. G. D.
J., Paris, 1990, especialmente, ps. 25 1 y SS.;MUÑOZ MACHADO, Santiago, La res-
poizsabilidad civil corzcurrente de las Adrlzinistracioizes Públicas, Cívitas, Madrid, 1992.
Según la mayoría de la doctrina civilista, el Código Civil en sus orígenes,
omitió legislar concretamente sobre las obligaciones in solidunz. Para algunos, la re-
forma que introdujo la ley 17.71 1 al art. 11 13, segundo párrafo, plasmó la respon-
sabilidad i i ~solidunl.
 En lo que concierne a las relaciones entre las Administraciones
Públicas, las cosas han cambiado radicalmente a partir de la implan-
tación efectiva de la Constitución reformada en 1994. La nueva le-
gislación constitucional ha añadido nilevas cuestiones en las relaciones
interadministrativas (art. 4 1, Const. Nac.) -ver Capítulo IV, punto 111-.
A las distintas fórmulas de relación que han existido desde antaño
(que iban desde la asistencia técnica a la ayuda financiera, o la cons-
titución de entes mixtos de gestión u organismos instrumentales de
diferente género, etc.) debe añadirse la fórmula especial de facultades
concurrentes entre la Nación y las provincias. Ya hemos analizado
que tal refoma no ha significado un cambio sustancial en materia de
atribución de competencias -ver Capítulo IV, punto 111, pues lo re-
suelto por la reforma constitucional siguió el ejemplo del texto de
1853/60 cuando establecía potestades concurrentes4-artículos 67, in-
cisos 1l 5 y 16, 107 y 110; actualmente artículos 75, incisos 12 y 17
a 19, 124, 125 y 128- en atención al orden de prelación que establece
el artículo 3 1, pero significará, por la complementariedad de las normas
nacionales y provinciales, el surgimiento de responsabilidades com-
partidas. Nada se opone a que las competencias concurrentes sean
complementarias -caso del artículo 4 1, Constitución Nacional refor-
mada6--.

"...no significa [...] que las facultades en materia ambiental dejen de ser con-
currentes entre los gobiernos federal, provincial y municipales. Esta norma no importa
[...] una alteración de los criterios clásicos del Derecho Constitucional argentino sobre
el alcance de la concurrencia de facultades" (de la exposición del convencional Antonio
M. Hernández durante la 14" sesión, 21-7-94, vers. taquigráfica, ps. 1725 y 1793),
lo que satisfizo al convencional Iván J. M. Cullen, quien se había manifestado por
mantener la materia entre las facultades concurrentes.
Admitiéndose que bajo tales leyes nacionales comunes pudieran dictarse regla-
mentos de ejecución dictados por gobiernos provinciales; ver CSJN, Fallos: 187:79
y 449; BIDART CAMPOS, Tratado elemental ... cit., 1992, t. 11, p. 207.
La Constitución, aunque no lo diga expresamente, da lugar a la aplicación
del principio de subsidiariedad, de la misma manera que lo ha hecho el Tratado de
Maastricht en la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados
miembros. Ver LABOUX, Marie-Francoise, Les nccords de Maastricht et la Cons-
titutioiz de 1 'Union Européerze, Centre de Droit International de Nanterre, Paris, 1992,
ps. 33 y SS.;CONSTANTINESCO, V., Le pnncipe de subsidiarité: un passage obligé
vers I'Uiiioiz Européeize?, en Melange Jearz Boulois, Paris, 199 1 , ps. 35 y SS.
 A toda esa compleja trama de relaciones interadministrativas deben
añadirse:
a) En cuanto a la forrna de aplicación, el caso de la-Administración
local obrando como agente del gobierno federal (art. 128, Const.
N ~ c . ) y~ ,
b) la posibilidad de que las provincias creen regiones, estable-
ciendo órganos para el cumplimiento de sus fines (art. 124,
Const. Nac.). Ellas, además de posibilitar un nuevo nivel ins-
titucional, un complejo organizativo superpuesto al de las Ad-
ministraciones que lo crean, traen consigo la probabilidad de
que las lesiones que la actividad administrativa produzca a los
ciudadanos tengan su origen en la decisión de más de una
administración o procedan de la actividad de un órgano común
o mixto, o sea, el resultado de una decisión compartida, o
consecuencia de la ejecución de un convenio.
No es ciencia ficción, entonces, pensar que en la práctica se darán
hechos o actos jurídicos imputables a dos o más Administraciones,
pues la participación y la concurrencia de éstas serán comportamientos
usuales. Resolver los problemas de las responsabilidades concurrentes
es, por tanto, bastante más que un ejercicio teórico, el cual no puede
simplemente reducirse a plantear una de las posibles soluciones: buscar
un patrimonio público y declararlo responsable; es decir responsabilizar
a uno cualquiera de los sujetos públicos intervinientes en la producción
del daño (generalmente el que el particular considere más solvente
para asegurar la reparación).
No sólo que parece injusta la citada solución, sino que, además,
no creo que en la práctica sea posible buscar un único patrimonio
público y declararlo responsable8. Es preciso afinar mucho más el
régimen externo (frente a los lesionados) e interno (entre los pro-
ductores del daño) de la responsabilidad administrativa concurrente.

HUTCHINSON, Orga?zisniosadrnirzistrativos provitzciales en la ejecuciótz de

leyes federales cit., ps. 31 3 y SS.
Aunque si la responsabilidad ambiental es objetiva, al no estar fundada en la
ilicitud o la culpa, bastaría que se produzca una lesión en los bienes para que cualquier
Administración sea responsable, debido al mal funcionamiento del servicio.
A ello debe tender el Derecho Administrativo que, como ha demos-
trado, ha sabido evolucionar oportunamente.
Interesa ahora destacar tan sólo dos consecuencias de la misma,
La primera es que la acción conjunta administrativa exigirá de modo
perentorio superar la confusión de patrimonios públicos y fijar los
principios de relación externa (con la víctima), e interna (con los demás
autores) del sistema de responsabilidad administrativa. La segunda,
que si bien la teoría general de la responsabilidad ambiental no está
apoyada, fundamentalmente, en los principios generales de la culpa o
la falta, en los casos de concurrencia de responsabilidades deben so-
lucionarse los problemas que puede presentar una teoría maximalista
o exagerada de la objetivación, pues podrían producir resultados in-
justificable~y técnicamente insostenibles9.

1x1. Las técnicas jurídicas apllicables a la resoliueión

del problema de la concurrencia de responsables
1. Deudas de tipo plural, mancomunadas
y solidarias en el Código Civil
En el régimen de las obligaciones múltiples, contraídas al tiempo
por más de una persona o deudor, el Código Civil establece regímenes
diversos para dichas deudas. En principio, las obligaciones de dar sumas
de dinero son divisibles (art. 669). El Código establece la presunción
iuris ta~ztumde que la deuda se divide o se fragmenta en tantas partes
iguales como deudores o acreedores haya. La división en partes provoca
el efecto de que cada deuda sea distinta de las otras y exigible sepa-
radamente. De manera que cada deudor queda liberado al pagar su
parte y el acreedor, en consecuencia, no puede exigir de cada deudor
nada más que la parte de la deuda que le corresponda.
"La obligación que tiene más de un acreedor o más de un deudor,
y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación mancomunada que
puede ser o no solidaria" (art. 690, Cód. Civ.). La deuda es simplemente

Conf. MUÑOZ MACHADO, La i-esponsabilidad.... cit., p. 31. Ver en este

autor la cita -notas 18 y 19- a la sentencia del TSE del 25-1-74, que condenó al
Ministerio del Aire y no al Ayuntamiento de San José de Ibiza que había cometido,
según parece, una serie de negligencias gravísimas.
mancomunada cuando el acreedor no puede exigir el cumplimiento
de la prestación a uno solo de los deudores, sino a la totalidad de los
deudores en conjunto. Cada deudor o responsable debe pagar la cuota
parte de la deuda que le corresponda y cada acreedor puede reclamar
sólo su cuota parte. La obligación mancomunada implica un fkaccio-
namiento del título, de conformidad con la pluralidad de sujetos que
la integran (art. 691, Cód. Civ.)I0.
Hay obligación solidaria cuando la obligación puede ser demandada
por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores". La
solidaridad le asegura a la víctima el pago de la indemnización, al
estar facultado el acreedor a reclamar a cualquiera de los responsables
el pago total de la indemnización. Éstos serán los que soporten la
posible insolvencia de alguno de los deudores.
En relación a las obligaciones in solidum cabe recordar que en
doctrina se han presentado dos corrientes: la primera que las consi-
dera nada más que un aspecto de la solidaridad (solidaridad imper-
fecta) que surgiría de la voluntad de las partes; la otra les acuerda
identidad propia, siendo un tipo autónomo, distinto de la obligación
solidaria.
Las obligaciones concurrente^^^ o in solidum presentan ciertas ca-
racterísticas: identidad de acreedor y de objeto; diversidad de deudores
y de causas, por lo que se generan deudas distintas. Mosset IturraspeI3
menciona ejemplos en nuestro ordenamiento de las obligaciones in
solidum: son aquellos casos en los que se encuentra un sujeto pasible
imputable por el hecho propio y otro sujeto pasivo a quien se le imputa,
por diversas razones el hecho de otro. Entre ellas menciona las obli-
gaciones nacidas del artículo 43 del Código Civil -respecto de la per-

l o ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,

Derecho de Obligacioizes civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995,
ps. 505 y SS.
"La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de
ella puede, en virtud de titulo constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada
por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores" (art. 699, Cód. Civ.).
l 2 La terminología no es coincidente: "concurrentes" las denomina Llambías;
"indistintas", Borda, etc.
l 3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Resporzsabilidad por daños, Buenos Aires,
1971, t. 1.
sona jurídica y de sus funcionarios y empleados-; la responsabilidad
surgida del artículo 1113 del Código Civil -respecto del principal y
del dependiente y del dueño o guardián si el daño fue causado por el
riesgo o vicio de la cosa-, etcétera.
Las obligaciones in solidum se caracterizan porque cada uno de
los deudores está obligado por el todo con respecto al acreedor, y en
el caso de que quien haya pagado sea responsable indirecto goza de
acción directa para reclamarle al responsable directo el total de lo
pagado. En el caso inverso carece de acción recursoria. La prescripción,
la cosa juzgada, y la remisión de deuda, cuando afectan a uno de los
deudores no son extensibles a los demás.

2. L a concurrencia de sujetos responsables

en la legislación administrativa
No está previsto que la responsabilidad administrativa se defina
como solidaria en la legislación pues cuando el Código Civil -aplicable
analógicamente al no haber norma administrativa al respecto14- se
refiere a la posibilidad de exigir responsabilidad a la Administración
y, al mismo tiempo, al funcionario causante de los daños no dice que
ella sea solidaria (art. 1113, Cód. Civ.).
Desde ya, tampoco hay ninguna regla concreta que vincule soli-
dariamente a las Administraciones Públicas en los supuestos en que
incurran en responsabilidad por hechos o actos conjuntos, adoptados
simultánea o sucesivamente.
El análisis en estos casos debe pasar, al menos, por dos tramos:
el primero debe consistir en decidir si pese a la presencia en los hechos
o en el procedimiento, o en el órgano decisor mismo, de dos o más
Administraciones Públicas, sólo una debe ser declarada responsable;
en este caso, hay que determinar cuáles son los criterios a emplear
para llevar a cabo la elección. El segundo problema se producirá cuando
la responsabilidad sea efectivamente coparticipada. En estos casos ha-
brá que decidir cómo se resuelve la concurrencia de los obligados,
porque si se margina el elemento de la culpabilidad como criterio de
valoración las dos -o las que sean- responden por el todo. Habrá que

'4 Ver lo que decimos en el Cap. IV, sección B, punto II.3.B.

decidir si existe o no alguna especie de solidaridad entre ellos, si
pueden aplicarse o no las mismas reglas de la jurisprudencia civil y,
en fin, cómo se organiza la relación interna entre los deudores soli-
darios.
Desde luego que no puede predicarse una solución única, sino que
habrá que tener en cuenta las características de la actividad concurrente
de las Administraciones Públicas, pues no es lo mismo la intervención,
por ejemplo, de las Administraciones Nacional y provinciales cuando
actúan aplicando normas mínimas y complementarias (art. 41, Const.
Nac.), que cuando la Administración provincial actúa como "agente
del gobierno federal" (art. 125, Const. Nac.), que cuando actúan con-
currentemente la provincia y un municipio, etcétera.

3. Las peculiaridades jurídicas del comportamiento

concurrente de las administraciones
Hay algunas consideraciones que es menester adelantar: ellas son:
a) El sometimiento de la Administración al principio de legalidad
presupuestaria y de especialización del gasto, que da autonomía
y prescribe una función concreta a los patrimonios públicos,
ofrece, sin duda, una resistencia a la comunicación y extensión
de la responsabilidad, que es la operación imprescindible para
poner en juego la técnica de la solidaridad;
b) la función tuitiva de los lesionados, que cumple la extensión
de la solidaridad, tiene un interés mucho menor cuando quienes
producen el daño son distintas Administraciones Públicas, que,
desde luego, tienen la solvencia precisa para atender las in-
demnizaciones que se mueven en el tráfico ordinario del De-
recho de DañosI5;
c) habrá que determinar, para extender la regla de la solidaridad,
cuáles son los supuestos de concurrencia "ingraduable", es de-
cir, los casos de participación en la producción de las lesiones
en los que no resulta fácil discernir la participación de cada
causante del daño;

l 5 Claro está que, de un tiempo a esta parte, la solvencia de nuestros Estados

-Nacional y provinciales- puede ponerse seriamente en tela de juicio.
 d) la ventaja que la solidaridad aporta al lesionado, que cons
fundamentalmente en la posibilidad de dirigirse contra c
quiera de los responsables sin necesidad de fraccionar su
clamación, es también cierta para e1 caso de la re~ponsabilid~
conjunta de las Administraciones Públicas, pero plantea pro-
blemas no pequeños para la organización de las acciones d
regreso, entre las distintas Administraciones;
e) de acuerdo a nuestro Código Civil, mientras no haya una re-
gulación específica, sólo una n o m a expresa debería estable-
cer la solidaridad. Quizás sería conveniente, en el caso de las
responsabilidades administrativas concurrentes, sentar el prin-
cipio opuesto al del Código Civil, y establecer la solidaridad
como regla.

IV. Iiatervencióm plural en el evento dañoso

1. Distintos casos
Adentrándonos en la cuestión, repetimos que no hay una solución
única, pero a modo de reflexión nos parece que, en la actualidad,
podemos dar algunas pautas para determinar contra qué Administración
responsable puede dirigirse la víctima. Es decir, cuál es el patrimonio
estatal responsable por los daños.

2. Responsabilidad del productor de la conducta

o del dueño o guardián de cosas muebles
Son los casos más simples. Si la lesión se produjo como conse-
cuencia principal por la conducta comisiva u omisiva -en los casos
en que deba responder por ésta: ver Capítulo VIII, punto VI-. Rigen
aquí los principios comunes. Así, los daños ambientales causados por
las cosas muebles estatales, corresponden sean indemnizados por el
dueño o guardián del vehículo, si éste estaba afectado a una autoridad
distinta. En el caso de los daños por el mantenimiento de la obra
pública, la víctima debe dirigirse no contra el dueño de la obra sino
contra el obligado al mantenimiento, etcétera.

378
 DAÑOAMBIENTAL

3. Casos en que la autoridad local actúa

como agente de otra autoridad

a) Responsabilidad de la autoridad federal. Es- el supuesto en

que la responsabilidad deriva de la aplicación del artículo 125
de la Constitución Nacional, esto es, que en la ejecución de
leyes federales se utilice a la Administración provincial. En
estos casos, en principio, no se compromete la responsabilidad
provincial; la explicación es sencilla: se parte de la base de
que actúa ateniéndose a las instnicciones y directivas jerárqui-
cas que le dirigen las autoridades estatales nacionales.
b) Responsabilidad local. Si el daño se produce por mal desem-
peño de la autoridad provincial, ésta será, en principio, la res-
ponsable. En la lesión ambiental derivada de un incendio
por fuegos artificiales producido con ocasión de una fiesta lo-
cal, la responsabilidad será de la autoridad locallb, aun cuando
se haya utilizado personal de otra Administración para mani-
pular los fuegos de artificio17. Lo propio ocurre cuando los
agentes de la provincia actúan como autoridad de tutela por
sustitución, salvo que la sustitución se haya producido en los
términos y los casos autorizados por la ley18.
c ) Responsabilidad "in solidum ". En ciertos supuestos podría
predicarse la aplicación de la solidaridad imperfecta o in so-
lidum. Serían aquellos casos donde existe un comportamien-
to peculiar de la Administración. Entendemos que ello es po-
sible en la medida en que tales obligaciones no surgen de
las normas sino de las circunstancias que las rodean, por la
naturaleza rnisma de las cosas, sin necesidad de una norma

l6 Si la fiesta es hecha por una entidad privada, será el empresario el único

responsable; sólo podrá responsabilizarse a la autoridad local por insuficiencia
en medidas de seguridad o errores caracterizados imputables al servicio del
orden (ver MUÑOZ MACHADO, La responsabilidad ... cit., p. 81, nota 78 y
su cita).
l 7 MOREAU, J., Determiization du patrinzoine public responsable, fasc. 73 1 del
Juris-Classeur Adnzinistratif; 1 989, p. 5.
l8 Ídem nota anterior.
 expresa19. De esta manera se solucionaría la posición de las
víctimas y la falta de norma expresa.

