SEMANA 13

MÓDULO 12
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Derecho penal – parte

general.
Concurso de delitos.

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1) Unidad y Pluralidad de Delitos. Concurso: Concepto.

De acuerdo con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete un
delito habrá lugar a la aplicación de una pena; si comete varios delitos podrán
aplicársele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un
delito, y cuando haya varias conductas habrá varios delitos. En consecuencia,
a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder una pena, y a
varias conductas varios delitos y varias penas.

Clases. Si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello pasa a
ser más de un delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen
dentro del mismo o diferentes tipos penales, habrá varios delitos. Conforme a
estos principios, el Código Penal distingue claramente la solución que
corresponde para los casos en que haya que penar varios delitos (varias
conductas), lo que se da en llamar concurso real o material (porque concurren
varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que corresponde al
caso en que una conducta (un delito) resulta típica de varios tipos penales, que
se llama concurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma
conducta).

Concurso real o material: aquí existe una pluralidad de conductas que

concurren en una misma sentencia judicial y el mismo está previsto en el art.
55 del CP.

Concurso ideal o concurso de leyes: concurren leyes en una conducta para

calificar pluralmente un mismo delito y está regulado en el art. 54 del CP.
* Cabe resaltar que, en ambos concursos (real e ideal) la pena es única,
pero la del Concurso Ideal se forma mediante la absorción que la mayor hace
de las menores, en tanto que en el Concurso Material se forma mediante la
acumulación de todas, con algunos límites.

Concurso Aparente o Concurso Aparente de Tipos o Leyes: se presenta en

supuestos en donde parece que concurren varios tipos penales, pero que un

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examen más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente,

porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Existen tres
principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en
los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacíficamente,
aunque hay autores que aumentan el número con un cuarto principio
(agregando el principio de alternatividad, pero, en realidad, la alternatividad es
la resultante de la aplicación de los otros principios que veremos a
continuación).
a) Principio de Especialidad: ley especial deroga a la general.
b) Principio de Consunción: un tipo descarta a otro porque consume o
agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material.
c) Principio de Subsidiariedad: tiene lugar cuando hay una progresión en
la conducta típica, en que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene
interferida la tipicidad de las etapas anteriores.

Delito Continuado. Distinción. Consecuencias: son tipos penales en los

cuales la repetición de las conductas no implica un concurso real, sino un
mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor
contenido de injusto de la conducta. Por ejemplo: quien durante seis meses
sustrae una pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito de
apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única oportunidad
porque sería descubierto o quien falsifica papel moneda durante ocho horas
diarias (no es que cometería ciento ochenta hurtos o miles de falsificaciones).
Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo
razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y no que hay
un concurso real – por existir en verdad un delito continuado –.

2) Unificación de Penas y Condenas. Arts. 55 a 58 del Código

Penal argentino.
La primera norma señalada por el art. 58 CP dice que las reglas precedentes
se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada
por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo

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pena por otro hecho distinto. Es una norma que lo único claro que tiene en su
famélica redacción es la aclaración de que para los demás supuestos de penal
total rige lo dispuesto en el art. 55, CP. Las erradas interpretaciones fueron
varias, pero en verdad son dos hipótesis las que pueden presentarse:
a) Unificación de Condenas: cuando ningún delito es posterior a una
condena (no hay condena anterior en ningún delito), es decir, cuando las
condenas se siguen unas a otras, pero los delitos que las motivan se
cometieron sin condenas anteriores; esta hipótesis se denomina unificación de
condenas y lleva como presupuesto que el principio de la cosa juzgada cede a
favor de la pena total como evitación de una pena cruel. De esto se sigue que
el tribunal de la pena total (el que condena último, o el de la pena más grave)
puede aplicar su propio criterio dentro de la escala que se obtiene del concurso
real, incluso sin quedar obligado a respetar los montos de las condenas
anteriores, porque pese a su valor indicativo, otras razones fundadas en las
previsiones legales para la individualización de la pena prevista por el art. 41
pueden resultar determinantes para fijar una pena total más benigna que
alguna de las que se le impusieron en las condenas anteriores incluso en la
forma de su cumplimento (la penal total puede ser de cumplimiento condicional
aunque exista una anterior de cumplimiento efectivo).
El tribunal que condena en último término, o el de la pena más grave si el
anterior no lo hizo, no está obligado a individualizar el monto de la pena que
corresponde al delito que le tocó juzgar, bastando para cumplir con los arts. 55,
56 y 57 del CP., que individualice la pena total con auxilio de la escala y los
límites (el expreso y el tácito) que estas normas determinan.
b) Unificación de Penas: la segunda hipótesis de pena total del art. 58, CP,
se presenta cuando el agente comete uno o varios delitos mientras cumple
pena por una condenación anterior. Sin embargo, como la condena no
desaparece (ni tampoco la pena que contiene), porque no fue pronunciada en
violación a las reglas de la unificación del art. 58 (como ocurre en los casos de
unificación de condenas), lo que se unifica no son las condenas sino las penas:
la del nuevo delito con el resto de la anterior que no cumplió en prisión. En este
caso no se revisa la condenación anterior, de ella lo único que se toma para la
pena total es la parte de pena que no se cumplió. Esto determina que la pena

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total por unificación nunca pueda ser inferior a la parte de pena que falta
cumplir.

