La Invalidez de Los Reglamentos

LA INVALIDEZ
DELOS
REGLAMENTOS
GABRIEL DOMNECH PASCUAL

Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Cardenal Herrera - CEU
tlront lo blllClftch
Valencia, 2002
Copyright 2002 Un ama de casa sensata, cuando la comida est socarrada
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

o la sopa demasiado salada, ... , acta de acuerdo con la senten-
reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, cia de Ulpiano... : Utile per inutile non vitiatur, ... En vez de
incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de entregarse al rgido dogma de la nulidad destruyendo la comida
informacin y sistema de recuperacin sin penniso escrito del autor y del editor. y tirando la sopa, el ama de casa sensata es aficionada, antes
bien, a limitar el dao y las consecuencias del defecto enrique-
ciendo la sopa con ingredientes correctores del sabor que tapen
el gusto a asalado, por ejemplo, mediante una mezcla de
hierbas frescas picadas, de patata cruda rallada o de vinagre de
manzana con azcar, separando las partes socarradas de la
comida de las no afectadas y, en caso necesario, continuando
la coccin en otro recipiente, como yo s por el popular libro de
cocina Der f/iegende Pfannkuchen... En fin, el ama de casa
sensata sigue el ecotrofolgico principio de conservacin de la
comida aun cuando la misma est algo salada o socarrada, se
pegue a la olla o la sartn o forme grumos; en resumen, aun
cuando muestre algn defecto. Si el ama de casa adems es
sagaz, ponderar si la limitacin del dao es defendible y
soportable ala vista de un marido o de un compaero altamente
susceptible o de unos invitados de gusto sensible. As, en esta
ponderacin, y de acuerdo con el principio de concordancia
prctica entre la conservacin de lo cocinado y las sensibilida-
des de los invitados, sealar ciertos lmites de aquel principio
ecotrofolgico. En el clculo tambin incluir el gasto en su
aspecto temporal y material.
(HoPPE, Wemer, Der Rechtsgrungsatz der Planerhaltung

als Struktur- und Abwagungsprinzip, Abwiigung im Recht,
TIRANT LO BLANCH Heymann, Koln, 1996, pp. 138 y 139)
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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NDICE
Prlogo ............................................................................................... . 19
Nota preliminar 27
Abreviaturas utilizadas ........... . 29
I. INTRODUCCIN
l. OBJETO DEL TRABAJO ..................................................................... 35

2. MTODO DE INVESTIGACIN......................................................... 36
A) La perspectiva histrica............................................................ 36
B) La perspectiva del Derecho comparado.......................................... 36
C) La bsqueda del fundamento del rgimenjurdico de la invalidez de
los reglamentos................................................................................ 37
3. PLAN DE LA EXPOSICN .................................................................. 39
II. EVOLUCIN HISTRICA DEL RGIMEN JURDICO

DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES EN ESPAA
l. LA TIPIFICACIN PENAL DE LA EMISIN DE REGLAMENTOS

ILEGALES............................................................................................. 41
2. LA INAPLICACIN JUDICIAL DE REGLAMENTOS ILEGALES . 44
A) Inaplicacin por los Jueces y Tribunales ordinarios ..................... 45
a) Antecedentes en el Derecho de pases extranjeros................. 46
b) Recepcin de la doctrina extranjera............. ........................... 48
c) Legislacin vigente.................................................................... 52
B) Inaplicacin por la Jurisdiccin contencioso-administrativa ....... 56
a) Incompetencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa 57
b) El reconocimiento legislativo del llamado recurso indirecto
contra reglamentos.................................................................... 60
c) La inaplicacin en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Conten-
cioso-administrativa de 1956 .................................................... 65