4. Casos de actuación complementaria

Lo propio, aunque con algunos matices, podría predicarse,en la
actuación complementaria (facultades concurrentes, vgr., art. 41, Const.
Nac.), cuando la suma de las intervenciones de ambas Administraciones
produce el daño. Estaríamos ante un daño colectivo, producido por
una intervención plural -Nación y provincia-. Podría ser tanto por
una causalidad conjunta o común (ambas cooperan al resultado), o
por una causalidad acumulativa o concurrente (ambas actúan de tal
forma que sus actos, independientes entre sí, habrían producido el
mismo daño si hubieran operado aislados, pero tiene el alcance de
atribuir a todos y cada uno de ellos el resultado final). Veremos esto
seguidamente.
Debemos distinguir diversos supuestos en los casos de intervención
plural en el evento dañoso:
a) Casos de causalidad conjunta o común. Son aquellos en que
varias personas cooperan al mismo resultado -vgr., arts. 108120
y 110921,Cód. Civ.-.
b) Casos de causalidad acumulativa o concurrente. Son aquellos
en que varios intervinientes actúan de tal manera que sus actos,
independientes entre sí, habrían producido el daño dé' haberse
producido aislados, pero tienen el alcance de atribuir a todos
y a cada uno el resultado final.
c) Casos de causalidad alternativa. Son aquellos en los que la

l9 Conf., aunque referida a cuestiones civiles, CORDOBERA GONZÁLEZ DE

GARRIDO, Rosa, Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente, en BUE-
RES, A. J. y KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dirs.), Responsabilidad civil en
el tercer rnilerzio, homenaje al prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 232.
20 LLLa obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente
sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices,
aunque se trate de un hecho que no sea penado criminalmente".
21 LLTodo e1 que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho Civil ..."
 consecuencia final se atribuye a una u otra persona de manera
excluyente. Se imposibilita probar la relación causal debido a
la ausencia de elementos probatorios que permitan determinar
cuál de los varios sujetos es el autor del daño22.No se suman
responsables cuando cada uno de los intervinientes provocan
una parte determinada del daño, perfectamente separable23.
Al no haber norma concreta que establezca, en Derecho Público,
a quién ha de imputarse el daño, se plantea el problema de determinar
quién será responsable a efectos de la reparación. Cuando existe esa
imputación debe estarse a lo que establezca la noma. Así la ley 24.05 1
(Ley de Residuos Peligrosos) establece que: "El dueño o guardián de
un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la
culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser
evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circuns-
tancias del caso" (art. 47).
Esta solución se aparta del artículo 1113 en punto a la posibilidad
de exoneración de responsabilidad, al establecer una exigencia opuesta
al principio la demostración, para exonerarse de responsa-
bilidad, de que se empleó el debido cuidado. Por un lado, el artículo
45 de la ley establece una presunción de carácter legal, en este caso
iuris tarzturn, al presumir que el residuo peligroso será considerado
como cosa riesgosa, salvo prueba en ~ontrario'~.
Lo que ha hecho el artículo 47 de la LR? es establecer una nueva
exigencia, a los fines de alcanzar la eximición de responsabilidad, ante

22 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciorzes... cit.,

ps. 8 13 y SS.
23 TANZI, Resporzsabilidad colectiva, en VV. AA., Responsabilidad por darios...
cit., p. 237.
24 El segundo párrafo del art. 11 13 del Cód. Civ., que fuera introducido por la
reforma a este Código en el año 1968 mediante la ley 17.711 preceptúa: "En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente
de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder".
25 "Se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa
riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1 1 13 del Cód. Civ., modificado
por la ley 17.71 1". .
el daño causado por residuos peligrosos: la demostración de que de
su parte se empleó el debido cuidado y atendió todas las circunstancias
del caso con el objeto de evitar la acción de un tercero. O sea, que
el generador de residuos peligrosos, al que la ley impone la calidad
de dueño de ellos, debe probar:
a) La culpa de un tercero por quien no debe responder, y
b) que tomó todos los recaudos necesarios para que el hecho da-
ñoso no se produjera.
Ha incluido el legislador el concepto de obligación de seguridad.
Al establecer, sin ninguna duda, un factor objetivo de atribución, "la
carga de la prueba está a cargo del generador de los residuos".
Resulta lógico que así sea, pues sería casi una prueba diabólica para
la víctima probar la falta .de suficientes medidas de seguridad, o la
impericia por la aplicación de medidas deficientes de seguridad.
En realidad, la ley ha sido más amplia pues no sólo establece la
responsabilidad objetiva, fundamentalmente derivada del riesgo de la
cosa (art. 4 9 , sino también de la actividad (art. 48)26.
Volviendo a nuestro tema, la solución a intentarse debería ser apta
para determinar al responsable que, por su propia actividad riesgosa,
o por el deber de vigilancia respecto a las actuaciones de las personas
que están a su cargo, causa deterioro, ya sea al ambiente en general
o a alguno de sus elementos en particular. De esa forma .se haría
recaer sobre su patrimonio la indemnización, consecuencia jurídica
del axioma "quien contamina paga". Esta solución de lege ferenda
demuestra ia necesidad de que exista una regulación pormenorizada,
para esos casos concretos, de la posibilidad de existencia de diver-
sos copartícipes en un mismo daño, estableciéndose también, a favor
del lesionado, imputaciones de responsabilidad sin tener que llegar a
probar la participación y el respectivo grado perjudicial de determi-
nados sujetos.

26 El art. 48 establece: "La responsabilidad del generador por los daños ocasio-
nados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformación, especificación,
desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de aquellos daños causados
por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia
de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final".
 Este problema tiene uno adicional: la cuestión de la mancomunidad
o solidaridad de los sujetos responsables a la hora de la reparación
del daño causado. Esta consecuencia no es sino una-manifestación de
la llamada colectivización de la responsabilidad, es decir, de que la
imputación del acto dañoso no recaiga en un individuo aislado, sino
en grupos de individuos. Esto ocurre así, bien por la incardinación
del sujeto lesivo en una organización (ya sea por pertenencia a la
misma o por relación de servicios con ella), bien porque el acto dañoso
sea producto de actividades colectivas en las cuales es imposible la
identificación del concreto responsable y su grado de participación en
el mismo.
I 5. Mancomunidad o solidaridad
Si bien la determinación del concreto agente contaminador, a efec-
tos de imputación del deber de indemnizar es, más que otra cosa,
cuestión probatoria, no lo es el régimen del reparto de responsabilidades
entre dichos sujetos plurales.
La cuestión sobre la mancomunidad o solidaridad entre los res-
ponsables de un hecho lesivo ha dado lugar a abundantes discusiones.
No es momento ni lugar para un análisis desarrollado sobre la soli-
daridad o la mancomunidad de los obligados a responder, pero sí es
necesario plantear el tema, dadas las consecuencias que en materia de
responsabilidad por daños ambientales acarrea el optar por una u otra
solución, ya que son numerosos los casos en los que confluyen las
actividades lesivas de dos o más sujetos, así como la dificultad de
determinar el quantum participativo de cada uno de ellos en las con-
secuencias finales de dicho acto dafioso. La respuesta en uno u otro
sentido, en el ámbito de la responsabilidad por daños ocasionados al
ambiente, es de suma importancia. Si se adopta la regla de la man-
comunidad, los problemas probatorios se multiplicarían, y quedaría en
muchos casos sin cubrir la función esencialmente reparatoria de la
institución.
El problema nace porque el Código Civil, de aplicación analógica
en los casos de Derecho P ú b l i ~ o establece
~~, como principio la man-

27 REVIDATTI, Derecho ... cit., t. 1, ps. 82 y SS.

l
comunidad siendo la solidaridad la excepción, y para que una obliga-
ción se repute como solidaria debe venir establecida como tal (arts.
669, 690, 691 y concs.). La discusión se plantea acerca de las obli-
gaciones que nacen de actos ilícitos, esto es, para aquellas obligaciones
que surgen de la culpa extracontractual, ¿rige también el principio de
que la mancomunidad es la regla y la solidaridad es la excepción?
En los casos en que la intervención plural se traduzca en una
causalidad conjunta, que se plantea fundamentalmente entre los coau-
tores de un delito (art. 1801, Cod. Civ.), o los cointervinientes en un
cuasidelito (art. 1109, Cód. Civ.), cada uno responde solidariamente
por el todo.
Según el artículo 1102 del Código Civil, la atribución de respon-
sabilidad entre los partícipes del ilícito civil, consecuencia del ilícito
penal, se hace sobre bases alejadas de las tradicionalmente exigidas
para que surja la obligación de resarcir2%.También en el caso del
artículo 1119 se establece la responsabilidad colectiva.
A partir de esos ejemplos, surge la pregunta de en qué medida es
factible la posibilidad de la extensión de la solidaridad a todos aquellos
casos, como los ambientales, en que es imposible la identificación del
sujeto autor de un hecho por haberse ocasionado un daño por un grupo
individualizado y el factor de atribución por el que corresponde res-
ponsabilizar a todos, del daño causado a un particular que linda con
el cauce de un río, si se ignora de dónde procede la contaminación.
Esto se vincula, según López Cabana, con la pregunta acerca de si es
extendible, con el objeto de responsabilizar al conjunto, a todas las
situaciones en que, ante la falta de determinación de su autor y la
presencia de un daño, aparecen varios sujetos vinculados en forma
circunstancial a su producción.
Del artículo 1119 del Código Civil se colige que: "Si se supiera
cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable", y también se
desvirtúa la responsabilidad colectiva si se comprueba que alguno de
los individuos es el dueño o guardián de la cosa que ocasionó el daño
(art. 1113, Cód. Civ.).

"LOPEZ CABANA, Roberto M., Resporisabilidad civil objetiva, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1995, p. 189.
 Es cierto que de acuerdo al artículo 1121 del Código Civil no
cabe hablar de solidaridad, pues cada uno debe responder en la pro-
porción a la parte que t u ~ i e r eSin
~ ~ embargo,
. Mosset Iturraspe30afirma
que el argumento de lege lata, extraído del artículo 1121 citado, no
es decisivo porque no resuelve específicamente el daño colectivo del
artículo 1119 del Código Civil y del artículo 95 del Código Penal en
relación con el artículo 3 1 de este mismo cuerpo legal, desprendiéndose
el carácter solidario de la obligación. De lege ferenda se manifiesta
por el carácter in solidum conforme al Proyecto de Unificación Le-
gislativa Civil y Comercial3'.

Ve Conclusión
La evolución industrial y tecnológica de la época genera daños
colectivos -en los que intervienen, por un lado, las empresas respon-
sables, y por otro, la Administración que debe proteger el ambiente-.
Por su parte, generalmente en un país federal como el nuestro, no
actúa una única Administración, sino que hay actividades u omisiones
concurrentes que coadyuvan a la producción del daño. A su vez, debe
tenerse en cuenta a la víctima del daño. El Derecho debe dar las
mejores soluciones a estos problemas que, como dice Pigretti32,han
comenzado a marcar algunos principios novedosos.
En el tema que hemos apenas esbozado hace falta una visión, no
de un Derecho --el civil o el administrativo--, sino de una nueva noción
del Derecho. Hasta ahora nos hemos movido, por falta de una regu-
lación pública, con las reglas del decimonónico Código Civil, pero
ello no es suficiente. Creemos que es fácil darse cuenta de la incapa-

29 LLAMBÍAS, Jorge, Tratado de Dereclzo Civil. Obligaciorzeis, 2" ed., Buenos

Aires, 1973, t. 1, p. 293.
30 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Respoizsabilidad colectiva, en Daño y protec-
ción a la persona lzunzana, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 102 y SS.
3 1 En las V Jornadas Naciorzales de Derecho Civil (Rosario, 1971) se sostuvo
que "cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo deter-
minado, todos sus integrantes están obligados in solidurn a la reparación si la acción
del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo".
32 PIGRETTI, Eduardo, Los dereclios de nueva generación, en GHERSI, Carlos
A. (coord.), Los ntrevos daños. Soluciorzes nzoderrzas de reparación, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1995, p. 207.
cidad de nuestra técnica actual para resolver temas como los ambien-
tales, donde los compartimentos en que se viene distribuyendo el De-
recho -esas parcelas del saber en que se divide teóricamente la pro-
blemática jurídica- muestran su ins~ficiencia~~.

1. Responsabilidad de los colaboraidores de %aAdirnilnistracióm

1. Preliminar
Hay quienes tratan de llegar, en el caso de lesiones ambientales
sufhdas por los particulares en ocasión de una obra pública o de una
concesión, a la misma solución que si hubiera sido cometida por agentes
del Estado, esto es, a la configuración como responsabilidad directa
del Estado, o sea, a responder directamente por las acciones u omisiones
de los empresarios o concesionarios o sus dependientes. Así se predica
que debe prescindirse de la naturaleza de la responsabilidad, pues en
la obra pública tanto el Estado como el concesionario son solidaria-
mente responsables por los daños y perjuicios que sufra el particular,
siempre que ellos deriven del incumplimiento de obligaciones por parte
del empresario o concesionario.
Si estamos ante el propósito de sacar el mayor provecho de las
determinaciones de nuestro ordenamiento para incrementar las garantías
patrimoniales de los ciudadanos, ello parece meritorio como objetivo
final. Pero no siempre es necesario ni justificado convertir el patrimonio
público en asegurador universal de todos los daños que los ciudadanos
sufran en una sociedad compleja; un sistema de seguro público general
de este tipo no era pensable ni en los mejores tiempos en que campeaba
el Estado de bienestar. De manera que probablemente habría que mo-
derar la vieja manía (muy presente aún en la doctrina argentina de esta
década, a pesar de predicarse un modelo "liberal" y la consecuente
abstención del Estado) de convertir a éste en indernnizador de todo daño.

33 PIGRETTI, Los derechos... cit., p. 296.

2. Caso de la obra pública
A pesar de algunas discrepancia^'^ tiene aplicación también en
este caso el principio que expusimos en la sección A, punto IV.2;
debe actuarse contra el contratista que produjo el daño, excepto que
éste se produzca como consecuencia de una orden de la autoridad y
a pesar de la advertencia del contratista. Muñoz Machado sostiene
que sólo podrá irse contra el Estado cuando aquél no es solvente35.
Distinto es el caso de los daños producidos por el mantenimiento de
la obra pública. En este caso debe la víctima dirigirse contra el obligado
al mantenimiento.

3. Caso de los concesionarios de obras o serviciospúblicos36

A) Clarificación del tema
Quienes quieren extender la responsabilidad al Estado se basan
en dos cuestiones:
a) La calidad de delegado del concesionario y su necesaria equi-
paración a los fbncionarios o dependientes, y
b) su calidad de propietario de las vías públicas. Veremos cada
uno de ellos.

B ) La supuesta calidad de delegado del concesionario

Barra denomina al fenómeno de la relación Estado-concesionario
como una "delegación transestructural de cometido^"^^; se trataría de
una verdadera delegación, por la cual el Estado sólo transfiere el ejer-
cicio de la competencia para efectuar una obra pública y no la titularidad
de la misma.
34 Para algunos habría una mayor flexibilidad de la víctima para elegir contra
quien actuar. Moreau (Detertnination ... cit., ps. 5 y SS.)califica a esta tesis de leyenda
tenaz.
35 MUÑOZ MACHADO, La responsabilidad... cit., p. 82.
36 Para un tratamiento más intenso del tema general de la responsabilidad de los
concesionarios, ver HUTCHINSON, Tomás, Breve análisis de la responsabilidad del
Estado por accidentes de tránsito, en Revista de Daños, No 3, Accidentes de tránsito,
ps. 291 y SS.
37 BARRA, R. C., Contrato de obra pública, Ábaco, Buenos Aires, 1994, t. 1,
ps. 280 y SS.
 Si lo expuesto fuera así, podría aplicarse el artículo 111338,segundo
párrafo, segunda parte, del Código Civil; el Estado y el concesionario,
serán concurrentemente responsables por los daños ocasionados a ter-
ceros. Ello es lo que intentan los partidarios de esta solución, basándose
en que la responsabilidad del Estado y de su delegado, el concesionario,
por los daños causados a terceros se regirá por las nomas del Derecho
común -en realidad resultaría de la aplicación analógica de este De-
recho (conf. CSJN, caso "Mengual"), adaptándolas al régimen de De-
recho Público3g-.
Una doctrina tal no me parece bien fundada. En primer lugar cabe
decir que, bastante antes de ahora, hemos dicho que en casos seme-
jantes nos encontramos ante un sustituto administrativo40. Decíamos,
entonces, que había una "colaboración institucional por descentraliza-
ción impropia o delegación inter~ubjetiva"~'. Con lo cual no parece
posible predicar sin más los efectos de la delegación propia a esta
figura, máxime cuando el grado de tutela no es idéntico. Ya dijimos
(ver sec. A, punto IV.3.b) que cuando un ente actúa como autoridad
de tutela por sustitución el responsable es el sustituto4*porque sólo

38 "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su
cuidado.
"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para
eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder ..."
39 La CSJN ha considerado que: "...Si bien puede discreparse sobre los fundamen-
tos de la teoría de la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a los particu-
lares, es indudable que entre nosotros nace de daños sin culpa a los bienes por la
obra pública, de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts.
14 y 17 de la Const. Nac. y la forma de hacer efectiva esa garantía es necesario buscarla
en los principios del Derecho común, a falta de disposición legal expresa, pues de
lo contrario la garantía constitucional sería ilusoria". CSJN, 2-3-78, autos: "Cipollini,
Juan cIDirección Nac. de Vialidad y otra", L. L. 1979-C-618,jur. agrup., caso 3701.
40 HUTCHINSON, Tomás, Las corporacionesprofesionales, FDA, Buenos Aires,
1982, ps. 75 y SS.
4 1 Y empleábamos el término delegación intersubjetiva por oposición a delegación
jerárquica (ver Corporacioizes... cit., p. 65).
42 MUÑOZ MACHADO, La respoizsabilidad... cit., p. 84.
puede hacerse responsable en estos casos al Estado cuando el conce-
sionario deba atenerse a las instrucciones y directivas jerárquicas que
pudieran impartirle las a ~ t o r i d a d e s ~ ~ .
Pero aun cuando aceptemos que los concesionarios pueden ejercer
funciones "delegadas" de la Administración y reconozcamos que es
exacto que la titularidad del servicio público concedido pertenece a
la Administración, que no se desprende nunca de la misma; pero sacar
de estas constataciones la consecuencia de que el concesionario es un
"delegado" o agente de la Administración, que se incardina orgánica-
mente dentro de ella, y que sea su actividad imputable al ente con-
cedente, parece que es un desarrollo excesivo de unas previsiones
legales que no fueron pensadas con ese sentido44.
Ni la titularidad del servicio, que sigue en manos del Estado,
ni el hecho de que el concesionario pueda ejercer algunas funcio-
nes públicas por "delegación de la Administración" permiten con-
vertir la actividad del concesionario en actividad "delegada", ni trans-
formar al concesionario en un órgano de la Administración, ni, con-
secuentementc, extenderle la responsabilidad. La tesis que critica-
mos termina por dar al concesionario exactamente el mismo trato
que al funcionario y pretende que la Administración responda por
los daños causados por aquél como si la actividad fuera la de un
funcionario.
Del supuesto de que exista una delegación -que repetimos en ma-
nera alguna es idéntica a la delegación interorgánica- no deben ex-
tenderse sin más todas las conclusiones que se predican de este ins-
tituto -pensado para supuestos de relación jerárquica-, sino que una
buena hemeneútica requiere la matización de estas generalizaciones.

