Libro Estado Constitucional

IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (coord.
)
JORGE ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES
JUAN LUIS DE DIEGO ARIAS
FERNANDO REVIRIEGO PICÓN
MARÍA SALVADOR MARTÍNEZ
ELEMENTOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL ESPANOL
Tercera edición
Marcial Pons
MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES I SAO PAULO
2019
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C/ Antonio Gaudí, 15
Polígono Industrial El Palomo - 28946 Fuenlabrada (Madrid)
MADRID, 2015
ÍNDICE
Pág.
PRESENTACIÓN
I. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ................................... 13

II. ORGANIZACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL LIBRO......................................... 15
III. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA......................................................... 17
l. ESTADO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO 1
EL DERECHO
I. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL .......................................... 24

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO................................................................ 29
III. LOS VALORES DEL DERECHO................................................................... 31
CAPÍTULO 2
El ESTADO
I. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO ................................................ 40

II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO .......................... 42
III. PERSPECTIVAS DEL MODELO DE ESTADO............................................. 47
CAPÍTULO 3
LA CONSTITUCIÓN
I. CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN.............................................................. 52
II. PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL.................................................... 55
III. DECISIONES FUNDAMENTALES............................................................... 59
8 ÍNDICE
CAPÍTULO 4
LA NORMATIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
l. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ................................ 68

II. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ..................................................... 72
III. ESTABILIDAD Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN............................... 76
11. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
CAPÍTULO 5
ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
l. LA FORMA DE ESTADO Y LA DIVISIÓN DE PODERES .......................... 84

II. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y LOS INSTRUMENTOS DE DE-
MOCRACIA DIRECTA ................................................................................... 87
III. LA CORONA COMO JEFATURA DEL ESTADO .......................................... 91
CAPÍTULO 6
LAS CORTES GENERALES
l. LA ESTRUCTURA BICAMERAL................................................................... 96
II. EL SISTEMA ELECTORAL........................................................................... 98
III. LAS FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES .................................... 102
CAPÍTULO 7
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS
l. EL ESTATUS DE LAS CÁMARAS Y DE LOS PARLAMENTARIOS ........... 108

II. LA ORGANIZACIÓN DE LAS CÁMARAS .................................................... 111
III. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS .............................................. 113
CAPÍTULO 8
EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO
l. NOMBRAMIENTO DEL GOBIERNO .......................................................... 120

II. CONTROL POLÍTICO DEL GOBIERNO...................................................... 122
III. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO .................................... 124
CAPÍTULO 9
EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN
l. COMPOSICIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GO-

BIERNO.......................................................................................................... 130
II. FUNCIONES DEL GOBIERNO .................................................................... 133
III. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ................................................................ 136
ÍNDICE 9
Pág.
CAPÍTULO 10
EL ESTADO AUTONÓMICO
l. CONSTRUCCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO AUTONÓMICO.......... 142

11. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ........................................................... 147
III. LAS RELACIONES EN EL ESTADO AUTONÓMICO................................. 151
CAPÍTULO 11
EL PODER JUDICIAL
l. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL ...................................................... 156

11. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO.................................................... 158
III. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL PODER JUDICIAL ..................... 162
CAPÍTULO 12
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
l. POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL......... 168

11. COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO........................... 170
111. FUNCIONES .................................................................................................. 172
111. CREACIÓN DEL DERECHO
CAPÍTULO 13
LA LEY
l. CONCEPTO DE LEY Y PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO....................... 182

11. RESERVA DE LEY Y LEY ORGÁNICA........................................................ 187
III. CENTRALIDAD DE LA LEY ......................................................................... 190
CAPÍTULO 14
LAS NORMAS PRODUCIDAS POR EL GOBIERNO
l. EL DECRETO-LEY........................................................................................ 196
11. EL DECRETO LEGISLATIVO....................................................................... 198
111. EL REGLAMENTO........................................................................................ 201
CAPÍTULO 15
EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
l. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y OTRAS NORMAS DE ATRIBU-

CIÓN DE COMPETENCIAS.......................................................................... 208
11. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO ESTATAL Y DERECHO AUTO-
NÓMICO......................................................................................................... 211
III. LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONÓMICO........................................ 213
10 ÍNDICE
Pág.
CAPÍTULO 16
DERECHO INTERNACIONAL
l. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE LOS ESTADOS . 218

11. LOS TRATADOS INTERNACIONALES........................................................ 221
111. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO ES-
PAÑOL ............................................................................................................ 224
CAPÍTULO 17
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
l. LA INTEGRACIÓN EUROPEA ..................................................................... 230

11. EL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA....................................... 233
III. EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL DERECHO DEL ESTADO ................ 236
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO 18
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l. CONCEPTO.................................................................................................... 244
11. TITULARIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y LÍMITES ................................. 247
111. INTERNACIONALIZACIÓN.......................................................................... 251
CAPÍTULO 19
DESARROLLO Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
l. EL ASPECTO OBJETIVO DE LOS DERECHOS......................................... 256

11. EL DESARROLLO LEGISLATIVO ............................................................... 259
III. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES...................................................... 261
CAPÍTULO 20
IGUALDAD
l. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FORMAL.................................................... 268

11. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL................................................ 271
111. EL DERECHO A LA IGUALDAD .................................................................. 274
CAPÍTULO 21
VIDA, SEGURIDAD Y TUTELA JUDICIAL
l. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL........ 280

11. LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL ................................................ 283
III. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA............................................................... 287
ÍNDICE 11
Pág.
CAPÍTULO 22
PRIVACIDAD
l. DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN............ 294

11. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO ........................................................... 297
III. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES..................................................... 300
CAPÍTULO 23
LIBERTAD
l. LAS LIBERTADES IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA ....................................... 306

11. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN............................ 308
III. LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA ............................ 312
CAPÍTULO 24
SOCIABILIDAD
l. DERECHOS DE LA EDUCACIÓN................................................................ 318

11. DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN....................................... 320
III. DERECHO DE ASOCIACIÓN ....................................................................... 323
CAPÍTULO 25
ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
l. PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO AL

TRABAJO........................................................................................................ 330
11. LIBERTAD SINDICAL Y DERECHOS DE HUELGA, NEGOCIACIÓN CO-
LECTIVA Y CONFLICTO COLECTIVO ........................................................ 333
11. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA..... 336
CAPÍTULO 26
PARTICIPACIÓN POLÍTICA
l. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN................................................................ 344
11. DERECHO DE PETICIÓN............................................................................ 347
III. LOS PARTIDOS POLÍTICOS......................................................................... 348
MODELO DE EXAMEN........................................................................................ 353

ÍNDICE CRONOLÓGICO DE AUTORES CITADOS ......................................... 359
ÍNDICE DE CONCEPTOS Y MATERIAS ........................................................... 365
PRESENTACIÓN
SUMARIO: l. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.-II. ORGANIZACIÓN Y UTI

LIZACIÓN DEL LIBRO.-III. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA.
l. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. La Constitución es un documento político adoptado en 1978, La Constitución
como documento
dentro de un contexto social y político muy peculiar, tras procesos de político y como
negociación largos y complejos. Su contenido recoge los consensos fun norma jurídica
damentales de aquel momento en torno a las grandes cuestiones que se
plantean a la hora de articular una comunidad política: los derechos de
sus miembros y la organización de sus poderes. Este valor político de la
Constitución es relativamente fácil de captar por parte de cualquiera que
esté atento a las noticias cotidianas que se producen en torno a las Cortes
Generales o al Gobierno, a los grandes debates ideológicos, a los conflic
tos entre partidos...
Pero la Constitución es, al mismo tiempo, «la ley fundamental» de la
comunidad estatal. Se sitúa en la cúspide de su sistema de normas jurí
dicas e influye en la vida social a través de los mecanismos propios del
Derecho, con la garantía incluso de los tribunales. Ese alcance jurídico
está en la misma base de su valor político: la Constitución no sería tan
relevante políticamente si no tuviera una posición suprema en el ordena
miento jurídico.
Ahora bien, frente a lo que ocurre con el valor político de la Consti
tución, su alcance jurídico es más difícil de comprender: solo se aprecia Dificultades
iniciales
tras haberse familiarizado con el lenguaje especializado del Derecho, que del estudio
tiene sus propios términos técnicos, sus propias reglas de argumentación, del Derecho
sus propias tradiciones y sus propias finalidades. Ello supone una dificul
tad inicial en el estudio: el lenguaje nuevo hace que la primera lectura de
los primeros capítulos pueda resultar complicada, se trata de la insegu
ridad que siente cualquiera que se adentra en un ambiente desconocido.
Pero, a medida que el estudiante se familiariza con ese lenguaje peculiar,
no solo irá comprendiendo mejor los capítulos ulteriores, sino que se ilu y modo
de afrontarlas
minarán para él aspectos que habían quedado confusos en los primeros
temas. Por eso, el alumno que encuentre dificultades en las cuatro o cinco
14 PRESENTACIÓN
primeras lecciones no debe frenar su avance, menos aún claudicar: si

sigue hacia adelante, pronto verá que no solo las lecciones sucesivas le
resultan más fáciles de entender, sino que estas le ayudan a asimilar lo
que antes parecía haber quedado confuso.
El Derecho 2. El Derecho constitucional no interesa solo a quienes realizan es
constitucional tudios universitarios de Derecho. Éstos, naturalmente, deben conocerlo
en los estudios
de Derecho con detalle, y por eso le dedican tres o incluso cuatro cuatrimestres. Pero
también en otros estudios universitarios aparecen asignaturas de Dere
cho constitucional, que de ordinario comprimen todos esos contenidos
en un solo cuatrimestre. Este libro está pensado para esos estudiantes
universitarios que no van a formarse en el ámbito del Derecho, sino en
y en otros Trabajo Social, Ciencias de la Información, Economía, Sociología o Cri
estudios minología, por ejemplo, y a los que, sin embargo, se les piden algunos
universitarios
conocimientos básicos de Derecho constitucional.
Razones Muchos de ellos se preguntan qué sentido tiene incorporar esta asig
para estudiar natura a sus planes de estudios. No se trata aquí de justificarlo en deta
Derecho
constitucional lle. Pero confiamos en que, al terminar con su formación universitaria,
con todos los saberes acumulados a lo largo de varios años, comprendan
mejor el papel que el Derecho constitucional desempeña dentro de ese
conjunto. Y también esperamos que mucho antes, mediante la lectura
de este libro, vayan comprobando la utilidad del Derecho constitucional
para abordar algunas dudas que se pueden encontrar en su vida diaria.
El Derecho constitucional no debe entenderse como un saber reservado
para los estudiantes de Derecho.
El Derecho a) En algunos casos, el estudio del Derecho constitucional se justifi
constitucional ca con facilidad: los sociólogos han de asumir que el Derecho de un país,
como saber
con importancia encabezado por su Constitución, supone un decisivo sistema de control
autónoma social, y por tanto deben conocer sus contenidos y orientaciones funda
mentales; los estudiantes de Ciencias Políticas entenderán que el Derecho
constitucional ofrece un marco normativo que condiciona el desarrollo
de toda la acción pública... Argumentos de este tipo se pueden proyectar
sobre otros muchos estudios: la economía de un país funciona en un mar
co institucional diseñado en sus rasgos esenciales por la Constitución,
que protege por ejemplo la propiedad privada y el intercambio de bienes;
las prestaciones sociales para personas con discapacidad o para inmi
grantes se ofrecen a través de instituciones públicas cuyas competencias
y tareas están fijadas por la Constitución, y se orientan precisamente a
promover el disfrute de los derechos fundamentales que la Constitución
garantiza a estos colectivos...
El Derecho Por lo demás, muchos estudios universitarios incluyen asignaturas de
constitucional Derecho que se incardinan de modo natural en los saberes propios de la
como referencia
para otras especialidad: Derecho mercantil en los estudios de Economía o de Cien
disciplinas cias Empresariales, Derecho del Trabajo en los de Relaciones Laborales,
jurídicas
Derecho de la Información en los de Periodismo, Derecho de los Servicios
Sociales en los estudios de Trabajo Social... Pues bien: el Derecho consti
tucional es, en todos esos casos, el presupuesto necesario para compren
der debidamente esas otras asignaturas jurídicas; y ello es así porque cada
rama específica del Derecho solo cobra sentido en el marco general de un
PRESENTACIÓN 15
sistema de normas jurídicas que tiene como norma suprema la Constitu

ción, encargada de dotar de unidad a todo el conjunto. Sin conocer los
principios contenidos en la Constitución, su estructura y su función, es
imposible comprender debidamente ninguna de las ramas particulares
del Derecho.
b) El Derecho constitucional resulta útil, además, para afrontar, al Los problemas
que permite
menos en primera instancia, numerosos problemas cotidianos. afrontar
Unos conocimientos básicos sobre el orden político y jurídico en el
que estamos insertos deberían formar parte del patrimonio compartido
por todos los ciudadanos: es importante saber qué derechos básicos tene a los ciudadanos
en general
mos, qué poderes nos gobiernan y cómo se organizan, qué mecanismos
concretos nos permiten participar en su configuración... Muchos debates
cotidianos tratan temas en los que es decisiva la regulación constitucio
nal: los partidos políticos o las Comunidades Autónomas, la eutanasia o
la libertad de expresión... Este libro puede servir como introducción al
Derecho constitucional para todas las personas interesadas en disponer
de una información elemental sobre estas cuestiones.
Un conocimiento más detallado, sin embargo, puede ser necesario a los
profesionales del
para poder reaccionar ante problemas que se pueden plantear en el ejer Trabajo Social, de
cicio de muy diversas profesiones. Pongamos un ejemplo. Hace ya unos la Economía, del
años, todos los medios de comunicación informaron de que el Gobierno Periodismo ...
había aprobado una nueva ley reguladora de la interrupción voluntaria

del embarazo. Ese mismo día un ginecólogo tenía planificadas dos in
tervenciones; un trabajador social tuvo que asesorar a una mujer emba
razada; un economista tenía que redactar un informe sobre el crédito
solicitado a un banco por un centro de planificación familiar; muchos
periodistas fueron preguntados por su opinión. Sería bueno que todos
ellos supieran que la noticia encerraba un grave error; porque las leyes
nunca son aprobadas por el Gobierno, sino por las Cortes Generales, que
además son las únicas competentes para regular las cuestiones que afec
tan a los derechos fundamentales de las personas. No era posible, por
tanto, que el Gobierno hubiera aprobado una ley, y menos aún sobre la
interrupción voluntaria del embarazo. Se trataría quizá de un proyecto de
ley; o, como ocurría en este caso, de un mero anteproyecto, que todavía
tenía que pasar por un largo proceso para convertirse en ley, o que, como
aquí ocurrió finalmente, puede quedar bloqueado a medio camino. Un
cierto conocimiento de Derecho constitucional habrá servido a cualquie
ra de esos profesionales para, al menos, descartar reacciones apresuradas
e indebidas. A lo largo del libro se encontrará el lector con muchos más
ejemplos como este, formulados en forma de casos prácticos al comienzo
de cada lección, que le ilustrarán sobre el tipo de problemas que pueden
afrontarse con su estudio.
11. ORGANIZACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL LIBRO
1. Los capítulos del libro comienzan con el planteamiento de tres Casos prácticos
e introducción
casos prácticos, por lo general extraídos de supuestos reales y siempre re a cada capítulo
feridos a las cuestiones que se tratarán en los epígrafes de dicho capítulo.
16 PRESENTACIÓN
Luego se esboza, en una brevísima introducción, el contenido general del

tema. Con esa presentación, el alumno puede identificar qué sentido tiene
el estudio de esa lección: qué pretende enseñar en líneas generales y qué
tipo de problemas podrán resolverse con su ayuda.
Contenidos A continuación se exponen los contenidos teóricos del tema. Están
teóricos siempre divididos en tres apartados, identificados con números roma
1, 11 y 111
nos (I, 11, 111), y casi siempre subdivididos a su vez en números arábigos
1, 2, 3 .. . (1, 2, 3 ...); en su caso, estos están a su vez organizados conforme a la serie
A), B),C).. . de letras mayúsculas (A, B, C...); para las relaciones de rango inferior he
a), b), c) .. . mos reservado las letras minúsculas (a, b, c...). También hemos colocado
en el borde de la página unas palabras que identifican la idea que se de
referencias sarrolla en el texto paralelo, como ayuda para el seguimiento del discur
al margen so y para la localización de los conceptos. Todo ello pretende facilitar la
elaboración de esquemas y el acercamiento sistemático y ordenado a los
contenidos que se explican.
Respuesta Cada uno de los tres casos prácticos del principio del capítulo se re
a los casos laciona con uno de esos tres apartados de contenidos teóricos. Por eso,
inmediatamente después de cada uno de estos apartados aparece la reso
lución del correspondiente caso práctico. La respuesta dada al problema,
resumida a menudo a partir de la sentencia judicial que lo abordó en la
vida real, pretende servir como modelo de razonamiento jurídico-consti
tucional ante problemas prácticos inmediatos.
Reflexiones En todos los apartados incluimos, por último, unas brevísimas re
complementarias flexiones complementarias, en cada caso con objetivos diferentes: unas
veces sirven para enlazar los conocimientos de un apartado con los de
otros temas anteriores o posteriores, otras permiten profundizar en cues
tiones particulares o plantear concretos problemas teóricos o prácticos ...
En definitiva: se trata de que el lector comprenda que los contenidos
teóricos no forman un cuerpo cerrado sobre sí mismo, sino que están
abiertos a otras conexiones, a nuevos desarrollos y a diferentes tipos de
problemas.
Preguntas de Cada capítulo se cierra con dos breves epígrafes: unas preguntas de
autoevaluación autoevaluación y una referencia bibliográfica. Las tres preguntas, referi
das a cada uno de los apartados del tema, se formulan en la forma clásica
del test; pero, en realidad, de nada vale acertar con la respuesta correcta
de modo más o menos casual o intuitivo. La comprensión del tema solo
se acredita cuando la decisión se explica correctamente, razonando por
qué una proposición es correcta y por qué no lo son las demás. Lo impor
tante no es el acierto, sino la argumentación, y por eso se exige aportarla
en la propia formulación de las preguntas. Por eso, al final del libro no
aportamos la lista de las respuestas correctas, que solo tendría sentido
si se añadieran las correspondientes propuestas de razonamiento. Basta
Modelos con un «modelo de examen», compuesto por solo cinco de tales preguntas
de examen de autoevaluación, añadiendo el correspondiente «modelo de respuesta»
y de respuesta
que ejemplifica algunos modos de afrontar tales ejercicios.
Bibliografía En cuanto a la bibliografía, nos ceñimos a unas mínimas referencias
básicas especializadas para cada tema, como primera orientación para
el alumno que desee profundizar en alguna cuestión específica. Hubiera
PRESENTACIÓN 17
sido muy fácil ampliarla, pero creemos que la selección puede ser de más
ayuda que la mera acumulación.
El libro, tras el mencionado modelo de examen, termina con dos índi Índice
de autores
ces, uno cronológico de autores y otro de conceptos y materias. El prime
ro de ellos, que aporta una mínima información sobre cada autor citado
en el texto, pretende que los alumnos puedan situarlos en la trayectoria
histórica del pensamiento constitucional; porque hemos optado por men
cionar a muy pocos, solo a algunos de los indudablemente clásicos. El Índice
de conceptos
índice de conceptos y materias permite localizar fácilmente el epígrafe en y materias
que se explica cada uno de los tecnicismos propios de la asignatura.
2. Lo expuesto hasta aquí ya orienta sobre el modo en que, a nuestro Cómo trabajar
con el libro
juicio, puede usarse el libro del modo más fructífero. Se trata simplemen
te de ir leyendo con atención, comprendiendo lo que se dice y respon
diendo razonadamente, al final de cada capítulo, a las preguntas que se
formulan, verificando con el propio texto si las respuestas acreditan un
nivel suficiente de asimilación. El alumno que con la ayuda del texto no Cómo profundizar
y cómo retener
acierte a responder a una de las preguntas necesitará volver a leer con los contenidos
detenimiento el capítulo correspondiente. Releer los casos, las reflexiones
complementarias y volver a afrontar las preguntas es un buen método
para profundizar en la materia. Al final, naturalmente, conviene repasar
de nuevo los contenidos teóricos, para retener la información básica.
En cualquier caso, el libro no pretende que los alumnos memoricen de Memoria y
razonamiento
forma sistemática tales contenidos, con el objetivo de reproducirlos lue
go; se trata de razonar a partir de ellos, como se pone de manifiesto con
nuestro modelo de examen. Es cierto que hay contenidos teóricos cuyo
aprendizaje es inexcusable; pero exigir su reproducción de forma más o
menos automatizada no garantiza su debida comprensión; mientras que,
en sentido contrario, el alumno que acredita capacidad para argumentar
sobre proposiciones relacionadas con los contenidos de la asignatura es
porque conoce suficientemente el significado y el contexto de dichos con
tenidos. En definitiva: el libro no está pensado para ser memorizado, y
los alumnos debieran esforzarse en la comprensión de la materia, no en
retener las formulaciones del manual o el contenido literal de las normas
constitucionales.
111. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

1. Como hemos dicho, cada capítulo concluye con una bibliografía Bibliografía
general
específica. Pero en esta introducción conviene hacer referencia a obras
generales que, con diversos formatos, abordan el conjunto de la asignatu-
ra en términos que pueden resultar útiles a los alumnos.
A) Existen excelentes y extensos manuales de la asignatura pensados Manuales
para alumnos de Derecho; cualquiera de ellos puede servir para ampliar
los temas aquí tratados. Aquí citaremos solo uno, dirigido por el Prof.
Alzaga y en cuya elaboración hemos participado los autores de este libro
(la experiencia, naturalmente, nos ha sido de gran ayuda para redactarlo):
Óscar Alzaga Villaamil, Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Fernando Re
viriego Picón, María Salvador Martínez y Jorge Alguacil González-Au-
18 PRESENTACIÓN
rioles, Derecho Político español según la Constitución de 1978, Madrid:

Centro de Estudios Ramón Areces (Tomo /, Constitución y fuentes del
Derecho, 6.ª ed., 2016; Tomo II, Derechos fundamentales y órganos del
Estado, 6.ª ed., 2017).
Introducciones B) También se han publicado unas cuantas introducciones al De-
recho, al Derecho público o incluso al Derecho constitucional, pensadas
sea para el primer cuatrimestre de la asignatura en los estudios de Dere
cho, que a veces tiene ese carácter introductorio, sea para el cuatrimestre
único que se cursa en otros estudios universitarios, y que en ese sentido
cumplen una función similar a la de este mismo libro, aunque no siempre
con el mismo enfoque. También nos referiremos a un solo título, que de
algún modo podernos situar corno precedente remoto de este manual:
Antonio López Pina e Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Elementos de
Derecho Público, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2002.
C) Existen, en fin, otras obras generales de referencia cuya consulta
puede ser útil.
Comentarios Así, se han publicado varios comentarios sistemáticos al texto de la
sistemáticos Constitución, en los que cada artículo es abordado con detalle por un
especialista; pueden ser una referencia interesante para profundizar en
aquellas cuestiones que se plantean en relación directa con un concreto
precepto constitucional. Cabe citar uno clásico:
Óscar Alzaga Villaarnil (dir.), Comentarios a la Constitución Espa
ñola de 1978, 12 vols., Madrid: Cortes Generales-Edersa, 1996-1999.
Otros dos, más actualizados:
Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer y María Ernilia Casas
Baarnonde (dirs.), Comentarios a la Constitución española, 2 vols., Ma
drid: BOE-Fundación Wolters Kluwer, 2018 (se puede descargar de
modo gratuito en la biblioteca jurídica de la web del BOE).
Pablo Pérez Trernps y Alejandro Sáiz Arnáiz, Comentario a la Cons
titución española, 2 vols., Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.
Y un cuarto, frecuentemente actualizado por los letrados de las Cortes
Generales, accesible en el Portal de la Constitución del Congreso de los
Diputados:
http://www.congreso.es/constilconstitucion!indice!index.htm.
Siglas 2. En los libros de Derecho es muy frecuente el uso de siglas y abre-
Y abreviaturas viaturas para referirse a textos legales o a determinadas instituciones: CC
es Código Civil, CP es Código Penal, LOPJ es Ley Orgánica del Poder Judi
cial, LEC es Ley de Enjuiciamiento Civil, LECr es Ley de Enjuiciamiento
Criminal, TS es Tribunal Supremo, AN es Audiencia Nacional... Pero ello
puede desembocar en un lenguaje cifrado, solo inteligible por los especia
listas; por eso, en este libro nos serviremos de ese recurso de modo muy
limitado, solo para referirnos ocasionalmente
- a algunas normas concretas muy importantes o que se citan de
modo reiterado en varios capítulos:
CE CE se refiere a la Constitución española de 1978.
LOTC LOTC es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
PRESENTACIÓN 19
LOREG es la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. LOREG

LOPJ es la Ley Orgánica del Poder Judicial. LOPJ
RCD es el Reglamento del Congreso de los Diputados. RCD
RS es el Reglamento del Senado. RS
TVE es el Tratado de la Unión Europea. TUE
TFUE es el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, comple- TFUE
mentario del anterior.
CEDH es el Convenio Europeo de Derechos Humanos. CEDH
- al Boletín oficial que publica las del Estado,

BOE es el Boletín Oficial del Estado
- a las divisiones más usuales en los textos legales,
art. es artículo (art. 2 CE es, por tanto, artículo 2 de la Constitución art.
española; como algunos artículos se dividen en apartados numerados,
art. 1.3 CE identifica el apartado 3 del art. 1 CE).
Cap. es Capítulo. Cap
Tít. es Título . Tít.
- a unas pocas instituciones u organizaciones de carácter público

TC es Tribunal Constitucional. TC
TS es Tribunal Supremo. TS
CGPJ es Consejo General del Poder Judicial. CGPJ
CCAA son las Comunidades Autónomas. CCAA
TEDH es Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TEDH
VE es Unión Europea. UE
TJUE es Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TJUE
ONU es la Organización de las Naciones Unidas. ONU
- y a ciertos tipos de resoluciones del Tribunal Constitucional, cuyo

significado específico estudiaremos en su momento
STC es Sentencia del Tribunal Constitucional; el plural es SSTC (Sen- STC,SSTC
tencias del Tribunal Constitucional).
ATC es Auto del Tribunal Constitucional. ATC
DTC es Declaración del Tribunal Constitucional. DTC
3. Este es también buen momento para indicar que las resoluciones del Identificación
de las SSTC
Tribunal Constitucional español se identifican con dos números separados
por una barra; el segundo indica el año en el que fue pronunciada, el prime
ro el número de orden entre las de ese año. De este modo, STC 1111981 es
la undécima Sentencia de las emitidas por el Tribunal Constitucional en el
año 1981. Con esos datos es ya fácil localizarlas en el buscador de jurispru
dencia constitucional de la página web del propio Tribunal: http://www.tri
bunalconstitucional.es. Esas Sentencias se dividen luego en varias secciones:
preámbulo, antecedentes, fundamentos jurídicos, fallo y, en su caso, votos
particulares (emitidos por magistrados que no están de acuerdo en algún
punto con lo sostenido por la mayoría); los argumentos que han llevado al
fallo se contienen en sus Fundamentos Jurídicos (FJ o FFJJ), que se numeran
para facilitar su lectura y localización; por eso, aunque aquí apenas hagamos
tales precisiones, es frecuente ver una referencia como STC 11/1981, FJ 9.
De modo similar se identifican los diversos tipos de normas, al menos Identificación
de las normas
cuando no tienen una sigla propia; pero entonces se añaden la fecha y el
20 PRESENTACIÓN
título: la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad

de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de
violencia contra la mujer, fue la ley aprobada por las Cortes Generales en
esa fecha del año 2019, y era la tercera de las leyes de ese año; el Real De
creto 308/2019, de 26 de abril, por el que se aprueba la norma de calidad
para el pan, es el Real Decreto número 308 de los aprobados en el año
2019; la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, es la segunda ley orgánica
aprobada por las Cortes Generales en el año 1979, que precisamente fue
la LOTC (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Cualquiera de ellas
puede localizarse en el buscador de legislación del BOE (http://www.boe.
es), que ofrece además el llamado «texto consolidado»: aquel que recoge
la versión actual de la norma, incorporando las modificaciones que pueda
haber tenido desde su aprobación.
Sobre los autores
El libro se apoya en borradores de cada capítulo elaborados por alguno de los
autores; que, tras valorar las sugerencias de todos los demás, proponía una versión
revisada del mismo. En esas tareas iniciales, correspondió a Ignacio Gutiérrez prepa
rar la Presentación y los capítulos 1, 2, 3, 4, 5, 14 y 16; Fernando Reviriego elaboró los
capítulos 6, 7, 8, 9, 12 y 21; María Salvador asumió la tarea respecto de los capítulos
10, 11, 20, 22, 23 y 24; y Jorge Alguacil preparó los capítulos 13, 15, 17, 18, 19, 25 y 26,
además de los índices de autores y de conceptos. El resultado de esas segundas ver
siones, refundido por el coordinador ya como obra completa, fue leído y comentado
de nuevo por todos. Y, con esos comentarios a la vista, se fue acordando la redacción
final para incorporar sugerencias, homogeneizar el estilo, depurar el texto... En las re
visiones ulteriores hemos procedido del mismo modo, aunque en esta tercera edición
se ha incorporado al equipo Juan Luis de Diego, que ha asumido sobre todo (pero no
solo) la revisión sistemática de los casos prácticos, de las reflexiones complementarias
y del índice de conceptos y materias, así como la elaboración de los modelos de exa
men y de respuesta al mismo. En estas condiciones, es natural que los cinco autores
asumamos solidariamente la responsabilidad de la obra.
Somos conscientes de que, pese al trabajo acumulado, el texto presenta aspectos
discutibles y también deficiencias: omisiones injustificables incluso en un texto tan
comprimido como este y también algunas redundancias, no pocas imprecisiones y
vaguedades, erratas e incluso errores. Cualquier observación que pueda contribuir a
mejorar ulteriores ediciones será acogida con gratitud; puede dirigirse a
Jorge Alguacil González-Aurioles: [email protected]
Juan Luis de Diego Arias: [email protected]
Ignacio Gutiérrez Gutiérrez: [email protected]
Fernando Reviriego Picón: [email protected]
María Salvador Martínez: [email protected]
I
ESTADO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO 1
EL DERECHO
SUMARIO: I. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL.-II. LA APLICACIÓN DEL DE

RECHO.-III. LOS VALORES DEL DERECHO.
CASOS
Caso 1. Las Cortes Generales aprobaron en 2005 una ley que abría la posibili
dad de que contrajeran matrimonio en España las personas del mismo sexo. Frente a
tal ley se alegó que el matrimonio siempre había sido heterosexual y que el legislador
no podía cambiar una institución tradicional consagrada por la Constitución.
¿Deben estar las leyes sujetas a la tradición? ¿Pueden las leyes actualizar los conte
nidos más tradicionales de la Constitución?
Caso 2. Un juez no encuentra una norma penal adecuada para condenar a un

acusado por una conducta claramente reprobable. Pero decide no defraudar a la opi
nión pública y le impone una pequeña pena de prisión, argumentando que la ausencia
de norma jurídica idónea para resolver el caso no puede impedir que se dé respuesta
al mismo, y que los jueces, en su tarea de aplicar el Derecho, deben atender a la con
ciencia jurídica de la comunidad, que decide sobre lo permitido y lo prohibido.
¿Resulta admisible esta condena? ¿Pueden los jueces imponer penas no previstas
en las leyes?
Caso 3. Una persona condenada a varios cientos de años de prisión por diversos
atentados terroristas esperaba ya su liberación gracias a las normas sobre el tiempo
máximo de prisión (por encima del cual se entiende que la condena ya no cumple su
función social) y a los beneficios penitenciarios (que permiten reducir el tiempo de
condena efectiva, por ejemplo, por el trabajo desarrollado en prisión o por la partici
pación en actividades de reinserción social). Sin embargo, se cambió el régimen de
beneficios penitenciarios y, de ese modo, su tiempo de estancia en prisión se prolongó
unos años más.
Parece claro que nadie puede ser condenado confarme a una ley más severa que la
vigente en el momento de cometer el delito. Pero ¿puede endurecerse durante la condena
el régimen de cumplimiento de las penas?;¿puede aplicarse un cambio que prolonga la
estancia en prisión de un condenado?
24 ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
QUÉ EXPLICA ESTE CAPÍTULO

Para iniciarse en el estudio del Derecho constitucional es necesario, en primer
lugar, tener una cierta noción de lo que es el Derecho. Pero el Derecho es un fenómeno
complejo que presenta aspectos diversos.
A menudo se percibe como una suma de códigos, leyes, reglamentos, artículos... ;
una montaña de normas producidas por las Cortes Generales, por el Gobierno, por las
instituciones europeas y por otros organismos. Tal conjunto de normas, en su conjun
to, configura y ordena la vida cotidiana (pensiones, herencias, alquileres, hipotecas...),
pero solo unos pocos expertos pueden explorarlo a fondo.
En el imaginario colectivo, conformado en buena medida a través del cine, el
Derecho se asocia también al proceso judicial. Allí, con la intervención de abogados,
jueces y fiscales, se trata de dar respuesta a unos hechos concretos: mediante la conde
na penal de un supuesto delincuente, con el resarcimiento de daños por una actividad
contaminante, atribuyendo la propiedad intelectual al verdadero descubridor de un
determinado avance tecnológico...
Finalmente, el Derecho se vincula también con una aspiración general a la justi
cia: «¡no hay derecho!» equivale en el lenguaje cotidiano a «¡no es justo!», aunque a la
vez sepamos que el Derecho es algo mucho más concreto y complejo que el inmediato
sentimiento de agravio e injusticia.
Esas tres perspectivas distintas (el Derecho como ordenación general de la vida
social, su aplicación en casos concretos de conflicto, su servicio a los valores de justi
cia) se desarrollarán a lo largo de este primer capítulo. Su primera lectura puede en
trañar alguna dificultad, como ocurre siempre que alguien se aventura en un terreno
novedoso, con un lenguaje propio. Pero la mayor parte de los términos técnicos que
aquí se adelantan resultan explicados y desarrollados con detenimiento en capítulos
ulteriores: el progreso en la lectura del libro iluminará retrospectivamente los concep
tos que hayan podido quedar confusos en este capítulo inicial.
l. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL
Libertad, 1. Los hombres y las mujeres somos libres, y por eso nuestros actos
regularidad resultan relativamente imprevisibles. Pero, a la vez, todos nos sometemos
y reglas
a ciertas reglas, algunas tan elementales como los horarios de comida
o las normas de cortesía en el trato con los amigos y la familia; de este
modo, nuestra conducta resulta previsible para los demás, al menos hasta
cierto punto. De los demás esperamos que también tengan una conducta
más o menos regular; esto es, sometida a reglas. En términos muy gene
rales, se dice que los grupos sociales existen y se mantienen en la medida
en que las conductas de sus miembros están regularizadas y ordenadas;
cada grupo, desde una familia hasta una empresa, desde una asociación
deportiva hasta la comunidad estatal en su conjunto, resulta definido por
sus específicas regularidades. La libertad de cada uno consiste, en buena
medida, en seguir las reglas de los grupos en los que se integra o en apar
tarse de ellas.
El cumplimiento de las reglas resulta nonnal. Pero, en algunas ocasio
nes, no basta con esa regularidad casi espontánea, de la que cualquiera se
Reglas puede apartar. Hay reglas que se imponen a la libertad: son las nonnas, un
y normas tipo de reglas cuyo cumplimiento se considera exigible. El incumplimien
to de las normas (también llamadas preceptos) puede ir ligado a algún
tipo de sanción, aunque no siempre se aplique: no todos los conductores
EL DERECHO 25
que se saltan un semáforo en rojo son multados. Y, en cualquier caso, las

normas siguen en pie aunque sean incumplidas en un caso concreto; por
eso se dice que son contrafácticas: porque perviven aunque algunos he
chos se opongan a ellas: la norma que prohíbe matar sigue en pie después
de que se produzca un asesinato.
2. Las normas tienen diversa naturaleza. Existen normas morales, Tipos
que obligan desde la conciencia; y normas religiosas, que obligan frente al de normas
Dios en el que se cree. También tienen carácter normativo los usos socia
les consolidados en un determinado grupo. Y, finalmente, llegamos a las
normas jurídicas, que forman el Derecho.
Las normas jurídicas son aquellas cuyo reconocimiento y asegura Normas jurídicas
y Estado
miento depende del poder político institucionalizado en un ámbito de
terminado; ese poder se concentra hoy en los Estados. Lo que singulariza
a las normas jurídicas es, por tanto, su relación con el poder político,
fundamentalmente con el Estado: son normas jurídicas las que el Esta
do reconoce como tales, comprometiéndose además a garantizar que se
cumplan.
La función de estas normas es asegurar las regularidades que se con
sideran decisivas para la vida colectiva dentro de la comunidad política.
Tales normas pueden afectar a muy variados sectores de la vida social,
desde las relaciones familiares y las herencias hasta la actividad de las
empresas y sus relaciones con los trabajadores, desde la protección del
medio ambiente hasta el régimen de los impuestos, desde las pensiones
hasta el sistema educativo.
3. Quien crea normas jurídicas configura el grupo social, porque Creación
del Derecho
esas normas sirven para mantener o definir de nuevo sus pautas fun
damentales de comportamiento. Ese poder, el de crear normas jurí
dicas, corresponde a órganos diversos dentro del Estado: las Cortes
Generales, el Gobierno de la Nación, los parlamentos autonómicos, los
gobiernos de las Comunidades Autónomas... El Estado también puede
transferir ese poder a organizaciones supranacionales, como la Unión
Europea, cuyas normas pasan a integrarse de ese modo en el Derecho
del Estado.
Las normas jurídicas que crea cada uno de estos sujetos son de distin Fuentes del
Derecho
tos tipos: los distintos parlamentos aprueban leyes, los gobiernos aprue
ban reglamentos... Esos tipos de normas (ley, reglamento... ) se llaman
también fuentes del Derecho.
El espacio formado por el conjunto de las normas jurídicas, por la Sistemas
de fuentes
multitud de normas singulares sobre materias distintas, de tipos diferen
tes y originadas en momentos diversos, ha sido comparado a una ciu
dad en cuyo trazado arquitectónico se acumulan los estratos históricos
y culturales. Si el objetivo del Derecho es conseguir que un grupo social
funcione de modo ordenado, ha de comenzar poniendo orden en esa mul
titud de normas que lo integran. Y un primer paso consiste en ordenar los
diversos tipos de normas, las fuentes del Derecho, para lograr que formen
un sistema.
Principios
Los tres principios fundamentales que articulan el llamado sistema de de articulación
fuentes son los siguientes:
Competencia a) En primer lugar, el principio de competencia, conforme al cual

unos tipos de normas no pueden entrar en el espacio reservado a otros.
Así, las normas producidas por las Comunidades Autónomas no pueden
regular materias que la Constitución ha reservado en exclusiva al Estado
central; pero los órganos de este tampoco pueden regular las materias
que, de acuerdo con la Constitución, los Estatutos de Autonomía han de
finido como exclusivas de las Comunidades Autónomas.
b) Entre las fuentes con competencia en la misma materia opera el
Jerarquía principio de jerarquía. Las fuentes se ordenan entonces según su rango,
en una pirámide jerárquica, de modo que las situadas en un escalón su
perior prevalecen sobre las situadas más abajo. Por ejemplo, y como ve
remos con más detalle, un reglamento aprobado por el Gobierno nunca
podrá imponerse a una ley parlamentaria, que se sitúa en un escalón su
perior de la pirámide.
c) Ya dentro del mismo rango, la norma posterior deroga las ante
Temporalidad riores. La derogación significa que la norma anterior deja de obligar, que
ya no es vinculante para las conductas que se produzcan en adelante;
cuando aparece una nueva norma, las conductas han de regirse por ella,
no por la antigua.
Estos principios fundamentales que ordenan el sistema de fuentes es
tán acompañados por otros complementarios, y todos ellos se articulan
de modo muy matizado.
Cualidades 4. Como resultado de la aplicación de estos principios se determina
de las normas la validez y la vigencia de una norma concreta.
Una norma será válida si ha sido producida por el órgano idóneo para
ello y a través del procedimiento adecuado, si se mueve en el círculo de
competencias que le corresponde y no se opone a una norma de rango
Validez superior. Para controlar que las normas respetan todos esos presupues
tos, el propio Derecho pone en manos de los jueces diversos mecanismos
de control. Si un juez, a la hora de resolver un caso concreto, considera
que la norma que debería aplicar no es válida, tendrá a su disposición,
según el tipo de norma, diferentes instrumentos para evitar su aplicación;
e incluso, en ciertos casos, se podrá llegar a declarar formalmente la nu
lidad de esa norma inválida, expulsándola del sistema jurídico de modo
definitivo.
Vigencia Una norma está vigente desde que comienza a obligar (es el momento
en que entra en vigor). Y pierde luego su vigencia cuando otra posterior,
de su mismo rango o de rango superior, la deroga: no pierde entonces
su validez, porque suponemos que fue producida de modo regular, sino
solo su fuerza de obligar en el futuro. También pierde su vigencia una
norma, por supuesto, cuando los jueces declaran su nulidad: también
entonces deja de obligar con vistas al futuro, e incluso se pueden revisar
algunos de los efectos que la norma nula pudiera haber producido en el
pasado.
Sin embargo, una norma ya derogada puede seguir siendo aplicable a
situaciones ocurridas antes de su derogación, cuando la norma aún esta
ba en vigor: un cambio en la edad de jubilación no devuelve al trabajo a
los ya jubilados. Eso sucede en virtud de reglas particulares sobre la apli-
EL DERECHO 27
cación de las normas en el tiempo, orientadas a preservar la seguridad de

las relaciones sociales frente a los cambios normativos. Estos fenómenos
y otros similares se explican con la ayuda de un tercer concepto, situado
al lado de la validez y la vigencia: el de eficacia, que se refiere a la aplica Eficacia
bilidad concreta de una norma a cada caso particular, y que se determina
teniendo en cuenta el tiempo y el lugar en el que se han producido los
hechos relevantes del mismo.
S. Con todo ello se forma un cierto sistema jurídico, concebido como
una acumulación ordenada de las normas establecidas por el poder pú Derecho
blico; por eso se habla también, en el mismo sentido, de Derecho positivo positivo
(Derecho puesto o creado por los poderes públicos).
Se suele considerar, sin embargo, que el Derecho es algo más que ese
conjunto sistemático de normas positivas. Como la función propia del
Derecho es ordenar de modo armónico la vida de un grupo social, se
entiende que el propio Derecho ha de constituir, por su parte, un todo
armónico, un ordenamiento jurídico, cuyas notas características serían Ordenamiento
jurídico
la unidad, la coherencia y la plenitud, y que ofrecería así orientaciones
para cualquier conducta humana con efectos sociales. Ahora bien, para
alcanzar esta armonía característica de la idea de ordenamiento hay que
complementar las normas positivas con valores y principios que las com
pletan, las articulan y dotan al conjunto de un sentido global. Tales ele
mentos resultan, en definitiva, más importantes y más estables que las
propias normas positivas, y no dependen de norma alguna, aunque pue
dan haber sido recogidos por alguna de ellas. En la construcción del orde
namiento actúan entonces, al lado de los poderes creadores del Derecho
positivo, los juristas teóricos y los prácticos del Derecho (funcionarios,
jueces, abogados, notarios...), mediante un trabajo colectivo de interpre
tación y articulación de normas, principios y valores.
6. Al Derecho en su conjunto, entendido como sistema jurídico o
como ordenamiento jurídico, se le denomina también Derecho objetivo. Derecho
objetivo
Con ello se alude a su existencia como una realidad objetiva, con la que
hay que contar cuando las personas se plantean realizar una determinada
conducta.
Pero la expresión sirve también para diferenciarlo de los llamados
derechos subjetivos. Estos derechos subjetivos identifican los concretos y derechos
subjetivos
intereses de los particulares que resultan protegidos por el Derecho
(objetivo). Pueden ser de muy diverso tipo: derechos patrimoniales que
cada uno puede disfrutar (propiedades, salarios...), libertades perso
nales que se pueden ejercer (de reunión, de asociación...), derechos
personalísimos que simplemente se tienen (derecho al honor, a la in
timidad...), etc. En todo caso, los derechos subjetivos permiten a los
particulares solicitar de los jueces la defensa de los correspondientes
intereses.
7. Las normas jurídicas, por lo general, se cumplen; en otro caso, el
grupo político ya se habría deshecho. Pero a veces no se respeta el orden
Derecho
establecido por las normas jurídicas. Tras la infracción de la norma, ese y sanción
orden a veces puede ser restaurado coactivamente; otras veces cabe la
posibilidad de sancionar al infractor. Las transgresiones de las normas
jurídicas, en definitiva, son objeto de una represión institucionalizada por parte del poder
político, para la cual se puede llegar incluso a la coerción física.
La conciencia de ese riesgo puede ser una motivación importante para cumplir el
Derecho. Pero existen además innumerables sistemas de control social, recursos de todo
tipo que incentivan determinadas conductas y desincentivan otras; por ejemplo, la educación,
la persuasión mediática, las subvenciones o los premios; todos esos instrumentos están al
alcance de los poderes públicos, y pueden ser puestos al servicio del cumplimiento de las
normas jurídicas.
En cualquier caso, la tarea de aplicar y garantizar el Derecho corresponde
específicamente a la Administración, que establece procedimientos, instrumentos y
controles que normalizan su cumplimiento y previenen los incumplimientos; y también
corresponde a los jueces, que imponen la norma aplicable en caso de conflicto.
8. Visto el Derecho desde esta perspectiva, la Constitución se identifica como la
Garantía norma suprema del ordenamiento jurídico. Regula, de un lado, los órganos del Estado, sus
del Derecho
funciones y sus relaciones. De ese modo establece las fuentes del Derecho, con sus esferas
de competencia y sus relaciones de jerarquía; y también prevé las competencias principales
de los órganos encargados de asegurar el cumplimiento de las normas. La Constitución
contiene asimismo algunas reglas básicas para ordenar las relaciones sociales, en particular
los derechos fundamentales de las personas: son derechos subjetivos que, al estar
La Constitución
garantizados por la norma suprema, no pueden ser menoscabados por ninguna otra norma.
en el Y fija, en fin, los valores y principios conforme a los cuales se articula la pluralidad de
ordenamiento normas jurídicas en un ordenamiento.
jurídico: En cualquier caso, debe destacarse que la Constitución no agota el ordenamiento
contenido jurídico: es la cúspide, muy visible, de un edificio enorme y complejo.
y posición
Caso 1. Las Cortes Generales aprobaron en 2005 una ley que abría la posibilidad de que
contrajeran matrimonio en España las personas del mismo sexo. Frente a tal ley se alegó que
el matrimonio siempre había sido heterosexual y que el legislador no podía cambiar una
institución tradicional consagrada por la Constitución.
¿Deben estar las leyes sujetas a la tradición? ¿Pueden las leyes actualizar los contenidos
más tradicionales de la Constitución?
Respuesta al caso 1:
Las normas jurídicas no están sujetas a la tradición. En una democracia, el poder
político tiene la capacidad de reordenar el grupo social, algo que no sería posible si
las tradiciones estuvieran por encima de las leyes. Tampoco las leyes antiguas
prevalecen sobre las leyes nuevas; en una democracia, prevalece la voluntad actual
del legislador frente a la formulada en otros tiempos.
Sin embargo, la ley sí está sujeta a la Constitución. Antes de aplicar el criterio
cronológico, es necesario atender al jerárquico; las normas nuevas no pueden
oponerse a otras anteriores de rango superior. Y ninguna norma puede oponerse a la
Constitución, norma suprema del ordenamiento, con el pretexto de que responde a
una nueva expresión de voluntad del legislador. También el legislador
parlamentario, aunque esté legitimado democráticamente, está sujeto a la
Constitución.
La duda, en este caso, estriba en determinar si efectivamente la Constitución es
pañola recoge la tradición y de este modo garantiza que solo es posible el
matrimonio heterosexual. Para responder a ello es necesario interpretar el art. 32
CE, que se refiere al matrimonio; pero a la interpretación del Derecho nos
referiremos en el epígrafe siguiente. De momento, basta con señalar que la STC
198/2012 admitió que la ley no se oponía a la Constitución, argumentando, entre
otras razones, que la Constitución no puede ser objeto de una interpretación
apegada a la tradición, sino que debe responder a las nuevas necesidades y
orientaciones sociales.
EL DERECHO 29
Reflexiones complementarias:
Durante mucho tiempo, se entendió que el orden social, al menos en sus rasgos
centrales, no podía ser cambiado por los hombres: se consideraba de origen divino
o ligado a la naturaleza supuestamente inmutable de las relaciones humanas. Por
eso, al poder público solo le correspondía concretarlo, aplicarlo en las circunstancias
concretas de los casos conflictivos. El rey medieval se caracterizaba así no por su
función de crear Derecho, sino por la de aplicarlo como juez. El Estado moderno, sin
embargo, da prioridad a la función de crear Derecho. Ello se corresponde con la apre
ciación de que la estructura de las relaciones sociales resulta históricamente variable,
de que los problemas nuevos no siempre se pueden resolver apelando a los criterios
tradicionales, de que los criterios de valoración que operan en un grupo también se
modifican. Y, así, cuando aparecen nuevas relaciones, nuevos problemas y nuevos
valores, se espera del Estado que ofrezca una nueva regulación: los poderes públicos
crean Derecho.
11. LA APLICACIÓN DEL DERECHO
1. Un segundo modo de aproximación al Derecho parte del conflicto Los conflictos.

de intereses, que surge cuando varias personas (o varios grupos de per su pacificación
por el Estado,
sonas) muestran expectativas antagónicas respecto de ciertos bienes; el el Derecho
caso más típico, que sirve de modelo básico para todos los demás, ocurre y el proceso
cuando dos personas se disputan la propiedad de una finca. Para pacificar
los conflictos el Estado predispone unos órganos especializados e inde
pendientes: los jueces. Su decisión, a la que se llega al cabo de un proce
dimiento previamente establecido, se considera vinculante. El Derecho
aparece como el criterio de decisión que utilizan los jueces para resolver
los conflictos de intereses al término de un proceso.
Los conflictos, sin embargo, no se limitan a disputas entre particu El conflicto
político,
lares acerca de bienes más o menos singulares; pueden tener también el proceso
por objeto la adquisición o la conservación de un determinado estatus, político
de una determinada posición dentro del grupo social; e incluso se puede y la función
de la Const,tuc t-
competir por lograr el control sobre el grupo. El Derecho, en definitiva,
no solo es el criterio de solución de los conflictos; también la definición de
ese criterio (del Derecho) es objeto de un conflicto específico: el conflicto
político. La disputa por el poder de crear Derecho solo puede ser regulada
jurídicamente bajo ciertas condiciones y dentro de ciertos límites, y se
convierte en objeto de un peculiar proceso, el proceso político. Este es un
proceso que no deciden los jueces: en democracia, lo deciden los ciuda
danos. Pero tampoco lo hacen de forma definitiva, sino revisable al cabo
de un determinado tiempo. Función de la Constitución es establecer y
asegurar las reglas fundamentales que ordenan el proceso político, de for
ma que también este conflicto se desenvuelva pacíficamente y encuentre
soluciones que resulten aceptables.
2. El juez no crea el Derecho, sino que aplica al caso concreto un De
recho previamente establecido. Resulta esencial esta división entre crea Crear y aplicar
ción y aplicación del Derecho, entendidas respectivamente como creación el Derecho
de normas jurídicas generales y estables y como aplicación de las normas
ya creadas a situaciones concretas en las que despliegan su concreta efi
cacia conformadora.
Aplicación La aplicación del Derecho se concibe a veces como un simple silogis

como
silogismo
mo. La premisa mayor es la norma jurídica, que establece una relación
entre un supuesto de hecho y una consecuencia; la premisa menor consis
te en la verificación de que se ha dado el hecho concreto, que se subsume
en el supuesto de hecho de la norma; y la conclusión sería la resolución
judicial de la controversia, en forma de aplicación de la consecuencia
jurídica. Si el Código Penal dice que «el que matare a otro será castigado,
como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años», y
resulta que A ha matado a B, el juez dictará su sentencia condenando a A
con la pena correspondiente.
Mas esta teoría simplifica en exceso las cosas, al menos en los deno
Aplicación minados casos difíciles. En ellos, la aplicación del Derecho está lejos de
y recreación ser un proceso puramente mecánico; se puede comparar, más bien, a la
del Derecho
interpretación o ejecución de una obra musical: la partitura es siempre
la misma, pero el resultado puede ser completamente diferente cuando
intervienen músicos distintos. Del mismo modo, el juez que resuelve un
conflicto no crea el Derecho; pero, al aplicarlo al caso concreto, cuando
transfiere el texto de la norma al plano de los hechos, lo está «recreando».
Elementos Para ello, en primer lugar hay que convertir los simples hechos, por
de la aplicación
del Derecho
ejemplo que A haya disparado y B haya muerto, en problema jurídico, el
que debe afrontar el juez; y esto implica componer una narración, algo
que siempre encierra alguna creatividad. Luego se debe hallar la norma
adecuada para abordar ese problema; algo que, a la vista de la comple
jidad del ordenamiento a la que hemos aludido, no siempre resulta sen
cillo. Y, finalmente, es necesario interpretarla, averiguar el sentido que
puede tener la norma general para el concreto problema planteado en la
vida real.
Criterios de Para la interpretación del texto de las normas se suelen considerar
interpretación decisivos los criterios literal, histórico, teleológico y sistemático. Pero los
de las normas
resultados de cada uno de ellos pueden ser inseguros.
literal a) El tenor literal de las palabras no siempre es unívoco; existen in
determinaciones y vaguedades.
histórico b) Los precedentes y la experiencia histórica, la evolución del sis
tema jurídico y los antecedentes que dieron origen a la norma que se
interpreta, a veces resultado de compromisos entre grupos diversos, no
siempre proporcionan argumentos incontestables.
teleológico c) La finalidad objetiva de la norma, lo que se pretende lograr con
ella, no siempre es fácil de concretar en el marco de una realidad social
compleja y en constante transformación.
d) A menudo no se trata de interpretar una sola norma, sino de com
Criterio binar adecuadamente la interpretación de unas cuantas normas que afec
sistemático tan al caso concreto; y además debe tenerse siempre en cuenta el contexto
normativo, las normas que regulan cuestiones conexas, de forma que la
interpretación ofrecida en el caso particular no resulte incongruente con
el mismo.
Interpretación, Las incertidumbres que resultan de la aplicación de unos criterios de
argumentación interpretación se resuelven a veces con la ayuda de los otros; pero, en
y jurisprudencia
otras ocasiones, los diferentes criterios ofrecen resultados incluso con-
EL DERECHO 31
tradictorios. El objetivo final del proceso de interpretación es conseguir una crítica
razonada de todos esos puntos de vista, capaz de ofrecer una conclusión socialmente
aceptable, persuasiva para la comunidad de juristas, internamente coherente y
relativamente previsible. Mediante esta argumentación, reiterada y consolidada en casos
similares, los jueces van creando jurisprudencia; esto es, un cuerpo de concreciones de las
normas que complementan el sistema del Derecho positivo y lo acercan a la realidad de los
casos prácticos. Con todo ello queda claro que las normas, concebidas en términos
generales, no siempre predeterminan por completo la solución de los casos
concretos.
Caso 2. Un juez no encuentra una norma penal adecuada para condenar a un
acusado por una conducta claramente reprobable. Pero decide no defraudar a la
opinión pública y le impone una pequeña pena de prisión, argumentando que la
ausencia de norma jurídica idónea para resolver el caso no puede impedir que se dé
respuesta al mismo, y que los jueces, en su tarea de aplicar el Derecho, deben
atender a la conciencia jurídica de la comunidad, que decide sobre lo permitido y lo
prohibido.
¿Resulta admisible esta condena? ¿Pueden los jueces imponer penas no previstas
en las leyes?
La condena, por supuesto, no es admisible. La interpretación y la aplicación del
Derecho, aunque exigen cierta creatividad, se encuentran con límites claros. Por ejemplo,
no cabe ninguna condena penal que no se deduzca claramente de las leyes
preestablecidas. El juez quizá desea adoptar una decisión de condena; pero, si el De
recho no le permite justificarla, no puede acudir a criterios que son contrarios a Derecho
para persistir en su criterio. En ese caso, debe renunciar a la decisión prevista y adoptar
otra que se pueda argumentarse a partir de las normas jurídicas existentes. En este caso,
si ninguna norma ampara la condena, se impone la absolución.
Un jurista muy destacado, Ronald Dworkin (El imperio del Derecho, 1986), defendía
que cada caso admite en Derecho una sola solución correcta; pero que descubrirla supone
un reto que supera ordinariamente las posibilidades del juez, constreñido por reglas y
plazos procesales: haría falta para ello un juez hercúleo, capaz de llevar a sus espaldas
todo el sistema de normas, los principios y valores morales que orientan su
interpretación y aplicación, la tradición jurídica...
Esa idea del juez Hércules ha sido criticada, en especial, porque supone que el
Derecho existe como ordenamiento unitario y armónico, aunque sea difícil de verlo en el
caso concreto. Lo cierto es, sin embargo, que eso es solo una aspiración ideal: el
Derecho responde en realidad a compromisos entre valores en conflicto; y ello se
proyecta sobre el proceso de aplicación del Derecho, en el que las opciones valorativas de
quien tiene la competencia para decidir pueden llevar, dentro de ciertos límites, a
soluciones diferentes igualmente defendibles.
111. LOS VALORES DEL DERECHO
1. Cada concreto ordenamiento jurídico sirve a muy diversos fines. Fines

del Derecho
Responden, en primer lugar, a los diferentes tipos de conflictos (cultura
les, económicos, sociales ... ) presentes en el grupo social ordenado por
ese Derecho; y se concretan luego atendiendo a la voluntad de los poderes que
lo establecen. En la medida en que esos fines se correspondan con los valores Valores de
dominantes en la comunidad política, a la convicción común que a veces se la comunidad
denomina conciencia de lo justo, el correspondiente ordenamiento jurídico se
considera legítimo: se atiene a la idea de justicia existente en esa comunidad. Legitimidad del
ordenamiento
Esos valores no siempre han sido los mismos. En las actuales sociedades de
nuestro entorno, la legitimidad del ordenamiento proviene, en términos generales,
de su orientación hacia la igual y segura libertad de
Valores en todos, y también de que se mantenga abierta a todos por igual la posibili
la sociedad dad de participar libremente en los procesos democráticos que permiten
moderna
la configuración colectiva de dicho ordenamiento. Así pues, esos valores
son: la libertad, la igualdad, la seguridad y la participación.
Ello responde a una determinada imagen del ser humano; a fin de
cuentas, el Derecho es puesto en pie por personas con la finalidad de
Imagen regular conductas humanas, y su sentido último depende de la imagen
del ser humano que las personas tengan de sí mismas y de sus congéneres, de lo que se
crean capaces de hacer y de lo que aspiren a conseguir en su convivencia.
Pues bien, en la Edad contemporánea se ha impuesto, como fundamento
y dignidad compartido de esa imagen del ser humano, la idea de la dignidad; que, en
de la persona los términos en los que fue magistralmente sintetizada por Kant y que
aún hoy se consideran vigentes, se concreta en: «1. La libertad de cada
miembro de la sociedad en cuanto hombre. 2. La igualdad de este con
cualquier otro, en cuanto súbdito. 3. La independencia de cada miembro
de una comunidad, en cuanto ciudadano» (En torno al tópico: «Tal vez eso
sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica», 1793).
La Constitución española también reconoce la dignidad de la perso
na y el libre desarrollo de la personalidad como «fundamento del orden
Los valores en la político y la paz social» (art. 10.1 CE); incorpora esos mismos valores
Constitución legitimadores del ordenamiento y los coloca en el vértice del mismo. En
concreto, el art. 1.1 CE dice que «España se constituye en un Estado so
cial y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de
su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralis
mo político».
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que cada uno de esos
valores admite interpretaciones distintas; y ocurre además que entran a
Tensiones entre veces en tensión recíproca (seguridad-libertad, libertad-igualdad, etc.),
los valores de modo que las normas concretas han de optar por realizar unos u
otros en diferente grado. Por eso, el hecho de que cada norma singu
lar sea compatible con los valores constitucionales no necesariamente
implica que, vistos en conjunto, estos estén siendo realizados de modo
equilibrado.
2. La idea de justicia sintetiza el conjunto de valores que, de acuerdo
Igualdad con la conciencia histórica de un momento dado, legitiman un ordena
miento; pero el uso de la palabra se relaciona especialmente con el valor
de la igualdad.
Igualdad Se ha diferenciado tradicionalmente entre igualdad conmutativa (que
conmutativa regula los intercambios equilibrados entre iguales, por ejemplo entre el
y distributiva
valor de una cosa y su precio en una compraventa) e igualdad distributiva
(que ejerce el superior que reparte a cada cual lo que le corresponde, por
ejemplo las calificaciones en un examen o los contratos con la Adminis
tración entre las diversas empresas que compiten por ellos). Ahora bien,
Criterios todo ello exige contar con criterios que identifican en cada caso qué es
de distinción equivalente o qué es mejor, y que indican también si las diferencias que se
establecen son proporcionales. La parábola evangélica de los viñadores,
que acuden desde distintas horas a colaborar en la vendimia para termi
nar recibiendo todos al final del día un mismo jornal, muestra que puede
EL DERECHO 33
considerarse justo pagar a cada uno según su trabajo, pero también dar a
todos lo mismo atendiendo a que sus necesidades son iguales.
Las normas generales garantizan siempre una cierta igualdad, porque Igualdad y
generalidad de
se aplican por igual a todos los que realizan una misma conducta. Pero las normas
esas normas, cuando seleccionan un hecho para atribuirle una conse
cuencia y lo distinguen de otro, al que se asigna una consecuencia distin
ta, también establecen diferencias. Los criterios de admisibilidad de las Admisibilidad
diferencias cambian en el tiempo; por ejemplo, la exención de impuestos de la diferencia
a los nobles o la privación del voto a las mujeres ya han sido desacredita
das, pero no ciertas restricciones en el disfrute de derechos por parte de
los extranjeros o de los menores.
En nuestra Constitución, la igualdad no solo opera como valor, en es Igualdad como
valor, como
tos términos genéricos, sino también como derecho fundamental (art. 14 principio
CE), prohibiendo expresamente ciertos criterios de discriminación (la y como derecho
raza, el sexo, las ideas...), y como principio cuya promoción debe orientar
la acción de los poderes públicos (art. 9.2 CE). Esas concreciones se estu
diarán en un capítulo ulterior.
3. El segundo valor jurídico que debe mencionarse es el de la segu Seguridad
ridad.
Se puede referir, de un lado, a la seguridad pública, entendida funda Seguridad
pública
mentalmente como convivencia pacífica, sin coacciones y sin violencia.
En términos genéricos, las normas jurídicas, bajo la garantía del Estado,
contribuyen a esa seguridad, en la medida en la que determinan los de
rechos, las expectativas y los deberes de cada uno, y permiten también
exigir la responsabilidad por los daños que se originen en las relaciones
sociales (incluidos los que procedan de la actuación de los poderes públi
cos, conforme al art. 9.3 CE).
Pero, cuando nos referimos al valor jurídico de la seguridad, a la segu
ridad jurídica, el término se concreta en dos ámbitos muy precisos. Seguridad jurídica
A) La seguridad jurídica, como seguridad del Derecho, se consigue

gracias a la posibilidad de conocer el ordenamiento jurídico (certidumbre, Certidumbre y
previsibilidad
ligada al principio de publicidad de las normas) y de calcular las conse del Derecho
cuencias no favorables de nuestros actos (previsibilidad, que está vincula
da al principio de irretroactividad del Derecho sancionador).
El principio de publicidad de las normas está expresamente consagra Publicidad de las
normas
do en el art. 9.3 CE, y se concreta luego para las leyes aprobadas por las
Cortes Generales, que deben ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado
(art. 91 CE). Pero el principio es igualmente aplicable a todas las demás
normas aprobadas por cualesquiera poderes públicos: todas las normas
del Estado son publicadas en el BOE, las de las Comunidades Autónomas
en sus propios Boletines Oficiales, las de la Unión Europea en el Diario
Oficial de la Unión Europea... La publicación oficial de las normas garan
tiza, al menos hasta cierto punto, que todos puedan conocerlas.
El mismo art. 9.3 CE consagra el principio de irretroactividad de las lrretroactividad
del Derecho
normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, y el art. 25 sancionador
CE lo concreta en el ámbito de las sanciones penales y administrativas.
Ello implica que los efectos de una norma sancionadora no pueden pro-
yectarse hacia el pasado, «hacia atrás» en el tiempo (retroactividad): una

conducta que es lícita en el momento de realizarse no puede ser posterior
mente castigada con medidas sancionadoras, y las reformas que agravan
las sanciones establecidas para una conducta no pueden aplicarse a he
chos ocurridos antes de su aprobación.
Sujeción B) El Derecho también proporciona seguridad frente a los poderes
de los poderes públicos, al fijar de modo taxativo los supuestos, mecanismos y modos
públicos
al Derecho en que pueden actuar legítimamente. Ninguna autoridad pública puede
ejercer su poder sino en la medida en que le han sido conferidas por el or
denamiento jurídico las potestades para ello, y ha de hacerlo siempre den
tro de los límites establecidos al efecto. Esto hace que las actuaciones de
los poderes del Estado sean previsibles por parte de los que están sujetos
a él, y da a las personas la posibilidad de reaccionar frente a eventuales
excesos, invocando en su caso la protección de los tribunales. Tal idea se
condensa en expresiones como imperio de la ley (que expresa, en general,
la sujeción de todos los poderes públicos a las normas jurídicas; y, más
en concreto, la subordinación de los poderes ejecutivo y judicial a la ley
parlamentaria), principio de juridicidad (según el cual no cabe actuación
administrativa alguna si la administración correspondiente no ha recibi
do previamente por parte de una norma, ya sea una ley o un reglamento,
una habilitación expresa para realizar tal tipo de actuación) o principio de
legalidad (al que nos referiremos enseguida).
Interdicción de La Constitución reconoce en este contexto la interdicción de la arbitra
la arbitrariedad
de los poderes
riedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), la prohibición de que actúen
públicos por puro capricho. Este principio exige que dichos poderes motiven su
actuación, aunque ello se concreta de formas muy variadas en cada caso
y es susceptible de excepciones.
Libertad 4. También ha de mencionarse el valor libertad. Benjamin Constant
(De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, 1819)
distinguió la llamada libertad de los antiguos, que les permitía participar
activamente en la vida de la comunidad, pero no preveía garantías indi
viduales frente a las decisiones de esta, y la libertad de los modernos, que
Libertad personal
se proyecta solo frente a interferencias arbitrarias del poder público en
la esfera privada. Aquí nos referimos a esta última, a la libertad personal.
A) Su protección se concreta hoy, en primer lugar, mediante espe
cíficos derechos fundamentales (libertad religiosa, de pensamiento, de
Derechos
fundamentales expresión, de reunión y asociación...), cuyo ejercicio no puede ser obsta
culizado ni dar lugar a sanción. También sirven a la libertad los principios
• Principio de legalidad (que exige que cualquier interferencia de los poderes públicos
de legalidad en la esfera genérica de la libertad individual se base en una ley parla
mentaria que la autorice y que además determine con cierta precisión el
Principio de fundamento de la intervención y su eventual alcance) y de proporcionali
proporcionalidad dad (que no tolera más restricciones de la libertad que las imprescindibles
para proteger otro bien valioso, cuyo grado de preservación a través de tal
medida debe a su vez ser más relevante que el perjuicio para la libertad
afectada).
Control
del poder La efectividad de estos límites jurídicos a la acción de los poderes pú
blicos depende del control que los jueces puedan ejercer sobre tales pode-
EL DERECHO 35
res; por eso, la garantía de la libertad quedá vinculada a la independencia judicial. La Independencia
Constitución española prevé que los jueces controlen el sometimiento a Derecho de la judicial
Administración, e incluso establece un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal
Constitucional, capaz de controlar al legislador. Que las resoluciones de los propios jueces
se atengan también a Derecho es algo que se procura garantizar mediante un sistema de re
cursos que permiten impugnarlas ante jueces de rango superior; pero depende, a la postre, de
la conciencia institucional de jueces y magistrados.
B) El Derecho ofrece además el marco necesario para el desenvolvimiento de la Control sobre
libertad individual, entendida ahora como autonomía privada. Tutela no solo la actividad el poder judicial
privada (en los espacios íntimos, laborales, públicos, etc.), sino también el patrimonio
individual, permitiendo su uso y aprovechamiento, su circulación (por ejemplo mediante el
contrato de compraventa) o su puesta al servicio de los intereses de su titular (por
ejemplo mediante la creación de una empresa). Así se ordenan y se protegen mediante el Autonomía
privada
Derecho las relaciones libremente acordadas por los particulares. Pero también se
establecen ciertos límites, por ejemplo para evitar tratos radicalmente desiguales o
abusivos; y así nace el Derecho laboral, que pretende proteger al trabajador individual
frente al poder de los empresarios, o el Derecho del consumo, que protege a los consumido
res frente a las grandes compañías.
5. Por último, el Derecho, en concreto el Derecho constitucional, ordena los
mecanismos de creación de nuevas normas y de reforma de las existentes; permite así
transformar el propio ordenamiento y, en consecuencia, modificar la configuración del
grupo social. En democracia, ello supone que el Derecho permanece abierto a los cambios
de la voluntad popular. El Derecho constitucional democrático garantiza así las condi
ciones que permiten a todos la participación en procesos de autodeterminación colectiva,
especialmente mediante la elección de nuevos representantes capaces de crear nuevas
normas jurídicas.
Caso 3. Una persona condenada a varios cientos de años de prisión por diversos Participación
atentados terroristas esperaba ya su liberación gracias a las normas sobre el tiempo máximo en los procesos
de prisión (por encima del cual se entiende que la condena ya no cumple su función social) y de autodeter
a los beneficios penitenciarios (que permiten reducir el tiempo de condena efectiva, por minación
ejemplo, por el trabajo desarrollado en prisión o por la participación en actividades de colectiva
reinserción social). Sin embargo, se cambió el régimen de beneficios penitenciarios y, de ese
modo, su tiempo de estancia en prisión se prolongó unos años más.
Parece claro que nadie puede ser condenado conforme a una ley más severa que la
vigente en el momento de cometer el delito. Pero ¿puede endurecerse durante la condena el
régimen de cumplimiento de las penas?;¿puede aplicarse un cambio que prolonga la estancia
en prisión de un condenado?
El funcionamiento de las prisiones puede variar, afectando a los que ya están
cumpliendo condena: pueden cambiarse los permisos de salida, el régimen de visitas, el
trabajo en prisión, etc.; se dice, en este sentido, que las modalidades del cumplimiento
de la pena no están afectadas por el principio de irretroactividad de las normas penales
desfavorables. Sin embargo, en este caso, el cambio era muy profundo: suponía
prolongar la privación de libertad. Por eso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
entendió que la aplicación del nuevo sistema de cómputo de penas a una condenada que
ya tenía fijada por resolución judicial la fecha de salida de prisión conforme al sistema
anterior violaba el mencionado principio de irretroactividad de las normas
sancionadoras no favorables, consagrado como derecho por el Convenio Europeo de
Derechos Humanos (STEDH de 21 de octubre de 2013).
Las consecuencias jurídicas de un hecho pueden ser puntuales, como el pago al
contado del precio de una cosa; pero hay situaciones jurídicas que se prolongan en el
tiempo, como una hipoteca, una relación paterno-filial, un alquiler o una matrícula
académica. Una norma jurídica, que entra en vigor en un determinado momento, puede
irrumpir así en una relación ya establecida. Por todo eso, la retroactividad de una norma,
sus efectos sobre hechos pasados, se distingue también en diversos grados: es
máxima cuando afecta a consecuencias ya pasadas de actos pasados (y, por ejemplo,
obliga a devolver un impuesto ya cobrado); es mínima cuando afecta a consecuencias
futuras de actos pasados (cambia los efectos sobre la futura pensión de jubilación
de las cantidades ya pagadas a la Seguridad Social por los trabajadores en activo);
y aún existe un grado intermedio, porque hay consecuencias que tienen un cierto
tracto temporal (cambia las condiciones de los alquileres existentes, aunque hayan
sido contratados con anterioridad, o el régimen penitenciario de los que ya están en
prisión, cuyo delito es anterior a la norma). La Constitución no prohíbe que el legis
lador disponga la aplicación retroactiva de las leyes, solo establece un límite: prohíbe
la retroactividad de las normas sancionadoras y de las restrictivas de derechos indivi
duales (que se identifican en este caso con los derechos fundamentales).
MODELOS DE PREGUNTA
1. Selecciona la respuesta correcta y explica tu respuesta:
a) El Derecho forma un sistema coherente porque las leyes son aprobadas de
forma ordenada y de acuerdo con un plan general, de modo que se articulan
entre ellas de modo armónico.
b) El Derecho está compuesto por normas aisladas que, en realidad, no forman
un sistema, sino una serie de reglas dispersas sobre la convivencia social.
c) El Derecho, compuesto por normas diferentes, se ordena sistemáticamente
gracias a principios de ordenación que regulan sus relaciones recíprocas y a
la labor de los juristas que las interpretan guiándose por el principio de uni
dad del ordenamiento.
d) Las normas jurídicas forman un sistema unitario porque se refieren a un co
lectivo social homogéneo que las cumple regularmente.
a) La aplicación del Derecho es una operación lógico-mecánica en la que, al po
ner en relación la norma y el caso, surge de modo automático la consecuencia
jurídica.
b) La aplicación del Derecho es un proceso abierto en el que se busca la solución
idónea para un conflicto concreto a partir de diferentes argumentos de
naturaleza muy diferente, sin que ninguno tenga por principio prioridad
sobre los demás.
c) La aplicación del Derecho es un proceso complejo en el que la interpretación
de la norma fija márgenes más o menos precisos para la decisión del caso.
d) La interpretación de las normas jurídicas es una tarea abstracta que debe ser
realizada al margen de cualquier caso concreto en el que la norma haya de ser
aplicada.
a) El Derecho debe servir ante todo a la seguridad: es preferible la injusticia al
desorden.
b) El Derecho debe servir ante todo a la libertad, aunque ello pueda generar
inseguridad y desigualdades.
c) El Derecho debe servir ante todo a la igualdad, aunque sea en detrimento de
la libertad individual y de la seguridad jurídica.
d) El Derecho debe permitir la autodeterminación colectiva, de modo que las
reglas puedan cambiar de acuerdo con la voluntad del conjunto de sus desti
natarios.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
Los temas abordados en este capítulo suelen ser tratados en los textos de teoría y
filosofía del Derecho. Pueden citarse, por ejemplo:
BoBBIO,Norberto, Teoría General del Derecho, Madrid: Debate, 1991.
DIAZ GARCÍA, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid: Taurus, 1980.
EL DERECHO 37
DíEZ-PICAZO Y PoNCE DE LEóN, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barce
lona: Ariel, 1987.
Sobre la interpretación jurídica pueden añadirse:
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel, Las razanes del Derecho. Teorías de la argumentación ju
rídica, Madrid: CEC, 1991.
HESSE, Konrad, «La interpretación constitucional», en HESSE, Konrad, Escritos de De
recho Constitucional, Madrid: FCJE-CEPC, 2011.
Y sobre los valores en el Derecho:
LARENZ, Karl, Derecho justo, Madrid: Civitas, 1985.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregario, Los valores superiores, Madrid: Tecnos, 1984.
PÉREZ LUÑO, Enrique, La seguridad jurídica, Ariel: Barcelona, 2.ª ed., 1994.
CAPÍTULO 2
EL ESTADO
SUMARIO: l. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO.-II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMO

CRÁTICO DE DERECHO.-III. PERSPECTIVAS DEL MODELO DE ESTADO.
CASOS
Caso 1. En el proceso de integración europea, los Estados ceden parcialmente
a la Unión Europea competencias que tradicionalmente les corresponden, como, por
ejemplo, la emisión de moneda.
¿Existen competencias inherentes al poder estatal sin las cuales este deja de merecer
la consideración de Estado? ¿Se puede llegar a perder esa cualidad de Estado soberano
en el proceso de integración europea?
Caso 2. Una ley de reforma agraria fija criterios, de obligado cumplimiento para
los grandes propietarios, que indican cómo obtener el mejor aprovechamiento de la
tierra y sus recursos, y también les impone medidas para la protección del suelo y la
conservación de la naturaleza.
¿Queda afectado con ello el valor esencial de los derechos individuales de libertad y
propiedad, sobre los que se funda la tradición del Estado de Derecho?
Caso 3. El 23 de junio de 2016, un referéndum celebrado en el Reino Unido

decide que el país debe salir de la Unión Europea. En la campaña, el argumento fun
damental a favor de esta salida había sido recuperar para el pueblo del Reino Unido y
el Parlamento de Londres el poder que se había cedido a las instituciones de la Unión
Europea.
La Unión Europea y las demás instituciones supranacionales que limitan la sobera
nía de los Estados ¿suponen también una limitación de la democracia?

En el capítulo anterior se explicaba que el Derecho es una ordenación social esta
blecida y garantizada por el poder político institucionalizado. El eje central de dicha
institucionalización sigue siendo hoy el Estado. Pues bien, aquí corresponde analizar
el proceso histórico por el que primero se formaron los Estados y luego se han ido
transformando, hasta llegar al Estado social y democrático de Derecho que se consi-
<lera como modelo de referencia desde la segunda mitad del siglo :xx, al menos para
los países de Europa occidental. Pero este modelo de Estado sigue evolucionando; por
eso cerramos el capítulo aludiendo a diversos factores de transformación de dicho
modelo de Estado (crisis del Estado social, procesos de globalización) y a sus posibi
lidades de supervivencia.
l. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO

Proceso El Estado es una forma peculiar de organización del poder público;
de formación no siempre existió, y tampoco resulta de un acto singular de creación en
del Estado
un momento determinado. Al contrario, surge a través de diversos proce
sos históricos, cuya agregación produce un cambio cualitativo en las es
tructuras políticas de los distintos territorios de Europa occidental. Para
comprender y valorar la trascendencia del cambio debe hacerse referen
cia a la situación anterior.
La situación Durante la Alta Edad Media, la Iglesia reducía a unidad todo ejer
previa cicio del poder; los propios reyes eran considerados como vicarios de
Dios, bajo la autoridad (más o menos lejana, en función del país) del
papa y del emperador. Sin embargo, a finales del siglo XI comienza entre
ambos la lucha de las investiduras, y desde entonces se asienta la distin
ción entre el poder espiritual (religioso) y el poder temporal (político).
Con ello, cada señor territorial aspira a tener un poder político propio;
la autoridad se dispersa y se hacen constantes los conflictos que enfren
tan a unos nobles con otros o con sus reyes, a quienes pretenden heredar
un feudo o un reino, a diversas facciones nobiliarias en una ciudad o en
un territorio. La situación, durante toda la Baja Edad Media, se corres
ponde, en cierto modo, con ese estado de naturaleza en el que se vive sin
norma alguna, y cuya inseguridad radical describe Hobbes (Leviatán,
1651).
El surgimiento En algunos territorios se producen episodios singulares de organi
del Estado zación política centralizada y potente; pero la fragmentación del orden
político que hemos descrito comienza a superarse de forma estable en
las ciudades-Estado de la Italia septentrional en los comienzos del Re
nacimiento (siglo xv). Configuran, en su conjunto, un nuevo sistema de
relaciones políticas. El modelo se extiende por Europa a lo largo de los
siglos XVI y XVII, en buena medida como resultado de diversas guerras de
religión que se producen a raíz de la reforma protestante, formalmente
iniciada en Alemania en 1517. Las ideas y las palabras también datan de
entonces. De Florencia era Maquiavelo, que en El Príncipe (1513) introdu
ce la palabra Stato para referirse a los nuevos órdenes políticos; la nueva
palabra designa una realidad también nueva.
Rasgos El Estado, en primer lugar, estabiliza el poder público en el tiempo y
del nuevo en el espacio, al asegurar la indivisibilidad de los territorios y las reglas
poder estatal
que rigen la sucesión en la corona: ya no se reparten los reinos entre los
hijos ni se discuten sistemáticamente los derechos sucesorios. Además,
el poder pasa a ejercerse de modo directo sobre los súbditos, sin acudir a
la mediación de señores feudales, y, por eso mismo, se extiende de modo
general y homogéneo todo el territorio. Eso se garantiza a través de un
aparato coactivo preciso: se unifica y codifica el Derecho, se crea en la
EL ESTADO 41
corte una burocracia jerarquizada, se forman ejércitos permanentes. Así se extiende

también entre los súbditos la conciencia de formar parte de un todo común que a
todos interesa, que también exige permanentes sacrificios personales y
patrimoniales.
La idea directriz del nuevo poder es la soberanía, que Bodino concibe sobre
todo como capacidad para dar las leyes y no recibirlas (Los seis libros de la La soberanía
República, 1576). Los Estados tienen plena potestad en su propio ámbito
territorial, mientras que en sus relaciones con los demás Estados se someten solo a
las reglas libremente pactadas con otros Estados igualmente soberanos.
Esta evolución podría singularizarse fácilmente para el caso de Castilla.
Empieza con el Cid, un típico señor medieval que vive en la segunda mitad del
siglo XI, y llega hasta el rey que protagoniza buena parte del teatro barroco, El Estado
capaz de corregir los desmanes de los comendadores locales e imponer su ley. en Castilla
Después de las guerras nobiliarias que habían dominado todo el siglo xv, el orden
público interno se estabiliza desde Isabel la Católica, en cuyo reinado se ensaya
una primera leva militar obligatoria centralizada (1495). La Guerra de las
Comunidades (1521) termina con la pretensión ciudadana de oponerse a los
tributos solicitados por el rey. El proyecto de formar un orden jurídico nacional
cristaliza a lo largo de un proceso que inicia Alfonso X en la segunda mitad del
siglo xm y que se extiende hasta la Nueva Recopilación, la obra que recoge el
Derecho de la Monarquía Hispánica del Antiguo Régimen (1567). Felipe II, rey entre
1556 y 1598, fue considerado como el rey de las covachuelas (los sótanos de
palacio donde trabajaba la nueva administración centralizada).
La llegada de la dinastía de los Borbones a España, ya en el siglo XVIII, refuerza
la centralización del poder y extiende los procesos a la Corona de Aragón. En cada
uno de los distintos territorios europeos hay ritmos distintos y peculiaridades
propias, pero el modelo general es el mismo.
Caso 1. En el proceso de integración europea, los Estados ceden parcialmente a

la Unión Europea competencias que tradicionalmente les corresponden, como, por
ejemplo, la emisión de moneda.
¿Existen competencias inherentes al poder estatal sin las cuales este deja de y en otros
merecer la consideración de Estado? ¿Se puede llegar a perder esa cualidad de territorios
Estado soberano en el proceso de integración europea?
El Tratado de Lisboa, de 2007, amplió las competencias de la Unión Europea; al
gunos juristas promovieron en Alemania un recurso ante el Tribunal Constitucional
de aquel país, por entender que la Constitución alemana garantiza en primer lugar
la existencia del Estado soberano, y que algunas de las transferencias de compe
tencia afectaban a esa soberanía. El Tribunal entiende que lo esencial no es que se
preserve el Estado como tal, sino la garantía del principio democrático, del poder de
decisión de los ciudadanos sobre ciertas materias fundamentales; pero señala que
los procesos democráticos se articulan sobre todo en el marco del Estado, y por eso
el principio democrático exige que ciertas competencias fundamentales se manten
gan en el plano estatal. En ese sentido, identificó una serie de competencias como
inherentes al Estado, y por tanto no transferibles; pero entendió que las cesiones de
competencia realizadas hasta el momento en favor de la Unión Europea no afecta
ban a tal núcleo.
Tal decisión ha sido objeto de una crítica muy fundada. En primer lugar, por no
tener en cuenta la posibilidad de que se articulen procesos democráticos de ámbito
europeo: si lo importante es la democracia, lo decisivo no es que las decisiones queden
en el ámbito del Estado democrático, sino la garantía de que existan procedimientos
democráticos en el ámbito en el que se tomen las decisiones, que bien puede ser un
nivel europeo. En segundo término, porque la construcción del Estado soberano fue
un proceso histórico de acumulación, y resulta imposible decir qué competencias

concretas identifican cualitativa o cuantitativamente el poder soberano: no existe una
u otra competencia cuya cesión determine la pérdida de la estatalidad, ni un volumen
mínimo de competencias por debajo del cual ya no pueda hablarse de Estado. El Es
tado es, más bien, una organización del poder público históricamente variable, que
actúa en el marco de un sistema internacional de Estados que están bien delimitados,
pero que también mantienen relaciones de cooperación. La desaparición del Estado
será, como lo fue su origen, resultado de un proceso histórico complejo, y será muy
difícil identificarla con un momento concreto.
Ya Hermann Heller subrayó la textura histórica de la noción de soberanía, y sugi
rió como «poco probable, si bien no imposible, que el futuro europeo conduzca a un
desplazamiento de la soberanía del Estado mediante una especie de capitalismo feu
dal, en el que se diluya nuevamente el poder político en un haz de derechos privados
patrimoniales» (La Soberanía, 1927). Tal pronóstico, como veremos en los siguientes
epígrafes, podría estar realizándose en alguna medida, con las transformaciones que
debilitan el poder del Estado en el marco de la globalización económica.
11. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Estado l. En la Edad Moderna, pues, el poder público se va concentrando
absoluto
en el Estado. Pero los titulares del poder suelen actuar en aquellos pri
meros momentos de forma arbitraria, sin límites efectivos. Ese Estado
absoluto decía buscar la felicidad y el bienestar para los súbditos, pero
en ningún caso procuraba su libertad, sino, sobre todo, la propia gloria
del Estado, según la clásica distinción de Montesquieu (El Espíritu de las
y Estado Leyes, 1748). Frente a ese Estado absoluto, por oposición a él, se va for
de Derecho
mando durante el siglo XVIII la idea del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho se apoya sobre la primacía absoluta de la libertad
individual; por eso se habla también de Estado liberal, o de Estado liberal
de Derecho. Para la teoría del Estado de Derecho, los derechos naturales
La libertad de libertad y propiedad resultan previos a cualquier Estado (Locke, Dos
individual tratados sobre el gobierno civil, 1689), que se debe limitar a reconocerlos y
cuyo fin exclusivo es garantizarlos (Wilhelm von Humboldt, Los límites de
la acción del Estado, 1792). Todos los hombres (¡no las mujeres!) se consi
deran en aquel momento libres, iguales y autónomos por naturaleza, y el
Derecho ha de ser un orden general de libertad bajo el cual conviven los
arbitrios individuales (Kant, La paz perpetua, 1795, y La metafísica de las
costumbres, 1797). El Estado de Derecho se rige, en definitiva, por el pos
tulado básico de la libertad: no cualquier Estado que crea Derecho es un
Estado de Derecho, sino que solo lo es el que se guía por el valor supremo
de la libertad individual.
La sociedad civil Conforme a esta misma idea, se espera que de las relaciones espon
táneas entre hombres libres e iguales surja un orden social en equilibrio
armónico y autorregulado, sujeto a leyes inmanentes: las leyes naturales
de la competencia, tan presentes en los equilibrios biológicos como en los
sociales (darwinismo), sean económicos (libre mercado, sujeto a las leyes
económicas de la oferta y la demanda) o culturales (opinión pública).
Este equilibrio natural define los óptimos en tales ámbitos y se expresa
con la idea fundamental de la llamada sociedad civil.
EL ESTADO 43
Frente a esa sociedad, el Estado es una institución que, mediante la El Estado

garante
creación y la garantía del Derecho, se limita a hacer seguro el disfrute de
la libertad, a garantizar el despliegue de la libertad de iniciativa de los
particulares y, en su caso, a restaurar el equilibrio eventualmente roto en
las relaciones sociales.
La concreta organización del poder estatal conforme a esta idea del Estructuras
del Estado
Estado de Derecho supone un largo y complejo proceso histórico, impul de Derecho
sado principalmente por las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII
(independencia norteamericana, 1776; Revolución francesa, 1789), del
que solo identificaremos aquí algunos elementos esenciales:
a) En primer lugar, al servicio de la libertad se articula la división
de poderes, cuya idea regulativa es el equilibrio, para que el poder frene al División
de poderes
poder y se eviten así los abusos por parte del Estado (Montesquieu).
b) En segundo término, resulta esencial el sometimiento del poder
público al Derecho, el gobierno de las leyes y no de los hombres. La conse
cuencia es que el poder ejecutivo, que sigue correspondiendo al monarca,
solo puede interferir en la libertad de los ciudadanos con el respaldo de
la ley (principio de legalidad), entendida a su vez como norma general Principio
de legalidad
y abstracta producida por un parlamento representativo. Porque, de un
lado, solo se consideraban admisibles las limitaciones de la libertad que
los propios ciudadanos consentían a través de sus representantes en el
Parlamento; y, de otro, la generalidad de la ley garantiza la igualdad de los
ciudadanos y la neutralidad del Estado frente a los intereses particulares.
e) Por último, la independencia de los jueces y el control judicial de Control
judicial
la Administración garantizan el imperio general del Derecho.
2. Los principios del Estado de Derecho (libertad, igualdad...) tienen Estado burgués
de Derecho
validez perenne; pero, en su concreción histórica inicial, todo el sistema
del Estado de Derecho estaba al servicio de los intereses de la burguesía.
Por todo ello, al Estado de Derecho en esa configuración originaria, al Es
tado liberal de Derecho, se le llama también Estado burgués de Derecho.
Baste recordar que, durante la mayor parte del siglo XIX, en la elección
de los parlamentos que aprobaban las leyes solo podían participar los
ciudadanos que tuvieran unas ciertas rentas según el censo de contribu
yentes (sufragio censitario), con el argumento de que solo los propietarios Sufragio
censitario
tenían verdadero interés en la marcha de un país que sostenían con sus
impuestos y solo ellos tenían formación para opinar sobre ella. Esto les
permitía legislar sobre sus asuntos y controlar la acción del Estado que
interfiriera en sus intereses.
También la libertad básica era una libertad burguesa. La libertad reli
giosa se consideraba fundamental; pero, a su lado, los derechos naturales
eran la libertad de contratación, la propiedad y la herencia. De este modo, Libertad
de contratación
la libertad y la igualdad se realizan solo en cuanto condición formal de las
relaciones de mercado: son libres los ricos de apropiarse de todo lo que
puedan comprar, y los pobres son libres de venderles su trabajo a cambio
de un sustento miserable (los dos usan su libertad por igual, pero el resul
tado es la desigualdad).
Acción
La pretendida neutralidad del Estado también presupone una inter del Estado
vención inicial para consolidar como derechos privados las posiciones de
poder económico e ideológico; solo después se abandonan las relaciones

sociales a su libre desenvolvimiento, en el que se imponen los sujetos con
mayor poder efectivo, mientras se desampara a aquellos a los que la liber
tad deja más indefensos e inseguros.
Hegel pretende idealizar tal Estado, entendiendo que suspende y su
pera las dicotomías sociales y posibilita la libertad concreta (Principios de
la Filosofía del Derecho, 1821). Pero lo cierto es que, en esas condiciones,
el libre juego social no produce equilibrio, sino desigualdades de hecho, y
da lugar a la sociedad de clases; el libre desenvolvimiento de la sociedad
Conflicto civil no lleva al orden armónico y estable, sino que predispone al conflicto
social entre burguesía y proletariado (Marx, Manuscritos de economía y filosofía,
1844). Toda esa constelación de intereses y problemas que subyace al Es
tado burgués de Derecho se pone de manifiesto desde las revoluciones de
mediados del siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial.
En ese contexto de conflicto de clases, el parlamento burgués busca
proteger los intereses de la burguesía y para ello, cuando es necesario,
Autoritarismo restringe los derechos individuales y la libertad de todos. También, con
el objetivo de aplacar el conflicto social, los propios Estados van ponien-
do en marcha unas primeras medidas de política asistencial, como las
propiciadas por el prusiano Bismarck en torno a 1880 con los seguros de
Política enfermedad y accidente, invalidez y vejez. Pero esa política paternalista
social de la administración monárquica no altera las bases del Estado burgués
de Derecho.
3. El cambio más trascendente en ese Estado procede de la expan
sión del postulado democrático, conforme al cual todas las personas tie
nen igual derecho a participar en los asuntos públicos y la autoridad del
Estado solo se legitima a partir de tal participación, porque la soberanía
Estado corresponde al pueblo. Desde mediados del siglo XIX, y bajo la influencia
democrático de tales ideas, se va extendiendo progresivamente el derecho de sufragio;
se va reduciendo primero la capacidad económica requerida para votar,
y se termina llegando, ya a finales de aquel siglo y en las primeras décadas
del siglo xx, al sufragio universal, en un primer momento solo masculi
no. Y, al mismo tiempo, se va reforzando el poder de los parlamentos,
elegidos democráticamente, frente a los gobiernos, que dependían de los
monarcas.
Con tal democratización del Estado, la dirección política del mismo
queda sometida a las tensiones del conflicto de clases, que se reflejan en
la composición del Parlamento. Por eso se habló entonces de la crisis del
ycrisis parlamentarismo (así se titula un libro de Carl Schmitt del año 1923), en-
política tendiendo que un parlamento democrático, en el que están representados
todos esos diferentes grupos sociales, quedaba sometido a las tensiones
entre intereses contrapuestos y era incapaz de dirigir el Estado. Como
una alternativa en ese contexto apareció el régimen comunista implan
tado en Rusia después de la revolución de 1917, que se presentaba como
modelo para el proletariado. Por el otro lado, cuando estallan las ten
siones sociales, las burguesías se muestras dispuestas a renunciar a los
principios liberales, apoyando soluciones autoritarias que aseguren ante
todo el orden social necesario para el mantenimiento y la expansión de
EL ESTADO 45
los beneficios económicos. Pero los totalitarismos fascista (en Italia desde
1922) y nazi (en Alemania desde 1933) llevaron a Europa hasta la Segun
da Guerra Mundial (1939-1945).
4. Del procesamiento de tal experiencia surge el Estado social y de
mocrático de Derecho, característico de la Europa occidental posterior a
la Segunda Guerra Mundial.
Este nuevo modelo de Estado es, en primer lugar, un Estado democrá Estado social
y democrático
tico, con un peso determinante de los parlamentos elegidos por sufragio de Derecho
universal. Pero es también un Estado de Derecho, que garantiza las liber
tades individuales, ahora incluso frente a las leyes. De un lado, al contro
lar que las leyes respetan los derechos fundamentales consagrados por la
Constitución, se evita que una mayoría parlamentaria pueda legalizar las
prácticas de un régimen autoritario. De otro, el control de constituciona
lidad de las leyes garantiza también la pervivencia de elementos básicos
del orden social y económico capitalista, protegidos por determinados
derechos fundamentales (propiedad privada, libertad de empresa, liber
tad de contratación).
Pero lo decisivo es que cambia la concepción de la libertad: ya no será
una idea individual de libertad (libertad de cada uno para sí), sino una
idea social (libertad de todos en el marco de un orden social libre). Por
eso ya no se habla de un Estado burgués de Derecho o de un Estado libe
ral de Derecho, sino de un Estado social de Derecho. El factor novedoso
de la fórmula es, en definitiva, el postulado social, que se consagra por El postulado
social
ejemplo en las Constituciones italiana de 1948 y alemana de 1949; aun
que lo cierto es que estaba perfectamente anticipado en la Constitución
alemana de 1919, en cuyo contexto Hermann Heller había propuesto la
idea de Estado social de Derecho (¿Estado de Derecho o dictadura?, 1929).
El punto de partida está en reconocer que el ejercicio sin cortapisas
de los derechos individuales, y muy particularmente de las libertades
económicas, no genera automáticamente el bien común, sino desigual
dades e injusticias. Por eso se reserva al Estado la posibilidad de limitar
el ejercicio de esas libertades: la propiedad privada y la libre empresa, Límites
a la libertad
que sustentan la economía de mercado, se subordinan a los intereses de privada
la economía general definidos por el Estado, y se otorgan a los poderes
públicos medios de acción específicos para lograrlos.
Tampoco la suerte que corren los individuos particulares depende
ahora exclusivamente del libre desenvolvimiento del orden social. El pro
pio Estado interviene ahora para garantizar a todos un mínimo de con
diciones materiales que les permitan el disfrute efectivo de la libertad;
los derechos fundamentales, por tanto, ya no marcan solo el límite de la Procura
existencial
acción del Estado, sino que también le obligan a actuar: se trata de que
todos puedan ejercerlos efectivamente. Eso se logra garantizando a todos
lo que se conoce como procura existencial, en forma de prestaciones so
ciales (desempleo, jubilación...), servicios públicos (educación, sanidad,
transporte...), políticas públicas (vivienda, etc.). Con todo ello se amplía el
espacio efectivo de los ciudadanos, su capacidad de acción, más allá de lo
que le permiten sus propiedades particulares (su espacio dominado). Des
de el punto de vista económico, ello supone emprender una política fiscal
redistribuidora, con impuestos progresivos (los que más ganan pagan un mayor
porcentaje de sus ingresos) y mayor gasto social; el fundamento teórico desde este
punto de vista económico lo había ofrecido ya Keynes (Teoría general del empleo, el interés y
el dinero, 1936).
5. La Constitución española de 1978 comienza diciendo que «España se constituye
en un Estado social y democrático de Derecho». Su implantación en España, sin
embargo, se ha realizado de modo acelerado, lo que hace particularmente frágiles sus
bases sociales. Porque tal modelo de Estado entraña, como hemos visto en este
epígrafe, una importante acumulación de experiencia histórica; solo la consolidación de
esa experiencia hace que sea percibido por los ciudadanos como un logro valioso, digno
El Estado social de ser defendido.
y democrátioo
de Derecho En España, sin embargo, no arraigó durante el siglo XIX un verdadero Estado de
en España Derecho; desde la Revolución Gloriosa (1868) y la Restauración borbónica (1876) se
fue diseñando, en el terreno de las normas, un proyecto asimilable al conservador
europeo; pero, en la práctica, la vida social y política se mantuvo al margen de tales
normas. El proyecto democrático de la Segunda República, enmarcado en las crisis
que por entonces sacuden toda Europa, queda abortado por el golpe de Estado de
1936 y la posterior dictadura franquista. Mediada la década de los cincuenta del
pasado siglo xx, la propia dictadura procura una cierta racionalización de las relaciones
de poder, necesaria para impulsar el desarrollismo económico y tecnocrático; y también
articula un cierto Estado benefactor, en especial mediante sistemas de protección social
y la dotación de algunos servicios públicos. Pero ello en absoluto puede considerarse
siquiera como esbozo de un Estado de Derecho o un Estado social.
Falta Solo con la transición que comienza tras la muerte de Franco a finales de 1975, con
de acumulación los primeros gobiernos democráticos desde 1977 y con la Constitución de 1978 llegan
histórica
la liberalización de la economía, de la vida social y de la esfera privada, la reordenación
de las relaciones laborales, la fiscalidad progresiva, la universalización de la sanidad,
de la educación y de las prestaciones sociales, la estabilización de una democracia
fundada en la libertad de sufragio... Todo ello configura un Estado social y democrático
de Derecho a la altura de los tiempos; pero las ideas y las bases sociales capaces de
sostenerlo no han tenido tiempo suficiente para consolidarse.
Caso 2. Una ley de reforma agraria fija criterios, de obligado cumplimiento

para los grandes propietarios, que indican cómo obtener el mejor
aprovechamiento de la tierra y sus recursos, y también les impone medidas para
la protección del suelo y la conservación de la naturaleza.
¿Queda afectado con ello el valor esencial de los derechos individuales de

libertad y propiedad, sobre los que se funda la tradición del Estado de Derecho?
Efectivamente, el derecho de propiedad consiste en la facultad de usar, disfrutar,
consumir y disponer de las cosas propias; la libertad de empresa supone la libre
disposición de bienes orientada hacia la actividad productiva elegida por su titular: qué
producir, cómo y cuándo serían contenidos básicos de la libertad de empresa. En el
Estado burgués de Derecho del siglo xrx, tales libertades eran prácticamente
ilimitadas: se entiende que el bien común resulta precisamente del libre uso que cada cual
haga de sus bienes particulares. Pero la STC 37/1987, que resuelve el recurso de
inconstitucionalidad contra la ley andaluza de reforma agraria a la que se refiere el
caso, llama la atención sobre el hecho de que la Constitución española no consagra un
Estado liberal de Derecho, sino un Estado social de Derecho, en el que el contenido del
derecho de propiedad queda delimitado por su función social (art. 33.2 CE) y la
libertad de empresa queda sometida a las exigencias de la economía general (art. 38
EL ESTADO 47
CE). Ciertamente, no cabe «anular la utilidad meramente individual del derecho» de

propiedad o de la libertad de empresa; pero el Estado social autoriza su configuración
legislativa, por ejemplo en los términos que señalaba esa ley. En definitiva, el recurso
de inconstitucionalidad fue rechazado y se admitió que la ley era compatible con las
garantías del Estado de Derecho, configurado por nuestra Constitución como Estado
social, y que respetaba el derecho de propiedad y la libertad de empresa.
Los propietarios del siglo XIX podían, a través de los parlamentos, legislar y con
trolar el poder que conservaban los monarcas. En esos parlamentos existen tenden
cias políticas diversas; pero la homogeneidad fundamental de intereses de los burgue
ses hace que los parlamentos puedan presentarse como representantes de la nación,
una idea unitaria que se identifica en realidad con la burguesía ilustrada.
Con la extensión del sufragio a los trabajadores y la formación de partidos obre
ros, los grupos que se forman en el parlamento pasan a articular intereses contrapues
tos. Los parlamentos representan de verdad al conjunto del pueblo, pero no porque
subsista su ficticia homogeneidad, sino porque reflejan su pluralidad y sus conflictos.
Es entonces cuando se forman verdaderos partidos políticos, separados por diferen
cias sustanciales en sus bases sociales y en su concepción del mundo. No es casual que
los defensores del viejo orden burgués hablen entonces de la crisis del parlamentaris
mo y rechacen los partidos; en realidad, lo que rechazaban era la democracia.
El Estado social supone un pacto de clases: los partidos obreros aceptan integrar
se en el sistema político de origen burgués y dejan de cuestionar el sistema capitalista,
pero a cambio de que se garanticen a todos unos niveles mínimos de existencia digna.
Así se suaviza la contradicción de los intereses en conflicto y la democracia se estabili
za como democracia de partidos. Quizá no se pueda hablar de una base social común
a todos ellos, como en la época del sufragio censitario, pero sí de algunos intereses
compartidos.
111. PERSPECTIVAS DEL MODELO DE ESTADO

1. El Estado social necesita una economía relativamente próspera,
capaz de sostener niveles elevados de gasto público. Pero desde 1973 se
suceden las crisis económicas, aunque estas en realidad no afectan al capi Crisis del
Estado socia'
talismo como tal: simplemente, en Europa occidental el sector industrial
pierde hegemonía, en buena medida reubicado en países sin garantías so
ciales; y el capital se orienta progresivamente hacia sectores financieros y
especulativos, mientras que se debilitan los factores de cohesión entre los
trabajadores europeos, desplazados hacia actividades económicas de em
pleo más volátil. El resultado es una persistente crisis del Estado social.
Desde la primera crisis de los años setenta se pone de manifiesto y
se refuerza, al mismo tiempo, la interdependencia económica entre los
distintos países. La Organización Mundial de Comercio fomenta la li
beralización selectiva del comercio internacional y del movimiento de
capitales en mercados financieros globales. Con todo ello, se desliga al
capital de las ataduras del poder político; el libre movimiento de capita
les y la posibilidad de invertirlos en cualquier lugar del mundo deja a los
Estados europeos sin instrumentos eficaces para detraer de la economía
privada, mediante impuestos progresivos, los recursos necesarios para
garantizar la procura de los derechos sociales (sanidad y educación uni
versales y gratuitas, pensiones de invalidez y jubilación, prestaciones por
desempleo... ).
Al mismo tiempo, desde la llamada revolución conservadora de los

años ochenta (con el presidente Ronald Reagan en los Estados Unidos y
Margaret Thatcher al frente del gobierno británico) se fomenta la deslegi
timación de lo público; en sentido contrario, se mitifican el mercado libre
(encubriendo la realidad de los oligopolios) y la eficacia de la gestión pri
vada (que sin embargo no es ajena al despilfarro de recursos, la corrup
ción y el fraude). Como resultado, las prestaciones sociales y los servicios
públicos se privatizan y mercantilizan; acceden a ellos los ciudadanos
mejor instalados en el sistema económico, mientras que los excluidos
quedan protegidos solo por una mera política asistencial, eventualmente
a cargo de instituciones privadas sin ánimo de lucro.
2. Por lo demás, las transformaciones cuantitativas y cualitativas de
Nuevas las relaciones internacionales hacen que sean órdenes institucionales su
relaciones pranacionales los que determinen de forma cada vez más decisiva todas
internacionales
las relaciones económicas, sociales y políticas.
Unión Europea Por ejemplo, la Unión Europea nace del acuerdo de una serie de Es
tados, que participan en las instituciones de la Unión y en la toma euro
pea de decisiones. Pero la Unión Europea tiene asimismo instituciones
autónomas, con vida propia y con poder para determinar la política, la
economía y la estructura social de los propios Estados. La Unión Europea
no consiste en una estructura destinada a que los Estados miembros, en
cuanto sujetos autónomos, tomen decisiones mediante el acuerdo; los Es
tados, en realidad, suspenden tal autonomía en beneficio de procedimien
tos de decisión colectivos, de cuyo resultado no puede hacerse responsable
a ningún Estado concreto. Por tanto, algunas decisiones fundamentales
para la vida de los ciudadanos no están directamente legitimadas por los
procesos democráticos que se desarrollan en los Estados.
La Unión Europea, por su parte, aparece como un elemento más de
un sistema político articulado en múltiples niveles, que comprende los mu
nicipios y las regiones, en el nivel más próximo a los ciudadanos, pero
también la OTAN, la Organización Mundial de Comercio, el Banco Mun
Sistema dial, el Fondo Monetario Internacional o las Naciones Unidas. Los Es
político tados democráticos participan en todos esos niveles, pero las decisiones
internacional
se toman de modo colectivo; y en casi todos esos foros internacionales
participan también Estados no democráticos.
En definitiva, los Estados pierden su autonomía ante las nuevas rela
ciones internacionales, y de ese modo se vacían parcialmente de conte
Pervivencia nido los procesos democráticos que se desarrollan en ellos. Sin embargo,
del Estado esos procesos continúan orientando en los Estados democráticos el con
democrático
tenido de la acción pública en asuntos tan importantes como la garantía
de la seguridad, el modelo educativo, la gestión sanitaria... El Estado si
gue siendo, con todo ello, el ámbito donde la comunidad democrática, a
partir de fundamentos comunes, se siente vinculada por la decisión ma
yoritaria.
Por lo demás, el repliegue de los Estados sobre sí mismos tampoco
fortalecería su democracia, porque los fenómenos objetivamente glo
e impotencia
de la democracia bales solo se pueden gestionar eficazmente de modo global: la demo
solo estatal cracia estatal es impotente frente a ellos. Y esto no solo afecta al medio
EL ESTADO 49
ambiente o al terrorismo internacional; en general, solo la constitución de foros políticos
globales permite hacer frente a todo tipo de redes sociales supranacionales, que
inevitablemente proliferan en el mundo actual. Se suele decir que la política recobra en
esos foros internacionales parte del campo de acción que ha perdido en el interior del
Estado; porque el poder político puede en ellos encararse de nuevo con los poderes
económicos e ideológicos mediados por el dinero y las redes de comunicación.
Caso 3. El 23 de junio de 2016, un referéndum celebrado en el Reino Unido decide que el

país debe salir de la Unión Europea. En la campaña, el argumento fundamental a favor
de esta salida había sido recuperar para el pueblo del Reino Unido y el Parlamento de
Londres el poder que se había cedido a las instituciones de la Unión Europea.
La Unión Europea y las demás instituciones supranacionales que limitan la soberanía de
los Estados ¿suponen también una limitación de la democracia?
Al retirarse de la Unión, el Reino Unido puede recuperar la capacidad de decidir
sobre algunas cuestiones. Pero, en muchas de ellas, esa capacidad de decidir es más
bien ilusoria, porque está condicionada por circunstancias externas de todo tipo y
seguirá siendo necesario coordinarse antes con otros Estados, en el marco de diver
sos foros internacionales. Sin embargo, el Reino Unido participará ahora en ellos de
modo individual; mientras que antes, sumando su fuerza al conjunto de los Estados
de la Unión, tenía en realidad más peso. En ese sentido, formalmente tendrá más
autonomía democrática, porque actuará por sí solo; pero en realidad tendrá menor
poder y su democracia será más débil, porque las decisiones sustantivas se habrán to
mado en foros en los que su peso político ha sido menor. Por eso, se puede decir que la
Unión Europea reduce la autonomía de los Estados, pero incrementa su poder; limita
su democracia entendida como autonomía de decisión (decidir por sí mismos), pero
la refuerza al proyectar ese poder democrático sobre ámbitos en los que los Estados
por sí solos apenas tendrían capacidad de influencia (decidir sobre más cosas).
Como se deduce del epígrafe anterior, la secuencia histórica que lleva desde el
Estado liberal de Derecho hasta el Estado social y democrático de Derecho es
resultado de tensiones y luchas, de guerras y revoluciones. El resultado tampoco
supone el fin de la Historia; refleja un equilibrio precario, logrado en circunstancias
históricas muy precisas. En efecto, el Estado social y democrático de Derecho se
orienta a la consolidación del sistema capitalista mediante la inclusión en el
sistema político nacional de las clases obreras del país. Pero lo cierto es que el
conflicto de clases no desaparece; simplemente, es expulsado hacia los llamados
países periféricos, donde el capitalismo pervive sin ataduras. La globalización
suprime ahora la dualidad entre países del centro y países periféricos, y de este modo
pone en peligro las bases del Estado social. Este aparece así como un modelo de
transición, un «instante feliz» para Europa, que ha hecho posible la congruencia
entre el Estado democrático de Derecho y el capitalismo mundial.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El Estado soberano es fruto de un desarrollo histórico largo y complejo.
b) El Estado soberano surge de la descentralización del poder de la Iglesia.
e) El Estado soberano aparece como resultado de las guerras de religión.
d) El Estado soberano surge por la influencia social que alcanzan las teorías de
Maquiavelo, Bodino y Hobbes.
a) El Estado social sacrifica los logros del Estado de Derecho.
b) El Estado democrático es incompatible con el Estado de Derecho.
e) Las garantías del Estado de Derecho cambian su contenido y su sentido en el
marco del Estado social y democrático.
d) El Estado social elimina los conflictos entre clases sociales mediante la supre
sión del orden capitalista.

a) El Estado social y democrático de Derecho supone «el fin de la Historia»,
pues equilibra de modo definitivo las exigencias del sistema económico capi
talista y del sistema político democrático.
b) La globalización implica necesariamente, a medio o largo plazo, la supresión
del Estado democrático.
c) La globalización supone la extensión de la democracia al orden mundial.
d) La democracia es compatible con la participación del Estado en procesos
globales de toma de decisiones.
Como introducción general puede consultarse:
DE CABO MARTÍN, Carlos, Teoría histórica del Estado y del Derecho Constitucional, vol. I,
Barcelona: PPU, 1988; vol. II, Barcelona: PPU, 1993.
STOLLEIS, Michael, La textura histórica de las formas políticas, Madrid: Marcial Pons,
2011.
Para los orígenes del Estado resultan muy ilustrativas las exposiciones de:
GARCÍA-PELAYO, Manuel, El reino de Dios, arquetipo político, Madrid: Revista de Occi
dente, 1959.
HELLER, Hermann, Teoría del Estado, México: Fondo de Cultura Económica, 1942.
Y. para los desarrollos posteriores:
GARCÍA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid:
Alianza, 1985.
HELLER, Hermann, Escritos políticos, Madrid: Alianza, 1985.
Sobre las perspectivas actuales:
DE CABO MARTÍN, Carlos, La crisis del Estado social, Barcelona: PPU, 1986.
STOLLEIS, Michael; PAULUS, Andreas, y GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, El Derecho cons
titucional de la globalización, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2013.
CAPÍTULO 3
LA CONSTITUCIÓN
SUMARIO: l. CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN.-II. PROCESO CONSTITUYENTE ESPA

ÑOL.-III. DECISIONES FUNDAMENTALES.
CASOS
Caso 1. El Parlamento Vasco refundió mediante ley los cuerpos policiales tra
dicionales de los tres territorios integrados en la Comunidad Autónoma (Miñones de
Álava, Forales de Vizcaya y Mikeletes de Guipúzcoa) en una única policía autonómica,
la Ertzaintza. Con ello privó a dichos territorios de unas policías propias que se consi
deraban consagradas por la tradición y los fueros históricos, aunque se amparó para
ello en el Estatuto de Autonomía, que autorizaba tal reorganización.
¿Cabe invocar la tradición histórica para oponerla a las leyes amparadas por la
Constitución y los Estatutos de Autonomía? ¿Existe una especie de «Constitución histó
rica» que pueda invocarse frente al texto escrito de la Constitución?
Caso 2. Las Leyes Fundamentales del régimen de Franco preveían el carácter

permanente e inalterable de sus principios. La llamada octava Ley Fundamental, la de
reforma política de 1976, se aprueba en el marco de tal régimen, y sin embargo abre
la puerta a la formación del actual Estado constitucional, que descansa en principios
diferentes.
¿En qué medida cabe hablar de continuidad jurídica entre la actual Constitución y
las Leyes Fundamentales del franquismo?
Caso 3. La Constitución española, en su Título Preliminar, señala que «las Fuer

zas Armadas [...] tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de Es
paña, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional» (art. 8 CE).
¿Permite la Constitución que el ejército se oponga a decisiones políticas adoptadas
democráticamente que, a su juicio, menoscaben la integridad territorial del Estado?