3) Régimen Penal de la Minoridad. Ley 22.803 y modificaciones.

Como lo que nos interesa es entender cómo afecta el sistema penal a las
personas menores de 18 años, estudiaremos la norma tal como existe
actualmente, con las modificaciones que le fueron introducidas por el decreto-
ley 22.803. Tampoco nos detendremos en el análisis de las consecuencias de
la modificación del Código Civil, que cambió la mayoría de edad de los 21 a los
18 años. Consideraremos el Régimen Penal de la Minoridad (RPM) en su
vigencia actual.
Promulgado en 1980, se inscribe claramente en el Paradigma de la Situación
Irregular, inaugurado en nuestro país por la Ley 10903 (la “Ley Agote”). El RPM
establece que: No es punible el menor de 16 años. Tampoco es punible el
menor de 18 años por delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa
de la libertad de hasta dos años, multa o inhabilitación (Art. 1).
Esto significa que a las personas en estas condiciones (menores de 16 o
menores de 18 por delitos de acción privada, o reprimidos con prisión de hasta
dos años, multa o inhabilitación) no se les puede aplicar una pena. Este es un
límite del sistema penal, simplemente no puede recaer en personas de las
condiciones enunciadas, cualquiera sea el hecho que se le impute. Esto no
quiere decir que las conductas reprochables carezcan de consecuencias
prácticas, porque la norma habilita a que en caso de imputación contra alguno
de ellos, la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a
comprobar el delito, tomará conocimiento directo del menor y de sus padres,
tutores o guardadores, ordenará los informes y peritaciones necesarias para el
estudio de su personalidad, y de las condiciones familiares y ambientales en
las que se encuentre. Si fuera necesario, ubicará al menor en un lugar
adecuado para su mejor estudio el tiempo que proceda. Si de tales estudios
surgiera que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peligro
material o moral, o presenta problemas de conducta; el juez dispondrá del
menor por auto fundado, previa audiencia con sus padres o tutores (Art. 1).

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Como se ve, el adolescente puede ser no punible pero susceptible de

imputación, porque imputar es atribuir a un sujeto la responsabilidad de un
hecho reprobable, aunque efectivamente no se lo pueda reprochar penalmente.
Pero la ley permite al juez a disponer provisionalmente al adolescente, lo que
significa que éste debe estar donde el juez lo indique, lo que desde luego
incluye establecimientos e instituciones. Aún para el caso de quedar absuelto,
el juez puede disponer de él si encuentra que están dadas las (muy amplias)
circunstancias señaladas.
El Art. 2 precisa que Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad
que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1. Para
este caso, entonces, la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y
deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la
aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4.
Esto significa que los adolescentes entre los 16 y 18 años de los cuales se
alegue que han cometido un delito, deben ser sometidos a juicio.
El Art. 3º define lo que el RPM entiende por disposición, la cual determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquel mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad,
el magistrado podrá ordenar las medidas que crea conveniente respecto del
menor, que siempre serán modificables en su beneficio.
b) La restricción del ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites
impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o tutor.
c) El discernimiento de la guarda, cuando correspondiera.
El Inciso a) es muy importante, porque señala, si bien de un modo muy general,
la finalidad de la disposición judicial: su adecuada formación y su protección
integral. Este párrafo es congruente con lo que hemos articulado como el eje
de la intervención en materia penal juvenil: la intervención socioeducativa; del
modo que veremos más adelante. El mismo inciso ofrece un elemento muy
importante para los profesionales que operan en el sistema penal juvenil. Indica
que el juez puede ordenar las medidas que resulten más convenientes para el
adolescente, lo que le otorga un papel muy importante al informe técnico que
realizan los profesionales, en cuanto al dispositivo más adecuado para el joven