43 HUTCHINSON, Breve aizálisis... cit., p. 322; REGOURD, S., L'acte de tutelle

en Droit AdnliflistratifSrafzcaise, L. G. J. D., Paris, 1982, ps. 393 y SS.
44 Cabe decir que, en ciertos sectores existen normas especiales. Así, la establecida
en el "Pliego de Bases y Condiciones Generales para la Licitación de Concesión de
Obra Pública", por el cual se han adjudicado 10.000 Km de rutas nacionales, que
excluye la responsabilidad del Estado. Allí se establece específicamente que el con-
cesionario asumirá la responsabilidad civil por los perjuicios o daños que pueda oca-
sionar a personas o cosas (art. 15). Por el contrato, entonces, el concesionario se
obliga ante el Estado concedente a afrontar íntegramente los daños y perjuicios sufridos
por terceros.
No estaría mal, en primer lugar, recapacitar sobre la amplia gama
de actividades en las que la Administración suele emplear en la ac-
tualidad la técnica concesional. Así, junto a las concesiones tradicio-
nales, encuadradas normalmente en el ámbito de las obras públicas,
los transportes y los abastecimientos, hoy puede aplicarse la técni-
ca concesional para regular diversas relaciones de la Administración
(vgr., desde los casinos de juego hasta las emisoras de radio o de te-
le~isión)~~.
Debe partirse de un principio fundamental: el concesionario no
ejerce, de modo continuo, funciones públicas46. Por el hecho de la
concesión, el concesionario no se transforma, como por arte de birli-
birloque, de modo ordinario en un órgano de la Administración ni
actúa como tal. Tampoco puede confundirse al régimen de los actos
del concesionario con los del delegado. El concesionario podrá ejercer
funciones "delegadas", pero no toda la actividad del concesionario es
imputable a la Administración.
Cuando el concesionario sigue las instrucciones u órdenes de la
Administración podrá imputársele a ésta la responsabilidad por las
lesiones que cause. No en otro caso. No debe perderse de vista, sin
embargo, que su posición es completamente diferente de la del fun-

45 Y si, por hipótesis, tomáramos esta última actividad a la que nos referimos
como ejemplo, y siguiéramos el razonamiento de la doctrina que criticamos, ¿podría
pensarse, como solución razonable, que es imputable al Estado concedente las lesiones
al honor o a la intimidad que puedan causarse desde un canal de televisión privado?
Con tal criterio, si el concesionario actúa siempre como delegado y se incardina en
la propia orlganización administrativa, tal tesis podría ser aplicada tantas veces como
la Administración usara fórmulas indirectas de gestión de servicios públicos, o em-
pleara organizaciones de base privada para encomendarle una tarea pública. Con arreglo
a ello, sería responsable de los daños que causara cualquier corporación que actuara
eventualmente como delegada de la Administración, por ejemplo, un colegio profe-
sional.
46 La doctrina elaborada en torno a los perjuicios ocasionados como consecuencia
de la obra pública no son hábiles para fundar la responsabilidad en un supuesto como
el que analizamos, más aún si se advierte que en materia de obra pública, la juris-
prudencia en la última década amplió el ámbito de la responsabilidad de una manera
que podría resultar contradictoria con un cumplimiento cabal de las funciones del
Estado.
 DAÑOAMBIENTAL

cionario o el agente. Estos se invisten de un órgano administrativo y

actúan en una función pública. Ello nunca ocurre con el concesionario.
¿A qué responde la idea de la concesión? Responde al deseo de
separar de la organización propia de la Admini~tración~~ (no en vano
la concesión es una forma de gestión indirecta de los servicios públicos)
la atención de algunas necesidades de interés general. La técnica con-
cesional implica la separación de la Administración del funcionamiento
corriente de la actividad concedida, pues este desdoblamiento tiene
un sentido organizativo que ahorra a la Administración un montaje
burocrático propio. Justamente la idea de concesionar los corredores
viales --como la de privatizar- surgió a los efectos de desvincular al
Estado de todas las actividades que se consideraron no esenciales. No
se entendería la idea de desvincular al Estado como principio general
vigente en la ley 23.696 y "vincularlo" a partir de una alambicada
interpretación de uno de los institutos utilizados en ejecución de aquella
norma.
La imputación de responsabilidad a la Administración por la ac-
tividad del concesionario usando el esquema técnico de insertar por
completo al concesionario en la organización administrativa no es,
pues, posible. La única manzra de conseguir corresponsabilizar a la
Administración sería imputarle una causa distinta del daño o una culpa
propia y específica.
Cierto es que a la Administración concedente le queda la titularidad
del servicio y un deber general de supervisión del cumplimiento de
los términos del contrato.(en el caso de los corredores viales el artículo
18 del pliego citado), pero no un deber específico de seguimiento de
la total actividad del contratista, verificando todas las opciones que
sigue y controlando previamente las decisiones que adopta. Aquella
obligación nada tiene que ver con un deber de vigilancia continua
sobre la actividad ordinaria del concesionario. Poca organización aho-
rraría la Administración y menos agilidad ganaría la gestión si tales
fueran sus obligaciones.

47 V I L L A R PALASI, J. L., voz Concesiones administrativas, en N . E. J., t. IV,

1952, ps. 684 y SS.;MESTRE DELGADO, J. F., Las forrnas de prestación de los
servicios ptiblicos locales: en particular la concesión, en MUÑOZ MACHADO, S .
(dir.) Tratado de Derecho Municipal, t. 11, ps. 1258 y SS.
 No existe en el caso una posición de instrumentalidad del conce-
sionario en relación con la Administración -que eso sería en puridad
la delegación que se pretende existe-, lo cual impide saltar por encima
de la personalidad jurídica e imputar a ésta las consecuencias de ac-
tuaciones de aquél. La posición jurídica del concesionario, o de cual-
quier otro sustituto administrativo, impide dar a éste el mismo trato
que se da a los funcionarios, empleados o agentes -dependientes- de
la Administración, o a organismos administrativos que tienen una sin-
gular relación con el Estado que los constituye. La autonomía de que
gozan aquéllos impide el sometimiento jurídico que es posible predicar
en las relaciones de in~trumentalidad~~.
Es común decir que los daños causados por las cosas del dominio
público del Estado le son imputables al ente a quien se le atribuye el
dominio. Así se ha dicho: "...que el dominio público de la calle pertenece
a la M~nicipalidad"~~, y que "el Estado responde por los daños que
causen las cosas de su dominio público en virtud del artículo 1113 del
Código CivilW5O.La eventual culpa de un tercero -o de varios terceros-
es insusceptible de exonerar la que también incumbe al Estado como
guardián de una cosa riesgosa cuya segura custodia es un deber indele-
gable de éste; su responsabilidad encuentra marco en el principio general
del artículo 1113 del Código Civil, apreciado además según la regla
valorativa que propone el artículo 902 del mismo ordenamiento legalW5l.
Bustamante Alsina ha dicho que: "...aunque la autopista pertenezca
al dominio público municipal, este ente de Derecho Público, sin abdicar
su derecho eminente sobre ella, el cual es intransferible e irrenunciable,
ha delegado la administración de ese bien común mediante el sistema
de concesión encomendando a una empresa particular la explotación,
conservación y mantenimiento de la autopista..

48 MUÑOZ MACHADO, La responsabilidad ... cit., p. 165.

a Cám. Nac. Civ., sala F., causa "Abba", L. L. 1992-D-194.
50 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, comentario al art. 11 13, en BELLUS-
CIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes cornplemen-
tarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 468.
51 Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1, 15-7-83, "Daluz García, Adelina c/Gobierno
Nacional. Comando en Jefe del Ejército", L. L. 1984-A-83.
52 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, comentario al fallo en la causa "Abba, Miguel
A. y otra c/Huarte SACIE y otros s/Sumario", L. L. 1992-D- 194.
 Por otra parte, en el caso que suponemos, el daño se produce por
daños causados con las cosas, por lo cual se presume la culpa del
guardián - e n este caso el concesionario- liberándose el dueño por la
transferencia del uso -que es de la esencia de la concesión-. Responde
así, el guardián material y no el dueño -que es el guardián de la
eslruct ~ r a ~ ~ - .

4. Conclusión
Ya hemos hecho repetidas alusiones a ese fenómeno de pretender,
sin demasiadas matizaciones, trasladar las cargas indernnizatorias al
Estado, en lugar de hacerlo al conce~ionario~~. Estamos de acuerdo
en que no conviene que nuestro Derecho dé un solo paso atrás en las
garantías conseguidas para los patrimonios y los demás derechos de
los ciudadanos. Pero tampoco valen las soluciones simplistas, que des-
montan las técnicas con las que actúan los poderes públicos y los
desarbolan inútilmente. De lo contrario, el respeto, con semejante ex-
tensión, de las garantías individualzs podría detener la actividad gu-
bernati~a~~.
La falta de una regulación legislativa de Derecho Público como
la materia lo exige no autoriza a extender en este campo la respon-
sabilidad del Estado. La aplicación analógica de las normas del De-
recho común no autoriza a generalizar sus principios para comprender
situaciones distintas de las contempladas, para situaciones muy di-
v e r s a ~ Es
~ ~que
. toda solución que se aplique por analogía debe ha-
cerse sobre la base de postulados de justicia y equidads7. Por ello,

53 BREBBIA, Actas del IV Congreso de Derecho Civil, 11, p. 423.

54 Mi exposición en las XXIII Jornadas Nacioizales de Derecho Administrativo,
organizadas por la A. A. D. A. y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Cuyo, Mendoza, 2 de octubre de 1997, al hablar sobre La responsabilidad con-
currente de las Adr?zinistracionesPúblicas.
CSJN, Fallos: 1 80: 107; 1 82: 146: 245: 146. Suprema Corte de los Estados Unidos
(12 Wall, 157).
CSJN, argumento de Fallos: 1 80: 107.
57 Las concesiones por peaje han sido un caso paradigmático; lo que se firmó
en un principio no guarda relación alguna con lo vigente, y además es muy difícil
saber el estado actual de aquéllas, ya que es difícil rastrear la compleja renegociación
administrativa (¿,a dedo?) con los concesionarios. Si a ello le añadimos que los
si la solución predicada extiende la responsabilidad del Estado a
límites inconcebibles, debe ser desechadas8.
En ocasiones, con la finalidad de procurar una solución garantista,
y aun a veces de caridad, se procuran soluciones no del todo compa-
tibles con la concreta relación jurídica existente -en este caso entre
Estado y concesionario-. Si bien una inquietud tal no es de por sí
negativa, sí lo será cuando se extiende, como en el caso de la respon-
sabilidad estatal, remedios de especie, sentando doctrinas de aplicación
general, a otras situaciones donde son francamente insostenibless9,por
cuanto significan una forma regresiva de la distribución de las cargas
que no conviene con el principio básico de solidaridad.

primeros concesionarios recibieron las rutas ya construidas -en lugar de ejecutarlas

a su costa, como es normal en la concesión de obra pública- no han padecido
riesgo económico alguno (ver HUTCHINSON, BARRAGUIRRE y GRECCO, Re-
forma ... cit., ps. 323 y SS.).
El diario Clarín del 19-10-98 da cuenta de las negociaciones entre los concesio-
narios y el Estado, mediante las cuales éste pretende canjear parte de lo que debe
por subsidios a aquéllos alargando los plazos de vencimiento de las concesiones.
Ainbos pretenden olvidarse del aumento de tarifas (5%) que debía aplicarse desde
agosto. Cabe señalar que las tarifas no se ajustan a la ley nacional del peaje, que
establece que deben ser iguales o menores a los ahorros, beneficios que reciben los
usuarios (el Comité de Defensa de los Usuarios Viales llegó a la conclusión de que,
de acuerdo a ese parámetro las tarifas deberían bajar entre un 40 y un 70%). Toda
esa situación permite a los concesionarios embolsar una recaudación anual superior
a los 300 millones de pesos.
Ver COLAUTTI, Carlos E., La respoizsabilidad del Estado por actos lícitos,
en L. L. 1991-B-709.
s9 CSJN, posición minoritaria de Barra, Levene y Fait en la causa "Lozano Gómez
c/Prov. de Buenos Aires" del 12-5-92, L. L. 1994-B-425.
 ...Ésta es una de las principales razones de la máxima
jurídica de que el rey no puede hacer mal, pues si
se produjera algo ilícito y contrario a la ley, no es
el acto del rey sino del ministro o instrumento que
lo ejecuta y en consecuencia dicho ministro ha de
sufrir la coerción de la ley y ofrecer la satisfacción
pertinente.
SIRMATTHEW,HALE,De pre~~ogativeregis,
Hargave MMS, NQ24,fo. 14 (Br. Mus.)

SUMARIO: 1. Introducción. 11. La mecánica general del sistema de responsabilidad

administrativa. 111. La responsabilidad en nuestro régimen jurídico administrativo.
l . De la irresponsabilidad a una teoría de la responsabilidad. 2. ¿Privatizar lo público
o publicizar lo privado? IV. De la responsabilidad administrativa de la Administra-
ción Pública. l . Metología. 2. Evolución de la responsabilidad administrativa del
Estado. 3. Criterios de imputación subjetivos y objetivos. A) Criterios subjetivos. La
falta de servicio. B) Criterios objetivos. B. 1) Desarrollo. B.2) Características de la
responsabilidad objetiva. B.3) La lesión. B.4) Derecho Comparado. 4. Breves
acotaciones sobre la responsabilidad por acto válido. A) Diferencia de esta hipótesis
con la institución expropiatoria. B) Responsabilidad y sacrificio de derechos. C) Tí-
tulo jurídico que obligue a soportar el daño. V. La cuestión del título de la responsa-
bilidad de la Administración desde el punto de vista del sujeto dañado. VI. Respon-
sabilidad por omisión. l . Noción. 2. La antijuridicidad. 3. La relación de causalidad.
4. Omisiones en materia ambiental. VII. Conclusión.

El terna de la responsabilidad extracontractual del Estado pertenece

a una de las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Ha despertado y
despierta aún, una constante preocupación pues es uno de los profundos
males que padece nuestra sociedad. Es un tema, además, que ha dado
pie 'a diferentes interpretaciones, tanto doctrinarias como jurispruden-
ciales, lo que ha suscitado una polémica, fundamentalmente entre ci-
vilistas y iuspublicistas.
En los últimos tiempos se ha avanzado en la elaborac~ónde una
teoría propia y sustantiva del Derecho Administrativo en materia de
los conflictos generados por los daños ocasionados por el Estado1.
Cierto es que algunas soluciones no tienen una difusión uniforme ni
aceptación pacífica. No es intención de este trabajo la recopilación de
las distintas teorías y soluciones jurisprudenciales que se han dado en
esta cuestión. Solamente daremos en este Capítulo una visión de las
cuestiones más importantes en este tema, como una especie de intro-
ducción al problema de fondo: que es el de la responsabilidad admi-
rzistr*ativa ambiental. Por eso hacemos una breve incursión en lo que
hace al fundamento y a los distintos tipos de causas generadoras de
la responsabilidad estatal, pero adelantamos que el enfoque es parcial,
pues sólo intenta ser útil para analizar posteriormente el tema de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la cuestión ambiental.
Antes de entrar a analizar particularmente los daños ambientales
y las distintas clases de responsabilidades públicas, deben señalarse a
título introductor10 algunas características generales de la responsabi-
lidad patrimonial de la Administración Pública o, como también so-
lemos denominarla, "responsabilidad administrativa" (y nos referire-
mos especialmente a la responsabilidad extracontractual) que nos pa-
reció conveniente metodológicamente tratar en esta parte general. Es
menester decir desde ahora que no podemos entrar aquí a estudiar con
detalle todo el tema de la responsabilidad estatal, pues esto sobrepasa
los límites de este estudio. Baste mencionar, en esta oportunidad, que
tal sistema de responsabilidad administrativa está basado principal-
mente, como vimos, en las normas constitucionales (ver Cap. 11, punto
V), las cuales consagran los derechos a una tutela judicial efectiva y

Jorge Mosset Iturraspe no está de acuerdo con una teoría iuspublicista de la

responsabilidad del Estado (La teoría general de la respoizsabilidad civil y el Derecho
Adt~liizistratii~o,
en la obra colectiva Respoizsabilidad civil, Ilarnrnurabi, Buenos Aires,
1993, ps. 763 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

a un sistema de responsabilidad administrativa completo y eficaz. Todo

este bloque normativo, interpretado en forma integrativa y evolutiva,
tomando en cuenta los actuales principios generales del Derecho en
materia de responsabilidad y las realidades sociales, impone un sistema
de responsabilidad administrativa que se basa, en principio, en tomo
a la integridad patrimonial de la víctima, cubriendo las lesiones o
daños (materiales o morales) producidos por todo tipo de actividades
administrativas (lícitas o ilícitas, formales o materiales, negativas o
positivas, etc.) que los particulares no deban jurídicamente soportar.
En forma general y sucinta puede decirse que el bloque normativo
que en el Capítulo 11 hemos comentado perrnite la existencia y el
desarrollo técnico de todo un sistema completo y efectivo de respon-
sabilidad patrimonial del Estado, que cubre todos los daños que hayan
sido causados por las autoridades legítimas -competentes o incompe-
tentes- en el ejercicio -en sentido amplio- de su función pública, por
lo que los particulares tienen derecho a reclamar por los daños causados
por el Estado por cualquiera de sus funciones: legislativa, jurisdiccional
y administrativa, pues la responsabilidad extracontractual del Estado
puede surgir de un comportamiento administrativo, legislativo o judi-
cial. Vamos a concentramos en la función administrativa, y luego de
analizar, en sus aspectos generales, la responsabilidad del Estado en
ese ámbito, estudiaremos la responsabilidad administrativa ambiental
que es el tema que nos convoca.
Al referirnos a la función administrativa aclaramos que para este
análisis tal función debe entenderse en el sentido más amplio que su
acepción permite, esto es, asimilándose a las nociones de giro o tráfico
administrativo, acción administrativa y, si se quiere, a la noción de
funcionamiento de los servicios públicos, pero, por supuesto, enten-
diéndose el concepto de "servicio público" en un sentido bien amplio,
tanto funcional como orgánicamente.
Determinado ello, cabe analizar someramente las características a
las que responde, en términos generales, tal sistema de responsabilidad.
Ellas son:
a) Dicha responsabilidad alcanza a todas las vertientes de la
función administrativa, es decir, todas las actividades -en el
sentido general del término: actividad e inactividad- en todas
 sus modalidades, por lo que están cubiertas por tal sistema,
por una parte, la actividad no formal o material (hechos ma-
teriales) y la inactividad -omisiones, retardos, abstenciones,
etcétera- y, por otra parte, la actividad formal (actos de al-
cance general y de alcance particular, esto es, actos admi-
nistrativos) y, desde el punto de vista material, el sistema
alcanza a todas las modalidades de actuación (dirección, eje-
cución, actividad técnica, etc.);
b) tal sistema de responsabilidad cubre, aunque con distintas mo-
dalidades y alcances, tanto a las actividades ilegales o ilícitas
como a las actividades legales o lícitas;
c) se trata de una responsabilidad directa, pues la Administración
responde siempre directamente frente a la víctima, inde-
pendientemente de las acciones de regreso que la Administra-
ción pueda intentar contra sus funcionarios y, en algunos casos,
contra terceros;
d) tal sistema de responsabilidad es aplicable a todas las Adminis-
traciones Públicas (con las particularidades que pueda tener algún
régimen provincial, ver Cap. N,sección B) o, mejor, a todos
los entes públicos, sean éstos territoriales -a nivel nacional, pro-
vincial o municipal- o no territoriales -personas de Derecho
Público--, e igualmente este sistema de responsabilidad -alcanza
a las personas privadas que actúen en función adminisirativa;
e) es un sistema mixto, no sólo por que él incluye a las actividades
lícitas e ilícitas, sino sobre todo porque puede dividirse, a gran-
des rasgos, en dos regímenes a los que podemos resumir en:
1) por una parte, un régimen de responsabilidad por sacrificio
particular2, en el cual el criterio específico decisivo para
la responsabilidad es la imputación a la actividad adminis-
trativa de un daño anormal -grave, intenso, especial e in-
dividualizado-, y

Esta teoría del "sacrificio particular" está inspirada, entre otras, en la teoría del
sacrificio, en la de la exigibilidad o tolerabilidad, en la teoría de la sustancia de la
doctrina alemana, y en la responsabilité sans faute por donzmage spécial et anormal
de la francesa.
 2) por otra parte, un régimen de responsabilidad por funcio-
namiento anormal o por falta, en el cual el criterio espe-
cífico o decisivo a los fines de la responsabilidad es ese
funcionamiento anormal;
f) el criterio general de este sistema de responsabilidad es, en
principio, la idea de lesión untijurídica en el sentido de que
el particular no tiene la obligación de soportarla sin resarci-
miento. En este plano, la antijuridicidad es un criterio objetivo,
pues no se trata de que el autor de la lesión actúe de forma
ilegal o ilicita -antijuridicidad subjetiva-, sino de que la víctima
no tiene el deber jurídico de soportar la lesión sin compensación
-antijuridicidad objetiva-. En este sentido, el centro de grave-
dad de la responsabilidad administrativa no recae sobre el autor
del dafío, sino sobre el patrimonio del sujeto afectado.