Del mismo modo que el Estado, como hemos visto en el anterior capítulo, es una
magnitud histórica, también el significado del concepto de Constitución se ha trans
formado a lo largo del tiempo. Y resulta significativo que su concepción actual esté
más cerca de algunas ideas originarias, surgidas con las revoluciones de finales del
siglo XVIII, que de otras formulaciones defendidas a lo largo del siglo xrx. En resumen,
hoy podemos decir que la Constitución es la norma que encabeza el ordenamiento
jurídico, y como tal se impone frente a cualquier otra norma que pueda contradecirla;
y es también la norma que regula los poderes del Estado y garantiza los derechos de
los ciudadanos.
Este capítulo, tras analizar el concepto general de Constitución, especifica su sig
nificado para nosotros, atendiendo en concreto al origen y al contenido de la Consti
tución española. El contexto histórico en el que se elabora y el proceso que lleva a su
aprobación explica los problemas básicos a los que debía enfrentarse; las respuestas
que la Constitución da a esos problemas se sintetizan a grandes rasgos en una serie de
decisiones fundamentales, cuyo contenido concreto será ampliamente desarrollado
en capítulos ulteriores.
l. CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN
La idea de 1. La idea de Constitución se impone de forma revolucionaria en la
Constitución práctica política de finales del siglo xvm, primero en el movimiento que
como noción
histórica lleva a la independencia de las colonias norteamericanas y a la formación
de los Estados Unidos de América (Constitución de 1787), luego en la Re
volución francesa de 1789 (con las Constituciones de 1791, 1793, 1795 ...).
La idea se difunde de inmediato por toda Europa, incluida España (Cons
titución de Bayona de 1808, de Cádiz de 1812 ...). A lo largo de ese proce
so, sin embargo, se va modulando el contenido del concepto.
A) Ya en el Antiguo Régimen, el cual comienza a desaparecer con la
Las leyes Revolución francesa de 1789, existían leyes fundamentales que procura
fundamentales ban ordenar y limitar el poder de los monarcas, sujetándolo a las reglas
del Antiguo
Régimen propias de su dinastía (fundamentalmente sobre la sucesión en el trono)
y también a ciertas normas pactadas con los estamentos (nobleza, cle
ro, burgueses de las ciudades) para garantizar algunos derechos de sus
miembros. Pero entonces se daban por supuestos el poder del monarca,
tendencialmente absoluto, y su legitimidad, de origen divino o tradicio
nal; también se consideraban inmutables las estructuras fundamentales
del Estado. Las leyes fundamentales se proyectaban, pues, sobre un Esta
do en cierta medida ya constituido antes de ellas.
Los nuevos Las nuevas revoluciones, por el contrario, tratan de poner en pie un
Estados Estado nuevo conforme a los postulados de la Ilustración, que había teo
rizado largamente acerca de la forma y el contenido del contrato social
como única fuente de legitimidad del poder. Se trataba, en definitiva, de
constituir un Estado desde su inicio, a partir de la libertad natural de los
individuos que lo componen.
Origen de la De acuerdo con la doctrina del contrato social, cuyos formuladores más
Constitución destacados habían sido Hobbes, Locke y sobre todo Rousseau (El contrato
social , 1762), el origen del Estado y de su organización jurídica había de
estar en el pueblo mismo; la Constitución de los Estados Unidos comienza
precisamente así: « We, the people of the United States... » ( «Nosotros, el pue
blo de los Estados Unidos... »). Solo el pueblo está legitimado para dotar a
la organización política de su forma inicial, para constituirla mediante re
glas jurídicas vinculantes: en el pueblo reside el poder constituyente, aun
que actúe al efecto a través de representantes. Todos los poderes ulteriores
LA CONSTITUCIÓN 53
son ya poderes constituidos, y quedan vinculados por la Constitución. De

este modo, con la acción del poder constituyente queda suprimido todo
poder arbitrario, todo poder que actúe al margen del Derecho.
B) La Constitución así concebida resulta por principio intangible. Estabilidad de la
Constitución
Porque solo podría reformarla quien la ha hecho; pero ese sujeto his
tórico concreto, el poder constituyente, que no estaba sujeto a normas
porque todavía no había ninguna norma que se pudiera reconocer como
legítima, ha desaparecido al aprobar la Constitución. Desde ese momento
ya no hay un pueblo en estado de naturaleza que pueda organizarse li
bremente de acuerdo con decisiones tomadas al margen de cualesquiera
formalidades, sino solo ciudadanos que actúan dentro del marco que la
Constitución les ofrece. Tras la aprobación de la Constitución solo que
dan poderes constituidos, sujetos a ella, que derivan su poder de la propia
Constitución y que por tanto no pueden reformarla.
Ahora bien, desde un primer momento se asume que las generaciones
pasadas, las que hicieron la Constitución, no pueden imponer sus deci
siones a las nuevas generaciones de forma incondicional. Por eso, algunas y posibilidad de
reforma
constituciones del momento optan por prever su propia revisión median
te unos procedimientos muy complicados, que dotan de estabilidad al
texto constitucional, pero que no impiden por completo su modificación.
Ese poder de reforma de la Constitución, en cualquier caso, no es un ver
dadero poder constituyente libre y originario, sino un poder constituido,
previsto por la Constitución y sujeto a los procedimientos y a los límites
que ella ha establecido.
C) Lo decisivo, en cualquier caso, es que la Constitución crea un nue
vo orden político y da vida a sus instituciones públicas. Estamos ante el Función de la
Constitución
concepto racional-normativo de Constitución, que García-Pelayo (Derecho racional
constitucional comparado, 1950) identifica «como un complejo normativo normativa
establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva
y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se
regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre
ellos». Esa Constitución se plasma en un documento específico, adoptado Forma y fuerza
normativa
de forma solemne y dotado de una especial fuerza normativa, la supre
macía constitucional: incluso las leyes aprobadas por los parlamentos se
consideran sometidas a ella.
El poder del pueblo para organizar su convivencia deriva, de acuerdo
con esa concepción original, de la libertad natural de los hombres; sus Contenido
político
derechos se consideran naturales e imprescriptibles, el poder público se
crea precisamente para preservarlos y garantizarlos. Por eso, la Consti
tución no solo regula los poderes del Estado, sino que también debe ase
gurar los derechos de los ciudadanos frente a ellos. Tales contenidos, los
derechos fundamentales y la división de poderes, son los que caracterizan
a toda Constitución conforme al célebre art. 16 de la Declaración francesa
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «Toda sociedad en la
que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de po
deres establecida carece de Constitución». La disputa por
el concepto de
2. Desde entonces, cualquier sistema político que pretenda legitimi Constitución
dad necesita apelar a la Constitución; las disputas políticas se centrarán
en su concepción. Y así, en polémica con esa idea racional-normativa de

Constitución, que se corresponde con los postulados del Estado liberal de
Derecho, se fueron consolidando a lo largo del siglo xrx otros dos concep
tos que Manuel García-Pelayo denomina sociológico e histórico-tradicio
nal (Derecho constitucional comparado, 1950).
Concepto El concepto sociológico identifica la Constitución a partir de la estruc
sociológico tura concreta de las relaciones sociales, en particular económicas; o, más
en general, como la suma de los factores reales de poder que operan en
una sociedad: la monarquía, la aristocracia, la gran burguesía, los ban
queros... (Lassalle, ¿Qué es una Constitución?, 1862). Esta realidad, dice
Lasalle, conforma la verdadera Constitución del país; la vigencia efec
tiva de cualquier norma jurídica dependerá de su adecuación a ella. La
perspectiva conservadora pretende, desde esta concepción, que los textos
constitucionales se limiten a reafirmar la situación de poder social exis
tente. Los socialistas, a partir de este concepto, entienden que los textos
constitucionales tienen un carácter ideológico: a su juicio, se limitan a en
cubrir, mediante unas instituciones sin poder real, una realidad de opre
sión y conflicto. Por eso, muchos movimientos sociales consideran inútil
orientar su acción hacia una participación política capaz de modificar
esos textos normativos, y buscan directamente la transformación real de
las relaciones efectivas de poder.
Concepto El concepto histórico-tradicional parte de la continuidad histórica
histórico como rasgo identificador de un orden político. La estructura constitu
tradicional
cional de cada Estado procede, de acuerdo con estas tesis, de una lenta
transformación histórica, específica para cada país, más o menos rebelde
a la voluntad de racionalización del ser humano. La Constitución peculiar
de cada Estado es así la respuesta consolidada a problemas históricos
recurrentes: experiencia histórica acumulada y objetivada en reglas. Se
trata, por tanto, de un concepto orientado hacia el pasado, que pretende
conservarlo y extraer de él enseñanzas para el futuro, y que desconfía de
la capacidad innovadora de las personas, en concreto de su capacidad de
fundar un orden nuevo a partir de un acto constituyente.
Consecuencias Con ayuda de estos dos conceptos, a menudo combinados de modo
de estos poco claro, se comprende la existencia en el siglo xrx de textos constitu
conceptos
cionales que no tienen su origen en el pueblo, sino que fueron otorgados
por un monarca o pactados por él con el correspondiente parlamento;
constituciones que no pretenden crear poderes nuevos, sino que se li
mitan a consagrar los existentes. En todos estos casos, la Constitución
es, en realidad, solo una ley más. Se aprueba de modo solemne, y tiene
el cometido específico de ordenar los poderes fundamentales del Esta
do; pero ellos mismos pueden alterarla. Frente a la noción formal de
Constitución, que la define por su fundamento popular y por su carácter
de norma suprema, aparece una noción material, que simplemente la
identifica por su contenido: la Constitución es la norma que regula el
funcionamiento de los órganos del Estado y sus relaciones recíprocas.
Ese contenido, por cierto, tampoco siempre se vincula a la preservación
de los derechos naturales del hombre, porque el fundamento del Estado
no es el contrato social entre hombres libres, sino la tradición nacional o
la autoridad del rey.
Se puede con siderar que el con cepto racion al-n ormativo de Constitución es el único55
LA CONSTITUCIÓN
adecuado al Estado social y democrático de Derecho, cuyo surgimien to a mediados
del siglo XX ya hemos an alizado. Porque con él se logra que in cluso los poderes
superiores del Estado, tan to el parlamen to como el gobiern o, queden sometidos a las
n ormas constitucionales. El concepto
Caso 1. El Parlamento Vasco refundió mediante ley los cuerpos policiales tradicionales vigente de
Constitución
de los tres territorios integrados en la Comunidad Autónoma (Miñones de Álava, Forales
de Vizcaya y Mikeletes de Guipúzcoa) en una única policía autonómica, la Ertzaintza.
Con ello privó a dichos territorios de unas policías propias que se consideraban
consagradas por la tradición y los fueros históricos, aunque se amparó para ello en el
Estatuto de Autonomía, que autorizaba tal reorganización.
¿Cabe invocar la tradición histórica para oponerla a las leyes amparadas por la
Constitución y los Estatutos de Autonomía? ¿Existe una especie de «Constitución
histórica» que pueda invocarse frente al texto escrito de la Constitución?
Debe tenerse en cuenta, para resolver el caso, que la propia Constitución española
garantiza en su Disposición Adicional primera los derechos históricos de los territorios
forales. Pero, de acuerdo con la STC 159/1993, «el amparo y respeto por parte de la
Constitución de los derechos históricos de los territorios forales no puede estimarse como
una garantía de toda competencia que legítimamente quepa calificar de histórica». Y, de
acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía, el Parlamento Vasco tenía
competencia para proceder a la refundición de los cuerpos tradicionales de la policía
foral. En definitiva, la historia se reconoce y garantiza en el marco de la Constitución
normativa, no al revés.
Reflexiones complementarlas:
Hay que tener en cuenta que la Constitución racional-normativa comporta también
una cierta Constitución sociológica: en sus orígenes se corresponde con la hegemonía de
la burguesía capitalista; en la segunda mitad del siglo XX opera como pacto de clases. A
fin de cuentas, tampoco sería posible que la Constitución desplegara su fuerza
normativa si no estuviera en cierta sintonía con la estructura social de la comunidad
que pretende regir.
11. PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL
1. Como hemos visto, la creación de la Con stitución se atribuye Poder
idealmente al pueblo. Pero lo cierto es que la aprobación de las normas constituyente
y proceso
constitucionales vigentes en un país supone un proceso complejo; el pueblo no constituyente
es su sujeto principal, ni siquiera cuando ese proceso concluye con un
referéndum.
En realidad, el pueblo y su voluntad están diseminados en una multitud de
intereses distintos y aun contradictorios; es imposible que mediante su
intervención directa se pueda producir una regulación tan compleja como es
una Constitución. El poder constituyente capaz de generar una Constitución
normativa lo ejercen, de hecho, las fuerzas políticas representativas de los
diferentes grupos en un momento histórico determinado, cuando resulta
imprescindible legitimar un nuevo orden institucional. Y actúan a través de un
proceso constituyente concreto; que, para reflejar debidamente el pluralismo
social, debe estar guiado por el principio del consenso.
El pueblo, en caso de ser llamado a referéndum, se limita a responder «sí» o
«no» a la pregunta que le formulan a propósito de un texto ya elaborado por
otros; controla una decisión ajena. Y, sin embargo, es preciso suponer que el
pueblo, mediante referéndum o sin él, se apropia del texto constitucional y lo
adopta, como si lo hubiera creado. Y es así como todos, en especial los poderes
públicos, quedan indefinidamente vinculados al consenso constituyente.
Proceso De este modo, para comprender el sentido y el contenido de una Cons

constituyente titución concreta es necesario atender a las condiciones en que efecti
y contenido
de la Constitución vamente se ha producido el proceso constituyente. Lo decisiYo es deter
minar cuáles son las tradiciones, las aspiraciones y los problemas que
definen la situación de partida, quiénes en concreto y en qué condiciones
abordan la elaboración de la Constitución. Ello determina, a la postre, su
contenido.
Problemas 2. Antes de la Constitución de 1978 ha habido en España numerosos
tradicionales: textos constitucionales, desde el Estatuto de Bayona de 1808 y la Consti
tución de Cádiz de 1812 hasta la Constitución republicana de 1931. Todas
ellas responden en uno u otro sentido, de forma más o menos pendular, a
ciertos problemas recurrentes:
legitimación a) El primero viene determinado por las tensiones entre la legitimi
del poder dad tradicional de la monarquía (a la que de uno u otro modo se asocian
la nobleza y la Iglesia católica) y los intereses de las nuevas clases burgue
sas y luego populares que van surgiendo en el tiempo.
articulación b) El segundo, que solo abordan las constituciones republicanas
territorial
(1873, 1931), es el problema de articular territorialmente el poder, rom
piendo con el modelo centralista y enlazando con una tradición histórica
que había sido recuperada y reinterpretada por los nacionalismos surgi
dos en el siglo XIX.
déficit e) El tercero, y quizá fundamental, es que solo en muy pocas oca
institucional siones singulares el proceso político quedó realmente encauzado por la
Constitución. Eran los reyes y los caciques locales y nacionales quienes
determinaban el tumo de los partidos en el poder, al margen de las nor
mas sobre las elecciones parlamentarias o sobre la formación de gobierno.
militarismo d) En relación con esto, es un problema característico de todo el
periodo constitucional en España el protagonismo de algunos jefes mili
tares, que una y otra vez se arrogan el poder de decidir por sí mismos el
destino del país: el pronunciamiento se convertirá en su modo peculiar de
intervenir en política, haciéndose con el poder mediante la amenaza o el
empleo de las armas.
La experiencia constitucional más cercana y más auténtica, la repu
blicana iniciada en 1931, también fue interrumpida por un golpe de Es
tado militar (1936) que desembocó en una guerra civil de tres años de
La dictadura duración y en la proclamación del general Franco como jefe del Estado
de Franco «por la gracia de Dios»; la aprobación de una serie de Leyes Fundamen
tales dejó siempre a salvo la soberanía irrestricta del llamado «Caudillo».
Ni había división alguna de poderes, ni se respetaban las libertades de los
ciudadanos, ni existía una norma suprema que garantizara nada de esto.
A finales de los años cincuenta del siglo xx se inicia un cierto desarro
llo industrial que transfiere la hegemonía social a una nueva burguesía,
menos basada en la propiedad patrimonial y más conectada con el mun
Desarrollismo do financiero internacional. Los desplazamientos masivos de población,
desde el campo hacia los suburbios urbanos industrializados, cambian
progresivamente el perfil social del país. En particular, aumenta mucho la
población obrera, que comienza a articularse (Comisiones Obreras nace
en 1958 y, desde la ilegalidad, junto con el tradicional sindicato socialis-
LA CONSTITUCIÓN 57
ta UGT, organiza y moviliza a los trabajadores). Desde 1956, los jóvenes Movimientos
de oposición
universitarios, cada vez más numerosos, empiezan a agitar la vida urbana
en defensa de la libertad; a partir de finales de los años sesenta, el control
policial de la Universidad habrá de ser constante. En el seno del movi
miento nacionalista vasco surge en 1959 el grupo ETA, que una década
después comienza sus atentados. En el ámbito directamente político se
tolera ocasionalmente la opinión de monárquicos liberales y democris
tianos, mientras que socialistas y comunistas (muy mayoritarios estos
últimos en la oposición activa) están siempre acosados por la represión,
condenados a la clandestinidad y el exilio; pero entre todos estos grupos
hay una confluencia fundamental: la exigencia de democracia y libertad.
La relevancia social del conjunto de movimientos opositores resulta cada
vez mayor.
El régimen, entretanto, conserva el apoyo de las Fuerzas Armadas,
que se sienten legitimadas por la victoria de la guerra civil; la misma fide
lidad al régimen se da en las poderosas y muy temidas fuerzas de seguri
dad. También la Iglesia había legitimado incondicionalmente el golpe de
Estado, la guerra (considerada como nueva «cruzada») y el franquismo; Pilares de apoyo
del régimen
pero el Concilio Vaticano II, que desde 1963 genera una lenta apertura franquista
de la Iglesia católica a los cambios sociales, encuentra eco en algunos
movimientos de cristianos de base que se empiezan a formar en España.
Apoyan igualmente al régimen las élites del funcionariado, privilegiadas
por un sistema autoritario muy jerarquizado, y el empresariado; pero y grietas en
algunos de ellos
también aquí se van abriendo grietas de modo progresivo.
3. El fallecimiento de Franco a finales de 1975 puso en marcha las
llamadas «previsiones sucesorias» del año 1969, que pretendían mante
nerlo todo «atado y bien atado» mediante la designación de Juan Carlos
de Borbón como «sucesor a título de rey». La oposición, capaz de gene Sucesión
rar una intensa presión social, no tenía fuerza suficiente para asumir la
dirección del Estado, controlada por los militares y las élites del régimen
franquista. Pero las reformas se consideraban ya inevitables: no solo re
sultaban exigidas por importantes movimientos sociales en España, sino
que contaban además con el respaldo de toda la comunidad internacio
nal: después de la caída de las dictaduras portuguesa en 1973 y griega en
1974, España era la última que quedaba en Europa occidental.
Tras un periodo inicial de bloqueo, a mediados de 1976 el rey elige a
Adolfo Suárez, procedente del régimen franquista, como nuevo presiden
te del Gobierno, y le encarga poner en marcha un proceso de transición. Transición
Los primeros pasos se orientan a desmontar las instituciones franquistas
y a configurar un espacio político en el que sea posible colaborar con la
oposición, cuya participación en las reformas resulta imprescindible para
legitimarlas y darles estabilidad. La Ley para la Reforma Política, aproba
da a finales de ese año por las propias Cortes franquistas y luego ratificada
en referéndum, regula la convocatoria de unas nuevas Cortes elegidas por
sufragio universal, directo y secreto, así como los nuevos procedimientos
legislativo y constituyente. El Gobierno aprobó las reformas complemen
tarias que permitirían celebrar elecciones libres; entre ellas, la reforma de
la ley de asociaciones, con la consecuente apertura de la actividad política
a todos los partidos (incluida la legalización del Partido Comunista el día
de Sábado Santo de 1977, con la consiguiente convulsión entre los militares) y el

Decreto-Ley regulador de las elecciones.
Elecciones del 15
En las elecciones del 15 de junio de 1977 consigue la victoria la Unión de
de junio de 1977 Centro Democrático (UCD), partido creado en torno al propio presidente del
Gobierno Adolfo Suárez y que representa a la vez la estabilidad y la apertura a un
cambio político controlado. La oposición queda liderada por quienes encarnan la
tradición socialista y reciben mayor reconocimiento internacional: PSOE. Tienen
una presencia menor en las Cortes la oposición comunista (PCE), los partidos
nacionalistas vascos y catalanes (PNV, CiU), los meros reformistas del franquismo
(Alianza Popular) ... Un primer acuerdo, los llamados Pactos de la Moncloa, integra
a todos esos grupos y logra la pacificación social, evitando que la crisis económica
que se vive en esos años perturbe el proceso de creación de un nuevo orden
Pactos
de la Moncloa
político. Tal proceso se caracteriza desde entonces por la primacía del consenso:
ningún grupo político tiene capacidad de imponerse a los demás, pero tampoco lo
pretende, porque el objetivo compartido es crear un marco de actuación aceptable
para todos. La transición avanza así pese a un terrorismo cada vez más activo y a
Consenso la presión involucionista de los militares, que tensan la situación durante años,
incluso tras la aprobación de la Constitución.
En el Congreso de los Diputados se forma una ponencia encargada de
Terrorismo elaborar el anteproyecto de Constitución, formada por siete diputados (tres de
y «ruido UCD, uno del PSOE, otro del PCE, otro de AP y otro del Grupo nacionalista
de sables» catalán). Dicho anteproyecto pasa a la Comisión constitucional del Congreso y, de
ahí, al pleno de la cámara; en el Senado se repite la discusión en comisión y en
pleno. Los desacuerdos entre Congreso y Senado son resueltos por una Comisión
Mixta de ambas cámaras, que fija el texto definitivo. El texto se va modificando en
todas sus fases, muy significativamente en muchos aspectos; pero no como fruto
El proceso
de los debates públicos en las Cortes, sino más bien en largas negociaciones
constituyente entre los distintos grupos desarrolladas en reuniones reservadas. Sin embargo, el
en las Cortes proceso en su conjunto es público, todos sus avatares son bien conocidos y
ampliamente difundidos por la prensa.
Finalmente, el 31 de octubre de 1978 ambas cámaras aprueban el texto con
amplísimas mayorías (trescientos veinticinco votos a favor en el Congreso, frente
a seis votos en contra, con catorce abstenciones y cinco ausencias; doscientos
veintiséis votos a favor en el Senado, cinco en contra, ocho abstenciones y nueve
ausencias). Los ciudadanos ratifican la Constitución en referéndum celebrado el
6 de diciembre del mismo año (con una participación superior al 67 por 100, los
votos afirmativos superaron el 88,5 por 100). La publicación oficial en el Boletín
Oficial del Estado se produce el 29 de diciembre, y la Constitución entra en vigor ese
mismo día.
Caso 2. Las Leyes Fundamentales del régimen de Franco preveían el carácter
permanente e inalterable de sus principios. La llamada octava Ley Fundamental, la
de reforma política de 1976, se aprueba en el marco de tal régimen, y sin embargo
Aprobación, abre la puerta a la formación del actual Estado constitucional, que descansa en
refrendo, principios diferentes.
publicación
y entrada ¿En qué medida cabe hablar de continuidad jurídica entre la actual
en vigor Constitución y las Leyes Fundamentales del franquismo?
Desde el punto de vista formal, la elaboración de la Constitución de 1978 siguió
los procedimientos previstos en la Ley para la Reforma Política, que a su vez se apo
yaba en las Leyes Fundamentales del franquismo. Sin embargo, difícilmente cabe
apoyar la validez de una norma en otra anterior que precisamente queda derogada
LA CONSTITUCIÓN 59
por la nueva. Desde el punto de vista del contenido, la continuidad es aún menor:
entre los principios de la dictadura franquista y los valores del orden constitucional
existe una clara contraposición. Y. en definitiva, toda nueva Constitución se apoya
directamente en el proceso constituyente que le da vida y en el poder constituyente
que la asume como propia, no en la Constitución anterior. Siempre será necesario que
el proceso constituyente haya seguido determinadas formalidades, pero ello no hace
que la Constitución derive su validez del respeto a las normas que regulaban tales
procedimientos.
En el periodo constituyente, la fundación de un nuevo ordenamiento exige contar
con todas las fuerzas políticas significativas, instaladas hasta ese momento en posi
ciones opuestas dentro de la polaridad generada por un régimen que fundaba su legi
timidad en la victoria militar de la guerra civil. Ello solo era posible saldando deudas
reales o supuestas (amnistía) y ejerciendo incluso cierta represión sobre la memoria
personal y colectiva; el esfuerzo que ello supuso para los protagonistas de la transi
ción no debe ser menospreciado. Al cabo del tiempo, sin embargo, la recuperación de
la memoria histórica y el desagravio de las víctimas hasta entonces silenciadas se con
vierten en requisito imprescindible para poder afrontar el futuro con conocimiento y
conciencia de lo ocurrido en el pasado.
111. DECISIONES FUNDAMENTALES

En los inicios de la transición se hace célebre el dilema «reforma o Reforma o ruptura
ruptura». De un lado, se produjo una aparente continuidad jurídica, por
que se aprovecharon los procedimientos establecidos en la normativa an
terior; también el control del proceso de reforma estuvo en manos de las
instituciones existentes (comenzando por el rey, que había sido designado
por Franco). Pero la nueva Constitución supuso una verdadera ruptura
con el sistema jurídico y político previo; porque, atendiendo a las exigen
cias del contexto social y político tanto nacional como internacional, su
puso la transformación de la dictadura en un Estado social y democrático
de Derecho (art. 1.1 CE).
Junto con esta caracterización básica del Estado, otras decisiones fun Decisiones
fundamentales
damentales ayudan a perfilar la identidad particular de la Constitución.
En ese sentido, cabría sintetizarla mediante una serie de rasgos básicos:
A) La forma de Estado es la democracia. En su concreta circunstan
cia histórica, la legitimación democrática del poder se opone en España a Democracia
las pretensiones de legitimación religiosa, militar y monárquica: el poder
público se apoya en la soberanía del pueblo, no en el hecho de estar al ser
vicio a unas determinadas ideas religiosas, de haberse logrado mediante
la victoria en una guerra o de entroncar con la tradición histórica de una
dinastía.
La cuestión religiosa, determinante a lo largo de toda la historia cons La cuestión
religiosa
titucional española, estaba muy presente en 1978, tras cuarenta años en
los que la dictadura y la Iglesia se habían respaldado recíprocamente. El
art. 16.3 CE dice ahora que «ninguna confesión tendrá carácter estatal».
Pero lo cierto es que la Iglesia católica seguía siendo muy influyente; por
eso, el precepto continúa diciendo que «los poderes públicos tendrán en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las
consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las de-
más confesiones». De manera casi simultánea a la aprobación de la Cons

titución se gestan y aprueban los Acuerdos entre el Estado y la Iglesia
católica, que preservan significativos privilegios de esa Iglesia y aún hoy
siguen planteando problemas de interpretación y aplicación.
Durante todo el proceso constituyente, la presencia de las Fuerzas Ar
madas como poder fáctico resulta también muy destacada: no cabía ir
La cuestión más allá de lo que fuera tolerable para el estamento militar, enraizado en
militar
la memoria de la guerra civil y apegado al legado de Franco. A duras pe
nas pudo mantenerse su disciplina durante la transición, que se vivió con
un constante «ruido de sables» (alentado por un búnker inmovilista que
constantemente amenaza con una nueva guerra civil). La mención del
ejército en el art. 8 CE, dentro del privilegiado Título Preliminar, prueba
que se tenía muy en cuenta tal poder efectivo; pero, al mismo tiempo, el
art. 97 CE deja claro que el poder militar se somete al civil. Tras el fra
caso del golpe de Estado del 23 de febrero de 1981, cuando un grupo de
guardias civiles toma el Congreso de los Diputados y algunos mandos
movilizan sus tropas especialmente en Valencia y en Madrid, las Fuerzas
Armadas se van profesionalizando progresivamente: ahora, integradas
en estructuras militares supranacionales y ocupadas también en algunas
misiones de auxilio y cooperación, han dejado de ser percibidas como
eventual alternativa al poder democrático.
Justamente la presión militar, que ve en el rey al sucesor designado
por Franco, hace que sea imposible plantear en el momento constituyente
Monarquía la alternativa entre Monarquía (vitalicia y hereditaria) y República (con
o República Jefatura del Estado electiva y temporal, conforme a los modos clásicos de
provisión democrática de los cargos públicos). Algunas personalidades, a
la caída del franquismo, pretendieron también recuperar ciertas ideas del
siglo XIX acerca de la legitimación del poder en la tradición monárquica.
Pero, aunque la propia Constitución menciona la legitimidad dinástica
(art. 57 CE), lo cierto es que consagra formalmente la monarquía parla
Monarquía mentaria (art. 1.3 CE) y reduce el papel del rey al de un jefe del Estado
parlamentaria sin atribuciones efectivas, mero símbolo del Estado que debe permanecer
al margen de los concretos avatares de la vida política; en ese sentido,
la decisión entre Monarquía y República podría tener una importancia
secundaria.
B) En la Constitución española, la democracia es fundamentalmente
Democracia representativa, no plebiscitaria. Ello supone que las decisiones acerca de
representativa la dirección política del Estado se adoptan por representantes del pueblo,
elegidos de modo directo o indirecto, que actúan a través de procesos ins
titucionalizados (las Cortes Generales, el Gobierno). En una democracia
plebiscitaria, por el contrario, se atribuye carácter decisivo a la moviliza
ción directa de los ciudadanos en torno a decisiones políticas singulares
(referéndum), o bien a la relación directa entre el pueblo y quien es acla
mado por él como autoridad (por ejemplo en las elecciones directas a jefe
del Estado que tienen lugar en algunas repúblicas).
Por lo que se refiere a la participación directa de los ciudadanos, la
Constitución contempla con muchas reservas los mecanismos de demo
cracia directa o semidirecta (como el referéndum o la iniciativa legislati-
LA CONSTITUCIÓN 61
va popular). Ello ha podido contribuir, al menos en alguna medida, a la

desmovilización ciudadana: se considera que la política es una actividad
profesional que solo se desarrolla en las instituciones. Y también los diri Participación
gentes políticos, acostumbrados al trabajo institucional, muestran a veces directa
cierto desprecio hacia las reivindicaciones populares que no son articula

das por los tradicionales mecanismos representativos.
C) La democracia representativa se concreta luego en la relación que
existe entre los órganos del Estado. La Constitución prevé, para regular
esa relación, un régimen parlamentario.
El régimen parlamentario se opone al sistema presidencialista. En este
último, las decisiones políticas más importantes corresponden al presi
dente de la República, elegido directamente por los ciudadanos y del que
depende el gobierno. En el sistema parlamentario, por el contrario, las
decisiones políticas más relevantes se atribuyen al Parlamento, donde El sistema
dialogan y negocian los representantes de los ciudadanos para asegurar parlamentario
la participación de todas las opiniones y la composición de intereses di

versos; y el propio gobierno depende de la confianza parlamentaria. En
nuestro sistema constitucional, el parlamento se identifica con las Cortes
Generales, que se consideran el específico lugar de debate político y de
decisión. Están articuladas en dos Cámaras, el Congreso de los Diputados
y el Senado; pero el primero tiene mucho más peso que el segundo, y la
relación de confianza típica del régimen parlamentario se desarrolla espe
cíficamente entre Gobierno y Congreso de los Diputados.
En la práctica política, sin embargo, los ciudadanos con sus votos La práctica
optaron durante décadas por un sistema dominado por dos grandes par política
tidos; estos, a su vez, presentaban las elecciones a diputados como si fue

ran plebiscitos en torno a la Presidencia del Gobierno. De este modo, el
presidente del Gobierno parecía elegido directamente por los ciudadanos
y era capaz de dominar, a través de la mayoría parlamentaria de su par
tido, la actividad de las Cortes. Se olvidaba así que lo decisivo en un ré
gimen parlamentario es siempre la composición de las Cámaras. Pero en
los últimos años, cuando ya no existen mayorías tan claras en el Congreso
de los Diputados, se comprueba que son los acuerdos parlamentarios los
que determinan la orientación y las posibilidades efectivas de actuación
del Gobierno.
D) La Constitución menciona, como principios para la articulación
territorial del poder político, los principios de autonomía de las nacio
nalidades y regiones, solidaridad entre ellas y acción unitaria del Estado
(art. 2 CE); incluso alude a los derechos históricos de los territorios fora
les (Disposición Adicional 1 .ª). Pero inevitablemente toma como punto de Estado
partida el Estado centralizado que existía en aquel momento, y el Títu autonómico
lo VIII CE regula los procedimientos para que las distintas nacionalidades

y regiones accedan al autogobierno a partir de las ideas fundamentales de
voluntariedad y diversidad. Ello implicaba que los territorios llegarían a
constituirse en Comunidades Autónomas a medida que lo fueran pidien
do; también tendrían un nivel de competencias diverso en función de sus
propias ambiciones; y esas mismas competencias podrían ir ampliándose
luego con el tiempo. La alternativa, el modelo federal, hubiera exigido fijar
desde el principio un nivel de descentralización amplio, estable y relati

vamente homogéneo; pero quedó excluido en el momento constituyente,
debido sobre todo a las reticencias militares frente a cualquier atisbo de
fragmentación de España.
El resultado de la puesta en práctica de las previsiones constitucio
nales es el actual Estado autonómico, un modelo que la Constitución
deja en buena medida abierto e indefinido, pero que en cualquier caso
ha alcanzado un nivel de descentralización política y administrativa muy
elevado, equiparable en términos generales al de un Estado federal. Su
Funcionamiento funcionamiento ha sido razonable gracias a la capacidad de acuerdo en
tre las fuerzas políticas y a la tarea del Tribunal Constitucional. De modo
creciente en los últimos años, sin embargo, se ha producido la ruptura
de los consensos políticos básicos y el Tribunal Constitucional ha tenido
que hacer frente no solo a disputas más o menos técnicas, sino también a
conflictos políticos radicales. Por eso no cabe hablar ahora de un modelo
consolidado.
Creación E) La Constitución establece el gobierno de las leyes característico
y aplicación del Estado de Derecho, que exige separar la creación y la aplicación del
del Derecho
Derecho.
La creación del Derecho se ha articulado en torno a los principios de
Principios de constitucionalidad y de legalidad. En primer lugar, la Constitución es nor
constitucionalidad ma jurídica de rango superior; dedicaremos el capítulo siguiente a ana
y de legalidad
lizar el modo concreto en el que esto funciona, porque resulta decisivo.
Bajo ella, en principio corresponde a la ley parlamentaria la regulación de
los procesos políticos y sociales; pero la Constitución, que diseña un siste
ma muy complejo de fuentes del Derecho, atribuye al Gobierno un papel
relevante en la tramitación parlamentaria de las leyes y también le otorga
significativas posibilidades de crear normas. Los gobiernos, por su parte,
han hecho un uso expansivo de tales facultades, tanto para impulsar o
bloquear la aprobación de leyes parlamentarias como para adoptar por
sí mismos normas que, como los Decretos-Leyes, estaban en principio
concebidos solo para situaciones extraordinarias.
Por lo que se refiere a la aplicación del Derecho, la tarea se encomien
da a jueces y tribunales independientes e imparciales, que están en condi
ciones de tutelar los derechos de los ciudadanos y de controlar la acción
I ndependencia de los poderes públicos, en particular de la Administración. Además, los
judici�I Y tutela J·ueces son ' a su vez ' un poder del Estado·' por eso ' los ciudadanos han
de los ciudadanos
de tener ante ellos derechos y garantías, en particular ante el juez penal,
que tendencialmente monopoliza el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado. Todo ello se recoge ampliamente en la Constitución y ha funcio
nado de modo bastante satisfactorio, aunque es natural la existencia de
tensiones y la presencia ocasional de ciertas desviaciones.
F) En un primer momento se discutió la conveniencia de incluir una
Derechos lista de derechos fundamentales en la Constitución, y se propuso incluso
fundamentales sustituirla por una referencia genérica a los pactos internacionales en la
materia. Pero, finalmente, la Constitución recoge un largo elenco de de
rechos y atribuye a los poderes públicos diversas tareas en garantía de
los mismos. Están así protegidas la vida y la libertad personal, la invio-
LA CONSTITUCIÓN 63
labilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, las libertades

de religión, ideología y convicciones, las libertades de expresión e infor
mación, de desplazamiento y de residencia, los derechos al honor, a la
intimidad y a la propia imagen, de asociación, reunión y manifestación...
También se garantizan la tutela judicial frente a cualesquiera lesiones de
los derechos e intereses legítimos y la igualdad de todos los ciudadanos,
sin que pueda prevalecer frente a ella discriminación alguna por razón de
sexo, raza, ideología...
Todas esas normas constitucionales han impregnado profundamente
la práctica social y se han incorporado en gran medida a la conciencia
ciudadana. La afirmación constitucional de los derechos y la posibili
dad de invocarlos ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de
amparo han supuesto un nuevo modo de entender las relaciones entre
individuo y Estado, rompiendo con la larga tradición española de servi
dumbre.
G) Ya hemos señalado que el Estado social mantiene los elementos
básicos del orden económico capitalista; y, en tal sentido, la Constitución
garantiza la propiedad privada y la libertad de empresa (arts. 33 y 38 CE).
Pero, al mismo tiempo, procura dotar a los poderes públicos de recursos
suficientes para moderar algunos de sus efectos sociales, facilitando que
todos estén en condiciones de ejercer efectivamente su libertad (art. 9.2 Modelo
económico y
CE: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para Estado social
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte
gra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificul
ten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la
vida política, económica, cultural y social»). En la Constitución aparecen
además otras referencias más concretas en el mismo sentido, a veces es
pecificando enfáticamente las tareas públicas hacia las que se debe orien
tar la acción del Estado (política de vivienda, sanitaria, de empleo, etc.).
En la práctica, sin embargo, tales normas no se han usado para corre
gir las decisiones del legislador o para suplir sus carencias. De este modo,
el Estado social aparece en la Constitución como una mera posibilidad
y no como un verdadero mandato; está así constitucionalmente desam
parado y, en consecuencia, expuesto a la erosión que, como tendencia
general, ya hemos analizado al final del capítulo anterior. Además, los Debilidad
constitucional
compromisos internacionales también interfieren en este ámbito; en par del postulado
ticular, la integración de España en la Unión Europea, donde rige un libre social
mercado basado en la libre competencia, con severas restricciones para
la acción pública. Y algunas de esas restricciones se han incorporado in
cluso a la Constitución, cuando en el año 2011 se reformó el art. 135 CE
para consagrar el principio de estabilidad presupuestaria para todas las
administraciones públicas.
H) En efecto, la última decisión relevante que cabe mencionar en Apertura
a la Comunidad
este momento se refiere a la apertura de la Constitución a la Comunidad internacional
internacional. En particular, se preveía que los derechos fundamentales
habrían de interpretarse de conformidad con los Tratados internacionales
ratificados por España en la materia (art. 10.2 CE), y que por ley orgánica
se pudieran ceder competencias derivadas de la Constitución a una orga-
nización supranacional (art. 93 CE). Esto último reflejaba la aspiración de integrar a

España en las Comunidades Europeas; se logró en 1985, y las Comunidades se han
convertido después en Unión Europea. Es imposible sobrevalorar la trascendencia de
este proceso para España y, en concreto, para las estructuras y los contenidos de su
Constitución. No solo la política social, la económica y la fiscal dependen ahora de
Europa; tampoco la posición constitucional del Gobierno, de las Cortes Generales o de las
Comunidades Autónomas queda al margen de tal proceso de integración. Sobre todo ello
se volverá con detalle a lo largo de este volumen.
Caso 3. La Constitución española, en su Título Preliminar, señala que «las Fuer zas
Armadas [ ... ] tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de Es
paña, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional» (art. 8 CE).
¿Permite la Constitución que el ejército se oponga a decisiones políticas adoptadas
democráticamente que, a su juicio, menoscaben la integridad territorial del Estado?
Los artículos de la Constitución no pueden interpretarse de modo aislado, sino en
conexión sistemática con los demás preceptos del texto constitucional. Y, en este caso,
resulta decisivo el art. 97 CE, que encomienda al Gobierno dirigir la administración
militar y la defensa del Estado. Las Fuerzas Armadas no tienen capacidad para decidir
por sí mismas cuándo una decisión política afecta a la integridad territorial del Estado,
a su soberanía o a su ordenamiento constitucional, sino que operan necesariamente
bajo la dirección del Gobierno. Y este, a su vez, debe actuar siempre de acuerdo con la
Constitución y las leyes; esto es, de conformidad con lo establecido por las Cortes
Generales mediante ley, aunque esta podrá ser sometida al control del Tribunal
Constitucional para verificar si respeta o no la Constitución. En definitiva: la
Constitución no reconoce a las Fuerzas Armadas la posibilidad de oponerse a las
decisiones adoptadas por los órganos constitucionales de acuerdo con sus respectivas
competencias.
Algunas de las que hemos llamado decisiones políticas fundamentales de la Constitución se
reflejan en su propia estructura formal. En concreto, y por ejemplo, en el hecho de que comience
con un relevante Título Preliminar, en el que se establecen algunos principios fundamentales
(soberanía nacional, monarquía parlamentaria, principio de autonomía de las nacionalidades y
regiones) y son acogidas ciertas instituciones a las que se concede particular relieve, como los
partidos políticos (art. 6 CE), los sindicatos (art. 7 CE) o el ejército (art. 8 CE). También se debe
destacar la ordenación de los restantes Títulos, que significativamente empiezan con el relativo a los
derechos fundamentales (Título 1), como modo de realzar su importancia. Solo luego se pasa ya a la
llamada parte orgánica, que coloca en un simbólico lugar preferente a la Corona (Título II). También
se considera relevante que se hable antes de las Cortes Generales (Título III) que del Gobierno
(Título IV; a continuación se regulan las relaciones entre las Cortes y el Gobierno, Título V) y del
Poder Judicial (Título VI). Después se abordan algunas cuestiones referidas a la economía y a la
hacienda (Título VII), antes de tratar sobre la descentralización del poder político, que se coloca en el
Título VIII, como si fuera algo secundario (en los Estados Federales, la distribución territorial de
competencias suele ocupar un papel central en la Constitución). La Constitución se cierra
finalmente con las normas referidas al Tribunal Constitucional, encargado de su defensa (Título
IX), y con los procedimientos por los que se puede reformar la propia Constitución (Título X). Ya
como apéndice puede considerarse la última serie de disposiciones (adicionales, transitorias,
derogatoria y final), de importancia y contenido muy diverso.
MODELOS DE PREGUNTA
l. Selecciona la respuesta correcta y explica tu respuesta:

a) La Constitución racional-normativa es necesariamente una Constitución bur
guesa.
b) No cabe hablar de Constitución racional-normativa sin atribuir su origen al
poder constituyente del pueblo.
LA CONSTITUCIÓN 65
c) El concepto sociológico de Constitución pone de manifiesto que la pretensión

normativa de los textos constitucionales es siempre inútil.
d) El concepto histórico de Constitución pone en evidencia que toda comunidad
política tiene una esencia intemporal a la que debe atenerse cualquier proyec
to de ordenación.
a) La apertura de un proceso constituyente es impuesta por la oposición al fran
quismo frente al inmovilismo del sistema político surgido de la guerra civil.
b) La apertura de un proceso constituyente fue una concesión de las élites del
franquismo, ya que las exigencias de ruptura manifestadas por la oposición
al régimen de Franco resultaban socialmente irrelevantes.
c) El proceso constituyente vino condicionado por los cambios en la estructura
social que habían tenido lugar en las últimas décadas del franquismo.
d) El proceso constituyente fue dirigido por el Gobierno de Adolfo Suárez sin
intervención significativa de los demás grupos sociales y políticos.
a) La Constitución se caracteriza por reconocer el poder efectivo de la Monar
quía, frente a las pretensiones republicanas de los partidos de izquierda.
b) La Constitución se caracteriza por insertar la monarquía en un régimen de
mocrático parlamentario.
c) La Constitución se caracteriza por vincular la Monarquía y las fuerzas arma
das como garantía última de la unidad e integridad territorial del Estado.
d) La Constitución se caracteriza por reconocer el predominio del rey sobre las
Cortes y de estas sobre el Gobierno.
Sobre el concepto de Constitución en perspectiva histórica pueden verse:
BLANCO VALDÉS, Roberto, El valor de la Constitución, Madrid: Alianza, 1994.
GARCiA-PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Madrid: Alianza, 1984
(reedición).
GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid: Trotta, 2006.
Acerca de los historia del constitucionalismo en España:
CLAVERO SALVADOR, Bartolomé, Evolución histórica del constitucionalismo espafzol,
Madrid: Tecnos, 1984.
SANCHEZ AGESTA, Luis, Historia del constitucionalismo español (1808-1936), Madrid:
CEC, 1984.
Sobre el proceso de la transición merece la pena tener en cuenta los análisis ofre
cidos por algunos de sus protagonistas:
ALZAGA VILLAAMIL, Óscar, Del consenso constituyente al conflicto permanente, Madrid:
Trotta, 2011.
HERNÁNDEZ GrL, Antonio, El cambio político español y la Constitución, Barcelona: Pla
neta, 1982.
MoRODO LEONCIO, Raúl, La transición política, Madrid: Tecnos, 1984.
PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, La elaboración de la Constitución de 1978, Madrid:
CEC, 1988.
CAPÍTULO 4
LA NORMATIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
SUMARIO: l. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES.-11. LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL.-III. ESTABILIDAD Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.
CASOS
Caso 1. Se discute si una ley de la época de Franco, que prohíbe a las mujeres
desempeñar determinados trabajos de extraordinaria dureza física, es contraria a la
Constitución de 1978, en la que se establece el principio de igualdad.
¿Deben inaplicar tal ley los jueces o rdinario s, obligando a las empresas a abrir sus
ofertas de trabajo a las mujeres?
Caso 2. Una propuesta de reforma constitucional pretende suprimir el recurso

de amparo ante el Tribunal Constitucional, argumentando que no resulta un elemen
to esencial de la jurisdicción constitucional: esta debe concentrarse en el control de
constitucionalidad de las leyes, mientras que los derechos fundamentales pueden ser
garantizados por los jueces ordinarios. ¿En qué medida es razanable tal propuesta?
Caso 3. La ratificación del Tratado de Maastricht, en el proceso de integración

europea, exigía que la Constitución admitiera la posibilidad de que los ciudadanos de
otros Estados de la Unión Europea pudieran ser elegidos como concejales o alcaldes.
Sin embargo, el art. 13.2 CE solo permitía, excepcionalmente y bajo ciertas condicio
nes, que los extranjeros pudieran votar (sufragio activo), en ningún caso que pudieran
ser votados (sufragio pasivo).
¿Fue suficiente con reformar el art. 13.2 CE para admitir el sufragio pasivo de los
extranjeros, o hubo de reformarse también el art. 23 CE, que regula en términos generales
el derecho de sufragio y al que se remite el propio art. 13.2 CE? ¿Sería posible introducir
nuevas reformas en el derecho de sufragio de los extranjeros, por ejemplo permitirles
votar en las elecciones al Congreso de los Diputados, mediante una nueva reforma del
art. 13.2 CE?

La Constitución, como ocurre con cualquier norma jurídica, pretende proyectarse
sobre la realidad, conformar el orden político y la convivencia social, tener eficacia.
Ahora bien, para lograrlo, debe cumplir una serie de condiciones generales. Y, por lo
demás, cada una de las normas contenidas en la Constitución tiene luego sus propios
objetivos específicos y su eficacia debe medirse también con criterios distintos.
Distinta de la eficacia sobre la realidad social y política, siempre relativa, es la
supremacía de la Constitución en el seno del propio ordenamiento jurídico: ninguna
norma del mismo puede contradecir a la Constitución, situada en la cúspide de la
pirámide normativa; ni siquiera las leyes parlamentarias. El juicio sobre la consti
tucionalidad de la ley, en la medida en que supone someter el poder del legislador
democrático al control de los tribunales, exige una justificación detallada, que se ha
consolidado a través de diferentes trayectorias históricas, en cierto modo confluyentes
en nuestro actual sistema de jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución no implica, en fin, que sea imposible reformar
la. Pero sí debe garantizarse su estabilidad frente a los cambios políticos ordinarios.
Ello implica que la reforma de la Constitución debe transcurrir a través de unos pro
cedimientos que garanticen el consenso, para que ninguna mayoría ocasional pueda
cambiarla a su antojo, en términos que cualquier mayoría futura podría además vol
ver a modificar. La lección explica qué procedimientos prevé la Constitución para su
propia reforma, pero también en qué medida la Constitución ha podido ver alterado
su contenido al margen de tales procedimientos.
l. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La realización de 1. Una Constitución recién aprobada no es más que un texto escrito,
la Constitución aunque se considere jurídicamente vinculante y esté llamado a conformar
la vida cotidiana de la comunidad política. Por eso, aprobar una Constitu
ción es el final de un proceso, el constituyente; pero, sobre todo, es el prin
cipio de otro: el de su aplicación efectiva, que traslada la norma escrita a
la realidad de los hechos. Eso significa lograr el cumplimiento regular de
la norma; es en ese momento cuando la norma se realiza, genera normali
dad en la vida real; aunque, como ocurre con cualquier otra norma, no se
puedan excluir eventuales incumplimientos.
Condiciones Esta realización de la Constitución no es algo que pueda darse por
de realización supuesto, como demuestra la experiencia histórica y comparada: hay
muchos textos constitucionales que han carecido y carecen de cualquier
relevancia práctica.
Para que una Constitución logre incorporarse a la vida real es preciso,
Norma en primer término, que el texto de la norma tenga una cierta conexión
y realidad con la realidad que pretende regular; que sus pretensiones sean, en este
sentido, asumibles, y que su cumplimiento pueda llegar a considerarse
normal. Ello exige que la Constitución tenga en cuenta la configuración
efectiva de las relaciones sociales y políticas. Pero, al mismo tiempo, debe
orientarlas conforme a los valores de la comunidad (en otro caso se con
siderará ilegítima), y también ha de permanecer abierta a nuevas posibi
lidades y tendencias (porque, si no es así, pronto quedará obsoleta).
Todo esto se aprecia mejor con un ejemplo. En la España de 1978,
la Iglesia católica tenía una influencia social enorme; no hubiera sido
asumible que la Constitución hubiera excluido cualquier tipo de colaba-
LA NORMATIVIDAD DE LA CONSTITUCIÓN 69
ración entre el Estado y la Iglesia, prohibiendo por ejemplo la existencia

de colegios religiosos. Pero, al mismo tiempo, solo podía considerarse le
gítima una Constitución que partiera del principio de libertad religiosa y
que se mantuviera abierta a la posibilidad de que la Iglesia católica fuera
perdiendo influencia o de que otras confesiones lograran una implanta
ción social equiparable a la suya.
En segundo término, es decisiva la que Konrad Hesse llamó «voluntad
de Constitución» (La fuerza normativa de la Constitución, 1956); esto es, la Voluntad
de Constitución
disposición generalizada de los implicados en el proceso político a sacri
ficar sus propios intereses particulares en favor del respeto a las normas.
Es algo inherente al postulado del Estado de Derecho, conforme al cual es
por principio preferible el gobierno conforme a las normas que la sujeción
al arbitrio de los hombres. Lo complicado es que se pide que lo asuman
aquellos que tienen la oportunidad de imponer su propio arbitrio: a los
gobernantes de cada momento. Para asegurarlo se apela, sobre todo, a la
división de poderes, porque un adecuado equilibrio interno entre los po
deres establecidos por la Constitución opera como garantía de que cada
uno se atenga a su misión. Ello ocurre no solo gracias al establecimiento
de controles recíprocos entre los distintos poderes, sino también porque
se supone que cada uno estará interesado en incrementar el prestigio de
las normas si pretende que los demás se atengan también a ellas donde y
cuando les corresponda gobernar.
2. Desde el punto de vista jurídico, resulta especialmente importante
que todos los jueces apliquen toda la Constitución, en su caso junto con Aplicación
judicial
otras normas, y en caso necesario también frente a ellas.
A) Que todas las normas de la Constitución sean aplicables no signi
fica que todas lo sean del mismo modo: en la Constitución existen normas
de diverso tipo, con efecto diverso.
a) Así, hay normas en la Constitución que son susceptibles de apli
cación inmediata. El reconocimiento constitucional de derechos funda Aplicación
inmediata
mentales, por ejemplo, abre por sí solo la posibilidad de que los jueces
los tutelen, sin necesidad de ley alguna que los desarrolle: basta con el
reconocimiento constitucional de la libertad de expresión para que a na
die se le pueda impedir la formulación pública de sus ideas. Algunas nor
mas constitucionales referidas a la organización y el funcionamiento de
los poderes públicos tampoco parecen necesitar de ulteriores desarrollos;
por ejemplo, la que indica que el Gobierno puede aprobar decretos-leyes
en determinadas circunstancias.
b) En otros muchos casos, la aplicación de una norma contenida en
la Constitución presupone la existencia de otras normas de rango inferior: Necesidad
de desarrollo
las normas de la Constitución sobre el Congreso de los Diputados exigen legislativo
la existencia de una ley electoral que regule con detalle el procedimiento
de elección de los miembros de la cámara; y el derecho de los ciudadanos
a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, reconocido en el
texto constitucional, exige que haya leyes que ordenen los procedimientos
a través de los cuales los jueces tutelan esos derechos e intereses.
Limitación
e) Por lo demás, todas las normas de la Constitución operan siempre del legislador
como límites frente al legislador, en el sentido de que ninguna ley podrá
contradecirlas. Y eso es lo típico de algunas normas constitucionales que

se orientan precisamente a garantizar la pervivencia de los rasgos esen
ciales de ciertas instituciones frente a eventuales cambios legislativos: son
las llamadas garantías institucionales, por ejemplo la que protege la auto
nomía de las universidades.
Mandatos d) Existen también mandatos al legislador, que le imponen regular
al legislador alguna materia; y, en términos a veces muy genéricos, normas constitu
y fines
de los poderes cionales que señalan los fines de la actuación de los poderes públicos o
públicos que les atribuyen tareas más o menos específicas. En estos casos cabría
hablar de normas programáticas, en la medida en que tales disposiciones
dejan amplísimos márgenes a la decisión política para concretar el mo
mento, el contenido y las formas de la acción pública orientada al logro
de los objetivos fijados por la Constitución; pero siempre ha de entenderse
que estamos ante un programa vinculante, de modo que será inconstitu
cional la ley que resulte abiertamente incompatible con dichos objetivos.
B) La Constitución se aplica junto con otras normas porque todas
Interpretación las normas del ordenamiento jurídico deben ser interpretadas de confor
conforme a la
Constitución
midad con la Constitución; podría decirse así que la Constitución supone
el contexto necesario de cualquier interpretación jurídica.
a) Es así, en primer lugar, porque en ella se regulan los elementos
Estructura del estructurales básicos del ordenamiento: define los tipos de normas, esta
ordenamiento
blece la relación jerárquica entre ellas o los aspectos básicos de la distri
bución de competencias...
En segundo término, porque la Constitución establece los valores
superiores del ordenamiento jurídico, como hemos visto en el capítulo
primero, así como una serie de postulados (Estado social, democrático
y de Derecho, art. 1.1 CE), fundamentos (la dignidad de la persona, el li
Valores bre desarrollo de la personalidad: art. 10.1 CE) y principios (en el art. 9 .3
y principios CE, pero también en otros preceptos) que son determinantes a la hora de
convertir el conjunto de normas del ordenamiento en un sistema jurídico
coherente. Solo gracias a tales referencias es posible dotar de un sentido
general a tal masa de disposiciones.
Por último, porque el contenido de las normas constitucionales refe
ridas a un ámbito concreto (la propiedad, la familia, las relaciones labo
Normas rales... ) determina la interpretación de las normas de rango inferior que
fundamentales se aplican en el mismo. Si la Constitución contiene las decisiones funda
mentales que rigen en muchos sectores del ordenamiento, también la in
terpretación de las normas que finalmente los configuran ha de orientarse
hacia dichas decisiones fundamentales.
b) Este llamado principio de interpretación del ordenamiento de con
formidad con la Constitución supone que, cuando una ley admite diversas
interpretaciones, se deben tener en cuenta solo las que sean compatibles
con la Constitución. Por la misma razón, una ley no es inconstitucio
nal por el mero hecho de que una interpretación suya sea contraria a la
Constitución; en tal caso se rechaza esa interpretación y se opta por las
Selección
de la constitucionalmente adecuadas. Es lo que hace el Tribunal Constitucio
interpretación nal con las llamadas sentencias interpretativas, que determinan el sentido
de la ley
de la ley que resulta compatible con la Constitución y, en esa medida,
evita la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Pues una ley solo es inconstitucional

si razonablemente no cabe interpretación alguna que sea conforme con la Constitución.
El principio de interpretación conforme sirve también para precisar, de acuerdo
con la Constitución, el contenido ambiguo o indeterminado de una norma de inferior
rango. Cuando la ley ha dejado abierta una cuestión y la Constitución permite cerrarla Precisión
de la
en un sentido determinado, la aplicación de la Constitución aporta a la interpretación interpretación
de la ley su contenido propio. delaley
C) Decimos también que la Constitución se aplica, en caso necesario, frente a
todas las demás normas. Eso es consecuencia directa del principio de jerarquía,
conforme al cual cada norma debe respetar a las de rango superior. Como la
Constitución es la norma suprema, situada por encima de cualquier otra, tal
supremacía implica que los jueces deben dar aplicación preferente a la Constitución
frente a todas las demás normas que pudieran contradecirla.
a) Eso ocurre, sin exclusión alguna, en relación con las normas de rango inferior
a la ley, situadas por debajo de ella en la pirámide jerárquica del ordenamiento; los Supremacía
jueces ordinarios simplemente no aplican los reglamentos del gobierno que sean dela
contrarios a la Constitución. También lo es en relación a las normas anteriores a la Constitución
Constitución, cualquiera que sea su rango; en realidad, si son contrarias a la
Constitución, esta las habrá derogado, y la derogación se refiere a una relación temporal
entre normas que siempre comprueban los jueces ordinarios.
b) Pero existe una importante excepción a este principio general, aunque de
alcance limitado: el juez no puede inaplicar directamente las leyes posteriores a la
Constitución que considere que son contrarias a ella; ha de remitirlas al Tribunal
Constitucional, a través de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Es el Frente
Tribunal Constitucional quien decide entonces si la ley es inconstitucional o no lo es; y, si a reglamentos
la considera inconstitucional, la expulsará del ordenamiento, por lo que el juez ya no y aleyes precons
tendrá que aplicarla. De modo que la excepción no altera el fondo del principio de titucionales
primacía: la Constitución se aplica frente a la ley posterior a ella que la contradiga; pero la
correspondiente inaplicación de la ley debe ser avalada en este caso por el Tribunal
Constitucional, al que el juez ordinario debe dirigirse para que declare la correspondiente
inconstitucionalidad.
Debe anotarse que, para las leyes anteriores a la Constitución que los jueces
consideren contrarias a la misma, el Tribunal Constitucional también admite que se
plantee la cuestión de inconstitucionalidad; de modo que el juez puede optar entre
inaplicar por sí mismo las leyes anteriores a la Constitución y contrarias a ella o enviarlas Privileg io
jurisdiccional
al Tribunal Constitucional. de la ley
Caso 1. Se discute si una ley de la época de Franco, que prohíbe a las mujeres
desempeñar determinados trabajos de extraordinaria dureza física, es contraria a la
Constitución de 1978, en la que se establece el principio de igualdad.
¿Deben inaplicar tal ley los jueces ordinarios, obligando a las empresas a abrir sus
ofertas de trabajo a las mujeres?
Para responder a la pregunta habríamos de saber primero si la ley es o no contra
ria a la Constitución, y eso exigiría esperar al estudio del principio de igualdad. Pero
anticipemos que una norma como la mencionada no resulta compatible con la Cons
titución: no cabe prohibir el acceso de la mujer a unos trabajos concretos. Dado que
la norma es inconstitucional, queda claro que el juez no debe aplicarla. Pero queda
por saber si el juez ordinario puede decidir sin más su inaplicación o si debe remitir
la
ley al TC para que declare formalmente la inconstitucionalidad. Pues bien, de acuerdo

con lo señalado en el texto, el juez puede aplicar directamente la Constitución frente
a las leyes anteriores a ella y que la contradigan; pero también puede plantear la cues
tión de inconstitucionalidad ante el TC.
No es infrecuente escuchar que la Constitución resulta incumplida porque no
todos los españoles disfrutan de una vivienda digna, que aparece mencionada como
derecho en el art. 47 CE. Sin embargo, este precepto no garantiza un derecho funda
mental que pueda ser directamente exigible ante los tribunales, sino que se enmarca
dentro de los llamados principios rectores de la política social y económica, cuya efi
cacia resulta delimitada por el art. 53.3 CE. Son normas programáticas, vinculantes
en cuanto tales, pero que no garantizan la obtención del objetivo que proponen, sino
que se limitan a orientar la acción de los poderes públicos. La propia Constitución lo
especifica cuando afirma que «los poderes públicos promoverán las condiciones nece
sarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho» (art. 47
CE). La eficacia de la Constitución no queda en entredicho, por tanto, por el hecho de
que haya ciudadanos sin vivienda (o sin empleo, por ejemplo); sí pueden cuestionarse,
sin embargo, las políticas públicas que desatienden los objetivos del pleno empleo o
de la universalización de la vivienda digna. El problema que plantea ese incumpli
miento de las normas constitucionales programáticas es que resulta difícil, incluso
imposible, identificar una norma concreta responsable del mismo, cuya declaración
de inconstitucionalidad por parte del TC pudiera revertir la situación; porque el TC es
efectivo para hacer valer la Constitución en cuanto límite del legislador, pero mucho
menos cuando se trata de hacer efectivas las normas constitucionales que imponen
tareas a los poderes públicos.
11. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

La supremacía 1. El poder que se atribuye a los jueces para controlar la constitucio
como
resultado
nalidad de las leyes se denomina jurisdicción constitucional. Su configu
histórico ración concreta es resultado de procesos históricos muy complejos.
A lo largo del siglo XIX, las constituciones en Europa no se imponían
a la ley. A veces, porque se entendía la ley como expresión de la voluntad
general, y por tanto dotada de soberanía; a veces, porque se la consideraba
fruto del acuerdo de las Cortes con el rey, los mismos poderes que habían
puesto en pie la propia Constitución. El principio de constitucionalidad
en sentido estricto, que permite el control judicial de la ley tomando la
Constitución como parámetro, exige asumir que la Constitución recoge la
voluntad de un poder superior al del legislador ordinario; por eso la teoría
de la jurisdicción constitucional va indisolublemente ligada a la doctrina
democrática del poder constituyente.
Orígenes Sobre la articulación de ese principio de constitucionalidad en senti
do estricto influyen la ya bisecular experiencia norteamericana, la que se
origina en Austria en 1920, algunas tradiciones federales más antiguas
de resolución de conflictos entre los territorios federados, y finalmente
las constituciones de Italia y Alemania posteriores a la Segunda Guerra
La experiencia
Mundial. Todas estas raíces deben ser diferenciadas.
norteamericana: a) En los Estados Unidos, la superioridad de la Constitución se des
aplicación
preferente prende de un razonamiento práctico con el que los jueces, aplicadores del
de la Derecho, preservan la coherencia del ordenamiento jurídico. El presu
Constitución
puesto básico consiste en considerar la Constitución no como una mera
ordenación de los actores del proceso político estatal, sino como una nor
ma jurídica susceptible de ser aplicada a los casos concretos, al igual que
cualquier otra ley. En caso de contradicción entre la Constitución y otra
norma cualquiera, incluidas las leyes aprobadas por el Congreso, el Tri
bunal Supremo de los Estados Unidos entiende, ya desde 1803 (caso Mar
bury v. Madison), que la Constitución debe primar como norma superior,
por ser su creación imputada al pueblo. Cualquier juez debe actuar de
ese modo: se habla de una jurisdicción constitucional difusa, que simple
mente inaplica la ley inconstitucional en el caso concreto planteado ante
cualquier juez. Pero, a través del sistema de recursos, tal inaplicación
puede acabar siendo valorada por el Tribunal Supremo; y en virtud del
principio del stare decisis, que vincula a los jueces a las decisiones previas
de casos similares, la decisión singular sobre la inconstitucionalidad de la
ley puede alcanzar valor general y estable.
b) La segunda tradición relevante parte de un problema de teoría del
Derecho, el que plantea la determinación de la validez de las normas ju
rídicas. Según la construcción de Kelsen (Teoría pura del Derecho, 1934), La construcción
kelseniana:
cada norma se funda en el hecho de haber sido aprobada de acuerdo con la Constitución
las prescripciones de una norma superior, encargada de determinar el como parámetro
órgano competente para hacerlo y su procedimiento de actuación. Para de validez
determinar si una norma es válida es preciso comprobar si se han cum

plido esas prescripciones de la norma superior: en el caso de una ley, si
ha sido verdaderamente aprobada de acuerdo con la Constitución, que
es la norma superior que determina la competencia y el procedimiento
para la adopción de las leyes. Kelsen descarta asignar esta tarea a los jue
ces, como en la jurisdicción constitucional difusa de los Estados Unidos,
porque allí el control de constitucionalidad de la ley es solo un aspecto de
la aplicación general del Derecho, y por eso está en manos de cualquier
tribunal ordinario (el juez es el encargado de aplicar el derecho). Para
Kelsen el control de constitucionalidad de la ley es un problema de deter
minación de la validez de la ley y por eso propone que corresponda, en ré
gimen de jurisdicción constitucional concentrada, a un tribunal especial,
el Tribunal Constitucional, que él mismo introduce en la Constitución
austriaca de 1920, y que opera más bien como un legislador negativo que,
en su caso, desaprueba la ley.
c) La concepción de la jurisdicción constitucional de Kelsen es un de
sarrollo peculiar del control judicial de las disputas entre poderes territo
riales, que contaba en los Imperios alemán y austro-húngaro con notables
antecedentes. En los Estados compuestos, en efecto, la Constitución asu La tradición
federal: respeto
me la tarea de distribuir las competencias entre los poderes centrales y los al orden de
de los distintos territorios; las disputas al respecto se deben resolver ante competencias
los tribunales. En los Estados Unidos se hace por el mismo mecanismo de
la jurisdicción constitucional difusa; pero en otros lugares se habían crea
do tribunales específicos a los que se atribuía la resolución de estos conflic
tos de competencias. El precedente conserva un valor significativo, porque
los tribunales constitucionales actuales siguen asumiendo esa tarea.
La reacción frente
d) La última raíz de la jurisdicción constitucional prende en Ita al totalitarismo:
lia y Alemania tras la Segunda Guerra Mundial; décadas más tarde se garantía de los
derechos
extiende a Portugal, España y Grecia, tras el ocaso de los respectivos
regímenes dictatoriales en los años setenta del siglo xx; y, después, a los
Estados que surgen en el este de Europa tras la caída del imperio sovié
tico ya en la última década de ese siglo. La jurisdicción constitucional
se presenta en estos casos como un instrumento indispensable para
preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos, que aunque
aparecen consagrados en las Constituciones, de acuerdo con la expe
riencia de las dictaduras, pueden ser luego vulnerados incluso por el
legislador.
La articulación práctica de esta jurisdicción constitucional recuerda
en parte al modelo kelseniano de jurisdicción concentrada, porque se sue
le atribuir el control de las leyes a un tribunal especializado. La diferencia
esencial consiste en que se incorpora la noción americana de Constitu
ción: esta no es solo un límite de la ley, sino una norma directamente apli
cable, en particular en cuanto reconoce a los ciudadanos ciertos derechos
fundamentales. La declaración de inconstitucionalidad de la ley, por ser
contraria a un derecho fundamental, lleva, por tanto, a aplicar directa
mente la Constitución.
En este mismo contexto, en Alemania se atribuyó al Tribunal Consti
tucional, como se hizo luego en España, una competencia específica para
la tutela de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitu
cional: el recurso de amparo. No se trata solo de asegurar que son respe
tados por las leyes, sino de garantizar su vigencia en todos los ámbitos del
ordenamiento jurídico. Así se amplía el ámbito de la jurisdicción consti
tucional más allá del estricto control de las leyes. Con ello se refuerza la
importancia de la jurisprudencia que emana del Tribunal Constitucional,
que no se limita a expulsar las leyes inconstitucionales del ordenamiento,
sino que interpreta y aplica la Constitución en casos concretos; sus razo
namientos tendrán enorme transcendencia en la vida efectiva del Dere
cho, pues determinan el modo de entender una norma que es aplicable
por todos los jueces.
2. La jurisdicción constitucional se concreta en España a través del
Tribunal Tribunal Constitucional, cuya creación prevé el T ítulo IX de la Constitu
Constitucional
ción. Lo estudiaremos con detalle en una lección ulterior; pero hace falta
una primera aproximación a sus competencias para comprender el alcan
ce de la normatividad de la Constitución en España.
Control de a) El Tribunal Constitucional controla la validez de las leyes. Eso
constitucionalidad
de la ley
puede ocurrir, siguiendo el modelo kelseniano, a petición de una serie
muy limitada de sujetos legitimados para plantear directamente el recur
so de inconstitucionalidad; pero también cuando los jueces ordinarios,
en el curso de un proceso, le plantean la cuestión de inconstitucionali
dad. En cualquier caso, debe subrayarse que, en este ámbito del control
de la ley, el Tribunal Constitucional opera con gran deferencia hacia el
legislador; para que llegue a poner en cuestión la actividad del mismo,
por ejemplo entendiendo que una ley ha violado alguno de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, la infracción ha de ser
Tutela
muy patente.
de los derechos b) Un segundo bloque de competencias se refiere al amparo de de
fundamentales
terminados derechos fundamentales frente a los actuaciones de otros po-
deres públicos que pudieran haberlos infringido; lo pueden solicitar los ciudadanos
tras haber agotado todos los medios posibles de tutela que ofrecen los tribunales
ordinarios. El Tribunal Constitucional ejerce así un control final sobre el respeto a los
derechos fundamentales por parte de la administración y de los jueces; y ambos poderes,
sometidos a tal vigilancia, se han acostumbrado por ello a aplicar los derechos
fundamentales en su actuación cotidiana. Como tal actuación está también sujeta a las
leyes, eso significa que, gracias al Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales
se proyectan hoy de forma común en la interpretación y la aplicación de las leyes.
e) Un tercer y último bloque de competencias se orienta a garantizar que cada
órgano constitucional respeta las competencias de los demás, y muy particularmente a
resolver los conflictos de competencias que surgen entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, decidiendo en cada caso a quién le corresponde realizar la correspondiente
actuación. Como ya hemos apuntado anteriormente, tal distribución de competencias
no está fijada solo por la Constitución; esta determina ciertos límites, pero son sobre
Resolución
todo los Estatutos de Autonomía (a veces complementados con otras leyes estatales) los de conflictos
que deciden el nivel de competencias de la correspondiente Comunidad Autónoma. Por de competencias
eso, el Tribunal Constitucional debe resolver tales conflictos teniendo en cuenta ese
conjunto de normas que delimitan las competencias del Estado y las Comunidades
Autónomas, y que se denomina a veces «bloque de la constitucionalidad». La
contribución del Tribunal Constitucional ha sido decisiva para ir fijando, a lo largo del
tiempo, una serie de criterios interpretativos que permiten tratar con relativa coherencia
ese complejo normativo ciertamente abigarrado.
Caso 2. Una propuesta de reforma constitucional pretende suprimir el recurso de

amparo ante el Tribunal Constitucional, argumentando que no resulta un elemento
esencial de la jurisdicción constitucional: esta debe concentrarse en el control de
constitucionalidad de las leyes, mientras que los derechos fundamentales pueden ser
garantizados por los jueces ordinarios. ¿En qué medida es razanable tal propuesta?
Es cierto que la jurisdicción constitucional se concibe inicialmente para controlar la
constitucionalidad de las leyes, pero el control de las leyes, por su parte, pretende
especialmente garantizar que estas respetan los derechos fundamentales. Lo que se podría
considerar extraño en España no es la existencia de un recurso de amparo, sino
precisamente que ese recurso no pueda plantearse contra las leyes, sino solo contra sus actos
de aplicación (por parte de la administración o de los tribunales). Por lo demás, la eficacia
normativa de la Constitución no se agota en su condición de límite de la ley; los derechos
fundamentales son decisivos en la interpretación y aplicación del Derecho por parte de los
jueces y tribunales. En esa medida, el recurso de amparo es un instrumento decisivo para que
el Tribunal Constitucional pueda garantizar la plena normatividad de la Constitución.
Aunque los orígenes de la justicia constitucional se sitúan, como hemos dicho, en
la tradición norteamericana, hay que recordar que allí opera inicialmente una idea
de Constitución muy alejada de la actual. Basta señalar el hecho de que, aprobada
la Constitución en 1787, la esclavitud no fue abolida hasta la segunda mitad del si
glo XIX, y no a través de una decisión del Tribunal Supremo, sino de una guerra civil:
no se puede decir que la Constitución garantizara la libertad y la igualdad. El Tribunal
Supremo no comienza a utilizar los derechos individuales para controlar la consti
tucionalidad de la ley hasta finalizar el primer tercio del siglo XX, y lo hace entonces
precisamente para frenar las reformas políticas y sociales del llamado New Deal, mo
vimiento impulsado como respuesta a la crisis de 1929 en una dirección próxima a
lo que hoy conocemos como Estado social. Hay que esperar a las administraciones
demócratas de los años sesenta, y con un amplio movimiento popular a sus espaldas,
para registrar cierto activismo judicial en favor de los derechos civiles.
111. ESTABILIDAD Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Estabilidad 1. La Constitución, como norma jurídica, pretende dotar de un mar
y adaptación co estable al proceso político que regula. Pero tal estabilidad no puede ser
absoluta; y, así, la interpretación de la Constitución a cargo del Tribunal
Constitucional se encarga de mantener vivo el significado del texto en cir
cunstancias históricas que resultan cambiantes, buscando respuesta en
la Constitución para problemas nuevos que, en ocasiones, en absoluto se
planteaban cuando fue aprobada. Hay veces, sin embargo, en las que no
basta con cambiar la interpretación del texto, que a fin de cuentas tiene la
firmeza de lo escrito, y entonces se plantea la conveniencia de reformarlo.
Causas Ello sucede, por ejemplo, cuando es necesario adaptar la Constitu
de la reforma ción a procesos políticos que se consideran inevitables o deseables, y que
y reformas
de la CE el texto constitucional, sin embargo, no admite. Así ocurrió cuando se
deseaba ratificar el Tratado de Maastricht, que dio origen a la Unión Eu
ropea; una específica norma constitucional, el art. 13.2 CE, se oponía
a ello. Pero fue reformada (Reforma Constitucional de 27 de agosto de
1992, que permitió el sufragio pasivo de los extranjeros en las elecciones
municipales) y, de ese modo, España pudo seguir adelante en el proceso
de integración.
También hay ocasiones en que se pretenden prohibir o encauzar es
trechamente desarrollos hasta entonces tolerados. Así el art. 135 CE fue
objeto de la Reforma de 27 de septiembre de 2011, que introdujo en la
Constitución el principio de estabilidad presupuestaria y limitó la deuda
pública. Esta ha sido la segunda y hasta ahora última reforma de la Cons
titución.
También una reforma de la Constitución puede dotar de impulso y
dirección a procesos nuevos. Así, parece existir un cierto consenso en
España sobre la necesidad de articular de un modo diferente la coope
ración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y se insiste en la
conveniencia de utilizar a tal efecto una nueva configuración del Senado.
Pero no se ha logrado un acuerdo que concrete el objetivo; y, por tanto,
tampoco cabe idear instrumentos idóneos para alcanzarlo.
En definitiva: hay ocasiones en las que la estabilidad constitucional
Procedimientos debe ceder limitadamente a la posibilidad de reforma del texto consti
de reforma tucional. A tales efectos, las propias constituciones suelen prever proce
dimientos específicos. Deben ser lo suficientemente complicados como
para que no exista la tentación de acudir a ellos con demasiada ligereza:
si la Constitución puede cambiarse con facilidad, no funcionará efecti
vamente como límite del poder político, pues entonces este siempre po
dría terminar imponiendo sus decisiones mediante la modificación de la
Constitución. Pero tampoco deben ser tan rígidos que impidan cambios
considerados como absolutamente necesarios; en ese caso, la Constitu
ción se percibirá como una losa que lastra el desarrollo político y correrá
el riesgo de perder el apoyo colectivo.
2. El Título X de nuestra Constitución contiene las normas sobre la Título X CE

reforma constitucional.
A) La iniciativa para la reforma de la Constitución (art. 166 CE) Iniciativa
corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado y a las Asambleas Le
gislativas de las Comunidades Autónomas, en términos similares a los
que se estudiarán más adelante para el procedimiento legislativo; debe
destacarse que se excluye aquí, con un criterio discutible, la iniciativa
legislativa popular. El art. 169 CE señala que la iniciativa de la reforma
constitucional no podrá ejercerse en tiempo de guerra o de vigencia de
los estados de alarma, excepción o sitio, a fin de garantizar que no se
proponen reformas impelidas por circunstancias extraordinarias y sin la
debida reflexión.
B) A continuación distingue la Constitución dos procedimientos de Dualidad de
procedimientos
reforma en función de los artículos que hayan de ser reformados.
El procedimiento común se contempla en el art. 167 CE, que exige Art. 167 CE
que los proyectos de reforma constitucional sean aprobados por una ma
yoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, el Congreso de los Dipu
tados y el Senado; pero también basta que en el Senado se haya alcanzado
la mayoría absoluta, siempre que en el Congreso, en ese caso, se haya
logrado una mayoría de dos tercios. Aprobada la reforma, será sometida a
referéndum si lo solicitan, dentro de los quince días siguientes a su apro
bación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
Si este procedimiento ordinario se puede considerar adecuado en cuan
to a su grado de dificultad, el extraordinario (art. 168 CE) resulta demasia Art. 168 CE
do rígido, lo que supone un riesgo potencial para la estabilidad del sistema
constitucional. Tal procedimiento ha de aplicarse cuando se proponga la
revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título prelimi
nar (que contiene una serie de normas consideradas fundamentales), a la
sección primera del Capítulo segundo del Título I (que contiene una serie
de derechos fundamentales) o al Título 11 (referido a la Corona); el proce
dimiento afecta, pues, a enteros bloques de artículos identificados por su
ubicación en el texto constitucional. Siempre que se quiera reformar algu
no de esos preceptos, y al margen de la importancia real del cambio que se
pretenda hacer, se debe aprobar primero «el principio» de la reforma por
mayoría de dos tercios de cada Cámara, y luego se procede a la disolución
inmediata de las Cortes. Las Cámaras elegidas deben primero ratificar la
decisión de reformar la Constitución y elaborar luego el correspondien
te texto, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas
Cámaras. Así aprobada la reforma por las Cortes Generales, habrá de ser
sometida a referéndum para su ratificación por parte de los ciudadanos.
3. En cualquier caso, ya hemos anticipado que la integración euro
pea también modifica la Constitución del Estado, aunque eso no se refleje La Unión
Europea
en su texto y ocurra por cauces diferentes de los formalmente previstos y los cambios
al efecto. Que esa modificación se ha producido es evidente, por ejemplo en la distribución
en España, en cuanto se refiere a los equilibrios sea entre Gobierno y del poder
Cortes Generales en la producción normativa, sea entre Estado y Comu

nidades Autónomas en la distribución efectiva de competencias. Con la
integración, pasan a ser ejercidas por la Unión competencias atribuidas a
las Comunidades Autónomas o sometidas a reserva de ley parlamentaria; pero en la
actividad de la Unión apenas participan los representantes de las Comunidades Autónomas
o de las Cortes Generales: lo decisivo es el Consejo, donde se sientan los representantes de
los Gobiernos nacionales. De este modo se alteran de modo sustancial, en beneficio del
gobierno, los equilibrios de la organización constitucional del Estado. Y también se ve
afectada la sujeci ón del juez a la ley, porque la apli caci ón preferente del Derecho de la
Unión Europea puede llevarle a inaplicar la ley nacional.
Otro tanto cabe decir de los derechos fundamentales, que no se pueden invocar frente a las
instituciones de la Unión Europea en los mismos términos en los que están garantizados por
las constituciones estatales. Y, más en general, la determinación de la política social y
económica de los Estados por parte de la Unión Europea afecta a la posibilidad misma de
desarrollar tareas públi cas previstas por las consti tuci ones, especialmente en garantía del
Los cambios Estado social.
en los derechos Caso 3. La ratificación del Tratado de Maastricht, en el proceso de integración europea, exigía
fundamentales
que la Constitución admitiera la posibilidad de que los ciudadanos de otros Estados de la
Unión Europea pudieran ser elegidos como concejales o alcaldes. Sin embargo, el art. 13.2 CE
solo permitía, excepcionalmente y bajo ciertas condiciones, que los extranjeros pudieran
votar (sufragio activo), en ningún caso que pudieran ser votados (sufragio pasivo).
¿Fue suficiente con reformar el art. 13.2 CE para admitir el sufragio pasivo de los extranjeros,
o hubo de reformarse también el art. 23 CE, que regula en términos generales el derecho de
sufragio y al que se remite el propio art. 13.2 CE? ¿Sería posible introducir nuevas reformas
en el derecho de sufragio de los extranjeros, por ejemplo permitirles votar en las elecciones al
Congreso de los Diputados, mediante una nueva reforma del art. 13.2 CE?
La primera cuestión es de gran relevancia: la reforma del art. 13.2 CE se puede realizar
por la vía prevista en el art. 167 CE, mientras que una reforma del art. 23 CE exigiría seguir la
complicadísima tramitación establecida en el art. 168 CE. Pues bien, el TC entendió, en la
Declaración 1/1992, que los límites de los derechos fundamentales de los extranjeros no
dependen de los artículos que reconocen los propios derechos fundamentales, en este caso el
art. 23 CE, sino del art. 13 CE, que determina la extensión de la titularidad de tales derechos a
los extranjeros. Por tanto, como hemos dicho anteriormente, fue suficiente con reformar el
art. 13 para extender a los extranjeros el derecho de sufragio pasivo, al menos bajo ciertas
condiciones. El TC no tuvo que pronunciarse en aquel momento sobre el procedimiento
adecuado para introducir en la Constitución el derecho de sufragio de los extranjeros en las
elecciones al Congreso de los Diputados. Pero hizo una referencia al art. 1.2 CE, conforme al
cual «la soberanía nacional reside en el pueblo español», y dejó planteada la duda de si la
ampliación del derecho de sufragio de los extranjeros a las elecciones de los órganos
legislativos del Estado o incluso de las Comunidades Autónomas supondría concederles la
participación en el ejercicio de la soberanía, que la Constitución residencia en el pueblo
español. De ser afirmativa la respuesta, la eventual reforma de la Constitución debería
producirse por la vía del art. 168 CE, porque el mencionado art. 1.2 CE, situado en el Título
Preliminar, solo puede reformarse por tal procedimiento.
Como hemos visto, la integración europea introduce cambios en el contenido de la
Constitución. Pero también puede decirse que altera el significado de las constituciones de
los Estados miembros y su fuerza normativa: las funciones que en la teoría clásica
identificaban materialmente a la Constitución se cumplen ahora a través de un nuevo
entramado jurídico, en el cual el Derecho de la Unión Europea ocupa un lugar relevante. En
efecto, la Constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la producción ordinaria
del Derecho. Pero el Derecho de la Unión Europea, de un lado, es producido por mecanismos
no regulados por la Constitución; de otro, no solo no queda sujeto a las reglas
constitucionales del mismo modo en que lo está el resto del ordenamiento jurídico, sino que él
mismo se impone a la libertad de configuración del legislador constituido, como límite
adicional a los constitucionalmente establecidos. De este modo, las tareas de los poderes
públicos y el Derecho que rige las conductas de los ciudadanos no derivan ya simplemente de
mandatos constitucionales o de procesos regulados por la Constitución; normas y procesos de
la Unión Europea se cruzan con ellos en relaciones diversas, desplazando con frecuencia al
Derecho propio de los Estados.
MODELOS DE PREGUNTA
a) Las normas constitucionales solo tienen fuerza normativa si coinciden
con las conductas reales de los ciudadanos y los poderes públicos.
b) La fuerza normativa de las normas constitucionales consiste en ofrecer
un programa general de actuación para los poderes públicos.
c) La fuerza normativa de las normas constitucionales consiste en limitar
la acción del legislador.
d) la fuerza normativa de la Constitución implica (entre otras cosas) que las
normas constitucionales pueden condicionar la interpretación de otras
normas.
a) El Tribunal Constitucional es el único que aplica la Constitución en España.
b) El Tribunal Constitucional está encargado en España de la garantía de
los derechos fundamentales.
c) El Tribunal Constitucional está encargado en España de inaplicar las leyes
contrarias a la Constitución.
d) El Tribunal Constitucional puede reformar la Constitución para adecuarla a
las nuevas leyes.
a) La reforma de la Constitución exige siempre la intervención del pueblo me
diante referéndum.
b) La reforma de la Constitución solo pueden ponerse en marcha mediante ini
ciativa popular.
c) La reforma de la Constitución no puede someterse a referéndum.
d) La reforma de la Constitución siempre exige mayorías especiales en el Con
greso y en el Senado.
Sobre la normatividad de la Constitución y su supremacía son particularmente
interesantes:
HESSE, Konrad, «La fuerza normativa de la Constitución», en HESSE, Konrad, Escritos
de Derecho Constitucional, Madrid: FCJE-CEPC, 2011.
Orro Y PARDO, Ignacio de, Derecho constitucional, Barcelona: Ariel, 1987.
Acerca de los orígenes del control de constitucionalidad pueden consultarse:
BLANCO VALDÉS, Roberto, El valor de la Constitución, Madrid: Alianza, 1994.
CRUZ VILLALÓN, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionali
dad (1918-1939), Madrid: CEC, 1987.
La reforma de la Constitución ha dado lugar en España a estudios de gran interés
y profundidad. Pueden mencionarse aquí:
PÉREZ ROYO, Javier, La reforma de la Constitución, Madrid: Congreso de los Diputados,
1987.
TAJADURA TEJADA, Javier, La reforma constitucional: procedimientos y límites, Madrid:
Marcial Pons, 2018.
VEGA GARCÍA, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constitu
yente, Madrid: Tecnos, 1985.
Por último, las alteraciones en el orden constitucional generadas por la integra
ción europea pueden verse resumidamente en:
PÉREZ TREMPS, Pablo, «Constitución española y Unión Europea», en Revista Española
de Derecho Constitucional, núm. 71, 2004.
CAPÍTULO 5
ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
SUMARIO: l. LA FORMA DE ESTADO Y LA DIVISIÓN DE PODERES.-11. LA DEMOCRACIA

REPRESENTATIVA Y LOS INSTRUMENTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA.-111. LA CO
RONA COMO JEFATURA DEL ESTADO.
CASOS
Caso l. De acuerdo con el art. 134 CE, una propuesta presentada en el parla
mento, en las Cortes Generales, que «suponga aumento de los créditos o disminución
de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tra
mitación». Ello limita la potestad legislativa de las Cortes Generales, cuyas iniciativas
pueden ser paralizadas por el Gobierno.
¿Respeta esa previsión el principio de división de poderes, conforme al cual la potes
tad legislativa debería corresponder al parlamento elegido democráticamente?
Caso 2. Cuando existía el servicio militar obligatorio, se preveía también una

prestación social sustitutoria de carácter obligatorio para quienes ejercían su derecho
a la objeción de conciencia. Sin embargo, algunos jóvenes rechazaban también
realizar esta prestación, alegando desobediencia civil frente a una obligación que,
a su juicio, seguía vinculada, aunque fuera indirectamente, a las actividades
militares. Tal conducta se consideraba como un delito.
¿Puede considerarse la desobediencia civil como delito, o se trata más bien de una
forma legítima de participación política?
Caso 3. Las Cortes Generales aprueban una ley que amplía las posibilidades
legales de interrupción voluntaria del embarazo. Para que la ley pueda entrar en
vigor necesita, como todas las leyes, la firma del rey, llamada «sanción». Ciertos
grupos piden al rey que en este caso no sancione la ley, invocando la grave
responsabilidad política y moral que asume con ello.
¿Puede el rey negarse a sancionar una ley? ¿Asume el rey con la sanción alguna
responsabilidad?

Este capítulo abre un bloque de temas dedicado a analizar la organización cons
titucional del Estado. Su principio legitimador es la democracia, y su articulación
concreta responde al principio de la división de poderes. Este último principio no
exige una rígida separación entre los órganos del Estado, sino que solo ofrece una
orientación para distribuir de modo racional las diversas funciones públicas entre los
diversos órganos dotados de poder. En este capítulo se explican los conceptos funda
mentales que se utilizan al efecto.
La democracia supone que el poder emana del pueblo; y ello exige que el proceso
político se mantenga siempre abierto a la participación de los ciudadanos. Pero el
ejercicio del poder político corresponde, en último extremo, a representantes elegidos
por estos ciudadanos, sea de modo directo, como ocurre con los miembros del Con
greso de los Diputados, sea indirectamente con la mediación del parlamento, como
veremos que ocurre con el presidente del Gobierno. La democracia representativa,
en definitiva, funciona dentro de un contexto institucional que prevé la existencia de
diversos órganos dotados de poder público, ordena las relaciones entre ellos y limita
sus posibilidades de decisión. Al lado de la democracia representativa existen también
mecanismos de democracia directa o semidirecta, como la iniciativa legislativa popu
lar o el referéndum; pero la Constitución los regula con enormes cautelas, como mero
complemento ocasional del régimen representativo.
El último apartado de este capítulo se dedica al estudio de la jefatura del Estado,
que en España es monárquica. El rey, en cualquier caso, no ejerce un poder político
propio; su papel es fundamentalmente simbólico.
l. LA FORMA DE ESTADO Y LA DIVISIÓN DE PODERES

Forma 1. La noción de forma de Estado suele utilizarse hoy en tres contex
de Estado tos diferentes: para referirse a la organización territorial del poder (Estados unitarios
o federales, por ejemplo); para aludir a la proyección del mismo sobre las libertades de
sus ciudadanos (Estado despótico, Estado liberal o Estado social); y también para
referirse al origen del poder estatal (autocracia o democracia, según el poder se legitime
desde la cúpula dirigente o desde la base ciudadana).
En este tercer sentido, y como ya hemos explicado, la forma de Estado en
España es la democracia. El art. 1.2 CE dice expresamente que «la soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado».
La democracia 2. Aunque el poder democrático emana del pueblo, lo ejercen órganos concretos
como forma del Estado que crean y aplican el Derecho, dirigen y controlan la acción pública,
de Estado organizan la convivencia social... La Constitución crea esos órganos y los articula de
acuerdo con el principio clásico de la división de poderes.
La división En términos muy generales, división de poderes existe siempre: el poder público se
de poderes como organiza necesariamente en régimen de división de trabajo. Cualquier grupo social
distribución
de las tareas
complejo exige que las tareas públicas se distribuyan de algún modo en funciones
públicas específicas encomendadas a órganos diversos. Ahora bien, si entendemos que todos los
Estados tienen alguna división de poderes, entonces el principio no aporta
ninguna información sobre el funcionamiento de un Estado concreto. Y, sin
embargo, afirmar que en un Estado existe la división de poderes incorpora
una connotación
ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO 85
positiva: alude a ciertas divisiones que no solo son útiles para ejercer me
jor el poder, sino que además son buenas para lograr otros fines.
Esto se remonta a la doctrina clásica de la respublica mixta, presente La división
de poderes
ya en la filosofía política de la Grecia antigua: se consideraba entonces como reflejo
que una estructura del poder público que combinara la monarquía, la de la diversidad
aristocracia y la democracia reflejaría la estratificación social preexisten social
te y garantizaría a los diferentes grupos sociales una participación en los

asuntos de Estado adecuada a su importancia objetiva. La idea se prolon
gó en la Edad Media, cuando los parlamentos se articulaban en diversos
estamentos (nobleza, clero y pueblo llano de las ciudades) y de ese modo
hacían presente al reino ante el rey, portador de un poder propio que se
consideraba de origen divino. Y, más adelante, muchos parlamentos del
siglo XIX se consideraban como representantes de la burguesía frente a
los gobiernos que funcionaban bajo la dirección del rey y que estaban
compuestos fundamentalmente por nobles y militares.
Montesquieu (El espíritu de las leyes, 1748) propone en el siglo XVIII
un entendimiento diferente de la división de poderes. Sigue teniendo en La división
de poderes
cuenta el origen histórico de cada uno de los poderes y los diferentes como garantía
estamentos sociales a los que representa, pero se orienta más bien hacia de la libertad
la limitación y la contención del poder mediante un sistema de frenos y
contrapesos recíprocos entre los diversos poderes del Estado; su cons
trucción se opone, por tanto, al absolutismo. La participación social en
la dirección del Estado se canaliza desde ese momento hacia la teoría de
la representación, a la que nos referiremos más adelante, mientras que la
división de poderes se interpreta sobre todo como garantía de la libertad.
Aquí se tienen en cuenta entonces no solo los distintos poderes del
Estado (división horizontal), sino también los distintos estratos
territoriales de poder (división vertical) e incluso los distintos sujetos
que acceden a cada poder de forma sucesiva (división temporal). Pero Las formas
las limitaciones y controles de los poderes del Estado se concretan de gobierno
sobre todo en la específica posición constitucional de los poderes
ejecutivo y legislativo y en sus relaciones recíprocas, que definen las
formas de gobierno. Estas han terminado clasificándose en dos modelos
básicos: presidencialismo (con legitimación directa de ambos poderes,
que actúan en régimen de separación y equivalencia: Estados Unidos) y
parlamentarismo (el parlamento legitima y controla al gobierno, que
responde políticamente ante él: Reino Unido). Con respecto al poder La independencia
judicial
judicial, el principio de la división de poderes exige, en cualquier caso,
preservar su independencia: la experiencia ha mostrado que el modo más
eficaz de garantizar la libertad es asegurar que jueces independientes
puedan imponer a los demás poderes del Estado el sometimiento al
Derecho, la supremacía de la Constitución y el imperio de la ley.
3. La división de poderes responde, en líneas generales, a cierta di
ferenciación lógica entre las funciones del Estado; tiene en cuenta las
diversas tareas de creación y aplicación del Derecho y parte de la distin
Funciones
ción entre tres funciones básicas (legislativa, ejecutiva y judicial) que se legislativa,
corresponden con las formas típicas de acción del Estado: el legislador ejecutiva
y judicial
aprueba normas generales, el ejecutivo adopta las medidas necesarias
para asegurar su cumplimiento, la jurisdicción resuelve los conflictos que se le plantean

ateniéndose a ellas. La división de poderes implica, de este modo, una cierta correlación
entre las funciones del Estado y sus diferentes órganos; en la doctrina más
popularizada, legislación, ejecución y jurisdicción han de corresponderse respectivamente
con la actividad de parlamentos, gobiernos y tribunales.
Pero el objetivo no es lograr una separación rígida entre las funciones y los órganos del
Estado, ni eso ha existido nunca. De hecho, la Constitución debe asegurar sobre todo la
cooperación entre los órganos del Estado en términos que le permitan actuar de modo eficaz.
Así, a lo largo de la Historia se han ido consolidando competencias en manos del llamado
Flexibilidad poder legislativo que van más allá de la adopción de normas jurídicas; y, al mismo tiempo,
de la división los gobiernos intervienen en el procedimiento de elaboración de las leyes parlamentarias e
de poderes incluso adoptan por sí mismos ciertos tipos de normas. Algo similar ocurre en los ámbitos
ejecutivo y judicial.
En definitiva, como dice García-Pelayo (Derecho constitucional comparado, 1950), «un
órgano puede cumplir distintas funciones», así como «una misma función puede ser
cumplida por distintos órganos o por la cooperación entre distintos órganos». Para
describir los correspondientes «fragmentos» de función se usan sutiles distinciones
terminológicas entre funciones, competencias y potestades; pero no parece necesario
detenerse aquí en esa cuestión. Lo importante, en realidad, es que la Constitución
organiza el poder y lo limita; tanto en cada órgano, ceñido a sus competencias, como
en su conjunto, mediante la estructura constitucional de colaboraciones y frenos, de
controles y contrapesos.
Caso l. De acuerdo con el art. 134 CE, una propuesta presentada en el parlamento, en las
Cortes Generales, que «suponga aumento de los créditos o disminución de los ingresos
presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su tramitación». Ello limita la
potestad legislativa de las Cortes Generales, cuyas iniciativas pueden ser paralizadas por el
Gobierno.
¿Respeta esa previsión el principio de división de poderes, conforme al cual la potestad
legislativa debería corresponder al parlamento elegido democráticamente?
La STC 223/2006 resolvió un caso similar al planteado sin atenerse a una concepción
rígida de la división de poderes; ya hemos visto que tal perspectiva hubiera resultado
inadecuada. Lo relevante, afirma el TC, es la configuración concreta de las relaciones entre
las Cortes Generales y el Gobierno que realiza la Constitución. El principio de división de
poderes no constituye un parámetro rígido que separe e incomunique las funciones y los
órganos del Estado, sino que es un criterio orientador que se concreta de modo diferente en
cada ordenamiento jurídico: hay que atenerse a las normas que en cada caso regulan la
ordenación de los poderes públicos. Dice el Tribunal que la Constitución prevé un «equilibrio
de poderes diseñado en línea con las interpretaciones más recientes del régimen
parlamentario [ ... ], en las que se ha pretendido reforzar la posición de los ejecutivos
y, singularmente, de sus presidentes, en aras de dotar a todo el sistema de una
mayor estabilidad y mejorar su funcionamiento». Y no cabe decir que ello sea contrario a la
división de poderes; simplemente, se trata de una forma concreta de articularla en un
contexto histórico determinado.
Hemos señalado que los tres poderes clásicos son el legislativo, que aprueba las leyes, el
ejecutivo, que cuida de su cumplimiento, y el judicial, que las aplica en caso de conflicto.
Pero también hemos visto en el capítulo cuarto que desde la segunda mitad del siglo xx
se introduce un nuevo actor en los equilibrios de poder de los Estados constitucionales:
la jurisdicción constitucional, atribuida a un órgano específico con capacidad para
anular las leyes. Tal órgano parece que se limita a proyectar la fuerza normativa de la
Constitución, y en ese sentido no ejerce un poder propio; es la voz por la que el
poder constituyente, desaparecido con la aprobación de la Constitución, habla ahora de
los conflictos del presente. Como habíamos señalado en el primer capítulo, las normas solo
cobran sentido mediante
su interpretación y aplicación, por lo que el poder atribuido al llamado «intérprete

supremo de la Constitución» resulta de la máxima trascendencia.
11. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y LOS INSTRUMENTOS

DE DEMOCRACIA DIRECTA
1. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los procesos de li La libre
autodeter
bre autodeterminación colectiva: el derecho a dirigir por sí mismos su minación
destino compartido, en forma de autogobierno de hombres y mujeres li colectiva
bres e iguales.
El pueblo del Estado moderno, sin embargo, no puede ejercer direc
tamente el conjunto de los poderes del Estado; incluso Rousseau (El con
trato social, 1762), el más firme defensor de la democracia directa, sabía
que esta solo era realizable en grupos mucho más reducidos. Ahora bien,
el pueblo tampoco legitima el poder de una vez para siempre, como supo
nía Hobbes cuando hablaba de un pacto social del que surgía un Estado
todopoderoso al que ya no cabía resistirse. El pueblo, más bien, emana el Emanación
poder, como dice el art. 1.2 CE; es fuente de poder público. La fuente no del poder
deja de manar, el proceso político está por principio siempre abierto: por
que los nuevos problemas exigen nuevas soluciones, porque los nuevos y apertura
del proceso
ciudadanos deben tener espacio para incorporar al proceso su voluntad y político
porque todos tienen que tener la libertad de cambiar de criterio.
Ahora bi en, para que una plurali dad ci udadana en constante reno
vaci ón se pueda converti r en voluntad operati va, en poder estatal más
o menos estable, es precisa la racionalización e institucionalización del Racionalización
e institucio
proceso político; es necesario confiar el poder público a sujetos concretos nalización
que lo ejercen, de forma temporal, en el marco de un determinado siste del proceso
ma institucional. Eso hace la Constitución democrática cuando somete político
a reglas jurídicas la formación de la voluntad estatal: los mecanismos

representativos y los órganos dotados de poder público proyectan así el
derecho de participación que se ejerce a través de ellos.
En cualquier caso, en un régimen democrático también se asegura
al pueblo el ejercicio directo de determinados poderes sociales y polí
ticos, en forma de derechos fundamentales (libertades de opinión y de
expresión, derechos de reunión y manifestación, de asociación...); de ese Participación
política
modo, los ciudadanos, desde su diversidad, participan constantemen y derechos
te en la determinación del interés público. Los derechos fundamenta fundamentales
les garantizan asimismo que, con independencia del resultado de unas
elecciones o de cualquier cambio político, todos conservarán las condi
ciones básicas para desarrollar su libertad, en términos que también les
permitirán seguir contribuyendo en adelante a la formación de voluntad
colectiva.
2. Ya hemos señalado que la Constitución española opta por una
democracia representativa, no plebiscitaria: el Estado es dirigido, en Democracia
representativa
nombre del pueblo, por representantes suyos, y no mediante la
movilización constante de los ciudadanos en torno a cada decisión que
haya que tomar, ni tampoco por una autoridad que apela a una
relación supuestamente directa con el pueblo que la aclama.
Orígenes Los orígenes de la representación podrían rastrearse en las Cortes es

de la tamentales de la Edad Media, a las que acudían representantes enviados
representación
política por las ciudades; pero cambia de significado cuando, como ocurre tras la
Revolución Francesa de 1789, la nación pasa a ser soberana o a compartir
la soberanía: ya no hay representantes del pueblo ante un rey soberano,
sino que son los propios representantes de la nación quienes ejercen la
soberanía.
Representación La nación, sin embargo, tampoco se identifica con el pueblo concre
y soberanía
nacional
to que convive en el presente, sino que es una idea abstracta en la que
se condensa el vínculo de generaciones pasadas, presentes y futuras en
torno a una cultura común y un destino colectivo. Como entidad ideal
de textura histórica, la nación es incapaz de tomar decisiones y de ac
tuar; tiene que ser representada por el parlamento. Pero en la elección
de los parlamentos participan entonces solo los ciudadanos que, por su
nivel cultural y su compromiso (financiero) con los que se consideran
intereses perennes de la nación, están en condiciones de darle presen
cia: la burguesía. Luego, mediante la libre discusión pública, se dice
que el propio Parlamento identifica el interés general; pero los intereses
efectivamente representados en el parlamento son los de la burguesía.
Se pasa así, de la teórica soberanía de la nación, al poder efectivo de la
burguesía.
Frente a la soberanía de la nación, el movimiento demócrata postula
la soberanía del pueblo. La extensión del derecho de sufragio es progresi
va; en España se alcanza el sufragio universal masculino definitivamente
en 1890, y el sufragio femenino en 1931. Desde ese momento, los partidos
Soberanía políticos articulan la voluntad popular de las masas en intereses especí
popular ficos, que se presentan incluso como contrapuestos; no es posible que el
diálogo en el parlamento llegue a formar la voluntad unitaria y estable
que caracteriza a la organización estatal. Se trata de la llamada crisis del
y crisis del parlamentarismo, que caracteriza todo el periodo posterior a la Primera
parlamentarismo Guerra Mundial. Una primera respuesta a esa crisis consistirá en supri
mir o desnaturalizar el parlamento, como hacen los regímenes fascistas
surgidos en esa época. Otra, el Estado social que se impone en gran parte
de Europa occidental tras la segunda Guerra Mundial, intenta superar la
contradicción de los intereses en conflicto, pero tiene unas implicaciones
más complejas.
En efecto, los textos constitucionales que se aprueban en Italia y Ale
mania después de la Segunda Guerra Mundial limitan el poder de los
parlamentos y someten sus decisiones al control de los tribunales cons
titucionales; la desaparición de la omnipotencia parlamentaria modifica,
una vez más, el sentido de la representación. Además, la proliferación de
Constituciona tareas y servicios públicos orientados a la realización del Estado social
lismo del Estado desplaza el poder desde el parlamento, que aprueba las leyes, hacia el
social
llamado poder ejecutivo, legitimado ahora gracias a su eficacia en la sa
tisfacción de fines sociales: él es el responsable del funcionamiento de la
educación, la sanidad, los servicios sociales... Y los grupos sociales más
directamente concernidos por la acción pública se organizan para parti
cipar directamente en la toma de decisiones políticas concretas, más allá
de la genérica representación parlamentaria.
La Constitución dice, en fin, que las Cortes Generales representan

al pueblo español (art. 66 CE), en el que reside la soberanía nacional
(art. 1.2 CE). Pero tal afirmación debe ser entendida a la luz de esa tra
yectoria histórica y en el contexto que hemos señalado. La democracia re La complejidad
de la
presentativa, por lo demás, tampoco se reduce a la formación y actuación representación
del parlamento; su comprensión exige tomar en consideración la entera actual
configuración de los espacios de opinión ciudadana y de las instituciones
de gobierno, así como la actividad de los distintos instrumentos de me
diación entre unos y otros, especialmente los partidos políticos, a los que
dedicaremos el último epígrafe de este libro. Solo en ese momento cabrá
hacer balance, por tanto, del funcionamiento del régimen representativo.
3. La Constitución española contempla con grandes reservas los Constitución
y democracia
mecanismos de democracia directa. Los más importantes son la directa
iniciativa legislativa popular y el referéndum.
La iniciativa legislativa popular es el mecanismo que permite a los ciu
dadanos solicitar formalmente que se ponga en marcha el procedimiento
legislativo para la aprobación de una concreta ley. Está contemplada en el
art. 87.3 CE con enormes cautelas, tantas que llegan a hacerla casi ino
perativa. Esa iniciativa solo puede plantearse reuniendo un mínimo de Iniciativa
500.000 firmas, y se excluye que pueda versar sobre un buen número de legislativa
popular
materias: las que son propias de ley orgánica, entre las que se cuentan el
desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas y la re
gulación de gran parte de las instituciones fundamentales del Estado; las
cuestiones tributarias o de carácter internacional; y, finalmente, lo relativo a
la llamada prerrogativa de gracia, esto es, la posibilidad de indultar a quien
ha sido condenado por la comisión de un delito. En virtud del art. 166
CE, la iniciativa legislativa popular tampoco puede proponer la reforma de
la Constitución. Además, el Congreso de los Diputados puede rechazar de
plano tales iniciativas en el trámite denominado «toma en
consideración», sin entrar siquiera en su debate detallado; y, de aceptar su
tramitación, las Cortes Generales pueden introducir las enmiendas que
deseen, hasta hacer que la ley finalmente aprobada sea sustancialmente
diferente de la que había sido promovida por los ciudadanos.
En cuanto al referéndum, que somete las decisiones políticas al voto
ciudadano, la Constitución prevé varias modalidades. En primer lugar Referéndum
puede mencionarse el caso de reforma de la Constitución, cuya aproba
ción por referéndum puede ser obligatoria (art. 168 CE) o depender de
que sea solicitada por la décima parte de los diputados o de los senadores
(art. 167 CE), en función de los preceptos constitucionales que se vean
afectados por la modificación constitucional. En segundo lugar, se prevén
también referendos para poner en marcha el proceso autonómico en cier
tos supuestos (art. 151 CE, que solo siguió Andalucía) y para aprobar los
Estatutos de Autonomía de las Comunidades que ya habían tenido uno en
tiempos de la Segunda República (Galicia, Euskadi y Cataluña) o que se
hubieran creado siguiendo el procedimiento mencionado del art. 151 CE
(Andalucía), así como para la ulterior reforma de esos mismos Estatutos.
Además de esos supuestos específicos, el referéndum, como mecanismo
general d e consulta d e la voluntad ciud ad ana, está previsto por el
art. 92 CE, aunque de nuevo con enormes cautelas: solo cabe sobre «decisiones
políticas de especial trascendencia», y el rey puede convocarlo únicamente «mediante
propuesta del presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los
Diputados». Este referéndum se considera además «consultivo», lo que pretende rebajar
la trascendencia de su resultado. Desde la aprobación de la Constitución solo se han
convocado dos referendos al amparo de este precepto. El primero, celebrado en 1985,
pretendía legitimar socialmente la permanencia de España en la OTAN, tras la polémica
decisión de entrar en dicha organización militar sin el exigible consenso político. El
segundo, en 2005, avaló el Tratado por el que se establecía una Constitución para
Europa, dando así respaldo a nivel nacional a una norma de alcance europeo a la que
se atribuía naturaleza constitucional; el Tratado finalmente no llegó a entrar en vigor,
al ser rechazado también en referéndum en algunos otros Estados de la Unión Europea.
Caso 2. Cuando existía el servicio militar obligatorio, se preveía también una prestación
social sustitutoria de carácter obligatorio para quienes ejercían su derecho a la objeción
de conciencia. Sin embargo, algunos jóvenes rechazaban también realizar esta
prestación, alegando desobediencia civil frente a una obligación que, a su juicio, seguía
vinculada, aunque fuera indirectamente, a las actividades militares. Tal conducta se
consideraba como un delito.
¿Puede considerarse la desobediencia civil como delito, o se trata más bien de una forma
legítima de participación política?
Ante el TC no se llegó a plantear que la negativa a realizar la prestación social
sustitutoria no pudiera ser delito, sino solo la posible desproporción de las penas
establecidas para los que lo cometieran. El juez que planteó la cuestión de inconsti
tucionalidad admitía que la conducta era contraria a la ley; pero entendía que, al ser
resultado del ejercicio de la libertad ideológica, la sanción penal era una restricción de
dicha libertad y debía ser reducida. Pero la STC 55/1996 consideró que los particulares
no pueden negarse a cumplir los mandatos legales, por ejemplo «como medio para
imponer sus particulares opciones políticas acerca de la organización de las Fuerzas
Armadas o de su radical supresión». No cabría, en consecuencia, la desobediencia civil
como forma legítima de participación política, ni siquiera como atenuante de la eventual
sanción por el rechazo al cumplimiento de las leyes: la oposición ideológica a las normas
se canaliza, en un Estado democrático, mediante el ejercicio de las libertades públicas
constitucionalmente proclamadas y, muy especialmente, de las de expresión,
participación política y asociación. De todos modos, hay que recordar que, en ciertas
ocasiones, las propias leyes admiten alguna objeción de conciencia, a veces sin imponer
obligación alguna que sustituya a la que se elude; así ocurre en particular con ciertas
actuaciones médicas, de las que se libera al personal sanitario que invoque razones
morales, aunque se debe garantizar simultáneamente la prestación del servicio público
sanitario a cargo de otros compañeros.
La soberanía popular, en la concepción originaria y radical de Rousseau, es
incompatible con la representación política: «desde el momento en que el pueblo
nombra representantes ya no es libre», decía ese autor. Sin embargo, no es posible
gobernar un Estado exclusivamente mediante la democracia directa; e incluso se
comprobó con el tiempo que los instrumentos de democracia directa y semidirecta, el
referéndum y la iniciativa legislativa popular, pueden ser un terreno especialmente
propicio para la demagogia. De ese modo se ha llegado a un predominio absoluto
de la democracia representativa. Sin embargo, algunas propuestas buscan un nuevo
equilibrio entre ambas modalidades. Así, de los movimientos sociales vinculados al
llamado « 15-M» surgió la iniciativa de reforma de los arts. 87 .2, 92 y 166 CE tramitada
en la Comunidad Autónoma de Asturias; tal iniciativa proponía, en síntesis, eliminar la
prohibición de que la iniciativa legislativa popular afectara a determinadas materias,
incluida la reforma constitucional, así como ampliar las posibilidades de convocatoria
de referéndum consultivo y convertir su resultado en vinculante siempre que «hayan
participado en la votación la mayoría de quienes tengan derecho a hacerlo y haya
sido aprobado por mayoría de los votos válidamente emitidos».
111. LA CORONA COMO JEFATURA DEL ESTADO
1. La organización estatal culmina siempre en una figura, la jefatura La Jefatura

del Estado, que simboliza la unidad del propio Estado hacia el interior y en del Estado
las relaciones internacionales. Para representar mejor esa unidad, la jefatura
del Estado suele recaer en una sola persona: el rey o la reina en las
monarquías o el presidente o la presidenta en las repúblicas. La jefatura del Modelos
Estado en las monarquías es vitalicia y, por regla general, hereditaria (ha
caído en desuso la figura de la monarquía electiva); de ese modo se vincula la
permanencia del Estado a la continuidad dinástica en el seno de una familia, de
acuerdo con peculiares reglas sucesorias. En las repúblicas democráticas, la
elección del jefe del Estado puede ser directa (Francia) o indirecta, por ejemplo
a través de compromisarios o de las cámaras parlamentarias (Alemania,
Italia); en algunos casos, la elección formalmente indirecta, a través de
compromisarios, se ha convertido de hecho en directa (Estados Unidos de
América).
El poder efectivo del jefe del Estado varía en función del concreto
régimen político. A la elección directa del presidente de la República suelen Poderes
vincularse importantes competencias en el ámbito ejecutivo y de las relaciones del jefe
internacionales. Y no es fácil encontrar límites al poder del jefe del Estado en del Estado
las monarquías absolutas, donde el rey puede ser llamado con propiedad
soberano, o en los regímenes dictatoriales. Pero también hay jefaturas del
Estado, monárquicas o republicanas, que se limitan a cumplir el papel
simbólico mencionado al inicio de este epígrafe, perfectamente compatible con
la soberanía popular y la democracia parlamentaria. Nada de ello es
consustancial a la jefatura del Estado en cuanto tal, sino que depende del
ordenamiento constitucional de cada Estado.
2. En España, la Monarquía se concreta en la modalidad de la mo
narquía parlamentaria (art. 1.3 CE). Frente a la pretensión de algunos
parlamentarios constituyentes de referirse a la «monarquía constitucio La Monarquía
parlamentaria
nal», una locución de tradición decimonónica que evocaba poderes efec en la CE
tivos en manos del rey, la idea de «monarquía parlamentaria» subraya el
desplazamiento del antiguo poder regio hacia el sistema parlamentario.
Perdidos el poder y la correspondiente responsabilidad (potestas), la posi
ción constitucional del rey se identifica simplemente como jefe del
Estado, símbolo de la unidad y permanencia del mismo, del que
además asume la más alta representación en las relaciones internacionales
(art. 56.1 CE). Eso no excluye que el rey goce de cierta autoridad
(auctoritas), entendida como capacidad de influencia que le permite
dar impulsos indirectos y ocasionales a la actuación política, en calidad
de árbitro y moderador del funcionamiento regular de las instituciones
(art. 56.1 CE).
El rey, dice el art. 56.1 CE, «ejerce las funciones que le atribuyen ex
presamente la Constitución y las leyes». Pero lo hace solo formalmente,
sin decidir por sí mismo. La decisión conllevaría necesariamente la co
rrespondiente responsabilidad; pero en España esta queda excluida: se
ñala el mismo artículo en su tercer apartado que el rey no está sujeto a
responsabilidad. Y si no hay responsabilidad es porque no ha habido de Responsabilidad
cisión propia. En definitiva: todas las competencias del rey que enumera por los actos
del rey
la Constitución, desde «declarar la guerra y hacer la paz» hasta ejercer

«el mando supremo de las Fuerzas Armadas», pasando por la sanción y
promulgación de las leyes o la convocatoria de elecciones, parten en
realidad de decisiones ajenas que el rey se limita a formalizar.
El refrendo Añade el art. 56.3 CE que «sus actos estarán siempre refrendados [ ... ]
careciendo de validez sin dicho refrendo». Y, en consecuencia, «de los
actos del rey serán responsables las personas que los refrenden» (art. 64.2
CE). Este refrendo consiste en la verificación formal de que el rey ha pro
cedido a realizar el acto debido, y corresponde al presidente del Gobier
no o a los ministros competentes (solo en unos casos muy particulares
corresponde el refrendo al presidente del Congreso de los Diputados,
art. 64.1 CE).
La designación Solo se ha debatido sobre la relativa discrecionalidad del rey respecto
de candidato de la tarea que le atribuye el art. 99.1 CE, conforme a la cual le corres
a presidente
del Gobierno ponde ( «previa consulta con los representantes designados por los gru
pos políticos con representación parlamentaria, y a través del presidente
del Congreso»,) proponer el candidato a la Presidencia del Gobierno que
luego ha de votar el Congreso de los Diputados. En realidad, la decisión
vendrá siempre predeterminada por la propia composición del Congreso
de los Diputados y por los pactos a los que hayan llegado las fuerzas polí
ticas; en caso de que efectivamente exista algún margen de maniobra, la
decisión política debiera corresponder al presidente del Congreso, que es
quien refrenda la propuesta del rey.
La libertad de decisión del rey, dejando naturalmente a un lado su
Casa Real vida privada, se restringe, en definitiva, al ámbito de la Casa Real, que le
da apoyo administrativo. La propia Constitución dice que «nombra y re
leva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa», del mismo
modo que «distribuye libremente» la «cantidad global para el sosteni
miento de su Familia y Casa» que le atribuyen los Presupuestos
Generales del Estado (art. 65 CE).
Sucesión 3. La Constitución regula la sucesión en la Corona en caso de fa
y regencia llecimiento o de abdicación del rey, manteniendo la antigua prevalencia del
varón sobre la mujer (art. 57 .1 CE); y prevé, en este ámbito, que «las
abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra
en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica» (art.
57.5 CE). Por ello, la decisión del rey Juan Carlos de abdicar la Corona en
favor de su heredero dio lugar a la tramitación de la correspondiente Ley
orgánica, que hizo posible la proclamación de Felipe VI como rey ante las
Cortes Generales; acto en el que, conforme al art. 61.1 CE, el nuevo rey prestó
«juramento de desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar
la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de
las Comunidades Autónomas».
La Constitución también regula la institución de la Regencia, que ejerce las
funciones del rey cuando este es menor de edad o cuando las Cortes Generales
constatan que se ha inhabilitado para el ejercicio de su autoridad (art. 58 CE).
Caso 3. Las Cortes Generales aprueban una ley que amplía las posibilidades legales de
interrupción voluntaria del embarazo. Para que la ley pueda entrar en vigor necesita,
como todas las leyes, la firma del rey, llamada «sanción». Ciertos grupos piden al rey
que en este caso no sancione la ley, invocando la grave responsabilidad política y
moral que asume con ello.
¿Puede el rey negarse a sancionar una ley? ¿Asume el rey con la sanción alguna
responsabilidad?
Las leyes requieren la sanción real, pero este acto del rey supone hoy una mera
formalidad; tiene valor simbólico, pues indica que las leyes encarnan la voluntad del Estado,
pero no entraña responsabilidad política alguna. Es, además, un acto debido, al que el rey no
puede negarse: tal negativa habría de considerarse como un grave incumplimiento de la
Constitución, y seguramente daría lugar a que las Cortes Generales constataran que se ha
inhabilitado para el ejercicio de su autoridad (art. 58 CE). Si el rey no quisiera firmar la ley,
solo tendría a su disposición la posibilidad de abdicar; y debe tenerse en cuenta que no está
prevista en España la abdicación temporal del rey, de modo que perdería el trono de modo
definitivo.
Entre los temas incluidos en la propuesta de reforma constitucional formulada por el
gobierno de Rodríguez Zapatero en 2004 estaba la modificación del art. 57.1 de nuestra
Constitución, que consagra en el orden sucesorio de la Corona la preferencia del varón sobre
la mujer. Existe consenso acerca de la necesidad de superar esa tradicional discriminación por
razón de sexo, que en este extremo recibe expreso aval del texto de la Constitución y, por ello,
no cabe considerar inconstitucional. Sin embargo, la iniciativa se abandonó ante la falta de
consenso en los otros tres aspectos para los que se proponía una reforma (inclusión de una
referencia en la Constitución a las CCAA ya existentes, reforma del Senado y consagración
constitucional de la integración de España en la Unión Europea). Desde entonces, y por
causas muy diversas, se han vuelto a abrir los debates sobre el mantenimiento de la
jefatura del Estado monárquica, algo sin duda más trascendente que una mera reforma de
las reglas de sucesión dinástica.
MODELOS DE PREGUNTA
a) La división de poderes exige separar rígidamente las funciones legislativa,
ejecutiva y judicial.
b) La división de poderes exige separar rígidamente el Parlamento, el Gobierno
y los Tribunales.
e) La división de poderes exige que cada órgano se limite al ejercicio de las com
petencias que le han sido atribuidas.
d) La división de poderes exige la interferencia de cada órgano en las funciones
de los demás.
a) El principio democrático implica el ejercicio directo del poder público por
parte del pueblo.
b) La democracia representativa implica la concentración de todo el poder pú
blico en el parlamento.
e) La democracia representativa es incompatible con la existencia del referén
dum.
d) La iniciativa legislativa popular en España tiene limitadas las materias en las
que puede ser utilizada.
a) La posición del rey equivale a la de un jefe del Gobierno, con poder y respon-
sabilidad política.
b) El rey, jefe del Estado, no está sujeto a responsabilidad política.
e) Todos los actos del rey deben ser siempre refrendados, sin excepción alguna.
d) Los actos personales del rey, que no están sujetos a refrendo, pueden dar lu
gar a responsabilidad política.
Sobre la democracia y la representación pueden consultarse:
ARAGóN REYES, Manuel, Constitución y democracia, Madrid: Tecnos, 1997.
DIAZ GARCÍA, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid: Taurus, 1981.
GARRORENA MORALES, Ángel, Escritos sobre la democracia. La democracia y la crisis de
la democracia representativa, Madrid: CEPC, 2015.
Acerca de la división de poderes, por ejemplo:
GARCIA-PELAYO Y ALONSO, Manuel, «División de poderes», en José Juan González Enci
nar (dir.), Diccionario del sistema político español, Madrid: Akal, 1984.
PUNSET BLANCO, Ramón (coord.), La división de poderes (Fundamentos, núm. 5), Ovie
do: Junta General del Principado de Asturias, 2009.
Acerca de la monarquía:
ARAGÓN REYES, Manuel, Dos estudios sobre la Monarquía parlamentaria en la Constitu
ción española, Madrid: Civitas, 1990.
GARCÍA CANALES, Mariano, La Monarquía parlamentaria española, Madrid: Tecnos,
1991.
CAPÍTULO 6
LAS CORTES GENERALES
SUMARIO: l. LA ESTRUCTURA BICAMERAL.-Il. EL SISTEMA ELECTORAL.-III. LAS

FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES.
CASOS
Caso 1. La Constitución establece que los senadores serán elegidos, la mayor
parte directamente por los ciudadanos, y un número más reducido por las Comuni
dades Autónomas. El Gobierno decide proponer una reforma constitucional para que
todos los senadores sean designados por las Comunidades Autónomas, con el objetivo
de dotar al Senado de un verdadero carácter territorial.
¿Es posible dicha refonna? ¿ Pennitiría una refonna de ese tenor distinguir de fonna
efectiva, dentro del sistema bicameral, las representaciones del Congreso y del Senado?
Caso 2. Tras la celebración de unas elecciones, en el procedimiento de adjudica

ción de escaños para el Congreso de los Diputados, según establece la ley, se excluye
ron del reparto las candidaturas que no habían obtenido al menos el 3 por 100 de los
votos válidos emitidos en la circunscripción.
Un partido que no había alcanzado ese porcentaje y fue excluido del reparto, ¿puede
recurrir por considerar que tal decisión es contraria a la Constitución, que impone un
sistema proporcional en la elección de diputados?
Caso 3. El Gobierno presentó un proyecto de ley en el Congreso, que lo tramitó,

y una vez aprobado lo envió al Senado para que fuese allí debatido y votado. El Go
bierno solicitó entonces al Senado que tramitase ese proyecto por el procedimiento de
urgencia. Este, sin embargo, rechazó la solicitud. A su juicio, el Gobierno debía haber
solicitado el procedimiento de urgencia cuando presentó el proyecto en el Congreso;
no podía hacerlo posteriormente, cuando el proceso estaba avanzado y el proyecto ha
bía llegado al Senado, porque eso suponía una interferencia en el ejercicio de las
competencias legislativas que corresponden a las Cortes Generales según el art. 66
CE.
¿Es admisible tal rechazo?