a') La reaccin legislativa frente a unajurisprudencia censura-
ble......................................................................................... 65
b') Ilegalidades determinantes de la inaplicacin .................. 66
a") Jurisprudencia............................................................... 70
b") Tesis doctrinales...................................................... . 73
d) La inaplicacin en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Conten-
cioso-administrativa de 1998 .................................................... 76
3. LA ANULACIN JURISDICCIONAL DE REGLAMENTOS ILEGA-
LES......................................................................................................... 78
10 NDICE NDICE 11
A) Inexistencia de recursos contencioso-administrativos contra regla- A) La irrelevancia de la ilegalidad ... .... .... ... . .. . ... ... ... . ... ... ... ... . ... ... ... ... . 14 7
mentos 78 a) Vicios irrelevantes..................................................................... 147
B) La aparicin de recursos contencioso-administrativos contra regla- a') Vicios de procedimiento y forma absolutamente irrelevan-
mentos ............................... . 81 tes ............................................................................... 148
C) La anulacin jurisdiccional de reglamentos durante la vigencia de b') Vicios del proceso de ponderacin ...................................... 149
la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956 .... 83 a") Excursus: el mandato de ponderacin.......................... 149
a) El recurso directo ................................................ . 83 b") Vicios del proceso de ponderacin que no han influido de
b) La anulacin del reglamento con ocasin de recursos interpues- manera evidente en el resultado de la ponderacin.... 152
tos contra actos dictados a su amparo ..................................... . 84 b) Consecuencias jurdicas de los vicios irrelevantes .................. 153
a') Jurisprudencia .................................................................... . 84 B) La relevancia temporalmente limitada de ciertos vicios .............. 156
b') Doctrina 88 a) Vicios temporalmente relevantes ............................................. 156
e) La revisin de oficio de reglamentos y la <<accin de nulidad 89 a') Vicios de procedimiento y de forma............................ 156
D) La anulacin de reglamentos en la Ley de la Jurisdiccin Conten- b') Vicios de la ponderacin...................................................... 157
cioso-administrativa de 1998 93 b) Requisitos para que un vicio de procedimiento, de forma o de la
4. LA NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES .................. . 95 ponderacin deje de ser relevante por el transcurso del tiempo 160
A) El contenido del rgimen jurdico de nulidad 95 c) Eficacia jurdica del plan aquejado de un vicio temporalmente
B) La nulidad de los reglamentos ilegales en la legislacin 99 relevante .................................................................................... 160
a) Primeros pronunciamientos legislativos 99 d) La extensin de las soluciones ensayadas en el Derecho urba-
b) Legislacin vigente ............ . 103 nstico a la legislacin de los Li:inder sobre ordenanzas locales 164
C) La nulidad de los reglamentos ilegales en la doctrina 104 C) La subsanacin de los vicios de forma y procedimiento y el procedi-
a) Tesis tradicional y mayoritaria 104 miento complementario......................................................... 166
b) Tesis minoritaria 107 a) La subsanacin de los vicios de forma y de procdimiento ..... 167
D) La nulidad de los reglamentos ilegales en la jurisprudencia ...... . 110 a') Concepto.............................................................................. 167
a) Reglamentos de contenido ilegal 110 b') La obligacin de subsanar .................................................. 168
b) Reglamentos aquejados de un vicio distinto del de contenido 111 c') Vicios subsanables............................................................... 169