HB. La mechica general del skkema

de responsabilidad administaálkiva
La Administración actúa, interviene, funciona, tiende a promover,
remover obstáculos y facilitar servicios, y en su actuación, del mismo
modo que está sometida al principio de legalidad y de justiciabilidad,
también se halla sujeta al principio de responsabilidad, de modo que
si de su actividad se derivan daños a los particulares que éstos no
tienen obligación de soportar, será el Estado, como persona jurídica,
quien deba indemnizar esos daños producidos por su actividad o inac-
tividad que, aunque tienda a satisfacer finalidades públicas debe ser
soportada por la colectividad, personificada desde el punto de vista
financiero por esa especie de caja colectiva que es el presupuesto del
Estado que de todos se nutre.
Ya hemos visto que en materia de responsabilidad del Estado, el
Derecho Administrativoargentino, gracias a la labor de la jurisprudencia,
era avanzado en relación a otros regímenes3,ya que desde bace tiempo
el Estado ha resultado responsable por los daños que ha causado4.

HUTCHINSON, Los daños... cit., p. 58, nota 24.

En el primer tiempo del gobierno constitucional (1 85311900) la responsabilidad se
hacía efectiva habilitando en cada caso legislativamente la demandabilidad del Estado.
 Esa responsabilidad del Estado vino acentuándose desde hace unos
veinte años en el marco de un sistema político que, precisamente, no
propiciaba salidas progresistas (y no sólo desde el prisma de su solución
jurídica) a otros problemas reales más graves y agudos. Por razones que
no son ahora del caso explicar, el hecho cierto fue que disponemos desde
hace varios años de un sistema de responsabilidad amplio. Otra cosa es
observar que su aplicación ha sido selectiva; no hubo, tampoco, una
lograda tarea de conciencia colectiva que toda institución jurídica debe
tener para incardinarse en la sociedad a que se dirige y cuyos problemas
trata de abordar. El tema de la responsabilidad, en efecto, y como hemos
tenido ocasión de escribir en otra oportunidad5,ha sido, y quizás lo sea
-aunque ya en menor proporción-, desconocido para el ciudadano co-
mún, acostumbrado durante años a soportar estoicamente todo lo que
venía de arriba, del Poder, de la Administración, representante de un
fatalismo arraigado y tan fmstrante, por lo demás, como su opuesto, el
mesianismo de las soluciones taumatúrgicas. No ha sido éste un tema
que estuviera en la conciencia colectiva como lo están, acaso, otras
instituciones de más rancio abolengo e historia. Pero, con todo, y a pesar
de sus exageraciones6, la responsabilidad del Estado fue reconocida
desde hace mucho y con un régimen que rompió con una tradición
civilística basada en la culpa y la negligencia -que luego también aban-
donara la docinna iusprivatista- lo que fue útil y positivo.
Como resultado de esa evolución7, la Administración responde,
en principio, de toda lesión que sufran los particulares en sus bienes
y derechos que implique un daño efectivo, evaluable económicamente

HUTCHINSON, Los daños... cit., ps. 51 y SS.

La responsabilidad del Estado por las garantías de los depósitos bancarios hizo
que aquél respondiera ante los depositantes por la quiebra de un gran número de
bancos, incluso ante depósitos dudosos - e n el mejor de los casos-. A veces se in-
denmizó, por defectos formales en el acto administrativo que dispuso la liquidación,
a los propietarios de bancos que estaba probado, carecían de fondos suficientes para
funcionar. Hubo indernnizaciones de las que se beneficiaron importadores, recono-
ciéndoles la diferencia por aumento del dólar, etc. Como vemos, y por no citar otros
ejemplos semejantes, se trató de indernnizaciones a un sector determinado de la po-
blación; no precisamente al de menores recursos.
Para un estudio de esa evolución, ver COLAUTTf, Carlos E., Responsabilidad del
Estado. Problemas constituciorzales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, ps. 41 y SS.
e individualizado, que sea imputable a la propia Administración por
el funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, sin
referencia alguna a la idea de culpa, y siempre que medie entre el
hecho o acto determinante del daño y éste una relación de causalidad
que, en principio, debe ser directa, inmediata y exclusiva, pero que
no excluye necesariamente una relación indirecta, mediata y concu-
rrente, como ha tenido ocasión de declarar alguna jurisprudencia ais-
lada. Basta, pues, que no haya causa de fuerza mayor, que el daño
no se produzca por la acción del dañado y que se trate de una lesión
antijurídica, esto es, que el ciudadano no tenga la obligación legal de
soportarla. No se trata sólo de que el daño sea causado antijurídica-
mente, sino de que no haya obligación de soportarlo, razón por la
cual también cabe indemnización cuando el daño se produzca como
consecuencia del funcionamiento normal de los servicios públicos, trá-
tese de hechos o del supuesto más difícil de instrumentar pero per-
fectamente posible, de actos administrativos válidos.
De todas maneras, con sus mhs y con sus menos, se ha tratado,
en general, de una experiencia interesante y progresiva, aunque desde
una perspectiva más general cabe consignar que los tribunales colo-
caron, en ciertos casos, los estándares de normalidad de los servicios
públicos a unos niveles desproporcionados, poniendo al Estado en una
posición más de asegurador de los riesgos empresarios que de repartidor
del bien común. Sin desconocer este aspecto no desdeñable del tema,
pero generalizable a otras parcelas del mundo .del Derecho, no debe
sino animar a los juristas a luchar por la concreción de una respon-
sabilidad del Estado que tenga en cuenta a la comunidad toda.

1. De la irresponsabilidad a una teoría de la responsabilidad

En el tema de la responsabilidad estatal ha habido un cambio evi-
dente: de la irresponsabilidad a la responsabilidad. Como dice Mosset
Iturraspe8 baste recordar la norma del artículo 43 del Código Civil en

MOSSET ITURRASPE, La teoría general ... cit., p. 764, nota 2.

su versión primitiva y la jurisprudencia innovadora de la Corte Na-
ciona19.
Ya explicamos que al principio y durante mucho tiempo la res-
ponsabilidad estatal no existía como tal. ¿Cómo podía florecer la idea
de la responsabilidad del Estado si la reparación era la sanción a un
culpable? ¿Cómo se podía hablar de culpa en la conducta de un so-
berano? De tal idea surge la irresponsabilidad del Estado y los fun-
damentos a tal doctrina fueron varios. La más en boga fue la teoría
de la soberanía. El Estado soberano, se decía, no podía dañar. Pero
desde esa época de la irresponsabilidad absoluta se ha pasado a la
época actual donde la situación se ha revertido. Por muchas etapas se
ha pasado desde aquella época hasta ahoralO,entre ellas, las adelantadas
para su época -allá por el siglo XVI- Leyes de Indias, que contem-
plaban la posibilidad de reclamar ante las audiencias de los agravios
gubernativosH,y las que reconocían la responsabilidad extracontractual
del Estado sólo en el campo del Derecho Privado.
Una vez que aceptamos que el Estado es persona jurídica única,
que puede actuar conforme a distintas relaciones jurídicas y está so-
metida al Derecho, debemos necesariamente concluir que, entonces,
es susceptible de ser responsable y demandado. La pregunta siguiente
que deberíamos hacernos sería si hay necesidad de acudir al Derecho
Privado para elloi2,y en qué carácter. La respuesta ya la hemos ade-
lantado en el Capítulo 11, punto 11.5, al que nos remitimos. Ello por

CSJN, "Tomás Devoto", Fallos: 169:111.

lo Para repasar la historia de esa evolución, ver DIEZ, Manuel M., Dereclto
Admirzistr~ativo,Plus Ultra, Buenos Aires, 1971, t. V.
l 1 Recopilación de Leyes de Indias (ed. 1841) 2-2-19; 2-15-35.
l 2 Otto Mayer (Dereclzo Administrativo alemáíz, Depalma, Buenos Aires, 1949,
t. 1, ps. 184185) sobre este punto explica que en la época que se hablaba del Estado
de policía, donde éste poseía un poder absolutamente discrecional y no era demandable,
se pudo responsabilizarlo y demandarlo acudiendo a un instrumento que fue "la teoría
del fisco", que ya existía en el Derecho Romano. Se sostuvo que frente a este Esta-
do-poder público indemandable (y esto como una consecuencia de la soberanía) existe
otra persona jurídica que administra sus bienes y es el fisco, que es una persona
jurídica sometida al Derecho Privado y por ende responsable y demandable bajo las
mismas condiciones que un particular. Pero una vez que desaparece esta teoría de la
doble personalidad del Estado o del fisco, desaparece esta herramienta.
cuanto, como ya hemos adelantado, la responsabilidad del Estado debe
estructurarse bajo un régimen publici~tico~~, permitiendo de esa manera
abandonar la distinción entre responsabilidad -aplicable a los daños
por actividad ilícita- e indemnización -daños por actividad lícita-.
Ya dijimos que el deber del Estado de responder por los daños
que causa se basa en las exigencias de la justicia distributiva14, que
es aquella especie de la virtud de la justicia que obliga a toda persona
pública -o que ejerce actividades públicasfi- a reconocer a otra persona
-pública o privada- su derecho a recibir la parte del bien común que
como carga o beneficio a cada uno le corresponde por ser miembro
de la comunidad. La igualdad del acto justo no está dada por un estricto
ajuste aritmético entre prestación y contraprestación, sino por una re-
lación proporcional o comparativa entre lo debido a una persona, sujeto
de esa especial relación de justicia, y la situación en la que pueden
estar otros miembros de la comunidad en casos comparables.
Desde la óptica de esta justicia distributiva, la responsabilidad del
Estado no puede basarse exclusivamente en el reproche subjetivo de
su actuación, sino que debe tener en miras la lesión patrimonial sufrida,
como consecuencia de su actividad o inactividad, por otro sujeto, en
la medida en que ese daño patrimonial no deba ser soportado por éste
porque le quita una situación de igualdad comparativa respecto de sus
iguales -jurídicamente hablando- en la comunidad.

2. ¿Privatizar lo público o publicizar lo privado?

Como señalara ese gran maestro uruguayo que fue Sayagues
Laso'" la aplicación de las normas de Derecho Privado en materia
de responsabilidad del Estado en las primeras décadas del siglo XIX
permitió dar los primeros pasos en el tema y dio comienzo al retroceso

l 3 Ya Rodolfo Bullrich (Respoízsabilidad del Estado, J. Menéndez, Buenos Aires,

1920, ps. 142/44) fundaba la responsabilidad del Estado en principios de Derecho
Público.
l 4 HUTCHINSON, Los dar2os... cit., p. 72.
l5 O sea aquellas personas privadas que ejercen una actividad "sustituta" del
Estado, por ej. colegios profesionales, concesionarios, etc. (HUTCHINSON, Tomás,
Corporaciottes profesionales, FDA, Buenos Aires, 1982, ps. 85 y SS.).
l 6 SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Dereclzo Adinitzistrativo, t. J, p. 621.
de las teorías que sustentaban la irresponsabilidad parcial o total del
Estado. Pero pronto se advirtió la insuficiencia de fórmulas basadas
en la concepción de la responsabilidad como un sistema tendiente
a sancionar determinadas conductas dolosas, culposas o negligentes
de las personas, más que como la búsqueda primordial de la repa-
ración de los daños causados, en los casos en que éstos eran oca-
sionados por agentes públicos o por el Estado en general, en las
hipótesis de actividad anónima o cuando era imposible individualizar
al autor de los hechos en cuestión. Ante aquella insuficiencia, el
Consejo de Estado francés, en el célebre fallo "Blanco" de 187317,
proclamó la autonomía del Derecho Público con relación al Derecho
Civil en la material8. Desde entonces, con sus más y con sus menos,
comienzan a aplicarse en el tema los principios propios de Derecho
Público, que va desarrollando la doctrina y en especial la jurispru-
dencia, ante el vacío legislativo.
Junto a los no menos importantes principios de legalidad y del
sometimiento de la Administración a los tribunales, la teoría de la
responsabilidad patrimonial del Estado configura el núcleo central del
Derecho Administrativo de hoy, caracterizado como un Derecho de
sometimiento del poder y de control1g.Tiende a romper el esquema
ideológico de la separación entre el Estado y la sociedad y es, por lo
demás, el resultado del carácter social del Estado que, en buena medida,
resulta un asegurador de riesgos colectivos cuyos límites son ,esen-
cialmente prácticos, económicos y presupuestarios. La base ideológica
es la solidaridad social, ínsita ya en la caracterización clásica de Léon
Duguit cuando conceptuaba al Derecho Administrativo como el De-
recho de los servicios públicos.
Sucintamente puede fundamentarse la responsabilidad estatal en
los siguientes principios constitucionales:
a) El de la igualdad ante las cargas públicas, lo que exige la

l7 ALTAMIRA GIGENA, Julio, Responsabilidad del Estado, p. 93.

La tesis dominante en Francia por mucho tiempo sostenía que las reglas del
Derecho Civil no eran aplicables al Estado. Por todos, LAFERRIERE, Traité de la
jurisdictiorz administrative, t. 1, p. 674.
l 9 NIETO, Alejandro, Prólogo al libro de BLASCO ESTEVE, A., La resporzsa-
bilidad de la Adnzirzistraciórz por actos adininistrativos, Cívitas, Madrid, 198 1, p. 18.
 reparación de los sacrificios especiales mediante una indem-
nización a cargo del Estado (la igualdad es la base del impuesto
y de las cargas públicas). Claro está que hablamos de igualdad
jurídica, pues así como hay quienes tienen una carga mayor
en los impuestos, también habrá quienes deberán soportar cier-
tas cargas -léase daños- en mayor medida que otros;
b) la garantía del derecho de propiedad establecido en el articulo
17, interpretado en el sentido amplio que surge de la doctrina
de la Corte Nacional en el caso " B ~ r d i e u " ~aunque
~, por cierto
aquél no es un derecho absoluto;
c) el respeto de los derechos adquiridos; los derechos indivi-
duales reconocidos en los artículos 14 a 20 constituyen de-
rechos adquiridos de los particulares en sus relaciones con
el Estado2'.
Estas teorias, fundadas en la protección constitucional de los de-
rechos individuales, permiten resolver situaciones que serían insolubles
si nos limitáramos a una fundamentación civilista (así, el reconoci-
miento de la responsabilidad del Estado por su actividad licita, por
ej., la expropiación por causa de utilidad pública, la ocupación tem-
poránea de bienes, las requisiciones, la revocación de actos adminis-
trativos por razones de interés público, etc.).
Las diferentes teorias públicas y privadas, para fundar la res-
ponsabilidad estatal, a pesar de sus particularidades, no son siempre
excluyentes o contradictorias, pudiendo complementarse y regir en
orden simultáneo o subsidiario. Luego de la reforma por la ley
17.711, el artículo 43 del Código Civil autoriza a admitir tanto la
responsabilidad directa como la refleja de las personas jurídicas,
pues determina que responden por los daños causados por quienes
las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones
y también por los producidos por sus dependientes en las condiciones
del Titulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos
que IZO son delitos.

20CS.JN, "Bordieu, P. E. c1Municipalidad de Buenos Aires", Fallos 145:307.

a Para una síntesis de la relatividad del concepto "derecho adquirido", ver lo
que decimos en Ley naciorzal... cit., t. 1, ps. 280 y SS.
 De Ba respoinsabiladaid adnaaParistrativa
de 1a Administració~aPública
1. Metologia
La responsabilidad estatal, como ocurre con toda persona jurídica,
puede ser contractual o extracontractual. Si bien modernamente se
adniite la teoría unitaria conforme a la cual ambos órdenes de re-
paración se inspiran en unos mismos principios y atienden idéntica
finalidad, a pesar de haberse desarrollado por cauces distintos, existen
entre ambos diferencias que no cabe tratar sino simplemente
apuntar que se clasifican en contractual o extracontractual, según
que la responsabilidad obedezca o no al incumplimiento de obliga-
ciones convenida^^^. Ambas tienen una misma intención y finalidad:
la reparación del daño causado en el patrimonio de otro. En el caso
de la contractual no sólo es necesaria la existencia de un contrato
(o cualquier relación jurídica de otra 'clase) sino también que el daño
venga ocasionado por la realización de un hecho encuadrable en el
estricto ámbito de lo pactado y como desarrollo del contenido ne-
gocial.
Es decir, lo que ubica a la responsabilidad en un régimen u otro
no es la fuente de la obligación violada, ya sea el contrato, la ley, el
estatuto, etcétera, sino su carácter. En efecto, entra en la esfera de la
responsabilidad contractual si el deber preexistente es especifico y
deternzinado en relación al sujeto obligado y al objeto de la obligación,
cualquiera sea la fuente. Si media un vínculo negocia1 entre el dañador
y el dañado estamos ante una responsabilidad contractual, pues al mar-
gen de la prestación principal existe una obligación accesoria tácita
de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua;

Las principales diferencias son: a) el hecho humano que causa la lesión: en

el orden contractual es el iizczlrnplimiento de un contrato administrativo; en la extra-
contractual es cualquier otra forma de actividad o inactividad administrativa; b) los
criterios de imputación de la responsabilidad contractual son el principio gevzeral de
la buena fe y la reciprocidad de las prestaciones y en la extracontractual son el
riesgo, la culpa, el enriquecimiento, la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio
especial.
23 MARIENHOFF, Miguel S., fiatado de Derecho Adir~inistrativo,5" ed. actua-
lizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. IV, p. 656.
ello sin perjuicio de la opción aquiliana que autoriza la aplicación
analógica del artículo 1107 del Código Civil. Si, en cambio, nos en-
contramos ante el deber genérico e indeterminado. de no dañar, el
ámbito es el extracontractual.