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infractor. Como las decisiones judiciales deben ser fundadas, razonablemente

justificadas, los informes técnicos razonablemente justificados ponen a la
autoridad judicial en situación de fundamentar sus propias decisiones.
El inciso b) caracteriza la disposición judicial como una restricción de la patria
potestad de los padres (porque también deben aceptar la orden judicial) pero
no releva a los padres del conjunto de sus obligaciones.
El tercer inciso faculta al juez a relevar a los padres de la guarda del
adolescente, si fuera necesario. La disposición podrá cesar en cualquier
momento por resolución judicial fundada.
El Art. 4º establece los requisitos para la imposición de pena (prevista en el Art.
2º):
a) Que previamente hubiera sido declarada su responsabilidad penal y civil si
correspondiera, conforme a las normas procesales;
b) Que hubiera cumplido 18 años;
c) Que hubiera sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a
un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos; si por las características del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión
personal del juez fuera necesario aplicar una sanción así lo resolverá, pudiendo
reducirla a la pena prevista para la tentativa. Si la aplicación de la sanción
fuese innecesaria lo absolverá, para el caso podrá prescindir del requisito de
los 18 años cumplidos.
Para que el adolescente pueda recibir una condena debe ser declarado
penalmente responsable (obviamente, mediante un juicio penal), haber
cumplido 18 años y recibido al menos un año de tratamiento tutelar.

4) Determinación Judicial de la Pena: Reglas de los arts. 40 y

siguientes del CP. Circunstancias Agravantes y Atenuantes.
El art. 40 del CP faculta a los tribunales – en las penas divisibles por razón
de tiempo o de cantidad – a fijar la condenación de acuerdos a las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de
conformidad de ciertas reglas que se enuncian a continuación.

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Por su parte, el art. 41 del CP constituye la base legal infraconstitucional más

importante del derecho de cuantificación penal argentino.
El principal problema que plantea el art. 41 CP para cualquier reconstrucción
dogmática de su desordenado contenido, es la inclusión del concepto
positivista de peligrosidad del siglo XIX, antojadizamente injertado en el texto,
que resulta insostenible en la actualidad por su incompatibilidad con la
Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El último párrafo del art. 41 CP establece que el juez deberá tomar
conocimiento directo y de vista del sujeto, la víctima y de las circunstancias del
hecho en la medida requerida para cada caso. De este modo se obliga al juez a
tomar conocimiento de la proyección o dinámica del conflicto en el momento de
cuantificar la pena en la sentencia, y por otro lado, en lo procesal, se garantiza
que el imputado tenga la última palabra en el juicio.
El art. 41 CP señala que se tendrán en cuenta para la determinación de la
pena la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensión del daño y del peligro causado. También hay otro indicador de
magnitud del injusto que se menciona: la participación que haya tomado en el
hecho. Esta referencia abarca a los autores, coautores y partícipes.
La referencia del art. 41 CP a la calidad de los motivos que lo determinan a
delinquir impone una consideración que permite reducir el poder punitivo en los
casos de errores de prohibición vencibles y en cualquier otra hipótesis cercana
a la inculpabilidad, es decir que denote un mínimo espacio de
autodeterminación.
También sirven de pautas del art. 41 todo lo relativo a la edad, la educación,
las costumbres y la conducta precedente del sujeto, o la ancianidad del art. 10
CP.
La especial mención de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, es la más importante de las expresiones del
art. 41, porque el estado no puede formular reproche jurídico ignorando las
privaciones que entraña una sociedad basada en la desigualdad.

Escalas Penales Especiales: sólo citaremos algunas:

a) La Escala Penal en la Tentativa:

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- La más importante reducción de límites o escala penal por el menor

contenido injusto es la señalada por el art. 35 CP, que establece la pena que
corresponde para el delito culposo (y si éste no existe no h ay delito ni pena).
- A la anterior reducción le sigue en importancia otra que es la prevista
en el art. 44, que establece las penas para la tentativa, a saber:
Si el delito consumado tiene como pena la reclusión perpetua, la
tentativa será penada con reclusión de 15 a 20 años (según Zaffaroni esta
disposición está derogada implícitamente por inconstitucional).
Si la pena es de prisión perpetua la reducción será de 10 a 15
años.
Pero los problemas más serios se presentan en las penas
temporales, es decir sobre la interpretación el primer párrafo del art. 44 CP que
dice que la pena que correspondería al agente que hubiese consumado el
delito se disminuirá de un tercio a la mitad.
b) Los Límites Penales en la Complicidad: el art. 46 CP establece una escala
penal reducida para los que cooperan de cualquier modo a la ejecución del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
al mismo, es decir para los cómplices no necesarios o simples (participación
secundaria). Como la fórmula reductora es igual a la de la tentativa se procede
como si se fijara la pena para un autor y se la reduce de un tercio hasta la
mitad.
c) Escala Penal en el Concurso Ideal y en el Concurso Real: cuando se trata
de Concurso Ideal, según el art. 54 del CP, se aplicará solamente la que fijare
pena mayor; en cambio, si estamos ante un Concurso Real, la pena aplicable al
reo – siempre que sea reprimido con una misma especie de pena – tendrá
como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las
penas correspondientes a los diversos hechos (sin embargo, esta suma no
podrá exceder de 50 años de reclusión o prisión).