Se prosigue aquí el análisis de los órganos que conforman la estructura del Esta
do. Para ello es preciso conocer la estructura y composición que tiene cada órgano,
las competencias y potestades que se le atribuyen, y el modo en que actúa, es decir, las
normas de su organización y funcionamiento internos.
Este capítulo se dedica a las Cortes Generales, explicando en primer lugar su
estructura bicameral, pues se compone de dos cámaras que, en teoría, ofrecen una
representación diferenciada. A continuación se detalla la composición de las mismas
y, finalmente, se apuntan la forma de elección de sus miembros y las principales fun
ciones que tienen asignadas, bien en actuación conjunta, bien en actuación separada
(un desarrollo más extenso de algunas de esas funciones se abordará en otros capítu
los del libro).
l. LA ESTRUCTURA BICAMERAL
l. De acuerdo con la Constitución (arts. 1 y 66), las Cortes Generales
representan al pueblo español en el que reside la soberanía nacional y del
que emanan los poderes del Estado. Su estructura es bicameral: están
Congreso formadas por dos cámaras, el Congreso de los Diputados y el Senado.
y Senado
Este bicameralismo responde al intento de que el Congreso y el Sena
El Senado como do se complementen, encarnando representaciones diferentes. Es lo que
teórica Cámara
de representación
suele hacerse en los Estados federales o descentralizados: se atribuye a
territorial una de las cámaras la representación de los intereses de los territorios con
poder político y a la otra la del pueblo del Estado en su conjunto; cabe
citar como ejemplo de cámaras de representación territorial el Senado en
los Estados Unidos o el Bundesrat en Alemania. El sistema bicameral es
pañol seguiría este modelo.
La representación territorial, sin embargo, no es la única justificación
Otros modelos de que puede encontrar un sistema bicameral; también puede establecerse
bicameralismo una segunda cámara con objeto de que sirva de elemento moderador de
las decisiones de la representación popular, especialmente cuando su
elección responde a un criterio en alguna medida aristocrático, o simple
mente para que, mediante la prolongación del procedimiento de toma de
decisiones (que primero se desarrolla en una cámara y luego en la otra),
se eviten decisiones precipitadas y «en caliente» (por eso se la llama inclu
so «cámara de enfriamiento»). De hecho, en la historia constitucional es
pañola casi todas las constituciones han optado por un modelo bicameral
invocando estas razones; solo en 1812 y 1931 se optó por una estructura
monocameral.
2. El propósito constitucional de asignar representaciones diferen
La territorialidad tes a cada cámara no ha terminado de realizarse, ya que el Senado funcio
limitada del
Senado
na en la práctica a imagen y semejanza del Congreso. La singularidad del
Senado como Cámara de representación territorial, apenas se ve reflejada
en unos pocos aspectos de su composición, organización y competencias:
en composición, a) En el plano de la composición, la mayor parte de los senadores
son elegidos directamente por los ciudadanos (en circunscripción provin
cial, como para el Congreso), mientras que solo una pequeña fracción
procede de las Comunidades Autónomas. Estos últimos son los denomi-
LAS CORTES GENERALES 97
nados senadores autonómicos, y su designación corresponde a la asam

blea legislativa de la respectiva Comunidad Autónoma.
b) La organización y el funcionamiento del Senado son práctica organización
mente iguales a las del Congreso, con las únicas diferencias de que en el
Senado se ha creado una comisión específica, denominada Comisión Ge
neral de las Comunidades Autónomas, que pretende servir de catalizador
de las iniciativas de contenido autonómico, y que los senadores pueden
constituir grupos territoriales dentro de los grupos parlamentarios.
c) Y en lo relativo a sus competencias, la Constitución solo prevé y competencias
dos supuestos en los que el Senado actúa, con esa orientación, sin el con
curso del Congreso: en el procedimiento de la llamada «ejecución fede
ral» del art. 155 CE (una modalidad excepcional de intervención del Es
tado en el ámbito de las Comunidades Autónomas para obligarlas a cum
plir sus obligaciones o proteger el interés general), y en la elección de
cuatro magistrados del Tribunal Constitucional. Pero, de nuevo, son
cuestiones muy específicas que apenas singularizan al Senado como cá
mara con capacidad de decisión específica en cuestiones relacionadas
con la ordenación territorial del Estado.
3. El peso de las dos cámaras es manifiestamente diferente, con una
mayor relevancia del Congreso de los Diputados. Por eso se habla de un Bicameralismo
asimétrico
bicameralismo asimétrico o desigual. Veamos los principales ejemplos:
a) En las funciones que relacionan a las Cortes Generales con el Go
bierno, la desigualdad se pone de relieve en el proceso de nombramiento
del presidente del Gobierno (art. 99 CE) y en los mecanismos que permi en relaciones
con el Gobierno
ten exigir la responsabilidad política del Gobierno (la cuestión de confian
za o la moción de censura, arts. 112 a 115), supuestos en los que el Sena
do no tiene ninguna participación. Algo similar ocurre en muchos otros
supuestos de control, en los que se prevé la intervención exclusiva del
Congreso, como pueden ser la convalidación de decretos-leyes (art. 86
CE), la declaración o el control de los estados de alarma, excepción o sitio
(art. 116 CE), el procedimiento de acusación por traición o contra la se
guridad del Estado contra el presidente o los miembros del Gobierno
(art. 102 CE), etcétera.
b) También se aprecia el menor peso del Senado en la función legis
lativa: dentro del procedimiento legislativo, y en caso de desacuerdo entre procedimiento
legislativo
las cámaras, el Congreso puede imponer su decisión (salvo en algunos
supuestos contadísimos).
c) Y en el proceso ordinario de reforma de la Constitución, como ya y de reforma
constitucional
se ha visto, la falta en el Senado de una mayoría de tres quintos (siempre
que se alcance el mínimo marcado en la mayoría absoluta) puede ser sol
ventada si el Congreso se manifiesta en favor de la reforma por una ma
yoría de dos tercios, superior a los tres quintos exigidos inicialmente
(art. 167 CE).
4. La disparidad de competencias entre ambas cámaras podría estar Sobre la reforma
del Senado
justificada en la medida en la que cada una, como hemos apuntado, estu
viera referida a representaciones diferentes que proyectaran su voluntad
en ámbitos diversos y con importancia diferenciada. El problema es que
el Senado, por muchas y diferentes razones, no responde ni en su diseño
constitucional, ni en su práctica efectiva, a esa representación territorial.
La combinación de estos dos elementos (inexistencia de verdadera representación
territorial y escaso peso del Senado) ha llevado a que se plantee incluso la posible
desaparición de esta cámara.
Sin l l egar a el l o, han sido diferentes l os intentos de reforma del Senado orientados a
suplir tales deficiencias, tanto en la forma de elección de los senadores como en las
competencias de la cámara, pero todos han resultado infructuosos. La reforma
constitucional imprescindible a estos efectos ha sido imposibl e de consensuar. Sol o se
ha podido avanzar a través de pequeñas reformas en el Regl amento del Senado que
pueden vincularse a ese carácter territorial, como fue, por ejemplo, la creación de
la ya citada Comisión General de las Comunidades Autónomas.
Caso 1. La Constitución establece que los senadores serán elegidos, la mayor parte
directamente por los ciudadanos, y un número más reducido por las Comunidades
Autónomas. El Gobierno decide proponer una reforma constitucional para que todos los
senadores sean designados por las Comunidades Autónomas, con el objetivo de dotar al
Senado de un verdadero carácter territorial.
¿Es posible dicha reforma? ¿Permitiría una reforma de ese tenor distinguir de forma
efectiva, dentro del sistema bicameral, las representaciones del Congreso y del Senado?
La Constitución define al Senado como cámara de representación territorial
(art. 69 CE) aunque en la práctica, como se ha dicho, apenas responde a tal caracteri
zación. Si quisiera dotarse de verdadero carácter territorial a esta cámara, resultaría
precisa sin duda una reforma constitucional que afectara tanto a su ámbito de compe
tencias como a su propia composición. Respecto a la composición, la elección de los
senadores en una circunscripción no provincial, sino autonómica, ha sido una de las
opciones que se ha barajado; también la designación de los senadores por parte de la
asamblea legislativa de las Comunidades Autónomas o incluso, siguiendo el modelo
alemán, de los gobiernos autonómicos. En cualquier caso, tal reforma tendría que
complementarse con otra del ámbito competencia! que profundizara en la misma
línea.
En líneas generales, el Senado se ha comportado como una suerte de réplica del
Congreso, aunque con muchas menos competencias, a modo de cámara de
enfriamiento o retardamiento de las decisiones parlamentarias, que simplemente da
ocasión a que se introduzcan algunos elementos que pueden enriquecer el texto ini
cialmente aprobado por el Congreso o permite ampliar el consenso, pero también
introducir cuestiones absolutamente alejadas del proyecto inicial que, por interés
político, se quieren debatir de modo apresurado. En este sentido, por ejemplo, a un
Gobierno que cuente con el apoyo de la mayoría del Congreso y del Senado le resulta
muy útil la posibilidad de presentar enmiendas en el Senado a un texto aprobado ya por
el Congreso; a través de una enmienda se pueden introducir en una ley que ya está
prácticamente aprobada normas que interesa aprobar con rapidez, sin someter a un
detallado y largo debate público, aunque no guarden relación alguna con la materia de
la ley en cuestión. Eso ocurrió, por ejemplo, cuando el Senado aprobó como enmienda a
la Ley de arbitraje de 2003 una reforma del Código Penal para tipificar un nuevo delito.
11. EL SISTEMA ELECTORAL
1. El Derecho electoral es el conjunto de normas que regula los pro-
Sistema electoral cesos para la elección de los representantes de los ciudadanos. Fija las
paredes maestras de dicho procedimiento, como son: la determinación de
la circunscripción en la que se elegirán los representantes, el número de
representantes a elegir en cada circunscripción, la formación de las can
didaturas y la fórmula que permitirá traducir en escaños (puestos o asien
tos en el parlamento) el número de votos obtenidos por cada candidatura.
Al conjunto de estos elementos definidos por el derecho electoral se le
denomina sistema electoral.
2. La circunscripción electoral es la división territorial que delimita Circunscripción

electoral
los ámbitos en los que se eligen representantes. La elección de diputados
y senadores se realiza por provincias, dejando a un lado los denominados
senadores autonómicos a los que antes hemos hecho referencia. Así se
establece por expresa prescripción constitucional (art. 68.2 CE). Las par
ticularidades de nuestro sistema territorial hacen que se establezcan de
terminadas especificidades para las provincias insulares y para las ciuda
des autónomas de Ceuta y Melilla.
3. El número de representantes a elegir es distinto en el caso del Con Número de
representantes
greso y del Senado.
A) El Congreso de los Diputados, de acuerdo con la Constitución, Diputados
está integrado por un mínimo de trescientos y un máximo de cuatrocien
tos diputados; la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General
(LOREG) ha fijado ese número en trescientos cincuenta.
El número de representantes elegidos en cada provincia se fija antes de Diputados por
circunscripción
cada elección en función de criterios poblacionales, pero siempre con un
mínimo de dos diputados para cada provincia. Ello supone cien diputados
(cincuenta provincias por dos diputados cada una), a los que hay que añadir
los dos diputados (uno cada una) que eligen las ciudades de Ceuta y Melilla.
Para el reparto entre las provincias de los otros doscientos cuarenta y ocho
diputados se divide la población total entre doscientos cuarenta y ocho; la
cifra resultante determina así cuántos habitantes corresponden a cada di
putado; luego se divide la población de cada provincia por esa cifra, asig
nando a cada provincia el número de diputados que corresponda con la
parte entera del cociente y atribuyendo el resto de los escaños a las provin
cias que tengan una parte decimal mayor. Las provincias con mayor núme
ro de diputados (con los datos de las últimas elecciones generales) son Ma
drid (treinta y siete), Barcelona (treinta y dos) y Valencia (quince); las que
tienen menor número de representantes son Avila, Cuenca, Guadalajara,
Huesca, Palencia, Segovia, Teruel y Zamora (tres), y Soria (dos).
La fijación de un número mínimo de diputados por provincia provoca
una sobrerrepresentación de las CCAA multiprovinciales. Así, la Comuni
dad de Castilla y León, con una población inferior en un 60 por 100 a la
de la Comunidad de Madrid, eligió treinta y un diputados, frente a treinta
y siete de esta última. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con Andalucía o
Cataluña, ya que si bien tienen mayor población que Madrid, obtienen
además una representación adicional por el hecho de ser Comunidades
multiprovinciales (en las últimas elecciones Andalucía sesenta y un dipu
tados, Cataluña cuarenta y ocho).
B) Para el Senado, en todas las provincias se elige un mismo número
de representantes: cuatro senadores (art. 69 CE). En el caso de las islas Senadores
provinciales
Canarias y las islas Baleares se eligen tres senadores en las islas mayores
(Mallorca, Gran Canaria, Tenerife) y un senador en las islas pequeñas o
incluso en algunas agrupaciones de islas; mientras que Ceuta y Melilla
eligen cada una dos senadores. El resultado son doscientos ocho senado
res de elección directa por parte de los ciudadanos.
A estos senadores deben añadirse los denominados senadores autonó Senadores
autonómicos
micos, que son designados por los respectivos parlamentos autonómicos
tratando de respetar la representación proporcional entre los diversos

grupos políticos que integran cada uno de esos parlamentos. Todas las
Comunidades elegirán un Senador adicional por esta vía y otro más por
cada millón de habitantes. En la actualidad, Andalucía (nueve), Cataluña
(ocho) y Madrid (siete) son las Comunidades que más senadores aportan
por esta vía, mientras que en Cantabria, Navarra y La Rioja, al no superar
el millón de habitantes, solo se elige un senador adicional por este proce
dimiento; en este último caso, el criterio de la proporcionalidad no puede
ser en modo alguno respetado.
4. Las propuestas de personas para cubrir los puestos de diputado o
senador, normalmente realizadas por los partidos políticos que se presen
Candidaturas tan a las elecciones, se denominan candidaturas. En el Senado las candi
al Senado daturas son individuales (no se vota una lista de candidatos por cada par
tido), aunque los partidos suelen presentar en cada circunscripción el
mismo número de candidatos que pueden ser votados por los electores.
En las elecciones al Congreso de los Diputados las candidaturas se
Candidaturas presentan en forma de listas cerradas y bloqueadas. Con ello se limitan
al Congreso: las opciones del elector, que únicamente puede aceptar o rechazar una
listas cerradas
y bloqueadas lista en bloque. Con este sistema, se dice, se refuerza el poder del partido
y se dificulta la crítica interna, que conlleva el peligro de ser excluido de
las listas o incluido en puestos con escasas posibilidades de salir elegido.
Pero lo cierto es que las listas abiertas del Senado, donde cada elector
vota a los candidatos que prefiere al margen incluso de su adscripción
partidaria, muestran que esa libertad de los votantes tiene un efecto muy
limitado sobre la composición final de las cámaras.
A la hora de elaborar las candidaturas los partidos políticos actúan
con total libertad, siempre que los candidatos reúnan los requisitos míni
Paridad electoral mos que exige la ley. La única exigencia que deben cumplir los partidos es
que las listas electorales tengan un mínimo de integrantes de cada sexo
(40 por 100), para promover la participación política de las mujeres.
Sistemas S. La fórmula electoral es aquella a través de la cual se calcula el nú
proporcional
y mayoritario
mero de actas de parlamentario o escaños que corresponden a cada can
didatura en función del número de votos obtenidos. Los dos modelos
principales son la fórmula mayoritaria y la proporcional. La mayoritaria
atribuye a la candidatura que obtenga más votos, aunque fuera uno solo,
todos los escaños en liza; esta fórmula dificulta la representación de la
pluralidad de sensibilidades ciudadanas, pero tiene la ventaja de permitir
una mejor gobernabilidad, al concentrar la representación en pocas op
ciones y generar cámaras con pocos partidos. El modelo proporcional,
que reparte los escaños en proporción al número de votos, trata de refle
jar las diferentes preferencias ciudadanas, aunque ello solo puede conse
guirse en una cierta medida y con mayor o menor rigor en función de la
concreta fórmula elegida.
Senado: fórmula A) En el Senado, y dejando aquí a un lado los senadores autonómi
mayoritaria cos, se ha optado por una fórmula mayoritaria corregida. El elector solo
corregida
puede votar a un número de candidatos inferior al número de senadores
a elegir por la circunscripción, salvo en las islas menores donde se elige
un solo senador: en las provincias que eligen cuatro senadores se podrá
votar a tres, en las islas mayores a dos. Esto lleva a que sea habitual que en las provincias,
aunque la distancia entre los dos partidos mayores sea mínima, haya tres senadores del
primero y solo uno del segundo; pues, aunque el elector puede repartir sus votos
libremente entre los candidatos de los distintos partidos, es poco frecuente que ello lleve
en la práctica a un reparto de dos senadores por lista o incluso a que lleguen a entrar tres
partidos.
B) En el Congreso, la fórmula elegida fue la proporcional, en concreto la conocida
como fórmula D'Hondt.
La fórmula, diseñada en el siglo XIX por un matemático belga, fue ya recogida por Congreso:
el Decreto-Ley sobre normas electorales de 1977, con el objetivo, tal como se fórmula
apuntó expresamente en la exposición de motivos de aquella norma, de evitar un proporcional
fraccionamiento excesivo de las representaciones parlamentarias; pues la fórmula,
en efecto, genera una sobrerrepresentación de los partidos mayores en cada Efectos de la
circunscripción y, en su conjunto, un sistema tendente al bipartidismo que aleja a los regla D'Hont
partidos menores de la representación que les correspondería en un régimen de
proporcionalidad pura. El objetivo es reforzado con la fijación de una barrera
electoral que supone excluir del reparto de escaños a aquellas candidaturas que no
hubieran obtenido al menos el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en el seno de
la correspondiente circunscripción. La LOREG mantuvo las mismas reglas, aunque
algunas voces han abogado siempre por la adopción de otro tipo de fórmulas más pro
porcionales.
En cualquier caso, aunque en verdad esta concreta fórmula es relati y de la barrera
vamente poco proporcional, buena parte de los defectos que se le electoral
imputan proceden en realidad de la combinación de otros elementos
del sistema electoral, como el gran número de circunscripciones (las
provincias) y el escaso número de diputados a elegir en cada una.
Simplemente reduciendo el número de circunscripciones y aumentando
el número de representantes en cada una se podría aproximar
significativamente la asignación de escaños a la proporción de los votos
obtenidos por cada candidatura, como muestran ya los resultados de las
provincias más pobladas, Madrid o Barcelona.
Caso 2. Tras la celebración de unas elecciones, en el procedimiento de adjudica
ción de escaños para el Congreso de los Diputados, según establece la ley, se
excluyeron del reparto las candidaturas que no habían obtenido al menos el 3 por
100 de los votos válidos emitidos en la circunscripción.
Un partido que no había alcanzado ese porcentaje y fue excluido del reparto,
¿puede recurrir por considerar que tal decisión es contraria a la Constitución,
que impone un sistema proporcional en la elección de diputados?
Un caso así fue resuelto en la STC 75/1985. El TC señaló que la exclusión es con
forme a la LOREG, que establece en su art. 163.1.a) que «no se tienen en cuenta aquellas
candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos válidos
emitidos en la circunscripción». En cuanto a la compatibilidad de esta norma con el
sistema proporcional exigido constitucionalmente el TC recordó que «la experiencia de
algunos periodos de nuestra historia contemporánea y la de algunos otros regímenes
parlamentarios enseñan el riesgo que, en relación a tales objetivos institucionales (dotar
de capacidad de expresión a las instituciones del Estado democrático y proporcionar
centros de decisión política eficaces y aptos para imprimir una orientación general a la
acción de aquel), supone la atomización de la representación política, por lo que no es
ilegítimo que el ordenamiento electoral intente conjugar el valor supremo que, según el
art. 1.1 CE, representa el pluralismo -y su expresión, en este caso, en el criterio de la
proporcionalidad- con la pretensión de efectividad en la organización y actuación de los
poderes públicos». Así, pues, concluyó el TC que «la posibilidad de tal limitación de la
proporcionalidad electoral resulta justificada».
A los efectos del cómputo de votos se tienen en cuenta todos los votos válidamente
emitidos, pero no los votos nulos, con lo que, en la práctica, la barrera electoral es un
poco superior al 3 por 100. Los votos en blanco, por tanto, benefician de alguna forma
a los partidos mayoritarios, pese a lo que suele creerse. De todas maneras, lo cierto
es que el tamaño de las circunscripciones y el número de escaños a repartir en cada
una hacen que sea muy extraño que un partido que no haya obtenido ese porcentaje
de votos pueda obtener representación; algún caso ha ocurrido, no obstante, en las
circunscripciones de mayor tamaño.
111. LAS FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES
Art. 66 CE 1. El art. 66 CE establece que las Cortes Generales ejercen la potestad

legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos y controlan la acción del
Gobierno. No se trata de una enumeración completa de las competencias
de las Cortes (muy relevante es, por ejemplo, su intervención a la hora de
designar a los integrantes de otros órganos constitucionales), pero lo cier
to es que el constituyente quiso destacar precisamente estas competen
cias concretas.
Clasificación Expondremos las principales funciones de las Cortes Generales distin
guiéndolas por su naturaleza y por el grado de participación de las dos
cámaras (hay funciones que son ejercidas por una sola de las cámaras,
normalmente el Congreso de los Diputados, y otras que corresponden a
las dos, a menudo con participación desigual y mayor poder de decisión
del Congreso).
Potestad 2. Siempre se ha asociado el parlamento a la función legislativa, la
legislativa función de hacer las leyes. Por eso las Cortes Generales tienen atribuida
la potestad legislativa del Estado (que se analizará con detalle en el capí
tulo dedicado a la ley), y, como modalidad especial de la misma, corres
ponde a las Cortes el estudio, enmienda y aprobación, mediante ley, de los
Presupuestos Generales del Estado (art. 134 CE) que le han sido remiti
dos por el Gobierno. La potestad legislativa, que renueva el ordenamiento
jurídico, se desarrolla a través del procedimiento legislativo en el que in
teractúan ambas cámaras, aunque con preponderancia del Congreso.
Otras Las Cortes Generales también participan en la producción del Dere
competencias cho de otros modos. Por ejemplo, corresponde al Congreso de los Diputa
en el ámbito
de la creación dos (y solo a él) la convalidación o derogación de los decretos-leyes apro
del Derecho bados por el Gobierno en situaciones de extraordinaria y urgente necesi
dad (art. 86 CE); y a ambas cámaras la autorización para ratificar la ma
yor parte de los tratados internacionales. Pero a todas esas cuestiones se
dedican epígrafes propios en otros capítulos de este texto.
3. Puesto que la Constitución establece que la forma de gobierno es
la parlamentaria, en la que la relación entre el parlamento y el gobierno
es de confianza y responsabilidad, a las Cortes Generales les corresponde
Control la función de control parlamentario del Gobierno. Para ello, ambas cáma
parlamentario
ras tienen la posibilidad de plantearle preguntas e interpelaciones, de
crear comisiones de investigación... El otorgamiento de la confianza par
lamentaria al Gobierno (art. 99 CE) y su eventual retirada (arts. 112 a 114
CE), sin embargo, son potestades reservadas en exclusiva al Congreso de

los Diputados. Sobre todo ello profundizaremos en el capítulo dedicado
al régimen parlamentario. Régimen
parlamentario
En ejercicio de esta función puede mencionarse también la autoriza
ción que debe dar el Congreso de los Diputados a la propuesta del presi
dente del Gobierno de someter a referéndum consultivo las decisiones Referéndum
políticas de especial trascendencia (art. 92 CE); y también, con un sentido
muy distinto, la posibilidad que tiene el Congreso de los Diputados de
acusar al presidente o a los miembros del Gobierno por traición o delito Iniciativa
acusatoria
contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones (art. 102 CE).
También está relacionada con esta función de control la participación
del Congreso de los Diputados en la declaración de los llamados estados
excepcionales (art. 116 CE). Cuando circunstancias extraordinarias hicie Supuestos
extraordinarios
sen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes
ordinarios de las autoridades, se pueden ampliar las competencias del
Gobierno declarando, en función de la gravedad del caso, los estados de
alarma (el Gobierno debe darle cuenta de forma inmediata y precisa de la
declaración de dicho estado, y el Congreso debe autorizar una eventual
prórroga), de excepción (el Congreso debe autorizar previamente al Go
bierno su declaración) o de sitio (el Congreso lo puede declarar a pro
puesta del Gobierno). Los dos últimos supuestos, pensados para situacio
nes de grave crisis política, siguen inéditos; el estado de alarma se ha de
clarado solo una vez, en 2010, para superar el cierre del espacio aéreo que
se produjo como consecuencia de que un gran número de controladores
aéreos no acudieron a sus puestos de trabajo.
Por su parte, el Senado interviene en la llamada ejecución federal Cláusula
de ejecución
(art. 155 CE), mediante la cual el Gobierno, con la aprobación por mayo federal
ría absoluta del Senado, puede adoptar las medidas necesarias para obli
gar a una Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de las obliga
ciones que le imponen la Constitución o las leyes o para la protección del
interés general cuando una Comunidad Autónoma actuara atentando
gravemente contra él.
4. Puesto que las Cortes Generales se componen de miembros elegi
dos directamente por los ciudadanos, a ellas les corresponde participar en
el nombramiento de los integrantes de otros órganos constitucionales Nombramiento
de miembros
para proporcionarles cierta legitimación democrática indirecta, en parti de determinados
cular de los magistrados del Tribunal Constitucional (de sus doce miem órganos
bros, cuatro son designados por el Congreso y cuatro por el Senado) y de
los vocales del Consejo General del Poder Judicial (todos sus miembros son
designados por Congreso y Senado); nos remitimos aquí a los temas dedi
cados a estos órganos. Pero también nombran las Cortes Generales al
Defensor del Pueblo (art. 54 CE), un alto comisionado de las propias Cor
tes Generales para el control de la Administración y la defensa de los de
rechos fundamentales, y a la totalidad de los consejeros del Tribunal de
Cuentas, órgano encargado de la fiscalización de las cuentas públicas.
5. Por último hay que mencionar las competencias que ejercen las
Cortes Generales en relación con la Corona, que en general se ejercerán en Relaciones
con la Corona
reunión conjunta de ambas cámaras. A ellas les corresponde: resolver en
caso de extinción de las líneas llamadas a suceder en el trono, prohibir de acuerdo con el rey
el matrimonio de las personas con derecho a suceder, tratar sobre las abdicaciones y
renuncias al trono o resolver las dudas de hecho o de derecho en el orden sucesorio, nombrar
regente o tutor del rey en determinados supuestos, etcétera.
Caso 3. El Gobierno presentó un proyecto de ley en el Congreso, que lo tramitó, y una vez
aprobado lo envió al Senado para que fuese allí debatido y votado. El Gobierno solicitó
entonces al Senado que tramitase ese proyecto por el procedimiento de urgencia. Este, sin
embargo, rechazó la solicitud. A su juicio, el Gobierno debía haber solicitado el
procedimiento de urgencia cuando presentó el proyecto en el Congreso; no podía hacerlo
posteriormente, cuando el proceso estaba avanzado y el proyecto había llegado al Senado,
porque eso suponía una interferencia en el ejercicio de las competencias legislativas que
corresponden a las Cortes Generales según el art. 66 CE.
¿Es admisible tal rechazo?
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado; ahora bien, ello no
excluye la presencia del Gobierno en dicho procedimiento. Ya hemos visto en el capítulo
anterior que la división de poderes no es un esquema rígido, sino que resulta modulado en
cada ordenamiento constitucional. En el caso planteado, resuelto por la STC 234/2000, el
Tribunal recordó que el art. 90 CE permite al Gobierno solicitar que un proyecto de ley se
tramite por el procedimiento de urgencia y señaló que no existe limitación temporal alguna
para el ejercicio de esta facultad. Según el TC «en la urgencia, pues, que el Gobierno atribuye
a un determinado proyecto de ley estriba la razón y el fundamento último de la facultad que
al Gobierno confiere el art. 90.3 CE, siendo claro que dicha urgencia puede ser percibida
tanto en el momento de depositar el proyecto de ley en el Congreso de los Diputados como
en un momento posterior, iniciada ya la tramitación parlamentaria del mismo, como
consecuencia de cambios de circunstancias. Así pues, no existe, en principio, razón o
justificación alguna, atendiendo a la finalidad de la facultad conferida al Gobierno en el art.
90.3 CE, para deducir el límite temporal que se aduce».
Se ha discutido que deba corresponder a las cámaras, y en último término a los grupos
políticos presentes en ellas, el nombramiento de autoridades encargadas de controlar la
acción de los poderes públicos: el TC que controla la constitucionalidad de las leyes es
nombrado en buena medida por las cámaras que las aprueban, el Tribunal de Cuentas
controla la contabilidad de los partidos políticos que han intervenido en el nombramiento de
sus miembros, el CGPJ debe velar por la independencia de los jueces frente a intromisiones de
otros poderes ... La sospecha de utilización partidaria de esos nombramientos pretende ser
solventada exigiendo un alto grado de consenso para ellos, por ejemplo con mayorías muy
elevadas en las cámaras; pero eso solo funciona si la mayoría se logra confluyendo realmente
desde posiciones distintas sobre nombres irreprochables, no cuando se consigue
repartiendo los cargos a nombrar entre los partidos que la forman. Las indudables
dificultades que se encuentran a la hora de corregir esta desviación no deben hacernos olvidar,
sin embargo, que es difícil imaginar un sistema alternativo que resulte más fiable.
MODELOS DE PREGUNTA
1. Selecciona la proposición correcta y justifica tu respuesta:

a) Solo existen sistemas bicamerales en los regímenes federales.
b) El Senado es la cámara de representación territorial.
e) El Congreso de los Diputados y el Senado integran un sistema bicameral si
métrico con competencias idénticas.
d) El Senado fue concebido por el constituyente de 1978 como cámara de re
flexión o de segunda lectura.
a) El sistema D'Hondt es la fórmula utilizada para todas las elecciones.
b) Todos los senadores son elegidos en circunscripción provincial.
e) La elección de los diputados se hace conforme un sistema electoral mayoritario.
d) Los diputados y senadores son elegidos con fórmulas electorales diferentes.
a) El Congreso de los Diputados y el Senado eligen a los doce magistrados del
Tribunal Constitucional.
b) El Congreso de los Diputados ejerce algunas competencias sin la colabora
ción del Senado, entre ellas las referidas a la Corona.
c) Las Cortes Generales otorgan la confianza al Gobierno.
d) Las Cortes Generales controlan la acción del Gobierno.
Sobre la estructura bicameral:
MOLAS I BATLLORI, Isidro, y PITARCH I SEGURA, Ismael, Las Cortes Generales en el sistema
parlamentario de Gobierno, Madrid: Tecnos, 1987.
PuNSET BLANCO, Ramón, Las Cortes Generales, Madrid: CEC, 1983.
Sobre los regímenes y sistemas electorales:
ARIÑO ÜRTIZ, Gaspar; ARNALDO ALCUBILLA, Enrique; DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPE
RO, Manuel; GAVARA DE CARA, Juan Carlos, y SANTOLAYA MACHETTI, Pablo, «Encuesta
sobre el sistema electoral», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 19, 2007.
DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO, Manuel; RIPOLLÉS SERRANO, Maria Rosa, y BIGLI
NO CAMPOS, Paloma, El sistema electoral español. Un debate de sus logros y deficien
cias, Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad, 2012.
Sobre las funciones de las Cortes Generales:
GóMEZ CORONA, Esperanza, Las Cortes Generales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Madrid: Congreso de los Diputados, 2008.
MARTÍNEZ ELIPE, León, Tratado de Derecho Parlamentario, 3 vals., Navarra: Aranzadi,
2000-2007.
SANTAOLALLA LóPEZ, Fernando, Derecho parlamentario español, Madrid: Dykinson,
2.ªed., 2019.
TUDELA ARANDA, José, El parlamento necesario. Parlamento y democracia en el siglo XXI,
Madrid: Congreso de los Diputados, 2008.
CAPÍTULO 7
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
DE LAS CÁMARAS
SUMARIO: l. EL ESTATUS DE LAS CÁMARAS Y DE LOS PARLAMENTARIOS.-11. LA ORGA

NIZACIÓN DE LAS CÁMARAS.-III. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS.
CASOS
Caso 1. Un senador publicó un artículo muy duro y crítico con el Gobierno, en
el que explicaba que, en su opinión, este no tenía ningún interés en resolver los «ase
sinatos fascistas en Euskadi» y se preguntaba cuál era la razón de ese desinterés. Por
ello fue acusado de un delito de injurias al Gobierno.
¿Puede el senador alegar que esas opiniones están protegidas por la inviolabilidad
parlamentaria?
Caso 2. En la votación final de un proyecto de ley de presupuestos muy discuti

do, uno de los diputados del principal partido de la oposición hace gestos ostensibles
al presidente del Congreso de que su aparato de votación electrónica no funciona. Sin
hacer caso a la queja, el presidente continúa la votación. El resultado de la misma
es tan ajustado que la ley de presupuestos se aprueba por un solo voto de diferencia.
¿Ha sido correcta la actuación del presidente del Congreso?
Caso 3. Durante un descanso entre periodos de sesiones parlamentarias, por

vacaciones de verano, se produce la dimisión del presidente del Gobierno.
¿Podría votarse la investidura de un nuevo presidente en la Diputación Permanente
del Congreso, encargada de velar por sus funciones en tales periodos?

Este capítulo continúa con el análisis de las Cortes Generales. En él se abordan las
cuestiones fundamentales de la organización y el funcionamiento de las dos cámaras
que forman las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), cómo se es
tructuran y el modo en que operan para desempeñar sus funciones. Antes se analizan
con detalle las facetas en las que se despliega la autonomía de las cámaras (normativa,
organizativa y financiera) y el estatuto de los diputados y senadores.
l. EL ESTATUS DE LAS CÁMARAS Y DE LOS PARLAMENTARIOS

1. El rasgo que define la posición jurídica de las cámaras parlamen
Autonomía tarias en el seno de la estructura del Estado es la autonomía; con ella se
de las cámaras pretende evitar que se produzcan injerencias de los otros poderes del Es
tado. La autonomía se plasma en diferentes ámbitos, como es el normati
vo, el organizativo y el financiero, y se concreta tanto frente al Gobierno,
que no puede interferir en dichos ámbitos, como en cada caso respecto de
la otra cámara, pues una y otra son recíprocamente independientes.
Autonomía La autonomía normativa supone la posibilidad de que cada cámara se
normativa dote de su propio reglamento, en el que se regulan su organización y fun
cionamiento internos. Congreso y Senado aprueban autónomamente,
pues, sus propios Reglamentos (art. 72.1 CE), que son normas con valor
de ley, en el sentido de que su validez solo puede ser enjuiciada por el
Tribunal Constitucional. También está previsto constitucionalmente un
Reglamento de las Cortes Generales que regule las sesiones conjuntas de
ambas cámaras, aunque no ha sido aprobado hasta la fecha. El Regla
mento de cada una de las Cámaras establece su estructura interna, sus
procedimientos de actuación, etc.; en ello reside también lo fundamental
de la autonomía organizativa y funcional. La autonomía financiera, por su
parte, se concreta en el hecho de que las cámaras aprueban autónoma
mente sus presupuestos.
2. Los diputados y los senadores están sometidos a un régimen jurí
Estatuto de los dico específico, el llamado estatuto de los parlamentarios, que se establece
parlamentarios para garantizar que estos puedan desempeñar libre y eficazmente las ta
reas que les corresponden.
Adquisición A) La condición de parlamentario (diputado o senador) se adquiere,
y pérdida después de haber resultado elegido, con la cumplimentación de ciertos
de la condición
de parlamentario trámites (presentación de la credencial de electo, realización de la decla
ración de bienes y prestación de juramento). Esa condición solo se pierde
por causas muy tasadas: fallecimiento, decisión judicial firme que inhabi
lite para el cargo, renuncia y extinción del mandato. También se prevén
ciertos supuestos de suspensión.
Prerrogativas B) Los diputados y senadores gozan de las llamadas «prerrogativas
parlamentarías parlamentarias»: la inviolabilidad, la inmunidad y el fuero especial. Me
diante ellas se ha querido proteger de forma cualificada la libertad, auto
nomía e independencia de los parlamentarios, pero en tanto que reflejo de
la que se garantiza al órgano constitucional al que pertenecen. Si bien
todas ellas tienen un sentido histórico que las justifica, debido al paso del
tiempo y el cambio de las circunstancias, han de ser interpretadas estric
tamente para no convertirse en privilegios que puedan lesionar derechos
fundamentales de terceros.
a) El art. 71.1 CE señala que los diputados y senadores gozarán de
Inviolabilidad inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funcio
nes, lo que significa que los parlamentarios no serán responsables jurídi
camente por esas opiniones. Con ello se pretende proteger la libre discu
sión y debate de los parlamentarios, así como la toma de decisiones por
parte de las cámaras a partir de tal debate. Se protegen todas las opinio-
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS 109
nes siempre que se hayan manifestado en el ejercicio de las funciones

parlamentarias, con independencia de si ha sido en el curso de un acto
parlamentario o en actos desarrollados fuera de las cámaras, y la protec
ción tiene carácter perpetuo, se mantiene aun cuando el parlamentario
haya cesado en su mandado. Esta prerrogativa está reconocida desde los
orígenes del parlamentarismo, y se recoge en España ya en la Constitu
ción de Cádiz de 1812.
b) El art. 71.2 establece que, durante el periodo de su mandato, los
diputados y senadores gozarán de inmunidad. Esta prerrogativa tiene Inmunidad
una doble manifestación: los parlamentarios no podrán ser detenidos sal
vo en caso de flagrante delito; y además solo podrán ser inculpados o proce
sados cuando se haya obtenido la autorización de la cámara correspondien
te. En su origen histórico, esta prerrogativa protegía a los parlamentarios
frente a eventuales arbitrariedades del rey o del gobierno, que podían ex
pedir mandamientos de detención para impedirles acudir al parlamento.
Esta prerrogativa no impide que los jueces abran contra los parlamenta
rios un proceso penal, pero es necesario que antes la sala segunda (de lo
penal) del Tribunal Supremo solicite y obtenga la autorización de la cá
mara correspondiente para la inculpación o el procesamiento de los par
lamentarios (llamada «suplicatorio»). Este privilegio no se extiende a las
demandas civiles. Además, tiene carácter temporal, solo existe durante el
periodo del mandato parlamentario.
Este privilegio no parece hoy justificable, porque el control judicial
del poder ejecutivo y la independencia de los tribunales hace inimagina
bles maniobras orientadas a alterar la composición de las cámaras me
diante la detención de un parlamentario o la persecución penal arbitraria
de un miembro de las mismas. Por eso es común que los suplicatorios se
concedan, pese a que en algunas ocasiones haya existido un cierto cor
porativismo obstaculizador; el Tribunal Constitucional, por su parte, ha
exigido que las cámaras motiven la denegación de un suplicatorio. Resul
ta por ello sorprendente que el art. 14 RCD prevea que la falta de pronun
ciamiento por parte del Congreso de los Diputados en un plazo de sesenta
días naturales tras el recibo del suplicatorio equivalga automáticamente
a la denegación del mismo.
c) El fuero especial significa que las causas penales contra diputados Fuero especial
y senadores solo podrán ser seguidas por la sala de lo penal del Tribunal
Supremo (art. 71 CE), el órgano jurisdiccional superior en ese orden,
como garantía de especial protección para los parlamentarios.
C) Para garantizar la independencia de los diputados y senadores se
establece la incompatibilidad entre el mandato parlamentario y práctica Incompatibili
dades
mente cualquier otro cargo público, excepto formar parte del Gobierno,
participar en consejos de administración de ciertos entes o empresas pú
blicas y ser miembro de la administración local. Así, por ejemplo, no es
posible ser diputado y senador a un mismo tiempo, del mismo modo que
tampoco se puede compatibilizar la condición de diputado con la de par
lamentario autonómico, pero esta compatibilidad sí es posible en el caso
de los senadores, a causa de la representación territorial que se atribuye
a esta cámara.
Asignación D) Los diputados y senadores percibirán una asignación que será

fijada por las respectivas cámaras (art. 71.4 CE). Conviene recordar que
durante el siglo xrx resultaba habitual no recibir contraprestación alguna
por la labor parlamentaria, pero eso estaba directamente vinculado al
sufragio censitario e implicaba la imposibilidad de que los no adinerados
participaran como representantes en la gestión de la vida pública.
3. El art. 67.2 CE dice: «Los miembros de las Cortes Generales no
estarán ligados por mandato imperativo». La prohibición de mandato im
La prohibición perativo se remonta a los orígenes del sistema parlamentario. En el Anti
del mandato guo Régimen, las ciudades enviaban sus representantes a las Cortes con
imperativo
en su versión un cuaderno de instrucciones que les imponía lo que debían votar en los
clásica diversos temas planteados en el orden del día; el parlamentario que desa
tendiera tales instrucciones podía ser revocado o se arriesgaba a sufrir
graves sanciones, que incluían la condena a muerte. Cuando el parlamen
to pasa a considerarse el lugar en el que se forma la voluntad de la Nación
a partir de la libre discusión, ese mandato resulta absolutamente pertur
bador. Además, el hecho de que los parlamentarios sean votados para un
periodo de cuatro años, en el que sin duda surgirán cuestiones nuevas y
se pueden plantear cambios significativos, convierte el mandato impera
tivo en disfuncional. Entendido en su sentido clásico, por tanto, el man
dato imperativo, en cuanto suma de instrucciones detalladas de los elec
tores a sus representantes, carece de toda operatividad y su prohibición
constitucional constituye una mera reliquia histórica.
Una nueva modalidad de mandato imperativo se ha desarrollado, sin
embargo, en el marco de los parlamentos democráticos: el mandato de
La prohibición partido. Se da por supuesto que los parlamentarios, elegidos en las listas
de mandato
imperativo frente
propuestas por un partido, votarán de acuerdo con las ideas que este par
. al mandato tido defiende. Pero hay supuestos en los que surgen problemas: temas que
de partido generan en los parlamentarios graves problemas de conciencia, cambios
de opinión del representante que le llevan a modificar su posición, cam
bios de criterio en el propio partido que no son compartidos por algún
parlamentario... Para todos esos casos, la regla sigue siendo que el parla
mentario vota libremente, incluso en contra de las instrucciones expresas
de su partido; y a tales efectos se invoca la mencionada prohibición del
mandato imperativo, que libera a los parlamentarios de cualesquiera ins
trucciones. El partido, que puede expulsar de su seno al diputado o al
senador disidente, no puede sin embargo privarle de su puesto en la cá
mara: el escaño corresponde al parlamentario y no al partido.
Sin embargo, los partidos conservan poderosos instrumentos para
La disciplina mantener a los parlamentarios bajo disciplina; por ejemplo, la expectati
de partido
va de no volver a ser incluido en las listas electorales puede hacer desistir
a muchos parlamentarios del ejercicio de su libertad de voto. Y son posi
bles otras sanciones en el propio seno de las cámaras, especialmente por
el hecho de que estas se organizan en parte, como veremos, en grupos
parlamentarios, que condicionan en buena medida la actividad de sus
integrantes. Los grupos parlamentarios pueden condenar a uno de sus
miembros al ostracismo, pueden imponerle incluso sanciones pecunia
rias o también expulsarle del grupo, relegándolo a una posición muy se
cundaria en el seno del llamado grupo mixto.
Caso 1. Un senador publicó un artículo muy duro y crítico con el Gobierno, en el que
explicaba que, en su opinión, este no tenía ningún interés en resolver los «asesinatos
fascistas en Euskadi» y se preguntaba cuál era la razón de ese desinterés. Por ello fue
acusado de un delito de injurias al Gobierno.
¿Puede el senador alegar que esas opiniones están protegidas por la inviolabilidad
parlamentaria?
El senador fue condenado por injurias al Gobierno y recurrió dicha condena ante el
TC, alegando, entre otros motivos, que esas opiniones estaban protegidas por la
inviolabilidad parlamentaria. En la STC 51/1985 que resolvió el recurso el TC recordó que
esta prerrogativa «se orienta a la preservación de un ámbito cualificado de libertad en la
critica y en la decisión sin el cual el ejercicio de las funciones parlamentarias podría
resultar mediatizado y frustrado, por ello, el proceso de libre formación de voluntad
del órgano», pero precisó que esta garantía no ampara toda actuación de «relevancia
política» del parlamentario, sino solo las que este realiza en ejercicio de las funciones
parlamentarias, que no son todas las realizadas por quien sea parlamentario, sino
aquellas en las que el parlamentario actúa jurídicamente como tal, como miembro del
órgano colegiado que es la cámara. Por lo tanto, la publicación de un artículo en
prensa no es ejercicio de la función parlamentaria y no queda protegida por la
prerrogativa de la inviolabilidad.
El término «asignación» no oculta que los parlamentarios perciben algo que se
asemeja mucho a un salario. Los debates acerca de su cuantía resultan a veces de
magógicos, pero lo cierto es que existen a su lado otras retribuciones, por ejemplo
algunas indemnizaciones por gastos reales o supuestos de desplazamiento o vivienda y un
sistema peculiar de protección social, con indemnizaciones por cese, pensiones y otras
prestaciones y ayudas, que pueden tener difícil justificación.
11. LA ORGANIZACIÓN DE LAS CÁMARAS

1. En los parlamentos del siglo XIX el protagonismo correspondía al
Los Grupos
parlamentario individual. En la actualidad el parlamentarismo contem parlamentarios
poráneo tiene un marcado carácter grupal. Así, los diputados y senadores,
una vez elegidos, forman grupos parlamentarios, que son los que articulan
en la práctica casi toda la actividad parlamentaria, dejando un margen
muy limitado de actuación a los parlamentarios individuales. Los grupos
parlamentarios reúnen a los diputados o a los senadores atendiendo a su
Grupos
afinidad política. En el Senado existen además, dentro de los grupos par territoriales:
lamentarios con miembros de dos o más Comunidades Autónomas, gru
pos territoriales, que son la agrupación de los senadores de un grupo par creación
lamentario que han sido elegidos en el mismo territorio.
Para la formación de un grupo parlamentario se exige un número mínimo de
parlamentarios: como regla general, quince diputados en el caso del Congreso y diez
senadores en el del Senado. El Reglamento del Congreso permite también la creación
de un grupo parlamentario a las formaciones que, habiendo obtenido menos de quince
representantes (pero no menos de cinco), hayan alcanzado un determinado porcentaje
en las circunscripciones en que hubieran presentado candidatura (15 por 100) o en el
conjunto de las circunscripciones del Estado (5 por 100). Las cifras se suelen considerar
elevadas, ya que el buen funcionamiento de las cámaras sería compatible con la
existencia de grupos parlamentarios más pequeños.
Todos los parlamentarios deben pertenecer a algún grupo parlamen
tario. Por eso, aquellos diputados o senadores que no se integren en un
grupo parlamentario propio quedarán adscritos al denominado grupo
mixto. Grupo mixto
Organización Una vez creados los grupos parlamentarios se organizan con total au
tonomía; únicamente se les exige que nombren un portavoz, que actuará
como representante del grupo.
2. Las cámaras disponen de una serie de órganos de dirección y go
Organización bierno interno: el presidente y la Mesa, que se encuentran reconocidos por
interna la propia Constitución, y la Junta de Portavoces, creada por los Regla
de las cámaras
mentos de las cámaras.
Presidente A) El presidente de la cámara (elegido por la misma) ostenta su re
presentación, ejerce todos los poderes administrativos y facultades de po
licía en el interior de la misma, y además dirige y coordina las acciones de
Funciones la Mesa, preside y dirige los debates parlamentarios, interpreta y hace
cumplir el Reglamento de la cámara, etc. El presidente del Congreso de
los Diputados asume algunas otras funciones de relevancia constitucio
nal, especialmente mediante su participación en el procedimiento de in
vestidura del presidente del Gobierno (arts. 99 y 64 CE); también le co
rresponde presidir las sesiones conjuntas de ambas cámaras.
La Mesa B) Las Mesas son el órgano rector de cada una de las cámaras y
adoptan las decisiones necesarias para organizar el trabajo parlamenta
rio: califican los escritos y documentos de índole parlamentaria y deciden
sobre su admisibilidad y tramitación, fijan los calendarios de activida
Funciones des, etc. Tienen en principio un carácter institucional, neutral respecto de
las orientaciones políticas, que las diferencia, por ejemplo, de la Junta de
Portavoces que luego analizaremos. La Mesa del Congreso de los Diputa
dos está compuesta por el presidente del Congreso, cuatro vicepresiden
tes y cuatro secretarios (art. 30 RCD) mientras que la del Senado la com
ponen el presidente, dos vicepresidentes y cuatro secretarios (art. 4 RS).
Asisten a sus reuniones, con voz aunque sin voto, el secretario general
(caso del Congreso) y el letrado mayor (caso del Senado), cargos nombra
dos por la Mesa de cada cámara entre miembros del Cuerpo de Letrados
de las Cortes Generales.
Junta C) La Junta de Portavoces está integrada por los portavoces de los
de Portavoces diferentes grupos parlamentarios y se reúne bajo la presidencia del presi
dente de la cámara. Las decisiones de la Junta de Portavoces se adoptan
con voto ponderado, de modo que cada portavoz hace valer en ellas la
fuerza numérica de su propio grupo. A la Junta de Portavoces se le reser
van importantes competencias en la ordenación de los trabajos de la cá
mara, que termina así dependiendo de la decisión de los grupos parla
mentarios.
La Diputación 3. La Diputación Permanente (art. 78 CE) de cada una de las cámaras
Permanente es un órgano parlamentario que funciona cuando estas no se encuentren
reunidas o cuando se ha terminado su mandato, sea por el transcurso de
los cuatro años o por su disolución. Se trata con ello de garantizar la con
tinuidad de la institución parlamentaria y de disponer de un órgano que
vele por los poderes de las cámaras en estos periodos, solicitando en caso
necesario, como hemos visto, la convocatoria de una sesión extraordina
ria para que la cámara misma pueda actuar. Tal sesión no puede convo
carse cuando las cámaras estén disueltas o hubiera expirado su mandato;
entonces se atribuyen a la Diputación Permanente del Congreso algunos
poderes especiales: asumirán las facultades de convalidación o derogación de los
decretos-leyes (art. 86 CE) y la participación en los procedimientos de declaración de
los estados de alarma, excepción o sitio (art. 116 CE). Componen la Diputación
Permanente un mínimo de veintiún miembros, elegidos por los grupos parlamentarios
en proporción a la importancia numérica de cada uno de ellos en la cámara (dicha
proporción la fija la Mesa oída la Junta de Portavoces), y está presidida por el presiden
te de la cámara que corresponda.
Caso 2. En la votación final de un proyecto de ley de presupuestos muy discutido, uno de

los diputados del principal partido de la oposición hace gestos ostensibles al presidente
del Congreso de que su aparato de votación electrónica no funciona. Sin hacer caso a la
queja, el presidente continúa la votación. El resultado de la misma es tan ajustado que la
ley de presupuestos se aprueba por un solo voto de diferencia. ¿Ha sido correcta la
actuación del presidente del Congreso?
Un caso similar se produjo en el Parlamento Vasco y, planteado un recurso de amparo
ante el TC, este anuló la decisión del presidente del Parlamento (STC 361/2006). Pero la
sentencia tuvo solo carácter declarativo, pues habían transcurrido ya dos años desde la
votación y los Presupuestos ya habían sido ejecutados; la resolución no tuvo consecuencia
alguna, más allá de suponer una dura crítica a la labor del presidente de aquella cámara:
«La actuación de la presidencia del Parlamento supuso, pura y simplemente, lesionar el
derecho de votar de la parlamentaria. No es lógico entender que, ante un problema técnico[ ...
], la única reacción presidencial fuera la negativa a la comprobación de la anomalía en ese
momento y a la repetición, en su caso, de la votación controvertida, con las graves
consecuencias que ello implicaba para el resultado de la misma y para el conocimiento de la
auténtica voluntad de la cámara en tema tan trascendente como era la aprobación de su Ley
de presupuestos».
Para el buen funcionamiento de una cámara parlamentaria resulta esencial la
independencia del presidente en el ejercicio de su función. Lo habitual es que los
presidentes, por el juego de las mayorías, formen parte del grupo parlamentario que
sustenta al Gobierno; pero ello no impide que el presidente, en el ejercicio de su
función, pueda comportarse como demanda la misma, y de hecho así se ha podido
comprobar, al menos en líneas generales, a lo largo de todas las legislaturas, con
un comportamiento habitualmente exquisito de los diferentes presidentes. Cuestión
distinta es lo que haya podido ocurrir en determinados parlamentos autonómicos,
como el que da origen al caso analizado.
111. EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS
1. El periodo de mandato para el que son elegidas las cámaras se de
nomina legislatura y tiene una duración de cuatro años (arts. 68 y 69 CE). Legislatura
y disolución
Transcurrido ese periodo, por tanto, termina el mandato de diputados y anticipada
senadores. Aunque también es posible que se produzca una disolución
anticipada que precipite su finalización: una disolución discrecional, por
la simple voluntad del presidente del Gobierno, que puede proponer al rey
la disolución de las cámaras previa deliberación del Consejo de Ministros
(art. 115 CE); o una disolución automática, como consecuencia de algún
hecho que provoque automáticamente tal disolución y que, en nuestro
caso, son dos: un procedimiento frustrado de investidura que no logre
proponer un presidente del Gobierno una vez transcurridos dos meses
desde la primera votación (art. 99.5 CE) o la aprobación de una propues
ta de reforma agravada de la Constitución (art. 168 CE).
2. Durante la legislatura, las reuniones de las cámaras se producen Periodos
en dos periodos ordinarios de sesiones, que van de septiembre a diciembre de sesiones
y de febrero a junio (art. 73 CE). Pero también se puede solicitar la con

vocatoria de sesiones extraordinarias fuera de esos periodos, sea por parte
Diputaciones del Gobierno, de la Diputación Permanente de la cámara correspondiente
Permanentes o de la mayoría absoluta de los miembros de la misma.
3. Normalmente, Congreso y Senado funcionan de forma separada.
Funcionamiento Solo en muy concretos supuestos deberán hacerlo de forma conjunta, en
separado
y conjunto
una reunión de todos sus integrantes presidida por el presidente del Con
greso; ocurre cuando se trata de cuestiones vinculadas a la Corona, como
la constatación de la incapacidad del rey o de la reina, el nombramiento
de regente o tutor en determinados casos, etc.
Pleno 4. El funcionamiento de cada cámara se hará en pleno y en comisio
nes. El pleno es la reunión que agrupa a todos los parlamentarios de la
cámara y en él tiene lugar la discusión y la aprobación de la mayoría de
los actos parlamentarios, a través de procedimientos reglados cuya finali
dad es garantizar el debate y la deliberación entre todas las diferentes
opciones políticas representadas en la cámara.
Comisiones Las comisiones son los órganos básicos de trabajo de la cámara; se
encargan de preparar todos los trabajos que finalmente se discutirán y
decidirán en el pleno. Son órganos reducidos y, por tanto, más ágiles; en
ellos es más fácil la discusión y negociación entre los grupos parlamenta
rios. Las comisiones son expresión reducida pero proporcional al pleno:
se componen de los miembros que designe cada grupo parlamentario en
proporción numérica (que señala la Mesa oída la Junta de Portavoces) a
la que tenga cada uno de ellos en el pleno de la cámara.
Tipos Existen diferentes tipos de comisiones. Las comisiones permanentes,
de comisiones que deben constituirse obligatoriamente y para toda la legislatura, son, a
su vez, de dos tipos: comisiones legislativas, cuya función es el examen y
análisis de los proyectos y proposiciones de ley, y están especializadas por
razón de la materia (comisión legislativa constitucional, de interior, de
agricultura, de defensa...); y comisiones no legislativas, que cumplen otro
tipo de funciones, de carácter interno (comisión de incompatibilidades,
de suplicatorios...), de control (Comisión de control de RTVE, de nombra
mientos...) o de otro tipo (Comisión para la Unión Europea). Las comisio
nes no permanentes se crean para realizar una labor concreta y se disuel
ven una vez que la han concluido; entre ellas destacan las de investiga
ción, que pueden crearse para abordar cualquier asunto de interés públi
co y que analizaremos en el capítulo siguiente. Mención particular re
quiere, en el Senado, la Comisión General de las Comunidades Autónomas,
que procura dotar a esa cámara del perfil territorial que teóricamente
debería corresponderle.
Procedimiento S. Los procedimientos por los que las cámaras adoptan decisiones se
rigen por las siguientes normas generales:
a) Las cámaras solo podrán adoptar acuerdos cuando estén reuni
Convocatoria das reglamentariamente, es decir, previa convocatoria. La convocatoria
corresponde al presidente de la cámara.
Orden del día b) Las reuniones se celebran con un orden del día, la relación de los
asuntos que deben conocerse en una determinada sesión. La fijación del
orden del día es un elemento fundamental en el funcionamiento de las
cámaras, tanto de las sesiones plenarias como de las comisiones. Para las sesiones
plenarias del Congreso, el orden del día lo fija el presidente de la Mesa de acuerdo
con la Junta de Portavoces; en el caso del Senado lo fija el presidente del Senado
de acuerdo con la Mesa y oída la Junta de Portavoces. En las sesiones de las
Comisiones depende de la decisión del presidente de la comisión oída su propia
Mesa.
e) El debate es la forma normal de trabajo de las cámaras. Todas las sesiones,
de pleno y de comisiones, deben ir precedidas o acompañadas de deliberaciones en Debate
las que participan todos los grupos parlamentarios que lo deseen. Frente a la
libertad con la que se desarrollaban los debates en el primer parlamentarismo, hoy
en día, para evitar prácticas obstruccionis-tas, los debates están muy regulados y se
celebran con un sistema de tur-nos de palabra rígidamente preestablecidos y con
tiempos limitados.
d) Para decidir, las cámaras han de contar con el quorum de asisten-cia, es
decir, deben asistir a la reunión la mayoría de sus miembros; si no es así, no podrá Ouorum
adoptarse válidamente ningún acuerdo.
e) La votación es el acto a través del cual las cámaras adoptan sus
decisiones y manifiestan su voluntad. Los acuerdos deben ser aprobados por la
mayoría de los miembros presentes (quorum de votación), aunque en votación
determinadas procedimientos o votaciones se exigen mayorías superiores, que se
computan sobre el número total de miembros de la cámara con independencia de
su asistencia efectiva a la sesión (mayoría absoluta para la aprobación de leyes
orgánicas en el Congreso de los Diputados, mayorías superiores para la reforma
constitucional, etc.).
6. Las sesiones plenarias de las cámaras son públicas, salvo que se adopte
un acuerdo en contrario por la cámara (art. 80 CE); lo contrario justamente
ocurre en las comisiones, aunque la falta de público no impide la asistencia de Público
los representantes debidamente acreditados de los me-dios de comunicación Y publicidad
social. Tanto de las sesiones de pleno como de las comisiones se levanta acta que
recoge las materias debatidas, las perso-nas intervinientes, las incidencias
producidas y los acuerdos adoptados. Como publicaciones oficiales de las
cámaras figuran el Boletín Oficial de las Cortes Generales y Diarios de Sesiones.
7. El voto de los diputados y senadores es personal e indelegable (art. 79
CE). Tanto en el Congreso como en el Senado se ha habilitado un procedimiento
telemático de votación en determinados supuestos, como embarazo, maternidad,
paternidad o enfermedad grave, con la finalidad de impedir que dichas
circunstancias personales puedan alterar la forma-ción de voluntad de las voto personal
cámaras. e ind616gable
Caso 3. Durante un descanso entre periodos de sesiones parlamentarias, por
vacaciones de verano, se produce la dimisión del presidente del Gobierno.
¿Podría votarse la investidura de un nuevo presidente en la Diputación
Permanente del Congreso, encargada de velar por sus funciones en tales periodos?
La Diputación Permanente del Congreso vela por los poderes de las cámaras
cuando estas no están reunidas, pero entre las competencias asignadas a la Diputa
ción Permanente del Congreso de los Diputados, a la que se asignan competencias
especiales cuando no puede convocarse una sesión extraordinaria, no se encuentra
en modo alguno la posibilidad de investir con la confianza de la cámara a candidato
alguno, función que corresponde con exclusividad al pleno. La dimisión del presidente
del Gobierno activa el procedimiento ordinario de investidura (art. 99 CE) y para
celebrar la sesión de debate y votación de investidura habría que convocar una sesión
extraordinaria del Congreso.
Quizá merezca la pena recordar aquí la más célebre interrupción del funcio
namiento ordinario que han sufrido nuestras cámaras parlamentarias, en concreto
el Congreso de los Diputados. El 29 de enero de 1981 Adolfo Suárez anunció su
dimisión como presidente del Gobierno. Todavía hoy se recuerda una de las más
destacadas frases de aquel discurso: «No quiero que el sistema democrático de con
vivencia sea, una vez más, un paréntesis en la historia de España». Iniciadas las
consultas correspondientes, el rey propuso como candidato a presidente del Gobier
no a Leopoldo Calvo Sotelo. El debate de investidura comenzó el día 18 de febrero,
procediéndose a la primera votación dos días más tarde. La falta de mayoría absolu
ta (se obtuvieron solo ciento sesenta y nueve diputados, cuando hubieran resultado
precisos ciento setenta y seis) obligó a realizar una nueva votación el lunes 23 de
febrero, durante la cual se produjo la entrada del teniente coronel Tejero al mando
de un grupo de guardias civiles en el Congreso de los Diputados. Abortado afortuna
damente el golpe de Estado, tras largas horas de incertidumbre y tensión, el día 25
se produjo la segunda votación, en la que el candidato obtuvo una mayoría absoluta
holgada (ciento ochenta y seis diputados), aunque en este caso hubiera bastado la
mayoría simple.
MODELOS DE PREGUNTA
1. Selecciona la proposición correcta y justifica tu respuesta.
a)La inviolabilidad parlamentaria consiste en que diputados y senadores solo
puedan ser imputados por la sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
b) La inmunidad parlamentaria es un privilegio sin base constitucional, creado
por los reglamentos de las cámaras con apoyo en la autonomía normativa de
las mismas.
c) La inviolabilidad parlamentaria protege la libre discusión y debate de los
parlamentarios.
d) La inviolabilidad parlamentaria impide la detención de los parlamentarios,
salvo en casos de flagrante delito.
a) El presidente de la cámara es elegido por la Junta de Portavoces.
b) La Mesa es el órgano rector de la cámara.
c) La Mesa la forman el presidente de la cámara y los portavoces de los grupos
parlamentarios.
d) Los diputados y senadores se agrupan en grupos parlamentarios y, dentro de
, ellos, en grupos territoriales.
a) El Congreso de los Diputados funciona en pleno y salas.
b) El Senado funciona en pleno, comisiones y grupos parlamentarios.
c) El Congreso de los Diputados alberga en su seno la Comisión General de las
Comunidades Autónomas.
d) La legislatura tiene una duración ordinaria de cuatro años.
Para abordar el estatus de las cámaras y de los parlamentarios, dentro de la exten
sísima bibliografía, puede consultarse:
CAAMAÑO DoMíNGUEZ, Francisco, El mandato parlamentario, Madrid: Congreso de los
Diputados, 1991.
MARTÍN DE LLANO, María Isabel, Aspectos constitucionales y procesales de la inmunidad
parlamentaria en el ordenamiento constitucional español, Madrid: Dykinson, 2010.
ORTEGA SANTIAGO, Carlos, El mandato representativo de los diputados y senadores, Ma
drid: Congreso de los Diputados, 2005.
VIANA BALLESTER, Clara, Inmunidades e inviolabilidades. Naturaleza jurídica y concep

ción dogmática. Especial referencia a la inviolabilidad parlamentaria, Madrid: Con
greso, 2011.
Para profundizar en la organización de las cámaras:
BELDA PÉREZ-PEDRERO, Enrique, La Presidencia del Congreso de los Diputados, Madrid:
Congreso de los Diputados, 2004.
GARCÍA GUERRERO, José Luis, Democracia representativa de partidos y grupos parlamen
tarios, Madrid: Congreso de los Diputados, 1996.
SÁIZ ARNAIZ, Alejandro, Los grupos parlamentarios, Madrid: Congreso de los Diputa
dos, 1989.
TORRES MURO, Ignacio, Los órganos de gobierno de las cámaras, Madrid: Congreso de
los Diputados 1987.
Para estudiar con más detalle el funcionamiento de las cámaras:
SANTAOLALLA LóPEZ, Femando, Derecho parlamentario español, Madrid: Dykinson,
2.ª ed., 2019.
CAPÍTULO 8
EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO
SUMARIO: l. NOMBRAMIENTO DEL GOBIERNO.-II. CONTROL POLÍTICO DEL GOBIER

NO.-III. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO.
CASOS
Caso 1. Tras unas elecciones generales el Congreso de los Diputados se consti
tuye con parlamentarios de varios partidos políticos y sin una mayoría clara. Se inicia
el procedimiento de investidura de un presidente del Gobierno, pero no hay ningún
candidato de esos partidos que tenga el apoyo suficiente para ser investido. El rey,
entonces, propone a una persona ajena al mundo de la política, con un respaldo social
muy amplio, que cree que puede contar también con el apoyo de los distintos partidos
presentes en el Congreso.
¿Es posible esta actuación del rey?
Caso 2. Constituida una comisión de investigación en el Congreso de los Dipu
tados, parece ponerse de manifiesto la actitud delictiva del presidente del Gobierno;
terminada su actuación, la comisión da traslado de las conclusiones al Ministerio
Fiscal para que adopte las decisiones oportunas. A consecuencia de ellas se inicia un
proceso penal contra el presidente del Gobierno. En tales circunstancias, el presidente
del Congreso propone a la cámara asumir él mismo, de modo provisional, la Presiden
cia del Gobierno.
¿Es correcto el procedimiento seguido por la comisión de investigación? ¿Procede
asumir la propuesta del presidente del Congreso?
Caso 3. La acuciante crisis económica, unida al incumplimiento de los compro

misos electorales por parte del Gobierno, lleva a que veinte diputados que apoyaron
en su momento al Gobierno firmen, junto con otros veinte diputados de partidos de
la oposición, una moción de censura contra el Gobierno, en la que presentan como
candidato a la Presidencia a un senador. Debatida dicha moción, votan a favor de la
misma ciento sesenta y seis diputados y ciento cuarenta en contra, absteniéndose el
resto de los diputados. Tras la votación de la moción, el presidente del Congreso de
clara triunfante la misma e investido al candidato alternativo.
¿Es correcto el proceso seguido?

El régimen parlamentario es un concreto modo de articular las relaciones entre
el parlamento y el gobierno, basándolas en los principios de confianza y responsa
bilidad: el gobierno depende de la confianza parlamentaria y responde de su gestión
ante el parlamento. En nuestro sistema parlamentario esa relación se inicia con
la investidura, a través de la cual el Congreso de los Diputados elige al presidente
del Gobierno y le otorga su confianza inicial; se desarrolla a lo largo del periodo de
legislatura, en el que Congreso y Senado utilizan los instrumentos de control parla
mentario para fiscalizar la actuación del Gobierno; y puede finalizar con la retirada
por parte del Congreso de la confianza que inicialmente se otorgó al Gobierno, me
diante la utilización de alguno de los instrumentos de exigencia de responsabilidad
política.
I. NOMBRAMIENTO DEL GOBIERNO

Régimen 1. En los regímenes parlamentarios, el gobierno debe contar con la
parlamentario
confianza del parlamento.
Los distintos regímenes constitucionales se sirven de muy diferentes
procedimientos para verificar la existencia de esa confianza en el momen
to en el que se forma el gobierno: exigiendo que la confianza se otorgue de
Investidura forma expresa, antes o después del nombramiento, o de forma tácita, sim
expresa y previa
del presidente
plemente por la inexistencia de una votación en contra; otorgándola por
mayoría simple o por mayoría cualificada, por parte de una cámara o de
las dos; en favor del presidente del Gobierno o de todo el gobierno que
este proponga... En el caso español se exige que el candidato a presidente
del Gobierno sea investido de confianza de modo expreso por parte del
Congreso de los Diputados antes de proceder a su nombramiento. El pro
cedimiento de investidura se detalla en el texto constitucional, pudiendo
hablarse de una vía ordinaria y otra extraordinaria.
Cese del 2. El procedimiento ordinario de investidura se regula en el art. 99 CE
Gobierno y se utiliza siempre que haya cesado el Gobierno anterior y haya que ele
y procedimiento
ordinario gir un nuevo presidente de Gobierno. Según el art. 1O 1 CE, el Gobierno
de investidura cesa tras la celebración de elecciones generales, por dimisión o falleci
miento de su presidente, y, también, en los casos de pérdida de la confian
za parlamentaria que veremos al final de este capítulo.
La única cámara que tiene participación en este procedimiento es el
Congreso de los Diputados; el Senado, cámara de representación territo
rial, no interviene.
El procedimiento de investidura tiene tres fases perfectamente deli
mitadas:
Consultas regias A) El rey consulta con los representantes designados por los grupos
y propuesta
de candidato
políticos con representación parlamentaria y, después, propone un candi
dato a la Presidencia del Gobierno, que presenta a la cámara a través del
presidente del Congreso. Las consultas deben realizarse aunque exista un
partido con mayoría absoluta de los escaños y con un candidato claro. El
candidato suele venir predeterminado por la composición de las cámaras
y por los acuerdos entre los partidos: si un partido tiene mayoría absoluta
de escaños en el Congreso, su líder tendrá asegurada la investidura; si no
EL RÉGIMEN PARLAMENTARIO 121
hubiera una mayoría clara en el Congreso, los partidos tendrían que lle
gar a algún acuerdo.
B) Propuesto el candidato se celebra la sesión de investidura en el Presentación
del programa
Congreso. En ella el candidato deberá exponer, sin límite de tiempo, el y debate
programa político del Gobierno que pretende formar, solicitando a conti
nuación la confianza de la cámara. Tras él intervienen los representantes
de los diferentes grupos parlamentarios, a los que podrá responder el pro
pio candidato haciendo uso de la palabra cuantas veces lo solicite.
C) Finalizado el debate se procede a la votación. La confianza de la Primera
y segunda
cámara se obtendrá si votan a favor del candidato la mayoría absoluta de votación,
los diputados de la cámara, esto es, al menos ciento setenta y seis de los nombramiento
trescientos cincuenta que la componen. Si esta mayoría no se alcanza, se
produce una segunda votación cuarenta y ocho horas después de la ante
rior; en ella se exige solo mayoría simple: más votos a favor que en contra.
El candidato investido de la confianza de la cámara es nombrado presi
dente del Gobierno por el rey.
Si la mayoría no es obtenida ni en primera ni en segunda votación Propuestas
sucesivas
pueden tramitarse otras propuestas de candidatos, a los que se les exigi y disolución
rán idénticas mayorías. Si dos meses después de la primera votación de de las cámaras
investidura ninguna de estas propuestas llega a buen término, se disolve
rán automáticamente las cámaras y se convocarán nuevas elecciones,
para que el electorado vuelva a manifestar sus preferencias. Esta previ
sión trata de solventar situaciones de bloqueo en la cámara, de forzar a
los parlamentarios a buscar acuerdos ante la perspectiva de unas nuevas
elecciones de resultado siempre incierto. Hasta la fecha esta disolución
automática solo se ha producido en una ocasión, en mayo de 2016, tras
las elecciones generales de diciembre de 2015 y la imposibilidad de inves
tir candidato alguno.
3. El procedimiento extraordinario de investidura tiene lugar cuando Procedimiento
extraordinario
se exige responsabilidad política al Gobierno a través de la moción de
censura, que analizaremos en el último apartado de este capítulo. Aquí
basta con anticipar que un número mínimo de diputados, el 1 O por 100 de
los que integran la cámara, pueden exigir la responsabilidad política del
Gobierno forzando una votación sobre su continuidad, aunque deben
proponer simultáneamente un candidato alternativo; el voto es único, por
tanto, pero tiene una doble vertiente: supone a la vez el cese del Gobierno
y la investidura de un nuevo presidente, que se logra solo si se obtiene la
mayoría absoluta en una única votación.
4. El proceso de formación del Gobierno comienza, por tanto, con la
elección del presidente, por vía ordinaria o extraordinaria. Este, a conti
nuación, elige su equipo de gobierno conforme a la estructura que mejor Nombramiento
del resto
se acomoda a su programa; actúa al efecto con libertad, condicionada de miembros
todo lo más por los posibles acuerdos que hubiera alcanzado con otras del Gobierno
fuerzas para conseguir su investidura. La libertad se extiende asimismo al
diseño del Gobierno en número de ministerios, denominación y compe
tencias, pues corresponde al presidente crear, modificar o suprimir los
departamentos ministeriales y las secretarías de estado. Es el presidente,
pues, quien propone al resto de miembros de su Gobierno, que formal
mente serán nombrados también por el rey (art. 100 CE). Es decir, en la
elección y diseño del equipo de Gobierno que realiza el presidente no in

tervienen las Cortes Generales. Estas intervienen en la formación del Go
bierno concediendo la confianza inicial únicamente al presidente y a su
programa de gobierno.
5. En el periodo que media entre el cese de un Gobierno y el nombra
miento de o tro nuevo , el Go bierno cesante permanece «en funciones»
Gobierno (art. 101 CE). El objetivo fundamental de este Gobierno cesante es facilitar el
en funciones normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de
po deres al mismo . Po r lo demás, debe limitar su gestión al despacho
ordinario de los asuntos públicos, no adoptando otras medidas salvo en casos
de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general. De
forma específica, la ley le priva de determinadas competencias, bien del
presidente (disolución de las cámaras, planteamiento de la cuestión de
confianza o propuesta de convocatoria de referéndum consultivo), bien del
Gobierno (aprobación del proyecto de ley de presupuestos, presentación de
proyectos de ley).
Caso 1. Tras unas elecciones generales el Congreso de los Diputados se consti
tuye con parlamentarios de varios partidos políticos y sin una mayoría clara. Se
inicia el procedimiento de investidura de un presidente del Gobierno, pero no
hay ningún candidato de esos partidos que tenga el apoyo suficiente para ser
investido. El rey, entonces, propone a una persona ajena al mundo de la política,
con un respaldo social muy amplio, que cree que puede contar también con el
apoyo de los distintos partidos presentes en el Congreso.
¿Es posible esta actuación del rey?
Si no hay una mayoría clara en el Congreso de los Diputados, los partidos ten
drían que llegar a algún acuerdo, incluso presentando a alguna persona que no for
mara parte de las cámaras o que estuviera alejada de la política, sobre la que varios de
ellos pudieran estar conformes. Pero debería ser una propuesta acordada por los propios
partidos políticos. Una propuesta así por parte del rey resultaría muy comprometida,
en la medida en que podría implicarlo en luchas partidistas que eventualmente dañarían
su imagen de poder moderador y neutro, más aún si pretende ejercer en ellas un poder
que sin duda no le corresponde en un régimen democrático. El rey no tiene atribuida la
facultad de proponer al candidato a presidente del Gobierno para elegir él mismo a ese
candidato, sino para presentar al candidato que las distintas fuerzas políticas presentes
en el Congreso acuerden. Son los grupos políticos los que deben ser capaces de llegar a
un acuerdo, y, si no lo son, entonces entrará en juego la previsión constitucional de que
transcurridos dos meses sin lograr investir a un candidato las cámaras deberán
disolverse, como ocurrió en mayo de 2016.
Hasta ahora, el cese del Gobierno por dimisión de su presidente ha tenido lugar solo
en una ocasión, con la dimisión de Adolfo Suárez en 1981, siendo investido presidente
por el mecanismo del art. 99 CE Leopoldo Calvo Sotelo. En el ámbito autonómico hay
muchos más ejemplos, pero quizá ninguno tan singular como la dimisión del presidente
de Cantabria en 1994 (Juan Hormaechea) a causa de su condena por el Tribunal Superior
de Justicia de su Comunidad a pena de prisión e inhabilitación para el desempeño de
cargo público. Frustrado el ulterior procedimiento de investidura al no conseguirse
investir a candidato alguno, el Gobierno cesante permaneció en funciones durante casi
nueve meses, pese a estar presidido por un condenado a prisión e inhabilitación (la
sentencia estaba entretanto recurrida y por tanto no era firme; la condena fue confirmada
posteriormente por el Tribunal Supremo).
11. CONTROL POLÍTICO DEL GOBIERNO
1. Co nfo rme a la tradición co nstitucio nal, una vez fo rmado el Go
El control bierno toda su actuación está sujeta al control político que ejercen las Cortes
del Gobierno Generales a través de múltiples instrumentos y que se proyecta sobre todas las acciones u
en el régimen omisiones del Gobierno. El objetivo de ese control
parlamentario
es fiscalizar la actuación del Gobierno y enjuiciarla, pero no con paráme

tros jurídicos (eso sería un control jurídico), sino con parámetros políticos
(la adecuación a los objetivos políticos fijados, la oportunidad política...).
Es importante distinguir entre ese control político, que ejercen tanto el Control
y responsabilidad
Congreso como el Senado a lo largo de todo el mandato del Gobierno, y
la exigencia de responsabilidad política, que supone poner en cuestión la
relación de confianza que mantiene al Gobierno en sus funciones y que
únicamente puede corresponder a la cámara que en su momento otorgó
la confianza al presidente del Gobierno, el Congreso de los Diputados.
2. El control político lo ejercen las Cortes Generales a través de dis
tintos instrumentos.
A) Las preguntas y las interpelaciones son el mecanismo ordinario Preguntas
e interpelaciones
más característico para el ejercicio de la función de control político
(art. 111 CE). A través de estos instrumentos las cámaras adquieren infor
mación, llaman la atención sobre un tema determinado, exponen las acti
tudes del Gobierno y, según el nivel de crítica que alcancen, expresan un
desgaste mayor o menor de este.
Al final del debate de una interpelación pueden proponerse mociones, Mociones
o proposiciones
a través de cuya votación la cámara pone de manifiesto su postura acerca no de ley
de la cuestión debatida. Las mociones (en el Senado) o proposiciones no
de ley (en el Congreso) son actos por los que la cámara manifiesta su po
sición y tienen únicamente valor político.
B) Cada cámara puede crear comisiones de investigación (art. 76 Comisiones
de investigación
CE), y pueden incluso funcionar de forma conjunta, para analizar cual
quier tema de interés público y verificar la actuación del Gobierno en el
mismo. Su uso es menos frecuente que el de las preguntas e interpelacio
nes, sobre todo porque la creación de una comisión parlamentaria depen
de finalmente de la decisión de la mayoría de la cámara. Estas comisiones
tienen amplias facultades para convocar comparecencias y solicitar infor
mación. Sus conclusiones se recogen en un informe que puede tener un
efecto político elevado; esas conclusiones no resultan vinculantes para los
tribunales, aunque puede darse traslado de las mismas al Ministerio Fis
cal para que, en su caso, proceda a iniciar las acciones oportunas.
C) Las cámaras pueden solicitar la comparecencia de los miembros Comparecencia
de los miembros
del Gobierno, y ellos mismos pueden comparecer a petición propia, dan del Gobierno
do lugar a lo que se denominan sesiones informativas. Las comparecen
cias pueden tener lugar tanto en el pleno como en las comisiones. Ade
más, las cámaras pueden recabar toda la información y ayuda que preci
sen del Gobierno y de sus departamentos (art. 109 CE).
Mención particular merece el denominado Debate sobre el estado de la
Nación, que, sin duda, tiene una gran proyección mediática. En él compa Debate sobre
el estado
rece el presidente del Gobierno y ofrece un balance general de su ejercicio de la Nación
y algunas previsiones de futuro, y a continuación debate sobre tal pano
rama con los portavoces de los distintos grupos parlamentarios; al final se
suelen proponer y votar diversas mociones.
3. Se considera también como control político del Gobierno el hecho
de que algunas de sus atribuciones solo pueda ejercerlas con la autoriza-
Autorizaciones ción o la aprobación de las cámaras; en estos casos, la competencia de

parlamentarias control de las cámaras se inserta en el procedimiento de adopción de los
actos correspondientes a la función que esté ejerciendo el Gobierno. Puede
mencionarse, por ejemplo, la convalidación o derogación de los decretos-l eyes,
mediante la cual el Congreso de l os Diputados participa en la creación de
normas (el decreto-ley) que corresponde al Gobierno. El Congreso también
participa, como hemos visto, en l a proclamación de los estados de excepción
y sitio y en su prórroga, así como en la prórroga del estado de al arma. Y el
Senado autoriza la ejecución federal a la que nos hemos referido también
anteriormente. Los ejempl os podrían multiplicarse.
Caso 2. Constituida una comisión de investigación en el Congreso de los Diputados,
parece ponerse de manifiesto la actitud delictiva del presidente del Gobierno; terminada
su actuación, la comisión da traslado de las conclusiones al Ministerio Fiscal para que
adopte las decisiones oportunas. A consecuencia de ellas se inicia un proceso penal
contra el presidente del Gobierno. En tales circunstancias, el presidente del Congreso
propone a la cámara asumir él mismo, de modo provisional, la Presidencia del Gobierno.
¿Es correcto el procedimiento seguido por la comisión de investigación? ¿Procede
asumir la propuesta del presidente del Congreso?
La actuación de la comisión de investigación es correcta. Si bien las conclusiones
de la comisión no son vinculantes para los tribunales, en caso de que encuentre indicios
de delito debe comunicarlos al Ministerio Fiscal para iniciar las actuaciones oportunas.
No procede, por el contrario, suplir al presidente del Congreso. La acusación no
implica el cese del Gobierno, y, de ser precisa una suplencia, como veremos en el
capítulo siguiente, las funciones del presidente deben ser asumidas por los vicepresi
dentes conforme a su orden de prelación y, en defecto de ellos, por los ministros según el
orden de precedencia de los Departamentos. El presidente del Congreso no puede
pretender su investidura por tal procedimiento extraordinario, que resulta irregular y no
está previsto por la Constitución.
La eficacia de los instrumentos de control político es actualmente muy limitada.
Sirven para que los parlamentarios obtengan información, para llamar la atención de la
opinión pública sobre un tema y para poner de manifiesto la actitud del Gobierno en el
mismo. Pero, desde el punto de vista del control, los efectos son muy relativos. Ello se
debe a varios factores relacionados con el Estado de partidos y la organización de los
instrumentos de control. El partido que tiene mayoría en el parlamento es el que
finalmente forma gobierno, y al que pertenecen los miembros de ese Gobierno, por lo
que la mayoría parlamentaria no tiene interés en controlar realmente la actuación del
Gobierno que ella está apoyando. El interés en ejercer ese control lo tiene el partido que
queda en la oposición, o, en su caso, las minorías parlamentarias. Por tanto, el control
político es, sobre todo, control de la minoría sobre la mayoría. Y las posibilidades que
tienen las minorías de controlar a la mayoría dependen de cómo se regulen los
instrumentos de control, de si los grupos minoritarios pueden poner en marcha dichos
controles y con qué efectos. En nuestro caso, como se ha dicho, la creación de
comisiones de investigación, que es el instrumento de control más eficaz, necesita el voto
de la mayoría de la cámara, y las preguntas e interpelaciones, que sí son accesibles a la
minoría, tienen un efecto muy limitado.
111. RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO

Relación 1. La relación de confianza que la investidura establece entre el Con
de confianza greso de los Diputados y el presidente del Gobierno se puede romper,
puede finalizar antes del término ordinario de la legislatura. Por eso la
y cese Constitución establece en su art. 101 que el Gobierno cesa tras la celebra
del Gobierno ción de elecciones generales, por dimisión o fallecimiento de su presiden
te, y, también, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previs
tos en la Constitución.
La, pérdida de la confianza parlamentaria se expresa a través de dos Instrumentos

procedimientos específicos que determinan, en su caso, el cese del Gobier
no: la moción de censura y la cuestión de confianza (arts. 112 a 114 CE).
En ambos, el Congreso tiene que pronunciarse, y, si manifiesta expresa
mente que esa relación se ha roto, provoca como consecuencia necesaria
el cese del Gobierno. De otro lado, el presidente del Gobierno puede pro
vocar una disolución anticipada de las cámaras (art. 115 CE), lo que tam
bién pone fin a dicha relación de confianza.
Ningún otro procedimiento parlamentario, al margen de la moción de
censura o de la cuestión de confianza, lleva intrínsecamente aparejada la
exigencia de responsabilidad política y el cese automático del Gobierno. Responsabilidad
política
De modo que el Gobierno sigue en su cargo cuando no se aprueba una
determinada iniciativa suya (incluso los Presupuestos, instrumento fun
damental en la acción del Gobierno), cuando el Congreso adopta una mo
ción reprobatoria, cuando se rompe una eventual coalición gubernamen
tal... Cosa distinta es que tales decisiones puedan provocar, ya en el plano
político, que el presidente del Gobierno decida disolver las cámaras, o que
puedan producir de modo indirecto el cese del Gobierno por dimisión del
presidente.
2. La cuestión de confianza es planteada por el presidente del Gobier Cuestión
de confianza
no, previa deliberación en Consejo de Ministros; pero la decisión final la
toma el presidente, incluso en contra de la opinión de algunos o de todos
los miembros de su Gobierno. El objetivo de la cuestión de confianza es
comprobar y hacer visible que el presidente continúa contando con la
confianza que el Congreso de los Diputados depositó en él en su momento
o si, por el contrario, la ha perdido.
El planteamiento se vincula al programa de gobierno o a una declara El programa
de gobierno o
ción de política general. En otros países puede ponerse en relación con una declaración
proyectos de ley, a cuya aprobación el Gobierno liga su continuidad; de de política
modo que el otorgamiento de la confianza supone igualmente la aproba general
ción de la correspondiente ley. Pero en España se ha separado por com

pleto el procedimiento legislativo de la responsabilidad política del Go
bierno.
En el Congreso, el presidente interviene para exponer la cuestión de
confianza y, a continuación, se celebra un debate en el que participan los Debate
y otorgamiento
distintos grupos parlamentarios. Finalizado el debate, la cuestión se so o denegación
mete a votación. La confianza del Congreso se entiende revalidada con el de la confianza
voto a favor de la mayoría simple de los diputados. Si no se consigue tal
mayoría, la pérdida de la confianza del Congreso conlleva la obligación de
presentar la dimisión por parte del Gobierno (art. 114.1 CE). La dimisión
del Gobierno provoca que se active de manera inmediata el procedimien
to ordinario de investidura para nombrar a un nuevo presidente y que
este forme un nuevo Gobierno.
3. La moción de censura es un instrumento a través del cual el Con Presentación
de la moción
greso de los Diputados puede exigir la responsabilidad política del Go de censura
bierno. Se plantea con la firma de, al menos, la décima parte de los dipu
tados (treinta y cinco diputados). Antes de que se proceda a su debate y
votación pueden presentarse mociones de censura alternativas a la prime-
ra presentada; se ha abierto, en definitiva, una crisis parlamentaria en la que no

se descarta que se puedan explorar diversas alternativas.
El rasgo más significativo de la regulación constitucional de la moción de
censura es que esta debe incorporar un candidato alternativo a la presidencia
del Gobierno. Se trata de la llamada moción de censura constructiva,
con la que se evita que el Congreso derribe a un presidente del Gobierno para
Carácter
constructivo luego mostrarse incapaz de elegir un sustituto. La pérdida de confianza del
Gobierno se funde, así, con el otorgamiento de la confianza a un nuevo
candidato, esta vez propuesto sin intervención del rey.
El procedimiento comienza con la defensa de la moción por parte de alguno
de los diputados que la han presentado y la defensa por parte del candidato
Debate propuesto del programa político del Gobierno que pretende formar. Tras estas
y votación intervenciones se abre un debate en el que participan los miembros del
Gobierno que es objeto de censura y los representantes de los grupos
parlamentarios. Finalizado el debate la moción se somete a votación. La
aprobación de la moción de censura exige el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso, y tiene un doble efecto: el cese del
Gobierno y la investidura de un nuevo presidente. En el caso de que la moción
no resulte triunfante se establece una cierta sanción para los diputados que la
presentaron; no podrán firmar otra moción de censura durante el mismo
periodo de sesiones. Si se han presentado mociones alternativas, se debaten una
vez rechazada la primera (no tiene sentido debatirlas si la primera ya ha
obtenido el respaldo de la mayoría absoluta de los votos).
4. El art. 115 CE concede al presidente del Gobierno la facultad de
disolver las cámaras (art. 115 CE), adelantando así la convocatoria de
elecciones. El presidente del Gobierno, previa deliberación en Consejo de
Ministros, decide la disolución, que puede ser de ambas cámaras, o solo de una
de ellas. La disolución no podrá decretarse cuando esté en trámite una moción de
censura, ni tampoco antes de que transcurra un año desde la última disolución.
Disolución
de las cámaras
Caso 3. La acuciante crisis económica, unida al incumplimiento de los compromisos
electorales por parte del Gobierno, lleva a que veinte diputados que apoyaron en su
momento al Gobierno firmen, junto con otros veinte diputados de partidos de la
oposición, una moción de censura contra el Gobierno, en la que presentan como
candidato a la Presidencia a un senador. Debatida dicha moción, votan a favor de la
misma ciento sesenta y seis diputados y ciento cuarenta en contra, absteniéndose el resto
de los diputados. Tras la votación de la moción, el presidente del Congreso declara
triunfante la misma e investido al candidato alternativo.
¿Es correcto el proceso seguido?
Las mociones de censura pueden presentarse por, al menos, la décima parte de los
diputados. Al estar compuesta la cámara por trescientos cincuenta diputados, el número
mínimo de diputados signatarios debe ser de treinta y cinco, siendo indiferente el grupo al que
pertenezcan. La moción está correctamente planteada. Ahora bien, para triunfar hubiera
necesitado que votaran a favor de la misma la mayoría absoluta de los diputados, ciento
setenta y seis, por lo que en realidad la moción ha fracasado: no procede considerar cesado al
presidente del Gobierno, ni tampoco dar por investido con la confianza de la cámara al
candidato propuesto; el presidente del Congreso ha incumplido la Constitución.
Hasta la fecha se han planteado en nuestro país cuatro mociones de censura. La primera,
en mayo de 1980 contra el Gobierno presidido por Adolfo Suárez, con Felipe González
(entonces diputado) como candidato. La segunda, en marzo de 1987 contra el Gobierno
presidido por este último, presentando como candidato alternativo a Antonio Hernández
Mancha (entonces senador). Las dos últimas, en junio de 2017 y mayo/junio de 2018 contra
el Gobierno presidido por Mariano Rajoy, con Pablo
Iglesias Turrón y Pedro Sánchez Pérez-Castejón como candidatos respectivamente;
únicamente prosperó la cuarta de las citadas.
Las cuestiones de confianza presentadas hasta ahora han sido dos, en septiembre
de 1980, por el presidente Adolfo Suárez, para contrarrestar el desgaste sufrido por
la moción de censura promovida meses antes por el Partido Socialista, y en abril de
1990, por el presidente Felipe González, para subsanar una atípica votación de inves
tidura al comienzo de la legislatura, en la que no pudieron participar todos los dipu
tados como consecuencia de recursos presentados contra los resultados electorales.
La falta de ventajas tangibles y la estabilidad general que ha existido en los partidos
mayoritarios que han formado gobierno han hecho poco necesario el uso de este ins
trumento.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El Gobierno es elegido por el Congreso de los Diputados.
b) El presidente del Gobierno es el cabeza de lista del partido más votado en las
elecciones generales.
c) El candidato a presidente del Gobierno debe presentar su programa ante el
Congreso de los Diputados y el Senado.
d) Antes de la propuesta de candidato a presidente del Gobierno, el rey debe
reunirse con los representantes designados por los grupos políticos con re
presentación parlamentaria.
a) La Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados puede solicitar única
mente la comparecencia del ministro de Justicia.
b) La Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados puede solicitar la
comparecencia del miembro del Gobierno que considere oportuno.
c) La Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados puede solicitar úni
camente la comparecencia del presidente del Gobierno o de quien haga sus
veces.
d) La Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados puede solicitar única
mente la comparecencia de jueces y magistrados para que respondan políti
camente de sus resoluciones.
a) El presidente del Congreso de los Diputados debe negarse a la tramitación
de una cuestión de confianza presentada por el presidente del Gobierno en
contra de la opinión del resto de miembros de su Gobierno.
b) Se tramitará de forma ordinaria una cuestión de confianza presentada por
el presidente del Gobierno, con independencia de que el resto de miembros
del Gobierno se hubiera manifestado en contra de la misma en la preceptiva
reunión del Consejo de Ministros.
c) La moción de censura puede presentarse para evitar que las Cortes enmien
den un proyecto de ley del Gobierno.
d) La moción de censura puede ser planteada en cualquiera de las dos cámaras,
Congreso de los Diputados o Senado.
Para profundizar en el tema del nombramiento y el cese del Gobierno pueden
consultarse:
REVENGA SANCHEZ, Miguel, La formación del gobierno en la Constitución española de
1978, Madrid: CEC, 1988.
REVIRIEGO PICÓN, Fernando, El Gobierno cesante o en funciones en el ordenamiento
constitucional español, Madrid: BOE, 2003.
Sobre el control parlamentario cabe ver:

GARCÍA MORILLO, Joaquín, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento
español, Madrid: Congreso de los Diputados, 1985.
MONTERO GIBERT, José Ramón, y GARCÍA MORILLO, Joaquín, El control parlamentario,
Con relación a la responsabilidad del Gobierno puede acudirse a:
Busrns GISBERT, Rafael, La responsabilidad política del Gobierno: ¿realidad o ficción?,
Madrid: Congreso de los Diputados, 1988.
GONZÁLEZ TREVIJANO, Pedro José, La cuestión de confianza, Madrid: MacGraw Hill,
1996.
MELLADO PRADO, Pilar, La responsabilidad política del Gobierno en el ordenamiento es
pañol, Madrid: Congreso de los Diputados, 1988.
VíRGALA FORURIA, Eduardo, La moción de censura en la Constitución española de 1978,
Madrid: CEC, 1988.
CAPÍTULO 9
EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN
SUMARIO: l. COMPOSICIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERN0.-

11. FUNCIONES DEL GOBIERN0.-111. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
CASOS
Caso 1. El presidente del Gobierno aprueba la creación de un nuevo ministerio
bajo la denominación «Ministerio de Planificación Económica» y aprovecha la situa
ción para incluir a los secretarios de Estado en el Gobierno.
¿Es posible crear ese ministerio mediante la sola voluntad del presidente del Gobier
no? ¿Pueden los secretarios de Estado formar parte del Gobierno?
Caso 2. Las Cortes Generales aprueban una ley que permite a los extranjeros sin
permiso de residencia reunirse y manifestarse en defensa de sus intereses. El Gobier
no, que tenía en las cámaras un respaldo minoritario y no pudo frenar esa ley, con
sidera que es contraria a su política de inmigración y, en ejercicio de la competencia
para dirigir la política nacional y a la Administración que la Constitución le atribuye,
ordena a las autoridades administrativas que prohíban y disuelvan las reuniones y
manifestaciones convocadas por extranjeros sin permiso de residencia. ¿Ampara la
Constitución la decisión del Gobierno?
Caso 3. La crisis económica y los dispendios atribuidos a los entes locales son
las razones del Gobierno para presentar un proyecto de reforma de la Administración
local, de acuerdo con el cual los alcaldes serán designados por el Consejo de Ministros
entre aquellos funcionarios mayores de cuarenta años que hayan demostrado
especiales méritos y capacidades, además de proyección pública y probidad
personal.
¿Sería posible dicha reforma?

Este capítulo está dedicado al Gobierno. Se trata de un órgano complejo que
funciona como órgano colegiado, pero también integra órganos unipersonales con
competencias propias, como el presidente y los ministros. Desde el punto de vista de
sus funciones destaca su importancia en el Estado social y democrático de Derecho,
no solo por su capacidad para dirigir la política nacional, sino especialmente por su
control sobre la Administración del Estado, encargada de la gestión de numerosos

asuntos y servicios públicos. En este mismo capítulo se analizan los rasgos generales
de esa Administración, que encarna de modo paradigmático la función ejecutiva del
Estado.
l. COMPOSICIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

DEL GOBIERNO
Composición 1. La Constitución establece que el Gobierno se compone del presi

dente, del vicepresidente o vicepresidentes en su caso, de los ministros y
de los demás miembros que establezca la ley (art. 98 CE). El Gobierno,
pues, tiene necesariamente presidente y ministros, puede tener uno o va
rios vicepresidentes, y teóricamente podría incluir otro tipo de miembros,
si los previera la ley. Todos ellos son órganos unipersonales del Gobierno.
Presidente A) El presidente del Gobierno, como sabemos, es elegido por el Con
greso de los Diputados. Es quien dirige la acción del Gobierno, decide su
composición y coordina las funciones del resto de sus miembros. A él le
corresponde proponer al rey el nombramiento de los demás miembros
del Gobierno, así como, en su caso, su sustitución o cese.
El presidente decide la existencia o no de uno o varios vicepresidentes,
que le suplen por vacancia en el cargo, ausencia o enfermedad.
Ministros B) Los ministros, elegidos por el presidente del Gobierno y formal
mente nombrados por el rey, son, cada uno de ellos, la cabeza de los co
rrespondientes ministerios (también llamados departamentos ministeria
les) en los que se estructura la Administración del Estado. Los ministros
sirven así de bisagra que articula la Administración y el Gobierno que la
dirige; cada uno de ellos tienen la competencia de dirigir su ministerio y
la lógica responsabilidad por los actos de su gestión, con independencia
de la función directora y coordinadora del presidente del Gobierno. Pue
den existir ministros «sin cartera» (que no son cabeza de un ministerio),
pero no resulta habitual.
Ministerios Los ministerios, como se ha dicho, son los órganos en que se estructu
ra la Administración central del Estado, y están especializados por mate
rias (Ministerio de Justicia, Ministerio de Defensa, Ministerio de Inte
rior...); son creados, modificados o suprimidos mediante real decreto. A
veces se fusionan o se dividen, pero ello afecta solo a la estructura de los
escalones superiores de la organización de cada uno de ellos. El hecho de
que su estructura se pueda modificar sin necesidad de una ley parlamen
taria da mayor libertad al presidente del Gobierno a la hora de configurar
sus equipos y permite cierta flexibilidad en las reorganizaciones que de
see realizar.
Requisitos C) Los únicos requisitos para formar parte del Gobierno son los de
contar con la nacionalidad española, ser mayor de edad, disfrutar del de
recho de sufragio (derecho de participación política) y no estar inhabili
tado para ejercer cargo o empleo público por sentencia judicial firme.
Conflictos Ahora bien, también es importante evitar eventuales conflictos entre los
de intereses
intereses personales del miembro del Gobierno y los intereses generales a
los que debe servir con objetividad, imparcialidad e independencia. Por
EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN 131
eso la Constitución prohíbe que los miembros del Gobierno puedan ejer
cer otras funciones representativas diferentes al mandato parlamentario,
y tampoco podrán desempeñar otras funciones públicas no derivadas de
su propia cargo o ejercer actividades profesionales o mercantiles de nin
gún tipo. Por lo demás, la Ley 5/2006, que regula los conflictos de intere
ses de los miembros del Gobierno y la Administración, establece una lar
ga serie de previsiones adicionales.
2. El Gobierno también está integrado por órganos colegiados, el Órganos
colegiados
Consejo de Ministros y las comisiones delegadas del Gobierno, en los que
se reúnen los miembros del mismo.
A) El Consejo de Ministros reúne a todos los miembros del Gobierno Consejo
de Ministros
(presidente, ministros y vicepresidentes si los hubiera) y se identifica con
el Gobierno en cuanto órgano colegiado. La Constitución le atribuye nu
merosas competencias de forma expresa: la aprobación y remisión a las
Cortes de los proyectos de ley, la aprobación del proyecto de ley de presu
puestos generales del Estado, la aprobación de los decretos-leyes y los
decretos legislativos, etc. Se reúne habitualmente todos los viernes, la
convocatoria y fijación del orden del día corresponden al presidente.
B) Las comisiones delegadas del Gobierno son órganos especializa Comisiones
delegadas
dos por materias (asuntos económicos, políticos...), y están integradas del Gobierno
por varios miembros del Gobierno.
3. La organización y el funcionamiento del Gobierno responden a
tres principios: dirección presidencial, estructura departamental y cole Principios
gialidad y responsabilidad solidaria de sus miembros.
A) El presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funcio Dirección
presidencial
nes de los demás miembros del mismo. La primacía del presidente deri
va del modo en que se articula la relación de confianza parlamentaria.
Esa confianza se otorga mediante la investidura personal del presiden
te, no del conjunto del Gobierno; el Congreso de los Diputados otorga
su confianza a un candidato que presenta un programa de gobierno,
pero sin especificar normalmente el nombre de los ministros cuyo nom
bramiento pretende proponer al rey, y que luego podrá cesar o sustituir
con entera libertad. En caso de moción de censura, el candidato alter
nativo se presenta también de forma individual. Y es al presidente del
Gobierno en exclusiva a quien compete la disolución de las cámaras,
conjunta o separadamente, o la presentación de una cuestión de con
fianza, con el mero requisito de una previa deliberación del Consejo de
Ministros.
B) El principio departamental significa que los ministros son los Estructura
departamental
competentes de los asuntos de su departamento ministerial y los respon
sables directos de la actividad del mismo. La gestión directa de los minis
tros en sus departamentos, no obstante, se desarrolla bajo la supervisión
y dirección del presidente del Gobierno, y de acuerdo con las decisiones
adoptadas en Consejo de Ministros o, de forma más específica, con las
directrices que el presidente del Gobierno hubiera podido establecer.
C) El principio de colegialidad implica que el Gobierno, al margen de Colegialidad
las competencias que corresponden solo al presidente y a los ministros, y responsabilidad
solidaria
ha de adoptar sus decisiones en el seno del Consejo de Ministros, un ór-
gano colegiado que delibera y adopta decisiones con la participación de

todos sus miembros. Tales decisiones no se adoptan por mayoría o
siguiendo un procedimiento preestablecido, y es natural supon er que el
presidente resuelve cualquier discrepancia mediante su autoridad; en última
instancia, podría cesar de inmediato al ministro que se opusiera a su decisión.
Aun así, el hecho de imponer que las decisiones del Gobierno se adopten en
forma colegiada no carece de importancia política. De hecho, la Constitución
dice que el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el
Congreso de los Diputados (art. 108 CE), lo que implica que, al margen de las
cuestiones que son de específica competencia de un departamento, todos los
ministros, de forma solidaria, se hacen responsables de los acuerdos
adoptados por el Gobierno, aunque los haya impulsado un ministro concreto.
Así, por ejemplo, la presentación de un proyecto de ley o la aprobación de un
decreto-ley son siempre una decisión asumida colectivamente.
Caso 1. El presidente del Gobierno aprueba la creación de un nuevo ministerio
bajo la denominación «Ministerio de Planificación Económica» y aprovecha la
situación para incluir a los secretarios de Estado en el Gobierno.
¿Es posible crear ese ministerio mediante la sola voluntad del presidente del
Gobierno? ¿Pueden los secretarios de Estado formar parte del Gobierno?
La Ley del Gobierno establece que corresponde al presidente del Gobierno crear,
modificar y suprimir los departamentos ministeriales; puede, por tanto, aumentar o
reducir el número de ministerios, cambiar su denominación, establecer sus compe
tencias y, por supuesto, designar el titular de cada departamento ministerial. La creación
de un Ministerio de Planificación Económica, además, enlazaría directamente con
previsiones constitucionales que permiten al Estado, mediante ley, «planificar la
actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y
armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de
la riqueza y su más justa distribución» (art. 131.1 CE), que obligan a ejercer la libertad
de empresa «de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la
planificación», y que, en definitiva, subordinan «toda la riqueza del país en sus distintas
formas y sea cual fuere su titularidad [ ... ] al interés general» (art. 128.1 CE). Cuestión
distinta sería hallar el modo de hacer uso de tales habilitaciones constitucionales sin
contravenir los compromisos internacionales de España, en concreto los asumidos al
integrarse en una Unión Europea basada en los principios de libre mercado y libre
competencia. El presidente del Gobierno no puede, sin embargo, incluir a los
secretarios de Estado como miembros del Gobierno; la Constitución habilita una
fórmula abierta en su art. 98, pero la Ley 50/1997, del Gobierno, les dejó fuera del
Gobierno.
Los cambios en la estructura del Gobierno y en la denominación de los ministerios
pueden tener importancia política y simbólica. Por poner algún ejemplo, podemos
destacar que desde 2004 a 2018 el Ministerio de Asuntos Exteriores se denominó
Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (desde 2018, Ministerio de Asuntos
Exteriores, Unión Europea y Cooperación), con lo que se pretendió subrayar una de
terminada orientación de la política exterior española. La creación del Ministerio de
Igualdad en 2008 sirvió para impulsar las políticas previstas en la Ley para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, aprobada el año anterior; parte de las competencias de
este Ministerio eran hasta entonces ejercidas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, que a partir de ese momento pasó a denominarse Ministerio de Trabajo e
Inmigración (posteriormente Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social).
También en aquella Legislatura funcionaba un Ministerio de Vivienda, que desapareció
tras las siguientes elecciones generales, asumiendo sus competencias el Ministerio de
Fomento. Los Ministerios de Justicia y de Interior, tradicionalmente muy estables y que
en cierta medida compensan en el seno del Gobierno sus distintas perspectivas,
estuvieron integrados en un solo Ministerio durante dos años: el Ministerio de Justicia e
Interior, donde claramente dominaban los intereses de este último departamento.
El Ministerio de Defensa es el único que no ha cambiado de denominación desde la
aprobación del texto constitucional.
11. FUNCIONES DEL GOBIERNO
1. El art. 97 CE, que abre el Título IV del texto constitucional «Del Art. 97CE
Gobierno y de la Administración», contiene una previsión genérica en la
que se indican las funciones del Gobierno: «dirige la política interior y
exterior, dirige la Administración civil y militar y la defensa del Estado,
ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria». Muchas son las
competencias que dotan de contenido a esos grandes rótulos, que produ
cen la certera impresión de que las funciones que la Constitución atribuye
al Gobierno son muy heterogéneas. Esta idea se refuerza al considerar la
proliferación de disposiciones que, en la propia Constitución, asignan al
Gobierno competencias singulares: desde la iniciativa legislativa (art. 87 y otras
competencias
CE) y presupuestaria (art. 134 CE), o la potestad de dictar decretos-leyes
(art. 86 CE), hasta la propuesta de nombramiento de dos magistrados del
Tribunal Constitucional (art. 159 CE) o la adopción de las medidas nece
sarias para forzar a una Comunidad Autónoma al cumplimiento de sus
obligaciones (art. 155 CE), por poner solo algunos ejemplos. Aquí siste
matizaremos las funciones y competencias fundamentales.
2. El Gobierno tiene atribuida la función de dirigir la política, y ello
implica ante todo fijar un programa de gobierno. De acuerdo con la Ley del Programa político
de Gobierno
Gobierno, le corresponde establecerlo al presidente, que determina las
directrices de la política interior y exterior y vela por su cumplimiento.
En principio, tal programa coincide sustancialmente con el expuesto
ante el Congreso de los Diputados en el momento de la investidura del
presidente del Gobierno; también, como sabemos, se somete a la conside
ración del Congreso el programa o una declaración de política general al
plantear la cuestión de confianza (arts. 99.2, 112 y 113 CE). Esa dirección
de la política se realiza, pues, en contacto directo con el Congreso de los
Diputados, de acuerdo con el modelo del régimen parlamentario. Pero
el presidente del Gobierno puede implicar en ella también a la ciudada
nía, proponiendo la convocatoria de un referéndum consultivo, con la
autorización previa del Congreso, sobre «decisiones políticas de especial
trascendencia».
3. El programa de gobierno se suele plasmar en cambios normativos, Creación
de Derecho
porque una decisión política normalmente se lleva a cabo con la aproba
ción de una norma jurídica nueva o con la modificación de una ya exis
tente. En ese sentido, lo más destacado es que el Gobierno puede impul
sar la aprobación o modificación de leyes a través de iniciativas legislati
vas remitidas a las Cortes Generales (art. 87.1 CE), que tendrán además
un tratamiento preferente.
Pero el Gobierno también puede aprobar por sí mismo algunos tipos
de normas con rango de ley, bien en supuestos de extraordinaria y urgente
necesidad (art. 86 CE, decretos-leyes), bien por delegación expresa de las
propias Cortes Generales en una determinada materia (arts. 82 a 85 CE,
decretos legislativos). Y de modo autónomo participa en la producción
normativa ejerciendo la potestad reglamentaria, que le permite aprobar re

glamentos, normas con las que decide acerca del desarrollo y la ejecución
de las leyes e incluso en otras materias que las leyes hayan podido dejar
en sus manos.
Dentro del ámbito de la política exterior, pero también en relación
con los cambios en el ordenamiento jurídico, destaca la capacidad del
Gobierno para negociar los tratados internacionales y ratificarlos, aunque
para esto último necesitará de ordinario la autorización de las Cortes Ge
nerales.
En este ámbito de la creación del Derecho pero en sentido distinto,
como contrapunto a la iniciativa legislativa del Gobierno, se atribuye a su
presidente la posibilidad de interponer ante el Tribunal Constitucional re
curso de inconstitucionalidad contra leyes o normas con rango de ley del
Estado o de las Comunidades Autónomas. De este modo, el presidente
del Gobierno puede oponerse a la introducción en el ordenamiento de
normas que considere contrarias a la Constitución.
Función ejecutiva 4. Al Gobierno le corresponde ejercer la función ejecutiva, que com
prende el desarrollo de tareas públicas determinadas por la ley a través de
las potestades singulares y de los medios materiales que la propia ley
predisponga, siempre con sometimiento a la ley y el Derecho y bajo el
control de los tribunales.
Tareas públicas a) Las tareas públicas están parcialmente predeterminadas por la
Constitución; por ejemplo, cuando afirma que «compete a los poderes
públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preven
tivas y de las prestaciones y servicios necesarios» (art. 43 CE). Ahora bien,
las leyes deben precisar el alcance de las competencias que corresponden
al Gobierno y a la Administración para el desarrollo de estos fines y de
cualesquiera otros. Así pues, una genérica referencia constitucional a una
tarea no habilita inmediatamente al Gobierno y a la Administración a
realizar cualquier actuación tendente a cubrirla; el principio de juridici
dad exige que toda actuación administrativa, para ser legítima, esté pre
viamente habilitada en una ley o en un reglamento.
Márgenes b) La ejecución no consiste simplemente en aplicar consecuencias
de decisión
jurídicas completamente predeterminadas a supuestos de hecho exhaus
tivamente descritos por la ley. Esta a veces se limita a atribuir al Gobierno
y la Administración potestades de uso discrecional y a establecer condi
ciones genéricas para su ejercicio; es decir, se conceden potestades cuyo
ejercicio depende de la propia iniciativa del Gobierno y en cuyo ejercicio
este dispone de un variable margen de apreciación, tanto en la valoración
de los hechos que pone en marcha la actividad estatal como en la deter
minación de la concreta respuesta que corresponde conforme a Derecho.
La ejecución requiere, por tanto, la planificación de los aspectos técnicos
y organizativos, esto es, la ordenación de los procesos y la configuración
de órganos aptos para desarrollarlos, pero comprende además la defini
ción y ordenación de objetivos.
c) La Constitución atribuye al Gobierno la dirección de la Adminis
Dirección tración. Que el Gobierno sea el titular de la función ejecutiva no significa
gubernamental
que deba ser el titular de todas las potestades necesarias para desempeñar
esa función; es suficiente con que la ley le atribuya aquellas que le confieran
centralidad en ese desempeño. Por eso al Gobierno se le reservan ciertas
competencias ejecutivas que se consideran particularmente relevantes por la
trascendencia o la cuantía del asunto. Pero, al margen de estas, el Gobierno
cumple la función ejecutiva sobre todo dirigiendo la Administración, una
estructura organizativa encabezada por los ministerios, cuyos órganos se
ordenan de forma piramidal y actúan conforme al principio de jerarquía, de
modo que los órganos superiores (el ministro es el superior) dirigen y controlan a
los inferiores, emitiendo órdenes e instrucciones que estos deben cumplir. El
Gobierno dirige esa Administración adoptando programas, planes y
directrices vinculantes para ella, y nombrando a sus más altos cargos. La
Administración, por su parte, será la que desarrolle la actividad concreta de
ejecución de las leyes.
d) La función ejecutiva se ejerce, como dice el art. 97 CE, de acuerdo con la
Constitución y las leyes. Para verificarlo resulta fundamental que la
Administración esté sujeta al control de los tribunales, que verifican la
legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento a los fines que la
justifican (art. 106 CE). Mediante este control se pretende garantizar el Control judicial
funcionamiento de la Administración conforme a las reglas establecidas para
ella y la protección de los derechos o los intereses legítimos de los ciudadanos
frente a posibles extralimitaciones administrativas.
Además del judicial, existen otros mecanismos de control de la actividad
administrativa: el Tribunal de Cuentas, supremo órgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público (art. 136 CE); Otros controles
el Defensor del Pueblo (art. 54 CE), alto comisionado de las Cortes Generales
para la defensa de los derechos fundamentales que supervisa la actividad de la
Administración, dando cuenta de sus actividades a las Cortes Generales; y el
Consejo de Estado (art. 107 CE), órgano consultivo del Gobierno cuya opinión
puede o, en ocasiones, debe ser necesariamente solicitada antes de adoptar
determinadas decisiones y que, ejerciendo esta función, realiza una importante
labor de control, dictaminando tanto sobre la legalidad de la actuación
prevista como sobre su oportunidad.
5. En materia económica, la Constitución reserva al Gobierno la iniciativa
de presentar anualmente el proyecto de ley de Presupuestos Generales del
Estado (art. 134.1 CE), que tiene indudable influencia sobre la economía del
país y especialmente sobre la actividad de la Administración, al prever los
fondos de los que se dispone para cada uno de los servicios públicos. Dirección
6. Por último, es relevante, aunque casi inédita hasta la fecha, la de la economía
competencia del Gobierno para actuar ante situaciones extraordinarias,
declarando los estados de alarma y excepción (aunque con la previa auto
rización del Congreso en el segundo caso) y proponiendo al Congreso la
declaración del estado de sitio.
Caso 2. Las Cortes Generales aprueban una ley que permite a los extranjeros
sin permiso de residencia reunirse y manifestarse en defensa de sus intereses. El
Gobierno, que tenía en las cámaras un respaldo minoritario y no pudo frenar Situaciones
esa ley, considera que es contraria a su política de inmigración y, en ejercicio de excepcionales
la competencia para dirigir la política nacional y a la Administración que la
Constitución le atribuye, ordena a las autoridades administrativas que prohíban
y disuelvan las reuniones y manifestaciones convocadas por extranjeros sin
permiso de residencia. ¿Ampara la Constitución la decisión del Gobierno?
El Gobierno dirige la política mediante los instrumentos que la Constitución y las
leyes ponen a su servicio, pero nunca en contra de lo que dicen tales normas. No pue
de, por tanto, ordenar el incumplimiento de las leyes. Y la Administración actúa bajo
la dirección del Gobierno, pero siempre con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
La dirección del Gobierno puede influir en el uso de los márgenes de discrecionalidad
que las leyes conceden a la acción administrativa, pero no puede llevar a la infracción
directa y consciente del ordenamiento.
El caso práctico planteado se inspira en una experiencia del año 2000. Habían
comenzado a llegar a España importantes flujos migratorios y la legislación de ex
tranjería era anticuada e inadecuada para abordar esa situación. Por eso se preparó
un proyecto de nueva ley que consiguió el apoyo de casi todos los grupos políticos.
Cuando el proyecto estaba a punto de aprobarse en las Cortes, el Partido Popular (al
que pertenecían los miembros del Gobierno) se apartó del consenso porque consideró
que la ley era demasiado favorable a los extranjeros irregularmente llegados a España
y propuso una regulación más restrictiva. Los demás grupos políticos mantuvieron su
postura y, dado que sumaban la mayoría suficiente, aprobaron a principios de aquel
año la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social. El Gobierno del Partido Popular la tuvo que aplicar, aunque sin
entusiasmo alguno; no se produjo, en cualquier caso, una actuación abierta dirigida
a su incumplimiento. Pero en la campaña electoral inmediatamente posterior, este
partido prometió que, si ganaba con mayoría absoluta, cambiaría la ley. Así ocurrió,
y en la Ley Orgánica 8/2000, de reforma de la anterior y aprobada a finales del mismo
año, se privó a los extranjeros irregularmente establecidos en España del ejercicio de
varios derechos fundamentales, como los de asociación, reunión y manifestación. El
Tribunal Constitucional, muchos años más tarde, declaró que ello era contrario a la
Constitución (STC 236/2007). Esta experiencia nos lleva a pensar en un recurso que
está a disposición del presidente del Gobierno cuando las Cortes Generales aprueban
leyes contrarias a la dirección de la política propuesta por él: la disolución de las Cor
tes y la convocatoria de elecciones anticipadas (art. 115 CE).
111. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Administración 1. La Administración del Estado es un complejo orgánico integrado

del Estado en el poder ejecutivo y dirigido por el Gobierno; es su organización buro
crática, esto es, una estructura de medios materiales y personales diseña
da para la ejecución y desarrollo de las políticas públicas que el Gobierno
defina.
Principios A) La Constitución recoge los principios generales de organización
generales
de organización
de esa Administración. Sobre su composición establece que estará dirigi
da por cargos representativos de elección directa o indirecta (el ministro
y los altos cargos) y formada por funcionarios públicos que acceden en
condiciones de igualdad mediante un procedimiento legalmente estable
cido y regido por los principios de mérito y capacidad (arts. 23.3 y 103.3
CE). Y sobre su estructura establece: el principio de jerarquía, que ya se
ha mencionado; los principios de desconcentración y descentralización,
que determinan qué funciones se atribuyen a los distintos tipos de órga
nos y organismos administrativos que integran la Administración; y el
principio de coordinación, que trata de asegurar un funcionamiento efi
caz de toda esa estructura.
Principios B) Los principios generales de actuación de la Administración tam
generales bién se recogen en la Constitución (art. 103):
de actuación
- La Administración debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al
derecho (principio del imperio de la ley), toda actuación administrativa
exige una previa habilitación legal o reglamentaria (principio de juridici

dad), y ese sometimiento al derecho puede ser objeto de control judicial
(art. 106.1).
- La administración no es una mera ejecutora de los designios del
Gobierno, sino que «sirve los intereses generales con objetividad» (porque
actúa con sometimiento pleno a la ley, como garantía de que no habrá
actuación arbitraria) a través de funcionarios imparciales en el ejercicio
de sus funciones (debido al sistema de acceso y al estatuto de la función
pública que fija la ley) y utilizando procedimientos administrativos regu
lados por la ley e informados por el principio de publicidad.
- La Administración debe desarrollar una gestión eficaz que cumpla
los objetivos marcados y que preste con calidad los servicios públicos que
se le encomiendan.
2. Es muy importante saber que existen, al lado de esta Administra
ción del Estado, otras administraciones; esto es, otras entidades a las que Otras
administraciones
les corresponde la ejecución de las leyes. En primer lugar, las administra
ciones de las Comunidades Autónomas, que están sujetas a la dirección
del Gobierno de la Comunidad en términos similares a los aquí analiza
dos para el ámbito del Estado y que se desenvuelven en el ámbito de las
competencias de dicha Comunidad. Pero existen también otras adminis
traciones dotadas de autonomía, es decir, no sujetas a la dirección del
Gobierno, en virtud de una garantía contenida en la Constitución, como
ocurre con las administraciones locales (provincias y municipios) o con
las Universidades (art. 27 .10 CE), todas ellas gobernadas democrática
mente conforme al régimen previsto al efecto por la ley. Y hay, en fin, unas
administraciones independientes, creadas por la ley y sustraídas, en ma
yor o menor medida, al control del Gobierno, con el fin de reforzar sus
garantías de independencia e imparcialidad (la Agencia de Protección de
Datos, el Banco de España, el Consejo de Seguridad Nuclear...).
Pues bien, a todas ellas resultan aplicables las consideraciones que
realizamos en el epígrafe anterior sobre la función ejecutiva, referidas al
cumplimiento de las tareas públicas con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho y a su sujeción al control judicial.
3. Una atención más detenida exigen las administraciones locales, Administración
Local
particularmente cercanas a los ciudadanos y objeto de regulación especí
fica en los arts. 140 a 142 CE. Se consideran allí como entes locales los
municipios, las provincias y las islas; pero también lo son las comarcas,
otras entidades que agrupen varios municipios, las áreas metropolitanas
y las mancomunidades de municipios. Todas estas entidades, en su cali
dad de administraciones públicas de carácter territorial, disponen de potes
tad reglamentaria para aprobar las normas de su competencia, así como
de potestad tributaria (para fijar ciertos impuestos y tasas), autonomía
financiera, etcétera.
De entre todos los entes locales destacan los municipios y las pro
vincias:
a) Los municipios son ámbitos inmediatos de participación ciuda Municipios
dana en los asuntos públicos, que gestionan con autonomía los intereses
propios de las correspondientes colectividades. Su gobierno y administra-
ción corresponden al Ayuntamiento, integrado por alcalde y concejales

(elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto). Hay
también municipios sometidos a régimen de Concejo abierto, un modelo de
democracia directa previsto constitucionalmente y que se aplica en
municipios pequeños (menos de cien habitantes) o que tradicionalmente se han
servido del mismo, y en los que, junto con el alcalde, es la asamblea vecinal
quien tiene atribuidos el gobierno y la administración municipales.
b) Las provincias son cincuenta y están formadas por una determinada
agrupación de municipios; su origen se remonta a un diseño de 1833. Su
Provincias gobierno y administración corresponden a la Diputación, aunque en algunos
casos existen regímenes especiales (por ejemplo, en las Comunidades
Autónomas uniprovinciales, las competencias locales son asumidas por la
propia Comunidad; y, en el caso de los archipiélagos, cada isla tiene además
su propia Administración en forma de Cabildo o Consejo). Entre sus
competencias se cuenta la coordinación de los servicios municipales, la
asistencia a los municipios, la prestación de servicios públicos de carácter
supramunicipal o supracomarcal, o el fomento y administración de los
intereses peculiares de la provincia.
La autonomía local no tiene un contenido garantizado por la Constitución,
pero esta sí asegura que han de mantenerse los rasgos que la hacen reconocible
como institución de defensa de los intereses locales. Las leyes, por tanto,
Garantía pueden ampliar o restringir las competencias de municipios o provincias y
de la autonomía
local
cambiar el régimen de ayuntamientos y diputaciones, pero no puede eliminar
tales instituciones o vaciarlas de contenido. Las leyes contrarias a esta garantía
de la autonomía local podrán ser recurridas ante el Tribunal Constitucional
por medio de un recurso específico, denominado conflicto en defensa de la
autonomía local, cuyos rasgos básicos comentaremos en el capítulo
correspondiente.
Caso 3. La crisis económica y los dispendios atribuidos a los entes locales
son las razones del Gobierno para presentar un proyecto de reforma de la
Administración local, de acuerdo con el cual los alcaldes serán designados por el
Consejo de Ministros entre aquellos funcionarios mayores de cuarenta años que
hayan demostrado especiales méritos y capacidades, además de proyección
pública y probidad personal.
¿Sería posible dicha reforma?
La Constitución, como hemos dicho, garantiza la autonomía de los municipios; no
cabe ni su supresión, garantizada constitucionalmente, ni la alteración de los rasgos
fundamentales de su gobierno y administración, también prescritos constitucionalmente.
En concreto, el art. 140 CE establece que el gobierno y la administración de los
municipios corresponde a sus ayuntamientos y sus concejales, que los concejales son
elegidos por los vecinos del municipio por sufragio universal, igual, libre, directo y
secreto, y que los alcaldes son elegidos por los concejales o por los vecinos. La reforma
propuesta, por tanto, sería inviable.
Las administraciones independientes plantean diversos problemas teóricos y
prácticos. Son difíciles de justificar, de un lado, porque tratan de garantizar algo que
debiera ser común a todas las administraciones: la prestación de un servicio o la
gestión de un asunto con plena objetividad e imparcialidad. De otro, porque colocan
dichas materias al margen de todo control democrático; pero no siempre es seguro que
existan para gestionarlas criterios pura y estrictamente técnicos, de modo que las
administraciones independientes adoptan decisiones discrecionales, de contenido
político, sin legitimación democrática alguna. Desde el punto de vista práctico, la
independencia que se predica de ellas siempre resulta relativa, especialmente cuando el
nombramiento de sus gestores depende del propio Gobierno; aunque tales cargos sean
luego irrevocables y se proteja su actuación autónoma, la designación de esos
cargos es sin duda un modo eficaz de influir en la orientación general de esas admi
nistraciones teóricamente independientes.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El Consejo de Ministros es el Gobierno.
b) El Gobierno lo forman el presidente, los ministros y los altos cargos de la
Administración.
cJ El Gobierno es un órgano de estructura compleja que integra órganos uniper
sonales y órganos colegiados.
d) El presidente del Gobierno carece de competencias propias, debiendo some
ter todas sus decisiones al acuerdo del Gobierno en pleno.
a) El Gobierno es titular de la potestad legislativa del Estado.
b) El Gobierno puede declarar los estados de alarma, excepción y sitio.
c) El Gobierno puede aprobar normas con rango de ley en determinados su
puestos.
d) La ejecución de las leyes corresponde en todo caso al Consejo de Ministros.
a) La Administración Pública es única.
b) Las administraciones públicas se rigen por algunos principios comunes.
c) Las administraciones independientes no están sujetas al imperio de la ley.
d) Las administraciones locales están dirigidas por el Gobierno de la Nación.
Para abordar los dos primeros puntos del capítulo pueden consultarse los siguien
tes trabajos:
ARAGÓN REYES, Manuel, y GóMEZ MONTORO, Ángel, El Gobierno. Problemas constitucio
nales, Madrid: CEPC, 2005.
FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, La función de gobierno en la Constitución española de
1978, Oviedo: Universidad de Oviedo, 2002.
GARCÍA FERNÁNDEZ, Javier, Estudios sobre el Gobierno, Madrid: INAP, 2007.
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel, La formación del Gobierno en la Constitución espafwla de
1978, Madrid: CEC, 1988.
El último de los apartados es desarrollado de modo exhaustivo por el Derecho
administrativo. Entre sus manuales más influyentes cabe citar (casi siempre en varios
volúmenes y con sucesivas ediciones):
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás, Curso de Derecho Admi
nistrativo, Madrid: Civitas.
MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho administrativo y de Derecho público
general, Madrid: Iustel.
PARADA VÁZOUEZ, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid.
PAREJO ALFONSO, Luciano, Lecciones de Derecho administrativo, Valencia: Tirant lo
Blanch.
SANTAMARÍA PASTOR, Alfonso, Principios de Derecho administrativo general, Madrid:
Iustel.
CAPÍTULO 10
EL ESTADO AUTONÓMICO
SUMARIO: I. CONSTRUCCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO AUTONÓMIC0.-11. LAS CO

MUNIDADES AUTÓNOMAS.-III. LAS RELACIONES EN EL ESTADO AUTONÓMICO.
CASOS
Caso l. Un secretario de una administración local fue demandado por el Cole
gio de Secretarios de Administración Local de Valencia por no haber pagado las cuo
tas del Colegio; pero el secretario nunca había solicitado el alta en él: el propio Colegio
le había dado de alta «de oficio», en cuanto tomó posesión del cargo. El juzgado, de
todos modos, le condenó a pagar la cantidad reclamada, porque en la Comunidad
Valenciana la colegiación de los secretarios de la administración local era obligatoria.
El secretario, sin embargo, entendió que eso era inconstitucional, entre otros motivos
porque no respetaba el principio de igualdad: en otras Comunidades Autónomas no
había colegiación obligatoria.
¿Puede admitirse esa diferencia entre unas Comunidades Autónomas y otras respec
to de la obligación de colegiarse de determinados tipos de funcionarios?
Caso 2. El Gobierno central aprobó una norma que regulaba la renta básica de
emancipación de los jóvenes, consistente en una ayuda para el alquiler de vivienda.
La Comunidad Autónoma Valenciana recurrió esa norma porque entendió que no
respetaba sus competencias: la regulación de esa renta era, a su juicio, materia de
«vivienda», y en esa materia la Comunidad Autónoma tenía competencia exclusiva.
El Gobierno central contestó que su regulación no se basaba en el ejercicio de la com
petencia en materia de «vivienda», sino de otra que corresponde al Estado central, la
«coordinación general de la actividad económica».
¿Cuál de las dos posturas debe considerarse correcta?
Caso 3. El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia aprobó una norma
en la que establecía medidas de fomento y promoción de empresas en esa Comunidad
Autónoma, entre ellas subvenciones para las industrias que estuvieran en otras partes
del territorio y se trasladaran a Galicia.
¿Es contraria esta medida al principio de solidaridad entre todas las nacionalidades
y regiones que consagra el art. 2 de la Constitución?