2. Evolución de la responsabilidad administrativa del Estado

Dijimos en alguna oportunidad, allá por 1983, que el tema de la
responsabilidad del Estado necesitaba de una reflexión críticaz4;varios
años después -más de los que quisiéramos- debemos repetir lo mismo,
pues todavía no existe una regulación adecuada a una institución tan
importante. Que la Administración haga pero que indemnice, decía
hace tiempo HauriouZ5explicando uno de los mecanismos que creía
esenciales del "régimen administrativo", y como respuesta al adagio
popular: "quien más hace más se equivoca".
Duguit decía que recién últimamente -el ex decano de la Facultad
de Derecho de Bordeaux, escribía en la década de los años veinte-
penetró en la conciencia jurídica lo referente a la responsabilidad del
Estado, y agregaba que para esa época sus aplicaciones estaban limi-
tadas en muchas legislaciones positivasz6.Cabe decir que legislativa-
mente mucho no se ha adelantado en nuestra época, pero han sido la
doctrina y la jurisprudencia las que han desarrollado el tema.
Es el propio Consejo de Estado francés, quien partiendo de la
distinción entre los conceptos de falta de servicio y de falta perso-
nalZ7,y desarrollando ampliamente el primero, sienta las primeras
bases en la materia. La noción de falta de servicio debe considerarse
como un criterio subjetivoz8 de responsabilidad, pues es más que
una simple forma de distinguir los casos en que la responsabilidad
recae sobre el agente o sobre el Estadoz9,sino que tiene un contenido

24 HUTCHINSON, Los daEos... cit., p. 51.

25 HAURIOU, Précis de Droit Administrati$.. cit., p. 505.
26 DUGUIT, Léon, Traité de Droit Adtninistratif; Paris, 1930, t. 3, p. 459.
l7 DE LAUBADERE, André, Manual de Derecho Administrativo, ps. 110 y SS.
28 BANDEIRA DE MELLO, Celso A., Ato administrativo e direitos dos adnzi-
nistrados, en Revista dos Tribunais, S5o Paulo, 1971, p. 134.
29 De todas maneras no debe tomarse esta afirmación como categórica ni mucho
menos, ya que pese a los fundamentos que puedan utilizarse para justificar la res-
propio -el servicio no funcionó, funcionó tardíamente o lo hizo
defectuosamente3O- que ha ido desarrollándose a lo largo de los
años. Es responsabilidad subjetiva porque se basa en el dolo, la
culpa o la negligencia31; la falta de servicio es, en síntesis, una
culpa subjetiva
Ello sin pejuicio de reconocer que importantes autores se refieran
a la noción "objetiva" de falta de servicio o señalen a la misma como
un ejemplo de responsabilidad objetiva. Sin embargo, creemos que
resulta claro que se trata de un criterio de imputación de carácter
subjetivo. Bandeira de Mello señala que la expresión faute en fiancés
significa tanto culpa como falta; incluso varios autores se refieren a
este concepto como culpa administrativa-". Por otra parte, es obvio
que a los efectos de determinar la existencia o no de la obligación de
reparar el daño causado se atiende primordialmente al autor del daño
y no a la víctima.
Han señalado algunos autores34que en esta elaboración jurispmden-
cial, el Consejo de Estado francés adaptó el concepto civilista de culpa
a los casos de responsabilidad del Estado, permitiendo aplicar conceptos
de Derecho Privado que resultaban intrasladables, en la forma en que
en éste se lo había concebido y referido a las personas físicas. De allí
que por entenderse que dicha concepción era insuficiente, fue comple-
mentada, para ciertos casos y en forma subsidiaria, por la teoría objetiva
del riesgo35.Así como el concepto civilista de culpa, imperante en dicho
momento histórico, resultaba insuficiente para aplicarse al Estado, lo
mismo ocurría con la idea de ilicitud, ya que se comprobó que la
actividad estatal en ciertos casos ocasionaba daños que debían ser repa-

ponsabilidad del Estado en los casos de faltas personales de los agentes cometidas
en el servicio o con ocasión del mismo, es evidente que lo expresado se ha atenuado
en forma considerable.
30 DUEZ, Paul, La responsabilité de la puissance publique, Paris, 1927, p. 15.
3 1 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Principios gerais de Direito Ad-
nzi~zistrativo,Forense, 1969, vol. 11, p. 482.
32 HUTCHINSON, Los daiios... cit. p. 63.
33 BANDEIRA DE MELLO, Ato adiíziizistrativo... cit., p. 134.
33 Entre otros, SOTO KLOSS, Eduardo, La respo~zsabilidadpública: eifoque
político, ps. 33 y SS.
35 DE LAUBADERE, Manual... cit. ps. 1 15 y SS.
 DAÑOAMBIENTAL

rados, pese a que el obrar de la Administración era lícito. Ello dio lugar
a que la doctrina administrativista contemporánea, en forma práctica-
mente unánime, sostuviera la independencia del Derecho Piiblico y del
Privado en la materia36.En este sentido, Fiorini rechaza la posible apli-
cación de normas de Derecho Privado en los casos de responsabilidad
del Estado, señalando que, mientras la noción de culpa implica siempre
la existencia de juicios de valor sobre determinadas conductas, la doc-
trina jurídica administrativista se desplaza siempre al campo de la juri-
dicidad. La culpabilidad, agrega, queda en el ámbito de la subjetividad,
mientras que la responsabilidad tiene vigencia en el campo del Dere-
~ h oCabe~ ~ recordar
. que, en Uruguay, también Sayagues Laso entendía
preferible la aplicación en la materia de principios de Derecho Público,
aunque admitía que se recurriera a determinados fundamentos del De-
recho Civil38.A pesar de la orientación de la dochina publicista, la
jurispmdencia ha sido oscilante y así como se encuentran sentencias en
el sentido indicado, también es posible encontrar fallos3gen los que
principal o subsidiariamente se aplican normas o principios de Derecho
Civi140.

36 Ello en manera alguna implica una ruptura entre el Derecho Público y el

Privado, ya que como se ha expresado, pese a las diferencias que puedan existir entre
las distintas posiciones doctrinales, e incluso entre la posición en que se encuentra
el Estado a diferencia de los particulares, existen principios comunes que no pueden
ni deben ser olvidados (ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad del
Estado por oinisión en la experiencia jurispruderzcial, en VV. AA., Respoizsabilidad
civil en el tercer ttzilenio cit., p. 80).
37 FIORINI, Bartolomé, Derecho Adiniizistrativo, p. 719 y SS.
38 SAYAGUES LASO, Tratado... cit., t. 1, p. 652.
39 Jorge Mosset Iturraspe y otros (Respoiisabilidad de los jueces y del Estado por
su actividad jzldicial, ps. 129/30) señala que en la cuestión "pujan Irj jurisprudencia y
la doctrina civilística por un lado, contra la doctrina adniinistrativista por el otro. Sin
dejar de reconocer los avances de esta última, sus logros en el tema, nos parece que el
debate se alimenta con el abroquelamiento de la responsabilidad tradicional en esquemas
clásicos, a partir incluso de la denominación preferida. Si flexibilizamos la cuestión, para
hablar de una responsabilidad por daños y no ya de uria responsabilidad civil; si admitimos
que el fundamento puede ser otro que el castigo del agente culpable; si admitimos que el
juez tiene un importante rol que cumplir con base en la equidad C..] estamos quitando
argumentos a quienes bregan por dividir el asunto en compartimientos estancos".
40 IZQUIERDO, Responsabilidad... cit., ps. 7 y SS.; KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Responsabilidad... cit., ps. 57 y SS.
D A Ñ O AMBIENTAL

El autor chileno Soto Kloss ha realizado un interesante desarrollo

en la materia, señalando que lo que debe analizarse es la situación de
la víctima y no la conducta del autor del daño. Éste es el elemento
básico, junto con la posición jurídica de la víctima frente a aquél.
Probado el daño y su relación causal con la actividad del Estado, sólo
resta analizar la posición jurídica de la víctima a los efectos de de-
terminar si no se encontraba en una situación antijurídica, concluyendo
que no resultan aplicables a la responsabilidad estatal las elaboraciones
civilistas, aunque tampoco comparte las soluciones publicistas que no
son más que una adecuación de los principios privatistas41, diciendo
que "la responsabilidad del Estado no persigue sancionar a un Estado
culpable sino algo mucho más simple, como es reparar un daño pro-
ducido a una víctima en circunstancias de realizar el Estado sus fun-
ciones de bien común, funciones que aun pueden haber sido llevadas
a cabo sin que se produjere malicia o negligencia de algunos de sus
agentes; víctima que no tiene por qué sufrir un daño si ella se encontraba
en una situación completamente adecuada a Derecho, y en una posición
jurídica que la habilita para ejercer un derecho a no ser lesionada. Y
es que el Estado no es una persona jurídica sujeto de derecho como
las regidas por el Derecho Privado: su misión es rnuy diferente, su
estructura bien distinta, su actuar diverso; se rige, en fin, por leyes o
normas propias, específicas a él, lo que conduce obviamente a plantear
también su responsabilidad a través de un enfoque diferente"42. .
Las modificaciones provocadas por los nuevos planteamientos so-
ciales y económicos se han sentido en el requisito de la culpa (pasán-
dose de la responsabilidad por culpa hasta su desaparición en la res-
ponsabilidad objetiva), sobre el concepto de daño que evoluciona desde
el individual para tomar en consideración los daños sociales, y sobre
la relación causal entre la acción o la omisión y el resultado lesivo
(individualización del sujeto responsable y determinación del contenido
de la obligación de resarcimiento, así como la consideración de la
omisión aunque no pese sobre el sujeto una obligación de evitar el
daño).

41 SOTO KLOSS, La respolisabilidad ... cit., ps. 33 y 38.

42 Ídem nota anterior, p. 44.
 DAÑO AMBIENTAL

Entiéndase bien, no pretendemos la eliminación de la falta como

criterio de imputación, ni que la Administración sea responsable de
forma automática, a partir de la presencia de cualquier daño relacionado
con una actividad o inactividad administrativa. Una concepción de
este tipo, además de ser irrealista, afectaría gravemente el patrimonio
de cualquier Administración Pública, lo que no es el fin de un sistema
de responsabilidad efectivo. La tesis que intentamos sostener, si se
quiere semiobjetiva, refleja pues un sistema mixto43,el cual incluye
supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal y supuestos
de responsabilidad por sacrificio particular. Así pues, en un plano ge-
neral, puede decirse que el fundamento unitario de la responsabilidad
administrativa es la integridad patrimonial afectada por una lesión; la
lesión insoportable o antijurídica, es decir, el daño o perjuicio que
no es exigible hacer soportar a los particulares sin compensación. En
términos de la jurisprudencia española: "La responsabilidad de la Ad-
ministración se funda en el criterio objetivo de la lesión entendida
como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber
jurídico de soportar". Y tal como lo afirma la doctrina española44,la
lesión o daño antijurídico será el daño que el particular no tiene el
deber jurídico de soportar, en tanto no existan causas de justificación
del mismo y en cuanto sea posible la i m p ~ t a c i ó n ~ ~ .

3. Criterios de imputación subjetivosy objetivos

A) Criterios subjetivos. La falta de servicio.
A partir del ya tantas veces citado caso "Blanco" y como forma
de distinguir los casos en que existía responsabilidad del Estado o del
funcionario, la jurisprudencia del Consejo de Estado francés fue de-
sarrollando los conceptos de falta de servicio y falta personal. Se en-
tendía configurada esta última cuando la falta era separable, material
o intelectualniente, de la misma función administrativa correspondiente
y, por lo tanto, imputable directamente al funcionario. Se hacía refe-

43 HUTCHI.NSON, Los daños... cit., ps. 5 1 y SS.

44 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T., Curso de
Derecho Adi~zirzistrativo,Cívitas, Madrid, t. 11, 1993, ps. 373 y SS.
45 TSE, sent. del 11-6-93, Ar. 4375.
rencia a los hechos del ser humano; se trataba de las faltas del Derecho
común y en consecuencia imputables directamente al funcionario y
no al Estado46.Pero la noción de falta de servicio no sólo permite
distinguir al sujeto responsable, sino que tiene un contenido propio,
el de establecer, a su vez, aquellos casos en que existe responsabilidad
estatal. En suma, es una especie de ausencia de servicio debido a su
defectuoso funcionamiento, inclusive por demora, que basta para con-
figurar la responsabilidad del Estado por los daños acarreados a los
particulares. Dice De Laubadkre, siguiendo a la doctrina anterior y a
la constante jurisprudencia del Consejo de Estado, que la falta de
servicio se configura cuando el servicio funcionó defectuosamente, no
funcionó o lo hizo t ~ r d í a m e n t e ~
No~ . es el momento de profundizar
el tema, baste para lo que nos interesa con señalar la evolución que
se ha operado en la materia4*.
Nuestra jurisprudencia ha recogido en algunas oportunidades el
criterio de la falta de servicio, como lo señala Altamira Gigena49.En
el caso "Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires", en 1938, la
Corte había señalado que cuando el Estado toma a su cargo la prestación
de deterrninados servicios los debe realizar en forrna apropiada para
llenar el fin establecido y es responsable por los daños que cause su
incumplimiento o su irregular ejecución50.

B) Criterios objetivos
B.1) Desarrollo
Como pasa con todo criterio de imputación de carácter subjetivo,
también con el elaborado administrativamente, quedan fuera del mismo
aquellos casos en que el daño es causado sin falta y sin ilicitud. Pero

46 DE LAUBADERE, Manual... cit., ps. 114, 115, y 123 y SS.; SAYAGUES

LASO, Enrique, Responsabilidad por acto o hecho adininistrativo, en R. O. J. A., t.
48, ps. 29 y SS.; ALTAMIRA GIGENA, Resportsabilidad ... cit., ps. 66 y SS.
47 DE LAUBADERE, Manual ... cit., ps. 1 14 y SS.
48 Ídem nota anterior, ps. 123 y SS.
49 ALTAMIRA GIGENA, Responsabilidad ... cit., ps. 144 y SS.
IZQUIERDO, La responsabilidad ... cit., ps. 12 y SS.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, La responsabilidad ... cit., ps. 57 y SS.
la realidad evidenciaba que el Estado causaba daños a terceros al rea-
lizar actividades totalmente lícitas y necesarias, y sin que medie falta
de tipo alguno; ello llevó a la doctrina y a la jurisprudencia francesa
a complementar el criterio subjetivo, pero sólo para casos excepcionales
y cuando los daños sufridos fueran anormales, recurriendo en forma
subsidiaria a la teoría (objetiva) del riesgo. Este criterio, que se aplicó
en especial en las hipótesis de daños causados por la ejecución de
obras públicas, manejo de cosas peligrosas, etcétera, vino a completar
el sistema de responsabilidad del Estado, y se basaba, como señala
De Laubadkre, en dos principios fundamentales: la igualdad ante las
cargas públicas y en la teoría del riesgo-provecho (si la obra beneficia
a la colectividad y perjudica a unos pocos, no deben éstos soportar
en forma exclusiva los daños sufrido^)^'.
Tal responsabilidad de carácter objetivo no significó una innova-
ción en el Derecho. La misma ha sido utilizada frecuentemente como
complemento necesario de los criterios subjetivos, e incluso en el De-
recho Privado ha tenido un desarrollo considerable. Con esta teoría,
a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado,
pierden relevancia tanto la juridicidad o antijuridicidad de la actividad
estatal, así como el hecho de que ella sea defectuosa. Producido el
daño y siempre que éste sea causado por los servicios públicos -nexo
causal-, sólo resta analizar la posición jurídica de la víctima, esto es,
si tenía la obligación de soportar el daño sufrido -en cuyo caso, ob-
viamente, no procederá indemnización alguna-. En cambio, a nuestro
entender, el monto de la reparación no se determina exclusivamente
en atención al daño padecido, sino que tiene importancia el hecho de
si la actividad que causó el daño era licita o noi2 (ver lo que decimos
en el Cap. XIII).
El carácter objetivo de la responsabilidad permitió resolver los
casos de responsabilidad del Estado en las hipótesis de actividad lícita,
en la medida en que no resultaba necesario recurrir a la teoría del
riesgo. Porque la teoría objetiva supera al criterio del riesgo -sin dejar

DE LAUBADERE, Manual.. cit., p. 1 14.

52 En cambio en España, el monto de la reparación se determina exclusivamente
teniendo en cuenta el daño producido, sin importar si la causa del daño es una actividad
lícita o ilícita.
de reconocer el carácter objetivo de éste-, en tanto la conducta del
Estado no se analiza más que para determinar si existe nexo causal
entre la misma y el daño. Por eso tiene razón Entrena Cuesta cuando
expresa que la teoría del riesgo resulta insuficiente con este enfoque,
ya que a los efectos de la responsabilidad en nada importa si la Ad-
ministración creó un riesgo, sino que basta con que haya causado un
dafio; constatado esto sólo resta analizar la posición jurídica de la
víctima a efectos de determinar si tenía o no obligación de soportar
el perjuicio.
La admisión de la responsabilidad objetiva del Estado permitió
superar los problemas de los criterios subjetivos, como ser la consta-
tación práctica y en el caso concreto de la existencia de la falta, pero
plantea inconvenientes no menores. Entre otros:
a) La determinación del' concepto de "obligación de soportar el
daño7', o "daño injusto", o "dafío resarcible" -según la termi-
nología que se prefiera-, sin lo cual la admisión de la respon-
sabilidad objetiva puede conducir a resultados insospechados,
ya sea haciendo casi inexistente la responsabilidad o llevándola
a extremos inadmisibles;
b) con esto último se relaciona el hecho de que un criterio tal
lleva a que el Estado deba abonar indemnizaciones más one-
rosas y en mayores casos;
c) también la determinación del nexo causal y la incidencia de
eventos extraños -sean hechos de terceros o de la víctima,
caso fortuito o fuerza mayor- plantean otra serie de interro-
gante~de difícil solución.

B.2) Características de la responsabilidad objetiva

En los capítulos correspondientes a la responsabilidad civil, el pro-
fesor Mosset Iturraspe ha hecho referencia a cómo afecta la conside-
ración objetiva de la responsabilidad a sus elementos esenciales, prin-
cipalmente al nexo causal. Lo que en esos capítulos se ha explicado
forma parte de la teoría de la responsabilidad civil por daños al am-
biente como responsabilidad objetiva. Por ello, no es éste el lugar
adecuado para explicar en extenso qué debe entenderse por tal tipo
 DAÑO AMBIENTAL

de responsabilidad. Mucho se ha escrito sobre ello, y es una cuestión

aceptada y asentada, al menos en la doctrina.
Lo que sí debe hacerse en este momento es determinar si la res-
ponsabilidad pública por daños al ambiente es una responsabilidad de
carácter objetivo, con las consecuencias que ello implica, aunque para
ello nos veamos obligados siquiera a dar unas pinceladas generales
sobre el concepto genérico de responsabilidad objetiva.
La doctrina de la responsabilidad objetiva no es sino una ampliación
de la clásica responsabilidad aquiliana, subjetiva o por culpa, que se
basa en la asunción (legal o contractual) de un determinado riesgo.
Le son, por tanto, aplicables todos los postulados elaborados por la
doctrina en tomo a la Lex Aquilia, con los límites naturales que im-
pongan los caracteres específicos del riesgo asumido y los términos
en que haya tenido lugar su asunción. Hablamos en este sentido de
responsabilidad objetivas3, que se caracteriza principalmente por no
tener en cuenta un elemento que solía ser esencial para poder apreciar
la existencia de responsabilidad: la culpa.
Durante algunas décadas asistimos al Estado -anunciado tempra-
namente por Forsthoff- del Daseinvorsorge, caracterizado por ser in-
tervencionista y prestacional -Leistungstaat- y que para sus fines ad-
ministraba, planificaba, dirigía y subvencionaba a través de una Ad-
ministración directora -Leistungsver~altung1~-.Precisamente, la ten-
dencia objetivadora de la responsabilidad del Estado respondió a
aquella realidad y, por tanto, a la necesidad de cubrir una gran gama
de daños injustos que se producían con ese accionar. Daños que que-
daban, a veces, fuera del círculo tradicional penalista y civilista de
protección y que originaron, a través de doctrinas y jurisprudencias
de equidad, la creación y afinamiento de la responsabilidad adminis-

53 La responsabilidad objetiva ha recibido también otros nombres: ccobligación

legal de resarcir", "teoría de la pura sustitución" o teoria della pura c~usalith(vid
TOCINO BISCAROLASAGA, Aspectos legales... cit., p. 33 1). Nosotros, por razones
puramente prácticas, nos inclinamos por la denominación de "responsabilidad obje-
tiva", al ser la más extendida y conocida entre nosotros.
54 BORNER, S., Staatsmacht und Wirtchaftsfreifieit, 1970, p. 29; MARTÍN RE-
TORTILLO, S., La configuración jurídica de la Administración Pública y el concepto
de "Daseinvorsorge", en R. A. P., No 38, 1962, ps. 35 y SS.
trativa "por sacrificio particular", en sus diversas versiones de respon-
sabilidad "sin" falta o por funcionamiento normal y de responsabilidad
"sin consideración" de la falta o por irrelevancia del funcionamiento
anorrnal. Evidentemente, aquella posición del Estado prestacional e
intervencionista se ha revertido, a partir de la década de los '80 en
Europa, y en esta década en nuestro país, modificándose el rol del
Estados5, por lo que habrá que observar la evolución de la jurispru-
dencia y la doctrina respecto a esta nueva situación.
Según Conde Pumpidoi6, la responsabilidad extracontractual ob-
jetiva se apoya en cuatro reglas fundamentales:
a) Inversión de la carga de la prueba, que se traduce en una pre-
sunción de culpa del causante del daño;
b) la consideración de que la adopción de las medidas de pre-
caución usuales o reglamentarias, no es suficiente para exonerar
de responsabilidad, pues la producción del daño revela que
faltaba algo por prevenir;
c) apreciación de la prueba conforrne al principio "pro perjudi-
cado", es decir, en beneficio del más débil, que no debe con-
fundirse con el de inversión de la carga de la prueba, ya que
actúa en el ámbito de la causa, y
d) elevación del nivel de diligencia exigible, que da lugar a la
regla del agotamiento de la diligencia, que exige haber agotado
las medidas de diligencia posibles y socialmente adecuadas.