a') La aplicacin a los reglamentos de las reglas establecidas d') Repeticin de los trmites viciados ....................... 169
para los actos administrativos 111 e') Consecuencias jurdicas de la subsanacin ....................... 171
b') Reglamentos viciados de incompetencia 114 b) El procedimiento complementario.......................................... 173
c') Reglamentos elaborados con vicios de procedimiento ...... . 116 6. LOS RESTOS DEL DOGMA DE LA NULIDAD. LOS VICIOS ABSO-
d') Reglamentos no publicados 125 LUTAMENTE RELEVANTES.................... 176
7. RECAPITULACIN.............................................................................. 177
III. LA QUIEBRA DEL DOGMA DE LA NULIDAD DE WS

REGLAMENTOS ILEGALES EN EL DERECHO ALEMN IV. LA NATURALEZA JURDICA DE LOS
REGLAMENTOS
l. CONTENIDO DEL DOGMA DE LA NULIDAD DE LAS NORMAS
JURDICAS ILEGALES 127 l. EL REGLAMENTO COMO ACTO JURDICO ................................... 179
2. ORIGEN DEL DOGMA DE LA NULIDAD 130 2. EL REGLAMENTO COMO ACTO JURDICO-ADMINISTRATIVO 180
3. LAS QUIEBRAS DEL DOGMA DE LA NULIDAD ............ . 134 3. EL REGLAMENTO COMO NORMA JURDICA. CRITERIOS DE
4. EL CONTEXTO DE LA QUIEBRA LEGISLATIVA DEL DOGMA DE DISTINCIN ENTRE ACTOS NORMATIVOS Y ACTOS NO NOR-
LA NULIDAD 137 MATIVOS .............................................................................................. 185
A) La revalorizacin del procedimiento administrativo ................... . 137 A) La denominacin, la forma, el procedimiento de elaboracin, la
B) El fracaso del planeamiento urbanstico ante los Tribunales 140 finalidad del acto y el carcter innovador del ordenamiento jurdico 185
C) La reaccin del legislador .............................................. . 143 B) El criterio del contenido del acto .................................................... 187
D) Las criticas a las reformas legislativas ............... . 145 a) Teora de la generalidad ........................................................... 189
5. LAS CORRECCIONES LEGISLATIVAS DEL DOGMA DE LA NULI- b) Teora de la abstraccin o no consuncin....................... 190
DAD 147 c) Teora cuatripartita. Posicin que se adopta........................... 193
12 NDICE NDICE 13
V. LA NOCIN DE LA INVALIDEZ DE LOS VII. LAS CAUSAS DE LA INVALIDEZ DE LOS
REGLAMENTOS REGLAMENTOS
l. LOS CONCEPTOS DE INVALIDEZ Y DE INVALIDEZ DE LAS l. VICIOS DE CONTENIDO .............................................................. 247
NORMAS JURDICAS .......................................................................... 197 2. VICIOS DEI.A DECLARACIN DE VOLUNTAD ............................ 247
2. DEL!MITACION RESPECTO DE CONCEPTOS AFINES ............... 198 A) Vicios de procedimiento y de forma ................................................ 248
A) La ilegalidad del reglamento .......................................................... 198 a) Excursus: la interpretacin teleolgica y sistemtica de las
B) La ineficacia del reglamento ........................................................... 200 normas de procedimiento y de forma .................................... 248
C} La inexistencia del reglamento .................................... :.................. 201 b} Los vicios de forma y de procedimiento y el principio de conser-
3. EL OBJETO DEL QUE SE PREDI CAi.A VALIDEZ O 1.AINVALIDEZ 208 vacin ......................................................................................... 255
a') Infracciones de las normas de procedimiento y de forma que
persiguen asegurar el acierto del reglamento ................... 256
VI. EL FUNDAMENTO DE LA INVALIDEZ DE LOS b') Vicios de la publicacin ....................................................... 262
REGLAMENTOS e') Infracciones de las normas reguladoras de trmites que
ofrecen la posibilidad a ciertas personas de ser odas en el
l. EL FUNDAMENTO DE 1.A VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS .. 211 procedimiento de elaboracin del reglamento ...... 264
2. EL PRINCIPIO rn;; LEGALIDAD ........................................................ 213 e) Los vicios de procedimiento y el principio de proporcionalidad.