Este capítulo está dedicado al Estado autonómico, que es la forma de organiza
ción territorial del poder político que se consolida en España a partir de la Consti
tución de 1978. Esta prevé que, al lado de los poderes centrales del Estado, se cons
tituyan Comunidades Autónomas dotadas de un poder no solo administrativo, sino
también político, lo que implica asimismo dotarlas de la correspondiente estructura
organizativa, con asamblea Legislativa y Gobierno propios. Aquí se describirá este
proceso y se analizarán los rasgos generales de la estructura resultante del mismo,
solo en parte fijados de antemano por la propia Constitución.
l. CONSTRUCCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO

AUTONÓMICO
Organización l. La forma de organización territorial de un Estado se refiere al
territorial modo en que se distribuye el ejercicio del poder público en el territorio de
del poder
ese Estado, en concreto entre los órganos centrales con competencias so
bre todo el territorio y los entes con autonomía para gestionar competen
cias en un ámbito territorial determinado. Toda forma de organización
territorial combina un determinado grado de centralización con otro de
descentralización.
Modelos La intensidad de la descentralización, que puede ser muy diversa. Se
habla de una descentralización administrativa cuando los entes territoria
les- disponen solo de «autonomía administrativa», para ejercer funciones
ejecutivas; y de descentralización política, cuando esos entes disponen
de «autonomía política» y ejercen también funciones legislativas. Pero lo
cierto es que, más allá de esos dos grandes modelos, el nivel de descen
Singularidad tralización de un Estado concreto depende de múltiples factores históri
de cada caso cos, sociales, culturales y políticos, que en última instancia determinan
el grado de integración política de la comunidad estatal. Por eso existen
casi tantos modelos de organización territorial del poder como Estados:
su organización nunca es fruto de la aplicación de un modelo previo, sino
de la decisión adoptada en un momento determinado a la vista de unas
concretas circunstancias históricas, políticas y sociales. La forma en la
que un Estado se organiza territorialmente expresa esa decisión básica
acerca del modo en que se va a distribuir el ejercicio del poder en el terri
torio de ese Estado.
2. A la hora de definir la organización territorial del Estado, los au
tores de la Constitución de 1978 se enfrentaban a uno de los problemas
El problema
políticos que la historia de España arrastraba desde hacía más tiempo, la
territorial llamada cuestión territorial.
En efecto, con los Decretos de Nueva Planta aprobados por Felipe V a
principios del siglo xvm se habían eliminado los regímenes particulares
de los territorios de la Monarquía Hispánica, creando un Estado centra
lizado, que, salvo el breve periodo de la Segunda República, se mantuvo
La centralización hasta 1978. Frente a este Estado centralizado surgieron en el siglo XIX va
del Estado rios movimientos regionalistas, especialmente en Cataluña, que exigían
Los intentos de autonomía política. El primer intento de descentralización tuvo lugar
descentralización con el Proyecto de Constitución Federal de la Primera República (1873),
EL ESTADO AUTONÓMICO 143
que no llegó a aplicarse. La Constitución de la Segunda República (1931)

previó un Estado descentralizado con un sistema que permitía el acceso a
la autonomía de las regiones que así lo decidiesen; y se elaboraron los Es
tatutos de Cataluña, País Vasco y Galicia (este último se plebiscitó, pero
no llegó a aprobarse). Tras la guerra civil, el régimen franquista retor
nó a la centralización del aparato del Estado. Al iniciarse la «transición
política», tanto los partidos nacionalistas con muy fuerte implantación
en Cataluña y el País Vasco como la izquierda de tradición federalista
exigieron una forma de organización políticamente descentralizada. Dar Las necesidades
de la transición
satisfacción a tales peticiones se convirtió en condición necesaria para
dotar de legitimidad a la Constitución y al proceso de transición en su
conjunto.
Para ir aplacando las tensiones nacionalistas, sin aplazar todas las
decisiones hasta la adopción de la Constitución, se abrió en 1977 un pro
ceso paralelo de negociaciones que llevó al establecimiento de un régimen
provisional, las llamadas «preautonomías», que pretendían sobre todo el Las
preautonomías
reconocimiento simbólico de instituciones propias en el País Vasco y Ca
taluña. Al mismo tiempo, en las negociaciones sobre la Constitución, los
nacionalistas exigían que la autonomía estuviera abierta a un alto nivel
de autogobierno, pero todos consideraban que no se podía generalizar a
toda España el alto nivel de descentralización política que vascos y cata
lanes demandaban; en otros territorios ni se reclamaba tal autonomía po
lítica, ni existían los medios y la experiencia necesarios para gestionarla.
Por eso, los constituyentes de 1978, habiendo heredado un Estado fuerte Los debates
constituyentes
mente centralizado y teniendo que buscar un difícil consenso, acordaron
dejar abierto el modelo, para que su diseño final se determinase en un
momento posterior.
3. La Constitución, por tanto, no dio al Estado una forma política
mente descentralizada, no diseñó el «Estado autonómico» que hoy cono La Constitución
«permite» la
cemos; solo lo hizo posible, estableció las reglas para desarrollar un pro descentralización
ceso voluntario y gradual de descentralización, de forma similar a como
ya se había hecho en la Constitución de 1931.
A) En primer lugar, el art. 2 CE reconoce el principio de unidad del
Estado y a continuación, dentro de esa unidad, el derecho a la autonomía La autonomía
como derecho
de «nacionalidades y regiones»; estas, si así lo deciden, pueden constituir
se en Comunidades Autónomas (CCAA), los entes territoriales en que se
organiza el Estado autonómico. Por eso, el elemento central en la cons
trucción del Estado autonómico ha sido el llamado «principio dispositi
vo»: son los territorios los que deciden voluntariamente si ejercen el dere Principio
dispositivo
cho a la autonomía, si se convierten en CCAA, qué competencias asumen
e incluso cómo se organizan; siempre, eso sí, de acuerdo con las reglas
que establece al efecto la Constitución.
B) La Constitución regula, pues, los requisitos, procedimientos y Regulación
del acceso
límites para ejercer el derecho a la autonomía. Se trata de una regu a la autonomía
lación compleja, ya que se establecieron requisitos y procedimientos
diferentes para supuestos distintos, de modo que cada territorio pu
diera encontrar el ritmo adecuado para el acceso a la autonomía que
pretendiese.
Titulares de a) En cuanto a los requisitos, el art. 143 CE establece quiénes pue

la iniciativa den iniciar el proceso de acceso a la autonomía y cómo han de hacerlo.
autonómica
b) A la autonomía se accede mediante la aprobación de un «Esta
La aprobación tuto de Autonomía», la norma institucional básica de la correspondiente
del Estatuto Comunidad Autónoma. En su elaboración participan, de un lado, los te
de Autonomía
rritorios, que son quienes tienen la iniciativa y presentan el proyecto de
Estatuto de Autonomía, y, de otro, las Cortes Generales, que aprueban
finalmente ese proyecto en forma de ley orgánica.
Procedimientos Pero la Constitución prevé al efecto cinco procedimientos distintos:
- Un procedimiento agravado (en la práctica disuasorio), que exige
un gran apoyo de la población y permite alcanzar desde un principio el
máximo nivel de competencias, por el que se crean las CCAA llamadas de
primer grado o de vía rápida; solo lo utilizó Andalucía (art. 151).
- El mismo nivel máximo de autonomía pueden alcanzarlo por un
procedimiento más sencillo los territorios que en el pasado (en la Segun
da República) habían elaborado y votado un Estatuto de Autonomía; Ca
taluña, País Vasco y Galicia (art. 151 y disposición transitoria 2.ª).
- Un procedimiento propio para Navarra, de actualización y amejo
ramiento de sus fueros históricos, que en la práctica la equipara también
a ese primer grupo de autonomías (disposición adicional l.ª).
- Un procedimiento, considerado «ordinario», que permitía asumir
inicialmente menos competencias; por él se crean las CCAA de segundo
grado o de vía lenta, es decir, todas las demás (art. 143).
- Un último procedimiento aplicable a las ciudades de Ceuta y Me
lilla (disposición transitoria 5.ª); en 1995 se aprobaron los Estatutos de
Autonomía de ambas ciudades, que tienen un régimen especial: no son
en realidad Comunidades, sino «ciudades autónomas» con competencias
solo administrativas.
Competencias c) En cuanto a los límites de la asunción de competencias, existen
dos fronteras. Con carácter absoluto, la Constitución establece la lista de
competencias exclusivas del Estado (art. 149 CE). Con carácter provisio
nal, establece la lista de competencias que podrán asumir en un primer
momento las CCAA constituidas por la llamada vía lenta (art. 148 CE),
aunque pasados cinco años y mediante la reforma de sus Estatutos po
drían ampliarlas hasta el nivel máximo de competencias; esto es, hasta
asumir todas las que no están consideradas como exclusivas del Estado.
De este modo se establece la diferencia entre las CCAA de «vía rápida» y
de «vía lenta».
4. A partir de estas previsiones constitucionales se ha configurado el
Construcción actual Estado autonómico. Su proceso de construcción se puede esquema
del Estado tizar en tres fases.
autonómico
Entre 1978 y 1983 se constituyeron CCAA en todo el territorio del
Primera fase Estado. Las primeras fueron Cataluña y el País Vasco, cuyos Estatutos
se negociaron al mismo tiempo que la Constitución y fueron aprobados
muy poco tiempo después de adoptarse el texto constitucional, a princi
pios de 1979. Las demás se crearon entre finales de 1981 y principios de
1983. En ello fueron determinantes los Acuerdos Autonómicos de 1981,
firmados entre los partidos mayoritarios, en los que se decidió impul

sar el proceso de descentralización de modo que todos los territorios
se constituyesen en CCAA con autonomía política. Fue, en su conjunto,
un proceso políticamente complicado; no hay que olvidar que se estaba
decidiendo un reparto de poder. En cuanto al resultado, la característica
más destacable del Estado autonómico de 1983 fue la existencia de dos
tipos de CCAA: unas (Cataluña, País Vasco, Galicia, Andalucía, Navarra,
pero también Canarias y Valencia) con mayores competencias y una or
ganización institucional más completa; las demás, con menos compe
tencias y una organización más sencilla.
En 1992 los dos partidos mayoritarios firmaron unos nuevos acuer
dos para ampliar las competencias de las CCAA del segundo tipo, de Segunda fase
modo que en 1994 se redujeron las diferencias entre los niveles com
petenciales. Esta homogeneización provocó malestar en los sectores
nacionalistas de ciertas CCAA, que defienden una posición singular
para ellas.
A partir de 2006 se produce una nueva fase de reformas para ac Tercera fase
tualizar y ampliar el contenido de los Estatutos (creación de nuevos
órganos, nueva ampliación de competencias, incorporación de catálo
gos de derechos, de la referencia a la integración europea...) y tratar
de resolver ciertos problemas técnico-jurídicos. El nuevo Estatuto de
Cataluña generó importantes problemas políticos; planteado por el Par
lamento catalán en términos muy ambiciosos, fue primero rebajado
por las Cortes Generales y luego objeto de una Sentencia del Tribunal
Constitucional que declaró inconstitucionales algunos de sus artículos
(STC 31/2010).
5. La definición concreta de nuestra forma de organización territo
rial no está, por tanto, en la Constitución, que solo abre un proceso de
descentralización; solo se puede encontrar teniendo en cuenta también La «desconstitu
cionalización »
otras normas de rango inferior: de un lado los Estatutos de Autonomía, del Estado
que regulan la organización de la Comunidad Autónoma y le atribuyen autonómico
competencias; pero también en otras normas del Estado central y de las
propias CCAA relativas al reparto de competencias, a la financiación o a
los mecanismos de cooperación. Además, el Tribunal Constitucional ha El papel
jugado un papel destacadísimo en la construcción del Estado autonómi del Tribunal
Constitucional
co, al resolver todos los conflictos que se han ido planteando; en su ju
risprudencia se encuentran numerosos elementos definitorios de nuestra
forma de organización territorial, especialmente en lo que se refiere a la
distribución de competencias.
6. Como consecuencia de las previsiones constitucionales y del pro
Caracteres
ceso de construcción del Estado autonómico, las características más des del Estado
tacadas de este son: autonómico
A) Es un modelo abierto, no solo por su parcial «desconstitucionali Apertura

zación», sino sobre todo porque su diseño depende de la voluntad de los
territorios (principio dispositivo). Es cierto que el modelo ahora está más
cerrado que en 1978, pero la apertura se mantiene, por eso la doctrina ha
insistido en la necesidad de reformar la Constitución para constituciona
lizar el modelo que ya se ha construido.
B) Es un modelo heterogéneo (formado por Comunidades con distinto

nivel de competencias) y asimétrico (no todas las Comunidades tienen una
posición similar).
La heterogeneidad es consecuencia del principio dispositivo, por el que
Heterogeneidad
cada Comunidad decide las competencias que asume y cómo se organiza. El
resultado podría haber sido aún más heterogéneo, pero en realidad lo es solo
limitadamente. De un lado, debido a los acuerdos firmados en 1981 y 1992 por
los partidos mayoritarios para homogeneizar las CCAA; y, de otro, por el
espíritu de emulación que existe entre ellas, de modo que toda ampliación de
competencias y cualquier elemento diferenciador que una Comunidad
consigue se convierten inmediatamente en objetivo de las demás.
La asimetría se debe a que la Constitución reconoce a algunas CCAA y solo
a ellas ciertas peculiaridades, denominadas «hechos diferenciales», vinculadas
Asimetría
con tradiciones jurídicas (los «derechos históricos» de los «territorios
forales» o el derecho civil propio de algunas Comunidades), hechos
geográficos (la insularidad y la distancia a la península) o elementos
culturales (la lengua propia); tales hechos diferenciales permiten que estas
CCAA asuman determinadas competencias relacionadas con dichas materias.
Se podría decir que en este ámbito no hay una simple heterogeneidad con
origen en el principio dispositivo, sino una asimetría estructural.
Caso l. Un secretario de una administración local fue demandado por el Colegio de
Secretarios de Administración Local de Valencia por no haber pagado las cuotas del
Colegio; pero el secretario nunca había solicitado el alta en él: el propio Colegio le había
dado de alta «de oficio», en cuanto tomó posesión del cargo. El juzgado, de todos modos,
le condenó a pagar la cantidad reclamada, porque en la Comunidad Valenciana la
colegiación de los secretarios de la administración local era obligatoria. El secretario, sin
embargo, entendió que eso era inconstitucional, entre otros motivos porque no respetaba
el principio de igualdad: en otras Comunidades Autónomas no había colegiación
obligatoria.
¿Puede admitirse esa diferencia entre unas Comunidades Autónomas y otras respec
to de la obligación de colegiarse de determinados tipos de funcionarios?
El TC resolvió este caso en su STC 76/2003, en la que no estimó el recurso del secretario. Dice el
TC que «el principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas
ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera o con
un contenido y unos resultados idénticos o semejantes, pues la autonomía significa precisamente la
capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias
competencias, en el marco de la Constitución y del Estatuto, y si, como es lógico, de dicho ejercicio
derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las
distintas Comunidades Autónomas, no por ello resulta necesariamente infringido el principio de
igualdad».
Para comprender el proceso de construcción del Estado autonómico y su dinámica
política es preciso tener en cuenta las características de nuestro sistema de partidos políticos y, en
concreto, la existencia y posición de los partidos nacionalistas. Estos partidos existen solo en
ciertas CCAA, en las que tienen una fuerte implantación. Pero, además de actuar en el ámbito de su
Comunidad, lo hacen también en el ámbito nacional, donde ocupan una posición de fuerza; porque
su representación en el parlamento central les permite actuar como partidos «bisagra» si el
partido mayoritario no ha obtenido mayoría absoluta y necesita su apoyo para tomar determinadas
decisiones. Cuando esto ocurre, los partidos nacionalistas están en condiciones de influir de
forma determinante en las decisiones de los órganos centrales del Estado. Dado que la
Constitución reconoció la autonomía como un derecho y dejó abierto el proceso de
descentralización, estos partidos pueden actuar siempre en clave reivindicativa, de ejercicio
frente al Estado de un derecho que no se agotó con la creación de la Comunidad Autónoma. Todo
ello permite que puedan desplazar el debate sobre su gestión concreta en las CCAA que gobiernan
hacia una pugna con el poder central, reclamando para su comunidad un nivel cada vez más alto de
competencias y recursos.
11. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Las CCAA son entidades dotadas de una organización propia, de un Elementos
conjunto de competencias que representan el ámbito de su autonomía y
de autonomía financiera para ejercitarla.
1. Las CCAA están dotadas de la organización necesaria para ejercer Organización
las competencias que asumen.
A) La organización de una Comunidad Autónoma se regula en su
Estatuto de Autonomía, que tiene para ello un margen amplio de li
bertad, ya que la autonomía supone, entre otras cosas, capacidad para
autoorganizarse. La Constitución prevé que las CCAA que asuman desde
el primer momento el nivel más alto de competencias (las de la llamada
vía rápida) dispongan de un órgano legislativo y un órgano ejecutivo,
con características similares a las de los órganos centrales del Estado
y cuya relación recíproca sea la propia de los sistemas parlamentarios
(art. 152.1 CE). No hay previsión constitucional para los demás casos,
sin embargo, mediante los Pactos Autonómicos de 1981 se acordó que
todas las CCAA accedieran a la autonomía política, que asumieran com
petencias legislativas y que, para ejercerlas, se dotasen de una asamblea
legislativa.
A pesar del amplio margen de maniobra del que disponían, todos los
Estatutos de Autonomía regulan la organización de las respectivas Co
munidades Autónomas de forma muy similar. Dicha regulación se ha Similitudes entre
CCAA y rasgos
desarrollado mediante las correspondientes normas de la Comunidad generales
Autónoma (reglamento de la asamblea legislativa, ley del gobierno y la
administración, ley electoral) de forma también muy parecida en todos
los casos.
B) La asamblea legislativa es el órgano legislativo de la Comunidad Asamblea
legislativa
Autónoma. Se trata siempre de una única cámara organizada según del
modelo del Congreso de los Diputados, tanto en lo referido al estatuto de
sus miembros como a su organización interna y funcionamiento. El nú
mero de parlamentarios que la componen varía sustancialmente de una
Comunidad a otra, y el sistema electoral es, por regla general, igual al del
Congreso. Las funciones de la asamblea son las propias de un órgano le
gislativo en un sistema parlamentario: legislativa y de control político del
gobierno autonómico.
C) El presidente autonómico y el consejo de gobierno integran el El presidente
poder ejecutivo de la Comunidad Autónoma. En él ocupa un lugar pree
minente el presidente, que es elegido por la asamblea mediante un sistema
de investidura inspirado en el establecido por el art. 99 CE para elegir al
presidente del Gobierno central, pero se prevé que deba ser miembro de
dicha asamblea.
El consejo de gobierno está formado por el presidente y los consejeros El consejo
de gobierno
que este elija, que serán los titulares de las diferentes Consejerías en que
se estructure la administración autonómica. Su organización y funciona
miento y el estatuto de sus miembros es básicamente igual a los del Go
bierno central, así como también sus funciones. El consejo de gobierno y
su presidente responden políticamente de su actuación ante la asamblea

mediante un conjunto de mecanismos que también son similares a los
existentes en el nivel central, incluyendo la moción de censura y la cues
tión de confianza.
Competencias 2. En los Estados políticamente descentralizados, la división terri
de las CCAA
torial del poder se concreta en una distribución de competencias entre
Distribución
los órganos centrales y los entes territoriales. Esa distribución toma
de competencias como referencia, de un lado, las distintas potestades públicas: norma
tivas -adopción de leyes, de reglamentos...- y ejecutivas -gestión,
administración, inspección... -; de otro, las materias sobre las que re
caen: carreteras, pesca, asistencia social, defensa... Se pueden atribuir
competencias sobre una materia de forma exclusiva (en esa materia hay
un solo titular de todas las potestades públicas) o compartida (en una
materia, ciertas potestades corresponden al Estado central y otras a los
entes territoriales).
Por regla general, esta distribución de competencias se realiza en la
Constitución; en nuestro caso la Constitución reserva al Estado ciertas
competencias, pero son los Estatutos de Autonomía y, en su caso, al
gunas otras normas los que definen el ámbito de competencias de las
correspondientes Comunidades y, en consecuencia, las que permanecen
en manos del Estado.
Regulación A) La Constitución recoge dos listas de competencias y unas cláusu
constitucional
las de cierre:
La lista a) El art. 148 CE contiene la lista de competencias que podían asu
delart. 148 mir todas las CCAA en el momento de su Constitución, pero operó solo
para las Comunidades que se pusieron en marcha por la llamada vía
lenta. Las demás CCAA desde un principio, y esas mismas de la vía lenta
una vez transcurridos cinco años y mediante la reforma de sus Estatu
tos, podían asumir más competencias siempre que respetaran la lista del
art. 149 CE.
La lista b) En el art. 149.1 CE hay una lista de materias sobre las que «el
del art. 149 Estado tiene competencia exclusiva». Esa lista opera, en cualquier caso,
como límite absoluto de las potestades que pueden asumir las CCAA, sea
desde un principio (de vía rápida o especial), sea tras la reforma de sus
Estatutos al cabo de cinco años (de vía lenta).
c) Dado que las listas no son exhaustivas, hay que establecer cláusu
Cláusulas las residuales o de cierre, que figuran en el art. 149.3 CE: de un lado, las
de cierre materias no atribuidas en exclusiva al Estado de forma expresa podrán
ser asumidas las CCAA; de otro, todas las competencias que no hayan sido
asumidas por estas en sus Estatutos de Autonomía serán ejercidas por el
Estado.
Asunción B) El Estatuto de Autonomía es la norma que atribuye competencias
de competencias a la correspondiente CCAA dentro de las posibilidades que abre la Cons
en los EEAA
titución. Los primeros Estatutos aprobados por la vía lenta solo pudieron
asumir las competencias del art.148 CE; tras los Acuerdos Autonómicos
de 1992, transcurrido el periodo transitorio de cinco años que exige la
CE, se reformaron dichos Estatutos para ampliar las competencias hasta
el límite fijado por las competencias exclusivas del Estado del art. 149.
Los Estatutos de vía rápida o especial asumieron desde el principio tanto

las competencias del art. 148 como casi todas las que permitía el art. 149.
Especialmente los Estatutos de Cataluña, Galicia, País Vasco y Andalucía
recogieron el mayor número de competencias posible, asumiendo todas
las «potestades» que el complejo art. 149.1 CE no reservaba «en exclusi
va» al Estado en cada una de las materias.
C) La Constitución prevé además la atribución extraestatutaria de
competencias, mediante las llamadas «leyes marco» y las «leyes de trans Atribución
extraestatutaria
ferencia y delegación» (art. 150 CE). Son leyes que pueden aprobar las de competencias
Cortes Generales para ceder a las CCAA competencias de las que es titular
el Estado. En este caso, la atribución de competencias se hace al margen
del Estatuto de Autonomía (de modo extraestatutario) y de forma unilate
ral, pues la decide libremente el Estado, que también podría recuperar las
competencias por su sola voluntad. Hasta hoy se ha aprobado un reducido
número de leyes marco, todas sobre la cesión de tributos a las CCAA, y
un número también reducido de leyes de transferencia y delegación, que,
no obstante, han jugado un papel muy importante en la construcción del
Estado autonómico.
D) Como resultado de este sistema de distribución de competen
cias, hay pocas materias en las que la competencia sea exclusiva, bien Competencias
exclusivas
del Estado central, bien de las CCAA. En términos generales es com
petencia exclusiva de las CCAA el establecimiento de sus instituciones
internas, la garantía de su identidad cultural y de su orden público,
mientras que al Estado central le corresponden en exclusiva las ma
terias relativas al aseguramiento de la unidad y soberanía del Estado
(relaciones exteriores, defensa, aduanas...), la garantía de la igualdad
en el ejercicio de los derechos fundamentales y la política económica
general.
En la mayor parte de las materias, por tanto, las competencias son
compartidas. Este tipo de competencias exigen una labor de interpreta Competencias
compartidas
ción y delimitación que en ocasiones resulta muy complicada. Si sobre
una misma materia el Estado central ejerce las potestades normativas y
las CCAA las potestades ejecutivas, es decir, si hay un reparto de los dis
tintos tipos de potestades, entonces la delimitación puede resultar más
sencilla. Sin embargo, la delimitación resulta mucho más compleja si el
Estado central y las CCAA comparten un mismo tipo de potestad sobre
una materia: la potestad normativa, por ejemplo, cuando al Estado le co
rresponde dictar las normas básicas en materia de protección del medio
ambiente y a las CCAA las normas de desarrollo de dichas normas bási
cas; o la potestad ejecutiva, por ejemplo, cuando comparten la adjudica
ción de concesiones de emisoras de radio, que corresponden al Estado
si la frecuencia es de ámbito nacional y a la CCAA si la frecuencia es de
ámbito local.
De entre todos los supuestos de competencias compartidas destaca,
por su importancia y complejidad, el de las numerosas materias respecto
de las cuales el Estado central tiene la competencia para dictar las «ba Bases
y desarrollo
ses», las «normas básicas» o la «legislación básica»; esto es, para estable
cer los principios generales de la regulación de una materia. Las CCAA
tienen entonces la competencia para dictar las normas de desarrollo de los principios
generales que las bases hayan establecido.
3. La autonomía política exige, para hacerse realidad, autonomía financiera:
Financiación capacidad para adoptar decisiones sobre la obtención de recursos económicos y sobre el
gasto de los mismos. Esta autonomía se ejerce con los límites derivados del principio de
coordinación con la Hacienda estatal y del principio de solidaridad entre todos los
españoles (art. 156 CE).
La Constitución no establece un modelo de financiación, sino que se remite para su
concreción a una ley orgánica. La Ley Orgánica 8/1980 de Financiación de las CCAA
establece un régimen común y un régimen especial para el País Vasco y Navarra, que
deriva del reconocimiento de los llamados «derechos históricos».
El régimen común de financiación ha sufrido varias modificaciones. En una
primera etapa, la fuente principal de ingresos de las CCAA eran las transferencias de
recursos desde el Estado central, que era quien recaudaba todos los tributos; pero
ello provocaba que las CCAA gastaran sin sufrir el coste político de recaudar. Por eso
Régimen común el sistema se modificó y se introdujo la «corresponsabilidad fiscal»: se cedió la gestión
de ciertos tributos a las CCAA, cuya recaudación se ha convertido en su principal
fuente de ingresos. Además de estos dos recursos (participación en los ingresos del
Estado y tributos cedidos), las CCAA también cuentan con tributos propios,
asignaciones con cargo a los presupuestos generales del Estado y transferencias del
Fondo de Compensación Interterritorial (institución creada para corregir los
desequilibrios económicos entre territorios y hacer efectivo el principio de solidaridad).
El régimen especial vasco y navarro tiene una lógica distinta: ambas CCAA tienen
autonomía hacendística y tributaria, lo que significa que gestionan y recaudan todos
los tributos en su territorio; posteriormente transfieren una cantidad al Estado, el
conocido «cupo», que se negocia periódicamente.
En cuanto a la autonomía de gasto, las Comunidades Autónomas aprueban sus
propios presupuestos, que en su caso pueden financiar mediante la emisión de deuda.
Pero el art. 135 CE (reformado en 2011) y la ley que lo desarrolla han introducido el
principio de estabilidad presupuestaria como límite a la capacidad de endeudamiento
Regímenes de las CCAA: fijan un límite de déficit y de deuda, prevén diversos supuestos en los que
especiales cabe superarlo, la forma de corregirlo y la responsabilidad en caso de
incumplimiento.
Caso 2. El Gobierno central aprobó una norma que regulaba la renta básica de
emancipación de los jóvenes, consistente en una ayuda para el alquiler de vivienda. La
Comunidad Autónoma Valenciana recurrió esa norma porque entendió que no respetaba
Autonomía sus competencias: la regulación de esa renta era, a su juicio, materia de «vivienda», y en
de gast0 esa materia la Comunidad Autónoma tenía competencia exclusiva. El Gobierno central
contestó que su regulación no se basaba en el ejercicio de la competencia en materia de
«vivienda», sino de otra que corresponde al Estado central, la «coordinación general de la
actividad económica».
¿Cuál de las dos posturas debe considerarse correcta?
Este conflicto llegó al TC, que lo resolvió en la STC 77/2012. Allí afirma que la
regulación de la renta básica de emancipación no es materia de «vivienda», ni tampoco
de «coordinación general de la actividad económica», sino materia de «asistencia
social». El Tribunal comenzó por identificar el objeto principal de la ayuda, que es
facilitar la emancipación de los jóvenes. No se trata de fomentar el alquiler (como
política de vivienda), y por eso no es materia de «vivienda». Tampoco puede
considerarse como «coordinación de la actividad económica», ya que la renta básica de
emancipación tiene una escasa relevancia económica y no va a incidir directa y
significativamente sobre la actividad económica general. Esa renta se encuadra más
bien en la materia «asistencia social», porque «trata de resolver una problemática so
cial facilitando a los jóvenes con rentas reducidas la efectiva emancipación respecto
de sus familias, llevando a cabo, de esta forma, una política de protección social que
reduzca una tendencia negativa manifestada en el conjunto de la sociedad española».
Y, por cierto, tal competencia correspondía a la Comunidad Autónoma.
El principal problema que tienen que encarar los Estados descentralizados es el
reparto de competencias; por eso, el éxito de un Estado de este tipo depende en buena
medida de que el sistema de distribución de estas sea técnicamente correcto y de que
sea posible ajustarlo en función de las nuevas necesidades. Es verdad que nuestro sis
tema es muy complejo; pero en todos los Estados descentralizados existen conflictos
competenciales, porque ningún sistema de reparto es perfecto. Una distribución de
competencias se hace atendiendo a los tipos de potestades y a las materias, y, como
hemos visto en el caso práctico, las decisiones políticas no siempre encajan fácilmente
en las materias que se han tenido en cuenta para realizar el reparto.
111. LAS RELACIONES EN EL ESTADO AUTONÓMICO

1. La unidad del Estado es más que la suma de las partes que lo Unidad
y relaciones
integran: es el resultado de un proceso de integración, el resultado del en un Estado
funcionamiento de una estructura organizada para conseguir tal unidad. descentralizado
Por eso, en un Estado políticamente descentralizado, en el que se ha dis
tribuido territorialmente el ejercicio del poder, es decisivo regular las re
laciones entre los órganos centrales del Estado y los entes territoriales del
mismo, y las de estos entre sí.
Las disposiciones de la CE al respecto son mínimas e insuficientes Regulación
constitucional
para tal objetivo porque el modelo quedó abierto a concreciones posterio
res que podían ser muy distintas. Se limitan a proclamar el principio de
solidaridad (art. 2), a regular restrictivamente los convenios entre CCAA
(art. 145) y a establecer diversos mecanismos de control de las CCAA
(arts. 153 y 155).
2. Las relaciones de colaboración son determinantes en un Estado Relaciones
de colaboración
descentralizado. Nuestra Constitución no menciona expresamente el
principio de colaboración, pero está implícito en toda organización te
rritorial de un Estado, y exige a los órganos centrales del Estado y a las
CCAA, primero, que no obstaculicen el desarrollo de las c9mpetencias de
los demás; y, segundo, que colaboren en el ejercicio de las competencias
de los demás, intercambiando información, prestándose asistencia técni
ca e, incluso, estableciendo mecanismos de codecisión.
La colaboración puede establecerse entre los órganos centrales y las
CCAA (colaboración vertical) o entre las CCAA (colaboración horizontal).
En el Estado autonómico español, la mayoría de las relaciones de colabo
ración que se han desarrollado son de carácter vertical.
Las relaciones de colaboración verticales pueden tener carácter bila Colaboración
vertical, sea
teral, entre el Estado central y solo una Comunidad Autónoma, o multi bilateral
lateral, entre aquel y todas o la mayoría de las CCAA; esta multilateralidad o multilateral
es la regla general en la mayoría de los Estados descentralizados. A lo
largo del proceso de construcción del Estado autonómico, los dos gran
des partidos de ámbito nacional han tratado de impulsar la colaboración
multilateral, mientras que los partidos nacionalistas han intentado siem-
pre establecer una relación bilateral con el Estado central que singularice
a sus CCAA respecto de las demás.
1 nstru mentes Las relaciones de colaboración vertical, ya sea bilateral o multilateral,
de colaboración se articulan especialmente mediante Conferencias intergubernamentales,
vertical
esto es, reuniones del Gobierno central y los Gobiernos autonómicos para
discutir y abordar problemas comunes. También se firman convenios en
tre el Estado central y las CCAA para realizar actuaciones de todo tipo,
y se elaboran planes y programas conjuntos para lograr determinados
objetivos.
Colaboración Las relaciones de colaboración horizontal están muy poco desarrolla
horizontal das en España, a diferencia de lo que sucede en la mayoría de los Esta
dos descentralizados. La Constitución prevé los convenios entre CCAA,
aunque establece requisitos muy estrictos para ello y su uso ha sido muy
escaso.
3. En el Estado autonómico existen también otros tipos de rela
ciones:
Relaciones Las relaciones de inordinación permiten integrar la voluntad de las
de inordinación CCAA en los órganos centrales del Estado, no solo para favorecer la de
fensa de los intereses de las Comunidades en dichos órganos, sino, sobre
todo, para convertir dicha voluntad en parte integrante de la voluntad
unitaria del Estado. Por eso, este tipo de relaciones son determinantes de
cara a la integración política de un Estado descentralizado. Para ello se
crean las cámaras de representación territorial que participan en la ela
boración de las leyes del Estado; pero el Senado español, apenas funciona
realmente como tal, como ya vimos en el capítulo 6, y existe la opinión
generalizada de que debe ser reformado.
Relaciones Las relaciones de coordinación permiten que, bajo la dirección del
de coordinación Estado, este y las Comunidades Autónomas ejerzan sus competencias de
modo que el resultado se integre armónicamente en una misma línea de
actuación. En este sentido, la Constitución (art. 149) atribuye al Estado
central competencias de coordinación en ciertas materias; además, la
coordinación es posible en cualquier materia si así se acuerda volunta
riamente.
Relaciones Las relaciones de control sí están suficientemente definidas en la Cons
de control titución. En ella se prevén competencias concretas de control del Estado
central sobre las CCAA en determinadas materias, por ejemplo en materia
de protección de los consumidores. Y se establece un mecanismo excep
cional para los casos en los que una Comunidad Autónoma no cumpla sus
obligaciones o atente gravemente al interés general, en el que se faculta al
Estado central para adoptar las medidas necesarias para obligar a aque
lla al cumplimiento forzoso de tales obligaciones (art. 155). El Gobierno
podrá proponer esas medidas que tendrán que ser aprobadas por mayoría
absoluta del Senado. Este instrumento excepcional de control solo se ha
utilizado en una ocasión, en octubre de 2017, tras la «informal» declara
ción de independencia de Cataluña.
Relaciones Los conflictos que puedan existir se resuelven o bien a través de la
de conflicto
vía judicial ordinaria, o bien a través de las vías específicas previstas por
la Constitución para plantear ante el Tribunal Constitucional conflictos
de competencias entre el Estado central y las CCAA o entre estas entre sí cuando
existan dudas sobre a quién corresponde la titularidad de una determinada
competencia. Su regulación se estudiará en el capítulo correspondiente al Tribunal
Constitucional.
Caso 3. El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia aprobó una norma en la que
establecía medidas de fomento y promoción de empresas en esa Comunidad Autónoma,
entre ellas subvenciones para las industrias que estuvieran en otras partes del territorio y
se trasladaran a Galicia.
¿Es contraria esta medida al principio de solidaridad entre todas las nacionalidades y
regiones que consagra el art. 2 de la Constitución?
El Gobierno central consideró que la norma gallega era contraria al principio de
solidaridad y la recurrió ante el TC. En la STC 64/1990, el Tribunal reconoció que el
principio de solidaridad exige no perjudicar el interés general, y también impone tomar
en consideración la comunidad de intereses que vincula a todos los poderes públicos.
Pero, analizada la norma, el TC consideró que no tenía un efecto insolidario: la
subvención del Gobierno gallego, que cubría todo o parte del coste del desmontaje,
transporte y montaje de los bienes de equipo, solo podía influir en aquellas industrias que,
por otros motivos, ya tuvieran decidido cambiar su emplazamiento, pero no en las
demás, porque el coste real de un traslado es mucho mayor que el que cubría la
subvención; de este modo, la norma no iba a ser causa del desmantelamiento de ins
talaciones industriales en otras Comunidades y de su desplazamiento a Galicia.
Por lo demás, el TC advirtió que la existencia de desigualdades de hecho -
económicas y sociales- entre unas partes y otras del territorio nacional legitima, en
virtud de la solidaridad interterritorial, no solo que las zonas de mayor capacidad
económica asuman ciertos sacrificios en beneficio de otras menos favorecidas, sino
también que estas promuevan acciones encaminadas a superar esas desigualdades. Este
sería precisamente el sentido de la norma impugnada.
En España el proceso de descentralización interna ha coincido con el proceso de
integración europea, que se ha desarrollado de forma casi paralela. La integración
europea, como se ha dicho en capítulos anteriores, ha transformado al Estado cons
titucional nacional, incluyendo la forma de organización territorial que este adopte,
especialmente el reparto de poderes que en ella se realiza. Ello plantea importantes retos
en materia de colaboración y cooperación interna entre los órganos centrales y las CCAA,
pues hay que articular de forma eficaz la actuación de unos y otros para garantizar que
cada uno pueda ejercer las competencias que tiene atribuidas tanto en el proceso
llamado «ascendente» de formación de la voluntad del Estado (Estado central y CCAA)
que se expresa en las instituciones europeas, como en el proceso «descendente» de
aplicación del Derecho europeo en el Estado nacional. Por estos motivos, la
colaboración en materia de Unión Europea se articula a través de mecanismos específicos
que se han puesto en marcha en los últimos años.
MODELOS DE PREGUNTA
a) La Constitución impone que todas las CCAA acaben teniendo el mismo nivel
de autonomía, con la salvedad de los llamados hechos diferenciales.
b) La Constitución impide que todas las CCAA acaben teniendo el mismo nivel
de autonomía, pues las de vía lenta solo podrán asumir las competencias del
art. 148 CE.
e) La Constitución permite que todas las CCAA acaben teniendo el mismo nivel
de autonomía, con la salvedad de los llamados hechos diferenciales.
d) Las CCAA impide que todas las CCAA acaben teniendo el mismo nivel de
autonomía, pues las de vía lenta nunca podrán agotar las competencias no
reservadas al Estado por el art. 149 CE.
a) Las leyes marco, las leyes de transferencia y las de delegación no atribuyen
competencias a las CCAA.
b) La competencia del Estado para dictar normas básicas y la competencia de

las CCAA para desarrollarlas se proyecta sobre la misma materia y es por
tanto un supuesto de competencias compartidas.
c) No todas las CCAA tienen asamblea legislativa, pues no todas tienen compe
tencias legislativas.
d) No todas las CCAA tienen consejo de gobierno que responda ante su asam
blea legislativa conforme a las reglas de régimen parlamentario.
a) Los Estados descentralizados se suelen caracterizar por unas intensas rela
ciones de colaboración bilaterales.
b) En el Estado autonómico español, las relaciones de colaboración son funda
mentalmente horizontales.
c) En el Estado autonómico español, las relaciones de colaboración son mayo
ritariamente verticales.
d) El Estado autonómico español se caracteriza por el funcionamiento intenso
de las relaciones de integración.
La bibliografía sobre el Estado autonómico es muy amplia.
Sobre la forma de organización territorial:
CASTELLÁ ANDREU, Josep M.a, Estado autonómico: pluralismo e integración constitucio
nal, Madrid: Marcial Pons, 2018.
GoNZÁLEZ ENCINAR, José Juan, El estado unitario-federal: la autonomía como principio
estructural del Estado, Madrid: Tecnos, 1985.
RUIPÉREZ ALAMILLO, Javier, La Constitución del Estado de las autonomías: teoría cons
titucional y práctica política en el «federalising process» español, Madrid: Biblioteca
Nueva, 2003.
SOLOZÁBAL EcHAVARRÍA, Juan José, Las bases constitucionales del estado autonómico,
Madrid: McGraw Hill, 1998.
TUDELA ARANDA, José, El fracasado éxito del Estado autonómico, Madrid: Marcial Pons,
2016.
Sobre las Comunidades Autónomas:
MUÑOZ MACHADO, Santiago, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Madrid:
Iustel, 2007.
Sobre las relaciones en el Estado autonómico:
GARCÍA MORALES, M.ª Jesús; MONTILLA MARTOS, José Antonio, y ARBÓS MARÍN, Xabier,
Las relaciones intergubemamentales en el Estado autonómico, Madrid: CEPC, 2006.
MENÉNDEZ REXACH, Ángel, y SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José, El principio de cola
boración en el Estado autonómico, Zaragoza: Fundación Manuel Giménez Abad,
2011.
TAJADURA TEJADA, Javier, El principio de cooperación en el Estado autonómico, Grana
da: Comares, 1998.
CAPÍTULO 11
EL PODER JUDICIAL
SUMARIO: I. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL.-II. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONA

MIENTO.-III. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL PODER JUDICIAL.
CASOS
Caso 1. Dos personas contraen matrimonio en 1965. En ese momento el Esta
do es confesional y existe un Tratado por el cual los tribunales de la Iglesia son los
competentes en materia de matrimonio, separación y nulidad, y los jueces españoles
están obligados a ejecutar las sentencias que en estas materias dicten aquellos. El
matrimonio inicia un proceso de separación ante el juez eclesiástico, que dicta sen
tencia en febrero de 1979 y establece un régimen de custodia de los hijos que beneficia
claramente a la mujer debido a su «catolicidad» (el marido se había declarado no
creyente). El juez español dicta poco después sentencia civil estableciendo el mismo
régimen de custodia.
¿Puede el marido recurrir esta última sentencia alegando que, aprobada la Constitu
ción de 1978, el juez español no está ya vinculado al juez eclesiástico y debe establecer un
régimen de custodia acorde con la nueva Constitución, sin basarse en consideraciones
religiosas?
Caso 2. Un coche y una máquina de la RENFE colisionan en un paso a nivel sin

barreras. Ambos vehículos sufren desperfectos y el Sr. A, conductor del coche, resulta
lesionado. En el Juzgado de Villafranca se dicta sentencia condenando al Sr. A por una
falta imprudente. Este, no conforme con la sentencia, recurre ante el Juzgado supe
rior de Ponferrada, que revoca la sentencia del juez de Villafranca y condena al Sr. B,
conductor de la máquina. En su sentencia, el juez de Ponferrada se limita a exponer
que la falta imprudente la cometió el Sr. B.
¿Tiene que explicar el juez por qué el culpable del accidente es el Sr. By no el Sr. A,
como afirmó el juez anterior?
Caso 3. La Constitución establece que «el Consejo General del Poder Judicial
estará formado por veinte miembros, de los cuales doce serán elegidos entre jueces y
magistrados según establezca una ley orgánica». En 1981 la ley estableció que estos
doce miembros fuesen elegidos por los propios jueces y magistrados; en 1985 otra ley
modificó este sistema y estableció que fueran elegidos por las Cortes Generales.
¿Puede la ley establecer cualquier tipo de sistema de elección, respetando, eso sí, que
los elegidos sean jueces y magistrados?

Llamamos Poder Judicial al conjunto de órganos que tienen atribuido el ejercicio
de la «función jurisdiccional», que es la función del Estado consistente en resolver,
mediante la aplicación del Derecho, los conflictos que surjan entre los ciudadanos o
entre estos y los poderes públicos. En este capítulo explicaremos, en primer lugar, el
diseño que hace la Constitución del Poder Judicial; en segundo lugar, cómo se orga
niza y ejerce su función; y, finalmente, el órgano de gobierno del Poder Judicial (el
Consejo General del Poder Judicial) y los servicios administrativos que están al servi
cio de este poder.
l. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL
Jueces l. El Poder Judicial está formado por jueces y magistrados, que ope
y magistrados ran en órganos unipersonales o colegiados (tribunales); pero a veces se
simplifica la referencia aludiendo genéricamente a los jueces.
Lo decisivo, en cualquier caso, es que son los encargados de ejercer la
La función función jurisdiccional. Y esta, de acuerdo con el texto del art. 117.3 CE,
jurisdiccional consiste en «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». Con ello, el Poder Judi
cial asume la tarea de asegurar, en caso de conflicto, que el Derecho opera
de modo efectivo en el marco de las relaciones sociales.
Juzgar Juzgar es una actividad de aplicación de las normas; implica aplicar el
Derecho existente para determinar, en el proceso de que se trate, cuál es la
respuesta que debe darse a la petición o al conflicto planteado por las par
tes. Tal solución exige, naturalmente, describir con precisión el problema
planteado, seleccionar la norma aplicable al mismo e interpretarla, deter
minar la consecuencia jurídica que la norma apunta... La solución dada
por el juez en algún caso podrá ser recurrida ante órganos judiciales supe
riores; pero, finalmente, se llegará a una resolución judicial firme (porque
ya no quepan más recursos) que producirá el efecto de cosa juzgada (ese
conflicto concreto ya está decidido y no puede volver a plantearse).
Hacer ejecutar La función jurisdiccional implica también la ejecución de las decisio
lo juzgado nes judiciales; es decir, su proyección sobre la vida real. Pero eso no sig
nifica que sean los propios jueces y magistrados quienes ejecuten dicha
decisión, sino que se les dota de las facultades necesarias para asegurar
que sea efectivamente ejecutada, de modo voluntario o coactivo.
Principios 2. En el Antiguo Régimen, los jueces dependían fundamentalmente
del Poder del rey y actuaban sometidos a él, que dominaba los nombramientos, as
Judicial
censos y ceses de los jueces. En el Estado constitucional, la organización
del Poder Judicial responde a los principios de sumisión a la ley, unidad
jurisdiccional, exclusividad, independencia e imparcialidad.
Sumisión A) El principio de sumisión a la ley (art. 117 .1 CE) es inherente a la
a la ley función jurisdiccional tal y como se ha definido: aplicar la ley para la re
solución de conflictos. Pero es, a la vez, una exigencia que deriva tanto del
principio del Estado de Derecho como del postulado democrático.
El Estado de Derecho implica que todos los poderes del Estado se ejer
como exigencia cen conforme a Derecho, también el Poder Judicial. Pero el Poder Ju
del Estado dicial, además, es garante del Estado de Derecho, pues asegura que la
de Derecho
actuación de los demás poderes se ajusta a lo establecido en las normas.
EL PODER JUDICIAL 157
Desde el punto de vista del Estado democrático, la sumisión a la ley y como exigencia
del Estado
es necesaria para que el poder que ejercen los jueces se considere legíti democrático
mo. Dado que los ciudadanos no intervienen ni directa ni indirectamen
te en la designación o cese de los miembros del Poder Judicial, el único
mecanismo de legitimación democrática de este poder es su sujeción
a la ley: cuando un juez actúa, no es su voluntad particular la que se
impone, sino la voluntad de los ciudadanos expresada en la ley que el
juez aplica.
B) El principio de exclusividad (art. 117.3 y 4 CE) exige que la fun Principio
de exclusividad
ción jurisdiccional sea ejercida solo por los jueces y tribunales del Poder
Judicial, sin que en ningún caso, ni siquiera en supuestos excepcionales,
otros poderes puedan ejercer esta función.
Desde el punto de vista positivo esto tiene dos implicaciones. Vertiente
positiva
- Primero, que no caben jueces o tribunales que no sean estatales,
como jueces o tribunales privados (aunque sí se admiten sistemas de ar
bitraje privado cuando las partes en conflicto lo acuerdan libremente), y
tampoco tribunales de otros Estados o internacionales (salvo que exista
un Tratado internacional que así lo permita); con ello se trata de garanti
zar que el derecho aplicable en España sea el derecho reconocido por el
Estado, no reglas privadas o extranjeras ajenas a su control.
- Segundo, que el único órgano del Estado que puede ejercer esta
función es el Poder Judicial, formado por jueces y tribunales que reúnen
determinados requisitos de independencia e imparcialidad. Con ello se
excluyen cierto tipo de tribunales que existieron históricamente, como
los tribunales administrativos o militares, que no estaban integrados en
el Poder Judicial y quedaban sujetos a interferencias de diverso tipo. La
única excepción es la del Tribunal Constitucional, que ejerce la función
jurisdiccional para garantizar la supremacía de la Constitución, pero no
forma parte en España del Poder Judicial; como su función incluye con
trolar la constitucionalidad de los actos del Poder Judicial, se ha entendi
do que debe ser completamente independiente de este.
Desde un punto de vista negativo, el principio de exclusividad supone Vertiente
negativa
que el Poder Judicial solo podrá ejercer esta función y no otras, para evi
tar así extralimitaciones judiciales. Sin embargo, la propia Constitución
le ha encomendado además ciertas tareas relacionadas con la garantía de
los derechos fundamentales, y que consisten en controlar intervenciones
de la Administración en el ámbito protegido por esos derechos (autori
zación para interceptar comunicaciones, autorización para la entrada en
domicilios...); tal control debe ser ejercido por un poder independiente,
con unas garantías que solo pueden proporcionar los jueces y los tribu
nales.
C) El principio de unidad jurisdiccional (art. 117.5 CE) exige que los Principio
de unidad
órganos que ejercen la potestad jurisdiccional formen una organización jurisdiccional
única y estén sometidos a un mismo régimen jurídico; es decir, solo puede
haber un tipo de jueces y tribunales (el llamado juez ordinario), que será
igual para todos los ciudadanos. Este principio pretende evitar las «co
misiones especiales» que utilizaba el monarca, bien para perjudicar, bien
para favorecer a determinadas personas. Hoy en día no es posible crear
ningún tipo de tribunal «especial», al margen del Poder Judicial, con un régimen
distinto al que define a los tribunales ordinarios.
Principio de
D) El principio de independencia (art. 117.1 CE) pretende garantizar la
independencia independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, de modo que, a la hora de
resolver un conflicto, el único criterio sea el que establezca la ley. Se trata, por
tanto, de evitar que los intereses particulares del juez
Imparcialidad o las interferencias exteriores que se puedan proyectar sobre él puedan hacer
Independencia
prevalecer en el proceso un interés distinto al que marca la ley (imparcialidad), y de
funcional garantizar también que los jueces no puedan recibir en relación con un proceso
ningún tipo de órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices de otros órganos
del Estado, tampoco de otros jueces (independencia funcional).
Para alcanzar la independencia funcional hay que aseg urar la independencia orgánica del
juez, su posición de órg ano independiente. Para ello se ha diseñado todo un conjunto de
garantías organizativas que analizaremos a lo largo de este capítulo y que son las que
definen el estatuto de los jueces y la forma de org anizar, g obernar y administrar el Poder
Independencia Judicial. En última instancia, todo el régimen jurídico del Poder Judicial se diseña con
orgánica objeto de garantizar la independencia de los jueces y tribunales, de tal modo que estos
puedan ejercer la función jurisdiccional de aplicar la ley sin sujeción a ningún otro criterio.
Caso 1. Dos personas contraen matrimonio en 1965. En ese momento el Estado es
confesional y existe un Tratado por el cual los tribunales de la Iglesia son los competentes en
materia de matrimonio, separación y nulidad, y los jueces españoles están obligados a ejecutar
las sentencias que en estas materias dicten aquellos. El matrimonio inicia un proceso de
separación ante el juez eclesiástico, que dicta sentencia en febrero de 1979 y establece un
régimen de custodia de los hijos que beneficia claramente a la mujer debido a su
«catolicidad» (el marido se había declarado no creyente). El juez español dicta poco después
sentencia civil estableciendo el mismo régimen de custodia.
¿Puede el marido recurrir esta última sentencia alegando que, aprobada la Constitución de
1978, el juez español no está ya vinculado al juez eclesiástico y debe establecer un régimen de
custodia acorde con la nueva Constitución, sin basarse en consideraciones religiosas?
Efectivamente, el marido podía recurrir la sentencia en los términos planteados. Así lo
hizo y el caso llegó al TC, que lo resolvió mediante la STC 1/1981 (la primera que emitió
nuestro TC), en la que afirmó que «carecen los Tribunales Eclesiásticos de facultades para
que sus resoluciones produzcan efectos civiles en los casos de procesos canónicos de
separación», dado que «la Constitución, vigente desde el 29 de diciembre de 1978, proclama
la exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE)». El Concordato de 1953 había quedado
derogado por la Constitución. Por eso el TC afirmó que debió «el juez decidir con plena
jurisdicción, en el orden jurídico civil, según la legislación del Estado entendida en forma
coherente con la Constitución; no lo ha hecho, por interpretar que estaba vinculado por lo
dicho por el Tribunal Eclesiástico». Por eso el TC declaró nula la sentencia recurrida y obligó
al juez a dictar una nueva sentencia.
En la teoría clásica de la separación de poderes, la función jurisdiccional, que
corresponde al Poder Judicial, se consideraba de menor entidad que las potestades
legislativa y ejecutiva, un poder en cierto modo nulo, neutro políticamente, porque su ejercicio
consistía en la simple aplicación de la ley al caso concreto, una actividad mecánica sin margen
importante de actuación. La actividad jurisdiccional, sin embargo, nunca ha sido así. Hoy en
día sabemos que no hay automatismo en la actividad del juez, porque la ley no predetermina
completamente la solución a un caso, de modo que el órgano judicial debe efectuar una labor
en cierta medida creadora, debe reconstruir los hechos y buscar una solución jurídica al
conflicto que se le plantea con los materiales que le ofrece un ordenamiento jurídico cada vez
más complejo y fraccionado.
11. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
La organización y funcionamiento del Poder Judicial se regulan fun

damentalmente en la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (LOPJ), que
desarrolla las prescripciones constitucionales en esta materia.
1. La Constitución establece los elementos definitorios del estatuto Estatuto jurídico

de los jueces
jurídico de los jueces y magistrados, las personas que integran el Poder
Judicial y que, cuando ejercen la potestad jurisdiccional, son Poder Ju
dicial.
A) En primer lugar, el 122.1 CE ordena que los jueces y magistrados Cuerpo único
de carrera formen un cuerpo único (principio de unidad jurisdiccional).
B) El sistema general de acceso a la carrera judicial exige superar una Acceso a la
carrera judicial
oposición o prueba inicial basada en los principios de mérito y capacidad,
que debe realizarse garantizando la igualdad en el acceso de todos los ciu
dadanos. Así, lo definitorio del Poder Judicial es que sus miembros no son
elegidos por otros órganos del Estado, ni tampoco por los ciudadanos,
sino mediante una prueba objetiva de acceso que debe garantizar su cua
lificación y asegurarles una posición de independencia para el ejercicio de
la función jurisdiccional.
C) El art. 117 .1 CE establece la inamovilidad, que ha sido la garan lnarnovibilidad
tía tradicional de la independencia judicial y consiste en que, una vez
que han accedido a la carrera judicial, los jueces permanecen en ella,
en la categoría y en el destino o puesto de trabajo que les correspon
da. La separación, suspensión, traslado y jubilación solo puede tener
lugar por las causas legalmente previstas (renuncia, sanción discipli
naria, condena por comisión de un delito, incapacidad) y siguiendo los
procedimientos legalmente previstos al efecto. Se trata de evitar que
ningún órgano del Estado pueda tomar decisiones discrecionales sobre
la situación profesional de los jueces e impedir así que, como había
ocurrido históricamente, se pueda condicionar la actuación de un juez
o se le pueda remover de su puesto, o separarle de un proceso determi
nado, para colocar en su lugar a alguien más receptivo a determinados
intereses.
D) El establecimiento de un sistema de incompatibilidades está lncornpatibi·
lidades
previsto en el art. 127 CE y su objetivo es, nuevamente, garantizar la
independencia del Poder Judicial, y, más concretamente, evitar que los
jueces desarrollen otras actividades que puedan condicionar o contami
nar su actividad. La LOPJ regula dos tipos de incompatibilidades que
responden a finalidades distintas: de un lado, la incompatibilidad con el
cargo judicial de diferentes tipos de empleos y cargos públicos, y también
de actividades privadas que puedan poner en peligro la independencia
judicial, así como la pertenencia a partidos políticos y sindicatos; y, de
otro lado, las incompatibilidades en el ejercicio del cargo, conforme a las
cuales no pueden pertenecer al mismo órgano ni actuar en el mismo
procedimiento personas unidas por vínculos de parentesco, matrimonial
o similares.
E) De acuerdo con el art. 117 CE, los jueces son responsables. Con Responsabilidad
forme al principio del Estado de Derecho, todos los poderes públicos,
incluido el Poder Judicial, están sujetos al ordenamiento jurídico y deben
responder de sus actuaciones cuando estas no se ajusten a lo establecido
en la ley. Ahora bien, al mismo tiempo hay que asegurar que el temor a
la exigencia de responsabilidades no interfiera en la independencia de
los jueces, y por ello hay que garantizar que los procedimientos corres
pondientes se realizan con todas las garantías. La responsabilidad de los
jueces puede ser de dos tipos: penal, cuando el juez, en el ejercicio de su

función, realiza una conducta tipificada como delito (el de prevaricación,
por ejemplo, que consiste en dictar a sabiendas una resolución manifies
tamente injusta); y disciplinaria, cuando el juez incumple alguno de los
deberes inherentes al cargo realizando alguna de las conductas tipificadas
como faltas disciplinarias (por ejemplo, entrometerse en el ejercicio de la
potestad jurisdiccional de otro juez).
Derechos F) En relación con los derechos, jueces y magistrados son titulares
de todos los derechos fundamentales; aunque, para garantizar el correcto
ejercicio de su función, tienen limitados los derechos de asociación polí
tica, sindicación, reunión y la libertad de expresión, y están sometidos a
un régimen de asociación específico.
2. El Poder Judicial lo integran únicamente los jueces y magistrados
que ejercen la función jurisdiccional. Por tanto, la organización del Poder
Organización Judicial en sentido estricto es la estructura organizativa que forman los
del Poder órganos a través de los cuales actúan los jueces y magistrados: órganos
Judicial
unipersonales, formados por un único juez: los juzgados; y órganos co
legiados, formados por varios jueces -a los que se denomina entonces
magistrados-: los tribunales.
Juzgados Lo anterior significa, primero, que los órganos relacionados con el Po
y Tribunales der Judicial que no ejerzan la función jurisdiccional no forman parte del
mismo; y, segundo, que los jueces y magistrados integran el Poder Judi
cial en la medida en que ejercen la función jurisdiccional; y no, por tanto,
cuando realicen cualquier otra función legalmente atribuida que no sea
esa; en tal caso no estarán actuando como Poder Judicial.
Los órganos del Poder Judicial, juzgados y tribunales, forman una
Estructura estructura compleja que se ordena conforme a tres criterios:
a) Especialización material. El derecho es de tal complejidad que los
órganos judiciales se especializan en determinadas materias: civil, penal,
contencioso-administrativo y social. ..
b) Distribución territorial. El Poder Judicial debe actuar en todo
el territorio nacional. A efectos de organización, el Estado se divide en
«demarcaciones judiciales» (municipios, partidos judiciales, provincias
Distribución y CCAA), en cada una de las cuales actúan distintos órganos judiciales:
territorial los municipios que no son capitales de partido judicial cuentan con un
Juzgado de Paz; los partidos judiciales, con uno o varios Juzgados de
Primera Instancia e Instrucción y con los Juzgados de Violencia sobre
la Mujer; las provincias, con una Audiencia Provincial y con Juzgados
de lo Mercantil, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo...; las
CCAA cuentan con un Tribunal Superior de Justicia; y, finalmente, en
el ámbito nacional funcionan el Tribunal Supremo y la Audiencia Na
cional.
Ordenación c) La ordenación jerárquica. Este criterio determina las competen
jerárquica cias que tendrán los órganos jurisdiccionales, pero no introduce ningún
tipo de relación jerárquica entre los distintos órganos judiciales, que es
incompatible con la independencia judicial. De acuerdo con este criterio,
y como regla general, las decisiones adoptadas por los órganos judiciales
que constituyen el «primer grado de jurisdicción» (la «primera instan-
cia» ), situados en el ámbito territorial inferior, pueden ser recurridas para su nuevo
enjuiciamiento ante los órganos judiciales que constituyen el «segundo grado de
jurisdicción» (la «segunda instancia»), situados en un ámbito territorial igual o superior.
3. Respecto a la forma de desempeñar la función jurisdiccional, la Constitución
dispone algunas reglas especiales:
Ejercicio
A) El art. 120 CE contiene una serie de principios dirigidos a garantizar los de la función
derechos de las partes en el proceso y a permitir el control de la actividad
jurisdiccional. Son los llamados principios constitucionales del proceso: el principio de Principios
publicidad, que exige que las actuaciones judiciales sean públicas, con las excepciones constitucionales
que puedan prever las leyes de procedimiento; el principio de motivación de las del proceso
sentencias, según el cual las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán
en audiencia pública, de modo que el juez tiene que exponer la argumentación y el Publicidad
razonamiento que le han llevado a tomar una determinada decisión; y el principio de
oralidad, conforme al cual el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo
en materia criminal, para favorecer la publicidad, la concentración (unidad de acto Motivación
del juicio) y la inmediación (la presencia del juez), aunque la oralidad presenta ciertos
inconvenientes relacionados con la seguridad de los actos procesales, por lo que en
los procesos civiles o contenciosos domina el principio de la escritura.
B) Pese a que la función jurisdiccional es de carácter eminentemente Oralidad
técnico, históricamente han existido siempre formas de participación de los
ciudadanos en el ejercicio de la misma. En nuestro caso, el art. 125 CE
consagra tres formas de participación en la actividad jurisdiccional: la acción
popular (en determinados casos, cualquier ciudadano puede iniciar un proceso
formulando sus pretensiones sin necesidad de invocar un derecho o un interés
propio, sino simplemente en defensa de la legalidad y del interés público), el
jurado (en ciertos procesos, un grupo de ciudadanos se pronuncia sobre los
hechos objeto de juicio y los declara probados o no) y tribunales
consuetudinarios y tradicionales (el Tribunal de las Aguas de Valencia y el
Consejo de Hombres Buenos de Murcia). Participación
Caso 2. Un coche y una máquina de la RENFE colisionan en un paso a nivel de los ciudadanos
sin barreras. Ambos vehículos sufren desperfectos y el Sr. A, conductor del en la función
coche, resulta lesionado. En el Juzgado de Villafranca se dicta sentencia jurisdiccional
condenando al Sr. A por una falta imprudente. Este, no conforme con la
sentencia, recurre ante el Juzgado superior de Ponferrada, que revoca la
sentencia del juez de Villafranca y condena al Sr. B, conductor de la máquina.
En su sentencia, el juez de Ponferrada se limita a exponer que la falta
imprudente la cometió el Sr. B.
¿Tiene que explicar el juez por qué el culpable del accidente es el Sr. By no el
Sr. A, como afirmó el juez anterior?
La sentencia del juez de Ponferrada no está suficientemente motivada. Así lo de
claró la STC 55/1987 que resolvió este caso. El TC recuerda en ella que «la exigencia
de motivación de las Sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el
principio del Estado Democrático de Derecho y con una concepción de la legitimi
dad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que
tiene para esta la ley». «La Constitución requiere que el juez motive sus Sentencias,
ante todo, para permitir el control de la actividad jurisdiccional, [pero] también para
lograr el convencimiento, no solo del acusado, sino también de las otras partes del
proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial». El TC reconoce
que en este caso la motivación existe, pero no es suficiente: el juez de Ponferrada ex
plicita los hechos y cuál es la norma aplicable, pero no explica el razonamiento que
lleva a la decisión, no explica por qué revoca la sentencia que condena al Sr. A, ni por
qué considera que es la conducta del Sr. B, y no la del Sr. A, la que constituye una falta
imprudente.
De acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional, existe un único Poder Ju
dicial, formado por distintos juzgados y tribunales, que actúa en todo el territorio
nacional. Por eso, la potestad jurisdiccional no forma parte de la autonomía política
de la que disfrutan las CCAA. En ellas actúan los Tribunales Superiores de Justicia,
pero no son órganos autonómicos, sino órganos del Poder Judicial, del único que
existe. Ahora bien, esto no significa que las CCAA no tengan ninguna competencia
en materia de Poder Judicial; algunas de ellas han asumido competencias sobre la
organización de las demarcaciones judiciales en su territorio, sobre la regulación
del uso de lenguas cooficiales en el proceso y otras competencias en materia de «ad
ministración del Poder Judicial», a las que aludiremos brevemente en el apartado
siguiente.
111. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL PODER JUDICIAL

El gobierno y la 1. El Poder Judicial lo integran únicamente los jueces y magistrados
administración que ejercen la función jurisdiccional; sin embargo, la parte de la organi
del Poder Judicial
no son Poder zación del Estado relativa al Poder Judicial incluye también al Consejo
Judicial General del Poder Judicial (el órgano de «gobierno» del Poder Judicial) y
a la administración del Poder Judicial (el conjunto de medios materiales
y personales en los que se apoya la actividad jurisdiccional). Es impor
tante tener presente, sin embargo, que ninguna de estas dos organizacio
nes forman parte del Poder Judicial en sentido estricto, ya que no están
integradas por jueces que ejerzan la función jurisdiccional, sino que se
ocupan de las tareas de gobierno y administración necesarias para el fun
cionamiento de la organización judicial.
El CGPJ 2. El art. 122 CE define al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)
como «el órgano de gobierno del Poder Judicial»
Fundamento A) Los constituyentes diseñaron este órgano, novedoso en la his
toria constitucional española, para reforzar la independencia de los
jueces frente al Poder Ejecutivo. El objetivo era sustraer del ámbito
de este último ciertas competencias sobre la situación y la carrera de
jueces y magistrados (decisiones sobre nombramientos, ascensos y ce
ses...), que el Gobierno había ejercido hasta entonces y que tradicio
nalmente había utilizado para influir en los jueces y condicionar su
actuación.
Funciones B) De acuerdo con la Constitución, al CGPJ, como órgano de gobier
no del Poder Judicial, le corresponden todas las decisiones relativas a la
selección y formación de los jueces y magistrados, así como a sus ascensos,
a la inspección y al régimen disciplinario. Así pues, el Consejo es el encar
gado de los nombramientos de jueces y magistrados; de resolver sobre los
ascensos a determinados puestos de la carrera judicial; de decidir sobre
licencias, permisos y excedencias; de realizar la inspección y vigilancia,
de oficio y a instancia de parte, de los distintos juzgados y tribunales; y,
finalmente, de ejercer la potestad sancionadora.
Naturaleza C) Se trata de un órgano al servicio del Poder Judicial, pero no es un
órgano jurisdiccional, es decir, no forma parte del Poder Judicial. Tam
poco forma parte de ninguno de los otros dos poderes (legislativo y eje- ·
cutivo), porque precisamente su creación responde a la idea de constituir
un órgano independiente que ejerza las funciones a las que hemos hecho
referencia. Para ello se dota a este órgano de autonomía presupuestaria
(elabora sus presupuestos), de autonomía organizativa (dicta sus propias
normas internas de organización y procedimientos) y de autonomía nor
mativa en el ámbito que determine la ley. Mas la autonomía depende,
también, del sistema de elección de sus miembros.
D) De acuerdo con el 122.3 CE, forman parte del Consejo el presi Composición
dente (que será el presidente del Tribunal Supremo y que es elegido por
los vocales) y veinte vocales, que a su vez pueden dividirse en dos grupos:
ocho vocales elegidos por las Cortes Generales, cuatro por cada cámara
(Congreso y Senado), por mayoría de tres quintos, entre abogados y otros
juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio
profesional; y otros doce vocales elegidos entre jueces y magistrados de
todas las categorías judiciales en los términos que señale la ley orgánica.
Respecto a estos últimos la Constitución indica solo que deben elegirse
«entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales», sin preci
sar a quién corresponde realizar la elección.
El sistema de elección de estos doce vocales «judiciales», que se re Sistemas
de elección
mite a la ley orgánica, queda por tanto en manos del legislador, que ha de los vocales
establecido sistemas distintos, sin que parezca posible encontrar uno que «judiciales»
satisfaga a los distintos partidos políticos y a jueces y magistrados de dis
tinta orientación.
a) El primer sistema lo estableció en 1980 la primera LOPJ: esos Elección
por los jueces
doce vocales eran elegidos por los propios jueces y magistrados pertene
cientes a todas las categorías judiciales, mediante un específico sistema
electoral.
b) El segundo sistema se estableció en la LOPJ aprobada en 1985. Elección
por las Cortes
Tras unas actuaciones del CGPJ que el Gobierno consideró hostiles, esta Generales
ley atribuyó a las Cortes Generales la elección de los doce vocales de pro
cedencia judicial: seis por cada cámara, por mayoría de tres quintos. Un
amplio sector de la judicatura entendió que esta reforma les privaba del
derecho a participar en la elección de los miembros de su órgano de go
bierno, un derecho que ellos consideraban implícito en la composición
establecida por la Constitución. El Tribunal Constitucional admitió, sin
embargo, que el nuevo sistema era compatible con la Constitución, pero
también advirtió de los riesgos que podía comportar si, como luego ha
ocurrido en la práctica, las mayorías parlamentarias no se conforman
mediante el acuerdo sobre candidatos irreprochables, sino en torno al
reparto de puestos entre los partidos.
c) El tercer sistema se estableció en 2001 como fruto del llamado Elección
por las Cortes
Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia al que llegaron el PP y Generales
el PSOE, entonces en la oposición. De acuerdo con este nuevo sistema, a partir
los doce vocales de procedencia judicial seguían siendo designados por de una propuesta
limitada
las Cortes Generales, seis por cada cámara, pero a partir de una lista de
treinta y seis candidatos presentados por las asociaciones profesionales
de jueces y magistrados y por jueces que no pertenecieran a ninguna de
las asociaciones existentes.
d) En 2013 se introdujeron algunas modificaciones, entre la que des Sistema
vigente
taca el hecho de que ya no hay límite de candidatos: puede presentarse
como tal cualquier juez con el aval de veinticinco de sus compañeros o de una asociación
profesional. Ello amplía notablemente las posibilidades de actuación de las Cámaras
y reduce correlativamente la trascendencia de la propuesta procedente de los propios
jueces.
E) El estatuto de los miembros del Consejo se regula en la LOPJ y responde al
Estatuto objetivo de garantizar su independencia: la duración del mandato se fija en cinco años,
de los miembros sin que quepa reelección para un periodo consecutivo, y existen causas tasadas de cese
(agotamiento del mandato, renuncia, incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento
grave de los deberes del cargo).
F) El CGPJ es un órgano colegiado en el que las decisiones se adoptan por
mayoría; en caso de empate decide el voto de calidad del presidente. Funciona en
pleno y en comisiones. El pleno, formado por todos los miembros, desempeña las
Organización
principales funciones, mientras que las comisiones preparan los asuntos que se debaten
interna y en el pleno o le descargan de ciertas tareas.
funcionamiento 3. La «administración del Poder Judicial» es el conjunto de medios al servicio del
Poder Judicial, pero que no son Poder Judicial en la medida en que no suponen
ejercicio de la función jurisdiccional. Esta «administración» está integrada por medios
personales, es decir, una serie de cuerpos de funcionarios al servicio del Poder Judicial
(los secretarios judiciales, los oficiales, los auxiliares, los agentes, los médicos forenses y,
eventualmente, también personal contratado) y medios materiales (sedes, mobiliario,
Administración dotación informática... : todos aquellos precisos para el recto cumplimiento de la función
del Poder jurisdiccional, cuya provisión puede corresponder al Estado o a las CCAA).
Judicial
Caso 3. La Constitución establece que «el Consejo General del Poder Judicial estará
formado por veinte miembros, de los cuales doce serán elegidos entre jueces y
magistrados según establezca una ley orgánica». En 1981 la ley estableció que estos doce
miembros fuesen elegidos por los propios jueces y magistrados; en 1985 otra ley modificó
este sistema y estableció que fueran elegidos por las Cortes Generales.
¿Puede la ley establecer cualquier tipo de sistema de elección, respetando, eso sí, que
los elegidos sean jueces y magistrados?
La oposición interpuso recurso de inconstitucionalidad contra el sistema establecido
por la ley de 1985, alegando que, aunque la Constitución solo dijera expresamente que
doce vocales eran elegidos «entre jueces y magistrados», debían serlo además «por»
jueces y magistrados. El TC explicó, en la STC 108/1986, que el CGPJ no es el órgano de
autogobierno de los jueces, ni el órgano de representación de los intereses profesionales de
los jueces, sino un órgano que debe ser «autónomo» para desempeñar ciertas tareas de
gobierno cuya asunción por el Gobierno del Estado podría enturbiar la imagen de la
independencia judicial. El TC señaló que la Constitución había dejado al legislador el
diseño del sistema de elección de estos vocales y afirmó la conformidad con la Constitución
de los dos sistemas que hasta entonces se habían establecido para elegir a los vocales
«judiciales» del CGPJ, la elección por los jueces y la elección por las Cortes Generales; pero
advirtió de que la elección por las Cortes Generales no debía realizarse distribuyendo los
puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza de estos.
Quizá el problema constitucional más importante que hoy plantea el Poder Judicial
es el relativo a la independencia del CGPJ; y lo determinante aquí es el sistema de
elección de sus miembros. Desde 1985, en que la elección de todos los miembros del
Consejo corresponde a las cámaras parlamentarias, se ha hecho realidad aquello contra lo
que advertía el TC en la sentencia que acabamos de citar: los partidos políticos votan de
acuerdo con un «sistema de cuotas» mediante el cual se reparten el número de vocales de
manera proporcional al peso del partido en las Cortes, de modo que cada partido puede
elegir a quienes, cumpliendo con los requisitos exigidos, sean
afines a sus posturas. La intervención de las asociaciones de jueces, proponiendo can

didatos, no evita este resultado, ya que las tres asociaciones mayoritarias tienen un
claro componente ideológico (es habitual hablar de la asociación «conservadora», de
la asociación «progresista» y de la «moderada»). Por eso, cuando el CGPJ tiene que
pronunciarse sobre una cuestión conflictiva, se produce un alineamiento evidente en
tre los miembros del Consejo y sus posturas, que a estos efectos quedan divididos en
«conservadores» y «progresistas» según hayan sido respaldados por uno u otro parti
do. Ello proyecta una imagen de politización del CGPJ que es contraria a la finalidad
constitucional a la que responde la creación de dicho órgano.
MODELOS DE PREGUNTA
1. Selecciona la proposición correcta y explica tu respuesta:
a)El principio de unidad jurisdiccional exige que todos los órganos que ejercen
la potestad jurisdiccional estén sometidos a un mismo régimen jurídico, pero
es compatible con una organización del Poder Judicial propia en cada Comu
nidad Autónoma.
b) El principio de unidad jurisdiccional permite tribunales especiales siempre
que estén justificados por la peculiaridad del caso que se debe resolver.
c) El principio de unidad jurisdiccional exige que todos los órganos que ejercen
la potestad jurisdiccional formen una organización única y estén sometidos a
un mismo régimen jurídico.
d) El principio de unidad jurisdiccional exige que todos los órganos que ejercen
la potestad jurisdiccional formen una organización única, aunque en ella se
diferencien los regímenes jurídicos de los jueces en función de la mayor o
menor independencia que exija el cumplimiento de sus funciones.
a) En la elección de los miembros del Poder Judicial participan otros órganos
del Estado y los ciudadanos.
b) Una persona puede ser miembro del Poder Judicial a tiempo parcial y ocupar
un escaño en el parlamento.
c) Las resoluciones judiciales deben estar motivadas como medio de garantizar
que se atienen a la ley.
d) El Jurado es la única forma de participación popular en el ejercicio de la fun
ción jurisdiccional.
a) El CGPJ es Poder Judicial porque es su órgano de gobierno.
b) El CGPJ no es Poder Judicial, aunque es su órgano de gobierno.
c) El CGPJ es Poder Judicial porque está formado por jueces y magistrados.
d) El CGPJ no es Poder Judicial porque no está formado por jueces y magis
trados.
Sobre el Poder Judicial puede consultarse:

AGUJAR DE LuouE, Luis, El gobierno del Poder judicial, una perspectiva comparada, Ma
drid: CEPC, 2012.
APARICIO PÉREZ, Miguel Ángel, El estatuto de los jueces y magistrados, Madrid: Iustel,
2007.
DELGADO DEL RINCÓN, Luis R., Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, Madrid:
CEPC, 2002.
DíEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, La jurisdicción en España. Ensayo de valoración
constitucional, Madrid: IEE, 1994.
LucAS MURILLO, Pablo, La independencia y el gobierno de los jueces: un debate constitu
cional, Madrid: Reus, 2018.
LóPEZ AGUILAR, Juan Francisco, La justicia y sus problemas en la Constitución. Justi

cia, jueces y fiscales en el Estado social y democrático de derecho, Madrid: Tecnos,
1996.
MARTÍNEZ ALARCÓN, M." Luz, La independencia judicial, Madrid: CEPC, 2004.
ÜTTO y PARDO, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid: Ministerio de Jus
ticia, 1989.
REOUEJO PAGÉS, Juan Luis, Jurisdicción e independencia judicial, Madrid: CEC, 1989.
CAPÍTULO 12
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SUMARIO: l. POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-11. COM

POSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO.-III. FUNCIONES.
CASOS
Caso 1. Pese a la sentencia del Tribunal Constitucional que ordenaba suspender
la vigencia de una ley autonómica, el Gobierno de esa Comunidad Autónoma adopta
medidas orientadas a ponerla en práctica.
¿Puede reaccionar de algún modo el propio Tribunal Constitucional?
Caso 2. Uno de los magistrados del Tribunal Constitucional designado por el
Gobierno, que acaba de tomar posesión del cargo, ha sido militante durante muchos
años del partido que ha formado ese Gobierno. Se sabe además que, en numerosas
ocasiones, dicho magistrado ha elaborado dictámenes para el Gobierno.
¿Resulta compatible dicha militancia con el ejercicio del cargo de magistrado del
Tribunal Constitucional?
Caso 3. Como contrapartida de su apoyo al Gobierno, un partido nacionalista

exige que se suprima el recurso previo de inconstitucionalidad contra los Estatutos de
Autonomía, que permite suspender la entrada en vigor de los mismos hasta la resolu
ción del Tribunal Constitucional.
¿Es posible suprimirlo?

Este capítulo está dedicado al Tribunal Constitucional. Se trata de un órgano
constitucional situado al margen del Poder Judicial, aunque ejerce funciones juris
diccionales. Actúa como el supremo intérprete de la Constitución, de forma que la
interpretación de las normas constitucionales que resulta de sus resoluciones tiene
carácter vinculante para el resto de los poderes del Estado. Solo él puede declarar
la inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley, porque el constituyente de
cidió diseñar un sistema de justicia constitucional concentrado; pero los órganos
judiciales participan también en el control de constitucionalidad de la ley mediante
el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Por lo demás, el Tribunal
Constitucional tiene otras funciones, que lo han convertido por ejemplo en el instru
mento decisivo de protección de los derechos fundamentales o en el garante final de
los equilibrios en la distribución de poder entre el Estado central y las Comunidades
Autónomas.
l. POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Modelo 1. El Tribunal Constitucional español responde, en su idea básica, al
concentrado llamado modelo europeo-continental o kelseniano de jurisdicción consti
tucional concentrada que ya se ha explicado en un capítulo anterior: se
trata del único órgano jurisdiccional que puede declarar la inconstitucio
nalidad de las leyes parlamentarias a instancia de alguno de los sujetos
legitimados para plantear recurso al efecto. No obstante, se distancia del
modelo kelseniano puro, pues el control que realiza no es puramente for
mal, de ajuste entre la ley y las reglas de competencia y procedimiento
incorporadas a la Constitución, sino que atiende también al respeto a los
valores sustantivos proclamados en ella.
Control Este control concentrado de constitucionalidad de las leyes a cargo
concreto del Tribunal Constitucional puede realizarse, también, a instancia de los
jueces ordinarios, que colaboran así en dicho control; no están legitima
dos para dejar de aplicar leyes que consideren inconstitucionales (como
ocurre con la jurisdicción difusa originaria de Norteamérica), pero deben
plantear al Tribunal Constitucional las dudas que puedan tener sobre la
constitucionalidad de una ley que tengan que aplicar en un caso concreto.
Así se preserva el monopolio del Tribunal Constitucional para el rechazo
de las leyes, que resolverá con una sentencia que tendrá efectos generales,
erga omnes, y no solo respecto del caso concreto.
Pero el Tribunal Constitucional asume también otras competencias
Constitución jurisdiccionales no menos relevantes: la resolución de los conflictos de
territorial
competencia, que lo convierte en el juez de la Constitución territorial, y el
Derechos amparo de los derechos fundamentales, que le permite proyectar la vigen
fundamentales
cia de la Constitución y su propia jurisprudencia sobre el conjunto de las
relaciones sociales.
2. El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Consti
Intérprete tución, pero no el único. La interpretación constitucional es realizada
supremo de por todos los poderes que la aplican e incluso por los ciudadanos que
la Constitución
ejercen los derechos reconocidos en ella; Haberle habla en este sentido
de una «sociedad abierta de intérpretes de la Constitución» (La Consti
tución como proceso público, 1972). Además, conforme a la Ley Orgáni
ca del Poder Judicial, los preceptos y principios constitucionales deben
ser interpretados por los jueces y tribunales ordinarios de conformidad
con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos (art. 5 LOPJ). Su interpretación, por tanto, tiene carácter vin
culante.
Órgano 3. El Tribunal Constitucional es un órgano constitucional indepen
independiente diente, eje de equilibrio del sistema de poderes, y está solo sometido a la
Constitución y a la ley orgánica que lo regula. La Constitución le dedica
el Título IX de la Constitución, que fue desarrollado por la Ley Orgánica
2/1979, del Tribunal Constitucional (LOTC), que ha sido objeto de dife-
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 169
rentes reformas, entre las que destaca la aprobada en 2007, que pretendió dar respuestas a Regulación
diversas dificultades de funcionamiento del Tribunal.
4. El Tribunal Constitucional ejerce funciones jurisdiccionales, pero no está
Tribunal
integrado en el Poder Judicial; de hecho, se encuentra regulado en un T ítulo distinto del Constitucional
texto constitucional. A lo largo de estos años han existido puntuales fricciones entre el y Poder Judicial
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. En un primer momento, alguna de las
tensiones vino generada por el fuerte conservadurismo del Tribunal Supremo, integrado
entonces por jueces formados bajo la dictadura de Franco. En los últimos tiempos, el
conflicto no tiene tal perfil ideológico, sino uno más técnico: el Tribunal Constitucional
interpreta la Constitución, especialmente los derechos fundamentales, pero también
la legalidad ordinaria que interfiere en el ejercicio de esos derechos, y ello produce a
veces suspicacias en la jurisdicción del Tribunal Supremo, cuyas facultades de
interpretación de la ley se ven así mediatizadas.
5. La Constitución no establece previsiones específicas respecto de la ejecución
de las resoluciones del Tribunal Constitucional; la LOTC, inicialmente, tampoco lo hacía.
En 2015, sin embargo, se reformó esta ley para dotar al Tribunal Constitucional de
potestades que le permitieran garantizar el cumplimiento efectivo de sus resoluciones:
puede imponer multas coercitivas a quienes incumplan sus resoluciones e incluso sus
pender temporalmente en sus funciones a las autoridades o empleados de la
Administración que fueran responsables de dicho incumplimiento. Con ello, las
sentencias del Tribunal Constitucional dejan de depender de la autoridad que los demás
poderes le reconozcan, en cuanto intérprete supremo de la Constitución, y de la
autoridad que reconozcan a la propia Constitución como norma suprema del
ordenamiento; sus poderes se acercan así a los de un tribunal tradicional.
Caso 1. Pese a la sentencia del Tribunal Constitucional que ordenaba suspender la

vigencia de una ley autonómica, el Gobierno de esa Comunidad Autónoma adopta
medidas orientadas a ponerla en práctica.
¿Puede reaccionar de algún modo el propio Tribunal Constitucional?
Respuesta al ca so 1:
Si este caso se hubiera planteado antes de 2015, el Tribunal no podría haber
reaccionado de ningún modo, porque no tenía atribuida ninguna potestad que le
permitiera actuar para asegurar el cumplimento de sus sentencias. Ni tampoco podrían
haberlo hecho otros órganos del Estado, porque no existían instrumentos ni medios
específicos para ello. El cumplimento de las decisiones del Tribunal se apoyaba en la
autoridad de este órgano y en la autoridad de la Constitución como norma suprema.
Pero en 2015 se modificó la LOTC precisamente para permitir al Tribunal Constitucional
reaccionar si se incumplen sus decisiones, que tienen ahora carácter de título ejecutivo. Así, en
el caso planteado el Tribunal podría notificar personalmente su resolución a las autoridades o
empleados públicos implicados en hacer efectiva la ley cuya vigencia el TC ha suspendido;
podría recabar el auxilio de otras administraciones y poderes públicos para garantizar el
cumplimiento de su decisión; podría imponer multas coercitivas a quienes incumplieran esa
decisión; e, incluso, podría acordar la suspensión temporal de las autoridades o empleados
públicos de la Administración que fueran responsables de dicho incumplimiento.
El Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional, aunque no forma parte del
Poder Judicial, porque desempeña una labor jurisdiccional, consistente en resolver conflictos
jurídicos relativos a la interpretación y aplicación del Derecho (de una
norma concreta, la Constitución); resuelve esos conflictos utilizando el derecho y las

reglas propias de la argumentación jurídica; y se organiza como un tribunal, formado
por magistrados cualificados e independientes.
Estos rasgos son los que legitiman al TC. Recordemos que en un Estado demo
crático de derecho todos los poderes se someten a la ley, que es la expresión de la
voluntad de los ciudadanos; todos salvo el TC, que precisamente es el encargado de
controlar la ley y puede expulsarla del ordenamiento si considera que es inconstitu
cional. Lo que legitima que el TC pueda hacer esto es precisamente que se compone
de miembros cualificados e independientes y que sus decisiones se someten estricta
mente a las reglas de la argumentación jurídica.
11. COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO
Composición 1. El Tribunal Constitucional se compone de doce magistrados, que

pueden ser profesores de universidad, magistrados y fiscales, abogados o
funcionarios públicos. Todos ellos deben ser juristas de «reconocida com
petencia», un concepto jurídico indeterminado concretado únicamente
con una previsión temporal: la necesidad de que cuenten con más de
quince años de ejercicio profesional (algo que, por supuesto, no garantiza
por sí solo capacidad técnica bastante para tan altas responsabilidades).
Designación A) Los magistrados son formalmente nombrados por el rey, pero co
de magistrados rresponde proponerlos al Congreso de los Diputados (cuatro), al Senado
(cuatro, que deberán proceder de una lista de candidatos remitidos por
las diferentes asambleas autonómicas), al Gobierno (dos magistrados) y
al Consejo General del Poder Judicial (dos, que suelen tener la condición
de magistrados del Tribunal Supremo). En el nombramiento, en suma,
participan los tres poderes clásicos: legislativo, ejecutivo y judicial.
Para que las propuestas de candidatos gocen del mayor consenso po
sible, se exigen mayorías reforzadas tanto en las cámaras (por expresa
previsión constitucional) como en el CGPJ (por mandato de la LOPJ): tres
quintos de sus miembros. Ello ha producido bloqueos, en ocasiones pro
longados, cuando los partidos no logran en alguna cámara el consenso
necesario sobre los candidatos a elegir. En el caso de los nombramientos
que corresponden a las cámaras parlamentarias se exige asimismo una
audiencia a los candidatos ante la respectiva Comisión de Nombramien
tos, encargada de verificar la capacidad e idoneidad de los candidatos y
que debe aprobar un dictamen que se eleva al pleno de cada cámara.
Duración B) La elección de los magistrados se produce para un periodo de
del mandato nueve años, lo que pretende garantizar su independencia a lo largo de un
tiempo relativamente prolongado, desvinculándolos de la duración de la
legislatura en la que son nombrados. A ello se añade que la renovación no
Renovación se hace en bloque, sino de forma parcial y con una cadencia periódica:
periódica cada tres años se procede a la renovación de un tercio de los magistrados,
agrupándose a estos efectos los nombrados por el Gobierno y por el CGPJ;
esto dota de continuidad al órgano y evita eventuales cambios bruscos en
su doctrina.
Elección C) El presidente del Tribunal Constitucional es elegido por los pro
del presidente
pios magistrados de entre ellos mismos para un periodo de tres años con
posibilidad de una sola reelección. La figura del presidente, que en gene-
ral se encarga de la ordenación de los trabajos del Tribunal, tiene especial

importancia en los casos en que se produce un empate en la votación de
un asunto, ya que disfruta del llamado voto de calidad: su voto decide Voto de calidad
(art. 90 LOTC). No ocurre habitualmente, pero se ha producido en algu
nos polémicos supuestos: despenalización de la interrupción voluntaria
del embarazo (STC 53/1985), expropiación de Rumasa (STC 111/1983),
Ley de Universidades de 2011 (SSTC 131/2013), etc. El voto de calidad se
hubiera podido evitar si el constituyente hubiera optado por un número
impar de magistrados.
D) Los magistrados son independientes e inamovibles en el ejercicio Independencia
e inamovilidad
de su mandato y solo cesan por causas tasadas; tienen, asimismo, un rígi
do sistema de incompatibilidades, que es similar, pero no idéntico, al de
la carrera judicial.
2. El Tribunal se organiza en pleno, salas y secciones. El pleno está Organización
integrado por los doce magistrados y presidido por el presidente del
Tribunal. Las dos salas están formadas cada una por seis magistrados,
presidida la primera por el presidente y la segunda por el vicepresiden
te; cada sala, a su vez, se articula en dos secciones de tres miembros
cada una.
A) Corresponde al pleno una amplia serie de competencias, varias de Pleno
las cuales pueden ser derivadas sin embargo a la decisión de las salas.
Entre las que no pueden ser derivadas en ningún caso se cuentan, por
ejemplo, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales
o la resolución de los conflictos entre los órganos constitucionales del
Estado. Le compete también la resolución de los recursos de inconstitu
cionalidad contra las leyes y demás disposiciones con valor de ley, salvo si
fueran de mera aplicación de doctrina anterior del propio Tribunal, en
cuyo caso la resolución de los mismos puede ser atribuida a las salas (en
estos supuestos, el pleno debe indicar a la sala la doctrina que debe apli
car). Por lo que se refiere a los conflictos constitucionales de competencia
entre el Estado y las Comunidades Autónomas, las impugnaciones de
normas sin rango de ley de las Comunidades Autónomas o los conflictos
en defensa de la autonomía local, la decisión sobre el fondo puede atri
buirse también a las salas.
B) Las salas podrán conocer de aquellos asuntos que no sean de la Salas
competencia del pleno; la distribución de asuntos entre las dos salas se
hace conforme a un turno objetivo establecido por el propio pleno. Esen
cialmente les corresponde resolver recursos de amparo, que son, como ya
hemos apuntado, los más numerosos. Estos recursos son en contadas
ocasiones avocados por el pleno para su resolución.
C) Las secciones atienden el despacho ordinario de los asuntos de Secciones
trámite y la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad inicial de
las demandas. También pueden resolver los recursos de amparo que les
sean atribuidos por la sala correspondiente.
3. El funcionamiento del Tribunal, tanto en pleno como en salas,
exige un quorum de asistencia de dos tercios de sus miembros (ocho ma Quorum
gistrados en pleno, cuatro magistrados en sala). En el caso de las seccio
nes, compuestas por tres magistrados, se exige la presencia de dos miem-
bros o de los tres en caso de que existan discrepancias entre ellos. Para la
Mayoría y votos toma de decisiones rige el criterio de la mayoría, en caso de empate deci-
particulares de el voto de calidad del presidente. La discrepancia de alguno o algunos
magistrados puede expresarse mediante la emisión de votos particulares,
que se recogen al final del texto de la sentencia; los votos particulares
también pueden emitirlos los magistrados que han votado a favor del fa
llo con que concluye la sentencia pero desean poner de manifiesto su dis
crepancia respecto de alguno de los razonamientos de la misma. En algu
nos casos, la «j urisprudencia alternativa» que se recoge en los votos
particulares orienta sobre eventuales desarrollos futuros de la jurispru
dencia constitucional, en otros se limita a proporcionar argumentos para
el debate doctrinal.
Caso 2. Uno de los magistrados del Tribunal Constitucional designado por el Gobierno,
que acaba de tomar posesión del cargo, ha sido militante durante muchos años del partido
que ha formado ese Gobierno. Se sabe además que, en numerosas ocasiones, dicho
magistrado ha elaborado dictámenes para el Gobierno.
¿Resulta compatible dicha militancia con el ejercicio del cargo de magistrado del Tribunal
Constitucional?
Las incompatibilidades de los magistrados del Tribunal Constitucional son similares,
aunque no idénticas, a las que rigen para el desempeño de la carrera judicial; en la posibilidad
de militar en un partido político está una de las diferencias. Mientras que la Constitución (art.
117 CE) prohíbe que un juez o magistrado sean militantes, en el caso de los magistrados del
Tribunal Constitucional solo les está vedado desempeñar funciones directivas en un partido,
pero no la mera militancia (art. 159 CE). Un supuesto similar al relatado en el caso práctico
se planteó en 2013, al salir a la luz que el presidente del Tribunal Constitucional estaba o
había estado afiliado a un partido político (el que entonces estaba en el Gobierno). Ante la
polémica suscitada, el Tribunal se vio obligado a emitir una nota informativa destacando la
inexistencia de incompatibilidad alguna por tal causa.
El problema podría plantearse en otros términos si el Tribunal tuviera que resolver un
caso sobre el cual el magistrado en cuestión, afiliado o no a un partido, hubiera emitido
previamente un dictamen consultivo. En ese caso podría plantearse la existencia de una causa
de abstención o recusación, a cuyos efectos la LOTC se remite a los preceptos de la LOPJ
referidos a los jueces y magistrados del Poder Judicial.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos, como se ha dicho, por el
Gobierno, el Congreso, el Senado -órganos integrados por miembros de los partidos
políticos y en los que tiene lugar la lucha propia de los partidos- y por el CGPJ -cuyos
miembros, como ya sabemos, son elegidos en su totalidad por el Congreso y el Senado,
mediante un sistema de reparto de cuotas por partidos-. Por ello, el riesgo de un eventual
sesgo político en los nombramientos de magistrados del TC parece alto. En la práctica, no
resulta extraño que la división de los miembros del Tribunal en dos grandes bloques (suele
hablarse de forma consolidada, y un tanto sonrojante, del bloque conservador y del bloque
progresista) se ponga de manifiesto en determinadas resoluciones. El problema, sin embargo,
no está en las normas que regulan la composición, la forma de nombramiento de los
magistrados del TC y su funcionamiento, que son muy similares a las que existen en cualquier
país de nuestro entorno, sino en el uso que los partidos políticos pueden hacer, y hacen en
ocasiones, de dichas normas.
111. FUNCIONES
competencias 1. La Constitución asigna expresamente al Tribunal Constitucional
algunas competencias y añade que podrá conocer «de las demás materias
que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas» [art. 161.1.d) CE].
Así, la LOTC ha atribuido al Tribunal la competencia para resolver recur
sos que no estaban previstos en la Constitución.
Así pues, el Tribunal Constitucional desarrolla un amplio abanico de

competencias que pueden agruparse en torno a tres grandes bloques: el
control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con
fuerza de ley, la protección de los derechos y libertades fundamentales,
y la resolución de conflictos en el ámbito de la organización del Estado.
2. En primer lugar, el Tribunal Constitucional se encarga de contra- Control de
constitucionalidad
lar la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Para ello tiene de las normas
atribuida la competencia de resolver distintos tipos de recursos. con rango de ley
A) Con carácter general, el control de constitucionalidad de las leyes

y disposiciones normativas con fuerza de ley puede realizarse bien de
forma abstracta (recurso de inconstitucionalidad), bien de forma concreta
e incidental al hilo de un específico proceso ante la jurisdicción ordinaria
(cuestión de inconstitucionalidad). En uno y otro caso, el Tribunal Cons
titucional emite sentencias que, si declaran la inconstitucionalidad de las
leyes, suponen de ordinario su expulsión del ordenamiento jurídico, aun
que en determinados supuestos los efectos temporales de esa declaración
pueden ser matizados por el propio Tribunal. Las sentencias pueden tam
bién fijar qué interpretación de la ley es conforme con la Constitución o
cuál debe ser descartada (sentencias interpretativas), o bien limitarse a
declarar que la norma enjuiciada no es incompatible con la Constitución.
a) El control abstracto se encauza a través del recurso de inconstitu Recurso de
inconstitucio
cionalidad contra leyes o normas con fuerza de ley. Lo pueden plantear nalidad
solo determinados sujetos: el presidente del Gobierno, cincuenta diputa
dos, cincuenta senadores, los gobiernos autonómicos, las asambleas le-
gislativas de las Comunidades Autónomas o el Defensor del Pueblo. Su
planteamiento puede hacerse en el plazo máximo de tres meses desde la
publicación oficial de la norma, aunque el plazo puede ampliarse hasta
los nueve meses en supuestos específicos, cuando el recurso trae causa de
un conflicto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autóno-
mas y se dan determinadas condiciones para la negociación entre ambos.
b) El control concreto, mediante la cuestión de inconstitucionalidad, Cuestión de
inconstitucio
se produce cuando, en el curso de un proceso ante un juez, el fallo depen nalidad
de de la constitucionalidad de una norma con rango de ley respecto de la
que el juez entiende que es inconstitucional. El propio juez, tras oír a las
partes del proceso, debe plantear entonces la cuestión ante el Tribunal
Constitucional, pero solo una vez concluido el procedimiento que está
desarrollando y justo antes de dictar su sentencia; el proceso judicial que-
da suspendido hasta que el Tribunal Constitucional decida sobre la cons
titucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada. Y es en-
tonces cuando el juez ordinario recupera su capacidad para decidir su
pleito, sea aplicando la ley cuya constitucionalidad ha sido admitida, sea
inaplicándola si la ley ha sido declarada inconstitucional.
B) Los Tratados internacionales son normas con rango de ley y están Control previo
de Tratados
sujetos por tanto a los controles de constitucionalidad señalados en los internacionales
párrafos anteriores. Pero la Constitución prevé también un control previo
de los tratados internacionales, anterior a su ratificación, cuando el Go
bierno, el Congreso o el Senado piden al Tribunal Constitucional que se
pronuncie sobre su compatibilidad con la Constitución. La resolución del
Tribunal Constitucional, de carácter vinculante, no se formaliza mediante

Sentencia, sino mediante Declaración, que determinará si el Tratado pue
de ser ratificado por ser compatible con la Constitución o si tal ratifica
ción requiere previa reforma de la Constitución para evitar que se pro
duzca tal incompatibilidad. Hasta la fecha se ha hecho uso de este
procedimiento en dos ocasiones, la primera en 1992 para la ratificación
del Tratado de Maastricht (el Tribunal Constitucional constató la necesi
dad de reformar antes el art. 13.2 CE) y la segunda en 2004 para la ratifi
cación del Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa
(el Tribunal Constitucional entendió que no entraba en contradicción con
el texto constitucional).
C) Los Estatutos de Autonomía son normas con rango de ley y su
constitucionalidad puede ser controlada por el Tribunal Constitucional a
través del recurso o la cuestión de inconstitucionalidad. Una reforma de
Recurso previo la LOTC de 2015 introdujo, además, la posibilidad de plantear frente a
de inconstitu ellos un recurso previo de inconstitucionalidad. Pueden presentar este re
cionalidad
de Estatutos curso el presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta dipu
de Autonomía tados o cincuenta senadores, una vez que el Estatuto, o su reforma, haya
sido aprobada por las Cortes Generales, en un plazo de solo tres días. La
presentación del recurso deja en suspenso la publicación del mismo y,
con ello, su entrada en vigor, y el Tribunal Constitucional debe resolver en
un plazo máximo de seis meses.
Recurso 3. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional es competente en la
de amparo
defensa de los derechos fundamentales; para ello tiene atribuida la resolu
ción de los recursos de amparo que se le presenten.
Derechos Este recurso se puede utilizar frente a la violación de derechos y liber
protegidos tades fundamentales: la igualdad ante la ley, garantizada en el art. 14 CE,
las libertades y derechos reconocidos en los arts. 15 a 29 CE, que integran
la sección primera del Capítulo II del Título I CE, y la objeción de con
ciencia al servicio militar obligatorio, cuando este existía, reconocida en
el art. 30.2 CE.
El amparo constitucional está previsto en el segundo inciso del
Art. 53.2 CE art. 53.2 de nuestra Constitución, donde tras la referencia a la tutela de
los derechos fundamentales por parte de los jueces ordinarios, se refiere
«En su caso» a la tutela de los mismos «en su caso, a través del recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional». El inciso «en su caso» es muy importante,
porque la protección de los derechos a través del recurso de amparo cons
titucional queda a disposición del legislador, que determinará los casos en
que proceda. Esto es así porque los principales y primeros garantes de los
derechos fundamentales son los jueces y tribunales ordinarios, y no debe
ría considerarse necesario con carácter general un nuevo mecanismo de
control.
Subsidiario Se configura como un recurso subsidiario, al que solo cabe acudir
cuando se ha agotado sin éxito la vía judicial previa, cuando se ha recla
mado ante los jueces ordinarios y se han agotado los recursos contra sus
sentencias que prevén las leyes procesales.
Solo se admiten aquellos recursos cuyo contenido «justifique una de
cisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su Especial

trascendencia
importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación constitucional
o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcan
ce de los derechos fundamentales». No basta, por tanto, con alegar la
violación de un derecho fundamental para que el recurso sea admitido,
sino que debe acreditarse que la decisión del Tribunal Constitucional ten-
drá trascendencia no solo en el caso concreto, para el particular afectado,
sino más allá, en el conjunto del ordenamiento jurídico. No es suficiente
que se haya violado el derecho subjetivo, sino que se exige también una
previsible repercusión de la sentencia en el Derecho objetivo; se dice por
eso que, desde la reforma de 2007 de la LOTC que estableció esta exigen-
cia, se ha producido una objetivación del amparo.
Pueden interponerlo toda persona natural o jurídica que invoque un Legitimación
interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
En cuanto a su objeto, debemos señalar que solo cabe contra actos de Objeto
del amparo
los poderes públicos, y no contra actos de los particulares. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional ha entendido que, cuando los poderes públicos
no han reaccionado debidamente frente a la lesión de los derechos come-
tida por un particular, en realidad han descuidado su deber de protección
de los derechos fundamentales, y entonces imputa a los propios poderes
públicos, en particular al juez que no ha tutelado debidamente el derecho
violado, la lesión del propio derecho.
Por lo demás, la LOTC define de una manera muy amplia tanto los
«poderes públicos», que pueden ser las cámaras legislativas, cualquier
agente del poder ejecutivo y cualquier integrante del Poder Judicial, como
los «actos», ya que objeto del recurso pueden ser cualesquiera violaciones
de derechos fundamentales provocadas por disposiciones sin fuerza de
ley, resoluciones administrativas o jurisdiccionales, omisiones e incluso
simples vías de hecho.
No cabe, por tanto, recurso de amparo frente a las leyes; pero sí es No hay amparo
trenteª leyes
posible presentarlo frente a un acto de aplicación de una ley. En el su-
puesto de que el Tribunal entendiera que el recurso de amparo debe ser
estimado porque es la ley aplicada en ese caso la que lesiona los derechos
fundamentales, el propio Tribunal podrá terminar declarando la inconsti
tucionalidad de la ley. De modo que, aunque los particulares no pueden
impugnar directamente las leyes, les cabe hacerlo indirectamente a través
de la impugnación de sus actos de aplicación.
Al cabo del correspondiente procedimiento, la sentencia del Tribunal La sentencia
de amparo
Constitucional denegará u otorgará el amparo. En este segundo caso, de-
clarará la nulidad del acto que generó la violación del derecho, recono-
ciendo el derecho al recurrente y restableciéndole en su ejercicio, adop-
tando a la vez las medidas apropiadas para su conservación. Si, como es
muy común, la violación consiste en que el derecho no ha sido debida-
mente protegido en una resolución judicial, el Tribunal Constitucional no
entrará a resolver el fondo del asunto, sino que se limitará a ordenar a los
jueces ordinarios que emitan una nueva sentencia teniendo debidamente
en cuenta la incidencia que tiene sobre el caso el derecho fundamental
violado.
Resolución 4. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional es competente para re

de conflictos solver los confiictos que se planteen sobre el reparto de poder que hace la
Constitución: conflictos de competencia entre el Estado y las Comunida
des Autónomas o de las Comunidades Autónomas entre sí, conflictos de
atribuciones entre los órganos constitucionales del Estado, y conflictos en
defensa de la autonomía local.
Conflictos A) Los confiictos de competencia, entre el Estado y las Comunidades
de competencia Autónomas, pueden ser positivos o negativos. Positivos son aquellos en
los que las dos instancias recaban para sí la competencia en debate, y se
plantean siempre por parte del gobierno respectivo, en forma de impug
nación de un acto de ejercicio de la competencia que la parte recurrente
entiende que le hubiera correspondido ejercitar a ella. Negativos son
aquellos que plantea una persona física o jurídica tras recibir tanto de la
Administración del Estado como de la Comunidad Autónoma la respues
ta de que no se consideran competentes para resolver la pretensión plan
teada; y también aquellos en los que el Gobierno central, habiendo reque
rido al gobierno de una Comunidad Autónoma para que ejercite
determinadas atribuciones, recibe por respuesta que se considera incom
petente para ello. En ambos supuestos, el Tribunal Constitucional deter
mina a quién corresponde la competencia y, en el caso de los conflictos
positivos, la validez o invalidez del acto impugnado.
Conflictos B) Los confiictos de atribuciones entre órganos constitucionales
de atribuciones
(Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Po
der Judicial) se plantean cuando alguno de estos órganos considera que
otro de ellos asume atribuciones que le corresponden. No estaban previs
tos por la Constitución, pero fueron introducidos ya desde el comienzo
por la LOTC.
Conflictos C) Los confiictos en defensa de la autonomía local pretenden prote
en defensa ger la autonomía de los entes locales constitucionalmente garantizada
de la autonomía
local frente a las leyes o normas con rango de ley que puedan restringirla in
debidamente. Pueden plantear el recurso el municipio o la provincia que
sean destinatarios únicos de la ley, o bien un número de municipios que
supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial
de aplicación de la disposición con rango de ley y representen como mí
nimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspon
diente, o bien un número de provincias que supongan al menos la mitad
de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la disposición
con rango de ley y representen como mínimo la mitad de la población
oficial.
5. Al Tribunal Constitucional se le atribuyen otras competencias, en
Art.161.2CE tre las que destaca la prevista en el art. 161.2 CE, que permite al Gobierno
impugnar las disposiciones y resoluciones de las Comunidades Autóno
mas que no tengan rango de ley en el plazo de los dos meses siguientes a
su publicación, con la consecuencia automática de la suspensión de su
vigencia; tal suspensión debe ser confirmada o levantada en un plazo
máximo de cinco meses, pero ello significa que puede prolongarse hasta
el momento en que se dicte la sentencia definitiva. El recurso puede ser
planteado por cualesquiera vulneraciones constitucionales (no meramen
te legales).
Caso 3. Como contrapartida de su apoyo al Gobierno, un partido nacionalista exige que se

suprima el recurso previo de inconstitucionalidad contra los Estatutos de Autonomía, que
permite suspender la entrada en vigor de los mismos hasta la resolu ción del Tribunal
Constitucional.
¿Es posible suprimirlo?
El recurso previo de inconstitucionalidad no se establece en la Constitución, sino que fue
introducido por el legislador. Según el art. 161.1.d) de la Constitución, el Tribunal
Constitucional es competente para conocer de las materias que le atribuyan la Constitución y
las leyes orgánicas; así pues, el legislador, a través de una ley orgánica, puede añadir un recurso
nuevo de inconstitucionalidad y, del mismo modo, suprimirlo.
La existencia de este recurso ha resultado siempre polémica. En la primera redacción de
la LOTC se introdujo un recurso de este tipo, que afectaba a todas las leyes orgánicas,
incluyendo a los Estatutos de Autonomía; fue suprimido en la reforma de la LOTC que se llevó
a cabo en 1985. Después de la reforma del Estatuto de Cataluña de 2006 se abrió el debate
sobre la conveniencia de volver a introducirlo, y así fue: en 2015 se reformó de nuevo la LOTC
para crear un recurso previo de constitucionalidad de los proyectos o propuestas de reforma
de los Estatutos de Autonomía. Es cierto que el control previo de normas que luego se
revelan inconstitucionales puede tener sus ventajas, pero este tipo de mecanismos de control
previo deben diseñarse de modo que no resulten disfuncionales y se usen, por ejemplo,
como arma de bloqueo para retrasar la entrada en vigor de normas.
La Constitución estableció la competencia del Tribunal Constitucional para una amplia
serie de cuestiones pero con una fórmula abierta, afirmando que también conocería de
aquellas materias que le fueran atribuidas por las leyes orgánicas. Ha señalado el propio TC
que «el constituyente no quiso diseñar un modelo cerrado de jurisdicción constitucional,
petrificado y congelado en el tiempo e incompatible con el carácter evolutivo del
Derecho» (por todas, STC 118/2016 ). Así, han sido varias las competencias que han añadido
nuevos ámbitos de actuación: conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales,
conflictos en defensa de la autonomía )ocal, recursos interpuestos contra las Normas Forales
fiscales de los Territorios de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya, etc. Aunque no es posible realizar
aquí una valoración particular de cada uno de ellos, lo cierto es que se corre el riesgo de
diluir la especificidad de la jurisdicción constitucional y de sortear el principio de exclusividad
que rige el ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte del Poder Judicial.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El único intérprete de la Constitución es el Tribunal Constitucional.
b) El Tribunal Constitucional está integrado en el Poder Judicial.
e) El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución.
d) Las funciones ejercidas por el Tribunal Constitucional no son jurisdicciona
les, sino políticas.
a) El Tribunal Constitucional se compone de doce magistrados que son pro
puestos por el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del
Poder Judicial.
b) El Tribunal Constitucional funciona en pleno y secciones.
e) El Tribunal Constitucional se compone de doce magistrados elegidos por el
Gobierno.
d) El Tribunal Constitucional se renueva en su totalidad cada nueve años.
a) Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una ley aplicable
al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitu
ción paralizará el proceso hasta que las Cortes Generales resuelvan sobre la
modificación o derogación de dicha ley.
b) Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una ley aplicable
al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitu-
ción, declarará la inconstitucionalidad de dicha la ley y resolverá sin tenerla

en cuenta.
c) Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una ley aplicable
ción, puede consultar al Tribunal Constitucional mediante una cuestión de
constitucionalidad o declararla inconstitucional por sí mismo.
d) Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una ley aplicable
ción planteará la cuestión al Tribunal Constitucional.
La LOTC ha sido objeto de un comentario sistemático a cargo de juristas muy es
pecializados que, al hilo del comentario a sus artículos, abordan todas las cuestiones
de relevancia tratadas en este capítulo:
REQUEJO PAGES, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Consti
tucional, Madrid: BOE, 2001.
Por lo demás, una perspectiva general sobre la jurisdicción constitucional, su en
tronque en nuestro sistema democrático o su relación con el Poder Judicial puede
verse en:
FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid: CEPC, 1997.
PÉREZ ROYO, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid: Tecnos,
1988.
PÉREZ TREMPS, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid: CEC, 1985.
Sobre la composición, estructura y funcionamiento del TC:
GoNZÁLEZ TREVIJANO, Pedro José, El Tribunal Constitucional, Navarra: Aranzadi, 2000.
PÉREZ TREMPS, Pablo, Sistema de justicia constitucional, Madrid: Civitas, 2010.
Sobre las funciones del Tribunal Constitucional existe una amplísima bibliografía;
nos limitamos a citar:
CAAAMAÑO DüMÍNGUEZ, Francisco; GóMEZ MüNTORO, Ángel; MEDIN A GUERRERO, Ma
nuel, y REOUEJO PAGES, José Luis, Jurisdicción y procesos constitucionales, Madrid:
McGraw Hill, 2000.
PÉREZ TREMPS, Pablo, El recurso de amparo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
111
CREACIÓN DEL DERECHO
CAPÍTULO 13
LA LEY
SUMARIO: I. CONCEPTO DE LEY Y PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO.-II. RESERVA DE

LEY Y LEY ORGÁNICA.-III. CENTRALIDAD DE LA LEY.
CASOS
Caso 1. En un recurso de inconstitucionalidad contra una ley, los recurrentes
alegan que se han vulnerado las normas del procedimiento legislativo porque la ley
tuvo origen en un proyecto de ley del Gobierno que se admitió a trámite mientras se
estaba tramitando otro proyecto de ley anterior de contenido idéntico.
¿Puede el Gobierno promover una iniciativa legislativa cuando hay otra idéntica en
curso? ¿Y cuándo otra idéntica ha sido rechazada en la misma legislatura?
Caso 2. En un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Televisión Pri
vada se alega que dicha ley infringe la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE, porque
se ha aprobado como ley ordinaria, cuando la radio y la televisión son instrumentos
para el ejercicio de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 20.1 CE, y el
desarrollo de los derechos fundamentales exige ser abordado por ley orgánica.
¿Deben ser objeto de ley orgánica todas las leyes que regulan materias relacionadas
con los derechos fundamentales?
Caso 3. Una ley de 1980 fijaba una cuantía mínima de las pensiones que resul
taba inembargable, incluso cuando se percibieran varias cuya suma superara dicho
mínimo. Un empresario jubilado se ampara en ella para eludir el pago a un trabaja
dor de unas indemnizaciones por despido, pero el tribunal entiende que dicha ley es
contraria a la Constitución (en concreto a la tutela judicial efectiva). En consecuencia,
decide que la ley no puede beneficiar al empresario y ordena el embargo de sus pen
siones en favor del trabajador.
¿Puede el juez inaplicar las leyes contrarias a la Constitución?