B.3) La lesión
La lesión se define, así, como el perjuicio antijurídico en sí mismo,
que el damnificado no está obligado a soportar aun cuando el agente
que lo cause obre con total licitud. "La nota de antijuridicidad se
desplaza de la conducta del agente al dato objetivo del patrimonio
dañado" . El dato determinante de la responsabilidad no es ya la culpa

55 HUTCHINSON, Tomás, El Dereclzo Administrativo argentino a principios del

tercer milerzio (Análisis prelinziizar), en la obra colectiva Derecho Administrativo,
Foro de Abogados de San Juan, San Juan, 1998, ps. 39 y SS.
56 CONDE PUMPIDO, La responsabilidad civil por daiZos al r~zedioanzbiente,
en Revista de Derecho Ambiental, enero-junio, 1990, ps. 68/70.
sino el concepto técnico de daño o lesión patrimonial; lesión en cuanto
perjuicio antijuridico en si mismo (criterio objetivo), perjuicio que el
particular no tiene el deber jurídico de soportar, aunque el-agente que
lo ocasione obre él mismo con toda licitud. De ahí que se califique
como objetiva la responsabilidad, puesto que la culpa o falta -sin
desaparecer del sistema- ha dejado de ser el fundamento principal del
régimen reparatorio para convertirse simplemente en uno más de los
criterios de imputación de daños a la Administración.

B.4) Derecho Comparado

Las tendencias modernas del Derecho Comparado que buscan el

equilibrio justo entre la Administración y los particulares están desde
hace un tiempo imbuidas de nuevos conceptos y técnicas de respon-
sabilidad administrativa. Verbi gratia, el principio de igualdad ante
las cargas públicas (égalité devant les charges publiques), doctrina
francesa que puede ser entendida en diferentes niveles o grados, la
cual en su concepción estricta o nivel inferjor explica o fundamenta
la responsabilidad sin falta -sans faute- o, mejor, "sin consideración"
de la falta57.Es justamente el sentido estricto de la idea de la ruptura
de la igualdad ante las cargas públicas, el defendido por una gran
parte de la doctrina francesa moderna. Otra doctrina de enorme pro-
vecho es la teoría del sacrifico. Esta teoría de origen alemán, que es
coincidente con las exigencias francesas de los daños especiales (pré-
judice spécial) y anormales (preudice anormal) permite la indemni-
zación por actividades no culposas y por actividades conforme a de-
recho. La médula del instituto resarcitorio es la lesión o sacrificio, si
hay un dañ8 especial -individual- y anormal -grave o intenso- habrá
pues una carga o sacrificio particular que sobrepasa el nivel de tole-

57 DELVOLVÉ, P., Le principe d 'égalité devant les charges publiques, L. G. D.

J., Paris, 1969, y que en su concepción más amplia algunos han visto -como dice
G. Vedel en el prefacio al libro citado de Delvolvé- una especie de Weltanschauung,
ley universal explicativa de todo el sistema de responsabilidad. En este sentido: TEIS-
SIER, La responsabilité de lapuissancepublique, 1906; TIRARD, De la responsabilité
de la puissaizce publique, 1906; DUEZ, La responsabilité de la puissance publique,
1938.
rabilidad o de exigibilidad a que están obligados los particulares, y
por lo tanto el Estado tiene el deber de indemnizar.
En Suiza, al lado de la idea de culpa o ilegalidad, con base prin-
cipalmente en el artículo 41 de la Constitución, que consagra la igual-
dad, se sostiene la teoría de responsabilidad por ruptura de la igualdad
ante las cargas públicas. Así, la doctrina y la jurisprudencia han de-
sarrollado -para la Confederación y buena parte de los cantones- la
responsabilidad por actividad lícita, exigiendo como condiciones el
daño especial y graves8.
En parecidos términos se pronuncia la doctrina científica y juris-
prudencial en España, la que partiendo de las normas contenidas en
la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (art. 121), de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 (art. 40.1),
desde la Constitución de 1978 (art. 106.2) y recientemente de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-
miento Administrativo Común de 1992 (arts. 139 y SS.),la doctnna
y la jurisprudencia han elaborado un sistema que alcanza la respon-
sabilidad por funcionamiento anormal y normal de los servicios pú-
blicos. En palabras del Tribunal Supremo español, la responsabilidad
de la Administración "tiene carácter objetivo"59,ratificando lo ya ex-
puesto en muchas otras decisiones, por ejemplo la del 19 de enero de
1987 (Ar. 426), donde se dejó sentado que "para apreciar la respon-
sabilidad objetiva no se requiere otro requisito que la relación de'cau-
salidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud
o ilicitud de la Administración autora del daño, siempre que la actuación
licita o ilicita se produzca dentro de sus funciones propias"60.

58 KNAPP, B., Droit Administratzf suisse, 1991; GRISEL, A., Traité de Droit
AdministratiJ;Neuchiitel, Suisse, 1984, t. 2, ps. 783 y SS.;GYGI, F., Staatshaftung und
Venvaltungsrechts Pflege. Mélanges Bridel, Lausame, Suisse, 1968, ps. 417 y SS.
59 TSE, sent. del 23-3-92, Ar. 3227.
60 Ver, entre muchos, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios de la nueva
Ley de Expropiación Forzosa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956; GARCÍA
DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 11, ps.
355 y SS.; LEGUINA VILLA, Jesús, La responsabilidad civil de la Administración
Pública, Tecnos, Madrid, 1983; GONZALEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO,
Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo
común, Madrid, 1994, ps. 1383 y SS.
4. Breves acotaciones sobre la responsabilidad por acto válido
A) Diferencia de esta hipótesis con la institución expropiatona
Dijimos anteriormente6' que la actuación lícita del Estado deter-
minaba, a veces, un daño no directamente procurado. Se diferencia,
pues, de la hipótesis de la expropiación ya que ésta se configura téc-
nicamente como un negocio jurídico dirigido directamente al despojo
patrimonial, en la que el efecto no se produce de una manera anormal
sino normal. En la expropiación, la norma autoriza un comportamiento
de la Administración cuyo alcance no es otro que el despojo patrimo-
nial, el sacrificio del derecho de propiedad. En la "responsabilidad
por actos lícitos", el poder conferido al Estado es legítimamente ejer-
cido y acarrea, indirecta o directamente -por lo general como conse-
cuencia no procurada, no como finalidad propia- la lesión de un de-
recho ajeno. Desde hace tiempo parte de la doctrina pretende ver en
estos casos una extensión de la idea de e~propiación~~, para ello debe
adoptarse un criterio amplísimo de este instituto que no parece con-
veniente. Ello no quiere decir que no puedan aplicarse analógicamente,
en lo concerniente al aspecto reparatorio, las normas sobre expropia-
ciórf3.

B ) Responsabilidad y sacrificio de derechos

Es necesario aclarar que el problema de la responsabilidad del
Estado suele ser distinguido de la obligación, a cargo del Poder Ad-
ministrador, de indemnizar a los particulares en aquellos casos en que
el ordenamiento jurídico le confiere el poder de sacrificar directamente
el derecho de terceros, convirtiéndolo en su correspondiente expresión
p a t r i m ~ n i a l ~Así,
~ . entre otros, dice AlessP5 que no cabe hablar de
"responsabilidad" cuando el "sacrificio del derecho" está previsto y

61 HUTCHINSON, Los daños... cit.

62 SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951,
vol. 6, p. 631.
63 HUTCHINSON, Ley Nacional ... cit., t. 1.
64 BANDEIRA DE MELLO, Ato administrativo ... cit., p. 122.
65 ALESSI, Renato, La responsabilit¿i della Pubblica Arnministrazione, 3" ed.,
Giuffrk, 1955, p. 155.
autorizado expresamente por la norma: la expropiación es un ejemplo
típlco de esta situación. El ordenamiento le confiere poder para realizar
un acto cuyo contenido jurídico intrínseco consiste precisa y exacta-
mente en ingresar en la esfera ajena para incidir sobre el derecho de
alguien. En estos casos debe hablarse de indemnización y no de re-
sarcimiento?
Hay casos en que el Estado está autorizado por el ordenamiento
jurídico para dictar ciertos actos que no tienen por contenido específico
y propio sacrificar el derecho del particular. Sin embargo, el ejercicio
de ese poder de la Administración puede afectar derechos ajenos, como
mera secuela del accionar legítimo. Creemos que se percibe claramente
la diferencia. Aquí el derecho ajeno es afectado como secuela de una
actividad legítima que tenía en mira satisfacer otro interés jurídico;
en la expropiación, o cualquier otro sacrificio de derecho67,la norma
autoriza el comportamiento que no es otro que sacrificar ese derecho.
Pero, contrariamente a Alessi, y de acuerdo con la opinión de
Bandeira de Mello68,entendemos que no sólo existe "responsabilidad
del Estado" cuando se viola un derecho ajeno, sino que también existe
como consecuencia de actos lícitos. Y es que, pensamos, cabe hablar
de "responsabilidad por actos lícitos" en las hipótesis en que el poder
conferido al Estado acarrea indirecta69y también directamente70 per-
juicios, como simple consecuencia no procurada expresamente -como
simple resultado o secuela-. Cierto es que no parece que deban equi-
pararse siempre, en cuanto a sus efectos, ambas situaciones.

66 ALESSI, La responsabilit a... cit., ps. 155 y SS;BANDEIRA DE MELLO, Ato

administrativo... cit., p. 123.
Otro ejemplo de lo que decimos está establecido en el artículo 15 de la Cons-
titución Nacional al estatuir: "En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que
hoy existen quedan libres l...] y una ley especial reglará las indemnizaciones a que
dé lugar esta declaración ..."
BANDEIRA DE MELLO, Ato administrativo... cit., p. 123.
69 Ídem nota anterior, p. 124.
70 LOS supuestos no se reducen a las consecuencias indirectas; pensamos que
también pueden concebirse las secuelas directas, por ejemplo: los daños causados por
estado de necesidad. Pero aun así hay diferencia con el supuesto de expropiación.
Véase SALAS, Javier, Inejecución de sentencias, estado de necesidad y responsabi-
lidad patrimonial de la Administración, en R. E. D. A., No 18, 1978.
 No es el momento de discurrir aquí si debe emplearse para los casos
de "responsabilidad por actividad lícita" el vocablo "indemnización"
o, por el contrario, "resarcimiento". Ello debe ser motivo de un análisis
más detenido que escapa al estudio que nos propusimos aquí.

C ) Titulo jurídico que obligue a soportar el daño

En el supuesto de "responsabilidad por actividad lícita de la Ad-
ministración" nos encontramos con el problema de la existencia de
causas de justificación del daño, lo cual es un aspecto clave en esta
teoría. En efecto, existe lesión indemnizable, en tanto no existan causas
de justificación que legitimen, como tal, el perjuicio de que se trate.
Estas causas de justificación, en principio, han de ser expresas para
ser estimadas71y deben consistir en un título que detemine o imponga
como jurídicamente soportable el perjuicio contemplado.
Ellas son:
a) Que el daño deba ser soportado por quien lo sufre. Por el
contrario, si no existe potestad administrativa, si no hay lega-
lidad en el acto dañoso, desaparece el título que obliga al per-
judicado a soportar el daño;
b) la culpa exclusiva del damn$cado, y
c) respecto al evento fortuito o la fuerza mayor cabe hacer varias
consideraciones.
En primer lugar pueden distinguirse el evento fortuito y la fuerza
mayor, ambos escapan a las previsiones humanas pero mientras aquél
se vincula al funcionamiento mismo (por ej., en el semáforo un corto
circuito), ésta es totalmente exterior (vgr., inundación, terremoto). En
aquel caso, si bien el defecto quizás no se pueda deteminar, proviene
del interior de la Administración y es teóricamente evitable7*.
En segundo lugar, esa diferenciación sirve para establecer que en
ciertos casos el evento fortuito no sirve de eximente, pudiendo servir
a veces la fuerza mayor como causa justificativa. Sin embargo, la

71 Ello, sin duda, en los casos en que el sacrificio de derechos es directamente

procurado. Distinta puede ser la situación en los supuestos en que no se procuró
directamente ese perjuicio.
72 SPOTA, Eatado ... cit., p. 522.
restitución al estado anterior de las cosas es, en algunas circunstancias,
puesta por la ley a cargo de la Administración, aun cuando el hecho
dañoso se deba a fuerza mayor (es el caso del art. 2644, Cód. C ~ V . ) ~ ~ .
Pensamos que puede extenderse la solución y así corresponde hacerlo
en ciertos casos de responsabilidad estatal sobre la base del riesgo
administrativo. Y así lo hacemos al tratar los supuestos particularizados
de responsabilidad.

V. La cuestión del título de la responsabilidad de la

Administración desde el punto de vista del sujeto dañado
Ya hemos señalado que el tema de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado ha dado lugar a diferentes interpretaciones, susci-
tándose más de una polémica. Una de ellas ha derivado de la inter-
pretación dada al artículo 111274del Código Civil.
La nota común que caracteriza a las diferentes corrientes doctri-
nales gira -en un sentido afirmativo o negativo- en tomo a la teoría
orgánica. En tal sentido, se puede a f h a r que la doctrina en su con-
junto, tanto en lo que concierne a sus partidarios corno a sus irnpug-
nadores, es tributaria de una concepción orgánica que, indudablemente
cumplió un eficaz papel histórico para acabar con el dogma de la
irresponsabilidad patrimonial del Estado75y otros entes públicos, pero

73 "Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito o fuerza mayor, co-
rresponden al Estado o provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su
estado anterior..."
74 "LOS hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Título".
75 Así, el instituto de la responsabilidad era y, en alguna medida, sigue siendo,
un producto derivado de una previa concepción sobre la organización de los entes
públicos; la actividad que desarrollan y la relación que les une a sus propios agen-
tes físicos. Alessi (L'illecito ... cit., p. 34) decía: "Es obvio que la concepción de
una responsabilidad del ente por los daños que se deriven de la actividad de és-
tas (personas físicas-funcionarios) deba ser distinta, según sea la concepción que se
adopte sobre la posición jurídica de las personas físicas con relación al ente". "Eli-
minada la teoría orgánica, debe plantearse en primer término el problema relativo a
la configuración jurídica del aparato estatal y del funcionario, junto a los problemas
conexos sobre la configuración de la relación existente entre el ente público y el
que ahora ha perdido su originaria validez y f~ncionalidad~~. Sinteti-
zando este planteo en un simple esquema, tendríamos:
a) Aceptación de la teoría orgánica en sentido amplio o subjetivo,
que equivaldría a calzfzcar en todo caso como directa la res-
ponsabilidad del ente público;
b) aceptación de la teoría orgánica en sentido estricto u objetivo,
que equivaldría a calzfzcar como directa, en algunos casos, y
como indirecta, en otros, aquella responsabilidad, y

funcionario y sobre el fenómeno jurídico en virtud del cual la acción del funcionario
produce efectos para el ente mismo, ya que la solución del problema relativo a la
admisibilidad de una responsabilidad del ente presupone la solución de estos proble-
mas" (p. 40).
76 Ya que los ordenamientos positivos han incorporado a su disciplina, casi
con carácter general, el dogma justamente opuesto, esto es, el de la plena respon-
sabilidad de los entes públicos. Que mediante la vinculación del régimen de los
daños cometidos por los funcionarios públicos a la teoría general de los actos
administrativos haya sido posible deducir fácilmente su imputación directa a la
Administración y, por consiguiente, la obligación directa de ésta de resarcir aquellos
daños -en un marco jurídico-positivo en que ningún precepto declaraba explícita-
mente responsable al ente público de los daños cometidos por sus funcionarios-
es un hecho por demás pacífico y digno de todo encomio que nadie pone en duda.
Son particularmente esclarecedoras las palabras de Léon Duguit (Las transforma-
ciones del Derecho Público, traducción española de Adolfo Posada, Madrid, 1915)
cuando afirma que la doctrina del órgano, creada en Alemania por Gierke y Jellinek
y adoptada en Francia por Michoud y Hauriou, es "una ficción ingeniosa imaginada
por sutiles jurisconsultos para conciliar la responsabilidad del Estado con un sistema
jurídico según el cual no puede haber responsabilidad más que allí donde hay
personalidad consciente y con voluntad" (p. 341). Un estudio matizado y profundo
del mismo fenómeno en el campo de las personas jurídicas privadas, en STARCK,
Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile cocsiderée en sa double
fonction de garantie et de peine, Privée, Paris, 1947, ps. 250 y SS. Señala, en
particular, con gran agudeza, este autor que la noción de órgano como realidad
simplemente jurídica ha sustituido a la primitiva concepción antropomórfica del
mismo como realidad biológica de las personas morales; pero, en definitiva, la
propia noción de órgano ha sido conservada en nuestros días "parce qu 'elle apparais
sait necessaire pour donner d cet Ztre purement légal une volonté dans le sens
psychique du terme, de maniere d lui permettre de coinmetre des faut es et par
conséquent d ' endosser des responsabiités" (p. 262). Una postura contraria a la
admisión de la responsabilidad patrimonial del Estado, en la doctrina tradicional
italiana, puede verse en BONASI, La responsabilitd dello Stato per gli atti dei
suoi funziorzari, en Rivista Italiana delle Scienze Giuridiche, 1886, 1, ps. 17 y SS.
 c) negación de la teoría orgánica, que se traduciría en la con-
Jiguración de la responsabilidad del ente como responsabilidad
indirecta.
Sin embargo, tal concepción, al colocar en el eje de su construcción
al autor del daño (agente o ente), presentaba dos importantes limita-
ciones, consistentes en la imposibilidad de atribuir al ente público dos
tipos de daños, cuantitativa y cualitativamente importantes:
a) Los llamados daños anónimos, y
b) los daños causados por la actividad material de la Adminis-
tración.
El Estado respondía cuando el daño causado en la esfera jurídica
del administrado se derivaba de un comportamiento, de una actividad
propia del ente, puesto que la actividad física del sujeto a través del
cual actuaba el ente era jurídicamente actividad de éste77;pero, en
ciertos casos, la actividad del órgano físico no podía ser atribuida
directamente al ente (vgr. la llamada actividad material), y por ello
se concluía en tales casos que debía responder el Estado a título in-
directo o por hecho de un tercero, porque, en definitiva, debía serle
imputado un comportamiento culposo en la elección o en la vigilancia
del agente que produjo el daño, o bien porque, simplemente, este agente
estaba vinculado a la persona pública por una relación de servicio78.
Este esquema tuvo un funcionamiento aceptable mientras los daños
causados por el aparato administrativo no eran excesivamente nume-
rosos, siendo, por otra parte, relativamente fácil identificar la conducta
voluntaria dañosa que debía ser sancionada para restablecer el equi-
librio del ordenamiento jurídico79.Sin embargo, al producirse una mo-