3. PRINCIPIOS JURIDICOS EN LOS QUE PUEDE FUNDAMENTAR- La extemporaneidad del reglamento ........................................ 267
SE LA VALIDEZ DE UN REGLAMENTO ILEGAL .......................... 216 B) Vicios de los motivos ......................................................................... 272
A) El principio de conservacin ........................................................... 216 C) Vicios de la voluntad ....................................................................... 275
a) Contenido ................................................................................... 216 D) Desviacin de poder ............................................................. 275
b) Incidencia del principio de conservacin sobre la validez de los E) Vicios de incompetencia .......................................... :...................... 277
reglamentos ilegales .................................................................. 218
B) El principio de seguridad jurdica .................................................. 219
a) Contenido ................................................................................... 219 VIII. LA EXTENSIN DE LA INVALIDEZ DEL
b) La actual revalorizacin de la seguridad jurdica en sus aspee- REGLAMENTO
tos de certidumbre y de estabilidad ......................................... 222
e) Incidencia de la seguridad jurdica sobre la validez de las l. NOCIN DE INVALIDEZ PARCIAL DE UN REGLAMENTO ......... 279
disposiciones reglamentarias .................................................... 224 2. CAUSAS DE LA 1NVALIDEZ PARCIAL DE UN REGLAMENTO ... 280
a') La apariencia de validez de los reglamentos ..................... 226 A) Slo una parte del contenido del reglamento se ve afectada por la
a") Nocin ............................................................................ 226 ilegalidad .......................................................................................... 281
b") Apariencia de validez y presuncin de validez de los a) Vicios susceptibles de afectar a slo una parte del contenido del
reglamentos ................................................................... 227 reglamento ................................................................................ 281
c") La eficacia de las normas aparentemente validas ...... 231 b) Vicios de una parte del contenido del reglamento provocados
d") Factores determinantes del grado de apariencia de por la invalidez y eliminacin de otras partes ........... 283
validez de un reglamento .............................................. 233 e) El papel de la voluntad administrativa en la invalidez parcial
b') Perjuicios ocasionados a la seguridad jurdica por la invali- de los reglamentos ..................................................................... 284
dez de un reglamento aparentemente vlido ..................... 237 a') La tesis subjetiva ................................................................. 285
a") Incertidumbre jurdica .................................................. 237 b') La tesis objetiva ................................................................... 287
b") La lesin de la confianza depositada en la aplicacin del B) Existencia de principios jurdicos que justifican la validez de una
reglamento ..................................................................... 238 parte del contenido del reglamento afectada por una ilegalidad . 288
c") El vaco normativo ..................................................... 242
C) El principio de proporcionalidad .................................................... 243
a) Contenido ................................................................................... 243 IX. CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INVALIDEZ DE
b) Incidencia del principio de proporcionalidad sobre la validez de LOS REGLAMENTOS
los reglamentos ilegales ............................................................ 244
l. 1.A INCIDENCIA DE LA INVALIDEZ DEL REGLAMENTO EN I.A
COMPOSICIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO ....................... 291
14 NDICE NDICE 15
A) La reVIviscencia de las normas derogadas por el reglamento 3. TCNICAS QUE INSTRUMENTAN LA INEFICACIA DE LOS RE-
invlido ............................................................................................ . 292 GLAMENTOS INVLIDOS................................................................. 352
a) Nocin ................. . 292 A) La inaplicacin del reglamento invlido ............................ ....... .. ... 353
b) La reviviscencia de las normas derogadas por un reglamento a) Concepto .. ..... .......................... ............. .. ..... ................................ 353
invlido en el Derecho espaol 292 b) Vicios determinantes de la inaplicacin .................................. 354
a') Tesis doctrinales 292 c) Sujetos competentes para inaplicar ......................................... 356
b') Jurisprudencia .................................................................... . 295 B) La anulacin del reglamento invlido............................................ 371