Este capítulo abre un bloque de temas referido a las llamadas fuentes del Dere
cho; la Constitución no es solo norma suprema y directamente aplicable, sino que es
también la norma que regula la creación de otras normas, que establece las fuentes
del Derecho y las ordena en un sistema.
La ley es el modo por el que los parlamentos producen ordinariamente el Dere

cho. La historia del constitucionalismo liberal puede interpretarse como la lucha por
situar en la cúspide del ordenamiento jurídico a la ley parlamentaria. La Constitución
normativa modula luego su posición, pues la ley queda subordinada a esta norma
suprema; pero la ley sigue siendo el eje del sistema de fuentes. El primer epígrafe del
tema expone el concepto de ley y analiza el procedimiento legislativo, regulado en
sus aspectos generales por nuestra Constitución. En el apartado segundo se explica el
sentido de la reserva de ley, que es el instrumento por el que la Constitución impone
que la regulación de determinadas materias se realice precisamente a través de esta
forma de crear Derecho; y se analiza un tipo específico de ley, la ley orgánica, que se
define justamente en función de las materias que aborda. Por último, el epígrafe ter
cero expone los conceptos que permiten determinar con precisión la posición de la ley
en nuestro ordenamiento jurídico.
l. CONCEPTO DE LEY Y PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
1. De acuerdo con el artículo de la Constitución según el cual las

Concepto deley Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE),
enla CE
se consideran leyes las normas adoptadas por dicho órgano constitucional
(las Cortes Generales) al cabo de un determinado procedimiento (el pro
cedimiento legislativo), regulado en la Constitución y en los Reglamentos
del Congreso de los Diputados y del Senado, y que se desarrolla conforme
al principio de publicidad. Las asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas también gozan de potestad legislativa, y pueden aprobar por
tanto sus propias leyes en el ámbito de sus competencias; pero de ellas
hablaremos en una lección posterior; en esta nos ceñiremos a las leyes
estatales.
Significado El significado de la ley se aprecia poniendo en conexión algunos pre
delaley ceptos constitucionales. Tenemos, de un lado, que la soberanía nacional
reside en el pueblo español (art. 1.2 CE) y que las Cortes Generales lo
representan (art. 66.1 CE); y, de otro, que la ley es la manifestación de la
potestad legislativa del Estado ejercida por las propias Cortes Generales
(art. 66.2 CE). Por ello es consecuente que el Preámbulo de la Constitu
ción se refiera a «la ley como expresión de la voluntad popular». La ley es,
dicho en otros términos, el instrumento mediante el cual la comunidad
política organizada por la Constitución ordena de modo autónomo su
propia convivencia.
Procedimiento 2. El procedimiento legislativo, que aquí veremos solo en sus rasgos
legislativo
más generales y sin detenernos en sus múltiples variantes, se suele dividir
en tres fases:
Iniciativa A) La iniciativa legislativa consiste en la facultad de poner en mar
legislativa cha dicho procedimiento. De acuerdo con el art. 87 CE, corresponde al
Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado, a las Asambleas Le
gislativas de las Comunidades Autónomas y a la propia ciudadanía, en
forma de iniciativa legislativa popular. Las iniciativas que proceden del
Gobierno se ejercen en forma de proyectos de ley, las demás formas de
iniciativa se concretan en proposiciones de ley.
Iniciativa a) Cuando en el seno del Gobierno se elabora una iniciativa se ha
gubernamental:
proyectos deley
bla de un anteproyecto de ley, que suele ser objeto de diversos estudios y
consultas. Estos anteproyectos se convierten en verdadera iniciativa le-
LA LEY 183
gislativa en el momento en que son aprobados, ya como proyectos de ley,

por el Consejo de Ministros, y este los remite a la Mesa del Congreso de
los Diputados para su ulterior tramitación. La tramitación parlamentaria
de los proyectos de ley es prioritaria frente a la de las proposiciones de
ley, dice el art. 89 CE; porque, a fin de cuentas, la dirección de la políti
ca que la Constitución atribuye al Gobierno (art. 97 CE) se resuelve en
buena medida en la iniciativa para adoptar nuevas leyes o modificar las
existentes. Y, de hecho, la inmensa mayoría de las leyes proceden de ini
ciativas gubernamentales, que son aprobadas por las Cortes Generales sin
cambios sustanciales o, en su caso, con las modificaciones que el propio
Gobierno y el grupo parlamentario que le apoya en las Cortes han consi
derado asumibles.
b) En cuanto a la iniciativa de las cámaras, corresponde en realidad Iniciativa de
las cámaras
a sus integrantes, a los diputados y senadores, en los términos que preci
san los correspondientes Reglamentos. En la actualidad, pueden ejercerla
quince diputados, veinticinco senadores o, en una u otra Cámara, un gru
po parlamentario.
e) Las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas pue Iniciativa de las
Asambleas de
den ejercer su iniciativa por dos vías diferentes, como precisa el art. 87.2 las Comunidades
CE: solicitando «del Gobierno la adopción de un proyecto de ley», lo que Autónomas
en rigor supone pedir al Gobierno que ejerza su propia iniciativa, o bien
directamente remitiendo «a la Mesa del Congreso una proposición de ley,
delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asam
blea encargados de su defensa».
d) Respecto de la iniciativa legislativa popular, ya hemos visto en Iniciativa
legislativa
un capítulo anterior que el art. 87.3 CE limita severamente sus posibili popular
dades, exigiendo un número mínimo de firmas acreditadas ciertamente
elevado (medio millón) y excluyendo que pueda versar sobre un extenso
número de materias ( «no procederá dicha iniciativa en materias propias
de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo
a la prerrogativa de gracia»; ni tampoco, a tenor del art. 166 CE, para la
reforma de la Constitución). La ley orgánica que la regula ha restringido
aún más la posibilidad de estas iniciativas mediante rigurosas exigencias
organizativas y procedimentales.
Por lo demás, la presentación de una proposición de ley, cualquiera Tramitación de
las proposiciones
que sea su autor, no garantiza que las Cortes debatirán el correspondiente de ley
texto con cierto detalle; porque las proposiciones han de ser sometidas a
un primer trámite, denominado «toma en consideración», mediante el
cual el pleno del Congreso (o el del Senado, en los escasísimos supuestos
en que la iniciativa procede de dicho órgano) decide si tal iniciativa pasa
o no a la fase central del procedimiento.
B) La fase central del procedimiento legislativo comienza en el Con Enmiendas a la
totalidad y toma
greso de los Diputados mediante la apertura de un plazo para presentar en consideración
enmiendas. Los Diputados pueden, en ese momento, proponer cambios
específicos en el articulado del texto (enmiendas parciales) o bien «en
miendas a la totalidad», mediante las que piden la sustitución del tex
to del proyecto de ley por uno nuevo, presentado por ellos mismos, o
simplemente su rechazo. Esas enmiendas a la totalidad dan lugar a un
primer debate en el pleno de la Cámara, en el que se decide si la tramita-
ción legislativa se detiene en ese punto (y se devuelve el proyecto de ley

al Gobierno), si sigue adelante con el texto propuesto por la enmienda a
la totalidad de sustitución, o si, como es más frecuente, se mantiene el
proyecto de ley del Gobierno.
Debates Las proposiciones de ley que han sido tomadas en consideración por
en ponencia el pleno de la Cámara, así como los proyectos de ley que no han sido
y comisión
devueltos al Gobierno, pasan, junto con las enmiendas al articulado, a
la comisión legislativa del Congreso que corresponde de acuerdo con la
materia que tratan. En la comisión se forma una ponencia de unos pocos
Diputados, que elaboran un «informe» sobre el texto y las enmiendas; y, a
Última partir del mismo, la comisión aprueba su dictamen, incorporando las en
intervención miendas que estima oportuno. El dictamen de la comisión, junto con las
del pleno
enmiendas que los Diputados desean mantener, pasan de nuevo al pleno
de la Cámara para su debate y votación final.
Existen, no obstante, dos alternativas al proceso descrito:
Delegación a) Conforme al art. 75.2 CE, el pleno puede delegar en la correspon
en comisión diente comisión legislativa la aprobación del proyecto o proposición de
ley, salvo si se trata de «la reforma constitucional, las cuestiones interna
cionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del
Estado»; aunque el pleno podrá recabar en cualquier momento el debate
y votación de cualquier proyecto o proposición de ley que haya sido obje
to de esta delegación.
Tramitación b) Cuando la naturaleza del proyecto o proposición de ley lo acon
en lectura única seje o su simplicidad de formulación lo permita es posible su aprobación
por el pleno «en lectura única»: suprimiendo todos los trámites de la po
nencia y de la comisión, mediante un solo debate de totalidad en el pleno.
Hay que señalar que este procedimiento se ha utilizado a veces de forma
muy discutible, para proyectos que estaban muy lejos de ser simples, con
el fin de evitar el debate público que supone el procedimiento normal; así
ocurrió, por ejemplo, con la reforma del art. 135 CE que incorporó a la
Constitución el principio de estabilidad presupuestaria.
Senado El texto aprobado por el Congreso de los Diputados (en lectura única,
en comisión o en pleno) pasa al Senado, donde el procedimiento es muy
similar al que ya ha tenido lugar en el Congreso. Existen, sin embargo,
dos variantes principales: la limitación del plazo y la condicionalidad del
resultado.
Veto y enmienda En cuanto al plazo, el Senado dispone de un tiempo máximo de dos
en el Senado: meses a partir del día de la recepción del texto para oponer su veto al mis
plazo
mo, si desea rechazarlo por completo, o para introducir las enmiendas al
articulado que considere oportunas (art. 90.2 CE). «El plazo de dos meses
de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá
al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el
Gobierno o por el Congreso de los Diputados» (art. 90.3 CE).
y alcance: En cuanto al resultado, la Constitución menciona dos posibilidades.
regreso El veto supone el rechazo del Senado al proyecto de ley remitido por el
al Congreso
Congreso; el Senado solo lo puede adoptar por mayoría absoluta, pero
puede ser levantado por el Congreso de los Diputados ratificando el texto
inicial también por mayoría absoluta, o incluso por mayoría simple una
LA LEY 185
vez transcurridos dos meses desde la interposición del veto (art. 90.2 CE).
El mismo precepto señala que el Senado puede introducir enmiendas en
el texto que le haya remitido el Congreso; también en ese caso deberá
pronunciarse de nuevo el Congreso, aceptando o rechazando por mayoría
simple las enmiendas introducidas en el Senado. Y, naturalmente, el Se
nado también podrá aceptar el texto que le ha remitido el Congreso de los
Diputados sin oponer su veto ni proponer enmiendas, en cuyo caso aquel
texto queda definitivamente aprobado. Con todo ello se muestra que en la
tramitación de los proyectos o las proposiciones de ley el Senado puede
ciertamente oponer obstáculos o introducir variantes, dando ocasión en
este caso a mejoras técnicas o a nuevos pactos parlamentarios; pero el
resultado, en último extremo, depende de su aceptación por el Congreso.
El texto final de la ley será el que decida el Congreso: bien el mismo que
fue remitido inicialmente al Senado (cuando este no haya introducido
enmiendas, cuando el Congreso las haya rechazado, o cuando haya levan
tado el veto del Senado), bien el que resulte de las enmiendas del Senado
que hayan sido aceptadas por el Congreso.
En toda esa tramitación parlamentaria el Gobierno mantiene una po El papel del
Gobierno en
sición vigilante. De un lado, puede retirar los proyectos de ley en cual la tramitación
quier momento antes de su aprobación definitiva, por ejemplo si com parlamentaria
prueba que en ellos se han introducido modificaciones que los desvían
de su orientación inicial. Por lo que se refiere a las iniciativas que no
proceden del Gobierno, sea en forma de proposiciones de ley o incluso de
enmiendas, la Constitución reconoce al Gobierno la posibilidad de vetar
las, impidiendo que se sometan a discusión, cuando alteren el equilibrio
financiero previsto en los Presupuestos Generales del Estado (art. 134.6
CE: «Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos
o disminución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad
del Gobierno para su tramitación»).
C) Al texto así fijado aún le queda pasar por una fase final para con Fase final del
procedimiento
vertirse efectivamente en ley. A ella se refiere el art. 91 CE: «El rey sancio
nará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Genera
les, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación».
a) La sanción es hoy una formalidad. Mientras la soberanía del Es Sanción por el rey
tado correspondía al rey, la sanción era el acto de voluntad por el que este
dotaba al texto de la ley, que le era propuesto por los parlamentos de la
época, de la autoridad correspondiente a su propia soberanía; era, por
tanto, un acto libre del rey soberano, que podía denegar su aprobación a
los textos que le eran remitidos por las Cortes o convertirlos en leyes esta
tales. Esa posibilidad de veto regio se mantuvo, en una u otra forma, tam
bién durante el constitucionalismo decimonónico que descansaba sobre
la soberanía compartida de las Cortes con el rey; pero carece de sentido y
desaparece por completo en los regímenes democráticos. Hoy la sanción
sirve solo para simbolizar que la ley expresa la máxima autoridad del
Estado, representada por el rey en cuanto jefe del mismo. Pero el rey no
puede denegarla y, por lo demás, tampoco actúa bajo su propia responsa
bilidad, dado que está sujeto al refrendo.
b) La promulgación consiste en la proclamación pública del manda Promulgación
to que la ley incorpora, y se formaliza con la fórmula ritual que encabeza
( «A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han
aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley») y cierra ( «Por tanto, mando a todos
los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley») el texto
oficial de las leyes.
e) La publicación oficial de la ley en el Boletín Oficial del Estado, inmediatamente
Publicación después de la sanción regia (por lo común al día siguiente), va ligada al principio
general de seguridad jurídica y, en concreto, al de publicidad de las normas (art. 9.3 CE):
solo puede vincular como ley el texto que puede ser reconocido por todos como tal en
virtud de su publicación formal.
d) Por eso mismo, las leyes entran en vigor (esto es, comienzan a obligar y a
producir efectos) tras su publicación, sin perjuicio de su eventual eficacia retroactiva;
pues resulta posible que las leyes se apliquen a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigor, con la salvedad que introduce la Constitución al prohibir la retroactividad de las
Entrada
en vigor normas sancionadoras o restrictivas de derechos. La entrada en vigor de las leyes tiene
lugar, por regla general, «a los veinte días de su completa publicación en el "Boletín
Oficial del Estado", si en ellas no se dispone otra cosa» (art. 2.1 del Código Civil); pero es
común que las propias leyes establezcan una entrada en vigor diferente, sea más rápida
(por ejemplo el mismo día de su publicación en el BOE o al día siguiente) o más lenta
(si se trata de normas complejas de trasladar a la práctica y que exigen un cierto tiempo
para poner en marcha su aplicación).
Caso 1. En un recurso de inconstitucionalidad contra una ley, los recurrentes alegan
que se han vulnerado las normas del procedimiento legislativo porque la ley tuvo origen
en un proyecto de ley del Gobierno que se admitió a trámite mientras se estaba
tramitando otro proyecto de ley anterior de contenido idéntico.
¿Puede el Gobierno promover una iniciativa legislativa cuando hay otra idéntica en
curso? ¿Y cuándo otra idéntica ha sido rechazada en la misma legislatura?
Admitir a trámite un proyecto igual a otro que se está tramitando puede ser
ilógico y generar una tramitación confusa, pero no es contrario a las normas que
regulan el procedimiento legislativo. Tampoco hay ninguna norma que impida al
Gobierno presentar un proyecto de ley igual a otro que ya haya sido rechazado; el TC
resolvió un caso así en la STC 238/2012, en la que afirmó que no hay «limitación
alguna respecto de la capacidad de iniciativa prevista en la Constitución o en los
Reglamentos parlamentarios a favor del Ejecutivo»; es perfectamente posible «una
iniciativa que sea reproducción de otra previamente rechazada. Resulta evidente que
a través de la presentación de proyectos de ley [ ... ] el Gobierno activa las potestades
en materia de dirección política que le son constitucionalmente reconocidas (art. 97
CE) y promueve la acción legislativa del Parlamento, sin que se prevea en la
Constitución que tales potestades puedan verse limitadas por el hecho de que el
Parlamento no acoja las iniciativas gubernamentales cualesquiera que sean las
razones. Entre las funciones del Ejecutivo está la de ejercer la iniciativa legislativa y
entre las del Parlamento aceptar
o rechazar tal iniciativa, pero sin que ni unas ni otras se vean limitadas más que allí
donde la Constitución así lo ha entendido preciso».
La tramitación de las leyes, que hemos analizado en este apartado, no garantiza la
calidad técnica de las mismas. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que una iniciati
va legislativa puede afectar a materias diversas, reunidas en una sola ley por motivos
políticos coyunturales; y además pueden incluirse como enmiendas a una ley normas
que nada tienen que ver con la materia que esta pretende abordar. Muchas leyes in
corporan modificaciones puntuales en otras anteriores, que por tanto tienen artículos
que conservan su redacción original y otros que han sido modificados en una o varias
ocasiones. El resultado puede ser un cierto caos normativo, solo en parte aliviado por
los mecanismos informáticos que, por ejemplo desde la misma página web del Boletín
Oficial del Estado, permiten acceder a los llamados «textos consolidados» de las leyes,
LA LEY 187
que incorporan todas las variantes introducidas en ellas a lo largo del tiempo. Por
todo esto es necesario dar importancia no solo al procedimiento legislativo, como su
cesión más o menos mecánica de trámites, sino también a las consideraciones sobre
la calidad de las leyes y la técnica de legislar.
11. RESERVA DE LEY Y LEY ORGÁNICA

1. Es tanta y tan creciente la complejidad de la convivencia, evolu
cionan tan rápidamente sus formas, que todos asumimos la constante ne
cesidad de nuevas regulaciones. Pero no todas pueden ser abordadas por
las Cortes Generales, por razones cuantitativas y cualitativas: no serían
capaces de producir tantas normas, ni están en condiciones de debatir
las regulaciones más técnicas y detalladas. Es preferible que las Cortes se
concentren en el debate político de los temas esenciales, dejando la gran
masa de regulaciones que es necesario realizar en manos de una adminis Potestad
legislativa
tración especializada; algo que resulta admisible especialmente teniendo y potestad
en cuenta que tal administración está dirigida por el Gobierno, el cual a reglamentaria
su vez responde políticamente ante el Congreso de los Diputados. Parece
natural, en fin, que para desarrollar la función normativa del Estado (la
«función legislativa», entendida aquí en sentido amplio) exista, al lado
de la potestad legislativa atribuida a las Cortes Generales, una potestad
diferente atribuida al Gobierno, la potestad reglamentaria.
La Constitución española establece entre la ley y el reglamento una Ley
y reglamento
relación jerárquica; la ley es de rango superior al reglamento, los regla
mentos no pueden infringir las leyes. Pero, además, establece que solo
las leyes pueden abordar ciertas regulaciones: es el ámbito de la llamada
reserva de ley. La Constitución encomienda tal regulación precisamente a
la ley porque con ello dota a dicha regulación de mayor estabilidad y se
guridad, y sobre todo porque así garantiza que se producirá el correspon
diente debate parlamentario al respecto: en la reserva de ley se anudan,
por tanto, los principios del Estado de Derecho y del Estado democrático.
Las reservas de ley que contiene la Constitución son muy numero Reservas
de ley de la
sas, y se formulan de formas muy diversas. La más importante es, sin Constitución:
duda, la que establece el art. 53.1 CE, conforme al cual solo por ley podrá art. 53.1 CE
regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Ca
pítulo II del Título I de la Constitución. A esa reserva de ley aludiremos
en capítulos posteriores, al desarrollar la teoría general de los derechos
fundamentales.
2. Hay otro precepto fundamental para identificar el ámbito que la
Constitución prevé para la actuación del legislador: el art. 81.1 CE. En él
se establece un tipo específico de ley, la llamada ley orgánica, que se de Ley orgánica
fine por relación a las materias que aborda: el desarrollo de los derechos Materias
fundamentales y las libertades públicas, la aprobación de los Estatutos de que aborda
Autonomía y del régimen electoral general, y las demás previstas por la
Constitución, que son ciertamente abundantes.
Conviene anotar que, cuando el art. 81.1 CE exige ley orgánica para
el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, la ex
presión se entiende referida a los derechos y libertades recogidos en la
sección l.ª del Capítulo II del Título I de la Constitución; son estos los de-
rechos cuyo desarrollo exige ley orgánica, mientras que, como acabamos
de ver, la regulación del ejercicio de los derechos contenidos en todo el
capítulo II exige ley ordinaria (art. 53.1 CE). Eso no supone que el desa
rrollo de los derechos contenidos en la sección 2.ª (ajeno al ámbito de la
ley orgánica y no mencionado en la reserva de ley ordinaria del art. 53.1
CE) no esté cubierto por la reserva de ley, y por tanto que pueda ser abor
dado por el gobierno mediante reglamentos; porque, si se permite el símil
espacial, el concepto de desarrollo se encuadra dentro de la regulación del
ejercicio, aunque es más reducido: la regulación del ejercicio de los dere
chos del Capítulo II sujeta a reserva de ley comprende el desarrollo de los
correspondientes derechos y libertades; y, dentro de él, el desarrollo de
los derechos de la sección 1.ª debe hacerse precisamente por ley orgánica.
Lo que particulariza a las leyes orgánicas es que, de acuerdo con el
art. 81.2 CE, su aprobación (así como su eventual modificación o dero
Mayoría gación) exige mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una vo
absoluta tación final sobre el conjunto del proyecto. Dichas leyes necesitan, pues,
un mayor respaldo parlamentario que las ordinarias en el momento de
su aprobación, y tienen luego mayor estabilidad: una mayoría relativa de
Diputados es suficiente para sostener a un Gobierno y para legislar, pero
no podrá alterar las leyes orgánicas existentes o aprobar otras nuevas.
Excepcionalidad Tal restricción al simple principio mayoritario se considera excepcio
de la nal, de modo que la ley orgánica no puede exceder del ámbito material
ley orgánica
para el que ha sido concebida: las leyes orgánicas deben limitarse a re
gular aquellas materias especificadas en el art. 81.1 CE o en los demás
preceptos de la Constitución que prevén una ley orgánica especial.
Materias Sin embargo, una ley orgánica puede regular materias que no forman
conexas parte del ámbito estricto de la reserva de ley orgánica, siempre y cuando
sea porque desarrollan el núcleo de la materia que sí es orgánica y cons
tituyen un complemento necesario del mismo; son las llamadas materias
conexas. El problema es que la ley se considera y vota como orgánica en
su totalidad y ya no podrá ser modificada más que por otra ley orgánica.
Por ello, cuando en una misma ley orgánica concurran materias reserva
das y materias conexas, la propia ley debe señalar en una de sus disposi
ciones adicionales cuáles de sus artículos regulan materias conexas, no
tiene carácter orgánico y pueden ser modificados por una ley ordinaria.
En defecto de esta declaración o si su contenido no fuere ajustado a De
recho, es el propio Tribunal Constitucional quien deberá indicar qué pre
ceptos pueden ser modificados por ley ordinaria.
3. La reserva de ley no solo impide que el reglamento aborde por sí
Sentido de la mismo la regulación correspondiente, sin intermediación de la ley; sino
reserva de ley también que la ley realice una labor insuficiente, defiriendo la regulación
sustantiva de la correspondiente materia a un ulterior reglamento. Se exi
ge, antes bien, que las decisiones fundamentales en la materia reservada
sean adoptadas precisamente por las Cortes Generales tras el correspon
diente debate legislativo.
Ámbito La profusión con la que aparecen en la Constitución reservas de ley y
de la reserva previsiones específicas de ley orgánica conduce a una idea básica: el legis
lador parlamentario es el encargado, con carácter general, de configurar
LA LEY 189
el ordenamiento jurídico en Esp aña, especialmente en las materias más

relevantes. Pero, aunque esa idea es correcta, lo cierto es que no puede
atribuírsele un carácter absoluto: precisamente la abundancia de reservas
específicas de ley indica que no hay una reserva total, que la Constitución
no impone que toda regulación imaginable haya de ser necesariamente objeto de
una ley.
Por la misma razón, cada una de las reservas ha de ser interpretada en
concreto para establecer su alcance preciso. Esa interpretación ha llevado a
distinguir, en términos generales, entre reservas absolutas (que exigen
la regulación íntegra por ley e impiden en todo caso la colaboración normativa del Reservas
reglamento) y relativas (que admiten dicha colaboración), algo que enlaza con la relativas
diferente terminología que la Constitución emplea para preservar materias a la ley y reservas
absolutas
(no es lo mismo decir «solo por ley» que decir «de acuerdo con la ley»). Los
reglamentos de ejecución de la ley son posibles, por tanto, cuando la Constitución
prevé una reserva relativa de ley; y ello puede ocurrir en materias reservadas tanto
a leyes orgánicas como a la ley ordinaria.
Por lo demás, aunque en España solo es ley la norma adop tada por
las Cortes Generales, cuando la Constitución reserva a la ley la regulación
de ciertas materias se entiende, por regla general, que estas pueden ser
abordadas tanto por la ley (formal, la única que hay) como por otras nor
mas con rango de ley producidas por el Gobierno: el decreto legislativo y Reserva de ley
el decreto-ley. Estas normas tienen, de todos modos, sus propios límites y normas con
rango de ley
materiales, que se estudiarán en el capítulo siguiente.
Caso 2. En un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Televisión Privada
se alega que dicha ley infringe la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE, porque se
ha aprobado como ley ordinaria, cuando la radio y la televisión son instrumentos
para el ejercicio de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 20.1 CE, y el
desarrollo de los derechos fundamentales exige ser abordado por ley orgánica.
¿Deben ser objeto de ley orgánica todas las leyes que regulan materias relacionadas
con los derechos fundamentales?
El TC (STC 12711994) entiende que en este caso no se infringe la reserva de ley orgánica.
El desarrollo de los derechos fundamentales al que se refiere el art. 81.1 CE no comprende
cualquier regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, sino solo el desarrollo
directo o la limitación de los mismos. Pero la ley de televisión privada, que sin duda afecta a
las libertades de expresión e información del art. 20.1 CE, no contiene «la ordenación general
de la gestión del medio de comunicación [ ... ] sino una ordenación de una modalidad de
televisión privada». No se produce, pues, «un desarrollo directo, global o en aspectos
esenciales, de tales derechos fundamentales, que es lo que la Constitución reserva a la ley
orgánica en su art. 81.1; ni tampoco una delimitación negativa o restricción de los derechos
fundamentales del art. 20.1 de la Constitución, que debiera venir cubierta por ley orgánica [... ]
son cosas distintas desarrollar de modo directo los derechos fundamentales que disciplinar
las condiciones que hacen posible una forma de su ejercicio». El propio Tribunal considera
que la interpretación de las materias que exigen ley orgánica para su regulación ha de ser
restrictiva, dada la excepcionalidad de la propia figura de la ley orgánica respecto de la ley
ordinaria.
Un sector de la doctrina ha criticado las leyes orgánicas, entendiendo que con ellas se
mantiene vivo un cierto poder constituyente, caracterizado por la exigencia de consenso. Las
leyes orgánicas, se dice, dejan que el legislador aborde ciertas cuestiones que no pudieron ser
debidamente resueltas en el momento constituyente; pero fuerzan que su regulación se sujete
a un acuerdo que no responde al principio mayoritario que comúnmente se exige para
legislar: se alteran así los mecanismos normales de la democracia, en la que la mayoría
simple del momento debe poder decidir, mediante ley, sin más límites que la Constitución
misma. Las leyes orgánicas, al requerir mayoría absoluta tanto para su aprobación como
para su ulterior modificación
o derogación, limitan el poder de las mayorías simples; al aprobar una ley orgánica
se establece una cierta hipoteca sobre el futuro legislador, que solo podrá librarse de
ella si a su vez logra esa mayoría absoluta que la Constitución requiere. Sin embargo,
lo cierto es que nada en la teoría democrática impide a una Constitución incorporar
elementos orientados a forzar consensos; cabe entender incluso que la exigencia de
una mayoría absoluta implica mayor respeto para las minorías, pues promueve su
participación en decisiones fundamentales de la vida política.
111. CENTRALIDAD DE LA LEY
1. Como sabemos, en el constitucionalismo liberal la ley gozaba de

plena capacidad para innovar el ordenamiento, toda norma anterior ce
Fuerza de ley, día ante la fuerza de la ley; y, a su vez, la ley existente resistía ante cual
activa y pasiva quier intento de ser desplazada por una norma que no fuera, a su vez,
una ley. Así se distingue una fuerza activa (la capacidad de las leyes para
derogar normas anteriores, cualquiera que sea su naturaleza) y una fuer
za pasiva (su resistencia a ser removidas del ordenamiento si no es por la
acción de otra ley).
Fuerza de ley Todo esto funciona de manera sencilla en un ordenamiento que re
y soberanía conoce la plena soberanía del parlamento; cuando este, como se solía
del parlamento
decir del Parlamento inglés, «puede hacerlo todo, excepto convertir a una
mujer en hombre o a un hombre en mujer». Ese fue también el mode
lo que siguió el constitucionalismo revolucionario en Francia. Pero más
Fuerza de ley tarde, cuando las Constituciones convierten al parlamento en titular de
y Constitución competencias tasadas que han de ejercer de conformidad con la propia
normativa
Constitución, la ley ya no se puede caracterizar por esa fuerza ilimitada.
Por otro lado, las propias Constituciones crean, al lado de la ley, otros
Complejidad tipos normativos que integran un ordenamiento complejo (distintas
del sistema «fuentes del Derecho»), a veces incluso tipos peculiares de leyes (como la
de fuentes
ley organica).
Ámbito de En cualquier caso, la idea clásica de la fuerza de ley sigue operando
la fuerza de ley en su núcleo tradicional, frente a los reglamentos del Gobierno. En el
seno del ordenamiento del Estado central, las leyes pueden derogar cua
lesquiera reglamentos, y los reglamentos nunca pueden contradecir a las
leyes.
2. Hemos visto que la fuerza de ley hace referencia a su inercia, a su
Rango de ley dinámica; el rango de ley alude a su posición estática en un esquema de
rangos jerárquicos. Si no hay Constitución normativa situada por encima
de la ley, la posición de esta es suprema y, por tanto, no encuentra límites
efectivos. Si existe Constitución normativa, la ley sigue siendo expresión
de la voluntad popular representada en el parlamento y se sitúa inme
diatamente bajo la Constitución, cuya autoría se imputa directamente al
pueblo soberano.
Ese rango de la ley, que la sitúa inmediatamente bajo la Constitución,
implica que solo por contraste con la Constitución puede ser declarada la
invalidez de la ley: la ley solo es inválida cuando es inconstitucional. Pero
Bloque de la también aquí habría que introducir matices, como señalamos en un capí
constitucionalidad tulo anterior al referirnos al llamado «bloque de la constitucionalidad».
LA LEY 191
3. El valor de ley, por último, se refiere a la conexión de esta con de Valor deley
terminados principios legitimadores, especialmente su origen parlamentario.
Por eso la Constitución le concede una posición privilegiada, que se
concreta en un peculiar régimen juridico. En efecto, la invalidez de la ley solo Privilegio
puede ser declarada por el Tribunal Constitucional al cabo de los jurisdiccional
procedimientos establecidos al efecto, el recurso y la cuestión de inconsti dela ley
tucionalidad, que ya se han estudiado anteriormente. Pero debe repetirse que
nadie, salvo los sujetos legitimados para interponer el primero, puede impugnar
directamente la validez de las leyes (art. 162 CE). Y que tampoco los jueces
ordinarios pueden dictar una sentencia inaplicando una ley por considerarla
inválida, sino que han de elevar la cuestión al Tribunal Constitucional (art. 163
CE); si este resuelve admitiendo la inconstitucionalidad de la ley, entonces
podrá el juez proceder a su inaplicación, pero en caso contrario estará obligado
a aplicarla.
Es cierto que el prestigio de la democracia representativa puede estar en
entredicho y que decae la confianza en la ley parlamentaria como concreción
de los valores del Derecho; que la ley está sujeta no solo a la Constitución, sino
también a otras normas que relativizan su rango; que su fuerza se ha
fragmentado en tipos diversos. También es cierto que el peculiar régimen de
control judicial de las leyes es compartido por otras fuentes que, sin embargo,
son adoptadas por el Gobierno: el decreto-ley (art. 86 CE) y el decreto
legislativo (arts. 82 ss. CE), a las que la Constitución atribuye igualmente
fuerza, rango y valor de ley. Sin embargo, subsiste el sentido del privilegio
jurisdiccional de la ley. De un lado, parece razonable en una democracia que
los jueces ordinarios no puedan decidir por sí mismos sobre la autoridad de
una norma aprobada por el parlamento. De otro, el hecho de que el control de
constitucionalidad de las leyes esté concentrado en un órgano especializado
ofrece mayor seguridad jurídica, evitando decisiones discrepantes de los
jueces ordinarios en asuntos que, casi por definición, resultan de especial
trascendencia: al menos, han sido objeto de un particular debate
parlamentario, en muchos casos porque la propia Constitución atribuye a la
correspondiente materia una particular trascendencia (ése es el sentido de la
reserva de ley).
Caso 3. Una ley de 1980 fijaba una cuantía mínima de las pensiones que
resultaba inembargable, incluso cuando se percibieran varias cuya suma
superara dicho mínimo. Un empresario jubilado se ampara en ella para eludir
el pago a un trabajador de unas indemnizaciones por despido, pero el tribunal
entiende que dicha ley es contraria a la Constitución (en concreto a la tutela
judicial efectiva). En consecuencia, decide que la ley no puede beneficiar al
empresario y ordena el embargo de sus pensiones en favor del trabajador.
¿Puede el juez inaplicar las leyes contrarias a la Constitución?
La STC 23/1988 señala, en el recurso de amparo presentado en este caso por el
empresario, que «nuestro sistema constitucional se caracteriza por la existencia de un
órgano, el Tribunal Constitucional, que tiene la competencia exclusiva para declarar, y con
eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes[ ... ] Los órganos judiciales ordinarios
no pueden así dejar de aplicar por sí mismos, en razón de su inconstitucionalidad, y
mediante el uso del principio de jerarquía, una ley posterior a la Constitución [ ... ]. La norma
legal, aun contraria a la Constitución, está vigente en tanto que este Tribunal no la declare
inconstitucional y, por ello nula. De este modo y, en defensa de la dignidad de la ley, emanada
de la representación popular, el órgano judicial no está autorizado, si duda de su
constitucionalidad, a desconocer su vigencia [ ... ], y para evitar la aplicación de la norma
inconstitucional ha de cuestionarla ante este Tribunal, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 163
de la Constitución». El tribunal que ha decidido inaplicar la ley, sin embargo, «ha venido a
sustituir así con su juicio el que este Tribunal Constitucional -de suscitarse la correspondiente
cuestión- podría
haber realizado [ ...] Tenía que haber planteado ante este Tribunal la correspondiente
cuestión de inconstitucionalidad [ ...] Al haber realizado directamente y por si mismo
ese juicio negativo de inconstitucionalidad, dejando de aplicar un precepto legal que
consideraba no derogado por la ley posterior, ha vulnerado el derecho a la tutela judi
cial efectiva del demandante de amparo».
El juez no puede inaplicar las leyes posteriores a la Constitución por el hecho de
que se opongan a esta. Y sin embargo, como veremos en los capítulos siguientes (aquí
nos limitamos a adelantar algunos problemas), sí puede y debe hacerlo cuando entran
en contradicción con el Derecho de la Unión Europea o, bajo ciertas condiciones, con
los tratados internacionales; también las leyes autonómicas pueden ser inaplicadas en
los casos en los que entra en juego el principio de prevalencia. De modo que, al igual
que la fuerza y el rango de ley, también el privilegio jurisdiccional de la ley ha quedado
un tanto relativizado.
MODELOS DE PREGUNTA
a) La iniciativa legislativa consiste en la facultad de poner en marcha el procedi
miento legislativo, y de ella se deriva que dicho procedimiento debe concluir
necesariamente en la aprobación de la correspondiente ley, con las enmien
das que en su caso se hayan introducido en la tramitación.
b) La iniciativa legislativa de las cámaras goza de preferencia, distinguiéndose
así de la iniciativa de las Asambleas de las Comunidades Autónomas y de la
iniciativa legislativa popular.
c) La iniciativa legislativa gubernamental resulta prioritaria.
d) La iniciativa legislativa popular permite forzar que el parlamento apruebe
una ley sobre determinada materia.
a) La relación existente entre ley y reglamento es una relación competencial: la
ley debe regular unas materias, mientras que el reglamento tiene reservadas
otras.
b) Nunca caben reglamentos de ejecución de la ley en las materias cubiertas por
reserva de ley.
c) Son leyes orgánicas aquellas que resulta aprobadas por mayoría absoluta del
Congreso de los Diputados, con independencia de la materia que aborden.
d) La ley orgánica solo puede regular una serie de materias tasadas.
a) La fuerza activa de la ley indica que puede derogar cualquier otra norma de
cualquier rango.
b) La fuerza pasiva de la ley indica que ni siquiera la Constitución puede dero
gar el contenido de la ley.
c) La ley, como expresión de la voluntad popular expresada en el parlamento, solo
encuentra límites efectivos cuando derivan de una Constitución normativa.
d) La ley tiene el privilegio de que solo puede ser aplicada por el Tribunal Cons
titucional.
Sobre la ley en general y su posición en el ordenamiento resultan particularmente
relevantes:
CARRERAS I SERRA, Francesc de, «La ley en el constitucionalismo y en la Constitución
española», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
núm. 15, 1989.
LA LEY 193
DíEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, «Concepto de ley y tipos de leyes. ¿Existe una no
ción unitaria de ley en la Constitución española?», en Revista Española de Derecho
Constitucional núm. 24, 1988.
GARRORENA MORALES, Ángel, El lugar de la ley en la Constitución española, Madrid:
CEC, 1980.
Rumo LLORENTE, Francisco, «Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el proble
ma del concepto de ley en la Constitución)», en Revista de Administración Pública
núm. 100-102, 1983.
Sobre el procedimiento legislativo puede tenerse en cuenta:
BIGLINO CAMPOS, Paloma, Los vicios en el procedimiento legislativo, Madrid: CEC, 1991.
GARCÍA-ESCUDERO MÁRQUEZ, Piedad, El procedimiento legislativo ordinario en las Cortes
Generales, Madrid: CEPC, 2006.
GóMEZ LuGo, Yolanda, Los procedimientos legislativos especiales en las Cortes Genera
les, Madrid: Congreso de los Diputados, 2008.
Sobre la reserva de ley y la ley orgánica:
BARCELÓ r SERRAMALERA, Merce, La ley orgánica. Ámbito material y posición en el siste
ma de fuentes, Barcelona: Atelier, 2004.
GARCÍA MACHO, Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Barcelona: Ariel, 1988.
LóPEZ PINA, Antonio, «Tareas del Estado y lugar de la ley», en LóPEZ PINA, Antonio
(ed.): Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid: Senado, 1994.
CAPÍTULO 14
LAS NORMAS PRODUCIDAS POR EL GOBIERNO
SUMARIO: l. EL DECRETO-LEY.-11. EL DECRETO LEGISLATIVO.-III. EL REGLAMENTO.
CASOS
Caso 1. Para adoptar un decreto-ley en materia económica y laboral, el Gobier
no alega la «cambiante situación de la economía internacional» y la existencia de
«nuevas oportunidades más variadas que[...] en etapas anteriores».
¿Se puede considerar que con ello se justifica suficientemente la «extraordinaria y
urgente necesidad» que la Constitución exige para aprobar un decreto-ley? Si no fuera
así, ¿cómo cabría reaccionar frente a esa norma?
Caso 2. Las Cortes Generales encomiendan al Gobierno la aprobación de una

normativa que regule el nuevo régimen de pensiones de jubilación conforme a ciertas
bases que, entre otras directrices, establecen una cuantía mínima. El Gobierno, al
aprobar el correspondiente decreto legislativo, suprime esa limitación, porque entien
de que impide garantizar un sistema de pensiones sostenible.
¿Cómo pueden reaccionar frente a la nueva normativa los perjudicados por ella?
Caso 3. Un pequeño comercio recibe una multa administrativa por varias in
fracciones de los reglamentos que regulan el comercio local, pero el comerciante no
encuentra en las leyes parlamentarias referencia alguna a las obligaciones que le im
ponían los reglamentos infringidos.
¿Están los ciudadanos sometidos a las obligaciones que les impongan los reglamen
tos, o solo a las derivadas de las leyes?

En el capítulo anterior se explicaba que correspondía a las Cortes Generales, a
través de la aprobación de las leyes, la tarea de ir renovando el ordenamiento jurídico
de acuerdo con las nuevas necesidades y las nuevas orientaciones políticas. Esa tarea
está en buena medida orientada por el Gobierno, que elabora los proyectos de ley
y tiene incluso un cierto control sobre la aceptación de enmiendas parlamentarias.
También hemos anticipado que el Gobierno puede adoptar reglamentos «de acuerdo
con la Constitución y las leyes», complementando de ese modo la tarea del legislador.
De esos reglamentos hablaremos con más detalle en esta lección.
Pero el Derecho se produce no solo a través de las leyes aprobadas por las Cortes
Generales y de los reglamentos adoptados por el Gobierno. Este esquema, bastante
simple, se completa con la posibilidad que tiene el Gobierno de producir normas con
rango y fuerza de ley: el decreto-ley y el decreto legislativo. Que estas normas, pese a
haber sido aprobadas por el Gobierno y no por las Cortes Generales, tengan la misma
fuerza que las leyes de Cortes implica que pueden derogar a las leyes (fuerza activa)
y solo pueden ser derogadas por una nueva ley (fuerza pasiva). Y que estas normas
tengan también el mismo rango que las leyes comporta, en principio, que su validez
solo puede ser impugnada ante el Tribunal Constitucional a través de un recurso de
inconstitucionalidad o de una cuestión de inconstitucionalidad.
El decreto-ley y el decreto legislativo se diferencian radicalmente por su origen y
por el contexto de su aprobación. El primero, el decreto-ley, es aprobado por el Go
bierno por iniciativa y potestad propia ante una situación de extraordinaria y urgente
necesidad, y su vigencia resulta, en principio, temporalmente limitada. Por el con
trario, el decreto legislativo es aprobado por el Gobierno por encargo expreso de las
Cortes Generales, formalizado a través de una ley llamada de delegación.
l. EL DECRETO-LEY
La adopción de leyes por parte de las Cortes Generales es un proceso
relativamente largo, incluso cuando se acortan los plazos de la trami
tación en el Congreso y el Senado mediante la utilización del llamado
La urgencia procedimiento de urgencia. Pero circunstancias más o menos imprevis
como explicación tas pueden hacer que resulte imprescindible aprobar una ley con mayor
rapidez. Para enfrentarse a tales situaciones, la Constitución prevé en su
art. 86 la figura del decreto-ley.
Adopción 1. El decreto-ley lo adopta el Gobierno en Consejo de Ministros, sin
necesidad de ningún trámite previo; pero no pueden ser dictados por el
presidente del Gobierno al margen de la reunión del Consejo de Minis
tros, y mucho menos por un ministro particular.
Entrada Con la misma rapidez puede entrar en vigor, incluso a las pocas horas
en vigor de su aprobación. Como estamos ante una «legislación de urgencia», lo
normal es que la norma prevea que comienza a producir efectos el mismo
día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que suele ocurrir
al día siguiente de su aprobación.
Fuerza 2. El decreto-ley tiene fuerza de ley, lo que le permite derogar o mo
de ley dificar las leyes anteriores; está pensado precisamente para las decisiones
que solo puedan adoptarse mediante una norma con tal cualidad, sea por
que la materia está regulada por una ley previa, sea porque está cubierta
Rango por una reserva de ley. También tiene rango y valor de ley, de modo que su
de ley control está reservado al Tribunal Constitucional, sea por la vía directa
del recurso de inconstitucionalidad, sea por la indirecta de la cuestión de
inconstitucionalidad.
3. El decreto-ley solo puede ser adoptado «en situaciones de ex
Presupuesto traordinaria y urgente necesidad»; tal circunstancia se considera presu
habilitante puesto habilitante del decreto-ley. Constatar la existencia de tal necesidad
implica, evidentemente, un amplio componente de valoración política,
que corresponde al Gobierno; pero ciertos criterios permiten al Tribunal
LAS NORMAS PRODUCIDAS POR EL GOBIERNO 197
Constitucional controlar que concurren tales circunstancias. Por ejem

plo, deben existir hechos relativamente imprevisibles o poco comunes
(extraordinarios) a los que haya de darse respuesta en un plazo inferior
al que tardaría en tramitarse un proyecto de ley (urgente); y las medidas
adoptadas, que deben ser efectivamente necesarias para afrontar tales
circunstancias, han de exigir su inclusión en una norma con rango de ley,
pues en otro caso no sería necesario aprobar un decreto-ley.
4. El decreto-ley no podrá afectar, ni siquiera ante una extraordina Materias
ria y urgente necesidad, al ordenamiento de las instituciones básicas del excluidas
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en

el Título Primero de la Constitución, al régimen de las Comunidades Autó
nomas o al derecho electoral general. Si tales restricciones se interpretaran
de modo riguroso, en la práctica no cabría adoptar decreto-ley alguno,
pues casi cualquier norma «afecta», de alguna manera, a los derechos de
los ciudadanos o a las instituciones públicas. Por eso, el Tribunal Cons
titucional ha restringido el alcance de los correspondientes términos, en
especial del verbo «afectar» en relación con los derechos, deberes y liber
tades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución: no
cualquier norma que de algún modo se refiere a los derechos, deberes o
libertades de los ciudadanos los afecta, en este sentido estricto, sino solo
la que establece una regulación de los mismos más o menos directa y
general.
5. El decreto-ley, una vez aprobado por el Gobierno, rige efectiva
mente, pero solo de modo provisional. En el plazo de treinta días ha de ser Provisionalidad
convalidado o derogado expresamente por el Congreso de los Diputados
(el Senado no interviene en este proceso). Solo si resulta convalidado en Convalidación
ese tiempo podrá seguir en vigor, ahora ya de forma indefinida.
Para convalidar el decreto-ley, el Congreso vota el texto en su integri
dad, sin posibilidad de introducir enmiendas. Pero el Congreso también
puede decidir que a partir del decreto-ley ya convalidado, que rige como Tramitación como
proyecto de ley
tal, se abra un procedimiento legislativo ordinario tramitado por el proce
dimiento de urgencia. A tales efectos, el decreto-ley opera como proyecto
de ley, en el que ya cabe introducir enmiendas y que deberá votarse tam
bién en el Senado. El resultado de esa tramitación ya no es, sin embargo,
un decreto-ley, sino una ley en sentido pleno.
6. En cuanto norma con rango de ley, el decreto-ley puede ser so
metido ante el Tribunal Constitucional a los procedimientos ordinarios Control del
Tribunal
de control de constitucionalidad: el recurso de inconstitucionalidad y la Constitucional
cuestión de inconstitucionalidad. Tal control verifica que el decreto-ley
respeta la Constitución y, de modo específico, que no infringe las disposi
ciones constitucionales concretamente referidas al decreto-ley; comprue
ba, por tanto, si concurría o no el presupuesto habilitante del decreto-ley,
la extraordinaria y urgente necesidad que permite dictarlo, y también que
el decreto-ley no afecta a las materias que tiene vedadas.
7. Como hemos visto, el control parlamentario del decreto-ley corre
a cargo del Congreso de los Diputados, en el que el Gobierno suele contar Abuso del
con el respaldo de una mayoría suficiente; al menos, la que permitió la decreto-ley
investidura de su presidente. Cuando el decreto-ley ha sido luego trami-
tado como proyecto de ley, también el control del Tribunal Constitucional tiene escasos
efectos, porque el decreto-ley habrá sido derogado y sustituido por la ley que resulta
de tal tramitación. Conscientes de todo esto, los Gobiernos se permiten la aprobación de
decretos-leyes con cierta ligereza, aunque no concurra el presupuesto habilitante: el
Congreso de los Diputados lo ratificará y la declaración de nulidad del TC, si
finalmente se produce, tendrá lugar en un momento muy posterior, cuando ya hayan
quedado olvidadas las circunstancias del caso. Ello explica la enorme cantidad de
decretos-leyes que se aprueban en España, veinte en 2017 y veintiocho en el año 2018:
una cifra que no se justifica por circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad,
sino simplemente por la comodidad que supone para el Gobierno aprobar una norma
con rango de ley sin someterla previamente a debate parlamentario, de modo que este
se desarrolle con la norma ya en vigor y surtiendo efectos.
Caso 1. Para adoptar un decreto-ley en materia económica y laboral, el Gobierno alega la
«cambiante situación de la economía internacional» y la existencia de «nuevas
oportunidades más variadas que[ ... ] en etapas anteriores».
¿Se puede considerar que con ello se justifica suficientemente la «extraordinaria y
urgente necesidad» que la Constitución exige para aprobar un decreto-ley? Si no fuera
así, ¿cómo cabría reaccionar frente a esa norma?
Comencemos por la segunda pregunta, realmente muy sencilla: teniendo en cuen
ta que el decreto-ley es una norma con rango de ley, solo cabe impugnarlo ante el TC.
Para responder a la primera pregunta hay que analizar las circunstancias que
condujeron a la aprobación del decreto-ley: no basta con leer las explicaciones de la
exposición de motivos de la norma para saber si, en realidad, concurría o no una «ex
traordinaria y urgente necesidad». El contexto de la aprobación del decreto-ley al que
hace referencia el caso, el Decreto-Ley 5/2002, vino determinado por la ruptura de las
conversaciones de la Mesa de diálogo social entre el Gobierno y las organizaciones sin
dicales y empresariales más representativas; dos días después los sindicatos convocaron
una huelga general, y un día más tarde el Gobierno aprobó mediante ese decretoley las
medidas que había presentado en dicha Mesa, alterando sustancialmente, entre otras
cosas, el régimen jurídico de los trabajadores del campo. El objetivo político del Gobierno
era mostrar firmeza política frente a los sindicatos, aprobando las normas que estos
habían rechazado y haciendo que la huelga perdiera parte de su sentido. Pero el TC,
que resolvió los recursos que se presentaron contra este decreto-ley, entendió que
«ninguna de las razones apuntadas parece revestir los rasgos caracterizadores de una
situación de extraordinaria y urgente necesidad [ ... ] notas de excepcionalidad, gravedad,
relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa
inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de
las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia». En consecuencia,
la sentencia declaró la nulidad del decreto-ley.
La nulidad del decreto-ley que ha sido sustituido por una ley, como hemos antici
pado, tiene un alcance práctico muy limitado: se puede referir solo a los efectos que haya
producido el decreto-ley durante su corto periodo de vigencia. Si la ley que lo deroga ha
dispuesto su propia eficacia retroactiva, cubriendo con ella desde el mismo momento de
la entrada en vigor del decreto-ley, la nulidad de este carece ya de cualquier alcance
práctico. La declaración de inconstitucionalidad se limita así a ser una reconvención
pública dirigida al Gobierno sobre su falta de respeto a la Constitución. Pero eso tarda
varios años en llegar, cinco en el caso que acabamos de comentar, cuando el Gobierno
que lo aprobó ya había cesado, dando paso a uno nuevo.
11. EL DECRETO LEGISLATIVO
1. Las leyes suelen centrarse en problemas específicos y más o me-

nos acuciantes, dejando vigente el resto de las normas que afectan a la
Refundir
textos legales
correspondiente materia. De este modo, en cada ámbito de regulación se

van acumulando leyes diversas de épocas diferentes, que a menudo resul
tan difíciles de sistematizar. Por eso, en algunos casos, las Cortes Genera
les encomiendan al Gobierno que refunda la regulación que afecta a una
materia. Al ejecutar ese encargo, el Gobierno está actuando en el espacio
de las normas con fuerza y rango de ley; y, naturalmente, ha de hacer
lo mediante una norma que tenga también esa fuerza y ese rango: es el Texto
refundido
decreto-legislativo, que en este caso recibe el nombre de texto refundido.
Ese encargo, que suele contenerse en una disposición adicional de la
correspondiente ley, la convierte en ley de delegación, pues delega en el Ley de delegación
y legislación
Gobierno la potestad de aprobar una norma con fuerza y rango de ley; y delegada
la norma del Gobierno contiene lo que se ha dado en llamar legislación de
legada, aunque técnicamente se denomina Real Decreto Legislativo y, en
concreto, texto refundido (por ejemplo, Real Decreto Legislativo 8/2015, de
30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social).
2. En otros casos, ciertamente muy escasos, las Cortes Generales Ley de Bases
renuncian a abordar en detalle una materia muy técnica y compleja, li
mitándose a aprobar unas bases más o menos generales y delegando en
el Gobierno su desarrollo. También aquí se pretende que la materia sea
objeto de una regulación sistemática y ordenada por parte del Gobierno.
En este caso tenemos, de un lado y como ley delegante, la ley de bases; y,
de otro, el decreto legislativo aprobado por el Gobierno que contiene el
texto articulado (art. 82.2 CE). También en este caso estamos ante normas Texto
articulado
del Gobierno con rango y fuerza de ley.
Los nombres provienen del hecho de que la ley de bases no contiene
artículos, como es común en los textos legales, sino bases; es el texto arti
culado (el decreto legislativo) el que especifica la regulación en esa forma
habitual, mediante artículos (así tenemos, por ejemplo, el Real Decreto
Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado
de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial).
Las bases, como dice el art. 82.4 CE, «delimitarán con precisión el Contenido de
la ley de Bases
objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios
que han de seguirse en su ejercicio». De este modo, las Cortes Generales
adoptan las grandes líneas de una regulación, y encargan al Gobierno la
redacción de la norma definitiva en la que se regulan también las cuestio
nes más técnicas y los detalles más específicos.
3. Hemos visto rasgos específicos de los dos tipos de delegación le Delegación
por ley de Cortes,
gislativa, pero hay otros que son comunes a ambos. En primer lugar, la el Gobierno como
delegación debe contenerse siempre en una ley adoptada por las Cortes órgano delegado
Generales. Y, del mismo modo que el órgano delegante son necesaria
mente las Cortes, el órgano delegado es necesariamente el Gobierno de
la Nación en pleno y no cualquier otro órgano diferente, por ejemplo un
ministro o un Gobierno autonómico. Delegación
La atribución de potestad delegada ha de ser siempre expresa; y, ade expresa para
materia concreta
más, debe quedar ceñida a una materia concreta y determinada. Pero no y determinada,
cualesquiera materias pueden ser objeto de delegación: el art. 82.1 CE materias
excluidas
excluye las materias reservadas a ley orgánica y, además, hay otras que se
consideran no susceptibles de delegación, por ejemplo todas aquellas en las que la

Constitución ha previsto que la correspondiente norma se adopte por un procedimiento
especialmente diseñado al efecto (por ejemplo, la aprobación de los Presupuestos
Generales del Estado o la autorización para ratificar Tratados internacionales).
La ley de delegación, en fin, ha de prever un plazo específico en el que se debe
aprobar el correspondiente decreto legislativo. En ese plazo, las Cortes pueden derogar en
Duración cualquier momento la delegación y, de ese modo, privar al Gobierno de la potestad
de la delegación, delegada; ya no podrá dictar la norma. Por lo demás, cada delegación solo puede usarse
derogación, una vez: el Gobierno no puede enmendar el decreto legislativo que ya ha aprobado ha
un solo ejercicio ciendo uso de la misma delegación anterior, ni siquiera dentro del plazo inicialmente
de la delegación concedido.
4. Los decretos legislativos han de sujetarse a los mandatos constitucionales,
pero también deben respetar la ley delegante; en otro caso incurren en el llamado ultra
vires (van más allá del poder que le ha sido conferido por la ley delegante). Para
verificarlo es necesario someterlos al control de los tribunales.
Los decretos legislativos son normas con rango de ley, y por eso tal control debería
Control judicial estar reservado al Tribunal Constitucional. Pero el art. 82.6 CE se refiere a las
del decreto
legislativo
competencias de control de los Tribunales, en plural, y por tanto da por supuesto que
también la jurisdicción ordinaria tiene algunas competencias de control. En la práctica,
las posibilidades de control son las siguientes:
a) De un lado, los decretos legislativos, como cualquier otra norma con rango de
ley, están sujetos al control del Tribunal Constitucional por las vías del recurso y de la
cuestión de inconstitucionalidad. Y el Tribunal Constitucional controla su adecuación
tanto a la Constitución como a la ley de delegación.
b) De otro, cabe también un control del decreto legislativo por parte de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Este control del Tribunal Supremo
solo puede referirse a la adecuación del decreto-legislativo a su ley de delegación, y se
basa en el argumento de que no se trata del específico control de constitucionalidad que
corresponde al Tribunal Constitucional, sino de un control de legalidad, que verifica la
sujeción de la legislación delegada a la ley delegante.
Control Caso 2. Las Cortes Generales encomiendan al Gobierno la aprobación de una
del Tribunal normativa que regule el nuevo régimen de pensiones de jubilación conforme a ciertas
Constitucional bases que, entre otras directrices, establecen una cuantía mínima. El Gobierno, al aprobar
el correspondiente decreto legislativo, suprime esa limitación, porque entiende que
impide garantizar un sistema de pensiones sostenible.
Control de la ¿Cómo pueden reaccionar frente a la nueva normativa los perjudicados por ella?
jurisdicción Respuesta al caso 2:
contencioso
administrativa El Gobierno, al adoptar un decreto legislativo, debe respetar la ley de bases. Por
eso, en este caso estamos ante una norma nula, que los Tribunales no deben aplicar. Si
un ciudadano reclama ante ellos porque se le concede una pensión de cuantía inferior
a la mínima prevista por la ley de bases, los Tribunales no deben limitarse a aplicar
el decreto legislativo que regula el cálculo de la pensión; deben plantear la cuestión
de inconstitucionalidad al TC para que este declare la inconstitucionalidad del decre
to legislativo por no haber recogido la cláusula que le venía impuesta por la ley de
bases. Pero los perjudicados por el decreto legislativo también pueden impugnarlo
directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo,
por incurrir en ultra vires. Al margen de estas posibilidades de reacción que tienen los
perjudicados, también los sujetos legitimados para plantear un recurso de inconstitu
cionalidad contra las normas con rango de ley pueden plantearlo ante el TC.
La aprobación de leyes de bases permitiría a las Cortes centrar su trabajo legis
lativo en el debate sobre principios y criterios generales, en lugar de detenerse en las
cuestiones más técnicas, que podrían dejarse en manos del Gobierno. Pero los parti
dos minoritarios que apoyan a un Gobierno sin formar parte del mismo no quieren
cederle ese margen de actuación. Y también los Gobiernos, cuando están seguros de
su respaldo parlamentario, prefieren que todos los detalles de la regulación estén en
una misma norma, y no desdoblados en una ley de bases y un decreto legislativo; así
evitan que los jueces puedan luego entrar a valorar si el decreto legislativo se adecúa o
no a las bases aprobadas por las Cortes. Por eso es muy escaso el número de decretos
legislativos que se aprueban en España.
111. EL REGLAMENTO
1. Ya hemos visto que, durante el siglo XIX, en muchos países de Eu Ley y reglamento:
cuestiones
ropa convivían las legitimaciones paralelas de los parlamentos represen de legitimidad
tativos y de los gobiernos apoyados por la Corona. Eso se tradujo en dos
formas de creación de Derecho también paralelas: la ley parlamentaria y
el reglamento gubernamental. Las relaciones entre esas dos fuentes de
pendían de la fuerza política que tuviera en cada momento histórico el
poder que las producía.
Ahora, la legitimación del poder se apoya en el principio democráti
co. En algunos países, como España, existe un régimen parlamentario: el
Gobierno depende de la confianza del Congreso de los Diputados y tiene
por tanto una legitimación democrática solo indirecta, lo que justificaría
la superioridad de la ley frente al reglamento. En otros Estados, como
Francia, no solo el parlamento es resultado de unas elecciones directas,
sino que también el presidente de la República es elegido por sufragio
popular, por lo que tiene una legitimación propia que podría influir en la
articulación de las fuentes del Derecho de esos países.
En cualquier caso, cuando existe una Constitución normativa, la rela y de
constitucionalidad
ción entre ley y reglamento no depende de la mayor o menor legitimidad
política de uno u otro órgano, sino de la posición que les haya atribuido
dicha Constitución.
2. En España, los principios que determinan las relaciones entre la En España
ley y el reglamento se pueden reducir a cuatro:
a) La llamada primacía de la ley impide que los reglamentos infrin Primacía
de la ley
jan las leyes: el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha de realizar
siempre de acuerdo con ellas (art. 97 CE).
b) Tampoco pueden los reglamentos abordar materias cuya regula
ción está reservada a la ley por la Constitución. En ciertos casos (los de Reserva
de ley
la llamada reserva relativa), la ley que regula la materia reservada puede
recabar el complemento de un reglamento llamado ejecutivo, que detalla Reglamento
ejecutivo
y desarrolla la regulación legal sobre todo en lo que se refiere a la orga
nización y el funcionamiento de los servicios administrativos encargados
de su ejecución.
c) En materias no estrictamente reservadas a la ley, pero sí vincu Principio
de legalidad
ladas a la garantía de la libertad y de la propiedad de los ciudadanos, el sustancial
reglamento no es posible sin específica autorización legal: en eso consiste
el llamado principio de legalidad sustancial, que impide a los reglamentos

limitar o restringir los derechos subjetivos o imponer sanciones en térmi
nos no previstos de forma clara por la ley.
Reglamento d) Se discute si, incluso fuera de todas estas materias, el reglamento
independiente
ha de contar siempre con alguna habilitación legal o si, por el contrario,
es posible el llamado reglamento independiente, dictado al margen de cual
quier previsión de las leyes. En general, se suelen aceptan los reglamentos
independientes solo en el estrecho ámbito de la autoorganización admi
nistrativa, sin efectos para la generalidad de los ciudadanos. El llamado
Principio de principio de legalidad formal es el que impide los reglamentos indepen
legalidad formal
dientes fuera del ámbito autoorganizativo.
La regla general que cabe deducir de todas estas restricciones es que
las regulaciones más trascendentes son abordadas por la ley, aprobada
tras un debate público en el que participan todas las orientaciones po
líticas presentes en las cámaras; mientras que puede corresponder a los
gobiernos la concreción de los aspectos técnicos y la adopción de las
decisiones organizativas y procedimentales destinadas a poner en prác
tica las leyes. Pero hay que reconocer que este ámbito del reglamento
La importancia no es secundario, sino que en realidad resulta muy importante, no solo
del reglamento
desde el punto de vista cuantitativo, sino también desde el cualitati
vo: no cabe pensar que el reglamento es un tipo de norma irrelevante.
Es cierto que debe respetar la ley, pero hay muchas cuestiones que no
están reguladas por ella. No es posible aprobarlo sin autorización o
habilitación de la ley, pero tales disposiciones legales pueden ser ex
traordinariamente vagas; las concreciones que se encomiendan a los
reglamentos son decisivas para el funcionamiento concreto del ordena
miento jurídico, y el diablo está en los detalles. De hecho, decía el conde
de Romanones, destacado político liberal de la época de Alfonso XIII,
que no le importaba quién aprobara las leyes mientras a él le dejaran
hacer los reglamentos.
La elaboración de 3. La Ley del Gobierno regula el procedimiento de elaboración de los
los reglamentos
reglamentos, que incluye «la audiencia de los ciudadanos, directamente
o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley»,
siempre que el reglamento pueda afectar a sus intereses [art. 105 a) CE].
El titular 4. Hasta ahora hemos hablado siempre de los reglamentos del Go
de la potestad
reglamentaria
bierno; pues, en efecto, al Gobierno atribuye la Constitución el ejercicio
de la potestad reglamentaria «de acuerdo con la Constitución y las leyes»
(art. 97 CE). Pero ello no excluye que, por habilitación de una ley, puedan
ejercerla también el presidente del Gobierno o incluso los ministros de
un área concreta en virtud de la «competencia y responsabilidad directa»
que les corresponde en la gestión de los asuntos propios de su Ministerio
(art. 98.2 CE). Se admite incluso que la ley atribuya potestad reglamen
taria a otros organismos, como la Comisión Nacional del Mercado de
Valores. Por ello, la definición general del reglamento no se refiere es
trictamente a las normas adoptadas por el Gobierno, sino a todas las que
proceden de la Administración, en sentido amplio.
Jerarquía
normativa El principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) hace que la jerarquía
de los órganos administrativos se traslade a la de las normas que produ-
cen; de este modo, por ejemplo, los reglamentos recogidos en una Orden Ministerial
están subordinadas a los contenidos en Reales Decretos aprobados por el Consejo de
Ministros.
S. Todos estos límites sustanciales, procedimentales y competenciales de la
potestad reglamentaria abren la posibilidad de reaccionar frente al reglamento que los
infringe. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico
(art. 9.1 CE), que incluye los regla-mentas; y cualquier juez, obligado a dictar sus Reglamento
resoluciones de conformi-dad con el ordenamiento jurídico, debe aplicar los reglamentos ilegal
en vigor. Pero también cabe reaccionar, de diferentes formas, ante un reglamento que se
considera inválido.
a) Si estamos ante un conflicto planteado en la jurisdicción con
tencioso-administrativa, la duda sobre la validez del reglamento termina de uno u
otro modo con un pronunciamiento de alcance general acerca de dicha validez.
Las sentencias que declaran la nulidad de un reglamento se publican oficialmente,
del mismo modo que se había publicado el propio reglamento, para dar publicidad al
hecho de que este ya no obliga.
b) En los demás órdenes jurisdiccionales (civil, penal o laboral) no
se puede lograr tal declaración de alcance general; pero el juez que, a la hora de
resolver un caso, se encuentre con un precepto reglamentario que considere
contrario a la Constitución, a la ley o a un reglamento de rango superior tiene el deber
prioritario de aplicar la norma de superior rango y, por tanto, de inaplicar el
reglamento que considera inválido. Esta inaplicación singular del reglamento surte
efectos exclusivamente en el proceso concreto en el que se produce; el reglamento en
cuestión sigue en vigor y podría llegar a ser aplicado en otros casos si el juez co
rrespondiente no aprecia tal invalidez.
Caso 3. Un pequeño comercio recibe una multa administrativa por varias infracciones
de los reglamentos que regulan el comercio local, pero el comerciante no encuentra en
las leyes parlamentarias referencia alguna a las obligaciones que le imponían los
reglamentos infringidos.
¿Están los ciudadanos sometidos a las obligaciones que les impongan los reglamen
tos, o solo a las derivadas de las leyes?
El caso planteado se inspira en el resuelto por la STC 97/2009. El TC recuerda en ella que
el legislador tiene el deber de configurar las conductas ilícitas y las sanciones
correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer
de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones; el
conocimiento de lo prohibido no debe «exigir la búsqueda de los reglamentos aplicables y de
las normas que en ellos establecen obligaciones». Es cierto que «no cabe excluir la
colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución
de las correspondientes sanciones, aunque sí hay que excluir el que tales remisiones hagan
posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley».
En este epígrafe hablamos de reglamentos; pero los reglamentos no tienen una forma
común, sino que adoptan la que es propia de los actos del órgano que los emite (Real Decreto
si los emite el Consejo de Ministros o una de sus Comisiones Delegadas, Orden
Ministerial si proceden de un concreto ministro ... ). Tampoco reciben siempre la
denominación expresa de reglamento; puede ocurrir con los reglamentos ejecutivos
aprobados por Real Decreto del Consejo de Ministros (así, el Real Decreto ... por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley... ); pero las Órdenes Ministeriales nunca suelen incluir tal
denominación. Esto plantea algunos problemas, porque bajo un mismo nombre (Real Decreto
u Orden Ministerial) pueden aparecer en el Boletín Oficial del Estado contenidos de naturaleza
diferente: o bien reglamentos, que crean
Derecho, o actos administrativos, que se limitan a aplicarlo; y es necesario identificar

este contenido para conocer, por ejemplo, el procedimiento que se ha debido seguir
para su elaboración (son distintos el procedimiento de elaboración de reglamentos
y el de adopción de actos administrativos) o el régimen de su impugnación ante los
tribunales (los recursos contra reglamentos y contra actos administrativos son tam
bién diferentes).
MODELOS DE PREGUNTA
a) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede adoptar un
decreto-ley para reformar las normas contenidas en la Constitución.
b) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno mediante decre
to-ley puede derogar o modificar leyes.
c) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar nor
mas que están exentas de control parlamentario.
d) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede proponer
al Congreso de los Diputados la adopción de un decreto-ley.
En la práctica, los decretos legislativos que incurren en ultra vires...
a) no pueden ser remitidos al Tribunal Constitucional a través de la cuestión de
inconstitucionalidad, pues solo son ilegales.
b) no pueden ser controlados por la jurisdicción ordinaria, pues son normas con
rango de ley.
c) pueden ser controlados tanto por la sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.
d) solo pueden ser controlados por los Tribunales de la Jurisdicción Contencio
so-Administrativa.
Los reglamentos del Gobierno...
a) son normas plenamente equiparables a la ley, pues proceden de un órgano
con legitimidad constitucional como es el Gobierno.
b) nunca pueden afectar a las materias reservadas, ni siquiera como comple
mento de la ley que las regule.
c) solo pueden contradecir la ley si no se refieren a las materias reservadas.
d) no deben ser aplicados por los Tribunales cuando estos consideran que son
contrarios a la ley.
Sobre el decreto-ley existe abundante bibliografía especializada, por ejemplo:
ARAGÓN REYES, Manuel, Uso y abuso del Decreto Ley, Madrid: Iustel, 2016.
CARMONA CONTRERAS, Ana M.ª, La configuración constitucional del Decreto-ley, Madrid:
CEC, 1997.
SANTOLAYA MACHETTI, Pablo, El régimen constitucional de los Decretos-leyes, Madrid:
Tecnos, 1988.
De la bibliografía sobre el decreto legislativo se pueden citar:
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control
judicial, Madrid: Tecnos, 2.ª ed., 1981.
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, Los controles de la legislación delegada, Madrid: CEC,
1995.
VíRGALA FORURIA, Eduardo, La delegación legislativa en la Constitución y los decretos
legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Madrid: Publicaciones
del Congreso de los Diputados, 1991.
Por lo que se refiere al reglamento, cabe mencionar, junto con el ya citado libro de
Eduardo García de Enterría:
BAÑO LEÓN, José María, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Ma
drid: Cívitas, 1991.
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Ley y Reglamento en el Derecho público occidental, Ma
drid: Instituto de Estudios Administrativos, 1971.
CAPÍTULO 15
EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
SUMARIO: I. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y OTRAS NORMAS DE ATRIBUCIÓN DE

COMPETENCIAS.-11. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO ESTATAL Y DERECHO
AUTONÓMICO.-III. LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONÓMICO.
CASOS
Caso 1. Una reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana
introdujo el «derecho al agua» para los ciudadanos de Valencia. El Gobierno de la Co
munidad Autónoma de Aragón interpuso recurso de inconstitucionalidad contra esa
reforma porque, a su juicio, tal derecho al agua de los valencianos podría ser contra
rio a los principios de solidaridad y unidad que impone en todo el Estado el art. 2 CE.
¿Pueden reconocerse derechos para los ciudadanos en los Estatutos de Autonomía,
considerando que tales derechos solo beneficiarán a los residentes en la correspondiente
Comunidad Autónoma en la que se aplica el Estatuto?
Caso 2. La LOAPA (Ley orgánica de armonización del proceso autonómico),
aprobada en 1982, intentó racionalizar la distribución de competencias entre el Es
tado y las Comunidades Autónomas, sujetando los Estatutos que entonces se estaban
elaborando a ciertos principios generales.
¿Puede una ley estatal de annonización (art. 150.3 CE) imponer reglas y condiciones
a las atribuciones de competencia que los Estatutos de Autonomía realizan en favor de
las Comunidades Autónomas?
Caso 3. Una ley catalana transfirió al Gobierno de esa Comunidad la totalidad

de las competencias que tenían las Diputaciones Provinciales de Barcelona, Gerona,
Lérida y Tarragona. El Gobierno central recurrió tal ley ante el Tribunal Constitucional
porque, aunque las Diputaciones Provinciales pueden ser reguladas por una ley autonó
mica, entendía que tienen un nivel mínimo de competencias garantizado por la Consti
tución. Las instituciones catalanas consideraban, por el contrario, que una ley catalana
no podía ser impugnada mediante el recurso de inconstitucionalidad por oponerse a
la Constitución; sino solo, en su caso, por haber ido más allá de las competencias atri
buidas a Cataluña por su Estatuto, y por tanto a través del conflicto de competencias.
¿Se encuentra subordinada una ley autonómica a la Constitución del Estado, o solo
a su Estatuto de Autonomía? ¿Puede ser inconstitucional una ley autonómica por una
razón que no sea la de haber ido más allá de las competencias atribuidas a la Comunidad
Autónoma correspondiente?

Las competencias para crear Derecho en España están distribuidas entre el Esta
do y las Comunidades Autónomas; con ello, el ordenamiento jurídico encabezado por
la Constitución se articula en dos «subsistemas», el del Estado y el de las Comunida
des Autónomas. Ello exige analizar, de un lado, las normas que delimitan el ámbito
en el que las Comunidades Autónomas pueden crear Derecho; de otro, las relaciones
entre ambos «subsistemas»; y, finalmente, las fuentes específicas que permiten a las
Comunidades Autónomas crear Derecho.
l. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y OTRAS NORMAS

DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS
Estatutos 1. Sobre la importancia de los Estatutos de Autonomía en el proceso
de Autonomía de descentralización del poder político ya se ha hablado en un capítulo
anterior. Aquí nos referiremos a ellos solo en cuanto normas jurídicas con
un contenido, una naturaleza y una posición jurídica muy peculiares.
A) El contenido de los Estatutos de autonomía queda delimitado por
el art. 147.2 CE:
Contenido básico Los Estatutos de autonomía deberán contener:
a) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su
identidad histórica.
b) La delimitación de su territorio.
c) La denominación, organización y sede de las instituciones autóno
mas propias.
d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitución y las bases para el traspaso de los se111icios correspondientes
a las mismas.
Contenidos Se trata, en principio, de un contenido mínimo que no excluye conte
adicionales nidos adicionales, por ejemplo orientaciones sobre las tareas que han de
cumplir los poderes públicos que crea el propio Estatuto.
Disposiciones También forman parte del contenido estatutario las normas sobre su
sobre su propia propia reforma, que siempre deberá aprobarse finalmente mediante ley
reforma
orgánica y, en el caso de los Estatutos llamados «del 151 » ( Cataluña, País
Vasco, Galicia y Andalucía), culminar en un referéndum.
Naturaleza B) Su naturaleza viene determinada tanto por su procedimiento de
aprobación y reforma como por su contenido.
Aprobación a) Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que son aprobados por
y reforma las Cortes Generales mediante ley orgánica; pero su tramitación no está
del Estatuto
a la entera disposición de las Cortes Generales, como ocurre con las de
más leyes orgánicas. En efecto, la aprobación inicial de los Estatutos de
Autonomía requiere la iniciativa de unos muy concretos sujetos, como ya
se ha estudiado. Y su ulterior reforma solo puede ser puesta en marcha
por iniciativa de la Asamblea de la propia Comunidad Autónoma. Ade
más, en las cuatro Comunidades Autónomas llamadas «del art. 151 » CE,
la aprobación final de los Estatutos y de sus eventuales reformas queda
sometida a la voluntad del electorado de la propia Comunidad Autónoma,
expresada mediante referéndum.
EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 209
b) En cuanto a su contenido, los Estatutos de Autonomía son, de Norma

institucional
un lado, «norma institucional básica» de la Comunidad Autónoma, cum básica
pliendo respecto de esta funciones similares a las que cumple la Consti
tución de un Estado (creación y ordenación de sus instituciones de go
bierno, regulación de los procedimientos por los que se crea el Derecho
propio de la Comunidad Autónoma, etc.). Todo ello determina que, sien
do normas estatales (aprobadas por ley orgánica, como acabamos de re
cordar), sean al mismo tiempo las normas que encabezan el subsistema
de normas de la correspondiente Comunidad Autónoma.
Pero, de otro lado, los Estatutos de Autonomía son normas integrantes Bloque de la
constitucionalidad
del bloque de la constitucionalidad; al atribuir competencias a la Comu
nidad Autónoma determinan, de forma indirecta, el ámbito competencia!
que le queda al Estado. Por eso, desde el punto de vista del contenido, no
son solo, por decirlo así, constitución de la Comunidad Autónoma, sino
también, en cierto modo, parte del orden constitucional del Estado.
Ese carácter materialmente constitucional debe ser correctamente in Sujeción del
Estatuto a
terpretado: se puede decir que los Estatutos son normas de naturaleza la Constitución
constitucional, pero no están situados «en el lugar de» o «al lado de» la
Constitución de 1978, sino bajo ella; los Estatutos están sometidos a la
Constitución, deben ser interpretados de conformidad con la misma y
están incluso sujetos a un eventual control de constitucionalidad si lo so
licitan al Tribunal Constitucional los legitimados para hacerlo.
C) De todo ello deriva que los Estatutos son norma jerárquicamente Relación del
Estatuto con el
superior respecto de las demás que se aprueben en la correspondiente resto de normas
Comunidad Autónoma. Por lo que se refiere a su relación con las leyes del
Estado, estas no pueden invadir las materias que la Constitución reserva
a los Estatutos de Autonomía como contenido propio; por ejemplo, una
ley estatal nunca podrá recortar las competencias atribuidas a una Comu
nidad Autónoma por su Estatuto, ni tampoco contradecir esa atribución
de competencias regulando la correspondiente materia.
2. El art. 150 CE prevé dos tipos especiales de leyes que permiten Ampliación
de comeptencias
ampliar las competencias de las Comunidades Autónomas más allá de lo
que señalan los respectivos Estatutos de Autonomía.
A) El art. 150.1 se refiere a las leyes-marco, que son leyes ordinarias Art. 150.1 CE
por las que las Cortes Generales atribuyen a una o varias Comunidades
Autónomas la facultad de dictar normas legislativas en materias de com
petencia estatal en el marco de los principios, bases y directrices que la
propia ley-marco debe establecer. Hay que evitar la tentación de proyec
tar sobre este supuesto la doctrina de la delegación legislativa que ope
ra en las relaciones entre Cortes Generales y Gobierno; las precisiones y
diferenciaciones estudiadas en el capítulo anterior sobre esa delegación
legislativa son aquí inaplicables.
B) El art. 150.2 se refiere a las leyes de transferencia y delegación, Art. 150.2 CE
que son leyes orgánicas que atribuyen a las Comunidades Autónomas fa
cultades (no solo legislativas, como en el caso anterior) en materias de
competencia estatal «que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación». En este caso, la transferencia no se produce
en el marco de principios, bases y directrices a los que tenga que sujetarse
la Comunidad Aut ónoma; por eso se entiende que la atribución de competencia es más
amplia. A cambio, se introducen restricciones en cuanto al procedimiento (se exige ley
orgánica) y en cuanto a su ámbit o, aunque aquí se haga a través de una expresión muy
imprecisa: solo es posible en materias que por su naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación.
Caso 1. Una reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana introdujo
el «derecho al agua» para los ciudadanos de Valencia. El Gobierno de la Comunidad
Autónoma de Aragón interpuso recurso de inconstitucionalidad contra esa reforma
porque, a su juicio, tal derecho al agua de los valencianos podría ser contrario a los
principios de solidaridad y unidad que impone en todo el Estado el art. 2 CE.
¿Pueden reconocerse derechos para los ciudadanos en los Estatutos de Autonomía,
considerando que tales derechos solo beneficiarán a los residentes en la correspondiente
Comunidad Autónoma en la que se aplica el Estatuto?
Los trasvases de agua entre las cuencas del Ebro y del Tajo y las regiones de Valencia
y Murcia han dado lugar a numerosos conflictos entre CCAA. El reconocimiento de un
derecho al agua por parte del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana fue
percibido por otras Comunidades como una amenaza, pues se entendía que la garantía de
tal derecho hipotecaría la disponibilidad de las aguas por parte de otras regiones.
El recurso ante el TC se basa, en primer lugar, en que la Constitución no prevé ex
presamente que los Estatutos contengan derechos. La STC 247/2007, que da respuesta al
conflicto planteado, admite sin embargo que «los Estatutos de Autonomía pueden tener
un contenido que, dentro del marco de la Constitución, exceda de las previsiones
literales del art. 147.2 CE [ ...] siempre que esté conectado con las específicas previsiones
constitucionales relativas al cometido de los Estatutos». Y, en concreto, «nada impide
que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad
Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públicos
autonómicos, les impongan, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio o
que lo hagan, de modo indirecto, mediante la formalización de enunciados
o declaraciones de derechos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de
mandatos al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles
prescripciones que son vinculantes para los mismos».
De este modo, queda claro que un Estatuto de Autonomía puede contener
derechos; pero también que los mismos se proyectan solo frente a los poderes
públicos de la correspondiente Comunidad Autónoma, sin que los poderes del
Estado, y mucho menos los de las demás CCAA, queden vinculados a su
realización efectiva.
En la misma sentencia que acabamos de citar, en la que el Tribunal Constitucional admite que
los Estatutos de Autonomía incorporen nuevos derechos, se aclara también otra cuestión: la
posibilidad de que las CCAA regulen de modo diferenciado los derechos fundamentales contenidos
en la propia Constitución. Dice el Tribunal: «Nada determina que el régimen jurídico de los
derechos constitucionales quede sustraído a las reglas del reparto competencia! [ ... ], por lo que [ ...]
es posible [...] que la normativa autonómica, dictada dentro de los ámbitos competenciales que le
sean propios, incida en la regulación del régimen jurídico de esos derechos». En consecuencia,
«el art. 139.1 CE no contempla una uniformidad absoluta del régimen de los derechos
constitucionales en todo el territorio nacional, sino un principio de igualdad sustancial susceptible
de modulaciones diferenciadas en mayor o menor grado en las CCAA, según el tipo de derecho
de que se trate y el reparto competencia! en la materia implicada [ ... ] nuestra Constitución
permite que las Asambleas legislativas de las CCAA establezcan sus propias políticas
diferenciadas en las materias de su competencia y que, al hacerlo, determinen una diversidad de
regímenes jurídicos en cada una de ellas con los efectos consiguientes sobre los ciudadanos de cada
territorio autonómico». El principio de igualdad, por tanto, no implica uniformidad de condiciones
de vida en todo el territorio del Estado, ni siquiera una igual regulación del ejercicio de todos los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, sino que es compatible con regulaciones
diferenciadas, incluidas las que puedan afectar a los derechos fundamentales; entre ellas se
encuentran, por citar solo dos ejemplos, el régimen de la educación (en el marco de las normas
básicas que dicte el Estado) o el de las asociaciones.
11. LAS RELACIONES ENTRE DERECHO ESTATAL

Y DERECHO AUTONÓMICO
1. El principio de competencia determina la relación básica entre el El principio
de competencia
Estado y las Comunidades Autónomas, y tiene una aplicación particular
en el ámbito de la creación del Derecho.
Las Comunidades Autónomas no pueden actuar fuera de las compe Efectos
del principio
tencias que les han sido atribuidas por los Estatutos o por las demás leyes de competencia
hábiles al efecto (art. 150.1 y 150.2 CE). Porque, conforme al art. 149.3
CE, las competencias que no hayan sido expresamente atribuidas a una
Comunidad Autónoma corresponden al Estado. Si la Comunidad Autó-
noma emite una norma en un ámbito que no es de su competencia, la
norma es nula.
La declaración de nulidad de una norma con rango de ley por vicio
de incompetencia, como por cualquier otro vicio, está reservada al Tribu Incompetencia
de la ley
nal Constitucional. Por tanto, cabe interponer contra ella el recurso de autonómica
inconstitucionalidad; y el juez ordinario, en su caso, deberá plantear por
tanto la cuestión de inconstitucionalidad.
Además, aunque la norma no tenga rango de ley, e incluso cuando se Conflicto
de competencias
trate de un simple acto de aplicación, cabe plantear «conflicto de com
petencias» ante el Tribunal Constitucional para que dilucide si la Comu
nidad Autónoma ha infringido el orden competencial establecido por la
Constitución y las demás normas que conforman el llamado «bloque de
la constitucionalidad».
2. Lo mismo ocurre, en principio, cuando es el Estado el que traspa- Estado y principio
de competencia
sa su ámbito competencial. Pero, en este caso, la respuesta ha de ser más
matizada.
En primer lugar, porque el sistema de distribución de competencias Supletoriedad
del Derecho
partió de una realidad histórica dada, en la que el Estado disponía de estatal
un ordenamiento jurídico completo y las Comunidades Autónomas ni si
quiera existían. Por eso, se entendió que el Derecho estatal seguía vigente
y era aplicable también en las materias que fueran competencia de las
Comunidades Autónomas mientras estas no hubieran ejercido su compe
tencia. Cuando la Comunidad Autónoma ejerce la competencia, la norma
estatal no desaparece; entre otras razones, porque puede seguir rigiendo
en el territorio de otras Comunidades Autónomas sin competencia en la
correspondiente materia o que no la hayan ejercido. Simplemente, la nor
ma de la Comunidad Autónoma tendrá ahora una aplicación preferente.
A todo eso se refiere, en sustancia, el principio que establece la supletorie
dad del Derecho estatal: sigue existiendo, aunque su eficacia se produce
solo en defecto de ley autonómica.
En virtud de esa supletoriedad, se entiende que el Estado mantiene en
pie un ordenamiento jurídico completo.
El Tribunal Constitucional, desde 1997, entiende que el Estado no
podrá actualizar ese Derecho supletorio en las materias que hayan sido
ya efectivamente transferidas a todas las Comunidades Autónomas. Si la
regulación ha quedado obsoleta, corresponde renovarla a quien es ahora
titular de la competencia, que es cada Comunidad Autónoma.
Competencias 3. También hay que tener en cuenta la existencia de supuestos en los que las
compartidas competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas están compartidas. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando la Constitución reserva al Estado la legislación en
una materia y las Comunidades Autónomas asumen la correspondiente ejecución.
En los supuestos de competencias compartidas es posible que, aun
respetando las competencias, una norma estatal y una autonómica se
contradigan. Esta colisión normativa se resuelve entonces mediante el
Principio principio de prevalencia, dando aplicación preferente a la norma estatal;
de prevalencia pero no por ello la norma autonómica es inválida, ya que ni ha infringido
su ámbito competencia!, ni la ley estatal es superior a ella.
4. Conforme al art. 150.3 CE, el Estado puede, mediante ley, señalar los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunid ad es Autónomas,
Ar1.1so.3CE aun en caso de materias de su competencia, cuand o lo exija el interés general. La
apreciación d e esa necesidad corresponde a ambas cámaras por mayoría absoluta.
Debe d estacarse, en cualquier caso, que la mera diversid ad de regulaciones, inherente al
Estad o autonómico, evid entemente no habilita al Estado para dictar tales leyes.
Por esa y otras razones fue d eclarad a nula en su mayor parte la llamada LOAPA (Ley
Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico), cuya aprobación pactaron en 1981
UCD y PSOE para frenar las asimetrías que estaba generando el proceso de
descentralización territorial del pod er. Desde entonces no se ha intentado siquiera la
aprobación de una ley de armonización en alguna materia determinada.
Caso 2. La LOAPA (Ley orgánica de armonización del proceso autonómico), aprobada en
1982, intentó racionalizar la distribución de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, sujetando los Estatutos que entonces se estaban elaborando a
LOAPA
ciertos principios generales.
¿Puede una ley estatal de annonización (art. 150.3 CE) imponer reglas y condiciones a las
atribuciones de competencia que los Estatutos de Autonomía realizan en favor de las
Comunidades Autónomas?
Como hemos señalado, la STC 76/1983 declaró que la LOAPA no debía considerarse
ni ley orgánica, porque no afectaba a las materias reservadas para tal tipo de ley, ni ley
de armonización, porque no se correspondía con las tareas encomendadas a dichas leyes
por el art. 150.3 CE, y declaró inconstitucionales muchos de sus artículos. Sus
pronunciamientos básicos son tres. En primer lugar, «el legislador estatal no puede
incidir, con carácter general, en el sistema de delimitación de competencias entre el
Estado y las CCAA sin una expresa previsión constitucional o estatutaria». En segundo
término, «tampoco puede dictar normas que incidan en el sistema constitucional de
distribución de competencias para integrar hipotéticas lagunas existentes en la
Constitución. Y, «finalmente, el legislador estatal no puede incidir indirectamente en la
delimitación de competencias mediante la interpretación de los criterios que sirven de
base a la misma».
La delimitación de competencias entre el Estado y las CCAA es tarea que debe
afrontarse mediante la interpretación de la Constitución y de los Estatutos de Au
tonomía, sin que puedan crearse normas intermedias que limiten las posibilidades
abiertas por la Constitución y se superpongan de ese modo a lo que puedan establecer los
Estatutos. Las leyes de armonización tienen una tarea mucho más modesta, que no
altera el orden de competencias, sino que se limita a armonizar su ejercicio diverso por
parte de las Comunidades en casos singulares, exigidos por el interés general. Y el Estado
solo puede acudir a ellas cuando «no disponga de otros cauces constitucionales para el
ejercicio de su potestad legislativa o estos no sean suficientes para garantizar la
armonía»; porque si, por ejemplo, el Estado puede dictar la legislación básica en una
materia, no necesitará acudir a las leyes de armonización para alcanzar en ella la
homogeneidad exigida por el interés general; le basta con recurrir a dichas bases.
El cambio de orientación en la interpretación del principio de supletoriedad por
parte del TC se inicia con la STC 147/1991. La STC 118/1996 niega que, en las ma
terias en las que corresponde al Estado regular las bases, este pueda añadir una
regulación de desarrollo que, en su caso, pudiera servir de Derecho supletorio ante
las lagunas provocadas por una inactividad autonómica en el ejercicio de su com
petencia. Todo ello alcanza su mayor relevancia cuando el TC, en la STC 61/1997,
anula buena parte de la nueva ley estatal del suelo, haciendo revivir una legislación
ya claramente obsoleta en una materia de la máxima importancia, la que afecta al
desarrollo urbanístico.
111. LAS FUENTES DEL DERECHO AUTONÓMICO

1. Cada Comunidad Autónoma tiene su particular subsistema jurídi Subsistema
jurídico
co, encabezado por el correspondiente Estatuto de Autonomía. En prin autonómico
cipio, la articulación de los modos de creación del Derecho podría ser
regulada con libertad por el propio Estatuto; pero los Estatutos se han
inspirado en el modelo que les ofrecía la Constitución.
Así, todas las Comunidades Autónomas cuentan con sus leyes y sus
reglamentos. En algunas de ellas, los Estatutos de Autonomía reconocen
también la posibilidad de decretos legislativos y decretos-leyes, con unos
límites y condicionamientos que también suelen reproducir, en mayor o
menor medida, los arts. 82 a 86 CE.
2. La potestad legislativa de las Comunidades Autónomas se basa en Potestad
legislativa
su Estatuto de Autonomía; las leyes del art. 150 que atribuyen competen
cias a las Comunidades Autónomas no confieren esa potestad, sino que
amplían las materias sobre las que se puede proyectar su ejercicio.
Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas aprueban
leyes por un procedimiento estructuralmente similar al de las Cortes Ge Procedimiento
legislativo
nerales, aunque con algunas variantes. La más destacada viene determi
nada por la estructura institucional de las Comunidades Autónomas: en
ellas no hay segunda cámara, lo que simplifica notablemente la trami
tación. Algunos Estatutos de Autonomía también han introducido otras
novedades, por ejemplo ampliando las posibilidades de la iniciativa le
gislativa popular, y simplificando las formalidades de la fase final, que en
las leyes del Estado exigen la sanción y promulgación por parte del rey
(algunos Estatutos de Autonomía prevén que las leyes autonómicas sean
promulgadas por el presidente de la correspondiente Comunidad Autóno
ma, a veces añadiendo «en nombre del rey», y no existe referencia alguna
a la sanción real). La publicación de las leyes autonómicas se produce en
el Boletín Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, lo que es
suficiente para dar cumplimiento al principio general de publicidad de
las normas que establece el art. 9.3 CE; no obstante, después se remiten y
publican nuevamente en el Boletín Oficial del Estado.
Las leyes autonómicas pueden cubrir la reserva constitucional de ley Reserva de ley
en las materias atribuidas a la competencia de la correspondiente Comu
nidad.
Las leyes autonómicas tienen fuerza de ley, que se proyecta en el mar Fuerza de ley
co del propio subsistema autonómico y de la propia competencia. La ley
autonómica no deroga la ley estatal, sino que, en su caso, la relega a una

apl icación supl etoria. Pero tampoco la l ey estatal puede derogar l a ley
autonómica: entre ellas no funciona el principio de jerarquía, sino, todo lo más y en el
ámbito de las competencias compartidas, el de prevalencia.
Las l eyes autonómicas tienen rango de l ey, aunque estén sujetas no
solo a la Constitución, sino también a su Estatuto y, en su caso, a las leyes estatales que
Rango de ley atribuyen o delimitan la correspondiente competencia.
Por último, las leyes autonómicas tienen asimismo valor de ley, lo que implica que gozan del
mismo privilegio jurisdiccional que las leyes estatal es; el l o ha de matizarse, no obstante,
Valor de ley
para el supuesto de aplicación del principio de prevalencia, al que ya nos hemos referido.
y privilegio También debe recordarse en este contexto la posibil idad que tiene el Gobierno de solicitar
jurisdiccional del Tribunal Constitucional que suspenda la aplicación de las leyes autonómicas invocando
el art. 161.2 CE (el Tribunal debe acordar dicha suspensión cuando admite el recurso, sin
perjuicio de su obl igación de decidir sobre la prórroga o el levantamiento de la suspensión
en el plazo máximo de cinco meses).
3. La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas opera
de modo anál ogo al que es propio de l a del Estado. En l as materias de
competencia compartida hay ocasiones en que es el Reglamento autonómico el que
desarrolla la ley estatal; se apoya entonces no en una ley autonómica, como parecería
normal, sino directamente en la ley del Estado (pero tampoco es, por tanto, un reglamento
independiente).
Caso 3. Una ley catalana transfirió al Gobierno de esa Comunidad la totalidad de las
Potestad
competencias que tenían las Diputaciones Provinciales de Barcelona, Gerona, Lérida y
reglamentaria Tarragona. El Gobierno central recurrió tal ley ante el Tribunal Constitucional porque,
aunque las Diputaciones Provinciales pueden ser reguladas por una ley autonómica,
entendía que tienen un nivel mínimo de competencias garantizado por la Constitución. Las
instituciones catalanas consideraban, por el contrario, que una ley catalana no podía ser
impugnada mediante el recurso de inconstitucionalidad por oponerse a la Constitución; sino
solo, en su caso, por haber ido más allá de las competencias atribuidas a Cataluña por su
Estatuto, y por tanto a través del conflicto de competencias.
¿Se encuentra subordinada una ley autonómica a la Constitución del Estado, o solo a su
Estatuto de Autonomía? ¿Puede ser inconstitucional una ley autonómica por una razón que
no sea la de haber ido más allá de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma
correspondiente?
La ley autonómica se encuentra subordinada a la Constitución, y es el TC el encargado de
asegurar tal subordinación. Esto es lo que hace la STC 32/1981, que resuelve el conflicto aquí
analizado: estima que la ley autonómica, ciertamente promulgada en el ámbito de las
competencias que fijaba el Estatuto de Cataluña, es contraria a la Constitución, y por tanto la
anula. El objeto del recurso de inconstitucionalidad se extiende, en definitiva, a todas las
normas con rango de ley, incluida la ley autonómica.
La potestad legislativa de las CCAA les permite adoptar normas que solo pueden ser controladas por
el TC, y no por la jurisdicción ordinaria. Ello ha generado algunos problemas que deben ser señalados.
Recordemos antes que el control concentrado de constitucionalidad de las leyes se justifica, en el
caso de las aprobadas por el Estado, por el hecho de que la ley encarna la voluntad general y es resultado
de un debate público desarrollado en las Cortes Generales, que representan al pueblo español. Es posible
que las Cortes aprueben una ley con la intención de evitar el control de sus decisiones por parte de la
jurisdicción ordinaria, y también cabe que el Gobierno adopte un decreto-ley con esa intención; pero las
condiciones de publicidad del debate parlamentario, sea en la tramitación de la ley, sea en la
convalidación del decreto-ley, atribuyen a esas normas el valor que justifica su privilegio jurisdiccional
Todo ello se aplica por analogía al ámbito de las CCAA, cuyo poder es de indudable
naturaleza política y cuyas competencias les permiten adoptar decisiones de carácter legislativo en
materias de enorme importancia. Pero lo cierto es que, en algunas ocasiones, la potestad legislativa
de las Asambleas autonómicas, de ordinario con pocas tareas normativas, se ha utilizado de modo al
menos discutible. Por ejemplo, la ley 5/2010 de Castilla y León incorpora literalmente un decreto
anterior que había sido declarado nulo por la jurisdicción ordinaria, aunque estaba
pendiente el recurso contra tal sentencia; mediante la ley, el proceso queda parali
zado y la norma se sitúa fuera del alcance de los jueces ordinarios: solo podrá ser
controlada por el TC y con el parámetro de las normas integradas en el bloque de
la constitucionalidad. Parece claro que el objeto de esta ley era simplemente evitar
el control de la jurisdicción ordinaria sobre las decisiones de la administración
autonómica.
MODELOS DE PREGUNTA
a) Las leyes-marco previstas en la Constitución son leyes orgánicas.
b) Las leyes de transferencia y delegación son leyes orgánicas.
c) Los Estatutos de Autonomía, en cuanto normas paccionadas entre el Estado
central y la correspondiente Comunidad Autónoma, no están subordinados a
la Constitución española.
d) Los Estatutos de Autonomía, aunque sean leyes orgánicas, no están sujetos a
la aprobación final por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados que
prevé el art. 81.2 CE.
a) Las Comunidades Autónomas nunca puedan actuar más allá de las compe
tencias que les han sido atribuidas por sus Estatutos.
b) Son nulas las normas del Estado que regulen cualesquiera materias que no le
hayan sido expresamente atribuidas como exclusivas por la Constitución.
c) El Estado tiene competencia para armonizar mediante ley orgánica las bases
cuyo desarrollo ha sido transferido o delegado a las Comunidades Autóno
mas por su Estatuto de Autonomía.
d) Las normas del Estado prevalecen sobre las de las Comunidades Autónomas,
en caso de concurrencia, cuando ambas estén dentro de su propia competen
cia, lo que puede ocurrir en el supuesto de las competencias compartidas.
a) Las leyes autonómicas no tienen fuerza de ley, ya que no pueden derogar
leyes estatales.
b) Las leyes autonómicas no tienen rango de ley, ya que pueden ser inaplicadas
por los tribunales ordinarios mediante la aplicación del principio de preva
lencia.
c) Las leyes autonómicas no tienen valor de ley, ya que no responden a la volun
tad general del pueblo español.
d) Las leyes autonómicas pueden cubrir la reserva constitucional de ley en el
ámbito de las competencias atribuidas a la correspondiente Comunidad Au
tónoma.
Con carácter general, sobre las cuestiones abordadas en este capítulo puede con
sultarse:
ÜTTO Y PARDO, Ignacio de, Estudios sobre Derecho estatal y autonómico, Madrid: Civi
tas, 1986.
En particular sobre los Estatutos de Autonomía y otras normas de atribución de
competencia:
AGUADO RENEDO, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento
jurídico español, Madrid: CEC, 1996.
CASTELLA ANDREU, Josep M.a, La función constitucional del Estatuto de Autonomía de
Cataluña, Barcelona: Institut d'Estudis Autonomics, 2004.
MONTILLA MARTOS, José Antonio, Las leyes de transferencia y delegación. Configuración
constitucional y práctica política, Madrid: Tecnos, 1998.
Sobre las relaciones entre el Derecho estatal y el Derecho autonómico:

LASAGABASTER HERRARTE, Ignacio, Los principios de supletoriedad y prevalencia del De
recho estatal respecto del Derecho autonómico, Madrid: Civitas/IVAP, 1991.
TAJADURA TEJADA, Javier, La cláusula de supletoriedad del Derecho estatal respecto del
autonómico, Madrid: Biblioteca Nueva, 2000.
WAA, La supletoriedad del Derecho estatal, Actas de las IV Jornadas de la Asociación
de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid: TC/CEC, 1999.
Por último, acerca de las fuentes del Derecho autonómico:
JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del
Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2001.
PORRAS RAMíREZ, José Maria, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico
de fuentes del Derecho, Madrid: Civitas, 2007.
CAPÍTULO 16
DERECHO INTERNACIONAL
SUMARIO: l. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE LOS ESTADOS.-11. LOS

TRATADOS INTERNACIONALES.-111. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL OR
DENAMIENTO ESPAÑOL.
CASOS
Caso 1. Un ciudadano español, condenado por un delito de injurias al Gobierno,
recurrió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por entender que las pala
bras por las que había sido condenado en España suponían un ejercicio de la libertad
de expresión protegida por ese Convenio, y que la condena, por tanto, implicaba una
violación del mismo. El demandante solicitaba que dicho Tribunal declarara la exis
tencia de tal violación y que ordenara la publicación de un resumen de su sentencia
en los diarios españoles, así como la cancelación de toda referencia a su condena en
el Registro Central de Penados y Rebeldes.
¿Puede el Tribunal Europeo de Derechos Humanos atender a tales peticiones?
Caso 2. La ratificación del Tratado del Atlántico Norte, que crea la OTAN, fue
aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados el 29 de octubre de 1981, pero
no mediante la ley orgánica prevista en el art. 93 CE, sino por acuerdo adoptado con
forme al art. 94.1 CE.
¿Puede la organización militar creada por dicho Tratado adoptar decisiones que vin
culen directamente a los ciudadanos españoles?
Caso 3. A un ciudadano marroquí se le deniega una prestación por desempleo.

Dicho ciudadano recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando la in
fracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE), por entender que el Acuerdo de Coo
peración entre la Unión Europea y Marruecos le garantiza en España las mismas
prestaciones sociales que a los ciudadanos españoles.
¿Puede fundarse una demanda de amparo directamente en un Tratado internacio
nal? ¿Yen un Convenio entre la Unión Europea y un tercer Estado?

El Derecho internacional nace del acuerdo entre Estados y suele regular las rela
ciones entre ellos; en eso se diferencia del Derecho que crea el Estado para sí mismo
y para sus ciudadanos. Pero el acuerdo entre los Estados también puede tener por ob
jeto que sus respectivos ciudadanos estén sometidos a reglas en alguna medida comu
nes; ello puede facilitar las relaciones transfronterizas entre particulares, empresas y
organizaciones de todo tipo, que hoy por lo demás crecen de modo acelerado. De este
modo, el Derecho internacional tiene cada vez más proyección sobre el Derecho inter
no. La Constitución española regula tanto los poderes del Estado que contribuyen a la
adopción de los diversos tipos de tratados como el modo en que estos son finalmente
incorporados al ordenamiento jurídico interno, y la posición que ocupan en el mismo.
I. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

DE LOS ESTADOS
Surgimiento 1. Como primera aproximación, podemos decir que el Derecho in
del Derecho ternacional público es el que regula las relaciones entre Estados sobe
internacional
ranos; y surge, por tanto, a medida que se afirma también la soberanía
del Estado, liberándolo de los vínculos universales que durante la Edad
Media suponían el Imperio y la Iglesia. Como regla para sus relaciones
recíprocas se apela a la idea del Derecho natural y de gentes, que recoge
normas comunes a todos los hombres y grupos sociales; pero el modo
decisivo de creación de normas internacionales será el acuerdo entre los
Derecho Estados. El Derecho internacional que se crea así es propio de un mundo
internacional en el que los Estados vivían yuxtapuestos, cuando no en conflicto abierto;
de la coexistencia
sus temas principales son las relaciones diplomáticas y las garantías de
los embajadores, la delimitación y modificación de las fronteras, la liber
tad de los mares... y, naturalmente, la guerra.
Al lado de este Derecho internacional de la coexistencia entre Estados
se va formando progresivamente, desde el siglo XIX, un Derecho inter
Derecho nacional de la cooperación, especialmente en ámbitos relacionados con
internacional el comercio. Así se crean las primeras organizaciones internacionales,
de la cooperación
por ejemplo para el aprovechamiento de rutas fluviales que transcurren
por varios Estados (el Rin o el Danubio) o para la gestión de actividades
supranacionales (el telégrafo o el correo). El Derecho internacional se
extiende así más allá de los Estados, y comprende otros sujetos que ellos
Organizaciones mismos han creado por acuerdo multilateral; hoy tenemos organizacio
internacionales nes sectoriales (como la Organización Mundial del Comercio), regionales
(como la Organización de Estados Americanos) o universales (las Nacio
nes Unidas).
En algunos casos, quienes crean una de estas organizaciones interna
Derecho cionales las dotan de competencias que se proyectan directamente en el
internacional seno de los Estados miembros, sobre sus propios ciudadanos; el ejemplo
de la integración:
organizaciones más significativo es la Unión Europea, a la que nos referiremos con deta
supranacionales lle en el próximo capítulo. Como tercera etapa, tras el Derecho internacio
nal de la coexistencia y de la cooperación, se habría llegado así al Derecho
internacional de la integración. De este modo, las normas internacionales
ya no tienen por destinatarios únicos a los Estados, las organizaciones
internacionales y un puñado de sujetos muy peculiares, como la Santa
DERECHO INTERNACIONAL 219
Sede, el Comité Internacional de la Cruz Roja o la Orden de Malta; los

particulares también cobran relevancia para él.
2. En el Derecho internacional actual coexisten, pues, diversas nor Derecho
internacional
mas y estructuras que responden a diferentes etapas de su desarrollo. y Estado
Pero, con todos los matices que impone esa heterogeneidad, puede de
cirse que el Derecho internacional sigue descansando fundamentalmente
sobre los Estados cuya conducta pretende regular. No puede concebirse
al margen de ellos, ni en lo que se refiere a la creación de sus normas, ni
tampoco para su imposición coactiva.
A) La creación de normas de Derecho internacional depende, en efec Fuentes
del Derecho
to, de los Estados. Es evidente para el tipo de normas más significativo, el internacional
tratado internacional, que reposa sobre el acuerdo entre los Estados. Pero
también ocurre algo similar en el caso de la costumbre internacional,
una segunda fuente de importancia no menor; la costumbre internacional
nace de una práctica constante asumida como obligatoria por el conjunto
de los Estados interesados (solo se libera de ella el Estado que sea objetor
persistente frente a una concreta costumbre internacional).
De ese principio del consentimiento de los Estados para el surgimien
to de normas que los vinculen se excluyen solo las normas llamadas «im
perativas» o de ius cogens; aquellas reconocidas como tales por parte de Normas
de ius cogens
la Comunidad internacional (el conjunto de los Estados del mundo) y de
las que un Estado no puede desvincularse ni siquiera mediante un tratado
que excluya su aplicación: tal tratado será nulo. Entre las normas de ius
cogens están, por ejemplo, la prohibición del uso de la fuerza en las rela
ciones entre Estados, ciertos derechos humanos de especial relevancia (el
derecho a la vida y la protección contra la tortura y los tratos degradan
tes), las reglas del Derecho internacional humanitario que prohíben re
presalias contra personas protegidas, el derecho a la autodeterminación
de los pueblos, y las prohibiciones del genocidio y de la esclavitud.
B) También la garantía del cumplimiento del Derecho internacional Garantía del
cumplimiento
reposa, en muy amplia medida, sobre los propios Estados cuya conducta del Derecho
pretende regular. Ello no implica, naturalmente, que el seguimiento del internacional
Derecho internacional pueda considerarse voluntario por parte de cada
Estado: existen muy buenas razones para acatarlo, razones que los Es
tados por lo común suelen asumir y que les llevan a cumplir de forma
regular las normas internacionales. Sin embargo, apenas está institucio
nalizado un régimen de control, de garantía y de imposición coactiva de
las normas internacionales; apenas existen poderes situados por encima
de los Estados en conflicto que puedan imponerles el cumplimiento de
las normas internacionales. El control judicial existe solo en la medida
en que el propio Estado infractor lo hubiera admitido previamente, y la
responsabilidad se concreta de ordinario mediante medidas de autotutela
adoptadas por el Estado perjudicado (ruptura de las relaciones interna
cionales, retorsión, represalias...).
Eficacia
3. Las normas de Derecho internacional rigen, en principio, solo de las normas
internacionales
en el plano de las relaciones entre Estados: su incumplimiento genera en las relaciones
responsabilidad de un Estado frente a otros Estados, que pueden poner entre Estados
en marcha los mecanismos previstos para exigir tales responsabilidades.
Pero esas normas no se proyectan por sí mismas, al menos no necesariamente, en

el ámbito interno de los Estados: se entiende que la soberanía implica reservar en
exclusiva a cada Estado la creación de derechos y obligaciones para sus
ciudadanos. Por eso, salvo de modo excepcional, de las normas internacionales no
surgen directamente derechos de los particulares frente a sus Estados, aptos para
ser invocados ante los Tribunales nacionales.
Esto es así incluso cuando las normas internacionales reconocen derechos
humanos: se consideran dirigidas al Estado, que se compromete frente a otros
Trasposición Estados en la garantía interna de esos derechos. Pero esa garantía interna de los
de normas derechos no surge directamente del Derecho internacional, sino que ha de ser
internacionales creada y articulada por el Derecho nacional. Algo similar ocurre cuando el Derecho
en el Derecho
interno internacional procura aproximar la legislación interna de los Estados, como ocurre
especialmente en materia económica y comercial, con el objetivo de que el
tráfico mercantil entre los ciudadanos y las empresas de distintos Estados no se vea
dificultado por la necesidad de estar atentos a regulaciones demasiado dispares.
En todos esos casos, aunque las normas que afectan al ciudadano hayan
sido formalmente adoptadas por su Estado, el contenido de las mismas no ha
sido determinado por él de manera unilateral: procede del acuerdo con otros
Estados o en el seno de organismos internacionales. En esa misma medida, la
creación del Derecho por parte del Estado se va desplazando, de los mecanismos
Relevancia
del Derecho
previstos como ordinarios por los sistemas de fuentes del Derecho (leyes,
internacional reglamentos ... ), hacia los procedimientos contemplados por las Constituciones
para el contenido para la adopción de acuerdos internacionales. Para el estudio del ordenamiento
del Derecho cobran entonces una relevancia particular las reglas constitucionales que
interno
determinan la competencia y los límites de los poderes del Estado a la hora de
asumir compromisos vinculantes en el marco de las relaciones internacionales.
Ello tiene una incidencia adicional cuando, como ocurre en el Derecho
español, son los propios tratados internacionales los que, en virtud de la
regulación constitucional, pueden resultar interiorizados en el ordenamiento
nacional y convertirse en normas de Derecho interno, con una posición peculiar
dentro del mismo. El Derecho internacional, que establece derechos y
obligaciones para el Estado considerado como sujeto de las relaciones
internacionales, se convierte entonces, en los términos establecidos por la
Incorporación
Constitución estatal, en Derecho también interno, susceptible de aplicación por los
del Derecho tribunales del Estado, y genera tareas y competencias específicas para los
internacional diferentes poderes públicos estatales, así como, en su caso, derechos y
como Derecho obligaciones para los ciudadanos del Estado. Se trata de una vigencia de las
interno
normas internacionales en el Derecho interno que incorpora algo nuevo y diferente
a su estricta naturaleza jurídico-internacional.
Caso 1. Un ciudadano español, condenado por un delito de injurias al Gobierno, recurrió

ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por entender que las palabras por las que
había sido condenado en España suponían un ejercicio de la libertad de expresión protegida
por ese Convenio, y que la condena, por tanto, implicaba una violación del mismo. El
demandante solicitaba que dicho Tribunal declarara la existencia de tal violación y que
ordenara la publicación de un resumen de su sentencia en los diarios españoles, así como la
cancelación de toda referencia a su condena en el Registro Central de Penados y Rebeldes.
¿Puede el Tribunal Europeo de Derechos Humanos atender a tales peticiones?
Los tribunales internacionales tienen competencia para declarar la existencia de
una violación de los compromisos internacionales asumidos por un Estado y para
determinar su consiguiente responsabilidad internacional.
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia que resolvió este caso
(de 23 de abril de 1992, caso Castells contra España), declara que el Reino de España
violó el art. 10 del Convenio, que reconoce la libertad de expresión. Pero los
Tribunales internacionales, al menos en principio, no pueden establecer
directamente los efectos que tiene tal incumplimiento en el ámbito interno del
Estado, ni tampoco determinar los medios necesarios para reparar dicha violación;
eso debe ser determinado por los medios establecidos en el propio Derecho interno
del Estado. Por eso, el Tribunal señala en esa misma sentencia que carece de
competencia para adoptar las demás medidas solicitadas por el demandante; en
concreto, para ordenar la publicación de un resumen de su sentencia en los diarios
españoles y la cancelación de las referencias a su condena en el Registro Central de
Penados y Rebeldes.
Pese a lo que hemos señalado en la respuesta al caso anterior, cierta doctrina defiende que,
para ampliar la garantía de los derechos humanos, las resoluciones de tribunales internacionales de
derechos humanos deberían tener eficacia directa en el ámbito interno de los Estados. Eso se
sostiene de modo particular con referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas
sentencias son en principio declarativas. La tendencia doctrinal a reforzar el carácter obligatorio de
sus sentencias ha sido acogida por el propio Tribunal, que en algunos casos ha actuado de modo
diferente al señalado en la respuesta al caso 1. Así, en el asunto Del Río Prada contra España
(21 de octubre de 2013), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aprecia que la prolongación
de la prisión de una condenada atenta contra derechos reconocidos en el Convenio, pero no se
limita a esa declaración: «Teniendo en cuenta las circunstancias específicas de este caso y la urgente
necesidad de poner punto final a las infracciones del Convenio que se declaran, entiende que
incumbe al Estado demandado asegurar que la demandante es puesta en libertad en el plazo más
breve».
11. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Desde el punto de vista del Derecho internacional, reciben el nom
bre de Tratados internacionales los instrumentos mediante los cuales varios Qué es
sujetos de Derecho internacional generan derechos y obligaciones un Tratado
internacional
recíprocas que someten a las reglas del Derecho internacional. Son precisos,
pues, al menos tres elementos:
a) Que estemos ante sujetos del Derecho internacional capaces de
generar derechos y obligaciones para otros sujetos del Derecho interna
cional; es algo que queda reservado a los Estados y las organizaciones
internacionales.
b) Que se produzcan realmente derechos u obligaciones, y no
meramente compromisos informales o declaraciones de buena voluntad.
Estos últimos, llamados acuerdos no normativos, pueden tener sin embargo
mucha transcendencia, porque ofrecen cauces a diversas formas de coo
peración.
e) Que tales derechos u obligaciones se sometan a las reglas propias
del Derecho internacional, y no, por ejemplo, a las de uno de los Estados
parte. Esto último ocurre, por ejemplo, cuando un Estado alquila a otro un
edificio para ciertas actividades en el territorio de este último, some
tiéndose a las reglas del contrato de arrendamiento.
Dadas tales condiciones, los tratados pueden recibir denominaciones
muy diversas, que sin embargo no afectan a su naturaleza: son tratados
aunque se denominen convenios, acuerdos, protocolos, convenciones, etc.
Procedimiento 2. El Derecho internacional tiene sus propios procedimientos de

de producción producción de normas, básicamente codificados en los dos Convenios de
de tratados
Viena sobre Derecho de los Tratados. Conforme a ellos, la celebración de
un tratado suele comprender dos fases diferenciadas:
Negociación a) La primera comprende las negociaciones tendentes a fijar el con
tenido del tratado, que son emprendidas y desarrolladas por los represen
tantes de los Estados interesados. Es el Derecho propio de cada Estado el
que determina el órgano competente para llevar adelante esas negociacio
nes, usualmente en la esfera del poder ejecutivo, así como los controles a
los que está sometido. Esta fase concluye mediante la firma del Tratado,
que fija definitivamente el contenido auténtico u oficial del texto.
b) En la segunda fase, cada Estado acepta y asume los compromisos
Ratificación que incorpora el Tratado, normalmente mediante la ratificación del mis
mo por parte del jefe del Estado (se habla de adhesión cuando el Estado se
incorpora a acuerdos multilaterales ya en vigor). Pero antes de la ratifica
ción se deben cumplir los requisitos que impone el ordenamiento interno
para asumir obligaciones internacionales; es frecuente exigir que el poder
legislativo autorice previamente la mencionada ratificación.
Celebración 3. La celebración de tratados internacionales está reservada en Es
de Tratados paña a los órganos centrales del Estado, en relación directa con la com
en España
petencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales
(art. 149.1 CE). Pero ello no excluye que las Comunidades Autónomas
celebren los ya aludidos acuerdos no normativos.
Iniciativa 4. Dentro del Estado central, puesto que «el Gobierno dirige la polí
tica interior y exterior» (art. 97 CE), él es quien tiene la iniciativa a la hora
de promover la celebración de tratados internacionales y puede dirigir
con cierta libertad las correspondientes negociaciones, hasta llegar a la
determinación de su texto definitivo. Sin embargo, también las Cortes Ge
nerales pueden promover la celebración de tratados; y las Comunidades
Autónomas pueden tener cierta intervención en el proceso, impulsando
la celebración de un tratado o incluso interviniendo directamente en la
negociación del mismo.
Intervención S. Como acabamos de señalar, las constituciones suelen contemplar
parlamentaria un mecanismo que garantice la intervención parlamentaria antes de que
el Estado asuma compromisos internacionales, al menos para los casos
en los que el tratado afecta a cuestiones que, en el plano del Derecho in
terno, exigirían igualmente la participación del parlamento. La Constitu
ción española diferencia dicha intervención parlamentaria distinguiendo
tres tipos de tratados.
Tratados A) En virtud del art. 93 CE, mediante ley orgánica se podrá autori
autorizados
por ley orgánica
zar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Cons
titución. Estos tratados no se orientan solo a establecer compromisos in
ternacionales sobre ciertas materias, o incluso a fijar una regulación de
las mismas, sino que abren paso a la posibilidad de que una organización
o institución supranacional ejerza competencias legislativas, ejecutivas o
judiciales con alcance obligatorio y eficacia directa en España, sin necesi
dad de que el Estado proclame en cada caso su consentimiento respecto
de estas ulteriores decisiones adoptadas por los órganos de la correspon

diente entidad supranacional.
En aplicación de este precepto constitucional se produjo la incor Adhesión
de España
poración de España a las Comunidades Europeas, autorizada por Ley a las
Orgánica 10/1985; y por ley orgánica se ha autorizado la ratificación de Comunidades
las sucesivas reformas de sus tratados constitutivos, que han convertido Europeas
aquellas primeras Comunidades en la actual Unión Europea. En este caso

se transfieren competencias legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales a
una peculiar organización supranacional, la Unión Europea. Esta puede,
en consecuencia, producir un Derecho que queda incorporado por sí mis-
mo al ordenamiento español, sin necesidad de contar con el acuerdo de
los representantes del Estado español y mediante la simple publicación
de la norma correspondiente en el Diario Oficial de Unión Europea; ello es
también suficiente para cumplir el requisito de publicidad contemplado
en el art. 9.3 CE, pues hay que entender que la cesión de competencia
legislativa engloba también la publicación de la norma correspondiente.
El mismo efecto directo en España tienen las resoluciones de naturaleza
administrativa adoptadas por las autoridades de la Unión o las jurisdic-
cionales que produce el Tribunal de Justicia.
B) Un segundo tipo de tratados son los que requieren previa autori Tratados
autorizados
zación de las Cortes Generales, pero no mediante una ley orgánica, sino a
través de un acuerdo de las Cortes Generales (art. 94.1 CE); son los trata-
dos de carácter político o militar, los que afectan a la integridad territorial
del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el
Título I CE, y los que impliquen obligaciones financieras para la Hacien-
da pública. Y se exige también la autorización de las Cortes Generales
para los tratados o convenios que supongan modificación o derogación
de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. Con todo
ello se pretende que, en términos generales, las Cortes Generales tengan
unas competencias paralelas en el ámbito interno y en el internacional:
si la Constitución exige que intervengan en la adopción de determinadas
decisiones, ello no puede ser eludido cuando, en lugar de abordarse la
cuestión en el ámbito interno del Estado, la decisión se traslada al plano
internacional.
C) En una última categoría residual (art. 94.2 CE) se integran los El resto
de los tratados
restantes tratados o convenios no comprendidos en ninguno de los su
puestos anteriores. La competencia para celebrarlos corresponde direc-
tamente al Gobierno, que informará de su conclusión al Congreso y al
Senado.
6. Las Cortes Generales pueden autorizar la ratificación del tratado Alcance
de la intervención
o no hacerlo; pero no pueden modificar el contenido del mismo, ya que parlamentaria
este ha sido fijado de forma definitiva con su firma previa.
Por lo demás, la autorización parlamentaria faculta al Gobierno para
dar el consentimiento a un tratado, pero no le obliga a ello: la decisión úl
tima sobre la celebración del tratado sigue reservada al Gobierno. Desde
el punto de vista del Derecho internacional, lo decisivo no es el acuerdo
parlamentario de autorización, sino la manifestación del consentimiento
del Estado, que corresponde al Gobierno; y, desde el punto de vista del
Derecho i nterno, tampoco es la autorización parlamentaria la que tiene efectos

jurídicos en nuestro ordenami ento, sino el tratado mi smo, incorporado al Derecho
interno en virtud de su publicación (art. 96.1 CE).
7. La ratificación es el mecanismo formal que se utiliza para asumir los
Ratificación compromisos fijados en los tratados de mayor i mportanci a, que además habrán
del Tratado requerido la intervención de las Cortes Generales; de modo similar a lo que ocurre
con la sanción de las leyes, en este caso se produce un documento, el instrumento de
ratificación, que cuenta con la firma del rey bajo el refrendo del presi dente del
Gobi erno o del mi ni stro correspondi ente. Otros mecanismos menos ri gurosos,
como el canje de notas di plomáti cas, permi ten mani festar el consenti mi ento del
Estado en los tratados menos solemnes, aunque por su materi a hayan teni do
que ser previamente autorizados por las cámaras.
Caso 2. La ratificación del Tratado del Atlántico Norte, que crea la OTAN, fue
aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados el 29 de octubre de 1981, pero
no mediante la ley orgánica prevista en el art. 93 CE, sino por acuerdo adoptado
conforme al art. 94.1 CE.
¿Puede la organización militar creada por dicho Tratado adoptar decisiones que
vinculen directamente a los ciudadanos españoles?
Los tratados de carácter militar son una de las clases de tratados que se men
cionan en el art. 94.1 CE, y por ello requieren la previa autorización de las Cortes
Generales. Pero ese procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con el establecido
en el art. 93 CE, no permite atribuir a la correspondiente organización internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución; por ello, la OTAN no dis
pone de potestades normativas, ejecutivas o jurisdiccionales directas sobre ciudada
nos españoles. Otra cosa es, naturalmente, que la integración de unidades militares
españolas en operaciones de la OTAN, que debe ser autorizada caso por caso, las deje
sometidas a su control operativo.
Ya hemos señalado que el procedimiento del art. 93 CE se ha seguido para la
integración de España en la Unión Europea; también ha servido para autorizar la
ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Ley orgánica 6/2000) y por ello
sus resoluciones son obligatorias y tienen efecto directo en España. Para la celebración
de otros tratados, ya tras la entrada en vigor de la Constitución (por ejemplo la adhesión
a la OTAN, la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la asunción de
la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia) se ha eludido la vía del
art. 93 CE, considerando que las resoluciones de los órganos y tribunales creados por
ellos no tienen en España un efecto directo que haga innecesaria mediación estatal
alguna.
111. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDENAMIENTO

ESPAÑOL
Necesidad 1. La Constitución establece que los Tratados internacionales forman
de publicación parte del ordenamiento jurídico interno «una vez publicados oficialmente
en España» (art. 96.1 CE). Por ello, los tratados suscritos por España son
por sí mismos parte del ordenamiento interno sin más requisito que la
publicación; no es necesario que se dicten normas jurídicas estatales que
obliguen a su cumplimiento por los órganos del poder público o que pro
yecten sobre los particulares los derechos que el mismo Tratado ya pueda
haber previsto en su favor.
Tratados 2. Los tratados no afectan a la posición de la Constitución como nor-
Y Constitución ma jurídica suprema: todos los tratados se consideran subordinados a
ella. Dice el art. 95.1 CE que la celebración de un tratado internacional
que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa

revisión constitucional. No puede, pues, aprobarse un tratado contrario a
ella; salvo que, como dice el mismo precepto, previamente se haya refor
mado la Constitución, en cuyo caso tampoco se dará ya, en realidad, la
mencionada contradicción. De comprobar la compatibilidad entre Cons
titución y Tratados se encarga, en su caso, el Tribunal Constitucional.
A) Tal control puede hacerse antes de la celebración del tratado, a Control
a priori
través del procedimiento especialmente previsto al efecto en el art. 95.2
CE: «El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al Tribu
nal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». Si
el Tribunal Constitucional declara en este momento previo que existe una
contradicción entre la Constitución y el tratado, solo caben dos posibili
dades: bien, como sugiere la propia Constitución, incoar una reforma de
la misma que elimine ex ante dicha incompatibilidad, bien renunciar a
ratificar el tratado.
Este requerimiento se ha planteado solo en dos ocasiones. La Decla Declaraciones
del TC 1/92
ración del Tribunal Constitucional 1/1992 comprobó que la redacción ori y 1/2004
ginal del art. 13.2 CE permitía solo, y bajo ciertas condiciones, el sufragio
activo (votar) de los extranjeros en España; pero el Tratado de Maastricht,
sometido a su control, exigía reconocer a los ciudadanos de los países de
la Unión Europea el derecho de sufragio activo y también el pasivo (ser
votado) en las elecciones de ámbito local del Estado en el que residieran.
Por eso, para poder concluir el Tratado fue preciso reformar con carác
ter previo el citado art. 13.2 CE, añadiéndole tan solo las dos palabras
imprescindibles ( «y pasivo»). La Declaración del Tribunal Constitucio
nal 1/2004 no encontró contradicciones entre la Constitución española y
el Tratado sometido a control, por el que se establecía una Constitución
para Europa; el Tratado fue ratificado por España, pero no llegó a entrar
en vigor porque otros Estados no lo aceptaron.
B) Los tratados que ya se han incorporado a nuestro ordenamien Control
to también pueden ser sometidos al control del Tribunal Constitucional, a posteriori
para comprobar sea su compatibilidad sustancial con la Constitución, sea
la regularidad del procedimiento que ha conducido a su conclusión. Este
control puede ser incoado través del recurso de inconstitucionalidad o de
la cuestión de inconstitucionalidad.
3. Para modificar o derogar una ley, los tratados necesitan haber Fuerza activa
de los tratados
sido autorizados por ley orgánica o por acuerdo de las Cortes Generales;
el tratado posterior a una ley, celebrado con la correspondiente autoriza
ción, tiene fuerza activa de ley. El Gobierno por sí solo puede aprobar un
tratado que modifique un reglamento, pero no puede adoptar uno que
resulte contrario a las leyes existentes.
Cuando el orden cronológico es inverso, la situación cambia: la ley Fuerza pasiva
de los tratados
nunca puede derogar un tratado. La Constitución señala para todos los
tratados, incluidos los celebrados sin necesidad de autorización de las
Cortes, que solo pueden ser derogados, modificados o suspendidos de
acuerdo con los procedimientos específicos previstos en el Derecho inter
nacional (art. 96.1 CE); y tal procedimiento es el de denuncia del Tratado.
Ello implica que los tratados tienen, todos ellos, una especial «resistencia
o fuerza pasiva» frente a las leyes: el Derecho interno no puede contradecirlos hasta
que el Estado haya logrado desvincularse formalmente de sus compromisos
internacionales.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional entiende que la ley que cont radice
Control un tratado internacional no queda sometida a su control jurisdiccional; son los
de la ley contraria
al Tratado jueces ordinarios los que, simplement e, deben dar aplicación preferente al
t rat ado. Lo cual, por ciert o, puede generar inseguridad jurídica, porque introduce
un cierto control difuso sobre la ley.
Caso 3. A un ciudadano marroquí se le deniega una prestación por desempleo.
Dicho ciudadano recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando la in
fracción del derecho a la igualdad (art. 14 CE), por entender que el Acuerdo de Coo
peración entre la Unión Europea y Marruecos le garantiza en España las mismas
prestaciones sociales que a los ciudadanos españoles.
¿Puede fundarse una demanda de amparo directamente en un Tratado
internacional? ¿Y en un Convenio entre la Unión Europea y un tercer Estado?
El recurso de amparo debe fundarse siempre en la infracción de un derecho fun
damental reconocido por la Constitución, y no en la infracción de una ley o de un
tratado; en ese sentido, podría pensarse que la respuesta correcta a las preguntas
planteadas sería decir que los derechos reconocidos en un tratado o en un convenio entre
la Unión Europea y un tercer Estado no son fundamento para plantear un recurso de
amparo. Ocurre, sin embargo, que la aplicación del derecho a la igualdad del art. 14 CE
tiene un funcionamiento peculiar: siempre que se infringe una norma que impone la
igualdad de trato, se está violando a la vez el derecho a la igualdad; de modo que la
violación del derecho fundamental invocable en amparo, que es el derecho a la igualdad,
se basa en la infracción de una norma de rango inferior a la Constitución, que es la
impone la igualdad de trato. Y esa norma puede ser tanto una ley del Estado como un
tratado internacional, en este caso uno celebrado por la Unión Europea en virtud de las
competencias que le han sido cedidas por el Estado en virtud del art. 93 CE. En
definitiva: el caso fue resuelto por la STC 130/1995 en términos favorables para el
demandante de amparo.
En un proceso de control a posteriori, el Tribunal Constitucional puede llegar a la
conclusión de que un tratado ya ratificado por España es contrario a la Constitución. Pero
entonces se producirá una tensión entre el principio pacta sunt servanda (los compromisos
deben ser cumplidos) y la primacía de la Constitución. El Estado no puede aplicar normas
inconstitucionales, por lo que ese tratado no se aplicaria en España. Pero, como el
Derecho internacional no permite alegar razones de Derecho interno para incumplir las
obligaciones derivadas de un tratado, ni siquiera su contradicción con la norma suprema
del ordenamiento estatal, el Estado tendria que responder internacionalmente por ese
incumplimiento. La posibilidad de un control previo de los tratados trata precisamente de
evitar que se llegue a esta situación extrema: antes de que el Estado se comprometa, se
verifica si el compromiso es compatible con la Constitución.
MODELOS DE PREGUNTA
a) Los tratados internacionales en materia de derechos humanos generan por
sí mismos derechos subjetivos que los particulares pueden hacer valer ante
tribunales internacionales.
b) Los tratados internacionales en materia de derechos humanos generan por
sí mismos derechos subjetivos que los particulares pueden hacer valer ante
tribunales de los Estados que han suscrito el tratado.
e) Los tratados internacionales solo generan, en principio, derechos y obligacio
nes entre los Estados.
d) Los tratados internacionales solo generan, en principio, compromisos no vin
culantes para la aproximación de las legislaciones internas.
a) Los tratados que requieren previa autorización de las Cortes Generales preci
san que esta se exprese mediante ley orgánica.
b) Los tratados o convenios que no transfieren competencias derivadas de la

Constitución a organizaciones internacionales pueden ser celebrados por el
Gobierno sin necesidad de previa autorización de las cámaras.
cJ La autorización parlamentaria para celebrar un tratado obliga al Gobierno a
ratificarlo.
d) La autorización parlamentaria para celebrar un tratado no puede modificar
el contenido del tratado.
a) Los tratados internacionales pueden reformar la Constitución.
b) Una vez celebrado un tratado, este ya no puede ser sometido al control del
Tribunal Constitucional.
c) El Tribunal Constitucional ha de pronunciarse siempre, de forma previa a su
ratificación por España, sobre la compatibilidad con la Constitución de cual
quier tratado que se pretenda celebrar.
d) Las leyes no pueden modificar los tratados en vigor.
El conjunto de cuestiones abordadas en este capítulo suelen tratarse con particu

lar detalle en los manuales de Derecho internacional público. Aquí citaremos solo:
CASANOVAS, Oriol y RODRÍGUEZ, Ángel J., Compendio de Derecho internacional público,
SAENZ DE SANTA MARÍA, Paz Andrés, Sistema de Derecho internacional público, Madrid:
Civitas, 2018.
Desde el punto de vista del Derecho constitucional:
MATIA PORTILLA, Francisco Javier, Los tratados internacionales y el principio democráti
co, Madrid: Marcial Pons, 2018.
REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, «Consideraciones en torno a la posición de las normas in
ternacionales en el ordenamiento español», en Revista Española de Derecho Cons
titucional, núm. 34, 1992.
CAPÍTULO 17
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
SUMARIO: I. LA INTEGRACIÓN EUROPEA.-II. EL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EURO

PEA.-III. EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL DERECHO DEL ESTADO.
CASOS
Caso 1. Tras las elecciones al Parlamento Europeo de la primavera de 2019, el
Grupo Popular del Parlamento Europeo se convierte en el más numeroso de la Cáma
ra. Los partidos integrados en este grupo, como en el de los demás grupos políticos
que habían concurrido a estas elecciones, se presentan en todos los Estados con un
candidato a presidente de la Comisión Europea y un programa conjunto.
¿Supone esto que el candidato de ese grupo pasará a presidir la Comisión Europea y
a dirigir la Unión de acuerdo con su programa electoral?
Caso 2. Una directiva de la Unión Europea impuso en 1980 a los Estados adop
tar las disposiciones necesarias para dar un nivel mínimo de cobertura a los em
pleados que tuvieran salarios pendientes cuando sus empleadores fueran declarados
insolventes. Transcurrido el plazo que la directiva ofrece a los Estados para aprobar
esas normas, Italia no había establecido ese mecanismo de garantía.
¿Pueden los trabajadores italianos invocar directamente la directiva de la Unión
Europea para reclamar esos salarios pendientes?
Caso 3. En Italia nacionalizó una empresa de energía en la forma prevista por
su Constitución y por la legislación interna. Un accionista entendió, sin embargo,
que la nacionalización contravenía el Derecho de la Unión, y recurrió ante los jueces
italianos.
¿Debían aplicar los jueces italianos solo el Derecho nacional o también el Derecho de
la Unión? Y, si existe contradicción entre ambos, ¿cuál debe aplicarse?