77 GORDILLO, Tratado... cit., 3" ed., Buenos Aires, 1995, t. 1, ps. XII-2 y SS.
78 LO que importaba para esa doctrina era la sanción de una conducta volunta-
riamente dañosa; el daño en cuanto tal y la víctima del mismo ocupaban un puesto
secundario en la configuración de la responsabilidad. Por eso, tratándose de daños
causados en el seno de una organización por un ente o por una persona jurídica -y,
en concreto, por una persona jurídico-pública- parecía muy importante resolver la
cuestión de la titularidad de la conducta a fin de deducir la titularidad de la subsiguiente
responsabilidad, sobre todo cuando, dogmáticamente, la llamada responsabilidad in-
directa del ente público era configurada como una responsabilidad meramente subsi-
diaria.
79 RODOTA, II problei?za della responsabilita civile, Milano, 1964, p. 18.
 DAÑOAMBIENTAL

dificación cualitativa de la disciplina de la responsabilidad, provocada

por un' aumento siempre creciente de los peligros de daño -en cantidad
y calidad-, se ha originado la necesidad de una mayor protección de
los particulares contra los riesgos que el desarrollo de la era tecnológica
lleva consigo, por lo que ya este esquema no es válido.
En el desarrollo del instituto reparatorio, al producirse el despla-
zamiento desde el autor del daño hacia la víctima del mismo también
se provoca la desaparición del aspecto retributivo o aflictivo del deber
de resarcimiento en favor de su aspecto estrictamente reparador8? El
daño se manifiesta en el patrimonio de la víctima como un hecho
jurídico, y no como un acto o un comportamiento ajeno, por lo tanto
la reparación del daño s u h d o es lo que interesa al sujeto dañado, sin
que le preocupe si la obligación de resarcimiento debe ser imputada
al sujeto que ha producido la acción dañosa antes que a otro. Ésta es
precisamente la única función de la responsabilidad: la transferencia
de la incidencia del daño desde un sujeto (la víctima) a otro (aquel
que en última instancia debe soportar el deber de resar~imiento)~~.
Desde el punto de vista de la víctima que ha soportado el hecho dañoso,
el problema del título según el cual el Estado está obligado a responder
pierde su antigua importancia, y, consecuentemente, se rompe el nexo
entre responsabilidad y organización.
Lo que importa es la causación de un daño antijurídico a un
sujeto y la necesidad de su reparación, en razón de la cual dicho
daño es imputado a otro sujeto, sea o no su a.utor material, que de
este modo es declarado responsable por el ordenamiento y, conse-
cuentemente, titular de la obligación de resarcimiento.
Desde el punto de vista de la víctima, el Estado responde direc-
tamente del daño que le ha sido causado a aquélla, se considere o no
a éste verdadero y propio autor del daño. Ello por cuanto una vez que
el ordenamiento positivo, sobre la base de un criterio jurídico concreto,
imputa el hecho dañoso a un ente público, éste responde del mismo

G A R C ~ ADE ENTERRÍA, E., Potestad expropiatoria y garantía pafrirnonial

eiz la nueva Ley de Expropiación Forzosa, en Aizuario de Derecho Civil, 1955, p.
1 125; EMERI, De la respoizsabilité de 1 'administratiorza 1 'égard de ses collaborateurs,
Paris, 1966, p. 1 ; RODOTA, 11 problenza ... cit., ps. 32/33.
" GARCÍA DE ENTERRÍA, Potestad expropiatoria ... cit., p. 1126.
de manera inmediata y directa frente a la víctima, lo que en otros
términos equivale a afirmar que ésta dispone de una acción de resar-
cimiento directamente frente a aquél. Por consiguiente, la Adminis-
tración responderá del hecho dañoso no tanto porque se pueda argu-
mentar que ella es la autora del daño -o tal vez porque el acto que
le ha dado origen pueda serle atribuido directamente-, sino simple-
mente porque el Derecho positivo ha dispuesto la atribución del deber
de reparación a un ente públicog2.
También es perfectamente imaginable que el ordenamiento positivo
atribuya simultáneamente la responsabilidad patrimonial por un mismo
hecho dañoso a dos sujetos jurídicos distintos (en el caso que nos
ocupa, la persona jurídica pública y el funcionario), los cuales serán
responsables en vía principal o, si se quiere, directa frente al sujeto
pasivo del daño, porque, como observa con perspicacia Giovanni Duni,
"ninguna consideración meramente apriorística puede impedir que el
Derecho lleve a cabo dos veces la valoración de un mismo hecho f...]
con el fin de otorgarle una doble calificación jurídicamg3.
No se podría afirmar lo mismo respecto de la responsabilidad san-
cionatoria administrativa, que por su propia naturaleza, es exclusiva
de la persona física que ha cometido un hecho ilícito administrativog4.
Ello porque este instituto contempla precisamente al autor del hecho
ilícito y no a la eventual víctima del mismo, que puede incluso no
existir, y que su finalidad no es de naturaleza resarcitoria, sino más
bien de carácter preventivo-retributivo, razón por la cual tal tipo de
responsabilidad no puede ser atribuido en ningún caso a la Adminis-
tración.

82 El daño no es otra cosa que un simple hecho que adquiere relieve jurídico en
el patrimonio injustamente lesionado de un sujeto, cualquiera que sea la posición del
sujeto causante -privado o público- o la naturaleza de la actividad que lo haya causado.
Por consiguiente, la finalidad del instituto resarcitorio aplicado a la Administración
no será la sanción o castigo del ejercicio ilegal de una potestad administrativa, sino
la de reparar el daño injusto causado en el patrimonio de los administrados por la
actividad administrativa.
83 DUNI, Giovanni, Lo Stato e la responsabilita patrimoniale, Milano, 1968, ps.
19 11192. Confróntese, ALESSI, L 'illecito... cit., p. 6 1; COLZI, Giurisprudenza e do-
ttrina ... cit., p. 497.
84 SANDULLI, Manuale di Diritto Amministrativo, Napoli, 1967, p. 636.
VI. Wesponnsabilidad por onaasión

1. Noción ,

El supuesto que analizamos ahora, a diferencia de los tratados

anteriormente, que consistían de daños provenientes de la acción
positiva del Estado, de hechos de comisión, (in committendo) trata
de los casos en que el daño deriva de una conducta de omisión (in
omittendo). Es esa omisión en su actuar en orden a una función que
le es propia la que permite que el daño desenvuelva su potencialidad.
Los actos omisivos son una especie de un género que pone en
relación una conducta violatoria de una prohibición legal; otra espe-
cie del mismo género es la de los actos comisivos, que son aquellos
con los cuales se viola una norma prohibitiva de la obtención de un
resultado. Por ejemplo, las normas que prohíben robar, lesionar, etcé-
tera, son actos ilícitos de comisión. Su tipo consiste en la prohibición
del resultado, y se configura, sea haciendo u omitiendo; haciendo,
cuando el padre mata a su hijo; omitiendo, cuando lo deja de alimentar.
En este caso estaríamos ante un acto comisivo por omisión. El tutor
comete la defi-audación en perjuicio de su pupilo cuando incluye par-
tidas falsas entre los gastos (acto de comisión), o cuando omite registrar
un ingreso percibido durante su gestión (acto de comisión por omisión).
Por un medio u otro, el hecho ilícito se configura igualmente, pues
lo vedado es el resultado, sin que la norma prescriba un actuar deter-
minado.
En cambio, los actos omisivos son aquellos en los que el legis-
lador prohíbe una omisión, ya que el mandato legal impone la obli-
gación de actuar. Tal ocurre cuando se incrimina penalmente la omi-
sión de auxiliar a un menor de diez años, perdido o desamparado,
o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cual-
quiera, cuando se la pudiere auxiliar sin riesgo personal (art. 108,
Cód. Pen.), o cuando se castiga la falta de comunicación a la autoridad
de las noticias que se tuvieran respecto de la comisión de un delito
(art. 277, Cód. Pen.).
La figura de la omisión constituye, de por sí, uno de los problemas
más complejos de la teoría general de la responsabilidad; situación
que se acrecienta cuando las omisiones -propias o impropias- son
imputadas al Estado en ejercicio de su poder ordenador -poder de
policíaa5-. Los problemas no se reducen al encuadramiento de la omi-
si& estatal que algunos incluyen dentro de la falta de servicioa6.
La primera consideración que debemos hacer en esta temática es
la distinción entre la simple omisión y la omisión en la acción; aquélla,
como enseña Orgaza7,se constituye por una categoría de la clasificación
de los hechos, en comparación con la permisión o prohibición de una
conducta pasiva, expresada en las normas jurídicas, y no una clase de
hechos considerados en sí mismos.
La segunda implica una forma de manifestación de la culpa, o
sea, cuando se omite adoptar la diligencia debida de acuerdo con la
naturaleza de la acción encarada, como ocurre cuando se omite la
señalización de las obras que se efectúan en la vía pública8! La culpa
consiste en la omisión de las diligencias debidas, relacionándose éstas
con las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 5 12 Cód. Civ.).
Por ello dice Kemelmajer que "...desde esta perspectiva, la 'omisión'
es un sinónimo, o mejor aún, una expresión que señala el comporta-
miento negligente, imprudente, imperito; en efecto, la negligencia no
es sino ausencia de diligencia, la imprudencia es la ausencia de cautela,
la impericia ausencia de competencia profesional, y la inobservancia

HUTCHINSON, Tomás, La actividad administrativa de policía y las garantías

de los derechos constitucionales, en Libro de las II Jornadas Internaciorzales de
Derecho Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carias ", Funeda, Caracas, 1996,
ps. 97 y SS.
86 GAMBIER, Beltrán, Algunas reflexiones erz torno a la responsabilidad del
Estado por oniisión, a la luz de la jurisprudencia, en L. L. 1990-E-618.
87 ORGAZ, Alfredo, La culpa. Actos ilícitos, Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 102,
y nota G al pie de Ia p. 101: "La omisión no se identifica con la inactividad [...] El
(concepto) de omisión es un concepto normativo, porque sólo tiene sentido cuando
la inactividad C..] se mira con referencia a una norma que demandaba una actividad".
GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Responsabilidad del Estado frente a
los daños enzergerztes por falta de sei7alización de las obras en la vía pública, en L.
L. 1990-A-226. Ejemplos jurisprudenciales los tenemos en los casos resueltos por la
Corte Suprema: "Lanati, Marta c/DNV", L. L. 1992-A-201 en el que se condenó a
la demandada por falta de señalización de las tareas de reparación de una carretera,
y el reseñado en Fallos: 275:357 y L. L. 138-729, "Franck, Roberto c/Prov. de Buenos
Aires" en el que se condenó a la provincia por los daños causados al colocar obstáculos
en vías marítimas omitiendo señalizarlos.
de las leyes y de los reglamentos es la falta o la omisión de observancia
de un comportamiento debidoHg9.Esta característica tiene importancia
en el tema de la antijuridicidad (ver apartado 2 de este punto).
La norma no prohíbe un resultado sino que emite un mandato de
actuación. No se trata de una acción libre del sujeto sino de una acción
debida cuya omisión le acarrea una sanción. Cuando se trata de res-
ponsabilizar a alguien por una omisión simple existe un problema en
orden al juzgamiento de la relación causal, pues la omisión normal-
mente no es causa directa y exclusiva del daño, sino que opera como
condición para que la causa del daño lo ocasioneg0.
Por ejemplo, en el caso torre^"^', resuelto por la sala 1 de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la causa de la destrucción de
los sembradíos estaba constituida por el aluvión, pero la condición
que había posibilitado el despliegue dañoso de la potencialidad de
aquél era que las obras aluvionales no estaban hechas.
No es igual omisión que abstención, a pesar de la analogía que
puede predicarse de ambos vocablos. Ambas suponen inactividad, pero
entre ambas hay diferencias que importan, y mucho, en materia de
responsabilidad. La omisión significa siempre un olvido, una negli-
gencia; la segunda da idea de una inactividad general, por eso responde
a una iniciativa que es el resultado de una volición del agente, aquélla
puede ser concebida sin iniciativa algunag2.

89 KEMELMAJER DE CARLUCCI, La responsabilidad ... cit., p. 494.

90 HUTCHINSON, Tomás, Daños producidos por el Estado, en Jus, t. 36, ps.
5 1 y SS.,especialmente Cap. VIII-B.
91 "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", SCJ de Mendoza, sala 1, 4-4-89,

L. L. 1989-C-514; CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado por

omisión. En esos autos el accionante había reclamado los daños sufridos por la des-
trucción de plantíos y otros bienes de su propiedad como consecuencia de un aluvión
que sobreviniera en la zona de Barrancas de esa provincia. El actor pretendía que el
Estado le indemnizase esos daños sosteniendo que el art. 128, inc. 19 de la Constitución
provincial impone a aquél la vigilancia y seguridad del territorio y de sus habitantes;
que la omisión de realizar las obras de defensa aluvional había implicado una falta
a la diligencia debida, que configuraba culpa en los términos del art. 1 109 del Código
Civil.
92 SCHIAVO, Carlos A., Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejer-
cicio de coiztrol de las actividades aseguradoras, en Revista Jurídica Argentina del
Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, año V, No 17/20, p. 130, nota 22.
 En el fallo recordado, la sala la de la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza estableció que son tres los requisitos para que, aun sin
norma expresa, el Estado deba responder por su omisión:
a) La existencia de un interés normativamente relevante;
b) la necesidad material de actuar para tutelar ese interés, y
c) la proporción entre el sacrzficio que importa el actuar y la
utilidad que podría reportar.
Se sienta una primera pauta alternativa de tipo cuantitativo o cua-
litativo: que el daño abarque un número considerable de interesados,
o aunque así no sea, que afecte un valor que por su ubicación jerárquica
sea merecedor de protección, como ocurriría si el daño fuese a la vida
o a la salud. En segundo lugar, que exista una actuación adecuada a
la prevención de ese daño..Y por último, que exista una proporcio-
nalidad entre el sacrificio y la utilidad que es posible esperar de la
actuación estatal. En el caso, la Corte mendocina interpretó que no
existía norma alguna que impusiese ia obligación de actuar, siendo
insuficiente el deber general de preservar la seguridad del territorio y
de sus habitantes; que los valores en cuestión eran de tipo económico,
ya que se trataba de daños a bienes materiales, y que el sacrificio
económico de la comunidad, por los fondos requeridos para realizar
las obras de defensa aluvional (que eran grandes obras, pues las pe-
queñas estaban hechas y habían sido insuficientes para contener .'la
corriente), superaban ampliamente la magnitud de los bienes que se
preservarían.
Se advierte de esta manera la importancia de la temática en torno
a la actividad del Estado, pues si éste se concibe como un inacabable
suministrador de bienes y garantizador de su integridad y de la vida
de los ciudadanos, como ocurre en las llamadas constituciones-promesa
(según la terminología de Sagüés), cualquier omisión podría compro-
meter su responsabilidad. La cuestión es tanto más importante en épo-
cas de crisis, en que el Estado aparece muy restringido en sus posi-
bilidades de actuar, en virtud de un erario en penuria, y por lo tanto,
debido a la escasez de los fondos públicos.
La omisión estatal no merece un tratamiento distinto a la de los
particulares, y que, por lo tanto, la misma n o m a que rige para ellos
es aplicable al Estado. En consecuencia, en principio, el Estado res-
ponde por sus simples actos omisivos cuando existe norma que im-
pone el actuar. Así, el artículo 1074 del Código Civil, prescribe:
"Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un per-
juicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de
la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido". Des-
de luego que el concepto de ley del artículo es el de ley en sentido
material.
La obligación de actuar sólo puede surgir de norma expresa legalg3;
por el contrario, en su ausencia, la responsabilidad estatal no puede
quedar comprometida. En este sentido, como expresa Marienhoff "el
ejercicio del poder de policía [...] no siempre corresponde llevarlo a
cabo con la misma intensidad o amplitud. Estos aspectos [...] dependen
de las circunstancias específicas del caso. En lo atinente a su ejercicio,
el poder de policía es contingente, circunstancial; no es uniforme, fijo
o igual en todos los casos o situaciones; varía o puede variar según
el supuesto de que se tratavg4.

2. L a antijuridicidad
La juridicidad o soportaSilidad de un daño fiente a la Adminis-
tración puede derivar de:
a) La presencia de causas de justijeicación clásicas, tales como
el cobro de impuestos, cumplimientos de contratos, o cualquier
otra obligación legal -siempre que sean conformes a los pa-
rámetros constitucionales- donde pueden incluirse los daños
normales o soportables comunes a la vida en sociedad, y
b) por la imposibilidad de imputación de tal daño, sea por la
presencia de causas de exoneración o por la ausencia de prueba

93 La Comisión No 3 del II Congreso Internacional de Derecho de Dalzos, realizado

en Buenos Aires en 1991, declaró que "En principio, el Estado resp~ndepor sus
simples actos omisivos cuando existe norma expresa que imponga el actuar. La simple
omisión que genera el deber de reparar es aquella que guarda adecuada relación de
causalidad. El juez debe ser estricto en la apreciación del nexo causal".
94 MARIENHOFF, Miguel, Responsabilidad extracontractual del Estado por las
consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del 3erecho Público, en E. D. del
9-9-96.
 del funcionamiento anormal, cuando tal prueba es un requisito
de la responsabilidad.
Para algunos, la clave para deteminar la responsabilidad estatal
por actos omisivos se encuentra en que se configure o no una omisión i
antijurídica, y ella se da cuando sea razonable que el Estado actúe en
determinado sentido para evitar los daños en los bienes o en la persona.
"La configuración de dicha omisión antijurídica requiere que el Estado
o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita,
tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa,
incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuerzas
jurígenas (por ej ., la costumbre o los principios generales del Derecho).
Además, para que se genere la obligación de responder, resulta nece-
sario que se trate de una obligación (o sea, un deber concreto) y no
de un deber que opere en dirección genérica y difusa, es decir, en
definitiva, de una obligación a cuyo cumplimiento pueda ser compelida
la Administración, aun cuando para ello fuera menester cumplimentar
determinadas cargas procesales. El límite de la responsabilidad está
dado por las condiciones generales de exclusión de la obligación de
responder que se configura por la ocurrencia de los supuestos jurídicos
de caso fortuito o fuerza mayorvg5.
Otros sostienen la aplicabilidad del artículo 1074 del Código Civil
a los actos omisivos simples del Estado. Así MarienhofP6, luego de
señalar que el tema está vacuo de normas positivas que lo rijan eii el
Derecho Público, afirma que "el tratamiento jurídico básico debe efec-
tuarse recurriendo a normas analógicas, a algún principio general del
Derecho, contenido en el Derecho Privado donde existe una norma
genérica, el artículo 1074". r

Conforme a las características de la omisión que hemos visto en

el apartado 1 de este punto, cuando el daño se produjo por una
omisión del Estado, sí se hace necesaria la aplicación de la teoría
subjetiva de la responsabilidad, y es que si el Estado no fue el autor
sólo le puede caber responsabilidad cuando esté obligado a impedir

95 CASSAGNE, Juan C., Derecho Adrrrinistrativo, 4" ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 267.
96 MARIENHOFF, Respoizsabilidad extracorttractual ... cit., en E. D. 169-1093.
 DANOAMBIENTAL

el daño; sólo tiene sentido su responsabilidad si incumplió su deber

legal que le imponía obstar al evento lesivog7.
La omisión del Estado es condición y no causa del daño. Aquél
es un evento que no ocurrió, y que si hubiera ocurrido habría impedido
el resultado lesivo; ésta es un factor que genera el dañog8.Sólo las
características de la omisión estatal -negligencia, imprudencia o im-
pericia (culpa) o dolo- indicarán si hubo o no responsabilidad. Es,
pues, una responsabilidad subjetiva. Y es que la responsabilidad de-
rivada de la teoría objetiva presupone una acción positiva del Estado
que coloca al particular en riesgog9.