e') Posicin que se adopta ........................... . 298 a) Concepto ................................................................................... .. 371
B) Incidencia de la invalidez de un reglamento sobre las remisiones b) Justificacin............................................................................... 373
realizadas al mismo por otras normas jurdicas ........................... . 301 c) Anulacin jurisdiccional............................................................ 376
2. INCIDENCIA DE LA INVALIDEZ DEL REGLAMENTO SOBRE LA a') La sujecin a plazo del recurso directo contra reglamentos 377
VALIDEZ DE LAS SITUACIONES JURDICAS NACIDAS EN APLI- b') La cuestin de ilegalidad y los vicios de incompetencia,
CACIN DEL MISMO .................................................................... . 304 forma y procedimiento ........................................................ 381
A) Datos legislativos ........................................................ . 304 c') La anulacin de una porcin del contenido del reglamento
B) Tesis doctrinales ..................................................................... . 305 mayor que la impugnada .................................................... 382
C) Jurisprudencia ............................................................................... . 310 d') La determinacin del alcance temporal de la anulacin... 391
a) Tribunal Supremo .................................................................... . 310 d) Anulacin administrativa .... ......... .... .. ......... .. ......... ....... .. ... .. .. .. 393
a') La comunicacin de la invalidez del reglamento a las situa-
ciones jurdicas nacidas en aplicacin del mismo ............. . 310
b') Validez de las situaciones jurdicas creadas por actos admi- X. LA CONVALIDACIN DE LOS REGLAMENTOS
nistrativos firmes dictados al amparo del reglamento inv- INVLIDOS
lido ....................................................................................... . 312
c') Validez de las situaciones jurdicas nacidas inmediatamen- l. CONCEPTO........................................................................................... 397
te al amparo del reglamento invlido 315 2. JUSTIFICACIN.................................................................................. 398
b) Tribunal Constitucional ............... . 317 3. LA SUBSANACIN DE LOS REGLAMENTOS INVLIDOS .......... 399
a') Jurisprudencia producida al resolver conflictos de compe- A) Concepto ..... ..... ....... ....... ..... ................................................... .. ....... .. 399
tencias ................................................................................. . 317 B) Fundamento..................................................................................... 401
b') Jurisprudencia producida al resolver cuestiones y recursos C) La obligacin de subsanar .............................................................. 402
de inconstitucionalidad ........................................... . 318 D) Vicios subsanables................ .......................................................... 403
c) Tribunal de Justicia de la Unin Europea 325 a) Vicios de nulidad ........ .. ..... ............ ....... .. ................................... 403
D) Posicin que se adopta 332 b) Omisin de informes preceptivos ............................................. 405
a) La influencia recproca existente entre la invalidez del regla- E) Lmites temporales de la subsanacin ........................................... 406
mento y la de las situaciones jurdicas nacidas a su amparo . 332 a) Subsanacin de un reglamento cuya anulacin se pretende en
a') El pretendido carcter ex tune de la invalidez de los regla- un proceso pendiente ................................................................. ..407
mentos ................................................................................. . 332 b) La subsanacin de un reglamento ya anulado por sentencia
b') La pretendida independencia entre la invalidez de un regla- firme........................................................................................... 413
mento y la de sus actos de aplicacin ................................ . 334 F) La retroactividad del reglamento subsanador ............................... 413
c') Validez parcial de un reglamento y validez de algunos actos a) La retroactividad de las normas reglamentarias .................... 413
dictados en aplicacin del mismo ...................................... . 336 b) La seguridad jurdica y la retroactividad del reglamento
b) Principio de legalidad y validez de las situaciones jurdicas subsanador ................................................................................. 417
nacidas de la aplicacin del reglamento invlido 339 a') Incidencia de la retroactividad del reglamento subsanador
c) Seguridadjurdica y validez de las situaciones jurdicas nacidas sobre la seguridadjuridica segn el contenido del reglamen-
de la aplicacin del reglamento invlido .................... . 346 to invlido ........ ..... ....... ........................................................ 417