España es un Estado miembro de la Unión Europea, a la que ha cedido, como
dice el art. 93 CE, competencias derivadas de la Constitución. Ello implica que la
Unión Europea ejerce en España, a través de sus propias instituciones y de sus pro
pios medios de producción del Derecho, poderes que se combinan con los creados por
la misma Constitución. Solo se comprende el régimen establecido por la Constitución
española si se tiene en cuenta el régimen propio de la Unión Europea; ambos deben
entenderse en relación recíproca, pues operan de modo integrado. En este capítulo se

resume en primer lugar el proceso de integración y los rasgos básicos de la estructura
institucional de la Unión Europea; a continuación se expone el ordenamiento de la
Unión Europea, diferenciando entre los Tratados celebrados entre los Estados miem
bros que ponen en pie la propia Unión (Derecho originario) y las normas creadas por
las instituciones de la Unión (Derecho derivado); y, por último, se presta atención a las
relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados.
l. LA INTEGRACIÓN EUROPEA
Surgimiento 1. Tras la catástrofe absoluta que supone para Europa la Segunda
del proceso Guerra Mundial se comienzan a proyectar las condiciones necesarias
de integración
europeo para una paz estable en el continente. Como primer hito de tal proceso
se suele citar la Declaración del ministro francés de Asuntos Exteriores
Robert Schuman, el 9 de mayo de 1950, en la que expuso el plan que
había elaborado junto con Jean Monnet. Se trataba de generar una so
lidaridad de intereses en tomo a objetivos económicos muy concretos,
pero como «primera etapa de una federación» que desterrara la amenaza
de la guerra. Este plan conduce a la firma en 1951, por parte de los seis
Estados fundadores (Bélgica, República Federal de Alemania, Francia,
Italia, Luxemburgo y Holanda), del Tratado constitutivo de la Comuni
dad Económica del Carbón y del Acero (CECA, Tratado de París). Unos
años más tarde, los mismos países amplían significativamente su ámbito
de colaboración al crear la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o Euratom) mediante
los Tratados de Roma de 1957, que entraron en vigor en 1958.
Profundización A partir del núcleo formado por los seis Estados fundadores, las su
del proceso: cesivas ampliaciones han llevado hasta los actuales veintiocho Estados
del Tratado de
Maastricht miembros (que podrán pasar a ser veintisiete si se confirma la salida del
al Tratado Reino Unido). La profundización se realiza primero mediante pequeños
de Lisboa
pasos aceptables por todos, y se acelera a partir de las crisis económicas
mundiales desencadenadas por el aumento de los precios del petróleo
desde 1973, y que hicieron ver la necesidad de una mayor convergencia
de las economías. Como hito decisivo puede destacarse, en primer lugar,
el Tratado de la Unión Europea, cuyas líneas directrices fueron fijadas por
el Consejo Europeo de Maastricht de diciembre de 1991 y que entró en
vigor a finales de 1993. Este Tratado crea la Unión Europea como «techo
común» que reúne a las tres anteriores Comunidades y a dos nuevas for
mas de cooperación: la colaboración en el ámbito de la política exterior y
de seguridad, y la cooperación en asuntos de justicia e interior; y, comple
tado por el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (1997), conduce a la intro
ducción de una moneda única, el euro, que circula desde 2002 en buena
parte de los países miembros. Tras otras reformas importantes, pero rela
tivamente menores (Tratado de Amsterdam, 1997; Tratado de Niza, 2001;
el fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa,
adoptado en junio del año 2004 y que no llega a entrar en vigor), llegamos
al vigente Tratado de Lisboa adoptado a finales de 2007, que entró en vigor
en diciembre de 2009 y que unifica los llamados tres pilares (las Comuni
dades y las dos formas especiales de colaboración que se crean en 1993)
en una sola Unión Europea, regulada por el Tratado de la Unión Europea
(TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 231
2. Las instituciones de la Unión son: el Parlamento Europeo, el Con Instituciones de

la Unión
sejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea (o simplemente Comi
sión), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Banco Central Euro
peo y el Tribunal de Cuentas (art. 13.1 TUE). Pero el sistema institucional
de la Unión no se basa en el principio de la separación de poderes. Tan
solo al Tribunal de Justicia le está encomendado en exclusiva el ejercicio Tibunal
de Justicia
de la función jurisdiccional, en garantía del Derecho de la Unión Europea
incluso frente a los demás poderes y como salvaguardia de los Tratados
en cuanto norma suprema del ordenamiento propio de la Unión. De las
otras cuatro instituciones fundamentales (dejando aquí a un lado el Ban
co Central Europeo y el Tribunal de Cuentas) no puede decirse que sean
equiparables a los poderes legislativos o ejecutivos de los Estados, puesto
que comparten, en mayor o menor medida, según los casos, las funciones
de dirección política, producción normativa, ejecución y control.
a) El Parlamento Europeo está compuesto por representantes de los Parlamento
Europeo
ciudadanos de la Unión elegidos por sufragio universal directo, libre y
secreto, para un mandato de cinco años (art. 14 TUE). Pero los escaños
se distribuyen por Estados, y las elecciones europeas, aunque se celebren
en todos ellos con cierta simultaneidad, hacen que el pueblo de la Unión
quede representado en el Parlamento más bien como una yuxtaposición
de los pueblos de los Estados miembros. Ejerce conjuntamente con el
Consejo la función legislativa y la función presupuestaria, además de dis
poner de facultades de control político y de intervenir en la elección del
presidente de la Comisión y del colegio de comisarios. Con todo, su legi
timación y sus competencias resultan aún insuficientes para asemejarlo a
los órganos legisladores de los Estados miembros.
b) El Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado o de Go Consejo
Europeo
bierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presi
dente de la Comisión. Participa en sus trabajos el Alto Representante de la
Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. Aunque no ejerce
función legislativa alguna, da a la Unión los impulsos necesarios para su de
sarrollo y define sus orientaciones y prioridades políticas generales (art. 15
TUE). Con ello se le atribuye la genérica función de dirección política que
en los regímenes constitucionales nacionales suele corresponder al Gobier
no, convirtiéndose de hecho en la más alta instancia decisoria de la Unión.
En la práctica opera más como reunión diplomática de alto nivel que como
órgano de la Unión Europea atento los intereses europeos: los represen
tantes de los Estados hacen prevalecer los intereses particulares de estos.
e) El Consejo está compuesto por un representante de cada Estado Consejo
miembro, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno
del Estado miembro al que represente y para ejercer el derecho de voto
y ejerce conjuntamente con el Parlamento Europeo la función legislativa
y la función presupuestaria (art. 16 TUE). Aparece en los Tratados como
el órgano central en el sistema institucional de la Unión. Tiene atribuido
en lo esencial el poder legislativo (le corresponde la aprobación de las
normas comunitarias, ordinariamente junto con el Parlamento Europeo,
unas pocas veces en exclusiva), y también aprueba las decisiones singu
lares más importantes de aplicación de las normas, con lo que se coloca
asimismo en la cúspide del poder ejecutivo.
Comisión d) La Comisión Europea, que representa el interés general de la Unión

Europea Europea, viene configurada como una especie de gobierno de la Unión, y se le
atribuyen en este sentido amplios poderes (art. 17 TUE). Dispone del muy
importante derecho de iniciativa legislativa, y tiene asimismo atribuidas algunas
funciones ejecutivas, en general por delegación del Consejo; aunque deben
destacarse más, dado que la ejecución del Derecho de la Unión Europea compete
fundamentalmente a los Estados miembros, las competencias de control que le
corresponden. Dado que la Comisión representa el interés de la Unión, no se
compone de representantes de todos los Estados miembros, sino de un presidente,
un vicepresidente que será además el alto representante para asuntos exteriores y
seguridad, y un número variable de comisarios; en el proceso de elección de todos
ellos participan el Consejo Europeo, el Consejo y el Parlamento Europeo.
El reparto de poderes entre estas cuatro instituciones básicas del sistema
político de la Unión, así como el sistema de checks and balances, de frenos y
contrapesos que implica, responde, pues, antes que a una diferenciación de
funciones, a los diversos elementos e intereses que componen la Unión y al peso que
Reparto de se concede a cada uno de ellos. Así, el Parlamento Europeo representa al cuerpo
poderes y checks electoral de los Estados miembros, mientras que el Consejo Europeo y el Consejo
and balances son órganos de expresión de los intereses particulares de los Estados; lo dice
expresamente el art. 10 TUE: «los Estados miembros estarán representados en el
Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus
Gobiernos». La Comisión, por su parte, simboliza el interés general de la
Comunidad, con independencia de los intereses estatales.
Caso 1. Tras las elecciones al Parlamento Europeo de la primavera de 2019, el Grupo

Popular del Parlamento Europeo se convierte en el más numeroso de la Cámara. Los
partidos integrados en este grupo, como en el de los demás grupos políticos que habían
concurrido a estas elecciones, se presentan en todos los Estados con un candidato a
presidente de la Comisión Europea y un programa conjunto.
¿Supone esto que el candidato de ese grupo pasará a presidir la Comisión Europea y a
dirigir la Unión de acuerdo con su programa electoral?
La propuesta de presidente de la Comisión corresponde al Consejo Europeo, aunque debe
tener en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo; y luego debe ser votada
por el Parlamento. La pregunta no especifica si la mayoría lograda por el Grupo Popular era
suficiente para imponer su candidato; de hecho no lo fue, y dependió de acuerdos con otros
grupos políticos, que tampoco votaron siempre de modo homogéneo, sino que a veces vieron
rota su disciplina de voto en función de los intereses nacionales de sus integrantes. En
cualquier caso, el presidente de la Comisión no dirige la Unión, sino que se limita a orientar el
trabajo de la propia Comisión, que tiene competencias tasadas. La Comisión no es
equiparable al Gobierno de un Estado, al que podría corresponder «la dirección de la política»
del mismo, como dice para el caso de España el art. 97 CE. En la Unión Europea, esa función
corresponde más bien al Consejo Europeo, que define las «orientaciones y prioridades
políticas generales de la Unión».
En los Estados federales es común yuxtaponer dos órganos representativos: uno atiende
preferentemente a criterios demográficos, y tiene en cuenta la igualdad de los ciudadanos,
decisiva en un régimen democrático; el otro representa a los entes territoriales que integran la
Federación, a fin de que puedan decidir conjuntamente en pie de (relativa) igualdad. Quizá
cupiera comparar este esquema orgánico con el de la Unión Europea: el Consejo constituiría
el polo equivalente a una Cámara de Estados miembros, mientras que el Parlamento
Europeo sería la cámara representativa de los ciudadanos (la Comisión sería el gobierno
europeo). No obstante, si bien no puede excluirse que esta idea estuviese en la mente de quienes
iniciaron la andadura comunitaria, la comparación resulta forzada, especialmente a la vista de
las respectivas competencias. En particular, el poder legislativo está muy

desequilibrado entre las dos supuestas «cámaras»; mientras que en los Estados
federales democráticos el peso recae sobre la representación democrática de los
ciudadanos que aquí se correspondería con el Parlamento Europeo, en el caso de la
Unión Europea el papel fundamental corresponde al Consejo, que precisamente
sería el equivalente del órgano más débil en los Estados federales, la cámara de
representación territorial.
11. EL ORDENAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Se denomina Derecho originario a los Tratados que dan vida a la Derecho
originario
Unión Europea, que crean y regulan sus instituciones y, por tanto, ponen
en pie el propio ordenamiento jurídico de la Unión. Este Derecho origina
rio se fundamenta en el consentimiento de los Estados miembros a través
de la correspondiente ratificación de los Tratados. Las modificaciones del
Derecho originario han de recogerse también en Tratados, que han ido
reformando y sustituyendo los Tratados anteriores. En este momento los
Tratados en vigor son fundamentalmente dos, el Tratado de la Unión Eu
ropea (TUE), heredero del llamado Tratado de Maastricht, y el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se incorporan,
con las modificaciones correspondientes, las disposiciones anteriormente
ubicadas en los Tratados de las Comunidades Europeas.
También forman parte del Derecho originario los tratados que permi
ten las adhesiones de nuevos Estados miembros.
Las normas de Derecho originario gozan de primacía sobre las de Primacía de
las normas
más normas de Derecho europeo, que no pueden contradecirlas. Para ga de Derecho
rantizarlo se establecen una serie de procedimientos ante el Tribunal de originario
Justicia.
2. Se denomina Derecho derivado al producido por las instituciones Derecho
derivado
de la Unión que han sido puestas en pie por el Derecho originario.
El Derecho de la Unión diferencia entre diversos tipos de actos de
Derecho derivado en función de su alcance (dirigido a todos con alcance
general, a todos o algunos de los Estados miembros, a destinatarios par
ticulares) y de sus efectos (obligatorios en todos sus elementos o solo en
cuanto al resultado a alcanzar, e incluso no obligatorios). Por eso sería
un error considerar estos actos como equivalentes, en cualquier sentido,
a las fuentes del Derecho que conocemos en el ordenamiento constitu
cional español (la ley, el reglamento, etc.); su tipificación responde a un
criterio diferente, y su específico valor normativo solo puede aprehender
se en el marco del Derecho de la Unión Europea en el que efectivamente
operan.
A) Conforme al art. 288 TFUE, «para ejercer las competencias de
la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones,
recomendaciones y dictámenes».
a) El reglamento tiene alcance general. Es una norma obligatoria en Reglamento
todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miem
bros, de modo que incide de forma inmediata en el ordenamiento de los
mismos, sin necesidad de ningún desarrollo normativo por parte de los
poderes estatales. Los derechos y obligaciones que en él se contienen son
inmediatamente ejercitables y exigibles por los ciudadanos de cada Esta

do miembro. Por eso el reglamento no necesita acto alguno de recepción
por parte de los Estados.
Directiva b) La directiva puede tener como destinatarios a Estados concretos
o, más comúnmente, a todos ellos. Establece un resultado que debe alcan
zarse, y deja a los Estados miembros, obligados a adecuar su legislación
a la normativa comunitaria, la elección de la forma y de los medios para
lograrlo, fijándoles un plazo al efecto. Los Estados, a fin de alcanzar los
objetivos marcados por la directiva, deben por su parte adoptar disposi
ciones que, en su caso, modifiquen o deroguen las normas vigentes en su
territorio; se denomina trasponer o incorporar la directiva. La norma na
cional de trasposición o incorporación, como norma estatal que es, puede
ser modificada posteriormente por el propio Estado; pero este sigue vin
culado a la directiva, de modo que ninguna modificación puede apartarse
de las disposiciones de la norma comunitaria.
Decisión c) Las decisiones cumplen funciones diversas dependiendo de sus
destinatarios y de su contenido. Pueden obligar al Estado destinatario a
adoptar medidas de alcance general (en cierto modo como hace la directi
va) o singular, y tener en ese caso efecto no solo sobre el Estado, sino tam
bién de modo indirecto sobre los particulares. Pero también constituyen
el acto jurídico típico mediante el que las instituciones de la Unión Eu
ropea ejecutan el propio Derecho (originario o derivado) cuando tienen
atribuida la competencia al efecto; atribuyen derechos e imponen obli
gaciones, de manera individual y directa, a un Estado o a un particular.
Esta eficacia individual las asimila entonces, en cierta medida, a los actos
administrativos de ejecución del Derecho propios de las administraciones
nacionales.
Recomenda d) En las recomendaciones se sugiere a los destinatarios un com
ciones y portamiento determinado, sin obligarlos jurídicamente a adoptarlo. Los
dictámenes
dictámenes evalúan una situación o un proceso. Sin embargo, recomen
daciones y dictámenes pueden tener alcance como instrumentos de inter
pretación del Derecho de la Unión Europea.
Otras fuentes e) En la Unión Europea hay además otras fuentes del Derecho, como
del Derecho los instrumentos específicos previstos para actuar en el ámbito de la po
lítica exterior y de seguridad común (ordinariamente bajo el nombre de
decisiones), los tratados internacionales que concluye la propia Unión Eu
ropea con otros Estados o con organizaciones internacionales, los prin
cipios generales del Derecho cuyo contenido y relevancia han sido deter
minados por el Tribunal de Justicia (entre los que se encuentran los que
sirven para estructurar el material normativo de la Unión y dotarlo de la
máxima eficacia), y finalmente diversos actos atípicos que en su mayor
parte podrían incluirse en el llamado soft law, un Derecho cuya fuerza
vinculante resulta reducida, pero tiene creciente relieve práctico.
B) El Derecho derivado se ciñe al ámbito de competencias propias
de la Unión Europea, que son solo las establecidas en los Tratados. Las
instituciones de la Unión no pueden escoger sus objetivos libremente,
como hacen los Estados; carecen de la facultad para dotarse de nuevas
competencias por sí mismas (la denominada competencia sobre las com
petencias, que en el fondo se considera equivalente a la soberanía). Este es
el contenido del denominado principio de atribución, que viene definido por el art. Principio
5.2 TUE. de atribución
De todos modos, aunque las competencias de la Unión necesitan un apoyo en

los Tratados constitutivos, este puede ser indirecto. En ocasiones, los Tratados
definen las competencias no aludiendo a su alcance material, sino a los objetivos
que su ejercicio debe perseguir, siendo entonces las instituciones de la Unión
quienes deciden en qué ámbitos han de intervenir para lograr dichos objetivos;
es lo que se denomina atribución funcional de competencias. Además, la Unión Atribución
puede asumir las competencias que se consideren necesarias para alcanzar los funcional de
competencias
objetivos fijados por otras normas de los Tratados; son las llamadas competencias y competencias
implícitas. implícitas
En cierto modo como contrapeso de esta expansividad de las competencias de
la Unión se han consagrado los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.
Operan cuando las competencias de la Unión no son exclusivas, y existen por
tanto a su lado competencias de los Estados sobre la misma materia que se
pretenden preservar. En tales casos, las competencias de la Unión se activan solo Principios de
cuando es imprescindible (principio de subsidiariedad) y, una vez decidida la subsidiariedad y
proporcionalidad
actuación, esta solo debe tener el alcance mínimo necesario (principio de
proporcionalidad).
C) La Unión Europea ejerce sus competencias a través de los diversos
procedimientos previstos en los Tratados. A partir del Tratado de Lisboa, el más
común recibe el nombre de procedimiento legislativo ordinario, que «consiste en la
adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la
Comisión, de un reglamento, una directiva una decisión».
o Pero se contemplan también diversos procedimientos legislativos especiales. La
diversidad de procedimientos depende de la participación que atribuyen a las Procedimiento
distintas instituciones y de las mayorías que exigen en cada una de ellas para la legislativo
superación de los trámites correspondientes. ordinario y
procedimientos
Debemos observar, en cualquier caso, que no existe relación general entre legislativos
procedimiento y tipo de acto; no se establece, por ejemplo, un mecanismo para especiales
producir los reglamentos y otro para aprobar las directivas. Los diversos tipos
de actos (reglamentos, directivas...) pueden ser adoptados, en función de lo que
determine la norma del Tratado que atribuye la correspondiente competencia
concreta, por uno u otro procedimiento.
Caso 2. Una directiva de la Unión Europea impuso en 1980 a los Estados adoptar
las disposiciones necesarias para dar un nivel mínimo de cobertura a los em
pleados que tuvieran salarios pendientes cuando sus empleadores fueran
declarados insolventes. Transcurrido el plazo que la directiva ofrece a los Estados
para aprobar esas normas, Italia no había establecido ese mecanismo de garantía.
¿Pueden los trabajadores italianos invocar directamente la directiva de la Unión
Europea para reclamar esos salarios pendientes?
Estamos ante el caso Francovich y Bonifaci, resuelto por el Tribunal de Justicia en
1990. Hemos visto que los efectos de las normas de Derecho comunitario dependen del
tipo de norma: mientras que el reglamento es directamente aplicable, la directiva impone
una obligación al Estado y en principio no puede ser directamente invocada por los
ciudadanos. El problema surge cuando el Estado no ha incorporado la directiva en su
ámbito nacional dentro del plazo establecido al efecto, o cuando lo ha hecho de modo
incorrecto; la sentencia que da respuesta al caso planteado fija por primera vez que el
efecto jurídico de tal incumplimiento de las obligaciones del Estado imponiéndole el pago
de una compensación por los perjuicios causados; pero ello no significa la aplicación
directa de la norma protectora de la directiva (algo que sin embargo se ha hecho en
alguna jurisprudencia posterior).
Como acabamos de decir, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha terminado
dotando de efecto directo a las directivas no traspuestas en plazo o traspuestas de
forma incorrecta. Eso solo es posible cuando la directiva contiene normas claras y
precisas, susceptibles de aplicación directa. En principio, eso no debería ser común,
porque las directivas debieran contener solo obligaciones de resultado, sin precisar
los mecanismos concretos empleados para su consecución. Ahora bien, a la vista de
la posibilidad de que la directiva acabara teniendo eficacia directa, comenzaron a
proliferar las denominadas directivas detalladas, con la consiguiente reducción, hasta
prácticamente hacerla desaparecer, de la autonomía de los Estados miembros a la
hora de transponerlas o incorporarlas. Al mismo tiempo, al imponer prescripciones
detalladas susceptibles de ser aplicadas directamente, se diluye la diferencia de la
directiva con el reglamento.
111. EL DERECHO DE LA UNIÓN Y EL DERECHO DEL ESTADO

Principios 1. El Derecho europeo determina en medida creciente el Derecho
de relación nacional de los Estados miembros, y constituye por sí mismo una parte
importante del que aplican los tribunales de dichos Estados. Tal trans
cendencia deriva, en buena medida, de su caracterización a través de una
serie de principios, no consagrados formalmente en los Tratados origina
rios, cuyo desenvolvimiento por parte del Tribunal de Justicia ha determi
nado las relaciones entre Derecho de la Unión y Derecho nacional.
Autonomía A) El Derecho de la Unión Europea conforma un ordenamiento ju
del Derecho de rídico autónomo con sustantividad propia. La autonomía del Derecho de
la Unión Europea
la Unión Europea se predica especialmente frente al Derecho interno de
los Estados. El Tribunal de Justicia considera al Derecho comunitario
independiente de la legislación de los Estados miembros y ha rechazado
recurrir a reglas o nociones jurídicas de Derecho nacional para la apre
ciación de la validez de los actos adoptados por las instituciones de la
Comunidad, pues el Derecho derivado nace de «una fuente autónoma».
Validez y eficacia Esta autonomía significa que el Derecho de la Unión Europea no se
del Derecho somete a los principios, ni a los modos de producción normativa, ni a
europeo
los límites establecidos en las Constituciones de los Estados miembros;
su validez y su eficacia no dependen de disposiciones o decisiones nacio
nales, sino de los Tratados constitutivos de la propia Unión. Las institu
ciones ejercen las competencias que les han sido atribuidas conforme a
lo predispuesto en los Tratados, y, en su ejercicio, se deben atener a los
procedimientos de producción normativa establecidos en cada caso por
el Derecho de la Unión Europea y procurar la consecución de los objeti
vos fijados en el mismo, sin atender a las especificidades constitucionales
de los Estados miembros.
Efecto directo B) El Tribunal de Justicia introdujo el principio del efecto directo del
del Derecho de Derecho comunitario en 1963: toda norma comunitaria dirigida al ciuda
la Unión
dano debe aplicarse directamente, sin que haya de existir ningún tipo de
mediación o acto de incorporación por parte de los Estados miembros;
las prescripciones del Derecho comunitario despliegan plena eficacia en
todos los Estados miembros desde el momento de su entrada en vigor. La
consecuencia es la creación inmediata de derechos para los particulares,
que deben ser tutelados por los tribunales estatales.
C) El principio de primacía, introducido por el Tribunal de Justicia Principio

de primacía
en 1964, determina que, en caso de colisión, la norma comunitaria pre
valece sobre la nacional siempre y cuando aquella se encuentre dentro de
su esfera de competencia: el juez ha de aplicar el Derecho comunitario en
detrimento del propio de su Estado.
D) La Unión Europea crea normas cuya ejecución queda de ordi Responsabilidad
del Estado
nario encomendada a los Estados miembros. El incumplimiento de esta
obligación de los Estados genera responsabilidad, que puede ser exigida
por la Unión o por otro Estado miembro ante el Tribunal de Justicia me
diante el correspondiente procedimiento.
2. Las competencias que conservan los Estados se desarrollan con Autonomía
institucional
forme al principio de autonomía institucional, que en definitiva implica
que la ejecución del Derecho de la Unión Europea debe hacerse confor
me al Derecho nacional: cada Estado distribuye la transposición o ejecu
ción de las normas comunitarias entre sus órganos centrales, regionales
o locales de conformidad con sus propias reglas constitucionales, y elige
la forma y el procedimiento (legislativo, reglamentario, etc.) adecuados
para hacerlo.
En cualquier caso, la Constitución contiene una disposición que pre
tende garantizar la efectividad del Derecho de la Unión Europea en el
marco de nuestro Estado autonómico. Conforme al párrafo segundo del
art. 93 CE, «corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los
casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resolucio
nes emanadas de los órganos internacionales o supranacionales titulares
de la cesión».
3. Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros interpretan Garantía judicial
del Derecho de
y aplican el Derecho de la Unión Europea. Son sus primeros y principales la Unión Europea
garantes, y deben procurar, en el marco de sus respectivas competencias,
la plena efectividad de sus disposiciones y la protección de los derechos
que derivan de él.
En cualquier caso, la difusión de la competencia ordinaria para apli
car el Derecho de la Unión Europea entre todos los órganos jurisdiccio
nales de los numerosos Estados miembros podría conducir fácilmente
a una jurisprudencia divergente, incluso contradictoria, con lo cual la
unidad jurídica que pretende la Unión Europea se vería frustrada. Para
asegurar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación comunita Conexión
Tribunal de
ria y evitar la pluralidad de interpretaciones, los jueces nacionales pue Justicia-tribunales
den y, en ciertas condiciones, deben dirigirse al Tribunal de Justicia, nacionales:
mediante la llamada cuestión prejudicial, a fin de solicitarle que resuelva la cuestión
prejudicial
las dudas de interpretación del Derecho de la Unión Europea. La cuestión
prejudicial también debe plantearse cuando un juez nacional entienda
que un acto de la Unión Europea resulta contrario a Derecho; tiene en
tonces por objeto el control de la validez de los actos de la Unión Euro
pea, garantizando así que su eventual inaplicación se produce de modo
uniforme en toda la Unión.
4. Pese a todo este arsenal de garantías que privilegia al Derecho de Primacía
y Derecho
la Unión Europea frente al de los Estados miembros, se plantean proble constitucional
mas cuando los actos del Derecho europeo no se ajustan a los parámetros interno
generales de control del poder público establecidos en las Constituciones estatales,

en particular a la garantía de los derechos fundamentales. Podría parecer que tal
situación queda resuelta por el principio general de primacía del Derecho de la
Unión Europea; pero esta primacía plantea ciertas dudas cuando se pretende hacer
valer frente al Derecho constitucional nacional.
A) Por lo que se refiere al Derecho originario, ha de recordarse que la
Constitución española prevé un eventual control previo de constitucionalidad de los
Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art. 95 CE).
Control de Con tal base, y a fin de eliminar ex ante una contradicción detectada por el Tribunal
constitucionalidad Constitucional entre la Constitución y el Tratado de Maastricht, como ya sabemos,
del Derecho
originario
tuvo lugar la primera reforma de la Constitución española, que modificó el art. 13.2
CE para que, conforme a dicho Tratado, los nacionales de todos los Estados
miembros de la Unión Europea pudieran ser titulares del derecho de sufragio pasivo
en las elecciones locales (nuestro nuevo art. 13.2 CE lo amplía genéricamente a
todos los extranjeros).
Este control previo de constitucionalidad del Derecho originario no excluye,
sin embargo, un eventual control posterior. La declaración de
inconstitucionalidad de un Tratado ya ratificado por España, con la consiguiente
nulidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, debería llevar, en el
plano internacional, a la denuncia del mismo; en este caso, en consecuencia, a la
retirada de España de la Unión. Pero quizá también pudiera optarse entonces
por una reforma de la Constitución que salvara a posteriori la contradicción.
B) En cuanto al Derecho derivado, la Declaración del Tribunal
Constitucional 1/2004 argumenta detalladamente para terminar excluyéndolo del
control de constitucionalidad. En definitiva, acepta que la validez del Derecho
comunitario derivado depende únicamente del propio Derecho de la Unión
Europea, y que el Tribunal de Justicia resulta el único juez competente para
verificarlo; el Derecho de la Unión Europea que resulte válido conforme a sus
propios parámetros se aplicará, además, con preferencia sobre el Derecho
Control nacional, incluidas sobre las normas constitucionales. Frente al Derecho de la
constitucional
del Derecho Unión Europea decaerían, por tanto, incluso las garantías que ofrecen los derechos
derivado: fundamentales reconocidos en la Constitución. Pero el Tribunal Constitucional
la declaración explica que una contradicción de tal magnitud resulta, por principio, imposible,
del TC 1 /2004 porque la primacía del Derecho de la Unión corresponde a «un Ordenamiento que
se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados
integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales».
Caso 3. En Italia nacionalizó una empresa de energía en la forma prevista por su

Constitución y por la legislación interna. Un accionista entendió, sin embargo, que la
nacionalización contravenía el Derecho de la Unión, y recurrió ante los jueces italianos.
¿Debían aplicar los jueces italianos solo el Derecho nacional o también el Derecho de la
Unión? Y, si existe contradicción entre ambos, ¿cuál debe aplicarse?
Estamos ante el caso Costa-ENEL, del año 1964. El juez italiano sentenció inicial
mente de acuerdo con su Derecho nacional, pero el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea entendió que debió hacerlo conforme al Derecho comunitario, porque los
Estados han limitado sus derechos soberanos, y la Unión Europea dispone de un
ordenamiento jurídico propio que se impone al ordenamiento nacional y a las juris
dicciones nacionales, gozando así de primacía y efecto directo.
El proceso de integración europeo afecta al orden constitucional de los Estados
miembros. Por eso algunos Tribunales Constitucionales, especialmente el alemán y el
italiano, han mostrado cierta resistencia ante determinados desarrollos de ese nuevo
orden, en el que el Derecho de la Unión desplaza a las Constituciones nacionales de
los respectivos Estados, y han manifestado ciertos temores frente a la ampliación
competencia! de la Unión respecto a la protección de los derechos fundamentales. Por
su parte, el Tribunal de Justicia, a través de sus resoluciones, ha reafirmado la prima
cía del Derecho de la Unión Europea al tiempo que trataba de disipar esos temores.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El Consejo está formado por veinte consejeros elegidos por el Parlamento
Europeo.
b) El Parlamento Europeo está formado por representantes de los ciudadanos
de la Unión y los escaños se distribuyen por Estados.
c) La Comisión Europea está compuesta por un representante de cada Estado
miembro, de rango ministerial.
d) El Parlamento Europeo ejerce junto con la Comisión la función legislativa y
la presupuestaria.
a) El reglamento es una norma no obligatoria, aunque directamente aplicable.
b) El reglamento incide de forma inmediata en el ordenamiento de los Estados,
si bien precisa para sus plenos efectos jurídicos su publicación en el Boletín
Oficial del Estado correspondiente.
c) La directiva establece un resultado que debe alcanzarse dejando a los Esta
dos miembros la elección de la forma y de los medios, fijándoles un plazo al
efecto.
d) El derecho derivado no se ciñe necesariamente al ámbito de competencias
propio de la Unión Europea.
a) El Derecho de la Unión no tiene efecto directo.
b) El principio de primacía determina la primacía del ordenamiento comu
nitario siempre que sea así reconocido en el ordenamiento constitucional
interno.
c) La ejecución del Derecho de la Unión Europea por parte de los Estados debe
hacerse conforme a las reglas establecidas en el propio Derecho nacional.
d) Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no tienen obligación
de aplicar el derecho de la Unión Europea.
Sobre el proceso de integración europeo puede ser interesante la lectura de:
ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, Jorge, La elaboración del Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa, Madrid: CEPC/BOE, 2004.
GARCÍA PICAZO, Paloma, La idea de Europa: historia, cultura, política, Madrid, Tecnos,
2008.
A analizar el ordenamiento de la Unión Europea se dedican, entre otros, los si
guientes libros:
ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, Jorge, La directiva comunitaria desde la perspectiva
constitucional, Madrid: CEPC, 2004.
CRUZ VILLALóN, Pedro, La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización
de Europa, Madrid: Trotta, 2004.
DíEz-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, Constitucionalismo de la Unión Europea, Madrid:

Civitas, 2002.
LóPEZ PINA, Antonio, Europa. Un proyecto irrenunciable. La Constitución para Europa
desde la teoría constitucional, Madrid: Dyckinson, 2004.
Sobre las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho de los Estados pue
de ser interesante la lectura de:
AZPITARTE SÁNCHEZ, Miguel, El Tribunal Constitucional ante el control del Derecho co
munitario derivado, Madrid: Civitas, 2002.
GORDILLO PÉREZ, Luis, Constitución e integración europea, Madrid: CEPC, 2012.
RUBIO LLORENTE, Francisco (ed.), El informe del Consejo de Estado sobre la inserción
del Derecho europeo en el ordenamiento español. Texto del informe, estudios y ponen
cias, Madrid: Consejo de Estado/CEPC, 2008.
IV
DERECHOS FUNDAMENTALES
CAPÍTULO 18
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: l. CONCEPT0.-11. TITULARIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y LÍMITES.-111. IN

TERNACIONALIZACIÓN.
CASOS
Ca.so 1. El Gobierno del Estado retiró en 2012 la tarjeta sanitaria a los extranje
ros en situación irregular, privándoles así de la asistencia médica ordinaria.
¿Puede considerarse tal medida contraria a los derechos fundamentales, en concreto
al «derecho a la protección de la salud» mencionado en el art. 43.1 CE?
Ca.so 2. Una ley orgánica admitía la suspensión administrativa de las asociacio
nes legalmente constituidas por extranjeros, pese a que la Constitución dispone en
su art. 22.4 CE que «las asociaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolución judicial motivada», esto es, en virtud de una reso
lución fundamentada emitida por un órgano no administrativo, sino judicial.
¿Resulta admisible tal limitación extraordinaria del derecho fundamental de asocia
ción para los ciudadanos extranjeros?
Ca.so 3. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no prevé la protección del
medio ambiente, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garante e intér
prete del Convenio, entiende que ciertas agresiones graves contra el mismo suponen
intromisiones en la vida privada de las personas garantizada por el art. 8 del Con
venio; ello le ha llevado a sentenciar, por ejemplo, que existe violación del Convenio
cuando los poderes públicos no toman medidas adecuadas para evitar que ruidos
insoportables invadan el domicilio particular. La Constitución española sí reconoce
el «derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la per
sona», pero no lo configura como un derecho fundamental, sino como un principio
rector (art. 45 CE).
¿Puede invocarse ante el Tribunal Constitucional español la protección frente al rui
do a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?

En este capítulo se expone una teoría general de los derechos fundamentales, para
comprender el sentido y alcance que tiene el reconocimiento constitucional de cada
uno de los derechos. Se explica qué es un derecho fundamental (el derecho subjetivo
reconocido y garantizado por una Constitución normativa, capaz por tanto de vincu
lar al legislador), quiénes pueden ser sus titulares, cómo se determina su contenido,
cuáles son sus límites y hasta dónde pueden llegar tales límites sin desnaturalizar el
derecho mismo... y la importancia que han cobrado las normas internacionales para
la interpretación y la garantía de los derechos constitucionales. Solo después de ello,
y de los desarrollos que haremos en el capítulo siguiente, puede comprenderse qué
significa en concreto una norma constitucional que reconoce, por ejemplo, el derecho
a la tutela judicial efectiva o a la inviolabilidad del domicilio.
l. CONCEPTO
Concepto 1. Los derechos fundamentales son los derechos subjetivos reco
de derecho nocidos y garantizados por una Constitución normativa, por tanto, su
fundamental
contenido queda protegido frente a todos los poderes públicos, inclui
do el legislador. Son fundamentales, en consecuencia, aquellos derechos,
eventualmente ya reconocidos previamente por el ordenamiento jurídico,
que la comunidad política en el momento constituyente considera tan
importantes como para excluir la posibilidad de que las leyes ordinarias,
aprobadas por los poderes constituidos, puedan menoscabar su conteni
do esencial.
Como es propio de todos los derechos subjetivos, los derechos fun
damentales ofrecen al particular la posibilidad de acudir a los tribunales
para proteger sus intereses; pero a los derechos fundamentales se les sue
Tutela judicial le atribuir además una tutela jurisdiccional reforzada, el amparo ordina
reforzada rio ante los jueces y tribunales ordinarios y el amparo constitucional o
extraordinario ante el Tribunal Constitucional.
Otros elementos Por lo demás, los ordenamientos incorporan a veces elementos adicio
adicionales nales como pueden ser las exigencias de un procedimiento agravado para
proceder a la reforma de las normas constitucionales que los reconocen,
la exigencia de que su regulación y desarrollo sea abordado por la ley par
lamentaria o incluso por tipos específicos de ley, etcétera.
2. Es cierto que solo son derechos fundamentales los derechos reco
nocidos por la Constitución; pero también lo es que, sin reconocimiento
Derechos de los derechos fundamentales, no existe Constitución en sentido propio.
fundamentales Como ya estableció en su art. 16 uno de los textos emblemáticos del pri
y Constitución
mer constitucionalismo, la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, una sociedad en la que la garantía de los derechos no
está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de Consti
tución.
No se puede ofrecer un criterio universal para determinar qué dere
Son los chos son esos que necesariamente han de ser fundamentales para que es
que reconoce temos en presencia de una verdadera Constitución: serán derechos funda
una concreta
Constitución mentales los que estén reconocidos con ese carácter en el correspondiente
democrática ordenamiento constitucional positivo.
El Título I CE 3. Nuestra Constitución dedica su Título I (que en realidad se si
túa después del Título Preliminar) a los derechos fundamentales. La es
tructura de este Título y la terminología que emplea se consideran con
frecuencia, y no sin algunas razones, fuente de confusión. Aun así, para
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 245
identificar con claridad cuáles son los derechos fundamentales que la

Constitución reconoce como tales, resulta prioritario detenerse a analizar
tal estructura y terminología.
El Título I lleva por título «De los derechos y deberes fundamentales»
y está dividido en cinco capítulos, antes de los cuales se sitúa el impor Estructura
tante art. 1O CE, que alude en su apartado 1 a la dignidad de la persona
y el libre desarrollo de la personalidad y establece en su apartado 2 la
relevancia de los tratados sobre derechos humanos suscritos por España
para la interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución. El primero de los Capítulos está dedicado a Los españoles
y los extranjeros. El Capítulo II, sobre Los derechos y libertades, se abre
con el art. 14, que garantiza el derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación, y divide luego el resto de su contenido en dos seccio
nes, la primera De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
(arts. 15 a 29), la segunda De los derechos y deberes de los ciudadanos
(arts. 30 a 38). El Capítulo III lleva por título De los principios rectores
de la política social y económica (arts. 39 a 52). El Capítulo IV se dedi
ca a Las garantías de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y
54); y el Capítulo V y último a La suspensión de los derechos y libertades
(art. 55).
El sistema de garantías, recogido en el Capítulo IV y en especial Las garantías
informan sobre si
en el art. 53, se ordena precisamente en relación con la estructura que hay o no derecho
acabamos de revisar, y explica mejor que los epígrafes, un tanto arbi fundamental
trarios y engañosos, como ahora veremos, la ordenación constitucional
de los derechos. Ante todo, el sistema de garantías, permite confirmar
o desmentir en cada caso si estamos efectivamente ante un derecho
fundamental.
El elemento definitorio de un derecho fundamental es que vincule a Los derechos
del Capítulo 11
todos los poderes públicos, incluido al legislador; por eso son fundamen son derechos
tales los derechos reconocidos en el Capítulo JI del Título I; porque para fundamentales
ellos establece el art. 53.1 CE la garantía del contenido esencial que les
protege frente al legislador. Esa garantía, sin embargo, no se prevé para
los derechos recogidos en el Capítulo III, que, por ello, no pueden consi
derarse fundamentales.
Pero es que, además, las normas del Capítulo III, incluso cuando se En el Capítulo 111
no hay derechos
formulan como derechos (derecho a la protección de la salud, a disfru
tar de una vivienda, etc.), no reconocen verdaderos derechos subjetivos:
porque, según establece el art. 53.3 CE, solo podrán ser tuteladas por los
jueces de acuerdo con lo que dispongan las leyes que las desarrollan: es
decir, no tienen tutela judicial directa. Por lo tanto, los que se denominan
«derechos» en el Capítulo III no son en principio derechos subjetivos, ni,
en consecuencia, derechos fundamentales.
4. Una vez analizado dónde se reconocen y cuáles son los derechos
fundamentales, procede exponer las principales garantías de las que go Las garantías
en concreto
zan; aunque hay que subrayar que dichas garantías no son iguales para
todos los derechos:
A) Los derechos fundamentales reconocidos en la Sección 1.ª del Ca Reforma de
pítulo II del Título I de la Constitución solo pueden ser reformados por la Constitución
un procedimiento especialmente complejo, el denominado procedimiento

agravado de reforma de la Constitución previsto en el art. 168 CE.
Reserva de ley B) Los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por la ley, pero
ello no implica, como veremos con mayor detalle más adelante, que no se pueda
regular su ejercicio o desarrollar su contenido. La Constitución prevé que esa
tarea ha de corresponder en exclusiva al legislador parlamentario. En concreto,
y respecto de los derechos contenidos en el Capítulo II, el art. 53.1 dice que solo
por ley podrá regularse su ejercicio; y el art. 81 CE establece que corresponde a
la ley orgánica el desarrollo de los derechos contenidos en la Sección 1 .ª de
dicho Capítulo. De ese modo se garantiza que sean objeto de debate
parlamentario y gocen de la estabilidad propia de las leyes las decisiones
normativas que, por supuesto respetando los derechos fundamentales, afecten
de algún modo a los mismos.
C) La sujeción de la ley a los derechos fundamentales reconocidos
en el Capítulo II CE es peculiar. El art. 53.1 CE dice expresamente que
El «contenido el legislador habrá de respetar «en todo caso su contenido esencial» (en
esencial» de el siguiente epígrafe explicaremos con algún detalle el significado de la
los derechos
expresión), y que la eventual infracción dará lugar a la correspondiente
declaración de inconstitucionalidad.
D) El art. 53.2 CE otorga a un grupo aún más reducido de derechos,
los proclamados en la Sección primera del Capítulo II, dos garantías adi
Amparo ordinario cionales de naturaleza jurisdiccional, en las que nos detendremos en el
y amparo ante capítulo siguiente: el amparo ordinario ante los jueces ordinarios y el re
el Tribunal
Constitucional curso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que se extiende asimis
mo a la tutela del derecho a la igualdad (art. 14, previo a la Sección l.ª)
y a la objeción de conciencia al servicio militar obligatorio (art. 30.2, en
la Sección 2.ª), pero ya obsoleta ante la desaparición del propio servicio
militar).
Caso 1. El Gobierno del Estado retiró en 2012 la tarjeta sanitaria a los extranjeros en
situación irregular, privándoles así de la asistencia médica ordinaria.
¿Puede considerarse tal medida contraria a los derechos fundamentales, en concreto
al «derecho a la protección de la salud» mencionado en el art. 43.1 CE?
El Tribunal Constitucional, en la STC 139/2016, de 21 de julio, avaló la constitucionalidad
de la decisión del Gobierno del Estado. En opinión de la mayoría del tribunal, la medida, en
cuanto regula las condiciones de acceso a la asistencia sanitaria sufragada con fondos públicos
a partir de los conceptos de asegurado y beneficiario del Sistema Nacional de Salud, afecta al
art. 43 CE; pero este no es un derecho fundamental, es un principio rector, y como tal, carece
de un contenido esencial indisponible para el legislador; solo se puede alegar ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que lo desarrollen. Por lo
demás, para la mayoría del TC, la universalización del acceso a las prestaciones sanitarias
sufragadas con fondos públicos, ha sido, desde la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de
sanidad, tan solo un objetivo a perseguir.
El que los derechos reconocidos en la Constitución tengan garantías diversas en función
de su ubicación ha llevado a hablar de una fundamentalidad diferenciada de los derechos
constitucionales. Dicho en otros términos: todos los derechos subjetivos garantizados por la
Constitución son derechos fundamentales, pero unos podrían ser más fundamentales que
otros; o, dicho con más precisión, las consecuencias de esa fundamentalidad no son las
mismas para todos. De este modo, no todo derecho que se identifique en el seno de la
Constitución será fundamental en el mismo sentido y con el mismo alcance.
II. TITULARIDAD, OBJETO, CONTENIDO Y LÍMITES

1. Todo derecho subjetivo supone la existencia de un titular, es de Titular de
los derechos
cir, un sujeto cuyos intereses son protegidos por el derecho y que está
en condiciones de ejercer las facultades que el derecho le reconoce y de
reaccionar jurídicamente frente a su posible lesión.
En el caso de los derechos fundamentales podría pensarse que, puesto La persona
que se trata de derechos inherentes a la dignidad de la persona (como
dice el art. 10.1 CE), todo ser humano es titular de los mismos. Pero la
situación es, en realidad, más complicada, al menos con referencia a al
gunos grupos de sujetos.
A) Comencemos por los extranjeros. La Constitución reconoce al Los extranjeros
gunos derechos a «todos», pero en otros casos se refiere expresamente
a «los españoles» o «los ciudadanos»; y el art. 13.1 CE parece remitirse
a la ley para que determine el alcance que para los extranjeros tiene la
protección de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha
entendido que los extranjeros son titulares de los derechos fundamen
tales reconocidos a todos por la Constitución; y que, por tanto, el legis
lador ha de respetar siempre su contenido esencial, con independencia
de que la regulación se refiera a españoles o extranjeros. En algunos
casos ha exigido incluso que la regulación de su ejercicio para españo
les y extranjeros sea idéntica. En aquellos derechos reconocidos especí
ficamente a los españoles o a los ciudadanos (las libertades de circula
ción y residencia del art. 19 CE, el derecho de petición del art. 29 CE,
el derecho al trabajo del art. 35 CE...), será el legislador el que decida la
extensión del derecho a los extranjeros y la medida en que se produce.
Por lo demás, cualquier diferencia de trato entre españoles y extranje
ros, aunque no afecte a los derechos fundamentales, será admisible solo
en la medida en que encuentre un fundamento razonable, tal y como exi
ge el principio de igualdad. Pero debe tenerse en cuenta que los trata
dos de la Unión Europea impiden, al menos en principio y con carácter Los ciudadanos
de la UE
general, cualquier diferenciación fundada en la nacionalidad, de modo
que los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión están siempre
equiparados a los españoles.
A salvo queda el derecho de participación política, para el que el El derecho
de sufragio
art. 13.2 CE establece una regla especial: los extranjeros solo podrán
ejercer el derecho de sufragio activo (votar) y pasivo (ser votados) en las
elecciones municipales, y ello en la medida en que un tratado garantice
la reciprocidad (esto es, cuando se garantice que los españoles pueden
votar en las mismas condiciones en el país del que es nacional dicho ex
tranjero).
B) El Derecho atribuye personalidad no solo al ser humano, sino Las personas
jurídicas
también a determinados grupos humanos estables con intereses compar
tidos, como pueden ser las asociaciones, y a masas patrimoniales que
operan de modo unitario y autónomo en el tráfico jurídico, como las so
ciedades mercantiles o las fundaciones. La titularidad de los derechos sub
jetivos puede corresponder también a esas personas jurídicas, pero solo
de los que, por su naturaleza, les sean aplicables y en la medida en que
puedan serles aplicables (no tienen vida ni integridad física, por ejemplo,
pero sí pueden tener un domicilio inviolable, una ideología propia e inclu
so honor o imagen pública). Esto se explica, de una parte, por el hecho de
que el ejercicio de muchos derechos individuales se realiza precisamente
a través de tales entidades; y, de otra, porque las propias personas jurídi
cas son siempre resultado del ejercicio de un derecho fundamental, el de
asociación o el de fundación, o de la libertad de empresa, que también
está garantizada por la Constitución como derecho fundamental.
Más discutido resulta, sin embargo, que puedan tener derechos fun
Las personas damentales las personas jurídicas de Derecho público; esto es, aquellas
jurídicas de cuyo fundamento no está en la voluntad libre de los ciudadanos que las
Derecho público
constituyen, sino que se integran en la propia organización de los poderes
públicos: municipios, comunidades autónomas, administraciones públi
cas... A tales entidades se les ha reconocido solo el derecho a la tutela judi
cial, en la medida en que se trata de un principio articulador del proceso
que debe funcionar de igual modo para las dos partes que se enfrentan
en él; y excepcionalmente tienen algunos otros derechos particulares (las
Universidades, por ejemplo, pueden invocar como derecho fundamental
su autonomía universitaria, reconocida en el art. 27.10 CE).
Objeto 2. El objeto del derecho se refiere al ámbito vital que este protege; el
y contenido contenido alude a las facultades que el derecho concede a su titular para
de los derechos
la protección de los intereses que conforman dicho objeto.
Objeto A) El objeto del derecho puede ser así un ámbito material protegido
(la intimidad), una esfera vital de acción (la libertad de expresión) o sim
plemente un espacio excluido de la acción del poder público, sobre el que
pesa el deber de no hacer algo (por ejemplo, intervenir comunicaciones
privadas o entrar en el domicilio sin autorización judicial).
Contenido B) El contenido del derecho fundamental viene determinado por
el conjunto de facultades, posibilidades de actuación y garantías que la
Constitución reconoce a sus titulares. Pero los derechos fundamentales se
reconocen de ordinario en normas muy escuetas, que apenas dejan entre
ver plenamente su posible contenido. Tal indeterminación del contenido
confiere un papel importante tanto al legislador, encargado de regular el
ejercicio y de desarrollar los derechos fundamentales, como al Tribunal
Constitucional, que debe asegurar en todo caso que los derechos dispo
nen del contenido mínimo que asegura su eficacia, y que controla igual
Contenido mente si el que le ha atribuido el legislador respeta tal contenido esencial.
esencial El Tribunal Constitucional describe dos vías complementarias para deter
minar el contenido esencial de un derecho fundamental: en primer lugar,
el modo de concebir el derecho por parte de la doctrina dominante y la
jurisprudencia, que identifican las facultades que debe comprender nece
sariamente el derecho para no verse desnaturalizado; en segundo lugar,
los intereses a los que sirve la garantía del derecho, en atención a los cua
les fue constitucionalizado y que deben permanecer siempre preservados.
Límites 3. Por lo demás, todo derecho es limitado, en el sentido de que cubre
un concreto ámbito y tiene un determinado contenido: ningún derecho
abarca la totalidad de la posible actuación humana. Es la propia Consti
tución la que, en tal sentido, delimita los derechos cuando los reconoce.
Algún autor distingue y contrapone los límites necesarios, que determinan necesarios
y directos
el significado y el alcance de la realidad protegida por el derecho, a los
límites directos, que proceden de descripciones constitucionales expresas
del ámbito que la Constitución quiere o no quiere proteger, de las cláu
sulas limitativas de los derechos establecidas en el mismo texto constitu
cional (por ejemplo, cuando afirma que se protege el derecho de reunión
pacífica y sin armas se excluyen del ámbito de protección del derecho las
reuniones violentas o armadas).
Por otro lado, los derechos fundamentales deben respetar también Limitaciones
de los derechos
otros límites que derivan asimismo de la Constitución, pero de forma me
nos directa; son limitaciones que, sin estar previstas de modo expreso por
la Constitución, se establecen para preservar otros derechos fundamen
tales u otros bienes constitucionalmente protegidos. Ya no son límites in
ternos, sino externos; también se habla al respecto de limitaciones de los
derechos, frente a los límites de los que hemos hablado antes. Suponen,
en cualquier caso, restricciones al ejercicio de las facultades propias del
derecho fundamental que no están previstas directamente por la propia
Constitución, sino que son introducidas o autorizadas por el legislador.
La ley que limita los derechos fundamentales debe armonizar los fines Armonizar límites
y derechos
que persigue al hacerlo con la protección que también merecen los dere
chos fundamentales que está limitando. En esta tarea armonizadora el
legislador goza de una cierta libertad de configuración, en función de la
importancia que atribuya a unos u otros y de las concretas opciones que
ejerza para protegerlos. El Tribunal Constitucional debe controlar que la
decisión del legislador no infringe la Constitución.
Para realizar tal control, el Tribunal Constitucional ha de tener en Contenido
esencial
cuenta que el legislador, como hemos señalado, debe respetar siempre el
contenido esencial de los derechos. Pero además utiliza también como cri
terio de control el principio de proporcionalidad. Los subprincipios en Principio de
proporcionalidad
que este a su vez se divide son tres: el de adecuación, el de necesidad y el
de proporcionalidad en sentido estricto:
a) A través del subprincipio de adecuación se controla si la limita Adecuación
ción de un derecho fundamental es en realidad un medio útil para pro
teger el otro bien garantizado, sea la realización de otro derecho funda
mental, sea la promoción de otros principios o valores amparados por
la Constitución o al menos compatibles con ella. Por pequeña que sea la
restricción del derecho, resulta absurda si es manifiestamente inadecua
da para la consecución del objetivo pretendido.
b) El subprincipio de necesidad presupone que la medida es ade Necesidad
cuada, pero la analiza en relación con otras medidas por las que pudiera
haber optado el legislador. Se considera innecesaria la medida !imitadora
del derecho fundamental si el fin perseguido por la ley hubiera podido
conseguirse en grado equivalente a través de otra medida que no requi
riese la restricción del derecho o que implicase una limitación menos se
vera. La comparación, en cualquier caso, es una tarea compleja que debe
realizarse en cada caso concreto.
c) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto supone Proporcionalidad
en sentido estricto
valorar la importancia relativa de los derechos y bienes constitucional-
mente implicados, para comprobar si el sacrificio del derecho fundamental se

encuentra en una relación razonable o proporcionada con la protección que la
ley da a otros intereses mediante tal restricción.
4. El art. 55 CE prevé la posibilidad de suspensión de ciertos derechos
Suspensión fundamental es; es decir, de sustituir su régimen jurídico ordinario por otro
extraordinario en el que el derecho tiene un contenido distinto y una protección
menor. Esta posibilidad se prevé solo en dos casos: el primero, con motivo de la
declaración del estado de excepción o del estado de sitio (art. 116 CE); el
segundo, de forma individual , en supuestos muy tasados, en relación con las
investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas.
Caso 2. Una ley orgánica admitía la suspensión administrativa de las
asociaciones legalmente constituidas por extranjeros, pese a que la Constitución
dispone en su art. 22.4 CE que «las asociaciones solo podrán ser disueltas o
suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada», esto
es, en virtud de una resolución fundamentada emitida por un órgano no
administrativo, sino judicial.
¿Resulta admisible tal limitación extraordinaria del derecho fundamental de
asociación para los ciudadanos extranjeros?
La STC 115/1987 que enjuició la Ley Orgánica 7 /1985 sobre derechos y libertades de
los extranjeros constata en primer lugar que el derecho de asociación está reconocido por
la Constitución a todos, ciudadanos y extranjeros, como ocurre con la mayor parte de los
derechos fundamentales; en este caso mediante la forma impersonal «se» (art. 22.1 CE:
«Se reconoce el derecho de asociación»). Y concluye que la regulación del ejercicio del
correspondiente derecho debe respetar su contenido esencial, fijado de modo expreso
por la Constitución. Dice el TC que el art. 13.1 CE «reconoce al legislador la
posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos
fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las
prescripciones constitucionales»; así, «una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de
tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una
posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales». Y
añade que el mandato del art. 22.4 CE «constituye en puridad un contenido preceptivo
del derecho de asociación que se impone al legislador en el momento de regular su
ejercicio».
La doctrina no alcanza un acuerdo sobre el uso del principio de proporcionalidad en el
control de las limitaciones de los derechos fundamentales, que es utilizado sin embargo de modo
habitual por la jurisprudencia constitucional española, en buena medida siguiendo el ejemplo
de la alemana, y que ha sido consagrado por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea para su ámbito de aplicación.
Algunos autores entienden que, conforme al art. 53.1 CE, el único límite del legislador
español, cuando este limita los derechos fundamentales, es el contenido esencial de los
mismos. Mediante la interpretación sistemática de la Constitución cabría ya descubrir que cada
derecho viene delimitado por los demás derechos, en términos que no exigen ulteriores
ponderaciones; si se entiende debidamente el objeto y el contenido de cada derecho, y no de forma
expansiva, la mayor parte de las supuestas limitaciones de derechos no lo serían, ni tendrían
por tanto necesidad de justificarse con arreglo al principio de proporcionalidad. La ponderación
entre derechos y otros bienes, los protegidos por la limitación, conduce en su opinión a la
inseguridad jurídica.
Para otros autores, sin embargo, esa interpretación sistemática de las normas
constitucionales no permite un control eficaz de la actividad del legislador, que al regular el ejercicio
de un derecho no se limita a moverse dentro del círculo de su objeto y contenido, sino que lo
desarrolla; y, al desarrollar un derecho, puede estar constriñendo otro. El principio de
proporcionalidad, en fin, proporciona criterios objetivos para controlar esas limitaciones, que son
realmente nuevas y no pueden deducirse de modo evidente de la propia Constitución.
111. INTERNACIONALIZACIÓN
1. Debemos distinguir entre derechos fundamentales y derechos hu Derechos

humanos en
manos. Los primeros, como hemos visto, son los derechos subjetivos re el Derecho
conocidos por la Constitución de un Estado. Los derechos humanos, por internacional
el contrario, son aquellos que deben ser respetados por todos los Estados
del mundo o, al menos, por los Estados de una determinada región, y que
se encuentran reconocidos y garantizados en normas internacionales. En
especial a partir de la Segunda Guerra Mundial proliferan los textos in
ternacionales que comprometen a los Estados con el respeto a los dere
chos humanos en su territorio. Algunos proceden de la iniciativa de las
Naciones Unidas (Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 ); también son
muy importantes algunos documentos de ámbito regional, como el Con
venio Europeo de Derechos Humanos de 1950, elaborado por el Consejo de
Europa y ampliado sucesivamente mediante varios protocolos.
Lo propio de los derechos humanos es que el Estado que suscribe el
correspondiente tratado se compromete frente a los demás Estados y a
las instituciones internacionales, que pueden exigirle la correspondiente
responsabilidad si viola los derechos humanos; pero esa responsabilidad
internacional no repercute en beneficio de los particulares afectados por
la violación de los derechos.
Estos derechos humanos, por tanto, no necesariamente son derechos Los derechos
humanos no
subjetivos de las personas. Ello solo ocurre si el tratado, además de vin son derechos
cular al Estado frente a otros Estados, atribuye a los particulares la po subjetivos
sibilidad de acudir a la tutela de los jueces. Pero lo cierto es que son muy
pocos los Convenios internacionales en materia de derechos humanos
que crean tribunales a los que puedan acudir los particulares para soli
citar amparo; y, cuando existen esos tribunales, sus sentencias tampoco
suelen tener la fuerza suficiente para proteger de modo eficaz los dere
chos de los particulares, sino que se limitan a constatar la existencia de
una violación por parte del Estado y, en su caso, a ordenarle que pague
alguna indemnización: no son sentencias con fuerza ejecutiva capaces,
por ejemplo, de anular los actos del Estado que hubieran violado los
derechos humanos.
La protección efectiva que los derechos humanos ofrecen a los parti La garantía
subjetiva de
culares depende, por tanto, del modo en que los compromisos internacio los derechos
nales hayan sido incorporados por cada Estado a su propio ordenamien humanos
to. Pueden hacerlo, por ejemplo, considerando como fundamentales, en
su Constitución, derechos de contenido idéntico a los que le vinculan
en cuanto derechos humanos, en cuyo caso el ciudadano tendrá la pro
tección que deriva de ese derecho fundamental consagrado en la Cons
titución. O también pueden hacerlo incorporando los tratados interna
cionales al ordenamiento interno del Estado, en cuyo caso los derechos
humanos pasan a ser aplicados y garantizados por los tribunales del Es
tado. Pero si no se produce esa incorporación, el Estado que viola los de
rechos humanos se tendrá que enfrentar a sus responsabilidades interna-
cionales, pero sus ciudadanos seguirán sin poder acudir a los tribunales para
defenderse.
2. En España, como se ha explicado en capítulos anteriores, los tratados
Los derechos
humanos en internacionales, una vez publicados en el BOE, forman parte del ordenamiento
la interpretación interno; de modo que los derechos reconocidos en esos tratados también deben ser
de los derechos tutelados por los jueces. Además, la Constitución consagra como derechos
fundamentales fundamentales gran parte de los derechos humanos reconocidos por los tratados
internacionales. Y, finalmente, el art. 10.2 CE establece que los tratados internacionales
sobre derechos humanos han de ser utilizados como criterio para la interpretación de
las normas constitucionales en la materia, tanto a la hora de determinar su contenido y
objeto como en el momento de especificar la admisibilidad de sus límites.
3. En Europa se ha firmado el Convenio Europeo de Derechos Hu
manos, que reconoce derechos y, además, crea el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que interpreta el Convenio y al que pueden acudir
directamente los ciudadanos cuando entiendan que las autoridades de un
Estado firmante han vulnerado los derechos reconocidos en el mismo; aunque
antes han de haber agotado los recursos judiciales a su disposición en el
CEDH
yTEDH propio Estado demandado. Sus sentencias son obligatorias, en el sentido de
que deben ser cumplidas por el Estado; en caso contrario, este queda obligado
a pagar al ciudadano afectado una indemnización, que es fijada por el propio
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Al margen de los problemas que pueda plantear el cumplimiento por el
Sentencias
obligatorias
Estado de una concreta sentencia del TEDH, la importancia de las sentencias de
este tribunal internacional se puede apreciar en la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional, que con enorme frecuencia toma en consideración la
jurisprudencia del TEDH y la considera decisiva para fundamentar sus propias
resoluciones.
Importancia de Caso 3. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no prevé la protección del
la jurisprudencia medio ambiente, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garante e intérprete
del Convenio, entiende que ciertas agresiones graves contra el mismo suponen
intromisiones en la vida privada de las personas garantizada por el art. 8 del Convenio;
ello le ha llevado a sentenciar, por ejemplo, que existe violación del Convenio cuando los
poderes públicos no toman medidas adecuadas para evitar que ruidos insoportables
invadan el domicilio particular. La Constitución española sí reconoce el «derecho a
disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona», pero no lo
configura como un derecho fundamental, sino como un principio rector (art. 45 CE).
¿Puede invocarse ante el Tribunal Constitucional español la protección frente al
ruido a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos?
Sí. En la CE no figura un derecho a la vida privada equivalente al que existe en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, sino una serie de derechos más concretos que cubren ciertos
aspectos de esa esfera, especialmente los previstos en el art. 18 CE (derecho a la intimidad personal
y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, etc.). Pero la jurisprudencia constitucional, resumida
por la STC 150/2011 e inspirada en la doctrina del TEDH, configura a partir de esos derechos
reconocidos en el art. 18 CE un novedoso «derecho fundamental a la intimidad domiciliaria», capaz
de cubrir el mismo espectro de protección que el derecho a la vida privada del Convenio, al menos
en la medida en que no lo estuviera ya por los derechos fundamentales expresamente recogidos en
la CE. De este modo, el derecho al medio ambiente, en la misma medida en que es protegido como
derecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como integrante del derecho a la vida
privada, se incorpora al catálogo de los derechos amparables por el TC español bajo la cobertura
del art. 18 CE. Esto puede considerarse un buen ejemplo del alcance que puede llegar a tener la
interpretación de la CE de conformidad con las exigencias derivadas de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos ratificados por España.
Cuando una sentencia del TEDH declara que se ha violado un derech o del Convenio después de
que el TC hubiera señalado que no se había producido violación de
un derecho fundamental formulado en términos similares, que además había debido

interpretar de conformidad con el propio Convenio, se produce una inevitable tensión
entre las respectivas líneas jurisprudenciales. Es cuando menos previsible que, en
adelante, el TC interprete el derecho fundamental en consonancia con la interpreta
ción que el TEDH ha realizado del correspondiente derecho del Convenio; al menos,
para no verse de nuevo desautorizado por él. Sin embargo, el caso concreto, decidido
ya por una sentencia nacional firme (contra la que no cabe recurso), no puede ser ya
revisado. Solo se ha producido una excepción, que condujo a la liberación de unos
condenados que Estrasburgo entendió que no habían sido objeto de un proceso judi
cial con todas las garantías (caso Bultó); pero se apoyó en una argumentación muy es
pecífica, y también muy discutida, que no ha sido seguida en supuestos ulteriores. Por
eso, la doctrina propone la introducción en las leyes procesales españolas de instru
mentos que permitan revisar las sentencias firmes, del TC o de los jueces ordinarios,
cuando el TEDH haya declarado que con ellas se ha violado un derecho del Convenio.
MODELOS DE PREGUNTA
a) Son derechos fundamentales todos los derechos reconocidos en una Consti
tución normativa.
b) Son derechos fundamentales los derechos reconocidos en las normas inter
nacionales de protección de los derechos humanos.
c) Son derechos fundamentales los reconocidos en el Título I CE.
d) Los derechos reconocidos en el Capítulo Tercero del Título I CE no son dere
chos fundamentales porque no vinculan al legislador.
a) Los extranjeros tienen los mismos derechos fundamentales que los españoles.
b) Los extranjeros no tienen derechos fundamentales reconocidos por la Consti
tución, sino solo los que las leyes les reconozcan.
c) La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución a los extranjeros debe respetar siempre su contenido esencial.
d) Los ciudadanos de la Unión Europea no tienen derechos fundamentales en
España, salvo el derecho a la igualdad.
a) Los derechos humanos quedan directamente incorporados en España como
derechos fundamentales.
b) Los derechos fundamentales deben ser interpretados en España teniendo en
cuenta las normas internacionales sobre derechos humanos.
c) Los derechos fundamentales están protegidos por tribunales internacionales
de derechos humanos.
d) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede controlar las decisio
nes de las autoridades españolas que hayan sido declaradas conformes con
los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional.
Sobre el concepto de derechos fundamentales puede consultarse:
CRUZ VILLALÓN, Pedro, «Formación y evolución de los derechos fundamentales», en
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 25, 1989.
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, y ÜTTO y PARDO, Ignacio de, Derechos fundamen
tales y Constitución, Madrid: Civitas, 1988.
La titularidad, el objeto y contenido y los límites de los derechos fundamentales
son abordados, entre otros, por:
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid: CEPC, 2003.
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, «Volver a las fuentes. Los derechos fundamentales de

los extranjeros en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional», en Revis
ta General de Derecho Constitucional, núm. 12, 2011.
MEDINA GUERRERO, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los derechos funda
mentales, Madrid: McGraw-Hill, 1996.
VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio, «Concepto, contenido, objeto y límites de los dere
chos fundamentales», WAA, La democracia constitucional. Estudios en homenaje
del Profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid: CEPC, 2003.
Sobre la internacionalización de los derechos fundamentales puede consultarse:
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio, «Alcance de los derechos fundamentales en el nue
vo constitucionalismo supranacional», en GuTIÉRREZ, Ignacio, y PRESNO, Miguel
Ángel (eds.), La inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalidad,
Granada: Comares, 2012.
QuERALT JIMÉNEZ, Argelia, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo
al Tribunal Constitucional, Madrid: CEPC, 2008.
REOUEJO RooRíGUEZ, Paloma, La internacionalización del orden constitucional: los de
rechos fundamentales, Madrid: Marcial Pons, 2018.
CAPÍTULO 19
DESARROLLO Y GARANTÍAS
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: l. EL ASPECTO OBJETIVO DE LOS DERECHOS.-11. EL DESARROLLO LEGIS

LATIV0.-111. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES.
CASOS
Caso 1. Un vehículo que participaba en una manifestación llevando la megafo
nía, octavillas y comunicados recibe una multa de tráfico por aparcamiento indebido.
Su propietario recurre la multa por entender que vulnera su derecho de reunión y
manifestación: el vehículo sería uno de los instrumentos para el ejercicio del mencio
nado derecho.
El ejercicio de los derechos fundamentales no debe ser objeto de sanción; pero ¿pue
de justificar la infracción de otras normas, como las que regulan el aparcamiento?
Caso 2. Un ciudadano con discapacidad visual severa solicitó a la Junta Electo
ral la adopción de las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho de
voto de forma personal, libre y secreta, en concreto mediante el lenguaje braille. La
Junta Electoral respondió que el derecho al voto de las personas invidentes ya estaba
garantizado mediante el llamado «voto asistido», es decir, se votaba ayudado por una
«persona de confianza», encargada de introducir en el sobre la papeleta de la candida
tura seleccionada por la persona con discapacidad.
¿ Se puede exigir a los poderes públicos que asuman los costes de organización y
financiación derivados de esta petición?
Caso 3. Una periodista trabaja con contratos temporales hasta que la empresa
deja de renovárselos. Pero ella, que era miembro del Comité de Empresa y había par
ticipado en las negociaciones del nuevo convenio, entendió que la extinción del con
trato de trabajo suponía una represalia por sus actividades sindicales y recurrió a los
tribunales. El Juzgado de lo Social consideró nulo el despido, porque la trabajadora
había aportado indicios suficientes de que estaba causado por su militancia sindical,
mientras que la empresa no había acreditado que su decisión respondiera a razones
ajenas al ejercicio del derecho de sindicación. La empresa recurrió ante un tribunal
superior, que le dio la razón por entender que el transcurso del plazo de duración de
un contrato temporal es motivo razonable para justificar la finalización del vínculo
laboral, y que no cabía imponer a la empresa que demostrara que la finalización de
la relación laboral no tuvo su origen en las actividades sindicales de la trabajadora.
¿Quién debe probar la violación de los derechos fundamentales, el afectado por ella
o quien la niega? ¿Puede reclamarse ante el Tribunal Constitucional una violación de
derechos que tiene su origen no en la decisión de un poder público, sino en la conducta
de un particular?

En este segundo capítulo dedicado a la teoría general de los derechos fundamen
tales se analiza hasta qué extremo resulta decisiva la actuación del Estado en la ga
rantía de los mismos. De un lado, la garantía de un ejercicio seguro de los derechos
fundamentales ha de orientar toda la actuación al Estado. De otro, el Estado tiene la
tarea de procurar a todos las condiciones materiales que les permitan el efectivo dis
frute de los mismos. Corresponde a la ley realizar el correspondiente desarrollo de los
derechos, proyectándolos sobre el conjunto del ordenamiento.
Junto al desarrollo legislativo de los derechos fundamentales deben estudiarse las
garantías que los jueces ofrecen al individuo frente a eventuales lesiones de los mis
mos. La Constitución prevé dos procesos de amparo de los derechos fundamentales,
ante los jueces ordinarios y ante el Tribunal Constitucional; pero también debemos
mencionar la tutela que ofrece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se
agotan sin éxito las vías ante los tribunales nacionales.
l. EL ASPECTO OBJETIVO DE LOS DERECHOS

Concepción 1. La Ilustración y las revoluciones liberales (inglesa, americana y
liberal de
los derechos
francesa) sustentan el nacimiento de los derechos fundamentales. En la
fundamentales mayoría de documentos jurídicos en los que originariamente se plasman
esos derechos (Petition of Rights de 1628 o Bill of Rights de 1689 en In
glaterra, Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, Bill of Rights que se incorpora en forma de enmiendas a la Cons
titución americana en 1791), los mismos se presentan como naturales y
preestatales (anteriores a la formación del Estado). La finalidad de toda
asociación política es precisamente la conservación de los derechos na
turales e imprescriptibles del hombre, como señalaba ya el art. 2 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; el Estado
encuentra su razón de ser en la garantía de los derechos fundamentales.
Intervención Los derechos fundamentales, conforme a esa idea originaria, definen
en los derechos
fundamentales
por tanto un ámbito de libertad individual y social; delimitan un espacio
en el que, en principio, no cabe la intromisión de los poderes públicos.
Son, por tanto, derechos del individuo frente al Estado, derechos de de
fensa, que garantizan que el poder público se abstendrá, en principio, de
intervenir en un ámbito de libre actuación del ciudadano.
Reserva de ley De todos modos, se asume que son inevitables algunas injerencias en
el ámbito de los derechos, precisamente para que el Estado pueda cum
plir su tarea de asegurar el pacífico disfrute de las libertades de todos:
para armonizar el disfrute de todos los derechos por parte de todos los
ciudadanos es preciso fijar ciertos límites a la libertad de cada uno. Tal
intervención en el ámbito de libertad que definen los derechos solo podía
tener lugar con la autorización de los propios ciudadanos representados
en el parlamento, que la expresaban a través de una ley; un parlamen
to que, no hay que olvidar, es elegido entonces por sufragio censitario:
solo votaban los que disponían de cierto nivel de renta. Es lo que en
DESARROLLO Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 257
aquel momento se conoce como «reserva de ley». De ese modo, solo la

ley parlamentaria podía autorizar la intervención del poder ejecutivo en
los derechos fundamentales, y los ciudadanos solo podían apelar a los
derechos fundamentales en la medida en que el Gobierno actuase sin
autorización de la ley (si actuaba conforme a la ley no había vulneración
posible del derecho, porque aún no existía el control de constitucionali
dad de la ley).
2. Ahora bien, el desarrollo de las nuevas clases trabajadoras en el
marco de la revolución industrial, el dinamismo social estimulado por el
crecimiento urbano, las revoluciones democráticas de 1830 y sobre todo
de 1848. Todo ello deja en evidencia los presupuestos sociales y políticos
de esa concepción de la libertad. Como reacción, consolidada al cabo de
mucho tiempo de tensiones y crisis, terminó entendiéndose que es tarea
del Estado la garantía de las condiciones reales o materiales de la liber El Estado como
garantía de la
tad. Si hasta ese momento bastaba con que el Estado no interviniera en libertad real
la libertad «natural» de los ciudadanos, que puede ser muy diferente en
función de su posición social, en adelante se pide del Estado que asegure
a todos unas mínimas condiciones materiales que les permitan el efectivo
ejercicio de la libertad. El art. 9.2 CE lo expresa diciendo que «correspon
de a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad
y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, eco
nómica, cultural y social». El precepto impone, pues, una política de dere
chos fundamentales a fin de asegurar la libertad y la igualdad efectivas; lo
mismo se deriva de la cláusula del Estado social (art. 1.1 CE). Tal política
ha de ser dirigida por el legislador democrático.
Además, se valora que el ejercicio de los derechos es decisivo para el El ejercicio de los
derechos como
proceso libre y democr(ltico de formación de la voluntad política del Es fundamento del
tado, que descansa sobre ciudadanos que ejercen su libertad ideológica, orden social
de expresión, de asociación...; ello supone que los derechos no solo seña
lan un ámbito excluido de la actuación estatal, sino que son a la vez una
pieza fundamental del orden democrático. Del mismo modo, la actividad
económica descansa sobre el ejercicio de las libertades de empresa y de
contratación. En términos generales, como mostró Haberle (La garantía
del contenido esencial del art. 19.2 de la Ley Fundamental, 1962), la comu
nidad social y política propia del Estado social y democrático de Derecho
vive del ejercicio individual de los derechos fundamentales en el marco de
las instituciones creadas al efecto por el legislador.
Los derechos fundamentales, por último, no solo determinan las re Los derechos
fundamentales
laciones entre el individuo y el Estado, sino que influyen en todo el De en las relaciones
recho, también cuando regula las relaciones entre particulares. Como en entre particulares
estas relaciones aparecen centros de poder (medios de comunicación,
empresarios...) que pueden representar una amenaza para las libertades
individuales, el Estado debe garantizar la eficacia de los derechos frente
a ellos. Aunque esos mismos poderes privados sean también titulares de
derechos fundamentales y merecedores por ello de protección. Los pro
blemas que se plantean en este último ámbito son particularmente com
plejos, y deben ser abordados en primer término por el legislador.
3. En definitiva, a la concepción de los derechos fundamentales

Aspecto objetivo como derechos individuales de defensa frente al poder público (aspecto
de los derechos subjetivo de los derechos fundamentales) se suma, en términos de Hes
fundamentales se (El significado de los derechos fundamentales, 1978), su consideración
como principios objetivos del orden constitucional en su conjunto (aspec
to objetivo de los derechos fundamentales).
Tal idea, sin embargo, no debe llevarse al extremo de pensar que en
Límites del la Constitución, y en particular en los derechos fundamentales, está contenido,
aspecto objetivo aunque de modo más o menos implícito, todo el ordenamiento j urídico. Y que,
de los derechos en consecuencia, al legislador solo le queda la tarea de concretar y llevar a cabo
el plan previsto por la Constitución. Porque es cierto que los derechos
fundamentales suponen impulsos y directrices para la legislación; pero tal
orientación deja amplísimos márgenes de maniobra, no solo por su propia
indeterminación, sino también porque necesita plasmarse en una realidad
histórica concreta que se modifica constantemente. Dentro de ese espacio abierto
por la indeterminación de la Constitución y por las cambiantes circunstancias de
la realidad, el legislador decide con libertad en función de sus propias opciones
políticas. Es tarea del legislador, pues, crear Derecho dentro de los márgenes que
establece la Constitución. Y esta dej a un campo lo suficientemente amplio como
para existan diversas opciones políticas igualmente compatibles con la
Constitución, que pueden llegar a convertirse en mayoritarias y plasmarse en leyes.
Caso 1. Un vehículo que participaba en una manifestación llevando la megafonía, octavillas y
comunicados recibe una multa de tráfico por aparcamiento indebido. Su propietario recurre
la multa por entender que vulnera su derecho de reunión y manifestación: el vehículo sería
uno de los instrumentos para el ejercicio del mencionado derecho.
El ejercicio de los derechos fundamentales no debe ser objeto de sanción; pero ¿puede
justificar la infracción de otras normas, como las que regulan el aparcamiento?
El TC resuelve este caso mediante la STC 124/2005. Recuerda, en primer lugar, que
la administración tiene el deber de proteger las reuniones y manifestaciones, dis
poniendo las medidas necesarias para asegurar el ejercicio de este derecho «frente a
quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar» su ejercicio; y añade que los
derechos fundamentales deben ser tenidos en cuenta en la aplicación de todo el
ordenamiento: «La dimensión objetiva de los derechos fundamentales y su carácter de
elementos esenciales del ordenamiento jurídico imponen a los poderes públicos la
obligación de tener presente su contenido constitucional, impidiendo reacciones que
supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado o tengan un efecto disuasor o
desalentador de su ejercicio». Sin embargo, reconoce que el ejercicio de los derechos
fundamentales no justifica cualquier infracción del ordenamiento jurídico; pero, en el
caso de que tales infracciones realmente sean consecuencia del ejercicio de un derecho
fundamental, las sanciones que puedan imponerse deberán procurar un cierto equilibrio
entre el bien jurídico que se protege mediante la norma infringida y el derecho
fundamental ejercido por el infractor. En el caso concreto se denegó el amparo porque
ni siquiera quedó suficientemente acreditado que el uso del vehículo fuera
verdaderamente un instrumento al servicio del ejercicio del derecho de reunión.
El denominado «aspecto objetivo de los derechos fundamentales» se considera
la mayor aportación del Derecho constitucional alemán a la historia reciente del
constitucionalismo. Como reacción al periodo nacionalsocialista de desprecio a los
derechos humanos, el nuevo orden surgido tras la Segunda Guerra Mundial debía
partir del reconocimiento del valor absoluto de la dignidad humana y de la garantía de
los derechos fundamentales. Algunos autores advirtieron de los excesos a los que podría
llevar un desarrollo desmedido de los derechos fundamentales en tal sentido, extendiendo
su influencia sobre todo el ordenamiento jurídico; porque el principio democrático
exige una Constitución abierta a diferentes opciones políticas, no una
Constitución directriz que, con el pretexto de asegurar la eficacia de los derechos

fundamentales, señale al legislador lo que ha de hacer en cada caso. Pero esos riesgos
de un dirigismo extremo de la Constitución no se han verificado, porque se reconoce
que la tarea fundamental de proyectar la eficacia de los derechos corresponde al legis
lador, mientras que el TC se limita a controlar las insuficiencias más graves. Por eso,
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales es asumida por la mayoría de la
doctrina alemana y por el Tribunal Constitucional Federal alemán.
11. EL DESARROLLO LEGISLATIVO
1. Para la concepción liberal de los derechos, que ve en ellos un ám Tensión entre ley
y derechos en
bito de actuación libre en el que no pueden interferir los poderes pú su concepción
blicos, el legislador era su principal garantía: solo con su autorización clásica
podía intervenir en ellos el poder ejecutivo. Pero, por esa misma razón,
la ley podía permitir cualquier injerencia del ejecutivo en los derechos
fundamentales: un legislador aún no está vinculado jurídicamente por
una constitución racional-normativa. Entre ambos aspectos, la garantía
y la amenaza, había una relación de tensión, incluso de contradicción. El
principio de constitucionalidad, conforme al cual la ley queda sometida
a la constitución normativa, que opera como límite de la ley, se orienta
a controlar esa amenaza que supone el legislador y a garantizar un con
tenido esencial de la libertad capaz de imponerse incluso frente a la ley.
Desde la distinta perspectiva que ofrece el aspecto objetivo de los de Desarrollo por
ley del aspecto
rechos, el legislador se percibe como agente indispensable para que estos objetivo de los
desplieguen plena eficacia; porque son las leyes las que establecen los derechos
instrumentos de protección de los derechos, las que concretan su pro
yección en el ámbito de las relaciones entre particulares, las que crean
los servicios públicos capaces de asegurar a todos el disfrute efectivo de
los derechos... A la relación de tensión entre derechos y ley se añade una
relación de cooperación.
2. En términos generales, los derechos fundamentales siempre pue
den alcanzar alguna eficacia directa aun antes de cualquier desarrollo Eficacia directa
de los derechos
legislativo. Si los derechos fundamentales son verdaderos derechos sub
jetivos en virtud de su reconocimiento constitucional, ello implica que
podrán ser susceptibles de aplicación directa; y por tanto, aun a falta de
desarrollo legislativo, de tutela judicial.
Hay derechos fundamentales, sin embargo, para cuya eficacia parece y derechos
de configuración
indispensable alguna configuración legislativa: no cabe participación po legal
lítica sin ley electoral o sin normas que articulen el sistema institucional
en el que se participa, ni cabe tutela judicial sin leyes que organicen los
tribunales y los procesos. En estos derechos, llamados «de configuración
legal», su propio objeto precisa configuración jurídica por parte del legis
lador, mientras que en los demás el objeto hace referencia a una realidad
susceptible de ser delimitada al margen de la ley, a partir del propio pre
cepto constitucional que lo garantiza (libertad de expresión, derecho de
reunión).
Pero, más allá de esos peculiares derechos «de configuración legal», Configuración
legal de todos
todos los derechos pueden ampliar su alcance y proyección merced al los derechos
desarrollo legislativo, y en esa medida todos los derechos son susceptibles
de configuración legal. La ley, en concreto, puede establecer medidas ma

teriales, procedimentales y organizativas de protección y promoción: nor
mas penales que sancionan las violaciones de los derechos, procedimien
tos administrativos que garantizan que los mismos son tenidos en cuenta
en las decisiones públicas, instituciones de control y garantía que sirven a
su protección, medidas fiscales destinadas a impulsar su ejercicio...
Deber de 3. El deber de protección de los derechos fundamentales se apoya en
protección de los propios preceptos constitucionales que los reconocen, e impone del
los derechos
fundamentales legislador la adopción de las medidas necesarias para que su ejercicio esté
efectivamente garantizado. Ello implica que el Tribunal Constitucional ya
no solo habrá de juzgar eventuales excesos del legislador, los límites de
los derechos que se han analizado en el capítulo anterior, sino también
sus defectos de protección; no controla solo las excesivas injerencias del
legislador en la libertad o las discriminaciones arbitrarias, sino también
la ausencia de medidas necesarias para hacer efectivas la libertad y la
igualdad.
Jurisprudencia Lo cierto es que en nuestra jurisprudencia constitucional apenas en
constitucional contramos referencias a este control, salvo en la sentencia sobre la des
penalización de la interrupción voluntaria del embarazo; pero sí ha sido
muy ampliamente desarrollado en Alemania, donde el Tribunal Constitu
cional, por ejemplo, ha detallado el tipo de control público al que deben
someterse las cadenas de televisión para garantizar la libertad de infor
mación de los ciudadanos en una sociedad democrática, las reglas que
deben satisfacerse para garantizar el libre desarrollo de la personalidad
frente a las redes de internet, e incluso los métodos que deben seguirse
para determinar los ingresos mínimos que garantizan a todos una vida
conforme al derecho fundamental, allí reconocido, a la dignidad de la
persona.
4. La trascendencia de la tarea legislativa a la hora de configurar los
derechos fundamentales, el hecho de que su objeto y contenido vengan
definidos al menos parcialmente por el legislador, hace que la lesión de
Legalidad y la norma legal que configura el derecho se convierta en vulneración del
constitucionalidad propio derecho constitucional. De ese modo se difumina la frontera entre
infracción de la Constitución e infracción de la ley, con las consiguien
tes dificultades para deslindar las tareas del Tribunal Constitucional, en
cuanto garante de los derechos fundamentales, y de los jueces ordinarios,
que aseguran el cumplimiento de las leyes.
La respuesta, en tal sentido, es diferenciada: para el ciudadano, la ad
ministración y los jueces, la ley que regula el ejercicio y desarrolla un de
Garantía de la recho fundamental forma, junto con la propia norma constitucional que
Constitución junto
con su desarrollo
lo reconoce, un bloque constitucional cuya interpretación y aplicación ha
legislativo de ser garantizada en último extremo por el Tribunal Constitucional; aun
que, como hemos dicho, hay que analizar si la ley en verdad está desarro
llando o regulando el ejercicio de un derecho fundamental, porque desde
Garantía de la luego no todas las leyes pueden ser concebidas como simple proyección
Constitución de los derechos fundamentales. Sin embargo, para el propio legislador se
frente al nuevo
desarrollo distinguen más claramente la constitucionalidad y la legalidad; él puede
legislativo modificar las normas legales siempre que la nueva regulación respete el
contenido esencial del derecho, que no es el desarrollado por la ley, sino

el que se impone al propio legislador a partir de la Constitución, y siem
pre que siga manteniendo con esa nueva regulación legal el nivel mínimo
de protección garantizado por la propia Constitución.
Caso 2. Un ciudadano con discapacidad visual severa solicitó a la Junta Electoral la
adopción de las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho de voto de
forma personal, libre y secreta, en concreto mediante el lenguaje braille. La Junta
Electoral respondió que el derecho al voto de las personas invidentes ya estaba
garantizado mediante el llamado «voto asistido», es decir, se votaba ayudado por una
«persona de confianza», encargada de introducir en el sobre la papeleta de la candida
tura seleccionada por la persona con discapacidad.
¿Se puede exigir a los poderes públicos que asuman los costes de organización y
financiación derivados de esta petición?
Este caso llegó al TC; pero, antes de que se dictara sentencia, una reforma legal
introdujo el sistema de votación que pretendía el recurrente, de modo que el proceso
perdió su objeto, como constató el Tribunal mediante el ATC 387/2008. En ese Auto el TC
explica que el derecho a la participación política impone a los poderes públicos la
obligación de adoptar medidas positivas destinadas a facilitar el ejercicio del voto universal,
igual, libre, directo y secreto, pero puntualiza que «no existe un derecho a exigir medidas
legislativas concretas». El TC da a entender que el mecanismo del «voto asistido» resultaba
legítimo, y añade que «la accesibilidad en braille no es el único sistema posible para facilitar
a los invidentes el acceso a las papeletas electorales en condiciones de confidencialidad; por
ello no viene necesariamente impuesta por el art. 23.1 CE, aunque, como es obvio, no está
tampoco constitucionalmente impedida. Corresponde exclusivamente a la libre decisión de
legislador establecer las medidas oportunas para optimizar el ejercicio del derecho de
sufragio activo (art. 23.1 CE), optando para ello entre los distintos mecanismos disponibles
y ponderando adecuadamente los diversos intereses constitucionalmente relevantes en
juego». La conclusión es que el legislador debe asumir los costes derivados de la garantía del
ejercicio de los derechos fundamentales, pero que corresponde al propio legislador optar por
el sistema de garantía que considere pertinente, aunque siempre asegurando que queda
preservado el contenido esencial del correspondiente derecho fundamental.
La Constitución somete a todos los poderes públicos, también al legislador, a principios
materiales y no meramente al respeto de ciertas formalidades y procedimientos. No puede sustituir la
política por el reinado absoluto del Derecho, pero sí permite controlar al legislador que regula y limita
los derechos fundamentales. Ahora bien, el TC debe contenerse a la hora de imponer obligaciones
concretas al legislador: parece claro que el Tribunal no puede asumir el papel que corresponde al
parlamento. El primer y principal obligado a la hora de lograr la mayor efectividad posible de los
derechos fundamentales es el propio legislador, que tiene además la tarea de lograr una concordancia
práctica de los derechos entre sí y de los derechos con el resto de valores y principios
constitucionales. Estos equilibrios son fuente inagotable de tensiones, que solo pueden resolverse en
la práctica política. Por ejemplo: ¿excede el Tribunal Constitucional su función cuando, como hizo en la
STC 53/1985, impone al legislador que incorpore ciertas garantías adicionales a los informes médicos que
pueden dar lugar a una interrupción legal del embarazo? Los magistrados disidentes, la mitad de los
integrantes del Tribunal (la sentencia se dictó finalmente por el voto de calidad del presidente), entendían
que no correspondía al TC perfilar hasta tal extremo el modo de proteger la vida del feto.
111. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES

1. La Constitución prevé dos garantías jurisdiccionales específicas Los recursos
de amparo
para los derechos fundamentales: un procedimiento especial ante los tri-
bunales ordinarios caracterizado por las notas de preferencia y suma-
riedad, denominado amparo ordinario, y el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, denominado amparo constitucional, al que ya
hemos hecho referencia en el capítulo referido a este órgano constitu-
cional.
Amparo 2. Del amparo constitucional, ya analizado en una lección anterior,

constitucional solo recordaremos aquí que la Constitución remite al legislador el esta
blecimiento de «los casos y las formas» en que el Tribunal Constitucional
será competente para conocer de este procedimiento, pero establece por
sí misma una serie de datos básicos. Así,
a) está previsto frente a la violación de la igualdad ante la ley, ga
rantizada en el art. 14, de los derechos fundamentales reconocidos en
la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I, y de la objeción de concien
cia al servicio militar obligatorio (cuando este existía) reconocida en el
art. 30.2.
b) corresponde interponerlo «a toda persona natural o jurídica que
invoque un interés legítimo, así como al Defensor del Pueblo y al Minis
terio Fiscal».
e) se puede dirigir contra actos de los poderes públicos, pero no fren
te a las leyes (sí es posible presentarlo, no obstante, frente a un acto de
aplicación de una ley) ni tampoco contra actos de los particulares (pero
el Tribunal Constitucional ha entendido que, cuando los poderes públicos
no han reaccionado debidamente frente a la lesión de los derechos come
tida por un particular, en realidad han descuidado su deber de protección
de los derechos fundamentales, y entonces imputa a los propios poderes
públicos, en particular al juez que no ha tutelado debidamente el derecho
violado, la lesión del propio derecho).
d) se trata de un recurso subsidiario, al que solo cabe acudir cuando
se ha agotado sin éxito la vía judicial previa; además, el Tribunal Consti
tucional solamente admite los recursos de amparo cuando se justifique la
«especial trascendencia constitucional» del caso.
e) la sentencia del Tribunal Constitucional denegará u otorgará el
amparo y, en este segundo caso, declarará la nulidad del acto que generó
la violación del derecho, reconociendo el derecho al recurrente y restable
ciéndole en su ejercicio, adoptando a la vez las medidas apropiadas para
su conservación.
Amparo 3. El amparo ordinario, también llamado amparo judicial, es el que
ordinario están obligados a dar a los derechos fundamentales todos los jueces y
tribunales ordinarios. La Constitución prevé para él tres características:
a) Su objeto es la protección del derecho a la igualdad (art. 14) y
de los derechos reconocidos en la Sección 1.3 del Capítulo II del Título I
(arts. 15 a 29).
b) Debe recibir tramitación preferente, lo que implica una prioridad
absoluta a la hora de abordar el correspondiente asunto.
e) Es un procedimiento sumario, esto es, un procedimiento rápido a
través del cual se pretende reponer al ciudadano con la mayor celeridad
posible en el ejercicio del derecho del que ha sido indebidamente privado.
Incidente Para compensar que desde 2007 el Tribunal Constitucional solo ad
de nulidad mite recursos de amparo de «especial transcendencia constitucional»,
de actuaciones
los particulares pueden presentar el «incidente de nulidad de actuacio
nes» incluso frente a sentencias firmes por vulneración de un derecho
fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que no haya po
dido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y
siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

En estos procesos de amparo se puede hablar de una cierta inversión de la carga de
la prueba: es el demandado, al que se le atribuye la violación del derecho fundamental,
Inversión
quien ha de probar que su actuación ha sido respetuosa con el mismo. Así lo establece, de la carga de
en concreto, la Ley 3/2007, que introduce la inversión de la carga de la prueba en la prueba
aquellos procesos que afecten a lesiones del derecho de igualdad de las mujeres como
consecuencia de un acoso laboral o sexual en el trabajo.
4. La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales se agota en España
ante los tribunales ordinarios y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional. Pero no
hemos de olvidar que los derechos humanos, reconocidos por el Convenio de Roma
son susceptibles de tutela judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y
es cierto que los derechos reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Tutela por el
Humanos no coinciden exactamente con los protegidos en España por el recurso de Tribunal Europeo
amparo; pero en muy buena medida se solapan. De este modo, si la demanda de de Derechos
Humanos
tutela de los derechos fundamentales ante los tribunales españoles no ha tenido éxito, el
caso puede someterse al TEDH alegando la violación por España del correspondiente
derecho reconocido en el Convenio.
Los rasgos básicos del proceso ante el TEDH son los siguientes:
a) El re curso e s también subsidiario: solo pue de acudirse a él una
vez agotadas las vías de tutela que ofrecen los tribunales del Estado, incluido en
nuestro caso el Tribunal Constitucional, en un plazo de seis meses desde el
pronunciamiento de la última decisión judicial interna.
b) El recurso puede ser planteado por cualquier persona contra cualquier
acto de los poderes públicos de uno de los Estados firmantes del Convenio. El
demandante debe ser víctima personal y directa de la violación denunciada y ha de
haber sufrido un perjuicio importante.
e) El Tribunal no es competente para anular por sí mismo las decisiones
nacionales, pero puede prever la adopción de medidas generales para prevenir Recurso
subsidiario
cualquier otra posible vulneración similar y, por supuesto, medidas individuales con
respecto del caso concreto. Si constata que el demandante ha sufrido un perjuicio
suele concederle una satisfacción equitativa, esto es, una suma de dinero a título de
compensación por los daños y perjuicios sufridos.
Caso 3. Una periodista trabaja con contratos temporales hasta que la empresa deja de
Legitimación
renovárselos. Pero ella, que era miembro del Comité de Empresa y había participado en las
para interponerlo
negociaciones del nuevo convenio, entendió que la extinción del contrato de trabajo suponía una
represalia por sus actividades sindicales y recurrió a los tribunales. El Juzgado de lo Social
consideró nulo el despido, porque la trabajadora había aportado indicios suficientes de que estaba
causado por su militancia sindical, mientras que la empresa no había acreditado que su decisión La sentencia del
respondiera a razones ajenas al ejercicio del derecho de sindicación. La empresa recurrió ante un Tribunal Europeo
tribunal superior, que le dio la razón por entender que el transcurso del plazo de duración de un de Derechos
contrato temporal es motivo razonable para justificar la finalización del vínculo laboral, y que no Humanos
cabía imponer a la empresa que demostrara que la finalización de la relación laboral no tuvo su
origen en las actividades sindicales de la trabajadora.
¿Quién debe probar la violación de los derechos fundamentales, el afectado por ella o quien la
niega? ¿Puede reclamarse ante el Tribunal Constitucional una violación de derechos que tiene su
origen no en la decisión de un poder público, sino en la conducta de un particular?
El caso queda resuelto por la STC 29/2002. De un lado, es ya común admitir que las
lesiones de los derechos fundamentales causadas por particulares se imputan al órgano
judicial que no ofrece la debida protección: se considera que son los jueces, que ejercen un
poder público, los que en tal caso han violado los derechos fundamentales, y contra sus
resoluciones se dirige el correspondiente recurso de amparo. Pero ocurre que, en este caso, se
ha violado además uno de los deberes que pesan específicamente sobre los órganos
judiciales, y que se refiere a las reglas de valoración de las pruebas aportadas en el juicio.
En efecto, el TC parte de «la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la
operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión
constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial». En su
opinión, «la prevalencia de
los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias

[ ...] constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha veni
do aplicando la específica distribución de la carga de la prueba». Así, el trabajador
ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho
fundamental. Y, cubierto este primer supuesto, recae sobre la empresa «la carga
de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la preten
dida vulneración de derechos fundamentales». En este caso, la trabajadora había
ofrecido indicios de una posible vulneración de la libertad sindical; era por tanto
exigible a la empresa una justificación de la extinción del contrato que resultara
suficiente para eliminar la sospecha de que tal decisión encerraba una represalia
por su actividad sindical. Como esa justificación no se da, se estima el recurso de
amparo.
El recurso de amparo constitucional ha contribuido notablemente a acercar la
Constitución a los ciudadanos, que perciben cómo de ella derivan garantías a las
que pueden acudir directamente. La jurisprudencia garantista del TC en materia de
derechos fundamentales ha hecho que también los tribunales ordinarios se hayan
acostumbrado a protegerlos. No obstante, la acumulación de recursos ante el TC ha
llevado a este a ser cada vez más exigente en la verificación de los requisitos proce
sales establecidos para poder acceder en amparo ante él. Además, la reforma de la
LOTC en 2007 impuso el requisito de la especial trascendencia constitucional para
admitir a trámite el recurso de amparo. Se ha dicho que con ello se despoja al ciu
dadano de una tutela prevista en la Constitución y que ha tenido gran importancia
práctica; se teme también que ello rebaje la protección interna de los derechos, con
el efecto añadido de multiplicar los recursos ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
MODELOS DE PREGUNTA
Los derechos fundamentales son solamente:
a) Derechos subjetivos del individuo frente al ejercicio del poder público.
b) Valores cuya realización orienta la acción de los poderes públicos.
e) Principios objetivos del orden constitucional.
d) Inteligibles a partir de una comprensión histórica del modo en que se han
desarrollado sus funciones.
a) Basta con que el legislador no infrinja el contenido esencial de los derechos
fundamentales para que su actuación sea conforme a los mismos.
b) El legislador debe desarrollar los derechos fundamentales porque, en otro
caso, estos carecen de toda eficacia.
e) El legislador está obligado a actuar de modo que dote a los derechos funda
mentales de la protección mínima indispensable para su eficacia.
d) El legislador está obligado a actuar de modo que dote a los derechos funda
mentales de la mayor eficacia posible.
3. Indique la respuesta correcta:
a) El objeto del procedimiento preferente y sumario de protección de los de
rechos fundamentales es la protección de los derechos reconocidos en cual
quier precepto del Capítulo Segundo del Título I CE.
b) Los jueces y tribunales ordinarios están obligados a pronunciarse en un pro
cedimiento preferente y sumario sobre la vulneración de cualquier precepto
constitucional.
e) El recurso de amparo constitucional solo puede plantearse tras haberse ago
tado la vía judicial previa ante los jueces y tribunales ordinarios.
d) El Tribunal Constitucional decide discrecionalmente qué recursos de amparo
admite para su ulterior análisis sobre el fondo del asunto.
El aspecto objetivo de los derechos fundamentales ha sido tratado por ejemplo en:
WoLFGANG BOCKENFORDE, Ernst, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden:
Nomos, 1993.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos, «La vinculación positiva de los poderes públicos a los
derechos fundamentales», en Teoría y Realidad Constitucional núm. 20, 2007.
GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid: Trotta, 2006.
HESSE, Konrad, «Significado de los derechos fundamentales», en BENDA, Ernst; MAI
HOFER, Werner; VOGEL, Hans; HESSE, Konrad, y HEYDE, Wolgang, Manual de Dere
cho Constitucional 2.ª ed., Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2001.
SALVADOR MARTÍNEZ, María, «Sobre el contenido objetivo de los derechos fundamenta
les», en APARICIO PÉREZ, Miguel Ángel (coord.), Derechos Constitucionales y Formas
Políticas. Actas del Congreso sobre derechos constitucionales y Estado Autonómico,
Barcelona: Cedecs, 2001.
Sobre el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales pueden mencio
narse:
GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid:
CEC, 1994.
LóPEZ PINA, Antonio (ed.) La garantía constitucional de los Derechos Fundamentales.
Alemania, España, Francia e Italia, Madrid: Civitas, 1991.
Y sobre las garantías jurisdiccionales sobre los derechos fundamentales:
CARRASCO DURAN, Manuel, Los procesos para la tutela judicial de los derechos fun
damentales. Madrid: CEPC, 2002, y «La tutela de los derechos fundamentales a
través del incidente de nulidad de actuaciones», en Revista Española de Derecho
Constitucional núm. 95, 2012.
CARRILLO LóPEZ, Marc, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordi
narios, Madrid: CEPC, 1995.
CAPÍTULO 20
IGUALDAD
SUMARIO: I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FORMAL.-Il. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

MATERIAL.-Ill. EL DERECHO A LA IGUALDAD.
CASOS
Caso J. Un grupo de funcionarios del Estado fue transferido a la Comunidad
Autónoma de las Islas Baleares y se convirtieron en funcionarios de ésta. Ese mismo
año, la ley balear de acompañamiento de los presupuestos estableció para ellos una
remuneración inicial menor a la de los demás trabajadores de la Comunidad Autóno
ma, previendo que se fuera incrementando anualmente hasta equipararse en cuatro
años a la de éstos. La Comunidad balear explicó que ello se debía a las repercusiones
presupuestarias de esa transferencia de personal, y que se trataba de una medida
temporal y proporcionada. Los sindicatos, sin embargo, consideraron la medida dis
criminatoria, porque los funcionarios transferidos y los ya existentes ocupaban el
mismo tipo de puesto de trabajo y durante cuatro años iban a tener distinta remune
ración.
¿Es discriminatoria la medida?
Caso 2. Con objeto de conseguir una mayor presencia de las mujeres en el ám
bito político, se modificó la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para exigir
que las listas de candidatos que se presentan a las elecciones tengan «una composi
ción equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los
candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento».
¿Esta obligación es un límite a la libertad de los partidos? ¿Podría estar justificada?
Caso 3. Un grupo de trabajadores firmaron con una constructora un contrato
de obra. Concluida la obra son cesados y acuden a la Magistratura de Trabajo para re
clamar la indemnización del 4,5 por 100 que prevé la Ordenanza para la Construcción
de 1970. La Magistratura entendió que no procedía indemnización aplicando un Real
Decreto de 1980. Sin embargo, la misma Magistratura sí había reconocido anterior
mente esa indemnización en dos casos iguales, de trabajadores de la misma empresa
y con el mismo contrato.
¿Ha vulnerado la Magistratura de Trabajo el derecho a la igualdad de esos trabajado
res, al negar la misma indemnización que había reconocido en casos anteriores?

La idea de igualdad está en el origen del constitucionalismo europeo: una de las
principales reivindicaciones de los revolucionarios liberales fue el reconocimiento de
la igualdad de todos ante la ley, es decir, la eliminación de los privilegios de deter
minados estamentos sociales. Desde entonces, sin embargo, esa idea de igualdad ha
evolucionado de forma sustancial, adquiriendo nuevos significados y manifestándose
juridicamente de formas distintas.
Nuestra Constitución recoge la igualdad como valor superior del ordenamiento
en el art. 1.1; establece para los poderes públicos el mandato de promover las condi
ciones para que la igualdad sea real y efectiva en el art. 9.2; y reconoce un derecho
fundamental a la igualdad en el art. 14. De la interpretación sistemática de estas dis
posiciones se deduce que la igualdad se manifiesta en nuestra Constitución, de un
lado, como principio o, mejor dicho, en forma de dos principios: el principio de la
igualdad formal y el principio de la igualdad material; y, de otro lado, como derecho
fundamental. La naturaleza y el contenido de cada una de estas normas son diferen
tes. A su explicación está dedicado este capítulo.
l. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FORMAL

Igualdad l. La igualdad característica del Estado de Derecho se identifica
en el Estado
liberal
como principio de igualdad formal.
Antes de la Revolución francesa (1789), en el llamado Antiguo Régi
men, cada estamento (nobleza, clero, estado llano) se sometía a normas
diferentes y a tribunales distintos. La Revolución lo suprime, abriendo
Ley general paso a una primera fase del constitucionalismo. En ella, la ley es aproba
y abstracta da por el parlamento como expresión de la voluntad general, y se concibe
a su vez como norma también general: destinada a todos los ciudadanos,
no a grupos singulares. Es, además, norma abstracta, que regula un su
puesto de hecho genéricamente determinado, no un caso concreto. Con
todo ello, la ley es, en principio, aplicable a todos por igual.
El principio de igualdad, en ese primer momento, significó que la ley
efectivamente debía aplicarse a todos por igual. Así se recogió en los tex
Igualdad tos constitucionales de la época, como igualdad ante la ley (es la misma
en la aplicación
de la ley
formulación que ha llegado hasta nuestros días); y significaba igualdad en
la aplicación de la ley: los aplicadores de la ley (la administración de un
lado, de otro los jueces y tribunales) debían aplicarla de la misma manera
a todos, sin diferenciar entre estamentos sociales.
Igualdad ante Esta concepción de la ley entra en crisis a principios del siglo XX,
la intervención
del Estado
cuando la complejidad de los conflictos sociales obliga al Estado a in
en la sociedad tervenir mediante medidas muy específicas; situaciones peculiares exi
gen regulaciones también especiales; las leyes, por tanto, ya no siempre
podrán ser generales y abstractas. Pero eso no debía significar que la ley
pudiera hacer cualquier cosa; por eso, desde la época de la República ale
mana de Weimar (1919-1933) se empieza a entender que el principio de
igualdad debe vincular también al legislador: ya no basta con aplicar la
ley de la misma manera, sino que hay que controlar a la ley misma. De un
lado, se exige que el legislador dé un trato igual a los que están en similar
situación; de otro, las regulaciones diferenciadas son posibles, pero no
pueden ser arbitrarias: para estar justificadas deben apoyarse en criterios
IGUALDAD 269
admisibles y suficientes. El principio de igualdad adquirió así un nuevo

significado; era, además de «igualdad en la aplicación de la ley», igualdad Igualdad
en la ley
en la ley, en el propio contenido de la ley.
2. El principio de igualdad formal, con ese doble contenido, se con Contenido
del principio
creta en la obligación de dar un trato igual; el tratamiento diferente es po
sible, pero solo cabe si está justificado. Se prohíbe, así, la discriminación,
entendida como tratamiento diferente que carece de justificación.
La forma en la que se determina si un trato diferente está o no justifi Ámbitos
de aplicación
cado, es decir, si es o no discriminatorio, depende del tipo de acto que se
esté analizando: una norma (igualdad en la ley) o un acto de aplicación
de la norma (igualdad en la aplicación de la ley).
A) Una diferencia de trato introducida por una ley o por cualquier Igualdad
en la ley
otra norma jurídica debe cumplir una serie de requisitos para conside
rarse justificada:
a) Debe existir una desigualdad de supuestos de hecho. A quienes es Desigualdad
de situaciones
tán en situaciones iguales hay que tratarles igual; solo cuando existan
situaciones diferentes podrá estar justificado un trato distinto. Para saber
si existe igualdad o no en las circunstancias del hecho hay que utilizar un
término de comparación, una característica que permite comparar dos Término
de comparación
situaciones y comprobar su similitud: Ignacio y Sophie son diferentes en objetivo
sexo, pero quizá no en edad o en nacionalidad. Pues bien, el legislador, al y razonable
ordenar la vida en sociedad, debe definir los distintos supuestos de hecho
utilizando términos de comparación objetivos y razonables desde el punto
de vista de la regulación que vaya a establecer; por ejemplo, es razonable
que el legislador utilice el nivel de estudios como término de comparación
para definir distintos tipos de categorías profesionales, pero no lo es que
utilice el sexo o el color de pelo.
b) El trato diferente debe responder, además, a una finalidad cons Finalidad
titucionalmente legítima; debe tener una finalidad protegida por la Cons
titución (la defensa de un bien o de un valor constitucional, como puede
ser el medio ambiente) o al menos compatible con ella (que, sin estar
expresamente protegida por la Constitución, no la contradiga, que no co
lisione con el sistema de valores establecido por ella).
c) Debe existir congruencia entre el trato desigual y la finalidad per Congruencia
seguida; es decir, el medio (el trato desigual) debe ser objetivamente ade
cuado para conseguir el fin que persigue la norma.
d) El trato diferente, en fin, debe ser proporcionado: debe existir pro
porcionalidad entre el beneficio que se consigue mediante el trato desigual Proporcionalidad
y el grado de desigualdad que se introduce. Dicho en otras palabras: las
consecuencias jurídicas que se derivan de la distinción deben ser propor
cionadas a los logros de la finalidad perseguida, de suerte que se eviten des
igualdades excesivamente gravosas para obtener en otros campos éxitos
irrelevantes. Aquí entra en juego el elemento más valorativo de este juicio,
el más susceptible de variar con el cambio de las convicciones sociales.
Si la norma que introduce un trato diferente cumple estos requisitos,
entonces no estaremos ante un trato discriminatorio, contrario al prin
cipio de igualdad, sino ante un trato diferente justificado. Si no es así, el
legislador habrá vulnerado el principio de igualdad en la ley.
Igualdad B) Los actos de aplicación de una ley, ya sean del Poder Ejecutivo o
en la aplicación del Poder Judicial, están sujetos a lo que establezca esa ley: serán iguales
de la ley
si la ley impone un trato igual, pero también pueden suponer un trato
diferente si es la propia ley la que lo impone. El principio de igualdad, en
Prohibición cualquier caso, obliga a dichos poderes a no introducir diferencias que la
de crear
diferencias
ley no haya previsto, a no dar un trato distinto donde la ley dispone un
no previstas trato igual. Porque, el Estado democrático, las decisiones fundamentales
por la ley de cómo se organiza la sociedad se toman a través de leyes, y solo ellas
pueden determinar si dos situaciones deben recibir distinto trato.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que la interpretación y
aplicación de la ley a un caso concreto no suponen una actividad auto
mática con resultado plenamente determinado; caben argumentaciones
Igualdad distintas con resultados diferentes. En este campo ya no se trata de esta
y sujeción blecer diferencias que la ley no ha previsto, sino de cambiar la aplicación
al precedente
de la ley en casos sucesivos. Pues bien, el principio de igualdad obliga
aquí a interpretar y aplicar la ley de forma igual, con los mismos criterios,
cuando estemos en supuestos iguales; el principio de igualdad se identifi
ca así con cierta vinculación al precedente.
En este segundo sentido, sin embargo, el principio no funciona de
modo absoluto: de un lado, es posible cambiar el criterio cuando se justi
fique debidamente; de otro, existen ciertas diferencias entre la aplicación
administrativa de la ley y la aplicación judicial:
La a) Cada administración pública, sujeta a la ley y al precedente, debe
administración motivar los actos que se separen del criterio seguido en ocasiones ante
riores. El control sobre la suficiencia y racionalidad de esa motivación
corresponde a los jueces y tribunales.
El poder b) Los jueces y tribunales disponen de mayor margen de libertad en
judicial la interpretación y la aplicación de la ley. El principio de la independencia
judicial, tal y como se concibe en nuestro sistema, hace que el juez indi
vidual no esté sujeto a los precedentes sentados por otros tribunales, sino
sólo a la ley. Y, por eso, el principio de igualdad sólo obliga al juez respec
to de sus propios precedentes: impone a cada juez que siga los mismos
criterios que él mismo haya mantenido anteriormente en casos iguales,
salvo que en la motivación de su nueva sentencia justifique de modo ex
preso que la interpretación diferente no es una variante ocasional, sino
una nueva solución, preferible y también aplicable a la generalidad de los
casos semejantes que se presenten en adelante.
3. Nuestra Constitución, de forma similar a otros textos constitucio
Prohibiciones nales y declaraciones internacionales de derechos, establece unas prohi
concretas de
discriminación
biciones concretas de discriminación, que complementan el contenido del
principio de igualdad formal.
El art. 14 CE establece, en efecto, que no cabe «discriminación alguna
Fundamento por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social». Se trata de ciertas caracte
rísticas que históricamente se han utilizado para establecer tratos discri
minatorios y cuyo arraigo social aún las hace susceptibles de constituir
motivo de discriminación; los colectivos afectados por ellas (extranjeros,
mujeres, personas de raza distinta de la blanca-caucásica...) se encuen-
IGUALDAD 271
tren en una situación fáctica de inferioridad o desventaja. El último inci

so del art. 14 deja abierta la enumeración y permite equiparar a las expre
samente citadas otras condiciones similares, como se hizo, por ejemplo,
en la STC 41/2006 con la orientación sexual.
Por todo esto, las características enumeradas en el art. 14 CE se con-
sideran a priori criterios «sospechosos». Pueden utilizarse a veces como Consecuencias
u dicas
término de comparación, pero las exigencias y el control que derivan j rí
del principio de igualdad son mucho más estrictos en esos casos. Ello se
debe a que existe una presunción de ilegitimidad en su uso; una presunción de
que, siempre que se utilicen para establecer una desig ualdad, el trato diferente
será injustificable y discriminatorio. En consecuencia, se produce una inversión
de la carga de la prueba: no corresponde demostrar la discriminación a quien se
considera discriminado, sino que es el autor del trato diferente quien debe
justificar que no existe tal discriminación. Y, además, el juicio que permite
considerar justificado el trato diferente es mucho más severo y estricto.
Caso 1. Un grupo de funcionarios del Estado fue transferido a la Comunidad Autónoma de
las Islas Baleares y se convirtieron en funcionarios de ésta. Ese mismo año, la ley balear de
acompañamiento de los presupuestos estableció para ellos una remuneración inicial
menor a la de los demás trabajadores de la Comunidad Autónoma, previendo que se fuera
incrementando anualmente hasta equipararse en cuatro años a la de éstos. La Comunidad
balear explicó que ello se debía a las repercusiones presupuestarias de esa transferencia de
personal, y que se trataba de una medida temporal y proporcionada. Los sindicatos, sin
embargo, consideraron la medida discriminatoria, porque los funcionarios transferidos y
los ya existentes ocupaban el mismo tipo de puesto de trabajo y durante cuatro años iban a
tener distinta remuneración.
¿Es discriminatoria la medida?
El TC resolvió este asunto en su STC 110/2004. El TC entendió que el trato era
discriminatorio, que no estaba justificado. El principio de igualdad prohíbe al legis
lador «configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato
distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se
encuentran en la misma situación»; le impide «otorgar relevancia jurídica a circuns
tancias que no guardan relación alguna con el sentido de la regulación». Y eso es lo que
ocurrió en este caso. El legislador utilizó como término de comparación la forma de
acceso a la administración balear y estableció para los funcionarios transferidos, durante
cuatro años, un régimen retributivo distinto del régimen retributivo de los trabajadores
que ya estaban integrados en esa administración. Entiende el TC que el legislador no
ha cumplido las exigencias del principio de la igualdad de trato en la ley: ha
introducido una discriminación retributiva entre trabajadores que forman parte de un
mismo cuerpo que no está justificada, porque ha utilizado un término de comparación (la
forma de acceso) que no es razonable (no tiene relación con el fin de la norma: fijar el
salario).
La incorporación del «trato diferente justificado» tuvo lugar con la generalización del moderno
sistema tributario, en el que se admite el principio de progresividad fiscal: los tipos impositivos y
las cargas tributarias crecen en función de la renta personal. Las leyes tributarias fueron las
primeras en superar el carácter exclusivamente formal de la igualdad ante la ley, al permitírseles que
trataran desigualmente a quienes se hallaban en distinta situación. Desde entonces, el mandato de
la igualdad de trato, que se concreta en la obligación de dar un trato igual, permite un trato diferente
siempre que esté justificado.
11. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL
La igualdad
El primer Estado constitucional, de corte liberal, se transforma a mediados del material en el
Estado social
siglo xx en Estado social. Ello también trae consigo una nueva concepción del
principio constitucional de igualdad, orientado ahora hacia la igualdad material.
El principio de igualdad material, también llamado de igualdad sustantiva o de Contenido
igualdad real y efectiva (conforme al art. 9.2 CE), obliga a los
poderes públicos, en primer lugar, a tener en cuenta las desigualdades

reales existentes, las diferencias de hecho que se pueden constatar entre
los distintos colectivos de personas, porque siempre aparece alguno que
está en una posición más ventajosa o favorable que los otros; y, en segun
do lugar, les obliga sobre todo a intervenir para corregir esas desigualda
des y procurar una mayor igualdad real.
Mandato En sí mismo, el principio de igualdad material no impone actuaciones
finalista concretas: no exige a los poderes públicos que actúen de una determinada
manera o que den un trato determinado, igual o distinto, a los colecti
vos afectados por una desigualdad concreta. Se limita a fijar un objetivo
que los poderes públicos deben intentar alcanzar, el de la igualdad real y
efectiva; y les obliga a que, en la medida de lo posible, su actuación tien
da a alcanzar el objetivo fijado. Ello podrá lograrse a veces igualando el
trato dado a situaciones hasta entonces diferenciadas, por ejemplo per
mitiendo que las mujeres accedan a puestos de trabajo que antes tenían
vedados; pero también, a veces, dando un trato diferente a situaciones
que hasta el momento no se distinguían, por ejemplo adecuando al sexo
de los solicitantes las exigencias en las pruebas físicas para el acceso a
Complementa ciertos trabajos. El principio de igualdad material, pues, sirve en unas
riedad con ocasiones como argumento para eliminar diferencias existentes; en otras,
la igualdad
formal permite justificar tratos diferenciados; y, en definitiva, no es incompatible
con el principio de igualdad formal: ambas acepciones del principio son
complementarias.
Para superar las situaciones de desigualdad real entre grupos o co
lectivos y aproximarse al objetivo de la igualdad material, los poderes
Grupos, ámbitos públicos pueden aprobar distintos tipos de medidas. Así, por ejemplo, en
y tipos España y en nuestro entorno geopolítico se han adoptado medidas diri
de medidas
gidas a grupos y colectivos definidos por la raza, el sexo o la orientación
sexual, el origen, la religión, la lengua, la discapacidad física o psíquica...
Las medidas se adoptan en los ámbitos donde en cada caso se han hecho
más patentes las dificultades de las personas integradas en dichos grupos
para acceder en condiciones de igualdad a un determinado bien, sobre
todo en el ámbito laboral (acceso al trabajo y promoción en el mismo,
condiciones laborales...), en el ámbito político (acceso a los órganos de
representación) y en el ámbito de la educación (acceso a la educación...).
El contenido de estas medidas puede ser muy diferente: las medidas de
concienciación o sensibilización, como la publicación de estudios o in
formes, pretenden crear un estado de opinión y sensibilizar acerca del
problema; las medidas de incentivación están dirigidas a incrementar las
oportunidades competitivas de los grupos desfavorecidos, y entre ellas se
cuentan la aprobación de planes de promoción, de becas, subvenciones y
medidas de conciliación...
Pero aquí merece la pena mencionar en especial las llamadas medi
Discriminación das de acción positiva o discriminación positiva, llamadas también de
positiva discriminación inversa o de desempate, que introducen un trato diferen
te en favor del grupo o colectivo que está en situación de desventaja.
Tales medidas han planteado ciertas dudas, en concreto acerca de su
constitucionalidad, pues suponen introducir una desigualdad jurídica,
pretendidamente compensatoria de la desigualdad real, precisamente en
IGUALDAD 273
ámbitos en los que toda desigualdad parece sospechosa. En este ámbito ha de

señalarse que la constitucionalidad de estas medidas debe enjuiciarse en
cada caso concreto, determinando si el trato diferente que la medida
introduce es o no discriminatorio conforme a las exigencias del principio de
igualdad formal, y que en cualquier caso, tales medidas tienen por
naturaleza una vocación temporal, ya que su mantenimiento no tendrá
justificación cuando se supere la situación de desigualdad que pretendían
corregir.
Caso 2. Con objeto de conseguir una mayor presencia de las mujeres en el ámbito
político, se modificó la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para exigir que las
listas de candidatos que se presentan a las elecciones tengan «una composición
equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los
candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento».
¿Esta obligación es un límite a la libertad de los partidos? ¿Podría estar justificada?
El caso fue resuelto por la STC 12/2008, que reconoció que esta medida buscaba alcanzar
el objetivo establecido en el art. 9.2 CE de la igualdad material entre hombres y mujeres en
«el ámbito de la representación política, donde, si bien hombres y mujeres son formalmente
iguales, es evidente que las segundas han estado siempre materialmente preteridas».
Por lo que se refiere a la cuestión de si la medida limitaba injustificadamente
derechos de los partidos políticos, el TC explicó que los partidos políticos son, de acuerdo
con la Constitución, instrumento para la participación política y cauces necesarios para el
funcionamiento del sistema democrático (art. 6 CE), y que, por ello, se les puede exigir que
contribuyan a la realización de la igualdad real en el ámbito de la representación política. El
TC reconoce que la libertad de selección de candidatos por los partidos se ve ciertamente
limitada, pero la restricción «resulta perfectamente constitucional por legítima, por
razonablemente instrumentada y por no lesiva para el ejercicio de derechos fundamentales.
En primer lugar porque es legítimo el fin de la consecución de una igualdad efectiva en el
terreno de la participación política (arts. 9.2, 14 y 23 CE). En segundo término, porque resulta
razonable el régimen instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición
equilibrada con un mínimo del 40 por 100 y sin imposición de orden alguno, contemplándose
excepciones para ciertos casos y un régimen transitorio. En fin, porque es inocuo para los
derechos fundamentales de quienes, siendo sus destinatarios, los partidos políticos, no son,
por definición, titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y
pasivo».
Las medidas dirigidas a conseguir la igualdad material que introducen un trato
diferente son siempre objeto de polémica; ni siquiera son pacíficas cuando se trata
de medidas que van dirigidas a favorecer a grupos respecto de los que puede
invocarse un reconocimiento constitucional expreso de que ocupan una posición
más desfavorable o desventajosa (por razón de edad, como los ancianos o los
jóvenes, o incluso de discapacidad). Tampoco existe una opinión doctrinal unánime
al respecto, ni sería posible proyectarla sobre todos los casos imaginables. Nuestro
TC, como otros Tribunales similares, ha admitido con carácter general la
constitucionalidad de este tipo de medidas; así, ha afirmado que no puede
considerarse «discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al
c ontrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes
emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente marginados y
preteridos, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean
suavizada o corregida su situación de desigualdad sustancial» (STC 216/1991,
entre otras). No obstante, más allá de esta afirmación general, cada concreta
medida de acción positiva que introduzca un trato diferente deberá superar el
correspondiente juicio para determinar si lesiona o no el derecho a la igualdad de
quienes quedan fuera de su ámbito de aplicación o si lesiona otros derechos o bienes
constitucionalmente protegidos.
111. EL DERECHO A LA IGUALDAD

La igualdad l. En nuestra Constitución, el art. 14 reconoce el derecho funda
como derecho mental a la igualdad, a la no discriminación o a no ser discriminado, cuyo
fundamental
contenido coincide con el de la igualdad formal.
Derecho 2. El derecho a la igualdad es un derecho de naturaleza especial, di
relacional ferente a todos los demás. Y ello es así porque su objeto no se concreta en
una actividad determinada (reunirse, manifestarse, expresarse...), ni en
un ámbito concreto de la realidad. Es, más bien, un «derecho relacional»;
es decir, un derecho que no es autónomo, sino que se ejerce siempre con
referencia a otro derecho, a otra relación jurídica concreta o al campo
material determinado por otra situación. Una persona no puede ver le
sionado su derecho a la igualdad en abstracto, sino sólo en una situación
concreta y respecto de otra a la que debiera estar equiparada; por ejem
plo, en el acceso a un cargo o función pública, en el ejercicio del derecho
al trabajo, en el ejercicio de la libertad de expresión... Sólo en la compara
ción surge la desigualdad, solo entonces se podrá determinar si el trato es
igual o discriminatorio respecto al que recibe el otro que supuestamente
está en la misma situación.
Titulares 3. El art. 14 CE predica el derecho a la igualdad de «los españoles»,
pero ello no despeja todos los problemas:
Extranjeros A) En todo caso, los extranjeros son titulares de un derecho a la igual
dad en la aplicación de la ley. El aplicador de la ley no puede introducir la
nacionalidad como criterio diferenciador cuando la ley no lo ha previsto,
y ello afecta tanto a la distinción entre nacionales y extranjeros como a la
diferenciación entre extranjeros con distintas nacionalidades. La ley, sin
embargo, sí puede introducir diferencias en función de la nacionalidad,
que no es en principio un criterio sospechoso; pero las diferencias siem
pre deberán estar justificadas.
Personas B) Las personas jurídicas sí son titulares del derecho a la igualdad.
jurídicas Pero cuando se trata de personas jurídicas de naturaleza pública, sólo lo
serán de manera excepcional, en particular cuando el derecho a la igual
dad se invoque en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva.
Contenido 4. El derecho fundamental a la igualdad otorga a sus titulares la po
sibilidad de reaccionar frente a los actos de los poderes públicos que de
modo justificado introduzcan un trato diferente respecto al dado a otra
persona en una situación idéntica. Es decir, se trata de un derecho a no
ser tratado de forma diferente cuando no hay justificación suficiente para
ello. Es importante señalar que este derecho no atribuye la facultad de
exigir un trato diferente ante una situación desigual, ni permite exigir una
determinada actuación tendente a lograr la igualdad real y efectiva. Única
y exclusivamente faculta a sus titulares para reaccionar frente a infraccio
nes de la igualdad formal.
Obligaciones Este derecho obliga a todos los poderes públicos, pero las obligaciones
del legislador
que corresponden a cada uno de ellos son diferentes en los términos que
ya se han visto antes. Frente al legislador existe un derecho a la «igualdad
en la ley»: a que la ley no establezca un trato diferente injustificado, sea
IGUALDAD 275
porque las situaciones sean iguales, sea porque no haya finalidad consti
tucionalmente legítima que lo justifique, sea porque no haya congruencia entre el
trato desigual y dicha finalidad, o sea porque no haya proporcionalidad entre el
objetivo que se consigue y los efectos del trato diferente. Frente a los poderes
ejecutivo y judicial existe un derecho a la «igualdad en la aplicación de la ley»: a que
los aplicadores de la ley no introduzcan tratos diferentes que la ley no prevea ni deObligaciones
los poderes
procedan de forma injustificada a una interpretación y aplicación de la ley distinta a ejecutivo y judicial
la realizada en casos semejantes.
El derecho a la igualdad se refuerza en relación con las prohibiciones concretas
de discriminación del art. 14 CE (nacimiento, sexo, raza, religión, opinión y otras
semejantes). Como también hemos dicho, el trato desigual basado en tales Prohibiciones
criterios necesita una mayor justificación y genera una inversión de la carga de la concretas de
prueba. discriminación
5. Ha de recordarse que la protección de otro derecho o de un bien jurídico
compatible con la Constitución puede justificar un trato diferente siempre que se
den los requisitos que hemos analizado; en este sentido, otros derechos o bienes
jurídicos protegidos pueden operar como «límite» al derecho a la igualdad. Límites
Así, por ejemplo, el mandato de la igualdad real y efectiva permite a los
poderes públicos adoptar medidas de acción positiva que introduzcan un trato
diferente, más favorable, para aquellos grupos o colectivos que se encuentran en
una situación de hecho desventajosa, con el objetivo precisamente de compensar
esa situación y alcanzar una mayor igualdad real. Si dichas medidas superan los
requisitos exigidos para entender que el trato diferente está justificado no
estaremos ante una lesión del derecho a igualdad.
Caso 3. Un grupo de trabajadores firmaron con una constructora un contrato de obra.
Concluida la obra son cesados y acuden a la Magistratura de Trabajo para reclamar la
indemnización del 4,5 por 100 que prevé la Ordenanza para la Construcción de 1970. La
Magistratura entendió que no procedía indemnización aplicando un Real Decreto de 1980. Sin
embargo, la misma Magistratura sí había reconocido anteriormente esa indemnización en
dos casos iguales, de trabajadores de la misma empresa y con el mismo contrato.
¿Ha vulnerado la Magistratura de Trabajo el derecho a la igualdad de esos trabajadores,
al negar la misma indemnización que había reconocido en casos anteriores?
El asunto fue resuelto finalmente en la STC 49/1985. El TC reconoció que se trata de
casos en los que los hechos son iguales, la normativa aplicable es igual y el debate jurídico
se planteó también en los mismos términos. Las soluciones, sin embargo, fueron
distintas . La cuestión es determinar si al actuar así la Magistratura vulneró el derecho de
igualdad.
El TC recordó el principio de independencia judicial y explicó que los cambios en
las normas y en la realidad a la que se aplican justifican la libertad de cada juez para
modificar sus propios criterios; por eso, el derecho de igualdad en la aplicación judicial de
la ley «no exige que la ley reciba siempre la misma interpretación, sino que no se
emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada». En este
asunto, tras analizar las sentencias de los tres casos, el TC concluyó que «objetivamente,
sólo cabe apreciar la existencia de un pronunciamiento diferente en un caso igual, sin
que exista dato alguno que permita pensar en un cambio de criterio consciente»; no
había motivación expresa del cambio de criterio, ni tampoco podía deducirse la razón de
dicho cambio, por lo que el TC entendió que el cambio de interpretación no había sido
razonable, y, por tanto, había vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.
El derecho a la igualdad obliga a todos los poderes públicos a dar un trato que no
sea discriminatorio, pero éstos tienen amplio margen de maniobra a la hora de legislar,
interpretar y aplicar la ley; porque su obligación no consiste en dar siempre un trato igual,
sino en dar un trato que se corresponda objetivamente con las circunstan-
cias y que en función de ellas puede ser igual o diferente. Corresponde a los propios
poderes públicos decidir si hay o no justificación para un tratamiento diferente, aun
que dicha decisión pueda revisarse posteriormente por los tribunales para comprobar
si en efecto existía justificación suficiente.
Esta observación es especialmente importante en un Estado compuesto, como es
el nuestro, donde existen poderes públicos centrales, autonómicos y locales dotados
de su propia capacidad de decisión, y donde pueden existir por tanto diferencias de
unos territorios a otros, diferencias que tendrán que ser justificadas y no ser discrimi
natorias. Por eso, cuando la Constitución establece que «todos los españoles tienen los
mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional» (art. 139.1
CE) y que el Estado central debe asegurar «la igualdad de todos los españoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales»
(art. 149.1.1 CE), no está exigiendo que la regulación de todas las materias y la aplica
ción de esa regulación sea igual en todo el territorio, sino que no existan diferencias
discriminatorias.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El principio de la igualdad «ante la ley» significa «igualdad en la ley».
b) El principio de la igualdad «ante la ley» significa «igualdad en la aplicación
de la ley».
c) El principio de la igualdad «ante la ley» significa «igualdad en la ley» y «en la
aplicación de la ley».
d) El principio de la igualdad «ante la ley» significa «igualdad real y efectiva».
a) La igualdad material sustituye a la igualdad formal.
b) La igualdad material es incompatible con la igualdad formal.
c) La igualdad formal sustituye a la igualdad material.
d) La igualdad material complementa la igualdad formal.
a) El derecho a la igualdad permite exigir un trato adecuado a las circuns-
tancias.
b) El derecho a la igualdad permite exigir un trato diferente.
c) El derecho a la igualdad permite reaccionar ante un trato discriminatorio.
d) El derecho a la igualdad permite reaccionar ante un trato igual.
Sobre el principio de igualdad pueden consultarse:
BILBAO UBILLOS, Juan María, y REY MARTÍNEZ, Fernando, «Veinte años de jurispruden
cia sobre igualdad constitucional», en MARTÍNEZ-SIMANCAS, Julián, y ARAGóN RE
YES, Manuel (coords.), La Constitución y la práctica del derecho, Madrid: SOPEC,
1998.
GIMÉNEZ GLUCK, David, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona: Bosch,
2004.
RUBIO LLORENTE, Francisco, «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional. Introducción», y «Juez y ley desde el punto de vista del principio de igual
dad», en La Forma del Poder, Madrid: CEPC, 1997.
Sobre la igualdad material y las medidas de acción positiva:
GIMÉNEZ GLUCK, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: accio
nes positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999.
MARTÍN VIDA, M.ª Ángeles, Fundamento y límites constitucionales de las medidas de
acción positiva, Madrid: Civitas, 2003.
IGUALDAD 277
SALVADOR MARTÍNEZ, María, «Las medidas de acción positiva. Principio de igualdad y

derechos fundamentales», en Santiago SÁNCHEZ GoNZÁLEZ (coord.), En torno a la
igualdad y a la desigualdad, Madrid: Dykinson, 2009.
Sobre la igualdad como derecho fundamental:
BAÑO LEÓN, José M.a, «La igualdad como derecho público subjetivo», en Revista de
Administración Pública, núm. 114, 1987.
CAPÍTULO 21
VIDA, SEGURIDAD Y TUTELA JUDICIAL
SUMARIO: I. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL.-II. LA LI

BERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL.-III. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
CASOS
Caso 1. Un interno en un centro penitenciario que sufre una muy grave enfer
medad solicita su excarcelación urgente mediante el acceso al tercer grado, alegando
el derecho a la vida y a la integridad física. Dicha solicitud es rechazada y se le propo
ne una operación en el propio centro, que, no obstante, no resulta avalada por todos
los informes médicos.
¿Esa decisión lesiona el derecho a la vida e integridad física del interno?
Caso 2. Con ocasión de una redada policial en un club de alterne es detenido

uno de los presuntos cabecillas de la trama, que permanece en una celda durante más
de seis días sin acceso a abogado.
¿Se ha producido la vulneración de algún derecho fundamental?
Caso 3. Se detiene a un joven de diecisiete años como autor de varios robos con
fuerza en las cosas. El juzgado correspondiente inicia la instrucción del proceso y cua
tro años después decide que corresponde trasladar el caso a la Fiscalía de Menores;
esta comienza su instrucción y siete años después de iniciarse el procedimiento, al
abogado del menor aún no le ha sido comunicado si el fiscal ha concluido la primera
fase, de instrucción del caso.
¿Ese retraso en el proceso lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado?