3. La relación de causalidad
En el instituto de la responsabilidad se exige la conexidad causal
entre el hecho -en este caso la omisión de la Administración- y el
daño sufrido por la persona lesionada -que podrá ser un particular u
otra persona pública-. Por lo tanto hay que analizar en el caso, no
sólo cuál es la norma conculcada; sino también cuál es la relación de
causalidad entre la omisión y el dañolOO.
La doctnna penalista ha discutido bastarite acerca de si se exige
causalidad en la omisión antijurídica; en nuestra disciplina parece ya
superado el aforismo atribuido a Saliceto "de la nada, nada puede
resultar7', pues se entiende que el no hacer generador de un resultado
no es la nada, y por ende, no cabe negar la causalidad de algo tan
real como la omisión.
Para algunos, omitir no significa no hacer nada, sino no hacer
algo; para otros, en cambio, no se trata de una causalidad en la omisión,
sino de algo análogo, por ejemplo, entre conducta injusta y resultado
no se requiere nexo de causación sino un nexo de evitacion. Cualquiera
sea la posición esta discusión es ajena al ámbito de la reparación de
daños, en el que se exige la conexión entre el hecho, el acto o la
omisión y los daños.

97 BANDEIRA DE MELLO, Ato administrativo... cit., p. 145.

98 Ídem nota anterior, p. 144.
99 BANDEIRA DE MELLO, Principios ... cit., p. 487.
'O0 HUICI, Héctor M., La responsabilidad del Estado por omisión, en L. L.
1993-D-829.
 Cuando la acción que se omitió probablemente habría evitado el .
resultado, existe una relación causal entre la omisión y el daño, o sea
que la causalidad se establece relacionando la incidencia que hubiera
tenido el acto debido en consonancia con el resultado o su evitaciónlo1.
En otras palabras, esa omisión es la condición adecuada para que la
lesión se haya producido.
En el caso del tema que nos ocupa, señala con razón Kemelmajer
que existe una dificultad, cual es que en contadas ocasiones la omisión
es la única causa del daño, pues habitualmente concurre a producirlo
el actuar de un tercerolo2.

4. Omisiones en materia ambiental

Sin perjuicio de que el tema se analizará en el momento oportuno,
podemos adelantar que el Estado debe ser condenado si omite indicar
que un río habilitado para los bañistas está contaminado, si no consigue
mantener la contaminación atmosférica dentro de límites tolerableslo3,
por omitir señalizar los obstáculos en una vía navegable que pertenecía
al dominio público del Estadolo4,etcétera.

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como

hemos dicho, ha girado primeramente bajo normas privatistas de1,Có-
digo Civil, por ello se ha movido en tomo al autor del daño a través
de la idea de la culpa o falta. La tesis que aquí sostenemos, bajo la
luz iuspublicista de los principios y normas constitucionales, no es
novedosa, pero se aparta de la doctrina civilista -tanto de la vieja,
como de la moderna-, pues si bien la responsabilidad debe girar en
tomo a la víctima y su patrimonio, siendo la falta no el criterio central
sino un criterio más que debe conjugarse con los otros criterios de

LORENZETTI, Ricardo L., Notas sobre la responsabilidad civil por omisión,

Zeus, t. 33-D-55.
' O 2 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ida responsabilidad.. . cit., p. 497.
' O 3 GAMBIER, Algunas ... cit., p. 619.
'O4 CSJN, Fallos: 275:357, "Franck, Roberto c/Prov. de Buenos Aires" del
14-9-69.
imputación, como principalmente la presencia de daños anormales y
especiales que originan una ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas. Cabe señalar que algunos daños (especialmente derivados
de conductas lícitas) deben ser soportados por las víctimas, so pena
de que el Estado se convierta en un asegurador.
Todo el bloque normativo constitucional, al que ya nos hemos
referido en el Capítulo 11, interpretado en forma integrativa y evo-
lutiva, tomando en cuenta los actuales principios generales del De-
recho en materia de responsabilidad y las realidades sociales, impone
conminatoriamente la defensa de un sistema de responsabilidad ad-
ministrativa que gire en torno a la integridad patrimonial de la víc-
tima, cubriendo las lesiones o daños -materiales o morales, a los
bienes o la integridad física- producidos por todo tipo de actividades
administrativas -lícitas o ilícitas, formales o materiales, negativas o
positivas, etcétera- que los particulares no deban jurídicamente so-
portar. La responsabilidad debe mirarse, por tanto y en principio,
desde el prisma de la víctima y no desde el autor de la lesión. El
problema de la responsabilidad ha sido siempre visto dcl lado del
autor del perjuicio; es del lado de la víctima que es necesario estu-
diarlo pues el Derecho moderno no mira más del lado del autor del
daño, sino del lado del que lo sufrelos. O en palabras de Garcia de
Enterríalo6, "la nota de antijuricidad se desplaza desde la conducta
subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato
objetivo del patrimonio dañado".
La responsabilidad administrativa reparatoria contempla principal-
mente a la víctima del daño cuya esfera jurídica se trata de garantizar
mediante el resarcimiento patrimonial, siendo éste el motivo en virtud
del cual el legislador se siente impulsado a imputar el hecho dañoso
a varios sujetos, utilizando para ello diversos criterios jurídicos de
imputación. En tal sentido, nos parece muy acertada la siguiente ob-
servación de Rodoti, que compartimos plenamente: "En efecto, la ac-
tividad del hombre no es el único medio idóneo para lograr la impu-

lo* MOREAU, J., L'inftuence de la situation et du comporteinent de la victime

sur la responsabilité administrative, LGDJ, Paris, 1956, ps. 2 y 3.
Io6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios de la nueva Ley ... cit., p. 176.
tación subjetiva de los efectos (jurídicos), sea porque éstos pueden
atribuirse a un sujeto distinto del que ha realizago en concreto la
actividad, sea porque -incluso en los casos en que se trate del propio
autor material del daño quien esté obligado al resarcimiento- el criterio
de imputación puede venir dado por una referencia de índole diversa
(cualidad subjetiva, titularidad de una posición jurídica, riesgo, etc.),
insensible al hecho de que haya habido una efectiva realización de
actividad"' 07.

'07 RODOTA, Il problema ... cit., p. 122.

436
 por JORGEMOSSETITURRASPE

1. El relato del Génesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

11. El glosario nomenclador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
111. Los principios rectores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
IV . Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
V. Excesos y exageraciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1. El Derecho de los animales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. El "Derecho blando" . El Derecho de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . 24
3. El Derecho excesivo: la proliferación
o inflación legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
4. El Derecho ineficaz. La no vigencia
o aplicación real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Aspectos técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Identificar a los actores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
5 . El Derecho burocrático a nivel
nacional e internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
6. Derecho Ambiental invasor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
7. Derecho Ambiental mesiánico o
maniqueísta, de buenos y malos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
 CAPÍTULO I
EL AMBIENTE

1. La noción de ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
11. El hombre y la naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
111. El debate en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
El Derecho de los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

LA TUTELA AMBIENTAL

a La
1.
tutela del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los límites al derecho de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
52
2. La función social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
3. Límites generales y especiales .
Internos y externos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
4 . El concepto de polución ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
5. Críticas a la función social como
fundamento de la preservación del
medio ambiente con independencia
de su titularidad y régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
6. La función social explica las limitaciones
ambientalistas de la propiedad sin
infringir o violar ese derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
11. La acción u obrar humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. El hecho contaminante:
el antes y el después . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
c 2 Hecho individual o colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
('3: Hechos de los particulares o del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
61
62
111. -¿os comportamientos involucrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
,-
(IV? Las esferas de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
V . La prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPÍTULO 111
EL DARO AMBIENTAL

1. El desarrollo sustentable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
ig,a
C
Particularidades del daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
111. Lo sutil y lo posible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
 ~ doble estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I V La 74
V . Los pobres y el daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
VI . Los derechos involucrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
VI1. La concepción clásica y la actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
VI11. Alcances del daño ecológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
IX . Importancia o relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
X . Las especies: a las personas
y al ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
.
Los daños colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
La incidencia del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
XIII . Perjuicios suprapersonales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
XIV . El daño ambiental temido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
XV . Daño al paisaje y daño
al patrimonio cultural. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
XVI . Elementos del patrimonio cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
XVII . El desarrollo sustentable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
iZ

: XVIII) El impacto ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

\-z--
\
El origen de los daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
! XIX .
.-.-
XX . Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
88
.
.1

1. Conducta ambiental contraria a Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

11. El daño ambiental injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
111. El daño nacido de una conducta lícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
IV. El logro del valor justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
V . El peligro o riesgo creado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
VI . El cumplimiento de disposiciones reglamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . 101
VI1. La ilicitud no es expediente erudito-retórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
VI11. El disvalor del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
IX . El permiso administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
X . Las causas de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
XI . Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
 CAPÍTULO v
LA IRELACIÓN DE CAUSALIDAD ADECUADA

1. La adecuación entre el hecho y el daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

11. No hay responsabilidad si el perjuicio es extraño . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
111. Dificultades en el tema ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
IV . La inutilidad de las fórmulas "certeras" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
v. No es la que "el juez quiere" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
VI . La presunción de causalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
VI1. Las consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
VI11. La posibilidad cierta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
IX . El daño colectivo o plural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
X. Teoría de la "condición peligrosa" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
XI . Exclusión de la relación causal. Caso fortuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
XII . El hecho de la víctima. La aceptación del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
XIII . Hechos externos e internos al agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

CAPÍTULO VI
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. La imputación o atribución. Subjetiva u objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

11. La coincidencia en la vigencia del factor objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
111. La jurisprudencia nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IV . El porqué de la resistencia al riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

CAPÍTULO VII
LA CONDENA POR DARO AMBIENTAL
1. Las variadas sanciones al daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1 . El titular del derecho a la reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
2. La evaluación o traducción en dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
11. La condena a recompensar el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
111. La condena a resarcir los daños personales;
daños materiales o patrimoniales y daños
morales o extrapatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
IV . La condena frente al daño colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
V . El daño moral colectivo y el daño ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
 VI . El patrimonio de afectación
como destinatario de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
VI1. El cumplimiento efectivo de la sentencia
ambiental: astreintes. sanciones punitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

LAS ACCIONES AMBIENTALES

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
11. Vías legales para la prevención del daño
ambiental: la tutela inhibitoria. la acción
de daño temido y la acción negatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
111. El derecho subjetivo y los intereses autónomos y legítimos . . . . . . . . . . 161
IV . Los intereses colectivos y el interés difuso .
Asociaciones y particulares. El Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
V. Las class actions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
VI . La acción popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
VI1. El amparo ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
VI11. Vías legales para la reparación del daño
y para la recomposición del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

por TOMÁSHUTCHINSON

BARTE GENE

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
11. El objeto del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
111. La denominación del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
IV . El tema ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
V. El carácter multiforme y multidisciplinario del tema ambiental . . . . . . . 192
VI . El Derecho y el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
VI1. La protección jurídica del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
1 . El ambiente en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
 2. Importancia de la regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. La ordenación administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
a) La obligación de la Administración
de proteger al ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
b) La naturaleza operativamente indeterminada
de los fines ambientales del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
VI11. Derechos de los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
1. Derechos de tercera generación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
2. Mecanismos de tutela de esos derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
IX . Los recursos naturales y los daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
X. La responsabilidad ambiental. Su ubicación conceptual . . . . . . . . . . . . . 214
1. La responsabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
2. La responsabilidad ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
XI . El tema que abordamos y
el Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
XII . Conceptos básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

LA CONSTITUCION. EL AMBIENTE U LA
RESPONSABILLDAD DEL ESTADO

La Constitución: su fuerza superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

La Constitución y el principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Derechos sociales. económicos y culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
La Constitución y el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
La Constitución y la responsabilidad.
La responsabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
La Constitución: norma de aplicación directa.
Interpretación integrativa y evolutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
El daño ambiental y la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Las Constituciones provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

CAPITULO 111
F U N C I ~ NORDENADOIRA DEL ESTADO

1. El Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

11. La tutela del ambiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
111. Ordenación estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
1. Justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
 2 . Precisiones . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
3. Poder de policía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
4 . Instrumentos o técnicas utilizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
A) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
B) Las técnicas de habilitación o de control previo . . . . . . . . . . . . 258
B.l) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
B.2) Distintos medios habilitantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
B.3) Clases de autorizaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259
C) El estudio de impacto ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
D) Instrumentos económicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
D .1) Instrumentos fiscales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
D.2) Incentivos tributarios o económicos . . . . . . . . . . . . . . . . 262
E) Medios utilizados en casos de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . 262
F) Medios de control concomitantes y sucesivos . . . . . . . . . . . . . . 262
IV . El principio de legalidad y otros principios
vigentes para la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
1. Alcance del principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
2 . Principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3 . Principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
4 . Principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
5. El principio de la buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
V. Responsabilidad de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
VI . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

JUIRISDICCI~N
Y COMPETENCIA

A) EN MATERIA AMBIENTAL

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. El tema ambiental: tratamiento anterior a la reforma . . . . . . . . . . . . . . . .
111. La cláusula ambiental en la Constitución reformada . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Los principios receptados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El acierto de la regulación de la
Constitución reformada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . Autoridades de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Competencia judicial en la aplicación
de la legislación básica federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Competencia de las autoridades nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 B) Regulación general y especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
C) Facultades concurrentes y coordinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
3. Competencias provinciales . Alcance
de la legislación complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
b . La legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
1. Significado del concepto "presri~uestos
mínimos de protección" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
2 . Normas complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
3. Medios de complementación de la
legislación nacional y provinciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
VI . A modo de conclusión del tema y como
apertura de la cuestión de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

B) DE LA POSIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS DE

REGULAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
11. La competencia provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
1. Delimitación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
2 . Competencia local en materia de responsabilidad
mediante el dictado de normas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
3 . ¿Qué ocurre cuando se aplican
normas de Derecho Privado?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
A) Ubicación de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
B) Autonomía del Derecho Administrativo.
Solución de los casos no previstos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
111. La cuestión en materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..300

CAPÍTULO v
EL' AMBIENTE

1. Concepto de ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

11. Concepto de ambiente en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
111. El bien jurídico ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
2. Bienes y cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
3. La relación persona-cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
4 . El bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
5. ¿Qué tipo de bien es el ambiente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
A) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
 B) El ambiente es algo más que
una suma de elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
C) ¿Es el ambiente una universalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
D) El ambiente es un bien de interés
público o bien socioambiental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
E) El ambiente desde el punto de vista subjetivo . . . . . . . . . . . . . . 327
6. El deber jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
IV . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

EL DERECHO AL AMBIENTE:

1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Derecho al ambiente: definición del objeto de tutela . . . . . . . . . . . . . . . .
111. El derecho al ambirnte en nuestra Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Texto constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Análisis de la disposición constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . El alcance del concepto ambiental en la Constitución . . . . . . . . . . .
IV . Naturaleza jurídica del derecho al
ambiente de nuestra Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El derecho al ambiente como derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Noción de derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Fundamento para considerar al derecho
al ambiente como subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El derecho al ambiente como manifestación
de1 deber general de respeto a la persona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Características de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Es un derecho humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Es un derecho fundamental . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Es un derecho social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . ¿Qué tipo de derecho es? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) ¿Se relaciona con el derecho a la salud? . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) ¿Es un derecho de la personalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La tesis de los derechos complementarios . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . El deber constitucional de preservar el ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 RESPONSABILDAD CONCU
DE DISTIIVTAS ADMINISTRGCIONES

A) CONCURRENCIA DE ADMINISTRACIONES ESTATALES

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
11. La concurrencia de la responsabilidad de las
Administraciones en las funciones complejas
del Estado. moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
111. Las técnicas jurídicas aplicables a la resolución .
del problema de la concurrencia de responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
1. Deudas de tipo plural, mancomunadas y
solidarias en el Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
2 . La concurrencia de sujetos responsables
en la legislación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
3. Las peculiaridades jurídicas del comportamiento
concurrente de las administraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
IV . Intervención plural en el evento dañoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
1 . Distintos casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
2. Responsabilidad del productor de la conducta
o del dueño o guardián de cosas muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
3. Casos en que la autoridaas )mal actúa
como agente de otra autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
4 . Casos de actuación complementaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
5. Mancomunidad o solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
V . Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

B) CONCURRENCIA DE UNA ADMINISTRACI~N

ESTATAL Y UNA PARTICULAR

1. Responsabilidad de los colaboradores de la Administración . . . . . . . . . . 386

1. Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
2 . Caso de la obra pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
3. Caso de los concesionarios de obras o servicios públicos . . . . . . . . 387
A) Clarificación del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
B) La supuesta calidad de delegado del concesionario . . . . . . . . . 387
4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
 CAP~TULOVIII
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADM~ISTIRACIÓN

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
11. La mecánica general del sistema de
responsabilidad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
111. La responsabilidad en nuestro
régimen jurídico administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
1 . De la irresponsabilidad a una
teoría de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
2. ¿Privatizar lo público o publicizar lo privado? . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
IV . De la responsabilidad administrativa
de la Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
1 . Metología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
2. Evolución de la responsabilidad
administrativa del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
3. Criterios de imputación subjetivos y objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
A) Criterios subjetivos . La falta de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
B) Criterios objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
B.l) Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
B.2) Características de la responsabilidad objetiva . . . . . . . . 414
B.3) La lesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
B.4) Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
4 . Breves acotaciones sobrz la
responsabilidad por acto válido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
A) Diferencia de esta hipótesis con
la institución expropiatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
B) Responsabilidad y sacrificio de derechos . . . . . . . . .' . . . . . . . . . 419
C) Título jurídico que obligue a soportar el daño . . . . . . . . . . . . . 421
V . La cuestión del título de la responsabilidad
de la Administración desde el punto
de vista del sujeto dañado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
VI . Responsabilidad por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
1 . Noción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
2. La antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
3. La relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
4 . Omisiones en materia ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
VI1. Conclusión .