a') La apariencia de validez de las situaciones nacidas al b') Incidencia de la retroactividad del reglamento subsanador
amparo del reglamento invlido ........................................ . 346 sobre la seguridad jurdica segn sea la apariencia de
b') El contenido de las situaciones nacidas de la aplicacin del validez del reglamento invalido.......................................... 418
reglamento invlido ............................................................ . 351 a") La apariencia de validez del reglamento invlido segn
el tipo de vicio que sufre ............................................... 418
16 NDICE NDICE 17
b") La apariencia de validez del reglamento invlido segn b') Criterios determinantes de la conformidad con la Constitu-
su situacin en relacin con un proceso en el que se cin de la retroactividad de las convalidaciones legislativas 459
discute su validez .......................................................... 420 f) La interdiccin de la arbitrariedad .......................................... 465
e) El principio de justicia y la retroactividad del reglamento F) La responsabilidad patrimonial de la Administracin derivada de
subsanador ................................................................................. 425 los daos producidos por la convalidacin legislativa................... 469
G) El procedimiento de elaboracin del reglamento subsanador ...... 425 5. LA CONVALIDACIN DE UN REGLAMENTO DEBIDA A LA NO
a) La conservacin de los trmites vlidos empleados en la elabo- IMPUGNACIN DEL MISMO DENTRO DE UN DETERMINADO
racin del reglamento invlido ................................................. 426 PERIODO DE TIEMPO........................................................................ 471
a') Nocin .................................................................................. 426 A) Justificacin .. ........... ..... ... ....... ............ .. ..... ....... ..... .. ..... .. .. ..... .. .. ... .. . 4 71
b') Fundamento...................................................... 427 B) Vicios de nulidad y de anulabilidad de los reglamentos ....... 4 73
e') Trmites susceptibles de ser conservados ......................... 428 a) Vicios de contenido............................ 473
a") Trmites anteriores al omitido o ilegalmente realizado 428 b) Vicios de la declaracin de voluntad ............. .. ....... ..... .. .. ..... .. .. 4 75
b") Trmites posteriores al omitido o ilegalmente realizado 429 a') Vicios del procedimiento de preparacin de la voluntad... 4 79
b) Realizacin de los trmites necesarios para otorgar validez al a") Omisin total y absoluta del procedimiento legalmente
nuevo reglamento que no puedan ser tomados del procedimien establecido .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. ..... .. ..... .. ..... ..... .. ..... ..... ..... .. .... 479
to de elaboracin del reglamento................................ 432 b") Omisin o defectuosa realizacin de algunos trmites 480
4. LA CONVALIDACIN LEGISLATIVA DE LOS REGLAMENTOS b') Vicios del procedimiento de formacin de la voluntad...... 483
INVLIDOS........................................................................................... 432 c') Vicios de la voluntad .. ........................................................ 483
A) Concepto . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... .. ... .. ....... ......... .. ... .. ... .. .. ... ... 432 d') Vicios de los motivos .................................................... 484
B) Delimitacin respecto de figuras afines ......................................... 433 e') Desviacin de poder............................................................. 484
a) La ratificacin legislativa de un reglamento ........................... 434 f) Vicios de forma ... .. ... .. ..... .. ....... .. ..... ....... .... ... .. ..... .. ..... .. .. ..... 487
b) La convalidacin legislativa por habilitacin de un reglamen- a") Vicios de formas que constituyen requisitos de
to................................................................................................. 436 recognoscibilidad del reglamento. Los vicios de la publi-
e) La declaracin legislativa de validez de un reglamento vlido 437 cacin.......................................................... 487
C) Tipos de convalidaciones legislativas............................................. 438 b") Vicios de formas que no constituyen requisitos de
a) Directas e indirectas ... ... ... ..... .. . .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ... .. ..... ..... ..... ... 438 reocognoscibilidad del reglamento . .. ..... .. ..... ....... .. .. ..... 488
b) Explcitas e implcitas ............................................................... 438 g') Vicios de incompetencia ...................................................... 489
c) Categricas y condicionadas ..................................................... 439 C) La no impugnacin del reglamento dentro de plazo ..................... 493
d) Totales y parciales . ... ... ... ... ... ..... ... .. . .. ....... ..... .. ....... .. ..... ... .. ..... .. 440 a) Duracin del plazo .. ... .. ....... ....... ... .... ..... .. ... .. ..... .. .. .. ..... .. .. .. ... .. .. 494