En este capítulo se analizan tres derechos fundamentales que se erigen como pi
lares esenciales en el sistema de derechos de la Constitución por la trascendencia del
bien jurídico que se protege con ellos: la vida, la libertad y seguridad de las personas,
y la tutela judicial efectiva. Se ha dicho que el derecho a la vida es el más fundamental
de todos los derechos, en la medida que su propia existencia es presupuesto del ejer
cicio de cualquier derecho; el derecho a la libertad y a la seguridad personal protege
frente a detenciones arbitrarias, que suponen la agresión más grave a la libertad; el
derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la protección judicial de cualquier dere

cho o interés de las personas.
I. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL

Reconocimiento El art. 15 CE establece que «todos tienen derecho a la vida y a la inte
en el art. 15 CE gridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes». Junto a ello, pres
cribe que «queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra».
Origen y 1. El derecho a la vida y a la integridad física no se encuentra en las
fundamento primeras declaraciones de derechos, sino que su reconocimiento tiene
lugar después de la Segunda Guerra Mundial, como reacción frente a las
atrocidades cometidas en las guerras de la primera mitad de ese siglo y al
desprecio a la vida humana que supusieron. Este derecho responde a la
necesidad de proteger la vida humana; comprende toda vida humana,
pues todas tienen un carácter igualmente valioso; y protege además la
inviolabilidad del ser humano, pues este siempre merece respeto, no de
biendo profanarse su cuerpo ni su dignidad. Siendo la vida, sin embargo,
el valor primario protegido, la concreción del contenido de este derecho
plantea importantes retos que conectan con las convicciones religiosas,
ideológicas y morales y producen intensas polémicas políticas y sociales
(el aborto, la eutanasia, los tratos degradantes...).
Titulares 2. Titulares de los derechos a la vida e integridad física son todas
las personas, nacionales y extranjeros. Pero la Constitución, de forma
deliberadamente ambigua y para satisfacer las posturas inconciliables
de las diferentes fuerzas políticas con relación a la interrupción volunta
ria del embarazo, reconoce la titularidad del derecho a todos. Esto per
mitió la discusión acerca de si «todos» debían ser solo las personas, de
acuerdo con la definición de persona física del Código Civil (nacido con
pleno desprendimiento del seno materno), o si también podían ser titu
El nasciturus lares del derecho a la vida los concebidos aún no nacidos (nasciturus) o
incluso los embriones obtenidos in vitro y aún no implantados en el seno
materno.
Esta discusión se planteó, sobre todo, en relación con la despenaliza
ción del aborto, respecto de la cual se tuvo que pronunciar el Tribunal
La vida del Constitucional. Así, en la STC 53/1985, el Tribunal afirmó que el nascitu
nasciturus como
bien jurídico
rus, el concebido y no nacido, no es titular de ningún derecho fundamen
protegido tal, en rigor de ningún derecho subjetivo, ni siquiera del derecho a la vida.
Sin embargo, el derecho a la vida tiene un contenido objetivo del que de
riva un mandato a todos los poderes públicos de promover y proteger la
vida humana en todas sus manifestaciones, incluida la vida en formación
del nasciturus. En cumplimiento de tal deber de protección, el Tribunal
Constitucional considera constitucionalmente necesario penalizar el
aborto: a su juicio la vida del nasciturus es un bien que se debe proteger
mediante normas penales. Sin embargo, entiende que esa protección pe
nal puede chocar con otros bienes también constitucionalmente protegi
dos, como son la vida, la libertad sexual y la salud de la madre. Por eso
admite que esa penalización sea excluida en aquellos casos en los que se
VIDA, SEGURIDAD Y TUTELA JUDICIAL 281
entienda que estos otros bienes constitucionalmente protegidos prevale

cen sobre el deber de proteger la vida del no nacido.
3. Desde el punto de vista del contenido es posible diferenciar entre Contenido
el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral como dere
chos distintos.
A) El derecho a la vida no es un clásico derecho de libertad, ni tam El derecho
a la vida
poco de prestación; permite a su titular reaccionar frente los actos de los
poderes públicos que supongan una lesión de la vida, con la peculiaridad
de que la lesión puede ser irreversible y la vida es irrecuperable.
a) La principal manifestación de este derecho es la prohibición de la Prohibición
de la pena
pena de muerte; el derecho a la vida se reconoce precisamente para evitar de muerte
esta y otras prácticas de igual resultado. La Constitución prohíbe la pena
de muerte, aunque la admite para tiempos de guerra conforme a lo que
establezcan las leyes penales militares. Hasta 1995 el Código Penal Mili
tar declaraba aplicable la pena de muerte a determinados supuestos, pero
la Ley Orgánica 11/1995 modificó dicho Código Penal y abolió la pena de
muerte también para tiempos de guerra.
Desde el punto de vista del derecho a la vida merecen analizarse Riesgos para
la vida
igualmente otras acciones del Estado que pongan en peligro la vida de
las personas, por ejemplo el empleo de las armas por parte de las fuerzas
de orden público o la participación de tropas españolas en misiones mi
litares que pongan en peligro a los propios soldados o a terceros. Pueden
existir consideraciones que justifiquen el riesgo inherente a tales activi
dades, pero deberán valorarse con arreglo al principio de proporciona
lidad.
b) Se ha discutido si en el contenido de este derecho se incluyen las
facultades de disposición sobre la propia vida. El Tribunal Constitucional Facultades
de disposición
considera que el derecho a la vida no es un derecho de libertad que inclu de la propia vida
ya el derecho a la propia muerte; es obvio que una persona puede, de he
cho, decidir poner fin a su vida, pero no tiene un derecho fundamental a
hacerlo; si tal derecho existiera podría exigir la prestación de ayuda para
acabar con su vida, y también oponerse a la acción de terceros que inten
taran evitar su suicidio. Ocurre más bien que los poderes públicos, aten
diendo al ya aludido deber de proteger la vida, han de evitar su término
prematuro. Por eso:
- El intento de suicidio no está penado en España, pero no porque suicidio
exista un derecho a ello, sino porque se entiende que forma parte de la
libertad general del sujeto; sin embargo, sí se considera delito la induc
ción al suicidio o la cooperación en el suicidio de una persona.
- En reláción con ciertos casos de huelga de hambre de presos, el huelgas
de hambre
Tribunal Constitucional admitió la alimentación forzosa por parte de la
Administración penitenciaria cuando se considere que peligra la vida de
esos reclusos, en cumplimiento del deber de protección de la vida, integri
dad y salud de los internos y teniendo en cuenta que el art. 15 no garanti
za «el derecho a la propia muerte».
- Se plantean dudas en relación con la eutanasia, entendida como la eutanasia
conducta, por acción u omisión, intencionalmente dirigida a terminar
con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible,
a petición de la misma o sus familiares. Actualmente el Código Penal tipi

fica como delito la cooperación en la muerte ajena, aunque rebaja la pena
si dicha cooperación procede de la petición expresa, seria e inequívoca de
una persona que sufra una enfermedad grave que le conduzca a la muerte
o que le produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de sopor
tar. El Estado cumple así su deber de protección de la vida; pero cabe
discutir hasta dónde llega ese deber constitucional y si podría ceder fren
te a la libertad del propio titular del derecho cuando este considera de
modo razonable que no puede mantener en adelante una vida digna, del
mismo modo que cede frente a otros derechos y bienes protegidos en el
caso del aborto.
Derecho B) El derecho a la integridad física y moral protege la inviolabilidad
a la integridad de la persona no solo frente a cualquier acto atentatorio contra su cuer
física
y moral po (físico), sino también contra todo acto que en sí mismo suponga una
agresión psicológica contraria a su dignidad. Este derecho se reconoció
especialmente frente a los órganos y agentes del Estado encargados de
la salvaguardia del orden público (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, administración penitenciaria y Poder Judicial), y se concibe
como límite a un posible exceso de celo por parte de dichos agentes del
Estado.
Contenido Su contenido se concreta, sobre todo, en dos aspectos:
Prohibición de a) El derecho a no sufrir tortura ni tratos inhumanos o degradantes,
torturas y tratos que permite reaccionar frente a cualquier conducta que ocasione un su
inhumanos
o degradantes frimiento físico o psíquico tendente bien a humillar a la víctima ante los
demás o ante sí misma, bien a doblegar su voluntad para forzarla a actuar
en contra de su conciencia; la tortura sería la forma agravada y más cruel
de tratos inhumanos o degradantes, porque, de acuerdo con el Tribunal
Constitucional y los tribunales internacionales, son «nociones graduadas
de una misma escala».
La cuestión es determinar en concreto cuándo un trato tiene la con
sideración de «inhumano», de «degradante» o de «tortura», y esta deter
minación solo se puede hacer caso por caso. Así, por citar algún ejemplo,
el Tribunal Constitucional considera que es inhumana la denegación de
libertad provisional a un preso que padece una enfermedad grave e in
curable si la excarcelación permite una mejoría relativa o una evolución
más lenta de la enfermedad.
Derecho a no b) El derecho a no ser objeto de inte,venciones en la esfera física o psí
ser objeto de
intervenciones
quica, que es un derecho general a la intangibilidad personal que protege
físicas frente a cualesquiera injerencias, aunque no puedan calificarse de tratos
o psíquicas inhumanos o degradantes, e incluye no solo ataques dirigidos a lesionar
el cuerpo o el espíritu, sino toda clase de intervención en estos bienes que
carezca del consentimiento de su titular, aunque sean bienintencionadas
e idóneas para producir un beneficio. El requisito indispensable para que
tal tipo de intervención no se considere un límite al derecho es, pues, el
consentimiento del titular, necesario incluso para cualesquiera interven
ciones médicas.
Límites Los límites, sin embargo, pueden ser legítimos cuando la intervención
es necesaria para la investigación de delitos o como prueba en un proceso
(test de alcoholemia, registros «ín timos», obten ción de huellas dactila
res... ). En estos casos, la in terven ción debe estar prevista por la ley, y
tanto la ley como el acto concreto de su aplicación habrán de superar el
examen del principio de proporcionalidad.
4. Para proteger la vida y la integridad física también frente a even
tuales lesion es proceden tes de particulares, el legislador adopta nume
rosas medidas, entre las que destacan las n ormas pen ales que tipifican Garantías
específicas
como delitos el homicidio y asesin ato, la in ducción y cooperación al
suicidio, el aborto, el gen ocidio, las torturas y los tratos inhumanos y
degradan tes, las agresion es sexuales, las lesion es, la afección intencio
nada de enfermedad grave, las lesiones al feto y los delitos de manipula
ción genética.
Caso 1. Un interno en un centro penitenciario que sufre una muy grave enfermedad
solicita su excarcelación urgente mediante el acceso al tercer grado, alegando el
derecho a la vida y a la integridad física. Dicha solicitud es rechazada y se le propone
una operación en el propio centro, que, no obstante, no resulta avalada por todos los
informes médicos.
¿Esa decisión lesiona el derecho a la vida e integridad física del interno?
Un supuesto similar al relatado en el caso práctico fue objeto de la STC 48/1996, en la
que el TC estimó el amparo presentado por el interno basándose en su derecho a la vida y a la
integridad física; dicho derecho, señala el TC, no es compatible con la imposición de una
asistencia médica en contra de la voluntad del enfermo, especialmente a la vista de las
discrepancias médicas sobre la intervención. Como destaca el Tribunal, «la decisión de
permitir una agresión de esa envergadura, aunque con finalidad curativa, es personalísima
y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud como expresión del
derecho a la vida».
La Ley Orgánica 9/1985 despenalizó el aborto en tres supuestos: riesgo grave para la salud
física o psíquica de la mujer embarazada, violación y malformaciones o taras, físicas o
psíquicas, en el feto. En la STC 53/1985 el Tribunal Constitucional afirmó la
constitucionalidad de esa despenalización, porque entendió que en esos supuestos, y con los
requisitos y garantías que establecía la ley, el legislador no incumplía su deber de protección
de la vida del no nacido.
A pesar de la STC el debate sobre el aborto no se agotó. Posteriormente, la Ley Orgánica
2/2010 estableció el siguiente sistema de plazos: el aborto es lícito en todo caso en las catorce
primeras semanas de gestación; hasta las veintidós semanas en caso de graves riesgos para la
vida o la salud de la madre o el feto; y después solo cuando se detecten anomalías en el feto
incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable. A diferencia
de la LO 9/1985, la LO 2/2010 amplía la esfera de libertad de la mujer embarazada y protege al
nasciturus de forma diferenciada según el grado de desarrollo de la vida embrionaria. La
ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, pero casi una década después el recurso
aún no se ha resuelto.
11. LA LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONAL
Establece el art. 17 .1 CE que «toda persona tiene derecho a la libertad Reconocimiento
en el art. 17 CE
y a la seguridad» y que «nadie puede ser privado de su libertad, sino con
la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la for
ma previstos en la ley».
1. El derecho a la libertad y a la seguridad personal es, tal vez, el de Origen
más antiguo reconocimiento, y pretende evitar que las personas puedan
ser detenidas o arrestadas sin motivo. Históricamente, este derecho ha
jugado un papel decisivo en la lucha por lograr el control del poder y con
tra la arbitrariedad en las detenciones policiales ordenadas por el poder
ejecutivo, inicialmente bajo el control del monarca. Se remonta a las car-
tas medievales inglesas, y lo recoge la Declaración francesa de los Dere

chos del Hombre y el Ciudadano de 1789 precisando que solo se podrá
detener a una persona en los casos determinados por la ley y con arreglo
a las formas por ella establecidas. A partir de ese momento, el reconoci
miento del derecho a la libertad y a la seguridad será una constante en
todas las constituciones.
Fundamento El reconocimiento de este derecho responde a un doble motivo. Des
de el punto de vista subjetivo, se trata de garantizar la libertad física
como necesidad básica del ser humano y como presupuesto para el ejer
cicio de otros derechos fundamentales. Desde un punto de vista objeti
vo, la libertad y seguridad personal es requisito imprescindible para la
existencia de un Estado de Derecho, que funciona sobre la base de una
comunidad de ciudadanos que actúan con libertad y en el que no hay
detenciones arbitrarias o injustificadas. El derecho a la libertad perso
nal actúa así como limitación y contrapeso del monopolio de la potestad
de limitación de la libertad física que caracteriza a toda organización
estatal.
Titulares 2. Titulares de este derecho son todas las personas físicas, naciona
y obligados les y extranjeros. Los obligados por el derecho son los poderes públicos,
pues son ellos quienes realizan privaciones de libertad con pretensión de
validez jurídica. Como modo de hacer efectivo el derecho en las relacio
nes entre particulares, el legislador ha tipificado los delitos de detencio
nes ilegales y secuestros.
Derecho 3. El derecho a la libertad y seguridad es un derecho de libertad,
de libertad pues garantiza la libertad deambulatoria o de movimiento frente a deten
ciones o restricciones arbitrarias. Pero existen supuestos y condiciones en
que dicha libertad puede limitarse o suprimirse.
Exigencia de A) Este derecho exige que los supuestos de privación de libertad y las
previsión legal
de la privación
formas previstas para ello se establezcan por ley, de modo que solo cabe
de libertad privación de libertad cuando la conducta de una persona esté recogida en
una ley como supuesto de hecho cuya consecuencia jurídica sea precisa
mente la privación de libertad (principio de legalidad punitiva o de tipici
dad) y cuando se sigue, para llevarla a cabo, el procedimiento establecido
por la ley (principio de legalidad procesal). Toda privación que no cumpla
estos principios es una lesión del derecho.
Obligaciones El legislador, al regular los casos y formas de privación de libertad,
del legislador debe tener una finalidad justificada (proteger otro derecho fundamental,
por ejemplo) y debe existir proporcionalidad entre el grado en que se li
mita el derecho a la libertad y la medida en que se alcanza la finalidad
perseguida. Así pues, el legislador lesionará este derecho si la regulación
que hace de los supuestos de privación de libertad no está justificada o
supone una restricción desproporcionada del derecho. Una vez que los
Obligaciones supuestos están previstos por ley, la Administración y el Poder Judicial
del aplicador
de la ley
aplicarán esa ley a casos concretos; y, cuando decidan que en un caso
corresponde una privación de libertad, tal decisión deberá ser siempre
motivada y deberá respetar igualmente los requisitos de proporcionali
dad, pues en otro caso estarán lesionando el derecho a la libertad y segu
ridad personal.
B) La Constitución contiene disposiciones relativas a dos supuestos Supuestos

específicos
concretos de privación de libertad: la detención preventiva y la prisión
provisional.
a) La detención preventiva es la aprehensión de quien se sospecha Detención
preventiva
que ha cometido un delito con el fin de entregarlo a la autoridad judicial.
Esta detención solo puede tener por objeto realizar las averiguaciones
necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Puesto que es una de-
tención realizada a iniciativa del fiscal, de la policía o de otro órgano no
judicial, la Constitución establece que no podrá durar más del tiempo
«estrictamente necesario» para realizar tales averiguaciones; y, en todo
caso, en un plazo máximo de setenta y dos horas el detenido deberá ser
puesto en libertad o a disposición judicial, de modo que la detención no
pueda prolongarse sin orden judicial.
b) La Constitución menciona la prisión provisional solo para señalar Prisión
provisional
que la ley determinará su plazo máximo. La prisión provisional es una
medida cautelar excepcional, que puede acordar un órgano judicial en un
proceso penal y que consiste en privar de libertad al acusado de un delito
mientras dura la tramitación del proceso. Tiene como fin evitar riesgos
como la posible sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la
instrucción del proceso y la reincidencia delictiva. Pero se trata de una
medida excepcional; por eso, la decisión de adoptarla debe estar justifica-
da y no ser desproporcionada.
c) Además de los dos supuestos recogidos en la Constitución, los Otros
restantes supuestos de privación de libertad son: la prisión, que es la pena supueSt0s
de privación de libertad impuesta por el juez como consecuencia de la

comisión de un hecho delictivo; el internamiento de menores a los que se
impute la comisión de delitos, que ha de ser impuesto también por reso-
lución judicial; el internamiento de enfermos psíquicos en establecimien-
tos psiquiátricos, solo posible con autorización judicial; el internamiento
preventivo de extranjeros en situación ilegal o como consecuencia de la
comisión de determinadas infracciones graves, previa autorización judi-
cial y mientras se tramita el expediente sancionador de expulsión; y la
conducción a dependencias policiales a efectos de identificación o para la
práctica del control de alcoholemia.
4. El art. 17 CE establece ciertas garantías específicas para este dere- Garantías
cho: «los derechos del detenido» y el procedimiento de habeas corpus. específicas
A) Para asegurar que la privación de libertad no conduzca a una Derechos

situación de indefensión se reconocen los llamados derechos del deteni- del detenido
do: el derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que

pueda comprender, de los hechos que se le imputan, de las razones que
motivan su privación de libertad y de los derechos que le asisten; el de-
recho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; y el
derecho a la asistencia letrada, a disponer de un abogado en las diligen-
cias policiales y judiciales, que garantizará que el detenido no sea objeto
de abusos.
B) El procedimiento de habeas corpus es un instituto de larga tra- Procedimiento
de habeas corpus
dición en el Derecho anglosajón y que también cuenta con gran tradi-
ción en el Derecho histórico español. Se trata de una garantía judicial
frente a detenciones ilegales, esto es, que incumplen los requisitos cons-
titucionales o legales. Se regula en la Ley Orgánica 6/84, reguladora del habeas

corpus, que permite plantearlo al propio detenido, a ciertas personas próximas a
él, pero también al fiscal, al Defensor del Pueblo o al propio juez de Instrucción.
Se trata de un procedimiento rápido (tiene que finalizar en veinticuatro horas) y
sin formalismos, que consiste básicamente en exigir la comparecencia del
detenido ante el juez (de ahí la denominación, «entrega de la persona») para que
exponga las causas por las que considera que la detención no cumple los
requisitos exigidos, a fin de que el juez decida si la detención es o no ilegal. Se
puede presentar respecto a todo tipo de privaciones de libertad, salvo las acor
dadas por autoridad judicial, porque un nuevo control judicial sería aquí
redundante.
S. La importancia de estos derechos no impidió que el constituyente previera
la posibilidad de su suspensión temporal en determinadas circunstancias (art. SS
CE).
A) Si se declaran los estados de excepción o de sitio, se podrá detener a una
Suspensión persona, por un plazo máximo de diez días y comunicándolo a la autoridad
judicial, cuando se considere necesario para conservar el orden público, si existen
En los estados
fundadas razones de que pueda provocar alteraciones en el mismo; en el estado de
de excepción sitio, además, se pueden suspender ciertos derechos del detenido (a ser informado,
y sitio a asistencia de abogado y a no declarar contra sí mismo).
B) En el caso de una investigación referida a bandas armadas o terroristas se
permite la detención preventiva con un plazo máximo de setenta y dos horas, a las
que se pueden sumar otras cuarenta y ocho horas con autorización judicial.
Caso 2. Con ocasión de una redada policial en un club de alterne es detenido uno de los
presuntos cabecillas de la trama, que permanece en una celda durante más de seis días sin
Suspensión
individual
acceso a abogado.
¿Se ha producido la vulneración de algún derecho fundamental?
En el caso planteado, evidentemente se ha violado el derecho a la libertad y seguridad
del detenido. La CE prevé con toda claridad, en su art. 17.3, la garantía de la asistencia de
abogado al detenido tanto en las diligencias policiales como en las judiciales; y también, en
el art. 17.2, que la detención preventiva no puede durar más del tiempo estrictamente
necesario para realizar las averiguaciones necesarias para esclarecer los hechos que se
investigan, y que en un plazo máximo de setenta y dos horas el detenido debe ser puesto o
bien a disposición de la autoridad judicial, o bien en libertad. Solo en supuestos determinados
y bastante excepcionales, como la declaración del estado de excepción o sitio, que no se dan en
el caso planteado, los derechos del art. 17 CE pueden ser suspendidos.
El art. 25 CE recoge el conocido «principio de legalidad» penal, conforme al cual nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyeran delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento. Este principio se formuló a finales del siglo xvm como uno de los
pilares del Estado de Derecho frente a los abusos que se habían producido en el Antiguo
Régimen, en el que el soberano podía crear nuevos delitos y faltas, y los jueces podían
sancionar hechos no previstos por las leyes y aplicar las penas con relativa libertad. Pues bien,
según el TC, el principio de legalidad penal es elevado por la CE a la categoría de derecho
fundamental: el derecho a no ser condenado por una acción u omisión que no esté tipificada y
penada por la ley vigente en el momento de producirse, que sirve de garantía a la seguridad
jurídica y al derecho a la libertad y seguridad personal de los ciudadanos.
111. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1. Desde un principio, las declaraciones de derechos recogieron cier Reconocimiento
y amplitud
tas garantías para los ciudadanos que eran acusados en un proceso penal;
pero el derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como hoy lo conocemos,
con un contenido mucho más amplio, surge solo en la segunda mitad del
siglo xx. Este derecho, que la Constitución reconoce en el art. 24 (un artí
culo extenso y complejo que recoge una pluralidad de facultades), supone
en síntesis atribuir a los ciudadanos la posibilidad de acceder a los jueces
y tribunales para defender sus derechos e intereses legítimos, y compren
de el derecho a obtener de esos órganos jurisdiccionales una resolución
no arbitraria, motivada, razonable y ajustada a Derecho.
El derecho a la tutela judicial efectiva ocupa una posición central en Fundamento
en el Estado
el conjunto de derechos fundamentales y resulta decisivo para la configu de Derecho
ración del Estado de Derecho; pues este se caracteriza precisamente por
el hecho de que los poderes públicos no pueden actuar de manera arbitra
ria, sino respetando las normas jurídicas y los derechos e intereses que
estas atribuyen a los ciudadanos. La tutela judicial del ciudadano frente a
la acción de los poderes públicos es un elemento esencial del Estado de
Derecho.
En España, sin embargo, el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva no se proyecta solo en una tutela judicial de los derechos e inte y en la garantía
de la paz social
reses de los ciudadanos frente a la acción de los poderes públicos, que
sería el contenido mínimo del mismo en el marco del Estado de Derecho;
comprende la tutela judicial frente a todos. Y ello es así porque el Poder
Judicial es el único competente para resolver los conflictos entre las per
sonas, y la paz social solo se consigue si, al mismo tiempo que se priva a
los ciudadanos de la posibilidad de usar la violencia para defender sus
derechos e intereses, se les garantiza el acceso a la tutela judicial de los
mismos.
2. Es necesario, para que el Derecho cumpla su función en relación Titulares
con el Estado de Derecho y con la garantía de la paz social, que sean titu
lares del derecho a la tutela judicial efectiva todas las personas físicas,
nacionales y extranjeros, y todas las personas jurídicas, incluidas las de
carácter público (los propios poderes públicos); aunque estas últimas tie
nen un ámbito protegido más limitado, orientado solo a garantizar el
equilibrio del proceso judicial, que se ha de desarrollar entre partes dota
das de facultades equivalentes.
3. Este derecho es, básicamente, un derecho a prestación: la tutela Derecho
a prestación
judicial presupone la existencia y la actuación de jueces y tribunales que
prestan el servicio público de la justicia. Deben existir, por tanto, normas
que regulen la organización de los tribunales y los procesos ante ellos;
actuaciones judiciales concretas que los pongan en marcha y los desarro
llen a iniciativa de los ciudadanos; y también medios personales y mate
riales que hagan posible todo ello.
Por tanto, este derecho faculta a exigir de los poderes públicos, de un Contenido
lado, la actuación necesaria para la existencia de procedimientos judicia-
les a través de los cuales todos puedan defender sus derechos e intereses
y obtener del juez una solución al conflicto de que se trate; y, de otro,
también la actuación concreta de los jueces, en el marco de esos procedi
mientos, para admitir la demanda de tutela de los ciudadanos, darle cur
so y poner término al proceso con una resolución fundada en Derecho y
dotada de eficacia.
Obligados Así pues, los poderes públicos más directamente obligados por el de
recho a la tutela judicial efectiva son: en primer lugar, el legislador, que
debe aprobar las normas de organización y procedimiento necesarias
para su efectividad, normas referidas a la organización del Poder Judicial
y a la regulación de los procedimientos judiciales; y, en segundo lugar, el
propio Poder Judicial, que con su actuación de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado debe satisfacer el derecho del particular a la tutela judicial efec
tiva de sus derechos o intereses.
El control El Tribunal Constitucional, para garantizar el derecho, debe por tanto
del Tribunal controlar en qué medida las leyes son suficientes para permitir a los jue
Constitucional
ces y tribunales la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de
todos; pero también, y sobre todo, controlar que la interpretación y apli
cación de esas leyes, que corresponde a los jueces y tribunales, se realiza
de modo que favorezca la efectividad de tal derecho.
Criterio básico Al efecto, el Tribunal Constitucional ha tomado como punto de parti
de interpretación da la idea de que una aplicación rígida y formalista de las leyes que regu
lan los procedimientos ante el Poder Judicial (el Derecho procesal) puede
lesionar el derecho; porque el cumplimiento de esas normas procesales
no es un fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio de la tutela de
los derechos e intereses de las personas. Por eso, el Tribunal ha procurado
siempre la interpretación de esas normas que más favoreciera a la efecti
vidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Con ello también ha enri
quecido notablemente el contenido del mismo, incluyendo en su ámbito
protegido, como proyección del derecho a la tutela judicial efectiva, mu
chos elementos concretos del Derecho procesal; ello ha servido también
para que el Tribunal haya ido adaptando el Derecho procesal, y sobre
todo la práctica procesal de jueces y tribunales, a las exigencias de un
moderno Estado de Derecho.
Derechos 4. Este derecho se concreta en un conjunto de facultades o derechos
comprendidos particulares, que pueden ordenarse de la siguiente manera:
en él
A) El derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto, cuyo con
Tutela judicial tenido originario era el derecho de acceso a la jurisdicción, pero que el
en sentido estricto
Tribunal Constitucional ha completado incluyendo otros derechos:
Derecho a) El derecho de acceso a la jurisdicción permite iniciar un proceso
de acceso ante un órgano judicial para hacer valer cualquier derecho o interés legí
timo, esto es, amparado por una norma jurídica.
Requisitos Para ejercerlo, deben cumplirse los requisitos y presupuestos estable
y presupuestos cidos en las leyes procesales; pero el legislador, al establecerlos, debe res
procesales
petar el contenido esencial del derecho, que consiste en permitir el acceso
a los procesos judiciales sin trabas injustificables o desproporcionadas.
Esos requisitos y presupuestos deben ser, por tanto, adecuados, necesa
rios y proporcionados con referencia a la finalidad de las normas proce-
sales, que consiste en la ordenación del proceso y la tutela de los derechos

de las partes que participan en él.
Esos requisitos y presupuestos establecidos por las leyes deben ade
más interpretarse conforme al principio pro actione, en favor de la acción Principio
pro actione
judicial; es decir, de la manera más favorable para hacer efectivo el acceso
a la tutela judicial. Ello implica, por ejemplo, evitar los denominados
«formalismos enervantes» (formalismos contrarios al espíritu de la nor
ma y que actúan como obstáculos procesales) o permitir, si es posible, la
subsanación de los defectos de forma (como, por ejemplo, la falta de la
firma de un abogado).
b) El derecho a obtener una resolución judicial faculta a exigir que el
juez se pronuncie sobre el fondo de lo que se le plantea, salvo en los casos Derecho
a resolución
en los que decida «inadmitir» la demanda presentada porque esta no judicial
cumple los presupuestos procesales previstos por la ley. Este derecho in
cluye la exigencia de que la decisión del juez contenga una motivación Motivación
congruente
congruente y razonable: el juez debe explicar las razones de su decisión y razonable
(motivación), respondiendo a lo pedido por el actor (congruencia) de
acuerdo con el sistema de fuentes establecido y con los cánones de inter
pretación de las leyes generalmente admitidos por la comunidad jurídica
(razonable).
c) El derecho a los recursos faculta para presentar frente a la resolu Derecho
a los recursos
ción judicial los recursos previstos por las leyes procesales; esto es, para
solicitar que un juzgado superior revise la decisión tomada por un juzga
do inferior cuando así lo haya previsto la ley. El legislador tiene un amplio
margen de libertad a la hora de diseñar el sistema de recursos, salvo en
materia penal, en la que existe el derecho a la segunda instancia penal: un La segunda
instancia penal
derecho a que toda primera sentencia condenatoria pueda ser recurrida
ante un tribunal superior. Los jueces deben interpretar el acceso a los re
cursos establecidos por la ley del mismo modo que el acceso al proceso,
conforme al principio pro actione.
d) El derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes Derecho a
la resolución
y a la ejecución de las mismas exige que el proceso judicial termine con judicial firme y
una resolución judicial firme, contra la que ya no quepan más recursos; y a la ejecución
también que esa resolución judicial firme sea ejecutada, incluso contra la
voluntad de la parte condenada (porque, en otro caso, no habría tutela
judicial «efectiva» de los derechos reconocidos). Ya sabemos, por lo dicho
en la lección sobre el Poder Judicial, que la potestad jurisdiccional no
supone solo juzgar, sino también hacer ejecutar lo juzgado.
e) El derecho a no sufrir indefensión a lo largo de todo el proceso Derecho
a no sufrir
judicial permite enfrentarse a la privación o limitación de cualquier me indefensión
dio legítimo de defensa que ocasione un perjuicio a la parte que lo invoca.
Hay indefensión cuando se priva a una de las partes de la posibilidad de
hacer valer sus derechos, pero también, por ejemplo, cuando se la sitúa
en una posición de desventaja frente a la otra parte; es decir, cuando no
hay plena e igual posibilidad de alegar a favor de las propias posiciones,
de justificarlas, de replicar las posiciones de la otra parte (por ejemplo, si
se entrega un informe relevante a una parte antes que a la otra, o si no se
provee de intérprete a un sordomudo).
Derecho B) El derecho a un proceso con todas las garantías (al proceso debido)
al proceso
debido
incluye un conjunto de garantías que, en un principio, se reconocieron
solo en los procesos penales, pero que se han extendido a todo tipo de
procesos; porque, para que haya tutela judicial efectiva, no basta con ac
ceder a los tribunales, sino que el proceso judicial, a lo largo del cual el
juez conoce el asunto y termina tomando una decisión, debe desarrollarse
con ciertas garantías:
Derecho a) El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley garantiza
al juez ordinario que el juez que resuelva la petición sea independiente (este derecho trata
predeterminado
de evitar que el Poder Ejecutivo pueda influir en la composición de los
tribunales y, de este modo, en su actuación); para ello, la ley (y no una
norma elaborada por el gobierno) debe prever, mediante las normas de
organización del Poder Judicial, cuál es el órgano judicial competente
para cada caso, y debe determinar también quién ocupará ese órgano.
Derecho b) El derecho a un juez imparcial garantiza que este, además de estar
a un juez legalmente predeterminado, debe mantener una actitud de distancia
imparcial
miento y neutralidad respecto al objeto del litigio y a las partes; por ello,
la ley prevé causas de abstención y recusación para los casos en que el
juez tiene interés en el objeto del pleito o una vinculación personal, en un
sentido u otro, con alguna de las partes.
Derecho c) El derecho a un proceso público garantiza la transparencia del
a un proceso
público
mismo, con el fin de asegurar que este se desarrolla conforme a lo que
establecen las leyes; por ello, las actuaciones judiciales no son secretas,
sino públicas, de modo que las partes en el proceso tienen acceso a ellas;
y el proceso judicial se desarrolla con publicidad, salvo ciertas excepcio
nes previstas en las leyes y que deben estar justificadas.
Derecho d) El derecho a la defensa y asistencia de letrado asegura una mínima
a la asistencia
letrada
igualdad de armas entre las partes y evita que pueda achacarse el resulta
do del proceso a la falta de asesoramiento y defensa por un técnico en
Derecho. La complejidad del Derecho hace difícil que un no especialista
pueda defenderse sin el asesoramiento de un experto. Este derecho inclu
ye la asistencia jurídica gratuita para quienes acrediten insuficiencia de
recursos para litigar.
Derecho e) El derecho a un proceso sin dilaciones garantiza que el mismo no
a un proceso
sin dilaciones
se demore por una pasividad del tribunal arbitraria e injustificada o por
influencia de terceros. La dilación, sin embargo, puede estar justificada,
por ejemplo por la complejidad objetiva del asunto; y no habrá dilación
siempre que el juez haya actuado diligentemente.
Derecho f) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defen
a la prueba
sa permite proponer las pruebas que puedan ser determinantes para hacer
valer la posición de cada una de las partes, y exige al juez que las admite y
las practique. Las pruebas deben ser «pertinentes»: deben tener relación
con el objeto del juicio y con lo que hay que decidir, deben ser útiles para
que el tribunal forme criterio acerca de la decisión que ha de tomar; el juez
podrá denegar, por tanto, las pruebas reiterativas o irrelevantes.
Garantías del C) Las garantías específicas del proceso penal pretenden asegurar en
proceso penal ese ámbito aún mayores posibilidades de defensa para el acusado, ya que
en este tipo de proceso se decide sobre bienes jurídicos de tanta relevan
cia como la libertad personal.
a) El derecho a ser informado de la acusación, como presupuesto de la defensa Derecho a ser

de los derechos e intereses propios, exige ser informado, de forma previa, informado de
la acusación
cierta y expresa, de que se es objeto de una acusación penal, de los hechos que
la motivan y de la calificación jurídica que se les ha dado.
b) El derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpablees una
manifestación pasiva del derecho genérico de defensa: nadie puede ser obligado
Derecho a no
a colaborar con su acusador. Pero este derecho no incluye el derecho a declarar contra
sustraerse a las pruebas que decida practicar el órgano judicial, por ejemplo la uno mismo
toma de huellas dactilares.
c) El derecho a la presunción de inocencia impide que una persona
sea condenada penalmente sin pruebas. La carga de la prueba pesa sobre
el acusador: no es el acusado quien ha de demostrar su inocencia. Y la Derecho a
decisión del juez debe ser motivada de forma especialmente rigurosa, de la presunción
modo que el juez ha de explicar cómo ha llegado, a partir de las pruebas de inocencia
practicadas, a la conclusión de que el acusado es culpable.
d) El derecho a no declarar cuando medie parentesco o secreto profe
sional es una excepción al deber de colaborar con los tribunales; la desa
rrolla el legislador para especificar hasta qué grado de parentesco con el
imputado se está exento de testificar y qué profesionales están sometidos a un Derecho a
deber de secreto. no declarar
por parentesco
o secreto
Caso 3. Se detiene a un joven de diecisiete años como autor de varios robos con fuerza en profesional
las cosas. El juzgado correspondiente inicia la instrucción del proceso y cuatro años
después decide que corresponde trasladar el caso a la Fiscalía de Menores; esta comienza
su instrucción y siete años después de iniciarse el procedimiento, al abogado del menor
aún no le ha sido comunicado si el fiscal ha concluido la primera fase, de instrucción del
caso.
¿Ese retraso en el proceso lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado?
El TC resolvió este caso en su STC 153/2005, en la que recordó que el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas exige que los jueces cumplan su función con la rapidez que
permita la situación del juzgado y, por tanto, que los procesos no excedan la duración
«normal»; la dilación es especialmente dañina, dice el TC, en un proceso penal contra un
menor, porque está en cuestión la libertad personal y el retraso puede frustrar la finalidad
educativa que se persigue en estos casos. Pues bien, el TC concluyó que no había
justificación razonable para las demoras en el proceso, ni por la naturaleza de los delitos
imputados, ni por la complejidad de la instrucción, aunque hubiera sido necesario trasladar
el caso a la jurisdicción de menores; tampoco las deficiencias estructurales u organizativas
de los órganos judiciales o el abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos puede
servir de excusa, porque el Estado debe dotar a los órganos judiciales de los medios
personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de sus funciones y la garantía del
derecho a un proceso sin dilaciones. Así pues, el TC concluyó que se había lesionado el
derecho a la tutela judicial efectiva del joven acusado.
El derecho a la tutela judicial efectiva es, a muchísima distancia de todos los demás, el
más frecuentemente invocado al presentar recursos de amparo ante el TC, sencillamente
porque permite impugnar ante este Tribunal prácticamente cualquier resolución judicial
definitiva, con independencia de cuál sea el grado del órgano judicial o la importancia objetiva
del asunto, y porque cubre prácticamente todos los aspectos de un proceso judicial. Hasta la
reforma del recurso de amparo que se realizó en 2007, el 85 por 100 de los recursos de
amparo se habían presentado invocando ese derecho.
MODELOS DE PREGUNTA
a) La pena de muerte está proscrita por la Constitución salvo en tiempos de
guerra.
b) El nasciturus es titular del derecho a la vida.

c) La pena de muerte está proscrita por la Constitución para todo supuesto.
d) El derecho a la vida incluye el derecho a la propia muerte.
a) La detención preventiva puede durar más de setenta y dos horas.
b) La detención preventiva no puede durar más del tiempo necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.
c) La detención preventiva exige siempre la intervención de la autoridad judi
cial.
d) La detención preventiva conlleva unas garantías que pueden ser suspendidas
temporalmente en los casos en que se declare el estado de alarma.
a) Los extranjeros no son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva.
b) El derecho a los recursos no obliga al legislador a establecer recurso alguno,
solo permite presentar los recursos que libremente establezca el legislador.
c) El derecho a la presunción de inocencia impide condenar a una persona sin
pruebas.
d) El derecho a la tutela judicial no incluye un derecho a la imparcialidad del
juez.
Para profundizar en el derecho a la vida y a la integridad física y moral puede
consultarse:
CANOSA USERA, Raúl, El derecho a la integridad personal, Madrid: Lex Nova, 2006.
REY MARTÍNEZ, Fernando, Eutanasia y derechos fundamentales, Madrid: CEPC, 2000.
Sobre la libertad y seguridad personal:
GARCÍA MORILLO, Joaquín, El derecho a la libertad personal (detención, privación y res
tricción de libertad), Valencia: Universitat de Valencia, 1995.
GoNZÁLEZ AYALA, María Dolores, Las garantías constitucionales de la detención. Los
derechos del detenido, Madrid: CEPC, 1999.
Sobre la tutela judicial efectiva:
CARRASCO DURÁN, Manuel, El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, Nava
rra: Aranzadi, 2018.
GoNZÁLEZ PEREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid: Civitas, 2001.
CAPÍTULO 22
PRIVACIDAD
SUMARIO: l. DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN.-11. INVIOLA

BILIDAD DEL DOMICILIO.-III. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
CASOS
Caso 1. Un casino, para controlar la actividad laboral que se desarrollaba en las
dependencias de caja y en la ruleta francesa, añadió al circuito cerrado de televisión
existente la instalación de micrófonos que permitían recoger y grabar las conversacio
nes que se produjesen en las citadas secciones del mismo.
¿La instalación de esos micrófonos lesiona el derecho a la intimidad de los trabaja
dores?
Caso 2. Mientras un recluso de un centro penitenciario se encontraba en los

talleres del centro se realizó un registro de su celda, porque se habían recibido infor
maciones que hacían sospechar que en ella escondía sustancias prohibidas.
¿Se puede considerar la celda del recluso como su domicilio? En tal caso, ¿lesiona
este registro la inviolabilidad del mismo?
Caso 3. En el curso de una operación por tráfico de drogas se detiene a una

persona y se le intervienen los efectos personales que lleva encima, entre ellos una
agenda. Dentro de ella hay unas hojas manuscritas y dobladas, sin sobre: se trata de
una carta que confirma la implicación de esta persona en los hechos perseguidos.
El hecho de que la Guardia Civil abriese la agenda, desdoblase la carta y la leyese,
todo ello sin autorización judicial, ¿lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones
del detenido?

En el art. 18 CE se reconocen diversos derechos cuya finalidad es la de proteger
una esfera privada imprescindible para el desarrollo libre de la personalidad, aunque,
como se verá, son derechos diferentes en su origen histórico y en su estructura. Se
trata de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen;
el derecho a la inviolabilidad del domicilio; y el derecho al secreto de las comunica
ciones.
l. DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN
Reconocimiento 1. El art. 18.1 CE reconoce los derechos al honor, la intimidad perso

en el art. 18.1 nal y familiar, y la propia imagen.
A) Históricamente, estos derechos se reconocen y protegen en pri
Origen mer lugar en normas de Derecho civil, el Derecho que regula las relaciones
entre particulares; porque es en esas relaciones, y no en las relaciones
entre los individuos y el Estado, en las que surgen de ordinario las ame
nazas a los bienes que dichos derechos protegen: el honor, la intimidad y
la propia imagen. Se incorporan a los catálogos de derechos de las consti
tuciones a partir de mediados del siglo xx, cuando se cobra conciencia de
la importancia de defender la vida privada de los ciudadanos frente a los
poderosos medios de comunicación social y también frente a los servicios
de información y seguridad del Estado, que iban alcanzando un desarro
llo cada vez mayor gracias a los avances tecnológicos.
Fundamento Los mencionados derechos tratan de garantizar un ámbito propio y
reservado de los individuos, que se considera necesario para mantener
una determinada calidad de vida y para el desarrollo libre de la personali
dad; tratan de garantizar una esfera reservada en la que la persona pueda
actuar y desarrollarse libremente.
Titulares B) Sus titulares son todas las personas físicas, nacionales y extranje
ros. Además:
a) A las personas jurídicas no se les ha reconocido la titularidad
del derecho al honor, que es predicable solo de personas individuales,
pero sí un derecho similar: el derecho a la reputación, que frente a la
libertad de expresión tiene un nivel de garantía menor y más débil que
el honor.
b) Con carácter excepcional, el Tribunal Constitucional ha reconoci
do que son titulares del derecho al honor «grupos humanos sin personali
dad jurídica, pero con una neta y consistente personalidad por cualquier
rasgo dominante de su estructura y cohesión, como el histórico, el socio
lógico, el étnico o el religioso»; lo afirmó en un caso relativo al honor del
pueblo judío, que había sido gravemente ofendido por unas declaraciones
públicas (STC 214/1991).
Derecho C) El derecho al honor protege la consideración que tienen los demás
al honor de una persona frente a manifestaciones que se emitan con objeto de des
acreditarla o menospreciarla. Se puede decir que el honor es la fachada
exterior del edificio en cuyo interior se desarrolla la vida privada de las
personas.
La determinación del contenido del derecho es complicada, porque no
es fácil ofrecer una definición de honor que resulte precisa y comprensi
Contenido va. El Tribunal Constitucional identifica el honor no tanto con la autoes
tima o la idea que cada uno se hace de sí mismo (vertiente subjetiva), sino
con la reputación, el aprecio social, la consideración o reconocimiento
que merece a los demás (vertiente objetiva). Así entendido, este derecho
protege frente a dos tipos de ataques: la difamación (atribuir a una per
sona hechos falsos, lo que se convierte en delito de calumnias cuando los
PRIVACIDAD 295
hechos atribuidos son constitutivos de delito) y la vejación (las injurias,

que agravian o denuestan innecesariamente a una persona, aunque sea
refiriéndose a hechos verdaderos).
El principal límite del derecho al honor deriva de las libertades de Límites
información y de expresión. Cuando se emita una opinión o una infor
mación que pueda lesionar el honor de una persona hay que valorar
las circunstancias del caso concreto para determinar si estamos ante el
ejercicio legítimo de estas libertades y, por tanto, el derecho al honor
debe ceder.
D) El derecho a la intimidad personal y familiar garantiza un ámbito Derecho
a la intimidad
reservado, excluido de la acción y el conocimiento de los demás, que re
sulta necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una
calidad mínima de vida. Este derecho es central en la protección de la
esfera personal, mientras que otros derechos del art. 18 protegen aspectos
específicos de esa esfera personal.
Tampoco hay una definición clara acerca de cuál es el ámbito de la Contenido
y ámbito
intimidad personal y familiar. Ese ámbito se puede delimitar con un crite protegido
rio material (lo que establezcan las ideas o convicciones sociales del mo
mento) o con uno formal (lo que entienda cada persona). El criterio del
Tribunal Constitucional es fundamentalmente material, aunque recurre
también al criterio formal, especialmente en casos dudosos en los que es
importante conocer la voluntad del interesado. Así, según la jurispruden
cia de este Tribunal forman parte del ámbito de la intimidad: la «intimi
dad corporal», referida a las partes del cuerpo que conforme a las pautas
sociales dominantes deben quedar excluidas de la observación ajena; toda
la información relativa a la salud; todos los aspectos relativos a la orien
tación sexual y las actividades sexuales; la vida familiar, entendida como
el ámbito en el que se desarrollan las relaciones familiares; y la faceta
patrimonial y los datos económicos de la persona.
Los principales límites al derecho a la intimidad derivan de: Límites
al derecho
a) la libertad de información, que, como se verá en el próximo capí a la intimidad
tulo, podrá limitar el derecho a la intimidad siempre que la información
transmitida sea veraz (obtenida con diligencia en la verificación de los
datos) y de relevancia pública (por la persona o por la materia afec
tadas), y
b) la seguridad pública, que justifica ciertos límites en este derecho;
así, la Ley Orgánica 4/1997, de videovigilancia, permite la instalación de
videocámaras en las vías públicas para prevenir la comisión de delitos,
previa autorización del Delegado del Gobierno e informe positivo de una
comisión presidida por un magistrado.
E) El derecho a la propia imagen permite disponer y decidir sobre el Derecho a
la propia imagen
uso de la propia imagen, esto es, de los datos por los que una persona se
identifica públicamente (voz, imagen, nombre...), ya que la imagen es la
proyección exterior del individuo y forma parte de su personalidad. Este
derecho impide que terceras personas capten y utilicen esos datos, en
particular cuando de ellos derive ulteriormente un beneficio económico
para el que los utiliza, por ejemplo, con fines publicitarios. La captación
y difusión de la imagen solo es admisible cuando el titular dé su consen-
timiento, o bien cuando exista un interés público que se considere cons

titucionalmente prevalente frente al interés de la persona en evitar dicha
captación o difusión.
Se trata de un derecho autónomo respecto de los dos anteriores; de modo
que cuando, por ejemplo, se publica una foto no consentida de un famoso que
revela una relación sentimental, se lesiona su derecho a la intimidad (por
Relación con revelar ese dato íntimo) y a la vez el derecho a la propia imagen (por publicar
el honor y la imagen); y cuando la imagen publicada produce un menosprecio en la
la intimidad consideración de su titular se lesionan tanto el derecho a la propia imagen
como el derecho al honor.
F) Estos derechos disfrutan de ciertas garantías específicas: el Código
Penal tipifica los delitos de injurias (expresión que lesiona la dignidad de otra
persona menoscabando su honor), calumnias (imputación de un delito con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad) y
descubrimiento y revelación de secretos; y la Ley Orgánica 2/1984,
reguladora del derecho de rectificación, permite rectificar las informaciones
difundidas por cualquier medio de comunicación de hechos que aludan a
una persona y que esta considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle
perjuicio.
2. El art. 18.4 establece que «la ley limitará el uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos». El Tribunal Constitucional ha deducido de
ese mandato y de los tratados internacionales firmados por España la
existencia de un derecho fundamental a la protección de los datos personales, que, en
su objeto y contenido, es distinto del derecho a la intimidad. Los avances
tecnológicos permiten almacenar un número prácticamente ilimitado de datos
El derecho a personales (íntimos y no íntimos) y utilizarlos con los más diversos fines. Este
la protección de nuevo derecho pretende garantizar que el titular disponga de sus datos y
datos personales
controle el uso que se pueda hacer de ellos; para lo cual incluye el derecho a que
se le pida el consentimiento para recoger datos, a ser informado del destino
y uso de los mismos, a acceder, rectificar y cancelar los datos acumulados en
ficheros públicos o privados. La Ley Orgánica 3/2018 regula este derecho y prevé
ciertas limitaciones, justificadas por razones de seguridad nacional y pública, de
defensa, de prevención y persecución de delitos y de protección de derechos de
terceros.
Caso 1. Un casino, para controlar la actividad laboral que se desarrollaba en las

dependencias de caja y en la ruleta francesa, añadió al circuito cerrado de televisión
existente la instalación de micrófonos que permitían recoger y grabar las conversaciones
que se produjesen en las citadas secciones del mismo.
¿La instalación de esos micrófonos lesiona el derecho a la intimidad de los
trabajadores?
El TC resolvió este caso en la STC 98/2000. Se trata de una colisión entre el derecho a
la intimidad de los trabajadores y el poder de dirección del empresario, que es inherente a
la libertad de empresa constitucionalmente garantizada y que le permite adoptar las
medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento
por parte del trabajador de sus obligaciones laborales. Estas medidas, sin embargo,
tienen que ser adecuadas, necesarias y lo menos lesivas posibles para los derechos de los
trabajadores. En este caso, los micrófonos se instalaron para completar los sistemas de
seguridad ya existentes, pero sin que hubiera un fallo o insuficiencia en los mismos; es
decir, no se demostró que fueran indispensables para la seguridad y buen
funcionamiento del casino. Así, el TC consideró que la mayor seguridad que se
conseguía suponía un sacrificio desproporcionado para la intimidad de los trabajadores; y,
por tanto, consideró la medida injustificada y lesiva del derecho a la intimidad.
PRIVACIDAD 297
El art. 32 CE establece que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer ma
trimonio con plena igualdad jurídica». El reconocimiento de un derecho a contraer
matrimonio es una novedad en el constitucionalismo español, aunque forma parte de
otros catálogos de derechos, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se
trata de un derecho vinculado a los demás derechos que protegen la esfera personal,
porque es una de las principales manifestaciones del derecho de la persona a configu
rar libremente su propia vida y su esfera personal dentro de un marco institucional
adecuado al efecto. Este derecho se reconoció con rango constitucional en particular
para asegurar la libertad a la hora de contraer matrimonio y la igualdad en su ejerci
cio, como reacción por tanto a las imposiciones y discriminaciones que había sufrido
la mujer casada antes de la Constitución. Hoy en día, la interpretación de este derecho
plantea nuevas dificultades en relación con otras formas de convivencia, como son las
parejas de hecho; y también ha resultado polémica la decisión legislativa de admitir
el matrimonio entre personas del mismo sexo, en términos que la STC 198/2012 ha
considerado compatibles con la Constitución.
11. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

El art. 18.2 CE establece que «el domicilio es inviolable, ninguna en Reconocimiento
en el art. 18.2
trada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o reso
lución judicial, salvo en caso de flagrante delito».
l. Este derecho aparece en los primeros catálogos de derechos, pero Origen
no con el objeto de proteger el domicilio como ámbito físico en el que se y fundamento
desarrolla la vida privada de las personas, sino más bien para proteger la
propiedad y la libertad personal. Con el reconocimiento de este derecho
se pretendía evitar que los agentes del rey pudieran penetrar en las casas
de las personas de modo arbitrario para realizar registros o detenciones.
Más tarde, con la aparición del derecho a la intimidad, este derecho se
reorientó hacia la protección del domicilio como parte de la esfera per
sonal.
A pesar de su conexión con el derecho a la intimidad, el derecho a la
inviolabilidad del domicilio tiene una estructura muy diferente. Mientras Estructura y
relación con
que la intimidad protege lo que materialmente afecta a la esfera privada el derecho a
de la persona, la inviolabilidad del domicilio es una «garantía formal de la intimidad
intangibilidad»; es decir, garantiza formalmente que el domicilio es intan
gible, que no se puede acceder a él, con independencia de cualquier con
sideración material: de si allí hay algo relevante que justifique el acceso o
no hay nada, y de si lo que hay allí es más o menos íntimo. No se protege
lo que se guarda en el domicilio, sino el recinto mismo, que abre la posibi
lidad de poder guardar algo y de mantenerlo reservado frente a los demás.
De ahí su articulación con el derecho a la intimidad: cuando el titular del
derecho consiente en que alguien acceda al domicilio, por ejemplo un
invitado, ya no hay lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio,
mientras que sí la hay si una persona accede sin consentimiento; si esa
persona, invitada o no, cuenta luego detalles de la vida privada que haya
visto en el domicilio, podrá estar lesionando el derecho a la intimidad.
2. Titulares son tanto las personas físicas, nacionales y extranjeros, Titulares
como las personas jurídicas, que también tienen un domicilio; pero, en el
caso de estas últimas, el grado de protección no alcanza el mismo nivel

que en el de las personas físicas, dado que falta esa estrecha vinculación
con la intimidad personal de la que carecen las personas jurídicas.
Contenido 3. Este derecho otorga la facultad de excluir a otras personas del do
micilio, como ámbito espacial reservado; la facultad, por tanto, de impe
dir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y,
específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.
Concepto A) El Tribunal Constitucional ha interpretado el concepto de «domi
de domicilio cilio» en un sentido muy amplio: es el espacio en el que el individuo vive
sin estar necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales y en el
que ejerce su libertad más íntima y personal, de modo que por domicilio
debe entenderse cualquier espacio donde el individuo desarrolla su vida,
independientemente del título jurídico con que lo ocupe (propiedad, arren
damiento, etc.), de que la ocupación sea temporal (una tienda de campaña,
una habitación de hotel o la habitación de una residencia militar) o perma
nente, y de que sea un lugar de residencia o de trabajo.
Entradas licitas B) La Constitución permite la entrada en el domicilio, sin que ello
en el domicilio suponga lesión del derecho, en los siguientes casos:
Con a) Si existe consentimiento de su titular. El consentimiento pue
consentimiento de darlo cualquiera de los moradores que convivan en el domicilio (el
padre, la madre, los hijos...) siempre que la convivencia entre ellos sea
normal, y también cualquier otra persona a la que se haya habilitado in
equívocamente para ello. El consentimiento puede ser expreso o tácito;
pero en cualquier caso, para ser jurídicamente válido, debe producirse
de manera inequívoca y ser previo a la entrada del tercero. El titular
puede revocarlo en cualquier momento y ordenar la salida del domicilio;
desde ese momento, quien insiste en permanecer en él está infringiendo
el derecho.
Previa b) Cuando se autoriza mediante resolución judicial motivada, nor
resolución malmente para la persecución de un supuesto delincuente o para la ob
judicial
tención de pruebas de un delito, aunque también para la ejecución de
algunos actos administrativos (embargos, desahucios...). La intervención
del juez es una garantía de que no habrá intromisión gubernativa o admi
nistrativa injustificada, ya que históricamente este derecho se reconoció
frente a la arbitrariedad del poder ejecutivo. La resolución del juez debe
estar motivada y debe respetar el principio de proporcionalidad.
Ante un c) Cuando estamos ante la comisión de un flagrante delito, esto es,
flagrante cuando se dan dos notas: la urgencia y la evidencia; debe existir una ne
delito
cesidad urgente que justifique la entrada domiciliaria (la prevención de
un delito o la detención de un delincuente no podría producirse si hubie
ra que esperar a obtener una autorización judicial), y debe ser evidente,
objeto de percepción directa, que efectivamente se está produciendo un
delito. En estos casos se permite el acceso al domicilio, pero solo en el
momento de cometerse el delito, no antes ni después (requisito de la in
mediatez personal y temporal).
Extrema d) En casos de extrema y urgente necesidad (incendio, inundación,
y urgente ruina inminente de un edificio...), para evitar daños inminentes y graves a
necesidad
personas o cosas, siempre que no sea posible contar con el consentimien-
PRIVACIDAD 299
to ni con la autorización del juez, aunque inmediatamente hay que darle cuenta por
escrito.
Si se entra en un domicilio sin que concurra ninguno de los requisitos Consecuencias
anteriores se estará violando el derecho a la inviolabilidad del domicilio; y ello tiene de una entrada
como consecuencia, por ejemplo, que las pruebas que se hubieran obtenido gracias ilícita
a tal entrada en el domicilio no serán válidas ni podrán utilizarse en un juicio.
4. La Constitución prevé la posibilidad de suspender este derecho en dos
supuestos:
a) Si se declaran los estados de excepción y sitio, el Gobierno podrá Suspensión
inspeccionar y registrar domicilios cuando sea necesario para el esclarecimiento
de hechos presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden público. Estados
b) En relación con investigaciones de bandas armadas o elementos excepcionales
terroristas se podrá suspender este derecho con el fin de aprehender a los presuntos
responsables de delitos de terrorismo, y siempre que medie una excepcional o
urgente necesidad.
Investigación
En ambos casos hay una intervención judicial posterior, en la que el juez de terrorismo
verifica si las entradas realizadas están justificadas y cuáles serán los efectos de las
mismas.
5. Existe una garantía penal específica para este derecho, ya que el Garantía penal
Código Pen al tipifica como delito la en trada domiciliaria realizada por
autoridades públicas y el allanamiento de morada realizado por los particulares.
Caso 2. Mientras un recluso de un centro penitenciario se encontraba en los talleres del centro se
realizó un registro de su celda, porque se habían recibido informaciones que hacían sospechar que en ella
escondía sustancias prohibidas.
¿Se puede considerar la celda del recluso como su domicilio? En tal caso, ¿lesiona este registro la
inviolabilidad del mismo?
La STC 89/2006 resolvió este caso recordando que el domicilio constituye un ámbito de
privacidad «dentro del espacio limitado que la propia persona elige», y que el contenido del
derecho a la inviolabilidad de domicilio consiste en «la facultad del titular de excluir a otros
de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de
cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro».
Razonó el TC que la celda de un centro penitenciario es un ámbito de intimidad, un «espacio
apto para desarrollar vida privada», ya que esta cabe incluso en una situación de reclusión;
pero no puede considerarse como un domicilio, porque no reúne las características de haber
sido objeto de elección por su ocupante ni la de configurarse como un espacio específico de
exclusión de la actuación del poder público, sino que, al contrario, el ingreso en prisión
supone la inserción del ciudadano en un ámbito de intenso control público en el que no existe
un domicilio en el sentido constitucional del término. Por ello, el registro de la celda no
lesionó el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero sí pudo lesionar el derecho a la
intimidad.
La lesión en el derecho a la inviolabilidad del domicilio se produce por la entrada en el
mismo sin que se dé ninguna de las circunstancias que podrían justificarla (consentimiento,
autorización judicial ... ). Y por entrada se entiende, simplemente, la penetración en el espacio
físico del domicilio, que normalmente tiene lugar mediante el ingreso en el mismo. Pero el TC
ha apuntado en alguna ocasión que la penetración en el domicilio debe interpretarse de
forma amplia, de modo que abarque también la captación visual o auditiva de los
acontecimientos que tienen lugar en el domicilio mediante aparatos electrónicos, mecánicos
u otros análogos.
111. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Reconocimiento El art. 18.3 CE establece que «se garantiza el secreto de las comuni
en el art. 18.3
caciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo
resolución judicial».
Origen 1. Este derecho, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio,
aparece en los primeros catálogos de derechos fundamentales, y se reco
noce en primer lugar frente al Estado: el derecho protegía el correo pos
tal, de modo que ni los servicios de seguridad del Estado ni otras personas
pudieran interceptar o abrir la correspondencia de un tercero.
Fundamento Es un derecho conectado con la protección de la esfera personal o
privada, ya que protege la comunicación para que todos puedan expresar
las ideas y sentimientos libremente cuando la comunicación se desarrolla
desde esa esfera reservada de desarrollo personal. Sin embargo, el bien
jurídico protegido por el derecho no es la intimidad, sino la libertad para
comunicarse; por eso, el derecho al secreto de las comunicaciones garan
tiza que estas puedan realizarse con libertad, sin interferencias o intromi
siones de terceros, al margen de que el contenido de la comunicación sea
o no relevante, sea o no íntimo.
Estructura Este derecho, en consecuencia, tiene una estructura muy similar a la
del derecho a la inviolabilidad del domicilio: se trata también de una ga
rantía formal de intangibilidad. Las comunicaciones son de acceso reser
vado en cuanto tales, con independencia de lo que se comunique, porque
lo que se protege no es el contenido de lo que se transmite, sino la seguri
dad de poder transmitirlo sin que lo sepan los demás.
Titulares 2. Los titulares de este derecho son todo tipo de personas, personas
físicas y jurídicas, nacionales y extranjeras; aunque cabe señalar que las
personas que están en establecimientos penitenciarios ven limitado este
derecho por motivos de seguridad.
Contenido 3. En cuanto al contenido del derecho, se trata de un derecho de liber
tad que permite a su titular comunicarse con otras personas sin ningún
tipo de intromisión ni interferencia. Sobre el ámbito protegido por el de
recho hay que precisar los siguientes extremos:
a) Se protege la comunicación realizada a través de un medio técni
co, no la comunicación directa entre dos personas simultáneamente pre
sentes en un lugar. Por eso, la instalación de micrófonos en una casa para
conocer las conversaciones que en ella se mantienen no lesiona el derecho
al secreto de las comunicaciones, pues no hay medio técnico interpuesto
entre ellas, sino conversación directa; pero sí interfiere en la inviolabili
dad del domicilio y, en su caso, en el derecho a la intimidad.
b) La comunicación puede realizarse a través de cualquier medio téc
nico: en un principio existía solo el correo postal, luego el telégrafo, el
teléfono, y ahora todos los medios vinculados a internet.
c) El derecho protege tanto el mensaje (sea cual sea su contenido)
como el medio o soporte de la comunicación (carta, línea telefónica...);
por eso hay lesión del derecho tanto con la simple manipulación del me
dio como con el conocimiento subrepticio de lo comunicado.
PRIVACIDAD 301
d) Se protege el proceso de la comunicación, que no debe ser inte
rrumpido ni descifrado, pero no el mensaje, ni tampoco el medio, antes de que
se haya iniciado el proceso de comunicación o una vez haya concluido: una
carta abierta en el domicilio del emisor o del receptor, que no ha comenzado su
trayecto o ya lo ha culminado, no es objeto de protección por este derecho.
e) El secreto rige para terceros ajenos al proceso de comunicación, no
para los propios comunicantes, que pueden transmitir a terceros el mensaje,
aunque quizá puedan lesionar con ello el derecho a la intimidad del otro
interlocutor.
4. El art. 18 reconoce que este derecho puede limitarse previa resolución
judicial; de modo que si un poder público, normalmente los cuerpos y
fuerzas de seguridad, necesitan intervenir las comunicaciones de una
persona, especialmente con objeto de prevenir o perseguir un delito, deben Intervención
delas
solicitar autorización al juez. La intervención del juez constituye una garantía comunicaciones
de que no habrá intromisión gubernativa o administrativa injustificada; ya previa
hemos señalado que históricamente este derecho se reconoce frente a la autorización
arbitrariedad del poder ejecutivo. La resolución judicial debe estar motivada judicial
y debe respetar el principio de proporcionalidad; esto significa que el juez
debe ponderar la finalidad que se persigue y la medida en que se lesiona el
derecho. Si se intervienen comunicaciones sin autorización judicial, las
pruebas que se obtengan con ello no serán válidas y, con carácter general,
no podrán utilizarse en juicio.
S. La Constitución prevé la posibilidad de suspender este derecho (en
realidad, de permitir la autorización gubernativa sin previa intervención
judicial) en dos supuestos:
a) Si se declaran los estados de excepción y sitio, «solo si ello resulta necesario
para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos
o el mantenimiento del orden públi co»; la intervención podrá efectuarla la Suspensión
autoridad gubernativa, pero deberá ser comunicada inmediatamente al juez «por
escrito motivado», por lo que, incluso en estos supuestos excepcionales, se
mantiene la garantía judicial. En los estados
b) En relación con investigaciones de bandas armadas o elementos excepcionales
terroristas se podrá suspender para personas determinadas; aquí también, en
caso de urgencia, la autoridad gubernativa puede acordar la intervención de
las comunicaciones informando inmediatamente por escrito motivado al
juez, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas.
6. Este derecho disfruta de ciertas garantías específicas; por ejemplo, el
Código Penal tipifica los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y de Suspensión
individual en
violación de correspondencia y comunicaciones. casos
de terrorismo
Caso 3. En el curso de una operación por tráfico de drogas se detiene a una persona y
se le intervienen los efectos personales que lleva encima, entre ellos una agenda. Dentro de
ella hay unas hojas manuscritas y dobladas, sin sobre: se trata de una carta que confirma la
implicación de esta persona en los hechos perseguidos.
El hecho de que la Guardia Civil abriese la agenda, desdoblase la carta y la leyese, todo
ello sin autorización judicial, ¿lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones del
detenido?
El TC resolvió este caso mediante la STC 70/2002, afirmando que no se había
lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones. En primer lugar, unas hojas
de papel dobladas en el interior de una agenda no hacen suponer que se trate de
una carta, de una comunicación secreta (no se puede exigir a la Guardia Civil que
solicite autorización judicial para leer cualquier papel que intervenga); en segundo
lugar, la intervención de las hojas no interfiere un proceso de comunicación, sino
que el citado proceso ya se ha consumado. El derecho al secreto de las comunica
ciones protege el proceso de comunicación; pero, una vez finalizado el proceso, la
protección constitucional de lo recibido se realiza, en su caso, a través del derecho
a la intimidad.
Los obligados por el derecho al secreto de las comunicaciones son, en primer
lugar, los poderes públicos; y, con la mediación legislativa necesaria, también los par
ticulares. En este ámbito, el derecho plantea hoy numerosos problemas en las rela
ciones entre particulares, especialmente en las relaciones laborales y respecto a los
mecanismos de control del correo electrónico o de otros medios de comunicación
empleados en el lugar de trabajo. Es el legislador quien debe establecer las medidas
necesarias para garantizar en la mayor medida de lo posible todos los derechos y bie
nes en conflicto; y, a falta de ley, el poder judicial deberá ponderarlos al resolver cada
conflicto concreto.
MODELOS DE PREGUNTA
a) Las personas jurídicas son titulares del derecho al honor en las mismas con
diciones que las personas físicas.
b) Ciertos grupos pueden ser titulares del derecho al honor.
c) El derecho a la intimidad protege lo que cada uno considere que forma parte
de su esfera personal.
d) El derecho a la propia imagen protege la imagen (por ejemplo frente a su
captación fotográfica), pero no otros elementos externos que permitan iden
tificarnos, como puede ser la voz.
a) La entrada en un domicilio exige siempre la autorización del morador.
b) La entrada en un domicilio exige siempre una resolución judicial motivada o
la comisión de un delito flagrante.
c) Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la inviolabilidad domi
ciliaria.
d) En el ámbito del derecho a la inviolabilidad domiciliaria se incluyen habita
ciones de hotel y tiendas de campaña.
a) El derecho al secreto de las comunicaciones solo protege las comunicaciones
postales.
b) Los extranjeros que no tengan residencia legal no son titulares del derecho al
secreto de las comunicaciones.
c) El secreto de las comunicaciones solo puede suspenderse si se declara el es
tado de sitio.
d) Las comunicaciones pueden ser intervenidas previa resolución judicial.
Sobre los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen y la protección de
datos personales:
ARENAS RAMIRO, Mónica, El derecho a la protección de datos fundamentales en Europa,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.
GóMEZ CORONA, Esperanza, La propia imagen como categoría constitucional, Pamplo
na: Aranzadi, 2014.
REBOLLO DELGADO, Lucrecio, El derecho fundamental a la intimidad, Madrid: Dykin
son, 2005.
PRIVACIDAD 303
VIDAL MARÍN , Tomás, El derecho al honor y su protección desde la Constitución españo

la, Madrid: BOE-CEPC, 2000.
Sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio:
GONZÁLEZ TREVIJANO, Pedro José, La inviolabilidad del domicilio, Madrid: Tecnos, 2005.
Sobre el derecho al secreto de las comunicaciones:
ELVIRA PERALES, Ascensión, El derecho al secreto de las comunicaciones, Madrid: Iustel,
2007.
CAPÍTULO 23
LIBERTAD
SUMARIO: l. LAS LIBERTADES IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA.-II. LAS LIBERTADES DE EX

PRESIÓN E INFORMACIÓN.-III. LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA.
CASOS
Caso l. Un miembro de la Policía solicitó que se le dispensara de acudir a la
procesión de la Hermandad Sacramental de Nuestro Padre Jesús El Rico de Málaga,
de la que el Cuerpo Nacional de Policía es Hermano Mayor y en la que participa todos
los años. Sus superiores le respondieron que se trataba de un servicio para garantizar
el normal desarrollo del acto, y no la asistencia obligatoria a un culto religioso, y que
sus sentimientos religiosos no podían impedirle cumplir dicho servicio.
¿Puede entenderse que esta obligación lesiona la libertad religiosa del policía?
Caso 2. Un avión sufrió un accidente en el que murieron un elevado número

de personas. Dos periódicos publicaron información sobre dicho accidente y sobre el
piloto del avión, en concreto sobre su personalidad y su capacidad profesional (sus
cualidades y sus defectos). Los herederos del piloto recurrieron dichas publicaciones
por considerar que lesionaban el honor, la intimidad y la imagen del mismo.
¿La publicación de datos sobre el piloto está protegida por la libertad de infor
mación?
Caso 3. Los poderes públicos deciden construir un pantano. Como los pueblos
situados en los valles de la zona quedarán inundados, se acuerda la expropiación
de los terrenos que se van a inundar y el traslado forzoso de los habitantes de esos
pueblos.
¿Estas decisiones vulneran la libertad de residencia de los desalojados?

En este capítulo se explican varios derechos fundamentales que protegen la li
bertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos: garantizan a los titulares del
derecho la posibilidad de hacer o no hacer algo. Se trata, también, de libertades clá
sicas, en el sentido de que se reconocen en todas las declaraciones de derechos, desde
las primeras del siglo XVIII. Son las libertades ideológica y religiosa, las libertades de
expresión e información, y las libertades de residencia y circulación.
l. LAS LIBERTADES IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

1. El art. 16 CE consagra las libertades ideológica y religiosa. Su
reconocimiento está en el origen de los derechos fundamentales y del
propio constitucionalismo. A partir de la experiencia de las guerras de re-
Origen ligión europeas, en los siglos XVI y XVII, la libertad religiosa se convirtió en
Y fundªmento el primero de los derechos en ser reclamado y reconocido como tal frente
al Estado, en reacción a la actitud de intolerancia de este y a su imposi
ción de una determinada religión. Más tarde, en el proceso histórico de
secularización de las sociedades, se reclamó también la libertad respecto
a cualquier tipo de creencia o ideología: ideas políticas, visiones del mun
do, convicciones filosóficas...; es decir, una libertad ideológica distinta
de la libertad religiosa. Ambas libertades, sin embargo, tienen el mismo
doble fundamento: desde el punto de vista individual responden a la ne
cesidad de las personas de desarrollar libremente la propia conciencia y
personalidad; desde un punto de vista objetivo, son condición indispensa
ble para hacer realidad el valor del pluralismo, consustancial al principio
democrático y que, en su faceta de pluralismo político, es reconocido por
el art. 1.1 CE como valor superior del ordenamiento jurídico.
La libertad 2. La libertad ideológica, como derecho subjetivo, tiene la siguiente
ideológica
estructura:
Titulares A) El art. 16 reconoce la libertad ideológica a «los individuos y las
comunidades». Ello incluye, de un lado, a toda persona, españoles y ex
tranjeros, sin ningún tipo de distinción. En cuanto a las comunidades,
por su propia naturaleza no pueden formarse una ideología, pero sí pue
den dar expresión a opciones ideológicas de sus miembros; por eso son
titulares de la libertad ideológica todos los grupos y asociaciones en que
se integren las personas, especialmente si se constituyen para la promo
ción y defensa de fines de carácter ideológico (una asociación ecologista,
de ateos, de meditación, un grupo local de defensa de los intereses de los
vecinos...).
Contenido B) La libertad ideológica es un derecho de libertad que faculta a sus
titulares para formar libremente la propia conciencia, para obrar confor
me a los imperativos de la misma y para no ser obligado a declarar sobre
su ideología o sus creencias. Así pues, comprende:
a) Una faceta positiva, que permite adoptar libremente una deter
minada ideología, una concepción del mundo y de la vida, conservarla o
abandonarla (dimensión interna), y también permite actuar libremente
conforme a las propias convicciones (dimensión externa). Esto significa
que no se protege solo el proceso interno de construcción de las propias
ideas, sino también y sobre todo su expresión o proyección exterior, aun
que ciertas formas de expresión o manifestación de las propias ideas
se protegen específicamente a través de otros derechos fundamentales
(como la libertad de expresión, los derechos de asociación y reunión...).
b) Una faceta negativa, el derecho a no ser obligado a declarar sobre
la ideología o las creencias, que es también una garantía de la libertad
ideológica en sentido positivo: quien sabe que nunca estará obligado a
declarar sobre sus creencias se siente más libre a la hora de adoptarlas.
LIBERTAD 307
C) La Constitución establece que la libertad ideológica no tiene

más límites que los necesarios para «el mantenimiento del orden pú Limites
blico protegido por la ley». El límite del orden público no incide sobre
la libertad interna de adoptar una determinada ideología, que es una
libertad que no admite limitación alguna, incluso cuando se trate de
ideas contrarias a los valores y principios constitucionales. El límite del
orden público solo incide sobre la libertad externa de actuar conforme
a las propias convicciones, limitando las manifestaciones de esas con
vicciones en las que se utilicen medios o instrumentos que amenacen
de forma grave el orden público. Dado el carácter fundamentalísimo de
este derecho, el límite del orden público se debe interpretar de forma
restrictiva.
3. La libertad religiosa se ha convertido en un aspecto concreto de la La libertad
religiosa
libertad ideológica, el relativo a las creencias religiosas. Para especificar
su contenido y regular su ejercicio se aprobó la Ley Orgánica 7/1980 de
libertad religiosa.
Como derecho subjetivo, tiene una estructura muy similar a la liber
tad ideológica:
A) Los titulares son todas las personas, nacionales y extranjeros, y Titulares
las comunidades o confesiones religiosas.
B) Esta libertad comprende: una faceta positiva, la libertad de adop Contenido
tar o no una creencia religiosa (dimensión interna) y la libertad de actuar
conforme a ella (dimensión externa). La dimensión externa recibe el nom
bre de libertad de culto y tiene una importante trascendencia, ya que las
creencias religiosas tienen un carácter supraindividual y se manifiestan
en prácticas y ceremonias que se desarrollan tanto de forma individual
como en grupo y en público. Según la mencionada Ley Orgánica 7/1980,
la libertad de culto incluye el derecho a practicar los actos de culto, reci
bir asistencia religiosa, celebrar ritos, conmemorar festividades, recibir
sepultura digna... La libertad religiosa comprende también la faceta ne
gativa de no poder ser obligado a declarar sobre las creencias religiosas.
C) El único límite expreso que establece el art. 16 es el orden público, Limites
que no puede afectar a la dimensión interna, sino solo a la externa, y que
debe interpretarse de forma restrictiva, como antes se dijo; pero también
pueden justificar ciertas limitaciones otros derechos o bienes constitucio
nalmente protegidos, como la salud pública, que justifica la prohibición
del sacrificio privado de reses siempre que haya medios de sacrificio en
mataderos oficiales que respeten las normas de la religión, o la seguridad
pública, que puede justificar la eventual prohibición de acceder con velo
integral islámico a edificios de instituciones públicas.
4. Las libertades ideológica y religiosa, como todos los derechos fun Contenido
objetivo del
damentales, tienen un contenido objetivo integrado por un conjunto de art. 16CE
mandatos dirigidos a los poderes públicos para que hagan real y efectivo
el bien protegido por el derecho fundamental. En este caso, ese contenido
objetivo se expresa a través de los principios de neutralidad ideológica y
de aconfesionalidad del Estado. Principio de
neutralidad
A) El principio de la «neutralidad ideológica» del Estado significa que ideológica
el Estado no puede realizar acciones de adoctrinamiento político, filosó- del Estado
fico, moral o estético, ni intervenir en dicho tipo de debates, y que debe

dar el mismo trato a todas las ideas y creencias. Tales exigencias son im
prescindibles para que el Estado pueda garantizar de forma real y efectiva
tanto el pluralismo de ideas, creencias y concepciones del mundo como la
igualdad de todas y cada una de ellas ante el poder público.
B) En el pl ano rel igioso, l a neutral idad adopta l a forma de ((acon
Principio de no fesionalidad» del Estado, que significa, tal y como expresa el art. 16 CE,
confesionalidad que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal, que el Estado no puede
adherirse ni prestar su respaldo a ningún credo religioso. La
aconfesionalidad excluye que haya una religión de Estado, pero permite,
como establece la propia Constitución, que los poderes públicos tengan
en cuenta l as creencias rel igiosas de l a sociedad y mantengan relacio
nes de cooperación con las confesiones religiosas; esto se entiende como exigencia
Relaciones derivada del deber de los poderes públicos de promocionar la
de cooperación l ibertad rel igiosa. En este sentido, el Estado ha firmado acuerdos con
la Iglesia catól ica, con las entidades evangélicas, las comunidades israe
l itas y l a Comisión Islámica, aunque existen grandes diferencias entre
los acuerdos firmados con la Iglesia católica y los firmados con las otras
confesiones.
Caso 1. Un miembro de la Policía solicitó que se le dispensara de acudir a la procesión de la

Hermandad Sacramental de Nuestro Padre Jesús El Rico de Málaga, de la que el Cuerpo
Nacional de Policía es Hermano Mayor y en la que participa todos los años. Sus superiores le
respondieron que se trataba de un servicio para garantizar el normal desarrollo del acto, y no
la asistencia obligatoria a un culto religioso, y que sus sentimientos religiosos no podían
impedirle cumplir dicho servicio.
¿Puede entenderse que esta obligación lesiona la libertad religiosa del policía?
El TC, en la STC 101/2004, entiende que un servicio con unidad de caballería,
uniformes de gala, armas inusuales como sables y lanzas, etc., no es un servicio policial
ordinario que tenga por objeto cuidar de la seguridad del desfile procesional (servicio que,
por otra parte, no se presta con estas características a otras hermandades), sino un
servicio especial cuyo fin es contribuir a realzar la solemnidad de un acto religioso de la
confesión católica, como es la procesión de la hermandad. Por eso considera que la
obligación de participar en el mismo ha lesionado el derecho a la libertad religiosa del
recurrente, libertad que le otorga la facultad de no participar, si ese es su deseo, en actos de
contenido religioso.
En la Constitución se reconoce un derecho a la objeción de conciencia al servicio
militar, que es una manifestación concreta de la libertad ideológica. En rigor, el art. 30.2
CE recoge el mandato al legislador de regular la objeción de conciencia al servicio
militar, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria, con el objeto de
dispensar del cumplimiento de un deber previsto por la Constitución, el de defender a
España a través del servicio militar obligatorio, a la persona que tiene una ideología
contraria a la violencia o al uso de armas. Este derecho se desarrolló mediante la Ley
22/1998 y se aplicó hasta la suspensión en 2001 del servicio militar obligatorio. Es el
único derecho a la objeción de conciencia reconocido expresamente en la Constitución,
pero el legislador puede reconocer otras excepciones al cumplimiento de deberes
legales cuando considere que suponen una proyección de la libertad ideológica, como
puede ser la objeción de conciencia del personal sanitario a colaborar en ciertas prácticas
que vayan en contra de sus convicciones.
11. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
Art. 20 CE El art. 20 CE reconoce las libertades relativas a los procesos de comu-
nicación entre las personas.
Libertad 1. En primer lugar, el art. 20.1.a) consagra la libertad de expresión
de expresión como libertad de ((expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas
LIBERTAD 309
y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de re

producción».
A) Esta libertad se reconoce desde las primeras declaraciones de de
rechos del siglo XVIII y tiene un doble fundamento: por un lado, es una ma Fundamento
nifestación externa de la libertad ideológica y responde a la necesidad de
expresar libremente lo que se piensa como condición del libre desarrollo
de la personalidad; y, por otro, responde a la necesidad de garantizar la
libertad en el proceso de formación de la opinión individual y pública, de
la que depende el correcto funcionamiento del Estado democrático: para
que funcionen correctamente los mecanismos de exigencia de responsa
bilidad y control político democrático es preciso que los ciudadanos pue
dan formar libremente sus opiniones y participar en el debate público.
B) Es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciu
dadanos y cuya titularidad también corresponde a los extranjeros. Titularidad
C) La libertad de expresión es un derecho de libertad que permite
expresar libremente cualquier pensamiento, idea, creencia, juicio de va Contenido
lor u opinión, es decir, cualquier concepción subjetiva de la persona, y
difundirla a través de cualquier medio, ya sea natural (la palabra, los ges
tos), ya sea técnico (por escrito, a través de las ondas...). Esta libertad
comprende también el derecho «instrumental» a crear los soportes o me El derecho
dios necesarios para ejercerla: prensa escrita, radio, televisión, medios en instrumental a
crear soportes
internet...; aunque, dependiendo del soporte, podrá ser necesaria alguna
intervención del legislador para su configuración. Por ejemplo, es nece
sario ordenar el uso del espectro de ondas o frecuencias radioeléctricas
para evitar conflictos entre los diversos sujetos que pretenden ejercer la
libertad de emitir mediante radiotelevisión.
D) La libertad de expresión encuentra su límite en otros derechos Límites
y bienes constitucionalmente protegidos. Cuando la libertad de expresión
de unos interfiere con estos otros derechos e intereses es necesaria una
ponderación, en cada caso concreto, de los bienes en conflicto, para deter Ponderación
y posición
minar si existe algún límite a la libertad de expresión, si está justificado preferente
y qué alcance debe tener. En este sentido, el carácter institucional de la
libertad de expresión, como garantía de una opinión pública libre, ha
servido al Tribunal Constitucional para argumentar la posición preferente
de las libertades del art. 20.1 CE frente a otros derechos, especialmente
frente a los derechos de la personalidad.
a) Los derechos de la personalidad (concretamente el honor) son, en
efecto, los que más frecuentemente colisionan con la libertad de expre
sión. El derecho al honor actúa como límite excluyendo del ámbito prote El derecho al
honor como límite
gido por la libertad de expresión aquellas manifestaciones que se realicen
utilizando expresiones vejatorias (insultos o expresiones contrarias a la
dignidad y al honor). Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera
que, dada la función que cumple la libertad de expresión, hay que anali
zar en cada caso el contenido de la opinión emitida, sus características
(por ejemplo el tono humorístico) y su contexto (en un medio de difusión
o en una discusión callejera), su proyección (si por ejemplo afecta a un
cargo público), su finalidad (crítica política...); de este modo, incluso un
término objetivamente insultante puede estar protegido por la libertad
de expresión si se considera «necesario» o al menos «admisible» en el
contexto del mensaje emitido y si este responde a la función de garantizar

un proceso libre de comunicación (tal podría ser el caso cuando alguien,
en el contexto de una discusión pública acalorada, llamase «ladrón» a un
cargo público que ha cometido irregularidades de tipo económico).
Otros derechos b) Otros derechos y bienes también han justificado límites a la li
y bienes
como límites
bertad de expresión. La protección de la juventud y la infancia justifica
que se impida el acceso de menores a determinados mensajes (como los
de contenido pornográfico) y que se regule el contenido de la programa
ción televisiva destinada al público infantil. El orden público, la seguridad
y la convivencia pacífica han justificado la tipificación de los delitos de
escarnio público de dogmas, creencias, ritos o ceremonias, el delito de
apología del terrorismo, los delitos de ultraje a España o sus símbolos,
entre otros.
Límites por razón c) Existen también límites por razón del sujeto titular. Ciertos grupos
del sujeto de funcionarios (como policías y miembros de las Fuerzas Armadas) ven
limitada su libertad de expresión por pertenecer a una administración
pública organizada jerárquicamente en la que existe un deber de respeto
y obediencia a los superiores jerárquicos, de modo que las críticas deben
expresarse con la mesura necesaria para no vulnerar el respeto debido a
los superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de
la institución de que se trate.
E) Estas libertades pueden suspenderse si se declaran los estados
Suspensión de excepción o de sitio; concretamente se pueden suspender todo tipo
de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinema
tográficas y representaciones teatrales, y se podrá ordenar el secuestro
de publicaciones, aunque el ejercicio de estas facultades no podrá llevar
aparejado ningún tipo de censura previa.
Garantías F) Los apartados 2 y 5 del art. 20 establecen dos garantías especí
específicas:
prohibición de
ficas de la libertad de expresión. La primera, la prohibición de censura
censura previa previa, impide que se exija cualquier autorización o examen oficial pre
y de secuestro vio del mensaje que se pretende expresar. La segunda, la prohibición de
administrativo
secuestro administrativo, supone que solo podrá acordarse el secuestro
de publicaciones, para evitar de forma preventiva la difusión de expre
siones eventualmente no amparadas por el ejercicio del derecho, en vir
tud de resolución judicial, que siempre habrá de estar suficientemente
motivada.
La libertad 2. La libertad de información se reconoce en el art. 20. l .d), como li
de información bertad de «comunicar y recibir libremente información veraz por cual
quier medio de difusión». Es un derecho autónomo respecto de la libertad
de expresión, pero comparte con ella muchos elementos, y especialmente
el doble fundamento: la libertad en la comunicación de datos e informa
ciones es necesaria para el libre desarrollo de las personas como tales, y
es imprescindible para asegurar el correcto funcionamiento del sistema
democrático: sin posibilidad de conocer la información que afecta al ejer
cicio del poder no es posible que se forme una opinión pública libre que
puede actuar para controlar ese ejercicio del poder.
Titulares A) Titulares de la libertad de información son todas las personas, na
cionales y extranjeras; es un derecho que invocan sobre todo los profesio-
LIBERTAD 311
nales de la comunicación, encargados de buscar y difundir públicamente

todo tipo de informaciones, pero ello no les atribuye privilegio alguno en
este ámbito.
B) Es un derecho de libertad que faculta para transmitir libremente Contenido
hechos, datos o noticias; recordemos que la libertad de expresión protege
la comunicación de opiniones o juicios de valor. En la práctica, ambos Distinción
entre información
elementos -información y opinión- aparecen normalmente unidos y has y opinión
ta confundidos, pues la expresión de ideas necesita apoyarse en hechos
y, a la inversa, las noticias no se dan nunca sin un elemento valorativo.
Por eso, el Tribunal Constitucional ha establecido el criterio del «elemento
preponderante»: estaremos ante el ejercicio de un derecho u otro según
cuál sea el elemento que predomine en el mensaje emitido, los elementos
valorativos o los fácticos.
C) La diferenciación entre libertad de expresión y libertad de infor Límites,
ponderación
mación es necesaria porque los límites de una y otra son distintos: los y posición
derechos y bienes que justifican una limitación para ambas libertades preferente
pueden ser los mismos, pero operan de modo diferente, porque en la pon
deración que hay que hacer en cada caso concreto la libertad de informa
ción solo tendrá carácter preferente cuando sirva a la función de garantizar
la formación de una opinión pública libre; y, para ello, el Tribunal Consti
tucional exige que la información cumpla dos requisitos: que sea veraz y
que tenga interés público.
a) El requisito de la veracidad no exige que los hechos comunica El requisito
de la veracidad
dos sean exactos (algo que puede ser imposible de asegurar), sino que
el informador haya actuado de forma razonable en la comprobación de
los mismos, con la diligencia debida, en especial si se trata de un profe
sional.
b) En cuanto al requisito del interés público de la información, con El requisito
del interés
carácter general, la información se considera de relevancia pública cuan público
do está referida a asuntos públicos que son de interés general por las
materias a que se refieren (materias políticas, sucesos de carácter penal...)
o por las personas que en ellos intervienen (personas que ocupan cargos
públicos...).
D) La libertad de información también cuenta con dos garantías Garantías
específicas:
específicas establecidas en la Constitución, y que son dos derechos aso cláusula de
ciados al ejercicio de la profesión periodística. El primero, la cláusula conciencia
de conciencia, permite a los profesionales de la información solicitar la y secreto
profesional
rescisión de su contrato cuando en la empresa de comunicación en que
trabajen se produzca un cambio sustancial de orientación informativa. El
segundo, el secreto profesional, faculta al periodista a no revelar la identi
dad de las fuentes de una determinada información, ni el material de tra
bajo en que esta se basa, y le exime de las responsabilidades que pudieran
derivarse de no revelar este tipo de datos.
E) También esta libertad puede suspenderse si se declaran los estados Suspensión
de excepción o de sitio, en los mismos términos analizados para la liber Libertad de
tad de expresión. producción y
creación cultural
3. El art. 20 CE también reconoce la libertad de producción y creación y libertad
literaria, artística, científica y técnica, una concreción de la libertad de ex- de cátedra
presión en ámbitos específicos que protege la libertad de crear o producir

literatura, arte, ciencia o tecnología (creaciones culturales e intelectuales
de todo género); y asimismo la libertad de cátedra, una proyección de la
libertad ideológica que se concreta en la libertad de expresión de las ideas
o convicciones que cada profesor asume como propias en relación con la
materia objeto de su enseñanza, aunque dentro de los límites inherentes
a su labor pedagógica.
Caso 2. Un avión sufrió un accidente en el que murieron un elevado número de personas. Dos
periódicos publicaron información sobre dicho accidente y sobre el piloto del avión, en concreto
sobre su personalidad y su capacidad profesional (sus cualidades y sus defectos). Los herederos
del piloto recurrieron dichas publicaciones por considerar que lesionaban el honor, la intimidad y
la imagen del mismo.
¿La publicación de datos sobre el piloto está protegida por la libertad de información?
Los herederos del piloto recurrieron frente a lo publicado por dos periódicos. En el
primero de ellos se publicaron informaciones sobre las cualidades personales del
piloto (que era un piloto muy capacitado, experimentado y de los más expertos, con
carácter jovial y extrovertido) y sobre sus defectos (su carácter irascible, y que estaba
pasando una mala racha personal y había sufrido depresiones). El TC, en la STC
171/1990, teniendo en cuenta las circunstancias del caso consideró que los datos
publicados servían para cuestionar la diligencia de la dirección de la compañía al
permitirle volar en esa situación, que se trataba de datos relevantes para la información y
que no incluían expresiones vejatorias; por lo tanto, consideró que no había lesión del
honor, sino ejercicio legítimo de la libertad de información.
En el segundo periódico se había publicado que el piloto «era un cachondo mental»,
«era mal educado y grosero», «bebía demasiado», «vivía con otra mujer, que estaba
embarazada», «algunos problemas económicos llevaban últimamente de cabeza a este
hombre»... El TC, en la STC 172/1990, consideró que esta publicación sí lesionó el honor y la
intimidad del piloto, puesto que se incluían expresiones vejatorias, ajenas al hecho del
accidente aéreo, y otras relativas a su vida familiar, ajenas también al accidente, cuya
difusión no podía justificarse en el valor preferente de la libertad de información.
El art. 20. l .d) CE reconoce textualmente el «derecho a comunicar y recibir información
veraz». Incluye por ello dos derechos distintos: el derecho a comunicar información y el
derecho a recibir información, lo cual tiene mucho sentido si se quieren proteger con
carácter de derecho fundamental las dos posiciones en un proceso de comunicación: la del
emisor y la del receptor. Sin embargo, el TC ha entendido que el derecho a recibir información
es, en rigor, una redundancia, simplemente la otra cara de la libertad de información: el
derecho a recibir la información sin interferencias procedentes de los poderes públicos o de
sujetos privados. No se reconoce, por tanto, un derecho a la información entendido como
derecho autónomo de acceso a determinadas fuentes, o como derecho prestacional a recibir
informaciones, sino solo un derecho a recibir las informaciones que el titular de la libertad de
información quiera emitir.
111. LAS LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA

Reconocimiento 1. El art. 19 CE reconoce las clásicas libertades de residencia y circu
en la CE lación, que se concretan en tres derechos distintos, aunque interrelacio
nados: el derecho a elegir la residencia, a circular por el territorio nacio
nal, y a entrar y salir de España.
Fundamento En el Antiguo Régimen, los monarcas podían imponer la residencia
en ciertas zonas o ciudades, exigir pasaportes interiores para circular por
determinadas áreas o establecer por razones económicas o fiscales distin
tos tipos de peajes que limitaban la circulación. Por ello, estas libertades
LIBERTAD 313
tienen un doble fundamento: en primer lugar, responden a la necesidad

de las personas de decidir el lugar donde se establecen y de moverse li
bremente, como expresión del libre desarrollo de la personalidad; y, en
segundo lugar, responden a la necesidad de la burguesía liberal de garan
tizar la libertad económica, ya que estas libertades eran imprescindibles
para la creación de un mercado único nacional en el que la actividad
económica se desarrollara libremente, superando todo tipo de obstáculos
tributarios y aduanas interiores.
2. El art. 19 CE dispone expresamente que son titulares de las liber Titulares
tades de residencia y circulación los españoles.
Los extranjeros son titulares de estas libertades solo de acuerdo con Extranjeros
lo establecido en los tratados internacionales y en las leyes españolas.
En este sentido, tratados y leyes reconocen sin grandes limitaciones a
los extranjeros que ya están en un país las libertades de residir en él, de
circular y de salir del mismo; la libertad de entrar en el país, sin embargo,
suele encontrar muchas restricciones para los extranjeros. En España,
la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros, les
reconoce, si están legalmente en España, las libertades de residencia y
circulación; y también regula los requisitos de entrada y salida del terri
torio español y las situaciones de los extranjeros en España (régimen de
estancia y tipos de residencia).
Mención aparte hay que hacer de los extranjeros comunitarios, por Extranjeros
comunitarios
que los tratados de la Unión Europea garantizan la libre circulación
y residencia de los ciudadanos comunitarios en el territorio de todos
los Estados miembros, aunque en la práctica las fronteras interiores
se han abolido solo entre los Estados que han firmado los Acuerdos de
Schengen.
3. La libertad de residencia es un derecho de libertad que faculta a La libertad
de residencia
su titular para decidir sin trabas el lugar de residencia, entendiendo por
esta tanto el lugar en que una persona se asienta establemente como los
lugares de estancias temporales u ocasionales; ello incluye las facultades
de fijar, mantener y cambiar la residencia. Esta libertad puede someterse
a restricciones o límites justificados; por ejemplo, los funcionarios están
obligados a residir en la localidad en la que trabajan o dentro de un deter
minado radio de distancia; y ciertas normas penales prevén la privación
del derecho a residir en determinados lugares.
4. La libertad interna de circulación también es un derecho de liber La libertad interna
de circulación
tad, que faculta a su titular para desplazarse o circular libremente por
todo el ámbito del territorio nacional, comprendiendo la tierra firme, el
mar territorial y el espacio aéreo. Esta libertad puede someterse a res
tricciones o límites, que, como de costumbre, deben estar justificados:
no hay libertad de circulación por propiedades privadas, la libertad de
circulación a través de medios de transporte debe respetar los límites que
se establecen en la normativa de tráfico, y las normas de sanidad prevén la
posibilidad de limitar la libertad de circulación en caso de enfermedades
contagiosas.
La libertad de
5. La libertad de entrar y salir del territorio nacional se refiere no a entrada y salida
la circulación interna en el territorio de un Estado, sino a la que supone del país
traspasar sus fronteras. El legislador dispone de un mayor margen para el desarrollo

de este derecho, más amplio del que tiene en relación con las libertades de residencia y
de circulación interna.
La legislación de la que depende la determinación del contenido de este derecho
Desarrollo es, básicamente, la relativa al régimen de pasaportes o documentos equivalentes para
legislativo
salir y entrar en el territorio nacional. En este sentido, los españoles podrán entrar en
el territorio nacional acreditando su nacionalidad, y podrán salir provistos de pasaporte
o documento equivalente. Los extranjeros están sujetos a un régimen diferente; como
ya se ha dicho, no son titulares de un verdadero derecho fundamental a entrar en
España, sino solo a salir del país. El único caso en el que se puede hablar de derecho de
entrada es en el de los extranjeros a los que se reconoce la condición de refugiados, por
estar perseguidos en su país, con riesgo para su vida, su libertad o sus derechos,
aunque el derecho de asilo no se considera derecho fundamental.
La Constitución establece expresamente que «este derecho no podrá ser
limitado por motivos políticos o ideológicos», excluyendo así una de las
limitaciones típicas en regímenes antidemocráticos y autoritarios. Las limitaciones al
derecho deberán fundarse en otros motivos (seguridad, normas penales...); y, en todo
caso, deben establecerse por ley y estar justificadas.
Límites 6. Las libertades del art. 19 pueden suspenderse si se declaran los estados de
excepción o sitio. En estos casos se puede prohibir o limitar la circulación o
permanencia en horas y lugares determinados o condicionarla con ciertos requisitos,
delimitar zonas de protección o seguridad, prohibir en lugares determinados la
presencia de personas, exigir que se comunique con una antelación de dos días todo
desplazamiento, disponer desplazamientos temporales o imponer temporalmente
un lugar de residencia determinado.
suspensión
Caso 3. Los poderes públicos deciden construir un pantano. Como los pueblos
situados en los valles de la zona quedarán inundados, se acuerda la expropiación
de los terrenos que se van a inundar y el traslado forzoso de los habitantes de esos
pueblos.
¿Estas decisiones vulneran la libertad de residencia de los desalojados?
El TC resolvió un caso así en la STC 160/1991, relativa al pantano de Riaño. Al
margen de otras muchas consideraciones que se podrían hacer sobre el caso, en lo
relativo a la libertad de residencia el TC interpretó que una sentencia firme que acuerde
la expropiación y desalojo de edificaciones para la construcción de un pantano,
cumpliendo con todos los requisitos que para ello exige el ordenamiento jurídico,
conlleva necesariamente el traslado de los hasta entonces residentes en ellas, sin que esto
vulnere la libertad de residencia de los desplazados; porque esta libertad se ejerce «dentro
de los límites que el ordenamiento imponga para defender los derechos de los demás o los
intereses generales, pues el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto
que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los
derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que,
como expresa el art. 10.1 CE, son fundamento del orden político y de la paz social».
Estas libertades fueron determinantes en el proceso de formación de la sociedad y del
Estado constitucional que tiene lugar en Europa a partir de la Revolución francesa. Desde
esa perspectiva, hoy en día su reconocimiento en un texto constitucional puede parecer
superfluo y su ejercicio como algo natural y evidente. Sin embargo, estas libertades
plantean hoy nuevos problemas en el marco de los procesos de inte-
LIBERTAD 315
gración europea y globalización económica: la necesaria libre circulación de personas

para crear un mercado único europeo, los problemas relativos a la inmigración que
acompaña la globalización, la titularidad de estas libertades por parte de los extranje
ros y el régimen jurídico de su ejercicio.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El límite del orden público incide sobre la libertad interna de adoptar una
ideología y sobre la libertad de actuar conforme a ella.
b) El límite del orden público no incide sobre la libertad interna de adoptar una
ideología, sino solo sobre la libertad de actuar conforme a ella.
c) La aconfesionalidad del Estado le impide mantener relaciones con las confe
siones religiosas.
d) El Estado puede obligar a alguien a declarar su ideología cuando ello se
relacione con investigaciones relativas a bandas armadas o elementos terro
ristas.
a) La libertad de expresión faculta a comunicar libremente opiniones e informa
ciones.
b) El derecho a la intimidad actúa como límite a la libertad de expresión, por
que excluye del ámbito protegido por este derecho las expresiones insultantes
o vejatorias.
c) El derecho a la intimidad actúa como límite a la libertad de información
porque excluye del ámbito protegido por este derecho la comunicación de
informaciones íntimas que no sean veraces ni tengan interés público.
d) La libertad de información protege la libertad de creación de medios, exclu
yendo que sea necesaria cualquier intervención del legislador.
a) Todos los extranjeros tienen, conforme a la Constitución, las libertades de re
sidencia, circulación, entrada y salida del país, aunque sean (como en general
todos los derechos fundamentales) susceptibles de limitación.
b) La Constitución reconoce a los ciudadanos de la Unión Europea el derecho
fundamental a la libre entrada en España y sus libertades de residencia y
circulación.
c) Las libertades de residencia, circulación, entrada y salida del país son recono
cidas por la Constitución solo a los españoles.
d) Los extranjeros que residen legalmente en España no pueden ver restringida
su libertad de residencia.
Sobre la libertad ideológica y religiosa:

BARRERO ORTEGA, Abraham, La libertad religiosa en España, Madrid: CEPC, 2006.
ROLLNERT LIERN, Goran, La libertad ideológica en la jurisprudencia del Tribunal Cons
titucional, Madrid: CEPC, 2002.
VALERO HEREDIA, Ana, Libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de
laicidad, Madrid: Ministerio de Justicia, 2008.
Sobre las libertades de expresión e información:
MAGDALENO ALEGRÍA, Antonio, Los límites de las libertades de expresión e información
en el Estado social y democrático de Derecho, Madrid: Congreso de los Diputa
dos, 2006.
WAA, La libertad de expresión y de información (Actas de las VII Jornadas de la Aso

ciación de Letrados del TC), Madrid: CEPC, 2002.
Sobre las libertades de residencia y circulación:
ELVIRA PERALES, Ascensión, Libertad de circulación de personas en Za Unión Europea,
Madrid: CEPC, 2017.
GOIZUETA VÉRTIZ, Juana, El derecho a la libre circulación y residencia en la Constitu
ción Española, Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.
CAPÍTULO 24
SOCIABILIDAD
SUMARIO: l. DERECHOS DE LA EDUCACIÓN.-Il. DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFES

TACIÓN.-111. DERECHO DE ASOCIACIÓN.
CASOS
Caso 1. Unos padres decidieron no llevar a sus hijos a ninguna escuela y educar
les ellos mismos en su casa, porque consideraban que la educación que ellos les daban
era mucho más adecuada que la que se imparte en los centros públicos y privados.
¿La decisión de los padres lesiona el derecho de sus hijos a la educación?
Caso 2. Para protestar contra el Gobierno, un grupo de peones agrícolas se ma

nifestó a lo largo de una carretera nacional que quedó cortada durante cerca de dos
horas, aunque no de forma total y absoluta, ya que dejaron pasar a los que alegaron
razones de urgencia. Cuando se lo pidió la Guardia Civil, desalojaron la vía sin ningún
incidente. Posteriormente se inició contra ellos un proceso en el que se les acusaba de
haber causado desórdenes públicos.
Esa manifestación ¿es ejercicio legítimo del derecho de manifestación?
Caso 3. Un ciudadano decide dedicarse profesionalmente a la agricultura y se

encuentra con que, para ello, debe obligatoriamente asociarse a la Cámara agraria de
su Comunidad Autónoma.
¿Esta obligación vulnera la libertad de asociación que tienen todos los ciudadanos?

En este capítulo se explica un conjunto de derechos a través de los cuales se sa
tisfacen distintas necesidades de las personas en su desarrollo como tales y como
miembros de una sociedad: los derechos de la educación, que les permiten adquirir
los conocimientos necesarios para formarse como personas y como ciudadanos; los
derechos de reunión y manifestación, para poder actuar de común acuerdo conforme
a las propias ideas; y el derecho de asociación, para poder organizarse en defensa de
intereses, derechos u opiniones compartidas.
l. DERECHOS DE LA EDUCACIÓN
Origen y l. Hasta el siglo XIX, en nuestro país, como en los países de nues
fundamento tro entorno, las necesidades en materia de educación fueron atendidas
principalmente por órdenes religiosas y, en ocasiones, por otros grupos
sociales también de carácter privado. A lo largo del citado siglo, sin em
bargo, se fue convirtiendo en un servicio público del que se hacía cargo el
Estado: se crearon centros públicos de enseñanza básica y universidades
públicas, se reconoció un derecho a la educación, se hizo obligatoria la
enseñanza básica y se declaró su gratuidad. De forma paralela, los suje
tos privados que hasta ese momento se habían ocupado de la educación
reivindicaron la libertad de enseñanza, como derecho de libertad frente
al Estado, referida sobre todo a la facultad de crear centros docentes. A
partir de entonces, los centros públicos de educación convivieron con los
privados, salvo en determinados períodos en los que se prohibió a ciertas
órdenes religiosas abrir escuelas e impartir enseñanzas, y desde entonces,
en mayor o menor grado, las tensiones entre el derecho a la educación y
la libertad de enseñanza, entre educación pública y privada, entre edu
cación religiosa y laica han marcado la definición y el desarrollo de los
sistemas de educación en los países europeos.
Art. 27 CE A) El art. 27 CE reconoce los derechos, libertades y principios de
la educación. Este artículo fue objeto de un intenso debate en el proceso
constituyente, en el que se pusieron de manifiesto las tensiones antes se
ñaladas. Para satisfacer a todos los partidos en la medida de lo posible, el
art. 27 tiene un contenido extenso y complejo, sobre todo porque reconoce
tanto el derecho a la educación como la libertad de enseñanza, dos dere
chos que representan modelos educativos diferentes y que, sin embargo,
deben hacerse compatibles a través del establecimiento de un determina
do sistema educativo que los haga a ambos reales y efectivos.
El legislador de B) En el desarrollo y la regulación del ejercicio de los derechos y
los derechos libertades de la educación al legislador le corresponde una especial res
de la educación
ponsabilidad. Ello se debe, en primer lugar, a que el art. 27 no constitu
cionaliza un modelo educativo determinado, sino que, con una fórmula
relativamente abierta, concede al legislador un amplio margen de ma
niobra para diseñar dicho modelo, definiendo tipos de enseñanza, planes
de estudio... En segundo lugar, todos los derechos reconocidos en dicho
artículo necesitan en mayor o menor grado la intervención del legislador;
y, además, entre todos ellos (derechos de los docentes, de los alumnos,
de los padres, de las instituciones docentes...) pueden existir tensiones y
contradicciones, pues unos actúan como límite de los otros, y el legisla
dor tiene que realizar un desarrollo normativo que haga posible y garan
tice el ejercicio de todos esos derechos, buscando el equilibrio necesario
para ello.
El legislador ha acometido la labor que le corresponde en esta mate
Leyes ria aprobando las correspondientes leyes de educación. Sin embargo, los
de educación diferentes gobiernos han elaborado sucesivas leyes, para desarrollar cada
uno su modelo educativo, muchas de las cuales han sido objeto de recur
sos de inconstitucionalidad. El legislador no ha sido capaz de realizar un
SOCIABILIDAD 319
desarrollo legislativo «consensuado», sino que éste se ha caracterizado

por un considerable enfrentamiento político.
2. El art. 27.1 reconoce en primer lugar el derecho a la educación: Derecho a
la educación
«todos tienen el derecho a la educación».
A) Titulares del derecho a la educación son los españoles y, conforme Titulares
a la ley, los extranjeros residentes en España en igualdad de condiciones
con los nacionales.
B) El derecho a la educación se desarrolla a través de todos los Contenido
servicios educativos promovidos por los poderes públicos. Pero la Cons
titución prevé un contenido mínimo en forma de derecho de prestación,
es decir, el derecho a exigir una concreta acción positiva, en un servicio
de enseñanza básica gratuita. No obstante, hay que señalar, primero, que
es el legislador quien establece qué enseñanzas son las básicas (actual
mente la enseñanza primaria y secundaria); y, segundo, que el derecho
a la educación se concreta en la facultad de exigir una plaza de escolari
dad en un centro público y en la facultad de exigirla de forma gratuita.
Hay que indicar además que la Constitución establece no sólo que la
educación es un derecho, sino también un deber: por eso la educación
básica es obligatoria.
Para satisfacer el derecho a la educación los poderes públicos están Obligaciones
del Estado
obligados a la creación de centros docentes públicos (art. 27.5 CE) y al
establecimiento de ayudas públicas a los centros docentes privados que
reúnan los requisitos que la ley establezca (art. 27.9 CE); esto último se ha
concretado en el desarrollo de un sistema de conciertos entre las Admi
nistraciones públicas y determinados centros privados. Así pues, el servi
cio público de la enseñanza se presta directamente por centros públicos e
indirectamente por centros privados concertados.
3. La libertad de enseñanza se reconoce en el segundo inciso del Libertad
de enseñanza
art. 27.1 CE y tiene su fundamento en la libertad ideológica. Este derecho
exige la exclusión de cualquier injerencia o intervención para orientar la Contenido
enseñanza en un determinado sentido intelectual, científico, ideológico o
político, y se concreta en tres libertades específicas:
a) La clásica libertad de creación de centros docentes (art. 27.6 CE), Libertad de
creación
de la que son titulares las personas (físicas o jurídicas) que cumplan los de centros
requisitos establecidos en la ley, y que se concreta en las facultades de
fundar un centro docente, dirigirlo y establecer el «ideario» del mismo.
b) El derecho de quienes ejercen una actividad docente a desarro
llarla con libertad, derecho que se reconoce en el art. 20.1.c) CE como La libertad
libertad de cátedra. de cátedra
c) La libertad de los padres de elegir la formación religiosa y moralque
desean para sus hijos (art. 27.3 CE), libertad de elección que exige un de La libertad de
elegir
sarrollo legal que ha sido, y sigue siendo, extraordinariamente polémico. la formación
La discusión se centra, sobre todo, en la inclusión de una asignatura de religiosa o
moral
religión confesional en los planes educativos y, en su caso, de asignaturas
alternativas, y en el valor que debe atribuirse a dichas asignaturas en el
currículo de los alumnos.
Mandatos acerca
4. El art. 27 CE establece otras indicaciones que el legislador debe del sistema
tener en cuenta al establecer el sistema educativo (apdos. 5, 7 y 8). La más educativo
importante se recoge en el art. 27.2 CE, conforme al cual el fin de la educa

ción es el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios
democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Esta debe ser la guía fundamental de todo el sistema.
La autonomía 5. El art. 27.10 CE «reconoce la autonomía de las Universidades, en
universitaria los términos que la ley establezca». Se trata de un derecho fundamental
que se reconoce a las universidades para garantizar la libertad académica, que
comprende las libertades de enseñanza y de investig ación, frente a injerencias
externas. Así se complementa la libertad individual de la docencia (libertad
de cátedra) con una garantía institucional y organizativa (autonomía
universitaria). El leg islador desarrolla y config ura este derecho mediante la
legislación universitaria.
Caso 1. Unos padres decidieron no llevar a sus hijos a ninguna escuela y educarles ellos
mismos en su casa, porque consideraban que la educación que ellos les daban era mucho
más adecuada que la que se imparte en los centros públicos y privados.
¿La decisión de los padres lesiona el derecho de sus hijos a la educación?
Este caso llegó al TC, que lo resolvió en la STC 133/2010. El TC explica que la educación
tiene por «objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios
democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales» (art. 27.2 CE); es
decir, la educación a la que todos tienen derecho no implica sólo adquisición de
conocimientos, sino que ha de posibilitar el libre desarrollo de la personalidad y de las
capacidades de los alumnos, y comprende la formación de ciudadanos responsables llamados
a participar en los procesos que se desarrollan en una sociedad plural con pleno respeto a los
derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros. Para satisfacer ese derecho a
la educación, el art. 27.4 CE dispone que la enseñanza básica será obligatoria. No prohíbe la
enseñanza en casa, ni exige que la enseñanza se realice en escuelas; deja al legislador la
decisión de cómo se realizará esa «enseñanza básica», siempre que respete las exigencias
constitucionales. El legislador ha decidido que la enseñanza obligatoria se realizará en
escuelas, y esa decisión satisface todas las exigencias constitucionales y especialmente
garantiza, como antes se ha dicho, que la educación sea, además de adquisición de
conocimientos, formación de personas y ciudadanos. Por ello, la decisión del legislador es
constitucional y los padres deben cumplirla.
Como se explica en el caso anterior, el derecho a la educación responde a un doble
fundamento: uno individual, el libre desarrollo de la personalidad, y otro colectivo, la
convivencia democrática. A través de la educación se deben adquirir los conocimientos,
las competencias y los valores necesarios para desarrollarse como persona y como ciudadano,
de modo que la educación sirve tanto a la libertad individual como al correcto
funcionamiento de sociedades democráticas, compuestas por ciudadanos formados en los
valores de la libertad, la igualdad, el pluralismo y el respeto a la dignidad humana.
11. DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN
Origen 1. Estos derechos no aparecen en las primeras declaraciones de de-

Y fundªmento
rechos que se aprueban en Europa, pensadas especialmente para proteger
al individuo particular; pero se incorporan a ellas sólo unos años después
y, a partir de entonces, han formado parte de todas las constituciones y
declaraciones internacionales de derechos. Desde un punto de vista sub
jetivo, estos derechos responden a la necesidad de las personas, en tanto
que seres sociales, de actuar de acuerdo con los demás por medio de la
acción colectiva; son, pues, una manifestación colectiva de las libertades
ideológica y de expresión, y también suponen la forma más elemental de
SOCIABILIDAD 321
participación en la vida social y política, los más elementales derechos

políticos o de participación. Desde un punto de vista objetivo, son condi
ción necesaria para el correcto funcionamiento de un Estado democráti
co, en el que los ciudadanos deben tener la posibilidad de reunirse para
discutir sus opiniones y de hacer ostentación pública de las mismas.
Los derechos de reunión y manifestación se reconocen en el art. 21 Reconocimiento
constitucional
CE y han sido desarrollados por la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del y desarrollo
derecho de reunión, modificada en varias ocasiones.
2. Los derechos de reunión y manifestación se reconocen a todas las Titulares
personas, y a los extranjeros en las mismas condiciones que a los nacionales.
3. Para que exista una reunión, a los efectos de ejercicio del derecho, Concepto
de reunión
deben darse tres elementos:
a) Una concurrencia concertada de personas (según la ley «más de
veinte»); la «concurrencia concertada» hace referencia a la existencia de
una voluntad coincidente de un conjunto de personas que deciden libre
mente reunirse en un momento y lugar determinados para una finalidad
lícita igualmente concreta.
b) Una concurrencia temporal, transitoria, que dura un tiempo deter
minado, de modo que una nueva reunión, incluso de las mismas perso
nas, supondrá el nacimiento de un nuevo vínculo temporal.
c) Un fin externo al hecho mismo de reunirse, fundamentalmente la
exposición e intercambio de opiniones entre los asistentes, lo que excluye
eventos culturales, deportivos o de índole similar; un fin que, además,
debe ser concreto y específico.
Así definida, la reunión puede celebrarse en un lugar fijo o discurrien Tipos
de reunión
do a lo largo de un itinerario (en este caso se considera «manifestación»);
puede producirse en un lugar cerrado o en un lugar abierto; y éste, a su
vez, puede ser, o no, de tránsito público. La manifestación, por tanto, no Manifestación
es más que una reunión en movimiento, y el derecho de manifestación es
una forma de derecho de reunión. A efectos de ejercicio del derecho no
existe diferencia entre reunión y manifestación, sino entre la celebrada en
espacios cerrados y la celebrada en espacios abiertos, que pueden ser de
tránsito público.
4. El derecho de reunión (y manifestación) faculta a los titulares del Contenido
mismo a reunirse libremente, siempre que se trate de reuniones pacíficas
y sin armas, que son las únicas protegidas por el derecho. Una reunión en
la que haya armas o que se desarrolle de forma violenta no está protegida
por el mismo.
Como derecho de libertad, su ejercicio excluye la exigencia de cualquier
tipo de autorización previa; éste es precisamente el elemento determinante
del contenido esencial de este derecho en un Estado democrático: que las
reuniones de los ciudadanos no están sometidas al examen y la autoriza
ción previa de la autoridad. Los poderes públicos, por tanto, están obli
gados a no impedir ni estorbar la celebración de reuniones. No obstante,
hay que hacer dos precisiones al respecto:
Reunión en lugar
a) En el caso de que la reunión o manifestación se celebre en un de tránsito
lugar de tránsito público debe darse comunicación previa a la autoridad público
(a la administración correspondiente, normalmente a la delegación del

Gobierno) entre diez y treinta días antes de la reunión.
Este requisito de comunicación previa no debe entenderse como una
solicitud de autorización, sino simplemente como un requisito formal
cuya finalidad es informar a la autoridad competente, ya que la reunión
se va a producir en un espacio público, para que tome las medidas que
considere oportunas. Dicha autoridad puede, de forma motivada, prohi
bir la reunión o proponer una alternativa de lugar o fecha, solo cuando
haya razones fundadas de que se va a producir una situación de desorden
material que pueda poner en peligro a personas o bienes.
Reuniones en b) Cuando la reunión se celebre en un lugar cerrado, el derecho de re
lugares cerrados unión no excluye que tenga que obtenerse el permiso del propietario de
dicho lugar o que tengan que cumplirse ciertos requisitos (por ejemplo
cuando la reunión se celebre en el lugar de trabajo, en horario laboral o
en dependencias públicas).
Suspensión 5. La ley reguladora del derecho de reunión establece que la autori
y disolución dad gubernativa podrá suspender y disolver las reuniones y manifestacio
de reuniones
nes en cuatro supuestos:
a) reuniones que se consideren ilícitas según las leyes penales; éstas
son «las reuniones que se celebren con el fin de cometer algún delito» y
«aquellas a las que concurran personas con armas, artefactos o explosivos
u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos».
b) reuniones en las que se produzcan alteraciones del orden público
con peligro para personas o bienes.
e) reuniones en las que se haga uso de uniformes paramilitares por
parte de los asistentes, porque se presume un desarrollo violento.
d) reuniones organizadas por miembros de las Fuerzas Armadas o
de la Guardia Civil que infrinjan las limitaciones impuestas por las leyes
que regulan los derechos de los miembros de estos cuerpos especiales.
Límites por 6. Algunas categorías de ciudadanos tienen limitado el ejercicio del
razón del sujeto derecho de reunión y manifestación: los miembros de las Fuerzas Arma
das y la Guardia Civil no pueden organizar ni asistir a reuniones de «tipo
político o sindical», «ni participar vistiendo el uniforme o haciendo uso
de su condición militar en reuniones de carácter reivindicativo»; los jue
ces y fiscales no pueden «concurrir, en su calidad de miembros del Poder
Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carác
ter judicial», pero pueden participar en reuniones públicas siempre que
lo hagan como un ciudadano más.
7. Según prevé la Constitución, el derecho de reunión se puede sus
pender cuando se declare el estado de excepción; concretamente, se pue
Suspensión den someter a autorización previa, prohibir y disolver las reuniones, salvo
del derecho las reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones em
presariales en cumplimiento de los fines que establecen los arts. 6 y 7 CE.
8. Las reuniones y manifestaciones tienen sentido en un lugar y mo
mento determinados, por eso es importante resolver con rapidez cual
Garantías quier diferencia con la autoridad gubernativa. A ello responde el proce
específicas
dimiento preferente y sumario para la tutela de este derecho que prevé
la ley: cuando se prohíba una reunión, o se modifique el lugar o el mo-
SOCIABILIDAD 323
mento de su cel ebración, el promotor puede acudir al Tribunal Superior de
Justicia que corresponda en un plazo de cuarenta y ocho horas desde l a
notificación; el procedimiento debe resol verse en un tiempo máximo de
cuatro días, y l a decisión judicial sól o puede confirmar o revocar la decisión
impugnada; frente a esa decisión cabe recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
Caso 2. Para protestar contra el Gobierno, un grupo de peones agrícolas se ma
nifestó a lo largo de una carretera nacional que quedó cortada durante cerca de
dos horas, aunque no de forma total y absoluta, ya que dejaron pasar a los que
alegaron razones de urgencia. Cuando se lo pidió la Guardia Civil, desalojaron la
vía sin ningún incidente. Posteriormente se inició contra ellos un proceso en el
que se les acusaba de haber causado desórdenes públicos.
Esa manifestación ¿es ejercicio legítimo del derecho de manifestación?
La STC 59/1990 recordó que la Constitución sólo exige que las manifestaciones
sean pacíficas y sin armas y, si se celebra en un lugar de tránsito público, que se co
muniquen a la autoridad. En este caso se cumplieron ambos requisitos, por lo que el
ejercicio del derecho es legítimo. En cuanto al desorden público que la manifestación
pudo suponer, la autoridad gubernativa que recibió la comunicación ni la prohibió, ni
propuso un cambio de hora o itinerario, porque no consideró que existiesen razones
fundadas de desorden con peligro para las personas o bienes; además, durante la misma
no hubo incidentes, y se disolvió en cuanto lo propuso la Guardia Civil. El TC reconoce
que toda reunión o manifestación en un lugar de tránsito público provoca molestias
para el tráfico y supone una restricción a la libertad de circulación, pero considera que
ello ha de entenderse como una carga inherente al reconocimiento constitucional del
derecho de reunión, siempre que, por su gravedad, no se altere el orden público
poniendo en peligro la integridad de las personas o de los bienes.
El proceso de reconocimiento de estos derechos a los extranjeros ha sido largo. En
1985 se aprobó una ley que regulaba los derechos de los extranjeros y que exigía una
autorización previa para la celebración de reuniones públicas, pero el TC la declaró
inconstitucional porque la libertad de reunirse sin autorización es precisamente el
contenido esencial del derecho (STC 115/1987). En 2000 se aprobó un nueva ley que
reconocía este derecho sólo a los extranjeros con residencia o estancia legal en España,
y el TC volvió a considerar que se trataba de una exigencia inconstitucional, puesto que
negaba el derecho a los extranjeros no residentes legalmente, y desconocía así el vínculo
que existe entre el derecho de reunión y la dignidad de toda persona, esté
o no legalmente en un país (STC 236/2007).
111. DERECHO DE ASOCIACIÓN
1. El derecho de asociación, como el de reunión, tampoco se reco- Origen
noce en las primeras declaraciones de derechos, porque éstas tenían un

marcado carácter individualista y se elaboraron en un momento en el que existía
cierta prevención frente a los grupos organizados: se les relaciona-ban con los
estamentos del Antiguo Régimen y se entendía que no bus-caban el interés
general, sino sólo el suyo particular. El reconocimiento del derecho de
asociación se relaciona, más bien, con la consolidación del Estado democrático.
En orden lógico, es el derecho que sigue al derecho de reunión: el derecho
de las personas a asociarse parece consolidar su vínculo ocasional en forma de Fundamento
una ficticia «reunión permanente». El reconocimiento de este derecho tiene
un doble fundamento. De una parte, responde a la ne-cesidad de las personas,
como seres sociales, de unirse a otras personas y organizarse para perseguir un
fin determinado, para la defensa de sus intereses, derechos u opiniones. De otra
parte, responde a la necesidad de todo Estado de tener como base sólida una
sociedad articulada y partid-
pativa; y, desde el punto de vista democrático, a la necesidad de que los

ciudadanos articulen sus intereses a través de asociaciones que les sirvan
de cauce de expresión y contribuyan al correcto funcionamiento del Es
tado democrático.
El art. 22 CE El art. 22 CE reconoce el derecho de asociación, que se ha desarrolla
y su desarrollo do mediante la Ley Orgánica 1/2002. Otros artículos de la Constitución
legal
se dedican a ciertas asociaciones que tienen una especial trascendencia
constitucional (los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones em
presariales...) y que tienen un régimen en parte específico.
Titulares 2. Titulares de este derecho son todas las personas físicas: naciona
les y extranjeros en las mismas condiciones. También son titulares de
este derecho las personas jurídicas, es decir, las propias asociaciones, que
pueden asociarse entre sí, o con personas físicas o con personas jurídico
públicas (una administración).
Concepto 3. Una asociación, a los efectos de ejercicio del derecho, exige tres
de asociación requisitos: primero, una agrupación estable y permanente de personas, a
diferencia de la reunión, que es una agrupación temporal; segundo, una
agrupación formal, con un acuerdo expreso de sus miembros, una iden
tificación de objetivos y una estructura y organización interna; y, por úl
timo, que persiga un fin determinado, que no podrá ser exclusivamente
de carácter lucrativo (el Tribunal Constitucional excluyó del ámbito de
protección del derecho de asociación a las sociedades mercantiles porque
su fin es exclusivamente lucrativo y, por ello, se consideran ejercicio de la
libertad de empresa).
Contenido 4. El derecho de asociación es un derecho de libertad que permite
del derecho constituir libremente asociaciones, sin necesidad de ningún tipo de au
torización, y que exige de los poderes públicos, como obligados por el
derecho, que no impidan ni estorben esa libertad. Más concretamente, el
Tribunal Constitucional ha explicado que este derecho tiene dos facetas:
Faceta positiva a) La faceta positiva, que comprende dos libertades:
- La libertad de constituir asociaciones, de adherirse a las que ya
La libertad existen y de permanecer o no en ellas. Lo que protege el derecho funda
de crear una mental es el derecho a crear asociaciones sin necesidad de ningún tipo
asociación
de examen o autorización previa de los poderes públicos. El art. 22 CE
establece la obligación de inscripción en un registro de asociaciones, pero
sólo a efectos de publicidad, para garantizar el carácter público de las
asociaciones y evitar las asociaciones secretas (prohibidas por la Consti
tución). Con el documento por el que se acuerda crear la asociación (el
acta fundacional) y la inscripción en el registro nace la asociación como
persona jurídica distinta de los miembros que la componen y con plena
capacidad para actuar en la vida social y relacionarse con otras personas
físicas y jurídicas.
La libertad - La libertad para organizarse y desarrollar su actividad. Nuestro Tri
para organizarla bunal Constitucional entiende que el Estado tiene que garantizar los de
rechos de los socios frente a la asociación, y por eso la ley exige que la
organización y funcionamiento internos sean democráticos (con una asam
blea general formada por los socios y una junta directiva elegida por la
asamblea) y reconoce una serie de derechos a los socios, que forman parte
SOCIABILIDAD 325
del contenido del derecho fundamental. De todos modos, esta restricción

no es común a todos los ordenamientos jurídicos, y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos amplía considerablemente la libertad de las aso
ciaciones a la hora de autoorganizarse.
b) La faceta negativa consiste en la libertad de no asociarse y excluye Faceta
negativa
cualquier obligación de hacerlo. En este sentido, el Tribunal Constitucio
nal ha explicado que la colegiación o participación obligatoria en colegios
profesionales, federaciones deportivas y asociaciones similares no vulne
ra el derecho si se dan dos requisitos: que la asociación tenga encomen
dada una función pública, para cuyo cumplimiento la colegiación" puede
ser obligatoria, y que la afiliación no limite la libertad de afiliarse a otras
asociaciones en ese mismo terreno.
5. La Constitución recoge los principales límites de este derecho. Límites
constitucionales
A) Por un lado, excluye expresamente algunos tipos de asociación
del ámbito protegido por el derecho fundamental:
a) Prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Se Prohibición
de asociaciones
cretas son aquellas que acuerdan mantener en secreto su existencia, sus secretas y
fines y sus miembros. Paramilitares son las que adoptan una estructura paramilitares
organizada en unidades operativas y con disciplina semejante a la militar
y que tienen un adiestramiento y equipamiento de sus miembros con me
dios o técnicas adecuadas para el uso de la violencia; su prohibición res
ponde a la mera aptitud para el uso de la coacción física que se desprende
de su organización y sus medios.
b) Declara ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen me Ilicitud de
asociaciones que
dios tipificados como delitos. De acuerdo con el art. 515 del Código Penal, persigan fines o
son ilícitas las asociaciones que tengan por objeto cometer algún delito o utilicen medios
promuevan su comisión; las que teniendo un fin lícito, empleen medios delictivos
violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecu

ción; las de carácter paramilitar (que, además de estar prohibidas, son
delictivas); y las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirec
tamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas,
grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias,
la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza
o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o
discapacidad. El problema consiste, naturalmente, en probar que se dan
estos supuestos y que afectan a la asociación como tal, no a algunos de
sus miembros.
B) Por otro lado, ciertos grupos de personas tienen limitado el ejer Límites
por razón
cicio de este derecho en relación con asociaciones concretas. Por ejemplo, del sujeto
los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden pertenecer a sindicatos
(art. 28.1 CE), pero sí a otro tipo de asociaciones; los jueces y fiscales no
pueden pertenecer a partidos políticos o sindicatos, en garantía de su in
dependencia e imparcialidad, pero sí a otras asociaciones.
6. La Constitución establece que sólo cabe la disolución de una aso Disolución
judicial
ciación por resolución judicial motivada. La Ley Orgánica 1/2002 especi
fica que esa disolución judicial sólo puede declararse en los casos de aso
ciación ilícita definidos en el Código Penal y en otros casos que prevean
leyes especiales o la legislación civil.
Caso 3. Un ciudadano decide dedicarse profesionalmente a la agricultura y se encuentra

con que, para ello, debe obligatoriamente asociarse a la Cámara agraria de su Comunidad
Autónoma.
¿Esta obligación vulnera la libertad de asociación que tienen todos los ciudadanos?
Este problema se le planteó al Tribunal Constitucional. En la STC 132/1989 se
ñaló, en primer lugar, que las Cámaras agrarias son agrupaciones privadas especiales que
no responden al modelo general de asociación privada, porque cumplen fines de interés
público y ejercen funciones públicas en colaboración con la Administración. Por ello,
para garantizar la adecuada satisfacción de esos fines y el cumplimiento de esas
funciones, en estos casos el legislador puede prever la creación de estas agrupaciones y
la adscripción obligatoria a ellas de todos los profesionales del sector agrícola.
Reconoce el Tribunal que se trata de una limitación a la libertad de los ciudadanos,
que debe considerarse excepcional, y que solo se entenderá justificada cuando venga
determinada tanto por la relevancia del fin público que se persigue, como por la
imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin sin recurrir a la adscripción
obligatoria a una agrupación de este tipo.
El derecho de asociación se complementa, en cierta forma, con el derecho de fundación
que reconoce el art. 34 CE. Las fundaciones son entidades constituidas por un patrimonio o
conjunto de bienes que su fundador adscribe o vincula a un fin de interés general. Para su gestión
están dotadas de una organización propia y tienen la consideración de personas jurídicas. El
derecho de fundación tiene un grado de protección menor que otros, por estar reconocido en la
sección 2.ª del capítulo II de Título I de la CE, y responde a la necesidad de proteger estas
instituciones, que cumplen una importante función social y que sirven de cauce de participación
social y cultural. El legislador está obligado a regularlas de forma que se les permita cumplir dicha
función.
MODELOS DE PREGUNTA
a)
Sólo son titulares del derecho a la educación los españoles.
b)
La libertad de enseñanza permite crear centros docentes e impartir enseñan
zas sin ninguna condición ni requisito.
e) El legislador tiene que desarrollar los derechos y libertades de la educación
para hacerlos compatibles entre sí, reales y efectivos.
d) La autonomía universitaria no es un derecho fundamental.
a) Las reuniones y manifestaciones en lugares privados deben comunicarse pre
viamente a la autoridad competente.
b) No existe el deber de comunicar previamente a la autoridad ninguna reunión
o manifestación.
e) Las reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público deben comu
nicarse previamente a la autoridad competente.
d) Deben comunicarse las manifestaciones en lugares de tránsito público, pero
no las meras reuniones.
a) La obligación de asociarse o colegiarse es por definición contraria al derecho
de asociación.
b) Las asociaciones tienen en España plena libertad para fijar su estructura y
funcionamiento interno.
e) El derecho de asociación protege la libertad de crear cualquier tipo de asocia
ción, sea cual sea el fin que ésta persiga.
d) El derecho de asociación protege ciertos derechos de los socios frente a la
propia asociación.
SOCIABILIDAD 327
Sobre los derechos de la educación:
CoTINO Huso, Lorenzo, El derecho la educación como derecho fundamental, Madrid:
CEPC, 2012.
REDONDO GARCÍA, Ana María, Defensa de la Constitución y enseñanza básica obligatoria.
Integración educativa y homeschooling, Madrid: CEPC, 2003.
TORRES MURO, Ignacio, La autonomía universitaria, Madrid: CEPC, 2005.
VIDAL PRADO, Carlos, El derecho a la educación en España, Madrid: Marcial Pons, 2017.
Sobre los derechos de reunión y manifestación:
GAVARA DE CARA, Juan Carlos, El sistema de organización del ejercicio del derecho de
reunión y manifestación, Madrid: McGraw Hill, 1997.
TORRES MURO, Ignacio, El derecho de reunión y manifestación, Madrid: Civitas, 1991.
Sobre el derecho de asociación:
BILBAO UBILLOS, Juan María, Libertad de asociación y derechos de los socios, Valladolid:
Universidad de Valladolid, 1997.
GóMEZ MONTORO, Ángel J., Asociación, Constitución, Ley, Madrid: CEPC-TC, 2004.
CAPÍTULO 25
ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
SUMARIO: I. PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO AL TRABA

JO.-II. LIBERTAD SINDICAL Y DERECHOS DE HUELGA, NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Y CONFLICTO COLECTIVO.-III. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y
ECONÓMICA.
CASOS
Caso 1. Varios trabajadores demandaron a la empresa en la que trabajaban por
imponerles una jubilación forzosa prevista en su convenio colectivo (la norma esta
blecida entre los representantes de los trabajadores y empresarios). El juez entendió
que los artículos del Estatuto de los Trabajadores que otorgaban a los convenios colec
tivos la potestad de establecer la jubilación forzosa podían ser contrarios al derecho
al trabajo.
¿Cabe deducir del derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE un derecho a la perma
nencia o estabilidad en el puesto de trabajo que impida la jubilación forzasa?
Caso 2. Los trabajadores de una fábrica en Cataluña llevaban ejerciendo el dere

cho de huelga desde hacía tres meses, y la empresa, que disponía de fábricas en otras
ciudades de España, decidió entonces distribuir en Cataluña una producción idéntica
a la elaborada en la fábrica que estaba en huelga.
¿Esa decisión de la empresa vulnera el derecho de huelga de los trabajadores?
Caso 3. La Ley de Presupuestos del Estado fijó un límite a las denominadas

pensiones concurrentes, es decir, las originadas por causas diversas (por ejemplo, ju
bilación y viudedad) y que suponen el cobro de cada una de ellas.
¿Esa ley es por ello contraria a los arts. 41 y 50 de la Constitución, que garantizan
un régimen público de seguridad social y unas pensiones adecuadas?

La Constitución, de un lado, consagra los derechos a la propiedad privada y la
libertad de empresa, así como la libertad de elección de profesión u oficio. Pero, como
proyección del constitucionalismo social, estos derechos están sujetos a límites, ya
que el Estado se reserva la posibilidad de definir los intereses generales que pueden
justificar limitaciones al ejercicio de tales derechos. Además, nuestra Constitución

reconoce, de modo complementario, ciertos derechos sociales, y consagra asimismo
los denominados principios rectores de la política social y económica, que pretenden
orientar las tareas de los poderes públicos.
l. PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO

AL TRABAJO
Derecho 1. El art. 33 CE reconoce «el derecho a la propiedad privada y a la
a la propiedad herencia». El precepto está ubicado en la sección segunda del Capítulo II
Art. 33 CE del Título I de la Constitución, por lo que no puede ser alegado en recurso
de amparo.
Titulares A) El derecho a la propiedad se reconoce desde las primeras consti
tuciones liberales, aunque su significado y contenido ha evolucionado al
tiempo que el Estado liberal se transformaba en Estado social.
Su titularidad corresponde a todas las personas, físicas y jurídicas,
nacionales o extranjeras.
Objeto Este derecho protege la posibilidad de acceder a los bienes legalmen
y contenido te susceptibles de apropiación por parte de los particulares, así como
la libertad de usar y disponer de los mismos, siempre que se haga de
conformidad con las leyes. Es un derecho, por tanto, de acceso a la pro
piedad privada, pero también de conservación, disfrute y disposición de
la misma; pero, en todo caso, de acuerdo con la ley; no existe, por tanto,
un derecho genérico a apropiarse de cualesquiera bienes o a disponer de
ellos con absoluta libertad.
Eso es así porque la propiedad privada se encuentra supeditada a su
Función función social (art. 33.2 CE), del mismo modo que toda la riqueza del país
social queda subordinada al interés general (art. 128 CE). El Tribunal Consti
tucional sostiene una concepción plural y diversificada de esa función
social: allí donde haya un interés general que deba primar sobre el inte
rés privado, el legislador podrá imponer cargas al derecho de propiedad;
pero, dada la existencia de bienes de muy diverso tipo (bienes muebles e
inmuebles, rústicos y urbanos, materiales e inmateriales, con valor his
tórico o potencialmente peligrosos...), el legislador puede establecer di
ferentes regímenes jurídicos para el ejercicio del derecho de propiedad
sobre cada uno de ellos.
Todo ello implica que la ley disfruta de un amplio margen de aprecia
ción a la hora de establecer el régimen jurídico de las distintas clases de
bienes, el uso y la disposición que puede hacerse de los mismos. El interés
general, en cualquier caso, ha de estar suficientemente justificado, y siem
pre habrá que respetar el contenido esencial del derecho de propiedad,
entendido, de un lado, en su sentido institucional, como la preservación
de un régimen general de distribución y circulación de los bienes dota
dos de valor económico que permita su apropiación particular, y, de otro,
como la posibilidad de obtener aprovechamiento individual de los bienes
propios.
Expropiación B) La Constitución prohíbe la simple incautación de bienes privados
forzosa
por parte del Estado; cualquier privación que la Administración realice a
ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO 331
los particulares de todo tipo de bienes o derechos con significación eco

nómica, incluso la privación temporal o parcial, ha de llevarse a cabo a
través del mecanismo de la expropiación forzosa.
La expropiación forzosa comporta una serie de garantías: Garantías
constitucionales
a) Toda actuación expropiatoria debe responder a una razón de uti de la
lidad pública o de interés social. Ello supone que sólo cabe expropiar un expropiación
bien cuando es necesario que pase a titularidad pública para la consecu
ción de ciertos intereses generales, por ejemplo la construcción de una
infraestructura de interés general (una carretera o un pantano).
b) El expropiado debe ser compensado por la pérdida sufrida me
diante una indemnización suficiente. El abono de la indemnización, sin
embargo, no necesariamente ha de producirse antes de la ocupación del
bien.
c) Las condiciones, formas y procedimientos de la expropiación for
zosa deben ser reguladas por ley, el procedimiento, además, ha de ofrecer
al sujeto expropiado la posibilidad de defender sus intereses. Por eso se
ha discutido la licitud de las expropiaciones legislativas, realizadas direc Expropiaciones
legislativas
tamente por una ley singular al margen de los procedimientos expropia
torios ordinarios.
C) Junto con la propiedad privada, la Constitución consagra la he La herencia
rencia como institución que el legislador debe preservar: al morir una
persona, sus bienes no pueden quedar abandonados ni pasar directamen
te al Estado, sino que el legislador debe prever la transferencia de bienes
entre particulares por causa de la muerte de su titular (mortis causa).
2. El art. 38 CE «reconoce la libertad de empresa en el marco de Libertad
de empresa
la economía de mercado». Con el reconocimiento de este derecho, que
tampoco está protegido por el recurso de amparo se trata de proteger la
iniciativa económica privada, como uso arriesgado de la propiedad que Art. 38 CE
produce un beneficio social.
Los titulares son sólo los españoles y las personas jurídicas legalmen Titulares
te establecidas en España. Los extranjeros deberán obtener autorización
previa para realizar actividades económicas en nuestro país.
Este derecho se configura como un derecho de libertad o defensa fren Contenido
y límites
te a los poderes públicos, que no pueden impedir de forma arbitraria la
iniciativa privada. Comprende tanto la posibilidad de dedicar libremente
recursos privados a la producción de bienes y servicios (que el propio em
presario define libremente) como la libre dirección y gestión de la institu
ción empresarial resultante. Su ejercicio puede limitarse de acuerdo con
las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, y
por razones de interés general, como pueden ser, por ejemplo, la defen
sa de los trabajadores (art. 40.2 CE) y de los consumidores y usuarios
(art. 51 CE).
La libertad de empresa se reconoce «en el marco de la economía de
mercado». Esto no significa que exista un derecho a que todos los sectores Garantía del
libre mercado
de la actividad económica funcionen en régimen de libre mercado, y a po
der acceder a todos esos sectores. Significa sólo que el marco general de la
actividad económica deberá ser el mercado, lo que no excluye que ciertos
sectores se sitúen al margen del mismo; será el legislador quien configure
las posibilidades y los límites del mercado en relación con los distintos
bienes y servicios, atendiendo a las exigencias de la economía general y
de la planificación (art. 128 CE) y, lo que resulta decisivo, conforme a las
amplísimas garantías de la libertad económica garantizada por la Unión
Europea.
Del art. 38 CE se deduce también un mandato a los poderes públi
y de la libre cos para que velen por la libertad de empresa y garanticen la libre com
competencia petencia entre empresas frente a las distorsiones que introduce el libre
juego de las fuerzas económicas; porque el mercado no se garantiza por
sí solo, sino que tiende a generar distorsiones, por ejemplo en forma de
monopolios. La regulación legislativa, por tanto, ha de garantizar la libre
competencia (frente a prácticas restrictivas basadas en la colusión o en el
abuso de posición dominante en el mercado) y protegerla (frente a moda
lidades de competencia prohibida originadas por contrato o por ley, así
como frente a la competencia desleal). Pero esa defensa de la competen
cia también corresponde ahora, en medida decisiva, a las instituciones de
la Unión Europea.
3. El art. 35.1 CE dispone que «todos los españoles tienen el deber
Derecho de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio,
al trabajo a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pue
da hacerse discriminación por razón de sexo».
Deber A) Se antepone el «deber de trabajar» al «derecho al trabajo», pero
y derecho tal deber constitucional, que cabe vincular con el principio de solidaridad
al trabajo
social, carece sin embargo de eficacia, más allá de la posibilidad de habi
litar al legislador para imponer ciertos deberes, por ejemplo en el ámbito
de las prestaciones por desempleo.
Titulares B) Se restringe la titularidad del derecho al trabajo a «los españoles».
Los extranjeros dispondrán de él según lo que dispongan los tratados o
las leyes (art. 13.1 CE), de modo que la ley podrá establecer los requisitos
que estime convenientes, de forma más o menos restrictiva; en cualquier
caso, esa ley deberá luego ser aplicada por igual a todos sus beneficiarios
potenciales.
Contenido C) El derecho al trabajo no incluye la dotación para cada persona
de un puesto de trabajo efectivo. Su contenido es distinto y presenta un
doble aspecto.
Dimensión a) En su dimensión individual, el derecho al trabajo es, básicamen
individual te, un derecho de libertad que protege la libertad de trabajar sin que el
Estado o terceros puedan impedirlo, pero que se concreta además en:
- El derecho a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos nece
sarios de capacitación, es decir, el derecho a no ser postergado por causas
discriminatorias.
- El derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, es decir, a
no ser despedido si no existe una causa justa. No obstante, el Tribunal
Constitucional ha admitido la jubilación forzosa o el adelanto de la edad
de jubilación en relación con una situación de paro, si se garantiza que
con ello se proporciona una oportunidad de trabajo a la población des
empleada.
b) En su dimensión colectiva, supone un mandato a los poderes pú Dimensión

blicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo (art. 40.1 CE), colectiva
pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la
población lleva consigo la negación de ese mismo derecho por otra parte
de la misma.
Caso 1. Varios trabajadores demandaron a la empresa en la que trabajaban por
imponerles una jubilación forzosa prevista en su convenio colectivo (la norma establecida
entre los representantes de los trabajadores y empresarios). El juez entendió que los
artículos del Estatuto de los Trabajadores que otorgaban a los convenios colectivos la
potestad de establecer la jubilación forzosa podían ser contrarios al derecho al trabajo.
¿Cabe deducir del derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE un derecho a la
permanencia o estabilidad en el puesto de trabajo que impida la jubilación forzosa?
El TC contesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juez
(STC 52/1985) y afirma que «del texto constitucional no se deriva expresa o implícita
mente ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva (de
los convenios colectivos) la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos
fundamentales»; tampoco, claro está, la fijación de una jubilación forzosa como límite al
derecho de permanencia en el trabajo. Por otro lado, el TC recuerda que la jubilación
forzosa no es contraria a la Constitución y que es constitucionalmente legítima la
finalidad de la política de empleo que mueve a la jubilación forzosa si con ella se
proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro.
La propiedad debe entenderse en un sentido amplio. Por ejemplo, cierta jurispru
dencia tiende a admitir que la empresa, como conjunto patrimonial, queda protegida por
el derecho de propiedad. Pueden considerarse protegidos por el derecho de propiedad
los derechos sobre bienes muebles, inmuebles y semovientes, por ejemplo los derechos
de prenda e hipoteca; pero también derechos de obligación con contenido patrimonial,
como los derivados de un contrato de compraventa o de arrendamiento. Además, dentro
de la propiedad hemos de considerar la propiedad intelectual, que abarca, además de la
propiedad literaria y artística, en especial el derecho de patentes y marcas. Entre estos
derechos de contenido inmaterial se incluye incluso el derecho a disponer de
informaciones sobre los bienes y productos de la propia empresa.
11. LIBERTAD SINDICAL Y DERECHOS DE HUELGA, Desequilibrio
en las relaciones
NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONFLICTO COLECTIVO laborales
1. Las relaci ones laborales presentan un desequi li bri o estructural,
en la medida en que el ejercicio del derecho al trabajo por parte de los
trabajadores depende de la libertad del empresario referida tanto a la
contratación como a la organización de la actividad productiva. Se entiende
que tal desigualdad originaria en la relación laboral sólo se puede equilibrar si se
articula como relación colectiva, en la que los trabajadores se agrupan para la
defensa de sus intereses, y se somete a la intervención y el control de los
poderes públicos. Ello explica la posición en la Constitución Española de los
derechos de sindicación y de huelga, y de los derechos de negociación colectiva
y de adoptar medidas de conflicto colectivo.
Libertad
2. La libertad sindical se reconoce en el art. 28.1 CE, que dispone: «Todos sindical
tienen derecho a sindicarse libremente». Además, los sindicatos y las
asociaciones empresariales ven reconocido su papel central en el Estado
social de Derecho en el art. 7 CE, que recoge el deber de que tales
asociaciones funcionen de acuerdo con el principio de democracia interna.
Este derecho consti tuye un supuesto parti cular del derecho general de Bien jurídico
asociación, cuyo rasgo diferencial se encuentra en que el objetivo de la protegido
asociación es la defensa colectiva de los derechos e intereses de los traba

jadores. Es, por lo demás, un instrumento imprescindible para el ejercicio
de otros derechos laborales, como la negociación colectiva o la adopción
de medidas de conflicto colectivo.
Titularidad La titularidad de la libertad sindical sólo corresponde a los trabajado
res en sentido estricto, con independencia de su nacionalidad. De acuer
do con la Constitución, la ley ha exceptuado el ejercicio de este derecho
a las Fuerzas o Institutos Armados y a los demás Cuerpos sometidos a
disciplina militar, a jueces, magistrados y fiscales, y ha regulado las pecu
liaridades de su ejercicio para otros funcionarios públicos. Además, los
sindicatos mismos, constituidos en ejercicio de la libertad individual de
sindicación, son titulares de la libertad sindical y la ejercen mediante el
desempeño de sus actividades propias.
Contenido El contenido del derecho comprende, de un lado, la libertad de crear
del derecho y pertenecer a un sindicato o de no pertenecer a ninguno y, de otro, la
garantía de que la afiliación o las actividades sindicales no puede traer
consigo consecuencias negativas, directas o indirectas, para el trabajador
afiliado.
Derecho 3. El art. 28.2 CE reconoce «el derecho a la huelga de los trabaja
de huelga
dores para la defensa de sus intereses» y añade que la ley «que regule el
ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegu
rar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». La
ley a la que alude el precepto constitucional no existe todavía: este dere
cho está aún regulado por una disposición preconstitucional, el Decreto
Ley 1711977, que fue depurado de sus aspectos inconstitucionales por la
célebre STC 1111981.
Titulares Los titulares de este derecho son los trabajadores por cuenta ajena.
Cabe plantearse si determinadas categorías de funcionarios públicos,
como jueces, militares o policías, pueden ser titulares de este derecho.
El art. 28.2 nada dice de ellos, pero, como ocurre en el caso de la libertad
sindical, también aquí existe el riesgo de utilización corporativa de los
instrumentos de poder público a cargo del Estado; por eso se entiende
que la ley podría restringir o negar el ejercicio del derecho de huelga a
estos colectivos.
Derecho El derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio necesaria
individual de mente colectivo. Cada trabajador goza de libertad para adherirse a una
ejercicio colectivo
huelga o para no hacerlo; pero la huelga ha de ser convocada por un
sindicato, por los representantes de los trabajadores o por ellos mismos a
través de algún tipo de votación.
Objeto El derecho de huelga se concibe como un medio para que los trabaja
dores defiendan sus «intereses». El Tribunal Constitucional ha interpre
tado el concepto de «interés profesional» en sentido amplio, como todo
aquello que de manera directa o indirecta afecta a la posición de los tra
bajadores. Por ello, carece de sentido la pretensión de desacreditar una
huelga como «huelga política» o «con fines políticos»; a fin de cuentas,
las relaciones laborales siempre dependen en último extremo de la orde
nación social, política y económica general, en la que es legítimo que los
trabajadores pretendan influir en cuanto tales.
El ejercicio del derecho de huelga supone la posibilidad de interrum Contenido

pir la actividad productiva sin que de tal hecho se derive sanción alguna
para el trabajador. Comprende también la posibilidad de informar de la
convocatoria de huelga e incluso la de presionar de forma pacífica a los
demás trabajadores para que la secunden. Los empresarios no pueden,
por su parte, acudir a otros trabajadores para suplir la ausencia de los
huelguistas, ni tampoco adoptar medidas organizativas o de otro tipo que
menoscaben la eficacia de la presión que ejercen los trabajadores.
El art. 28.2 CE exige «asegurar el mantenimiento de los servicios esen Servicios
esenciales de
ciales de la comunidad». Los servicios esenciales no pueden identificarse la comunidad
con los servicios públicos en general, ni tampoco con todos aquéllos pres
tados por la Administración. Son, más bien, las actividades de prestación
cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios, sobre todo en bie
nes constitucionalmente protegidos. En cada caso concreto, sin embargo,
es muy difícil determinar estos servicios esenciales o el nivel en el que
deben ser preservados. Además, una vez fijados por la Administración, si
los trabajadores entienden que desbordan lo imprescindible y en realidad
coartan la eficacia de la huelga prevista, su determinación final se remite
a los tribunales; pero no existe una vía procesal rápida y efectiva para ello,
de modo que es frecuente que sólo al cabo de largo tiempo, desde luego ya
pasado el momento de la huelga, se sepa si los servicios mínimos fijados
eran realmente conformes a la Constitución.
4. Respecto a los conflictos colectivos, el art. 37.2 CE «reconoce el Conflictos
colectivos
derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflic
to colectivo». En una situación de conflicto colectivo, ambas partes pue
den hacer uso de determinados instrumentos de presión. Como la huelga
de los trabajadores está protegida como derecho fundamental suscepti
ble de amparo por el art. 28 CE, los empresarios disponen de la posibili
dad de decretar el cierre patronal, que supone la suspensión de la actividad
productiva en defensa de las personas y los bienes de su empresa o centro
de trabajo cuando exista un peligro de violencia sobre las personas o de
daños graves para las cosas, de ocupación ilegal del centro de trabajo o de
sus dependencias, o cuando el volumen de la inasistencia o las irregulari
dades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.
S. La negociación colectiva, por su parte, está reconocida en el Negociación
colectiva
art. 37.1 CE: «la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva la
boral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como
la fuerza vinculante de los convenios».
Por encima de las relaciones individuales pactadas en el contrato de
trabajo entre el empresario y el trabajador deben existir unas reglas que
protejan los intereses de la parte más débil. El contenido del derecho con
siste, pues, en la posibilidad de concluir convenios colectivos para regular
las condiciones de trabajo de un determinado ámbito empresarial, geo
gráfico o sectorial. Como el art. 37.1 CE establece la «fuerza vinculante Fuerza
vinculante
de los convenios», los convenios colectivos están sujetos al principio de de los convenios
publicidad de las normas recogido en el art. 9.3 CE.
Los titulares del derecho son los trabajadores y los empresarios. Un Titulares
del derecho
empresario puede negociar individualmente con los trabajadores de su
empresa o agruparse con otros empresarios para negociar convenios de

ámbito sectorial o territorial. Los trabajadores han de negociar como gru
po; desde el punto de vista de los trabajadores se trata, por tanto, de un
derec ho de ejercicio colectivo. El Tribunal Constitucional ha entendido
que el derecho de negociación colectiva de los trabajadores está en parte
conectado con la libertad sindical.
Caso 2. Los trabajadores de una fábrica en Cataluña llevaban ejerciendo el derecho de huelga
desde hacía tres meses, y la empresa, que disponía de fábricas en otras ciudades de España,
decidió entonces distribuir en Cataluña una producción idéntica a la elaborada en la fábrica
que estaba en huelga.
¿Esa decisión de la empresa vulnera el derecho de huelga de los trabajadores?
La actuación de la empresa vulnera el derecho de huelga de los trabajadores. El
caso fue denunciado por el Comité de Empresa de la fábrica, que alertó a la Inspec
ción de Trabajo de que la empresa estaba distribuyendo en Cataluña productos que
ellos habían dejado de producir y que habían sido fabricados en otras plantas
españolas. La Inspección de Trabajo afirmó que la empresa estaba vulnerando el
derecho de huelga de los trabajadores y que sería sancionada por ello.
Durante la huelga, el contrato de trabajo se considera suspendido: los trabajadores no reciben
su salario, ni tampoco existe la obligación de cotizar a la Seguridad Social; el trabajador en
huelga no tiene derecho a la prestación por desempleo ni por incapacidad temporal. Por todo ello, la
huelga corre fácilmente el riesgo de volverse contra los propios convocantes, pues quienes les siguen
sufren un perjuicio inmediato en sus intereses. La huelga se configura, así, como una medida de
presión extrema.
111. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIALY ECONÓMICA
Orden social
1. Los poderes públicos han de desarrollar tareas y servicios en ga
y económico rantía de ciertos derechos fundamentales; por ejemplo, la educación pública está
y tareas
del Estado
al servicio del derecho de todos a recibir educación (art. 27 CE), y el poder judicial
supone un entramado institucional orientado a garantizar el derecho de todos a
la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos (art. 24 CE).
También la Constitución contempla otros fines inherentes al propio Estado: así, y
solo como ejemplo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado «tendrán como
misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la
seguridad ciudadana» (art. 104.1 CE).
Para todo ello, el Estado necesita disponer de recursos económicos que
proceden, fundamentalmente, de los impuestos. La Constitución prevé que
Obligación
«todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su
de contribuir capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los
al sostenimiento principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance
de los gastos confiscatorio» (art. 31.1 CE). Además, las Administraciones públicas pueden
públicos endeudarse para recabar fondos; pero la reforma del art. 135 CE ha
constitucionalizado en 2011 el principio de estabilidad presupuestaria en términos
que, sin duda, introducen un límite objetivo a la capacidad de acción de los poderes
públicos.
Estabilidad 2. El Capítulo 111 del Título I CE, bajo el título «De los principios rectores de
presupuestaria la política social y económica» (arts. 39 a 52 CE), contiene una serie de
determinaciones adicionales sobre las tareas que corresponden a los poderes
públicos.
Principios
rectores
El art. 40.1 consagra fines generales de progreso y justicia: «Los po Fines
generales
deres públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso
social y económico y para una distribución de la renta regional y personal
más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De
manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo».
A) Una larga serie de preceptos se refiere a la protección de institu Instituciones
y colectivos
ciones y colectivos sociales más o menos concretos. Así, se contempla:
a) «La protección social, económica y jurídica de la familia» La familia
(art. 39.1) y «la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley
con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea
su estado civil» (art. 39.2). En particular se constitucionaliza el deber
de los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda» (art. 39.3). En el mismo pre
cepto se señala que la ley posibilitará la investigación de la paternidad
(art. 39.2).
b) La protección de las personas con discapacidad, a las que el art. 49 Personas con
discapacidad
se refiere con una terminología que ya se considera superada.
c) La protección de la tercera edad: «Los poderes públicos garanti Tercera
edad
zarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la
suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimis
mo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su
bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus
problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio» (art. SO).
d) En cuanto a los jóvenes, «los poderes públicos promoverán las Juventud
condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desa
rrollo político, social, económico y cultural» (art. 48).
B) Para el ámbito de las relaciones económicas se disponen otra serie Relaciones
económicas
de principios:
a) El art. 40.2 se refiere a las condiciones laborales de los trabajado
res: «Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la for Trabajadores
mación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene
en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación
de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promo
ción de centros adecuados».
b) Con referencia particular a los trabajadores emigrantes, muy nu Trabajadores
en el extranjero
merosos en el momento de aprobarse la Constitución, el art. 42 señala
que «el Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos
económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y
orientará su política hacia su retomo».
c) En el art. 52 se hace referencia a la regulación de «las organizacio Organizaciones
profesionales
nes profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económi
cos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán
ser democráticos».
d) El art. 51 prevé la protección general de los consumidores: «Los Consumidores
poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usua
rios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la sa
lud y los legítimos intereses económicos de los mismos». Los apartados
siguientes del mismo artículo prevén garantías complementarias.
Políticas C) Con referencia ya no a sujetos específicos, sino a políticas públi

públicas
cas de alcance más o menos general,
Régimen público a) Se garantiza un régimen público de Seguridad Social en el art. 41:
de Seguridad
Social
«Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad So
cial para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso
de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán li
bres».
Derecho b) El art. 43.1 «reconoce el derecho a la protección de la salud» y,
a la salud en su apartado segundo, expone la correspondiente tarea de los poderes
públicos: «Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud
pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios
necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respec
to». En particular, «los poderes públicos fomentarán la educación sani
taria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada
utilización del ocio».
Derecho a una c) El art. 47.1 dice: «Todos los españoles tienen derecho a disfrutar
vivienda digna
y adecuada
de una vivienda digna y adecuada», e impone al Estado la obligación de
velar por la efectividad de tal derecho: «Los poderes públicos promo
verán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes
para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comuni
dad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los
entes públicos».
Derecho a un d) El art. 45.1 recoge un nuevo derecho: «Todos tienen el derecho
medio ambiente
adecuado
a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la per
sona, así como el deber de conservarlo». E inmediatamente dispone la
correspondiente tarea al Estado: «Los poderes públicos velarán por la
utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger
y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva». El apartado ter
cero impone que la infracción de tales normas vaya acompañada de las
correspondientes sanciones.
Protección e) Conforme al art 46, «los poderes públicos garantizarán la conser
del patrimonio vación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultu
ral y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran,
cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal san
cionará los atentados contra este patrimonio».
Los principios 3. Las normas contenidas en el Capítulo 111 del Título ICE son muy
rectores no heterogéneas en su formulación: se mencionan derechos, deberes, man
contienen
derechos datos al legislador, tareas específicas encomendadas a los poderes públi
fundamentales cos e incluso a los particulares, garantías institucionales... La interpreta
ción más clásica de todos estos artículos, aceptada mayoritariamente por
la doctrina y apoyada en la literalidad del art. 53 CE, es clara: el Capítulo
11 del Título Isí reconoce derechos fundamentales, pero este Capítulo 111,
al margen de cómo estén formulados en concreto sus preceptos, no con
tiene verdaderos derechos subjetivos, sino meros «principios rectores».
Conforme al mencionado art. 53.3, el reconocimiento, el respeto y la pro
tección de estos principios «informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos»; pero solo pueden «ser

alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen». Ello significa que la palabra derecho, que
figura en algunos de estos textos (derecho a la salud, al medio ambiente,
a una vivienda digna), está siendo usada de forma impropia: se ha llegado
a hablar de derechos aparentes.
En definitiva, los principios rectores se dirigen primordialmente al
legislador, que debe desarrollarlos y concretarlos. Solo se pueden invocar
ante los tribunales como derechos subjetivos aquellos concretos derechos
que se hayan reconocido como tales en las leyes de desarrollo; pero serán
entonces derechos creados por la ley, no derechos fundamentales.
En cualquier caso, la imposibilidad de alegar los principios rectores Fuerza vinculante
de los principios
ante los tribunales, a la que alude el art. 53.3, no debe entenderse en senti rectores
do estricto: solo trata de evitar que del precepto constitucional se preten
dan derivar derechos subjetivos tutelables por el juez al margen de la ley.
Pero no impide ni el control de la ley que haya infringido los mandatos
constitucionales, ni su interpretación en los términos más favorables a
su pleno cumplimiento. En el primer aspecto, el Tribunal ha entendido
que el margen de maniobra del que dispone el legislador para dar cumpli
miento a los principios rectores es tan amplio que resulta casi imposible
declarar la nulidad de una ley basándose en el insuficiente desarrollo del
correspondiente principio; pero no deja de ser un supuesto posible. En
el segundo, mucho más operativo, los principios rectores influyen en la
interpretación y la aplicación cotidiana de las leyes existentes, que deben
ser entendidas en el sentido más favorable para dar un cumplimiento óp
timo al principio rector relevante en la materia.
Por lo demás, los principios rectores, siguiendo aquí los tres grupos
principales en los que los hemos agrupado, legitiman de un lado las ac
tuaciones que puedan adoptar los poderes públicos para promover la
igualdad efectiva de los colectivos específicamente protegidos por ellos
(incluidas las medidas de discriminación positiva); también sirven como
justificación de las intervenciones estatales en la actividad económica que
se produzcan para alcanzar los objetivos contemplados en ellos; y, final
mente, dan cobertura a la creación de instituciones y servicios públicos
(Seguridad Social, Servicio Nacional de Salud) y a las reglas, procedi
mientos y organismos que se establezcan para garantizar el cumplimien
to de las correspondientes tareas.
Caso 3. La Ley de Presupuestos del Estado fijó un límite a las denominadas pensiones concurrentes, es
decir, las originadas por causas diversas (por ejemplo, jubilación y viudedad) y que suponen el cobro de
cada una de ellas.
¿Esa ley es por ello contraria a los arts. 41 y 50 de la Constitución, que garantizan un régimen público de
seguridad social y unas pensiones adecuadas?
El caso planteado fue resuelto por la STC 134/1987, donde se reconoce que los
medios económicos disponibles en cada momento para alcanzar los objetivos
constitucionales son limitados, y corresponde al legislador determinar su
aplicación, sin que pueda el TC censurar la acción legislativa salvo que traspase
los límites que establece la Constitución. Por lo que se refiere concretamente a
los arts. 41 y 50 CE, el TC dispone que «de ninguno de estos preceptos puede
deducirse [ ... ] que la Constitución obligue a que se mantengan todas y cada
una de las pensiones iniciales en su cuantía prevista ni que todas y cada una de
las ya causadas experimenten un incremento anual». «El art. 41, aparte de
garantizar un régimen de Seguridad Social pública, asegura la cobertura
suficiente para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo
[ ... ] En el art. 50, el concepto de «pensión adecuada» no puede considerarse
aisladamente, atendiendo a cada pensión singular, sino que debe tener en
cuenta el sistema de pensiones en su conjunto, sin que pueda prescindirse de las
circunstancias sociales y económicas de cada momento y sin que quepa olvidar
que se trata de administrar medios económicos limitados para un gran número
de necesidades sociales». Para el TC, el principio del Estado social y el valor de
la justicia (art. 1.1) o el deber de promover las condiciones favorables para el
progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y
personal más equitativa (art. 40.1), pueden invocarse en favor de la medida
recurrida «cuando se mantienen y actualizan las pensiones más bajas y se
limitan las más altas en atención, como se ha dicho, a los recursos limitados que
a todos ellos pueden dedicarse».
Las estrategias para eludir la limitada eficacia jurídica de los «derechos» recogi
dos en el Capítulo III pueden ser cuestionadas desde un punto de vista dogmático:
parece que lo constitucionalmente correcto sería la reforma del art. 53.3 y no la bús
queda de conexiones entre ellos y los derechos fundamentales a los solos efectos de
poder otorgarles otra eficacia jurídica de la que la literalidad de la Constitución les
confiere. Sin embargo, caben interpretaciones alternativas a las de la reducida
eficacia jurídica de los principios rectores, que quizá puedan otorgar la base
dogmática que justifique, siquiera parcialmente, las mencionadas conexiones entre
derechos. Tales interpretaciones parten del hecho de que los principios rectores
pueden ser comprendidos como determinaciones constitucionales relevantes para
identificar el aspecto objetivo de los derechos fundamentales que ya explicamos en
el capítulo 19. Los principios rectores expresarían el llamado deber de protección
que vincula a los poderes públicos y les obliga a hacer frente a las distintas
lesiones y amenazas que recaen sobre los bienes jurídicos tutelados por los
derechos fundamentales. En tal sentido cabría concebir el «derecho a la salud»
como una concreción del deber de protección del derecho fundamental a la vida, y el
«derecho al medioambiente adecuado» como una concreción del deber de protección
del derecho fundamental a la intimidad (en el caso de la contaminación acústica).
MODELOS DE PREGUNTA

a) Toda expropiación forzosa debe realizarse por ley.
b) La libertad de empresa protege la iniciativa económica pública y privada.
e) La ley puede delimitar el contenido los derechos de propiedad y herencia
atendiendo a su función social.
d) No existen límites sustanciales a la libertad del legislador que regula el dere
cho de propiedad.
a) El derecho de huelga no es un derecho individual, sino colectivo.
b) La libertad de sindicación permite a los trabajadores no afiliarse a ningún
sindicato.
e) La negociación colectiva no puede limitar el derecho individual del empresa
rio y el trabajador para pactar cualesquiera condiciones al margen del corres
pondiente convenio.
d) Los extranjeros no tienen derecho de sindicación ni de huelga.
a) El derecho a la salud es tutelable a través del recurso de amparo.
b) La protección de la tercera edad impone la existencia de un régimen de pen
siones y servicios sociales.
e) Los principios rectores tienen como destinatarios a los jueces, encargados de
tutelados en ausencia de leyes que los desarrollen.
d) Los derechos y principios contenidos en el Capítulo 111 del Título I carecen de
fuerza normativa.
Sobre propiedad privada y libertad de empresa:
AGUILERA VAQUÉS, Mar, «Propuestas para definir los límites constitucionales a la regu
lación de la propiedad privada (regulatory takings v. regulaciones inconstituciona
les de la propiedad)», en WAA, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje
al Profesor Jordi Solé Tura, Madrid: Cortes Generales. CEPC, 2008.
CrnoNCHA MARTÍN, Antonio, La libertad de empresa, Madrid: Civitas, 2006.
REY MARTINEZ, Femando, La propiedad privada en la Constitución española, Madrid:
CEC, 1994.
Sobre la libertad sindical y el derecho de huelga pueden consultarse:
BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa, «El derecho fundamental a la huelga», en WAA,
Estudios de Derecho Público. Homenaje a J. J. Ruiz-Rico, Madrid: Tecnos, 1997.
CARMONA CONTRERAS, Ana María, La conflictiva relación entre libertad sindical y nego
ciación colectiva. Aproximación crítica a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal, Madrid: Tecnos, 2000.
SAENZ RoYo, Eva, «Algunas notas sobre los límites del derecho de huelga», APARI
CIO, Miguel Ángel (coord.), Derechos Constitucionales y Formas Políticas. Actas del
Congreso sobre derechos constitucionales y Estado Autonómico, Barcelona: Cedecs,
2001.
Por lo que se refiere a los principios rectores de la política social y económica cabe
la lectura de:
ABRAMOVICH, Víctor, y CouRTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigi
bles, Madrid: Trotta, 2004.
CASCAJO CASTRO, José Luis; TEROL BECERRA, Manuel; DoMINGUEZ VILA, Antonio, y NA
VARRO, Vicente (coords.), Derechos sociales y principios rectores, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2012.
ESCOBAR ROCA, Guillermo (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Madrid:
Thomson Reuters Aranzadi, 2012.
CAPÍTULO 26
PARTICIPACIÓN POLÍTICA
SUMARIO: l. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN.-II. DERECHO DE PETICIÓN.-III. LOS

PARTIDOS POLÍTICOS.
CASOS
Caso 1. Un concejal del Ayuntamiento de Orense decidió grabar los plenos por
que sufría una invalidez visual severa y las grabaciones le ayudaban a realizar las
actividades inherentes a su cargo. Sin embargo, el alcalde prohibió cualquier graba
ción, al entender que podría «interferir en el normal desarrollo de la sesión, pudiendo
coartar la libertad de expresión de los concejales».
¿Esa prohibición vulnera el derecho de participación política del concejal?
Caso 2. Un ciudadano canario dirigió un escrito a la Comisión de Peticiones del

Parlamento de Canarias, a fin de que el órgano parlamentario instase al Gobierno a
realizar cuanto antes la convocatoria anual de ayudas para estudiantes canarios. Dos
meses después reiteró esa petición, haciendo constar que no había recibido ni siquie
ra un «acuse de recibo» de su anterior escrito.
¿Esa falta de acuse de recibo lesiona el derecho de petición del ciudadano?
Caso 3. Varios concejales del Ayuntamiento de Madrid fueron expulsados del

partido en el que militaban; la Junta Electoral de Zona, una vez que se le comunicó tal
expulsión, les removió de su condición de concejales.
¿La expulsión del partido por el que accede al cargo un concejal o un parlamentario
individual es causa suficiente para removerle de tal puesto representativo?

Los derechos políticos son aquellos que tienen por finalidad proteger la parti
cipación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos, los que están por
tanto más inmediatamente relacionados con el funcionamiento de las instituciones
democráticas. El primer apartado de este capítulo analiza el derecho que de manera
directa prevé esta participación ciudadana; en el segundo se expone el derecho de
petición; y en el tercero se explica la posición constitucional y el régimen jurídico de
los partidos políticos, que son, como veremos, instrumentos decisivos para facilitar
tal participación.
l. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN
Concepto 1. El ciudadano al que apela la democracia actual no es el individuo
de ciudadano
particular del primer constitucionalismo liberal, sino el integrado en la
sociedad, en cuyo desenvolvimiento participa activamente. El art. 9.2 CE
contiene un mandato a los poderes públicos para que faciliten al ciuda
dano participar de forma real y efectiva en la vida política, económica,
cultural y social. Esta participación se proyecta especialmente a través del
derecho de participación política.
El art. 23 CE reconoce, en su apartado primero, el derecho de par
Derecho ticipación activa ( «Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los
de participación asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremen
te elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal»), y en el apar
Art. 23 CE tado segundo, el derecho a acceder a cargos públicos representativos y a
la función pública ( «asimismo tienen derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que se
ñalen las leyes»).
Derecho 2. El derecho de participación activa permite tomar parte en los pro
de participación
activa
cesos democráticos de adopción de decisiones públicas, sea en forma di
recta, sea a través de representantes.
Derecho A) Se trata de un derecho de configuración legal: los poderes pú
de configuración
legal
blicos deben adoptar ciertas medidas previas de organización y proce
dimiento necesarias para el ejercicio del mismo, pues no cabe votar sin
ley electoral, ni ejercer un cargo público sin normas que organicen las
instituciones en las que se participa. Esto comporta un desdoblamiento
en el canon o criterio de constitucionalidad: para enjuiciar la validez de
las leyes ha de emplearse únicamente el art. 23 CE; para enjuiciar si en
un caso concreto se ha violado el derecho fundamental de una persona
cabe acudir no solo al art. 23 CE, sino también a las normas de desarrollo
del mismo.
B) En la tradición del constitucionalismo, el derecho de participa
Titulares ción política es indisoluble de la idea de ciudadanía: ciudadano es, casi
por definición, quien puede participar en la gestión de los asuntos públi
cos. El art. 13.2 CE dispone que solamente los españoles serán titulares
de los derechos reconocidos en el art. 23.1 CE, salvo lo que atendiendo a
criterios de reciprocidad pueda establecerse por tratado o por ley para el
derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
Por otro lado, aunque el titular de estos derechos es la persona física
que participa, el Tribunal Constitucional ha reconocido interés legítimo
suficiente a los partidos políticos para reclamar el respeto de tales dere
chos fundamentales mediante el correspondiente amparo ante el Tribu
nal Constitucional.
Contenido C) El derecho de participación activa comprende la participación di
recta y la participación por medio de representantes.
Participación a) La participación directa es aquella en la que los ciudadanos parti
directa cipan directamente en los asuntos públicos. No todos los mecanismos de
participación directa reconocidos en la Constitución son expresiones del
PARTICIPACIÓN POLÍTICA 345
derecho fundamental enunciado en el art. 23.1; solo lo son aquellos en

que se realiza un llamamiento directo al titular de la soberanía popular:
- en el ámbito nacional, los referendos en todas sus modalidades,
incluyendo el de tipo consultivo (art. 92 CE), y la iniciativa legislativa
popular (art. 87.3 CE);
- en el ámbito autonómico, los referendos previstos para la inicia
tiva autonómica del art. 151 CE y para la aprobación y reforma de los
Estatutos de Autonomía;
- en el ámbito local, el concejo abierto (art. 140 CE).
Las facultades atribuidas a los ciudadanos por estas vías se convierten
en contenido de este derecho fundamental, conectando así el principio
democrático con el ejercicio de los derechos fundamentales.
b) La participación a través de representantes implica que los ciuda Participación
a través de
danos intervienen en los asuntos públicos mediante la elección de las per representantes
sonas que deciden sobre ellos. Como hemos visto, la democracia repre
sentativa predomina sobre la directa en nuestro sistema constitucional, y
en la misma medida predomina esta faceta del derecho de participación.
Como se trata de que los ciudadanos, por medio del voto, elijan de modo
directo a sus representantes, quedan comprendidas aquí las elecciones al
Parlamento Europeo, a las Cortes Generales, a los parlamentos autonó
micos y a los ayuntamientos (elegidos mediante sufragio directo, como
dispone el art. 140 CE; las diputaciones provinciales son elegidas median
te sufragio indirecto, como estipula el art. 141 CE).
El art. 23.1 CE solo impone, como características del sistema electo El sistema
electoral
ral, que las elecciones sean periódicas, libres y por sufragio universal. Los
demás elementos vienen luego determinados, en cada ámbito institucio
nal en el que se produce la elección, por la propia Constitución, la Ley Or
gánica del Régimen Electoral General y las leyes electorales autonómicas.
Lo importante es que, en tanto que derecho de configuración legal, todas
las garantías de participación que incorporan estas leyes se integran en el
contenido del derecho a la participación activa.
Por lo demás, todo el Derecho electoral debe entenderse como desa
rrollo del derecho de participación, que exige mecanismos que garanticen
la limpieza de los procesos electorales, por ejemplo a través de una admi
nistración electoral independiente y sujeta al control de los tribunales. En
ello el legislador cuenta con un amplio margen de maniobra.
3. El art. 23.2 reconoce el derecho de acceso a cargos y funciones pú Derecho
blicas, que son, en realidad, dos derechos fundamentales diferentes: de acceso a
cargos públicos
A) El derecho de acceso a los cargos públicos representativos consiste representativos
en el derecho de los ciudadanos a ser elegibles en condiciones de igual

dad; es, así, una suerte de norma especial respecto del derecho general de
igualdad del art. 14 CE. Aunque este derecho comprende también:
a) el derecho de mantenerse en el cargo, o, dicho con mayor preci
sión, a no ser arbitrariamente privado del mismo;
b) el derecho a la plenitud de las facultades inherentes al ejercicio
de los cargos públicos representativos, lo que permite que los cargos pú
blicos representativos impugnen aquellas decisiones de los órganos de
gobierno de su asamblea que les impidan el desarrollo pleno y correcto

de su función representativa.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que existe una conexión en
tre los apartados primero (derecho de participación activa) y segundo
(derecho de acceso a cargos públicos) del art. 23 CE, que estriba en que,
cuando se viola el derecho del candidato a ser elegible en condiciones de
igualdad, se viola también, aunque de forma mediata, el derecho de los
electores a participar en los asuntos públicos a través de sus representan
tes, que son necesariamente los que él libremente desee elegir. Lo mismo
ocurre si se viola el derecho a la permanencia en el cargo o a ejercer las
facultades inherentes al mismo.
B) El derecho de acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de fun
ciones públicas tiene su origen histórico en el tránsito del Estado absoluto
El derecho al Estado liberal, y su sentido era garantizar el acceso de todos los ciuda
de acceso en danos a la función pública sin consideración a su estatus social.
condiciones
de igualdad a No se trata, pues, de un derecho de naturaleza directamente política,
las funciones sino de una concreción constitucional del principio de igualdad referido a
públicas
la posibilidad de acceder a la función pública sin atender a más requisitos
que los exigidos por la ley. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la
Constitución reconoce solo los principios de mérito y capacidad como
criterio para el acceso a la función pública (art. 103.3 CE); los requisitos
que fije la ley, por lo demás, nunca podrán ser discriminatorios.
Caso 1. Un concejal del Ayuntamiento de Orense decidió grabar los plenos porque sufría una
invalidez visual severa y las grabaciones le ayudaban a realizar las actividades inherentes a
su cargo. Sin embargo, el alcalde prohibió cualquier grabación, al entender que podría
«interferir en el normal desarrollo de la sesión, pudiendo coartar la libertad de expresión de
los concejales».
¿Esa prohibición vulnera el derecho de participación política del concejal?
La decisión del alcalde, prohibiendo la grabación de los plenos, es inconstitucional.
El derecho de participación política corresponde a todos los ciudadanos; el art. 23.2
dispone que todos pueden acceder en condiciones de igualdad, e implica, como hemos
analizado, no solo el derecho a permanecer en el cargo, sino el derecho a la plenitud de las
facultades inherentes al ejercicio del mismo. Si la invalidez que padece el concejal le dificulta
el ejercicio de su derecho de participación política, parece lógico que se le permita usar los
mecanismos que suplan tales problemas. Por lo demás, de acuerdo con el principio de
publicidad inherente a un sistema democrático, las reuniones plenarias de una corporación
democrática como es un ayuntamiento son públicas, y la grabación de las mismas, siempre
que ello se produzca en condiciones que no perturben el normal desarrollo de las sesiones, es
un derecho que se deriva no solo del art. 23 CE, sino del propio art. 20 CE (derecho a la
información). La sentencia dictada en este caso, en junio de 2013, otorgó la razón al edil
recurrente, asegurando que ninguno de los argumentos del alcalde estaba «debidamente
justificado».
El TC ha reconocido que el derecho al ejercicio del cargo público representativo existe
para dar eficacia al derecho de participación política de los ciudadanos. Si el
representante no puede ejercer la función representativa se defrauda no solo su derecho
individual, sino también el derecho colectivo de los representados (el cuerpo electoral), e
incluso la «institución misma de la representación política». Esta perspectiva permite
analizar críticamente las normas de Derecho parlamentario que restringen la capacidad de
los parlamentarios individuales para ejercer la labor de control de la acción del Gobierno
que el art. 66 CE encomienda a las Cortes Generales. Las normas que ponen en manos de los
grupos parlamentarios, y en ocasiones de las decisiones de la mayoría, o de la Mesa, la
activación de los instrumentos de control, sin que en todos los casos tal restricción pueda
considerarse necesaria y proporcionada, pueden vulnerar el derecho fundamental a la
participación en los
asuntos públicos de los ciudadanos, que están representados por los

diputados individuales.
11. DERECHO DE PETICIÓN
El derecho de petición se encuentra reconocido en el art. 29 CE, que

dispone: «Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y
Art. 29 CE
colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley» (que es
la Ley Orgánica 4/2001).
Este derecho es un instrumento de participación política directa, que tiene
por destinatarios a las Administraciones públicas o los órganos representativos,
tanto locales como autonómicos o nacionales, y garantiza una comunicación Fundamento
desinhibida entre gobernados y gobernantes, lo que a su vez es condición
indispensable de la libertad democrática: que los ciudadanos no tengan miedo
de dirigirse a la autoridad. Este derecho tuvo importancia cuando la tutela
judicial de los derechos no estaba garantizada y había que pedir la del
ejecutivo, en un contexto de restricciones de las libertades de expresión y
manifestación. Hoy en día parece haber perdido trascendencia, pero lo cierto es
que ha demostrado su funcionalidad como instrumento de articulación de
iniciativas ciudadanas que no encuentran cauce en los márgenes restringidos de
la iniciativa legislativa popular.
Aunque reconocido solo para los españoles, la Ley Orgánica 4/2001 extiende
el derecho a los extranjeros y las personas jurídicas. El art. 29.2 CE lo limita,
sin embargo, para ciertos colectivos: «Los miembros de las Fuerzas o
Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán
ejercer este derecho solo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su Titulares
legislación específica».
El derecho supone fundamentalmente una garantía de indemnidad
consistente en que de su ejercicio no pueda derivarse perjuicio alguno para
el peticionario. Pero el ejercicio del derecho no comporta derecho alguno a
obtener satisfacción, mucho menos a que se otorgue lo pedido. El Tribunal
Constitucional ha entendido, en cualquier caso, que al menos comprende «la
exigencia de que el escrito al cuál se incorpore la petición sea admitido, se le dé Contenido
del derecho
el curso debido, se reexpida al órgano competente si no lo fuera el receptor y se
tome en consideración. Desde la perspectiva del destinatario, se configuran dos
obligaciones, una al principio, exteriorizar el hecho de la recepción, y otra al
final, comunicar al interesado la resolución que se adopte» (STC 242/1993). La
ley fija un plazo máximo de tres meses para la contestación al peticionario.
Caso 2. Un ciudadano canario dirigió un escrito a la Comisión de Peticiones del

Parlamento de Canarias, a fin de que el órgano parlamentario instase al Gobierno a
realizar cuanto antes la convocatoria anual de ayudas para estudiantes canarios. Dos
meses después reiteró esa petición, haciendo constar que no había recibido ni siquiera
un «acuse de recibo» de su anterior escrito.
¿Esa falta de acuse de recibo lesiona el derecho de petición del ciudadano?
Efectivamente tal omisión lesionó el derecho del peticionario. El caso fue
resuelto por el TC (STC 242/1993) que estimó el recurso planteado por el ciudadano
canario, afirmando que este había hecho uso del derecho de petición «con toda
pulcritud, con un talante constructivo y con un respeto hacia la institución, al cual
ella no ha correspondido ni siquiera cumpliendo el deber de acusar recibo al
ciudadano en ninguna de las dos ocasiones, la segunda como recordatorio de la
inicial, que se dirigió a la Comisión por escrito».
La legislación específica a la que se refiere el art. 29.2 CE ha permitido que los
colectivos allí indicados ejerzan el derecho de petición individual en los términos
que establece la ley orgánica reguladora del mismo. Así, el art. 13 de la Ley Orgáni
ca 11/2007 reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil,
establece que los Guardias Civiles podrán ejercer el derecho de petición, de forma
individual, en los casos y con las formalidades que señala la legislación reguladora
del derecho de petición; lo mismo prevé el art. 16 de la Ley 9/2011, de 27 de julio, de
derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Lo que la propia Cons
titución excluye son las peticiones colectivas desde tales instituciones, que podrían
incorporar un elemento de presión inaceptable al proceder de grupos dotados no de
un poder público cualquiera, sino de la facultad de portar armas.
111. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 23 CE El derecho fundamental de participación política (art. 23 CE) se re
y partidos fiere al derecho a elegir representantes; pero tanto el proceso de elección
políticos
como la organización y el funcionamiento ulteriores de las instituciones
representativas se encuentran, en la práctica, dominados y monopoliza
dos por los partidos políticos.
Naturaleza l. Los partidos políticos son una modalidad específica de asociacio
jurídica de los
partidos políticos
nes. Se trata de agrupaciones voluntarias y de carácter estable de dos o más
personas que cooperan, con sometimiento a unas reglas internas de adop
ción de decisiones, para la consecución de determinados fines comunes.
Pero la naturaleza de tal cooperación, que entronca directamente con el de
recho fundamental de participación política, y la especificidad de los fines
que persiguen, convertir sus propuestas en decisiones estatales, les confie
ren una singularidad constitucional de primer orden. Tal singularidad viene
Art. 6CE recogida por el art. 6 CE: «Los partidos políticos expresan el pluralismo
político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y
son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y
el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y
a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos».
Posición entre Por eso, los partidos políticos asumen tareas de mediación entre el
el Estado pueblo y el Estado, viven entre ambos. Tienen un origen indiscutiblemen
y la sociedad
te social, pero su objetivo son las instituciones del Estado, para ocupar
en ellas posiciones relevantes y, en su caso, para traducir sus programas
políticos en decisiones estatales. Así pues, son asociaciones privadas que
desarrollan una función decisiva en el Estado democrático. Por eso, las
instituciones del Estado no pueden comprenderse sin tener en cuenta la
influencia que ejercen en ellas los partidos políticos, como instrumento
de participación política de los ciudadanos. Desde el punto de vista del
derecho a participar a través de representantes, y teniendo en cuenta que
en la práctica los partidos monopolizan la oferta electoral, se puede afir
mar que la democracia representativa se ha convertido en una democracia
de partidos.
Democracia 2. La democracia, por definición, debe permanecer abierta a nuevas
de partidos corrientes sociales, que han de poder hallar su propio cauce, sea dentro
y oligarquía
de los partidos existentes, sea mediante la creación de otros nuevos. Pero
los partidos tienen una tendencia natural a la oligarquía: para alcanzar

el poder político, y además aglutinar un número elevado de militantes o
simpatizantes, hacen falta una fuerte estructura organizativa y disciplina
interna. Desde el punto de vista del sistema de partidos, es también na
tural que los instalados en el mismo utilicen su poder para estabilizar la
situación presente, en la que han alcanzado una determinada posición,
dificultando la implantación de nuevos partidos.
A) En el plano interno, para evitar que las estructuras de poder del
partido bloqueen el ascenso de nuevas corrientes, nuestro constituyente Democracia
interna
configuró como carga específica sobre los partidos que su organización
y funcionamiento fueran democráticos (art. 6 CE). Este mandato es tan
impreciso que requiere de desarrollo legal, pero hemos de tener en cuenta
que dicho desarrollo ha de ser aprobado por unas Cortes Generales que, a
su vez, están compuestas por diputados y senadores elegidos en las listas
electorales de los partidos instalados en el sistema. Ello explica que las
exigencias de la ley sean tan limitadas, algo que también puede entender
se como una muestra de respeto hacia la capacidad de autoorganización
de los partidos, inherente a su condición de asociaciones libres. A fin de
cuentas, la democracia interna depende de la capacidad que tengan para
imponerla los militantes del partido, con el límite que supone el hecho
indudable de que los partidos con una vida interna intensamente demo
crática y plural son percibidos por la ciudadanía como poco fiables a la
hora de gestionar los asuntos públicos conforme a criterios firmes.
En efecto, la Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Políticos solo exige que
estos tengan «una asamblea general del conjunto de sus miembros, que po
drán actuar directamente o por medio de compromisarios, y a la que corres
ponderá, en todo caso, en cuanto órgano superior de gobierno del partido,
la adopción de los acuerdos más importantes del mismo, incluida su disolu
ción». Pero ni siquiera fija la periodicidad de tales asambleas, las garantías
en el proceso de elección de compromisarios y mucho menos en el de desig
nación de candidatos en los diversos procesos electorales. También recono
ce unos derechos de los afiliados, que en principio les permitirían presionar,
pero en buena medida remite su concreción a los propios estatutos de los
partidos; y les impone, además, el deber de respetar lo dispuesto en los es
tatutos y de acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los
órganos directivos del partido. La expulsión y el resto de medidas sancio
nadoras dentro del partido deben adoptarse con ciertas garantías formales
(los militantes tienen derecho a ser informados de los hechos que den lugar
a tales medidas, a ser oídos con carácter previo a la adopción de las mismas,
que el acuerdo que imponga una sanción sea motivado y a formular, en su
caso, recurso interno); pero lo cierto es que apenas existe un control judicial
externo de dichas medidas, ni siquiera para verificar que se han adoptado
de conformidad con los estatutos del partido, pues el Tribunal Constitucio
nal ha considerado que ello interferiría en la libertad de organización del
mismo. En definitiva: la democracia interna, que ciertamente es un manda
to constitucional, tiene en realidad un desarrollo muy limitado.
Competencia
B) Pero queda el recurso de crear nuevos partidos, algo que en prin entre partidos
cipio no ofrece mayores dificultades. Al respecto, la ley dispone que solo
los españoles podrán crear libremente partidos políticos: quedan excluí- Creación
das las personas jurídicas y los extranjeros, aunque lo cierto es que estos
son titulares del derecho de participación en algunos ámbitos. La afilia
ción a los partidos, por el contrario, libre y voluntaria, no está reservada
a los españoles: un ciudadano extranjero no puede ser promotor de un
partido político, pero sí puede afiliarse a uno de su elección.
Disolución La eventual disolución o suspensión de la actividad de los partidos po
líticos solo podrá ser acordada por decisión judicial, y solo cuando esa
actividad incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el
Código Penal, cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la
exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democráticos
(en los limitados términos que prevé la propia ley), o cuando de forma
reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos, par
ticularmente cuando con ella persiga deteriorar o destruir el régimen de
libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, siempre que
ello ocurra a través de ciertas conductas: promover, justificar o exculpar
atentados contra la vida o la integridad de las personas o la exclusión o
persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias,
nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual, fomentar, propiciar o legiti
mar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos
o para hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la
democracia, del pluralismo y de las libertades políticas, complementar y
apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas.
De todos modos, la mera existencia de un partido no es, en absoluto,
Financiación garantía suficiente para que pueda competir, en condiciones de igualdad,
con los instalados en el sistema político. La democracia de partidos exige
que se preserve el equilibrio en el aspecto decisivo de la financiación. Esta
materia se regula en la Ley Orgánica 3/1987 de financiación de los par
tidos políticos, que prevé como fuente principal de financiación, además
de las cuotas de los afiliados y las donaciones, unos fondos públicos que
se distribuyen de forma proporcional a los resultados electorales de los
partidos, y que por tanto tienden a consolidar el sistema de partidos exis
tente y a dificultar la implantación real de otros nuevos; lo mismo ocurre,
por cierto, con la financiación de las campañas electorales, tanto directa
(económica) como indirecta (espacios gratuitos en televisión, etc.). Esta
es, en definitiva, la restricción más importante para una competencia en
tre partidos conforme a las exigencias del postulado democrático.
Partidos 3. En cuanto a su inserción en el Estado, está claro que el desarrollo
e instituciones de los partidos políticos está en íntima conexión con el progreso de la
de representación
democracia parlamentaria; su presencia en las Cámaras se hace efectiva
a través de los grupos parlamentarios, de los que ya se ha hablado en el
capítulo correspondiente.
Prohibición También se ha señalado que la prohibición de mandato imperativo
de mandato
imperativo
opera en la práctica frente al mandato de partido, y de este modo atri
buye a los representantes una posición de fuerza frente a su partido po
lítico en caso de discrepancia. El partido podrá expulsarlos del partido,
pero no privarles de su mandato; y, por tanto, habrá de asumir el coste
que supone contar con un representante menos adscrito a sus filas. El
Tribunal Constitucional ha entendido que los partidos, considerados en
PARTICIPACIÓN POLíTICA 351
el art. 6 CE «instrumentos fundamentales de la participación política»,

tienen un carácter precisamente instrumental que no les permite usurpar
la participación política individual que se refleja en la relación entre los
ciudadanos y sus representantes.
Caso 3. Varios concejales del Ayuntamiento de Madrid fueron expulsados del partido en el
que militaban; la Junta Electoral de Zona, una vez que se le comunicó tal expulsión, les
removió de su condición de concejales.
¿La expulsión del partido por el que accede al cargo un concejal o un parlamentario
individual es causa suficiente para removerle de tal puesto representativo?
La STC 10/1983 resolvió este caso y recordó que «las listas de candidatos son
simples propuestas y la representación, en el sentido jurídico-político del término,
surge solo con la elección y es siempre representación del cuerpo electoral y nunca del
autor de la propuesta[ ... ] Una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los
votaron, sino de todo el cuerpo electoral, y titulares, por tanto, de una función pública a la
que no pueden poner término decisiones de entidades que no son órganos del Estado,
en el sentido más amplio del término. Pero aunque se entendiera, violentando el
ordenamiento, que representaban solo la voluntad de sus propios electores y que estos
quisieron otorgar su representación a todos y cada uno de los integrantes de la lista
propuesta, de tal modo que la sustitución (de un candidato) operaría siempre en favor de
personas a quien también los votantes de la lista desearon conceder su representación,
seguiría siendo cierto que esta implica la necesidad de que fueran personas concretas las
elegidas y que lo fueron para el desempeño de una función que exige que la libre voluntad
del representante y por ende su permanencia en el cargo no quede subordinada a ningún
poder que no emane también de la voluntad popular». El TC otorgó en el caso concreto
el amparo a los recurrentes y declaró la nulidad del acuerdo de la Junta Electoral de
Zona, basada en un precepto legal que se consideró nulo.
La financiación de los partidos es decisiva para el correcto funcionamiento del orden
democrático; por eso es fundamental encontrar criterios que superen el plano de la legalidad, a fin de
cuentas determinada por los propios partidos, y formular exigencias constitucionales que puedan ser
impuestas por el TC. El problema no está solo, por tanto, en el abuso y en el incumplimiento de la ley,
sino en la propia ley y en los usos que permite. Los partidos son financiados públicamente en cuanto
asociaciones especialmente tuteladas y debido a los gastos que suponen los procesos electorales. Pues
bien, en tanto que asociaciones parece legítimo tener en cuenta su efectiva implantación social (que se
puede medir por los resultados electorales), pero en lo relativo a la financiación de las campañas el
principio de igualdad debería jugar en un sentido radical, porque no hay razón para presuponer la
tendencia a la repetición de resultados y porque no se financia la obtención de representantes (que no lo
son de los partidos), sino la libre e igual participación de todos en el proceso electoral, la igual
posibilidad de competir.
MODELOS DE PREGUNTA
a) El derecho de participación política no corresponde a los extranjeros.
b) El derecho de participación política solo corresponde a los extranjeros que
sean ciudadanos de la Unión Europea.
e) El derecho de participación política solo puede corresponder a los extranje
ros en las elecciones locales.
d) El derecho de participación política es de titularidad universal.
a) El derecho de petición no se encuentra recogido expresamente en la Consti
tución.
b) El derecho de petición no es un derecho fundamental.
e) El derecho de petición implica ciertas obligaciones para el destinatario de la
petición.
d) El derecho de petición incorpora un derecho a que la resolución adoptada al
respecto esté motivada de forma razonable.

a) El funcionamiento interno de los partidos políticos no puede ser democrático.
b) La ley no regula el funcionamiento interno de los partidos políticos.
c) Los afiliados a un partido tienen derecho a elegir directamente a los candida
tos que estos presentan en cualesquiera tipo de elecciones.
d) Los partidos políticos pueden ser disueltos si vulneran de forma grave y rei
terada la exigencia de funcionamiento democrático.
Sobre los derechos participación política cabe consultar:
GARCÍA ROCA, Javier, Cargos públicos representativos: un estudio del artículo 23.2 de la
Constitución, Pamplona: Aranzadi, 1998.
PRESNO LINERA, Miguel Ángel, El derecho de voto, Madrid: Tecnos, 2003.
El derecho de petición ha sido abordado entre otros:
ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago, El derecho de petición: estudio en los sistemas español,
italiano, alemán, comunitario y estadounidense, Granada: Comares, 1999.
GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho de petición: comentarios a la Ley Orgáni
ca 4/2001, de 12 de noviembre, Madrid: Civitas, 2002.
Sobre los partidos políticos puede consultarse:
ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, Jorge, Estado de partidos: participación y representación,
Madrid: Marcial Pons, 2013.
- «Sobre la democracia de partidos y su necesaria proyección en la Unión Europea»,
Revista de Derecho Constitucional Europea, núm. 28, 2017.
FERNÁNDEZ VIVAS, Yolanda, Igualdad y partidos políticos. Análisis constitucional y com
parado de la igualdad de oportunidades de los partidos políticos, Madrid: Congreso
de los Diputados, 2008.
GARCÍA-PELAYO, Manuel, El Estado de partidos, Madrid: Alianza Editorial, 1986.
GoNZÁLEZ ENCINAR, José !uan, Derecho de partidos, Madrid: Espasa Calpe, 1992.
PRESNO LINERA, Miguel Angel, Los partidos políticos y las distorsiones jurídicas de la
democracia, Barcelona: Ariel, 2000.
MODELO DE EXAMEN
INTRODUCCIÓN
A continuación se ofrece un modelo de examen. Consiste en cinco
preguntas de estructura similar a los modelos de pregunta que figuran en
el penúltimo epígrafe de cada capítulo del libro.
Los alumnos deben identificar cuál es la proposición correcta de las
cuatro que se les ofrecen en cada pregunta y explicar de modo suficiente
por qué consideran correcta la respuesta elegida y por qué son erróneas
cada una de las otras tres.
Debe tenerse en cuenta que estos modelos de respuesta no ofrecen
la única respuesta correcta. Existen otros modos igualmente idóneos de
responder. Nosotros mismos hemos dado extensión y estructura variada a
los modelos de respuesta, para que se vean las distintas posibilidades que
existen de enfocar una pregunta.
Es muy importante leer con mucha atención los enunciados, porque
a veces contienen formulaciones más o menos sutiles. En segundo lugar,
no basta con «acertar», sino que es necesario razonar. El razonamiento no
debe consistir en la explicación general del tema sino que debe orientarse
hacia los propios enunciados, identificando en tres casos dónde radica la
falsedad; y, en el otro, explicando el sentido preciso del enunciado correcto.
EXAMEN
a) La Constitución no contiene normas directamente aplicables,
sino solo los valores supremos y los principios generales del ordena
miento jurídico que orientan la interpretación y aplicación de las demás
normas.
b) Las normas de la Constitución solo pueden ser aplicadas por
el Tribunal Constitucional, concretamente para declarar la invalidez de
una ley que se oponga a ellas.
c) Las normas de la Constitución pueden ser aplicadas por todos
los jueces y tribunales, aunque en algunos casos sea también necesario
354 MODELO DE EXAMEN
el complemento de una ley y, en otros, cuando la aplicación de la Cons

titución se vea entorpecida por la presencia de una ley inconstitucional,
el juez deba plantear previamente ante el Tribunal Constitucional la co
rrespondiente cuestión de inconstitucionalidad.
d) Las normas de la Constitución siempre necesitan del comple
mento de una específica ley de desarrollo para ser aplicadas por los jue
ces y tribunales.
La normatividad de la Constitución se proyecta en diversas direccio
nes. Una de ellas es la de orientar la interpretación y aplicación de las
demás normas del ordenamiento jurídico. Pero también tiene normas di
rectamente aplicables [la proposición a) es incorrecta], que no necesitan
del complemento de la ley para ser operativas [la proposición d) es inco
rrecta]. Esa aplicación directa de la Constitución se produce, por ejem
plo, cuando el Tribunal Constitucional declara la invalidez de una ley con
traria a la Constitución; pero no es el único supuesto [la proposición b) es
incorrecta]. La descripción que ofrece la proposición c) es, en definitiva,
bastante precisa. De un lado, y en principio, todas las normas constitucio
nales pueden ser aplicadas por todos los jueces y tribunales, en función de
sus respectivas competencias; es verdad que algunas normas constitucio
nales necesitan del complemento de la ley, pero otras no. Cuando existe
una ley aplicable al caso, la aplicación de la Constitución y de la ley será
conjunta, operando la Constitución además como criterio interpretativo
de la ley; si en ese caso el juez ordinario apreciara la existencia de una
incompatibilidad entre la ley y la Constitución, debe entonces plantear al
Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad.
a) Los ciudadanos pueden plantear recurso de amparo ante el Tri
bunal Constitucional frente a violaciones de cualquier derecho recono
cido en la Constitución.
b) Los ciudadanos pueden plantear recurso de amparo ante el Tri
bunal Constitucional solo tras haber agotado los recursos ante los tribu
nales ordinarios en defensa del derecho fundamental invocado.
c) El Tribunal Constitucional solo resuelve los recursos de amparo
presentados por el Defensor del Pueblo o el Ministerio Fiscal.
d) El recurso de amparo se presenta frente a las leyes que violan los
derechos fundamentales.
La Constitución precisa que el recurso de amparo sirve para tutelar
«las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección primera
del Capítulo segundo», y que también «será aplicable a la objeción de
conciencia reconocida en el art. 30» (art. 53.2 CE). No permite, por tan
to, la invocación de «cualquier derecho reconocido en la Constitución»,
como pretende la proposición a), porque fuera de ese ámbito, que sin
téticamente podemos delimitar entre los arts. 14 y 30 CE, quedan otros
derechos constitucionales (por ejemplo, la propiedad privada o la libertad
de empresa). Y también dice la Constitución que están legitimados «para
interponer el recurso de amparo toda persona natural o jurídica que in
voque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal» [art. 162.1.b)], por lo que la proposición c) resulta incorrecta.
MODELO DE EXAMEN 355
La configuración más detallada del recurso de amparo queda enco

mendada a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Y esta lo ha con
figurado, de un lado, como un recurso subsidiario, que solo es posible en
los términos que acertadamente describe la proposición b); de otro, como
un recurso contra actos y disposiciones de los poderes públicos que no
tengan rango de ley. Por esto último es falsa la proposición d): cuando se
aprueba una ley que viola el contenido esencial de un derecho fundamen
tal, podrán llevarla ante el Tribunal los sujetos legitimados para plantear
recurso o cuestión de inconstitucionalidad y someterla al correspondien
te procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, pero no se po
drá actuar directamente frente a ella mediante el recurso de amparo (y,
por tanto, ni los particulares ni el ministerio fiscal están legitimados para
solicitar la declaración de inconstitucionalidad).
a) La Constitución española garantiza el derecho al aborto.
b) La Constitución española garantiza el derecho al suicidio.
c) La Constitución española prohíbe la pena de muerte, salvo lo
que pudieran disponer las leyes penales militares para tiempo de guerra.
d) La Constitución española prohíbe las prácticas de riesgo para la
propia vida, en particular las huelgas de hambre.
La Constitución española prohíbe expresamente que se prevea como
sanción frente a la comisión de un delito la pena de muerte, aunque deja a
salvo lo que pudieran disponer las leyes penales militares para tiempo de
guerra: la proposición c) es correcta. Entretanto, tales leyes penales mili
tares también han excluido la pena de muerte de su catálogo de sanciones,
de modo que en España no hay pena de muerte en ningún caso; pero eso
ya es decisión del legislador, que de acuerdo con la Constitución podría
reintroducirla en ese limitado ámbito (esto es, para el tiempo de guerra, y
solo en el ámbito de aplicación del Derecho penal militar, no del ordinario).
Por lo demás, la Constitución española garantiza el derecho a la vida.
Que alguien se prive a sí mismo de la vida, o que lo intente al menos, es
admitido por el Derecho, que no prevé sanciones para el suicida; pero no
está reconocido como derecho por la Constitución [la proposición b) es
falsa]. Si el suicidio fuera un derecho fundamental, tampoco podría ser
sancionada la inducción al suicidio o la colaboración en el mismo; pero
estas sí se consideran conductas punibles.
Tampoco se prohíben las prácticas de riesgo para la propia vida (des
de la escalada hasta el buceo libre); tampoco el ayuno voluntario, que se
denomina «huelga de hambre» cuando se practica como medida de pre
sión para lograr un determinado objetivo más o menos razonable, sea o
no lícito, con la pretensión de que la opinión pública atribuya a quien se
niega a facilitar la consecución de tal objetivo la responsabilidad final del
eventual suicidio por inanición. La huelga de hambre no es una huelga en
sentido propio y no constituye el ejercicio de derecho fundamental algu
no; pero, en cuanto medida de presión no violenta, tampoco está prohi
bida por el ordenamiento jurídico, menos aún por la propia Constitución
[proposición d) incorrecta].
356 MODELO DE EXAMEN
Por último, la protección constitucional de la vida se extiende, aunque

no sea en la forma de derecho fundamental, al feto implantado en el útero
materno. La interrupción voluntaria del embarazo constituye siempre una
lesión de tal bien jurídico, al margen de que se decida no castigarla penal
mente por razones de política criminal; en particular, porque se considera
que no siempre es exigible a la mujer embarazada que asuma las consecuen
cias físicas, psicológicas y sociales que tendría sobre ella la prosecución del
embarazo y del parto. Pero el hecho de que no se castigue a la mujer en esos
casos, ni tampoco a quienes colaboran con ella en dicha intervención médi
ca, no significa que actúen en ejercicio de un derecho fundamental.
a) El derecho a la salud es tutelable a través del recurso de amparo.
b) Los principios rectores de la política social y económica, recogi
dos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, tienen como desti
natarios principales a los jueces, encargados de tutelar/os en ausencia de
leyes que los desarrollen.
c) Los principios rectores de la política social y económica, recogi
dos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, tienen como des
tinatario principal al legislador, encargado de desarrollarlos para darles
efectividad.
d) Los principios rectores de la política social y económica, recogi
dos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, carecen de fuerza
normativa.
El recurso de amparo protege una serie limitada de derechos cons
titucionales: los reconocidos en la sección l.ª del Capítulo II del Títu
lo I CE (arts. 15 a 29), además del derecho a la igualdad (art. 14) y la
objeción de conciencia al servicio militar (art. 30, en la sección 2/ del
mismo Capítulo). El derecho a la salud, reconocido en el Capítulo III
(arts. 39 a 52 CE), no puede ser invocado mediante el recurso de amparo
[opción a) incorrecta].
Dicho Capítulo III CE contiene lo que su rúbrica denomina «principios
rectores de la política social y económica». En cuanto normas constitu
cionales poseen fuerza normativa, al menos en la medida en que impiden
la aprobación de leyes que directamente contradigan su contenido [op
ción d) incorrecta]. El art. 53.3 CE señala expresamente que «informarán»
el ejercicio de las funciones públicas (legislación, jurisdicción, ejecución).
Ahora bien, también dice ese precepto que solo podrán ser invocados
ante los tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes de desarrollo.
Esto implica que, cuando no existen tales desarrollos legislativos, los jueces
no pueden tutelar directamente tales principios constitucionales, derivando
de ellos derechos susceptibles de ser alegados de forma directa [opción b)
incorrecta]. El destinatario principal de esas normas constitucionales es,
por tanto, el legislador, que al desarrollarlos concreta las facultades que
resultan a la postre susceptibles de tutela judicial [opción c) incorrecta].
a) Todos los extranjeros residentes en España pueden ejercer el de
recho de sufragio en las elecciones municipales de su lugar de residencia.
MODELO DE EXAMEN 357
b) El derecho de sufragio de los extranjeros es aplicable en España

a todo tipo de elecciones, pero solo bajo condiciones de reciprocidad con
su Estado de origen.
c) El derecho de sufragio de los extranjeros en España está restrin
gido a las elecciones municipales y bajo condición de reciprocidad.
d) El derecho de sufragio, como expresión del derecho universal de
participación en los asuntos públicos, es un derecho fundamental que
corresponde a todos con independencia de su nacionalidad.
La Constitución dice que solo los españoles son titulares del derecho
de sufragio, salvo en el caso de las elecciones municipales, donde se puede
reconocer a los extranjeros el derecho de sufragio activo y pasivo mediante
ley o tratado y atendiendo a criterios de reciprocidad. Por tanto, son inco
rrectas las opciones a) (no todos los extranjeros, sino solo los nacionales
de Estados a los que afecte esa extensión del sufragio en elecciones muni
cipales), b) (no en todas las elecciones, solo en las municipales) y d) (no en
todos los casos y cualesquiera condiciones: no es un derecho universal).
La opción c) es correcta, pues menciona restricciones que realmente exis
ten (aunque no aluda al hecho de que es necesaria la existencia de una
ley o tratado que lo conceda: una respuesta incompleta no es incorrecta,
salvo que en el propio enunciado se pretenda que se trata de un enunciado
completo; por ejemplo, si aquí se dijera que «tienen derecho de sufragio en
las elecciones municipales españolas todos los nacionales de países en los
cuales se reconozca el mismo derecho a los españoles»).
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE AUTORES CITADOS
Maquiavelo (Niccolo Machiavelli, 1469-1527)
Diplomático al servicio de la República de Florencia, su obra más conocida

es El Príncipe (1513, pero publicado en 1532), que ofrece indicaciones para que
un gobernante libre de prejuicios logre sacar a Italia de su situación de debilidad,
disgregación y crisis; en el comienzo de esta obra introduce la palabra «Estado»
para referirse a las comunidades políticas de su época. Su análisis de la reali
dad política se basa en la historia y en la experiencia, no en principios morales;
durante siglos se reprochará a tal realismo el haber defendido que, en el ámbito
político, el logro del poder, su conservación y su incremento pudieran considerar
se como un fin supremo (la «razón de Estado»), capaz de justificar cualesquiera
medios, incluso inmorales.
Bodino (Jean Bodin, 1529/30-1596)
Jurista y filósofo francés que condensa su pensamiento político en Los seis

libros de la República (1576); la obra fue escrita en el contexto de las guerras de
religión que, tras la reforma protestante, agitaron toda Europa. Para mantener el
orden y evitar la guerra civil, Bodino construye la idea de soberanía como «poder
absoluto y perpetuo», cuyo atributo principal es la facultad de legislar; por tanto,
al menos en principio, el soberano no queda sujeto a ninguna otra ley, salvo la
natural o la divina.
Thomas Hobbes (1588-1679)
Filósofo inglés, vive también en un contexto de contiendas civiles, que preten

de superar mediante una construcción teórica que justifique el absolutismo mo
nárquico. En el Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica
y civil (1651), concibe un estado de naturaleza en el que la búsqueda del propio
interés generaría una lucha de todos contra todos, y del que solo se podría salir
mediante un contrato social entre todos los hombres que concentrara el uso de
la fuerza en una sola mano e instituyera un poder absoluto e ilimitado, contra el
que por tanto no cabría oposición legítima.
360 ÍNDICE CRONOLÓGICO DE AUTORES CITADOS
John Locke (1632-1704)
Filósofo inglés, su doctrina política está expuesta en sus Dos tratados sobre
el Gobierno civil (1690); la obra, publicada tras el triunfo de la «Gloriosa Revolu
ción» (1688) que derrocó a Jacobo II de Inglaterra y sentó las bases del régimen
parlamentario, se considera fundacional para el liberalismo político. El contrato
social originario está dirigido a garantizar que los derechos que el hombre tiene
en su estado de naturaleza (los derechos a la vida, a la libertad, a la propiedad)
puedan disfrutarse con seguridad. Por tanto, el contrato social no genera un po
der absoluto, sino que el gobierno emanado del mismo debe proteger esos dere
chos; ha de ejercerse además con el consentimiento de los gobernados y de forma
moderada, sin que el individuo quede completamente subordinado a él.
Montesquieu ( Charles Louis de Secondat, Señor de la Brede

y Barón de Montesquieu, 1689-1755)
Ensayista ilustrado, en El Espíritu de las Leyes (1748) pretende analizar los

factores naturales, sociales, culturales y psicológicos que determinan las formas
de Estado y de gobierno; se le considera, en tal sentido, como uno de los precur
sores de los análisis científico-positivos de la sociedad y de la política. Su celebri
dad procede ante todo de la interpretación que realiza de la Constitución inglesa
de su tiempo, que explica como un sistema de equilibrios y contrapesos entre los
diversos poderes públicos en garantía de la libertad individual.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
Filósofo ginebrino con posiciones muy singularizadas dentro del marco ge
neral de la Ilustración. En toda su obra, y en particular en El contrato social, o
principios de derecho político (1762), parte de la bondad y la libertad naturales del
hombre, que deben ser preservadas en la medida de lo posible cuando se entra en
sociedad. Ello ocurre mediante un contrato social que integra y armoniza los in
tereses particulares para dar lugar a una voluntad general orientada hacia el bien
común; algo solo hacedero cuando el poder es retenido para su ejercicio directo
por el conjunto de los ciudadanos, que expresan tal voluntad general en forma de
ley. Tal modelo republicano solo cabría en ámbitos territoriales reducidos y sobre
la base de un sentimiento compartido de sociabilidad.
lnmanuel Kant (1724-1804)
Filósofo alemán, que nació y permaneció toda su vida en Konigsberg, repre

senta la cumbre del pensamiento ilustrado. Su filosofía crítica, que comienza
con la Crítica de la razón pura (1781), plantea de forma sistemática las preguntas
básicas acerca de qué es posible conocer, qué se debe hacer y qué cabe esperar,
resumidas en la pregunta acerca de qué es el hombre. En ese marco, su filosofía
práctica (Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 1785; Crítica de la
razón práctica, 1788; La metafísica de las costumbres, 1797) se apoya sobre la dig
nidad de la persona, concebida como ser libre, igual y autodeterminado, guiado
por el imperativo moral que impone actuar conforme a reglas susceptibles de
ser generalizadas como leyes universales. De ello se deduce el postulado del im
perio del Derecho, como sistema de leyes generales que permiten la convivencia
pacífica en libertad, aplicable tanto a los individuos como a las naciones (La paz
perpetua, 1795).
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE AUTORES CITADOS 361
Wilhelm von Humboldt (1767-1835)

Hermano del geógrafo y naturalista Alexander von Humboldt, las actividades
de Wilhelm von Humboldt cubren también un amplísimo espectro de la vida inte
lectual y pública: lingüista, diplomático, reformador de la educación en Alemania
y promotor de la Universidad de Berlín (hoy llamada Universidad Humboldt)...
En el campo de la teoría política es célebre su escrito Los límites de la acción del
Estado, que le convierte en precursor del liberalismo alemán; redactado en 1792,
se publican entonces solo algunos fragmentos: la edición completa llegará en
1851.
Benjamin Constant (1767-1830)

Filósofo y político francés, fuertemente inspirado por el modelo británico y
defensor de un régimen liberal representativo. Su obra más célebre, De la libertad
de los antiguos comparada con la de los modernos (1819), contrapone la libertad
individual, característica del Estado liberal de Derecho, con la libertad de las
antiguas ciudades griegas, que consistía en la posibilidad de participar activa y
directamente en la vida política, pero que no garantizaba un ámbito privado de
libre desenvolvimiento de la personalidad.
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

Filósofo alemán, propone un sistema de pensamiento con pretensiones de to
talidad (la verdad es el todo), que supera, mediante el desenvolvimiento dialéctico,
la distancia entre realidad y razón: lo que es racional, es real / y lo que es real, es
racional. La historia se convierte así en la marcha de la razón a través del tiempo:
cada momento genera sus propias contradicciones que se superan en nuevas sín
tesis, a su vez punto de partida para el ulterior desarrollo. Ello dio lugar a inter
pretaciones conservadoras de la llamada «derecha hegeliana», que insisten en el
resultado (lo existente, y en particular el Estado, se concibe como la culminación
de la razón y de la Historia), e interpretaciones de la «izquierda hegeliana», que
se atienen al método (toda situación incorpora elementos contradictorios que
imponen una transformación).
Karl Marx (1818-1883)

Filósofo de la izquierda hegeliana, completó el sistema de Hegel con análisis
económicos y sociológicos originales; destaca asimismo su pleno compromiso
con el activismo político (los filósofos no han hecho más que interpretar de diver
sos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo). El hombre, a su
juicio, se realiza mediante el trabajo; pero, en el sistema capitalista, el producto
del trabajo humano se atribuye al propietario de los medios de producción, que
devuelve al trabajador una parte del valor de su trabajo en forma de salario y re
tiene otra parte, la plusvalía, que le permite acumular capital. Esa relación básica
genera una contradicción entre clases sociales que condiciona la vida individual
y el conjunto de la estructura social, en particular los elementos ideológicos, po
líticos y jurídicos que pretenden legitimar la situación existente. En consecuen
cia, la plenitud del ser humano va ligada a un cambio radical en las relaciones
sociales de producción. Entre sus escritos más célebres están los Manuscritos de
Economía y Filosofía (1844, pero publicados solo en 1932), las Tesis sobre Feuer
bach (1845, publicadas en 1888), El manifiesto comunista (1848, escrito junto con
Friedrich Engels) y el volumen I de El Capital (1867).
Ferdinand Lasalle (1825-1864)

Abogado y político alemán, activo en los momentos fundacionales del so
cialismo, pronuncia en 1862 una conferencia donde, bajo el título ¿Qué es una
Constitución?, plantea la diferencia entre la constitución escrita, que a su juicio
se reduce a un simple trozo de papel, y la constitución real, encamada por las
fuerzas políticas y sociales efectivamente presentes en un Estado.
Hans Kelsen (1881-1973)

Considerado como uno de los más grandes juristas del siglo xx, fue profesor
en Viena, en Alemania y, tras exiliarse con la llegada de Hitler al poder (Kelsen era
socialdemócrata y de origen judío), en Estados Unidos; tras la Primera Guerra
Mundial interviene decisivamente en el diseño de la Constitución de Austria, don
de crea la jurisdicción constitucional concentrada. Kelsen reduce la ciencia del
Derecho al estudio de sus elementos formales, referidos a los modos y procedi
mientos de creación y renovación del Derecho y a la estructura del ordenamiento
(Teoría pura del Derecho, 1934; 2.ª ed. en 1960, muy ampliada y modificada). Este
adopta entonces la forma de una pirámide normativa (la tesis es desarrollada por
su discípulo Adolf Merkl), en cuya cúspide se sitúa la Constitución del Estado (o,
según otras versiones posteriores, la norma jurídico-internacional que funda y
limita la soberanía de los Estados). Tal concepción de una ciencia jurídica indi
ferente a los contenidos del Derecho es perfectamente coherente con su opción
por una democracia abierta a diferentes opciones políticas (Esencia y valor de la
democracia, 1920).
John Maynard Keynes (1883-1946)

Economista británico cuya obra central, La teoría general del empleo, el in
terés y el dinero (1936), tras la crisis económica de 1929 y en relación con la
política del New Deal del presidente norteamericano Franklin Delano Roosevelt,
confirma en el ámbito teórico la validez de los programas de inversiones y gas
tos estatales orientados al estímulo de la economía y el empleo. Junto con la de
fensa de una política fiscal redistributiva y de una política monetaria orientada
a compensar y estabilizar los ciclos del sistema capitalista, ofrece así fundamen
to teórico a las políticas públicas del Estado del bienestar que se consolidarán
en Europa tras la Segunda Guerra Mundial.
Carl Schmitt (1888-1985)

Profesor alemán de Derecho político, uno de los grandes maestros de la épo
ca de la República de Weimar (1919-1933), colabora luego durante algunos años
con el régimen nacionalsocialista (1933-1945); enseguida fue apartado de su pri
mera fila, pero ni siquiera tras la guerra mundial se distancia con claridad del
mismo, quedando en consecuencia al margen de la Universidad pública, aunque
conserva gran influencia. Su Teoría de la Constitución (1928) idealiza el cons
titucionalismo decimonónico burgués, que se muestra como irrealizable en la
práctica, y al mismo tiempo le contrapone una teoría de la democracia apoyada
sobre la homogeneidad sustancial de la nación que forma el pueblo estatal y so
bre su identificación con un líder carismático. De este modo opone la dictadura
frente al régimen parlamentario basado en el pacto y el compromiso (La dicta
dura, 1921; La actual situación histórica y espiritual del parlamentarismo, 1923),
el conflicto radical entre amigo y enemigo frente al acuerdo político democrático
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE AUTORES CITADOS 363
(El concepto de lo político, 1927), la defensa política de la Constitución frente a

su garantía jurídica (El guardián de la Constitución, 1931), la decisión singular
frente a la ley general, la legitimidad frente a la legalidad (Legalidad y legitimidad,
1932).
Hermann Heller (1891-1933)
Profesor alemán de Derecho político, de origen judío y activa militancia

socialdemócrata, se exilió en Madrid tras la llegada de Hitler al poder. Como
respuesta a las crisis sociales y políticas desencadenadas tras la Primera Gue
rra Mundial, y frente al fascismo implantado en Italia y a la dictadura de los
soviets, acuña la expresión y la idea del «Estado social de Derecho»: cierta ho
mogeneidad en las condiciones materiales de vida es imprescindible para que
las clases trabajadoras asuman su integración en la vida política democrática de
los Estados nacionales. Con distintas modulaciones, será la tesis adoptada por
el constitucionalismo europeo tras la Segunda Guerra Mundial. Su Teoría del
Estado, que dejó inacabada a su muerte y se publicó de forma póstuma (1934),
ha ejercido enorme influencia en España y Latinoamérica.
Manuel García-Pelayo y Alonso (1909-1991)
Investigador en Berlín en el momento del pronunciamiento militar de 1936,

regresa de inmediato a España para incorporarse al ejército republicano. Tras la
guerra logra publicar un admirable Derecho Constitucional Comparado (1950)
que le coloca a la altura de los grandes clásicos del Derecho público europeo
de la primera mitad del siglo xx. En esa obra elabora la tipología de los con
ceptos de Constitución racional-normativo, histórico-tradicional y sociológico,
además de desarrollar una teoría de la Constitución adecuada al Estado demo
crático de Derecho que comenzaba a perfilarse en Europa tras la Segunda Guerra
Mundial. Luego optó por el exilio en Sudamérica, de donde vuelve tras la aproba
ción de la Constitución de 1978, requerido para que aportara al Tribunal Consti
tucional su enorme prestigio intelectual y su independencia de criterio; y ejerció
como primer presidente de dicho Tribunal con la dignidad que le era caracterís
tica. Una infame campaña mediática le llevó a dimitir y regresar a Venezuela,
donde murió poco después. Sus inquietudes intelectuales abarcan desde la teoría
política de la Alta Edad Media (El reino de Dios, arquetipo político, 1959) hasta
el análisis sociológico, politológico y jurídico de los desarrollos más recientes
(Burocracia y tecnocracia, 1974; Las transformaciones del Estado contemporáneo,
1977; El Estado de partidos, 1986).
Konrad Hesse (1919-2005)
Profesor de Derecho público y magistrado del Tribunal Constitucional ale

mán, su obra sintetiza las aportaciones fundamentales del constitucionalismo
posterior a la Segunda Guerra Mundial: la centralidad de la Constitución como
factor de integración política, los fundamentos de su fuerza normativa en un
Estado democrático, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, las
transformaciones de las tareas del Estado... Su manual (Grundzüge o Principios
de Derecho constitucional, 1967, 20.ª ed. en 1995) ha desempeñado un papel
central en la configuración de la conciencia jurídica de la Alemania contempo
ránea.
Ronald Dworkin (1931-2013)

Profesor norteamericano de Filosofía del Derecho y Derecho constitucional,
destaca la importancia de los principios de naturaleza moral tanto en la confi
guración del ordenamiento jurídico como en la tarea interpretativa, orientada
a identificar la solución correcta que reclama todo problema jurídico. También
subraya la transcendencia de los derechos individuales frente a las decisiones de
la mayoría; pero exige de los poderes públicos que doten los recursos necesarios
para que los derechos puedan ser efectivamente ejercidos. Sus obras más conoci
das son Los derechos en serio (1977) y El imperio del Derecho (1986).
Peter Haberle (1934-)

Discípulo de Konrad Hesse, aporta ideas esenciales para la concepción del
aspecto objetivo de los derechos fundamentales (La garantía del contenido esen
cial del art. 19.2 de la Ley Fundamental, 1962; Los derechos fundamentales en el
Estado de prestaciones, 1972). Su idea de la práctica constitucional como proceso
público abierto a todos los ciudadanos (La Constitución del pluralismo. Estudios
para una teoría constitucional de la sociedad abierta, 1980) orienta la teoría de
la Constitución hacia consideraciones culturales de mayor amplitud temporal y
espacial (Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, 1982; Comparación
jurídica en el campo de fuerzas el Estado constitucional, 1992; Cultura jurídica
europea, 1994).

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IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ (coord.

I. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ................................... 13

I. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL .......................................... 24

I. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO ................................................ 40

l. EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ................................ 68

11. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

l. LA FORMA DE ESTADO Y LA DIVISIÓN DE PODERES .......................... 84

l. EL ESTATUS DE LAS CÁMARAS Y DE LOS PARLAMENTARIOS ........... 108

l. NOMBRAMIENTO DEL GOBIERNO .......................................................... 120

l. COMPOSICIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL GO-

l. CONSTRUCCIÓN Y CARACTERES DEL ESTADO AUTONÓMICO.......... 142

l. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL ...................................................... 156

l. POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL......... 168

111. CREACIÓN DEL DERECHO

l. CONCEPTO DE LEY Y PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO....................... 182

l. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y OTRAS NORMAS DE ATRIBU-

l. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO DE LOS ESTADOS . 218

l. LA INTEGRACIÓN EUROPEA ..................................................................... 230

IV. DERECHOS FUNDAMENTALES

l. EL ASPECTO OBJETIVO DE LOS DERECHOS......................................... 256

l. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FORMAL.................................................... 268

l. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL........ 280

l. DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN............ 294

l. LAS LIBERTADES IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA ....................................... 306

l. DERECHOS DE LA EDUCACIÓN................................................................ 318

l. PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO AL

MODELO DE EXAMEN........................................................................................ 353

SUMARIO: l. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.-II. ORGANIZACIÓN Y UTI­

l. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

primeras lecciones no debe frenar su avance, menos aún claudicar: si

sistema de normas jurídicas que tiene como norma suprema la Constitu­

había aprobado una nueva ley reguladora de la interrupción voluntaria

11. ORGANIZACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL LIBRO

Luego se esboza, en una brevísima introducción, el contenido general del

111. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

rioles, Derecho Político español según la Constitución de 1978, Madrid:

LOREG es la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. LOREG

- al Boletín oficial que publica las del Estado,

- a unas pocas instituciones u organizaciones de carácter público

- y a ciertos tipos de resoluciones del Tribunal Constitucional, cuyo

título: la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad

SUMARIO: I. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL.-II. LA APLICACIÓN DEL DE­

Caso 2. Un juez no encuentra una norma penal adecuada para condenar a un

QUÉ EXPLICA ESTE CAPÍTULO

l. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL

que se saltan un semáforo en rojo son multados. Y, en cualquier caso, las

Competencia a) En primer lugar, el principio de competencia, conforme al cual

cación de las normas en el tiempo, orientadas a preservar la seguridad de

11. LA APLICACIÓN DEL DERECHO

1. Un segundo modo de aproximación al Derecho parte del conflicto Los conflictos.

Aplicación La aplicación del Derecho se concibe a veces como un simple silogis­

1. Cada concreto ordenamiento jurídico sirve a muy diversos fines. Fines

A) La seguridad jurídica, como seguridad del Derecho, se consigue

yectarse hacia el pasado, «hacia atrás» en el tiempo (retroactividad): una

SUMARIO: l. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO.-II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMO­

Caso 3. El 23 de junio de 2016, un referéndum celebrado en el Reino Unido

QUÉ EXPLICA ESTE CAPÍTULO

l. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO

corte una burocracia jerarquizada, se forman ejércitos permanentes. Así se extiende

Caso 1. En el proceso de integración europea, los Estados ceden parcialmente a

SUMARIO: l. EL ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.-II. ORGANIZACIÓN Y UTI

sistema de normas jurídicas que tiene como norma suprema la Constitu

SUMARIO: I. EL DERECHO COMO ORDENACIÓN SOCIAL.-II. LA APLICACIÓN DEL DE

Aplicación La aplicación del Derecho se concibe a veces como un simple silogis

SUMARIO: l. EMERGENCIA DEL ESTADO SOBERANO.-II. EL ESTADO SOCIAL Y DEMO

SUMARIO: l. CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN.-II. PROCESO CONSTITUYENTE ESPA

Caso 3. La Constitución española, en su Título Preliminar, señala que «las Fuer

Proceso De este modo, para comprender el sentido y el contenido de una Cons

de Sábado Santo de 1977, con la consiguiente convulsión entre los militares) y el

más confesiones». De manera casi simultánea a la aprobación de la Cons

cierto desprecio hacia las reivindicaciones populares que no son articula

la participación de todas las opiniones y la composición de intereses di

tidos; estos, a su vez, presentaban las elecciones a diputados como si fue

desde el principio un nivel de descentralización amplio, estable y relati

determinar si una norma es válida es preciso comprobar si se han cum

Cortes Generales en la producción normativa, sea entre Estado y Comu

Orígenes Los orígenes de la representación podrían rastrearse en las Cortes es

Caso 2. Tras la celebración de unas elecciones, en el procedimiento de adjudica

nados senadores autonómicos, y su designación corresponde a la asam