D) Justificacin..................................................................................... 440 b) Falta de impugnacin del reglamento...................................... 495
E) Lmites constitucionales ................................................................. 440
a) Excursus ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ...... ...... ... ........ .. .. ..... .. ... .. .. ... .. ..... .. 440
a') Las convalidaciones legislativas en la jurisprudencia del XL LA CONVERSIN DE LOS REGLAMENTOS
Conseil constitutionnel francs........................................... 441 INVLIDOS
b') Las convalidaciones legislativas en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ... ..... ... .. ..... .. .. ... . 444 l. CONCEPTO ............................................................................ 497
b) Constitucionalidad del contenido del reglamento ................... 448 2. DELIMITACIN RESPECTO DE FIGURAS AFINES...................... 498
c) El principio de legalidad ........................................................... 448 A) La interpretacin del reglamento conforme con el ordenamiento
d) La reserva de jurisdiccin y el derecho a la tutela judicial jurdico . .. ....... ...... ..... .. ..... .. ..... ..... ... ....... ... .. .. ... .. ....... ..... .. .. ..... .. ........ 498
efectiva ................. ,..................................................................... 449 B) La anulacin de un reglamento invlido y la emisin de otro vlido
a') El caso de las convalidaciones categricas......................... 451 con eficacia jurdica retroactiva ..................................... 501
b') Convalidacin de un reglamento que se halla sub iudice 452 3. FUNDAMENTO .................................................................................... 502
c') Convalidacin de un reglamento anulado mediante senten- 4. TIPOS..................................................................................................... 503
cia firm.e .. ... ... ... ... .. ... ....... ........ .. ..... ..... ..... .. ... .. ... .. ... .. ..... ...... 453 5. REQUISITOS ..................................................................................... 507
e) Lmites de la retroactividad de las convalidaciones legislativas 455 A) Invalidez del reglamento tal como ha sido calificado por la Adminis-
a') La retroactividad de las. leyes en la jurisprudencia del tracin ... .. .. .. .. ......... .. .. ..... .. ..... .. ..... ....... .. ....... .. . .. ..... .. ... .. .. ..... .. .. .. .. .. 507
Tribunal Constitucional .... ... .. ... ..... .. ... ... .. ... .. ....... .. . .. ..... .. ... 455 B) Validez del reglamento de acuerdo con una calificacin que no es la
que le ha dado la Administracin ...... ............. ....... ..... ..... .. .. .. .. .. .. ... 507
18 NDICE
6. LA PUBLICIDAD DE LA CONVERSIN .......................................... . 508

PRLOGO
XII. CONCLUSIONES 513
Bibliografa ................................................................................................. .
El lector de estas palabras tiene en sus manos el libro de Gabriel
521 Domnech Pascual La Invalidez de los Reglamentos, que constituye la
primera monografa de este autor que ve la luz de su publicacin,
aunque no sea la primera que escribe, ni tampoco su primera publica-
cin, y confo que ser el principio de una larga serie de obras jurdicas.
Esta obra, que ahora se ofrece al pblico en general y al jurista en
especial, es el fruto de la extensa e intensa investigacin que en torno
a la cuestin de la ilegalidad de los reglamentos y sus efectos ha venido
realizando el autor y que fue el tema de su tesis para la colacin del
grado de doctor, obteniendo del Tribunal que le otorg el mismo las
mximas calificaciones posibles.
El ttulo de este libro La Invalidez de los Reglamentos expresa, pese
a su meritoria brevedad y concisin, un objeto de estudio amplio y
complejo, a la vez que capital en el contexto del Derecho en general y
del Derecho Administrativo en especial. El tema de estudio que nos
ofrece el Dr. Domnech es sin duda una cuestin de profundo calado,
que incide en varios mbitos fundamentales del Derecho Administra-
tivo tales como el de la teora de las normas y el de la teora de la
eficacia e ineficacia de las disposiciones administrativas.
El trabajo que ahora se publica aborda con seriedad y profundidad
el examen de estas cuestiones,que se generan en torno a la invalidez
de los reglamentos, desde el punto de vista de su anlisis terico y
conceptual, partiendo de la dogmtica jurdica existente, poniendo de
relieve sus quiebras y haciendo propuestas positivas, en una labor de
crtica jurdica constructiva encomiable.
Sin embargo el estudio realizado no se queda en el plano de los
-puros planteamientos tericos y conceptuales, que se formulan y
resuelven con brillantez y rigor, sino que adems proyecta estos
planteamientos sobre la realidad cotidiana, analizando con detalle las
consecuencias materiales de cada una de las tesis examinadas,
exponiendo as en su integridad -terica y prctica- las numerosas
cuestiones que suscita este tema de la validez de los reglamentos.
A nadie se le ocultan las dificultades de todo tipo que el objeto de
este estudio plantea, fundamentalmente y en primer lugar, porque se
trata indudablemente de un tema de carcter claramente conceptual,
que se inserta en el ncleo mismo de las esencias del Derecho
Administrativo -los reglamentos, su legalidad y la validez y eficacia
20 JUAN CLIMENT BARBER PRLOGO 21
de las disposiciones administrativas- y, como tal, ampliamente de la figura en el Derecho espaol, desde la perspectiva de la tipificacin
estudiado y debatido en la doctrina cientfica, con resultados diversos penal de su emisin, la inaplicacin judicial, la anulacin jurisdiccio-
y, en bastantes ocasiones, contradictorios; en segundo lugar, porque nal y la nulidad de los reglamentos ilegales, examinando estas
la aplicacin de las construcciones clsicas de la dogmtica jurdica a cuestiones desde las primeras normas y resoluciones jurisdiccionales
la realidad jurdica y material de la invalidez de los reglamentos lleva que las contemplan hasta la regulacin vigente en la actualidad, lo
a desvelar sus carencias y a palpables contradicciones en las resolu- que nos da una visin muy exacta de cmo se ha llegado al status quo
cionesjurisprudenciales que se vienen produciendo, cada vez con ms de la invalidez de los reglamentos, as como la correlacin y distincin
frecuencia, y que, en definitiva, muestran la necesidad de una revisin entre las figuras de la inaplicacin, la anulacin y la nulidad de los
de aqulla; en tercer lugar, porque ello obliga a tomar postura fundada reglamentos en nuestra legislacin administrativa y en la doctrina
en cada caso e incluso a formular propuestas de lege ferenda, si no se jurisprudencial que la aplica, es de notar que con diferente y dispar
quiere que el estudio quede en una mera descripcin de la doctrina resultado.
cientfica y de la realidad de la doctrina jurisprudencial, lo que desde El hilo expositivo de esta obra sigue con el examen del dogma de la
luego no concurre en este trabajo, como es de ver de la lectura del mismo. nulidad de los reglamentos ilegales y su evolucin doctrinal y legisla-
El mtodo utilizado por el autor para abordar la exposicin del tiva, desde su configuracin clsica en el derecho alemn hasta la
tema se centra, en primer lugar, en el estudio de los distintos transformacin y correccin de sus consecuencias por la legislacin y
elementos que componen el tema propuesto -fundamentalmente la la jurisprudencia germanas, poniendo especial atencin a los proble-
figura del reglamento y el de la validez y eficacia de las normas- mas de eficacia que surgen de las numerosas impugnaciones de los
delimitando con precisin estos elementos, diferencindolos de las planes de ordenacin urbana, d~da su naturaleza reglamentaria, y a
figuras ms prximas a ellas y encuadrndolos en el devenir histrico la vista de las cuestiones que plantea en ellos la estricta aplicacin del
y en el derecho comparado, para, en segundo lugar, desde la confi- dogma de la nulidad de los reglamentos ilegales.
guracin dogmtica resultante de estos, pasar a un anlisis minucioso Desde estas bases histricas y dogmticas, el libro plantea el arduo
-cuasi quirrgico-y exhaustivo de los problemas que plantea en su problema de la naturaleza jurdica de los reglamentos y, con ella, el de
proyeccin a la realidad actual, utilizando para ello el anlisis de los la propia delimitacin de la figura respecto de otras aledaas, median-
supuestos que han venido resolviendo los tribunales en el amplio te el anlisis de los caracteres de toda la gama de posibilidades entre
abanico de la doctrina jurisprudencia!; en tercer lugar, se expone la las ideas de acto y norma, en los trminos de la doctrina cientfica, y
configuracin resultante de la figura de la invalidez de los reglamen- tomando posicin bastante para abordar la cuestin de la invalidez,
tos contemplada desde todos los aspectos posibles y con las propuestas sin caer por ello en un vano intento de entrar en la cuestin definitoria
de solucin de los numerosos problemas que se van detectando y de los reglamentos, ms all de lo necesario para el objeto de este
exponiendo en este anlisis actual de la cuestin planteada, con ideas trabajo.
y opciones posibles e imaginativas a la vez que con fundamentaciones Partiendo de este punto, el camino seguido por el autor se adentra
rigurosamente cientficas. .en los recodos que serpentean por el terreno silvano que envuelve,
Este mtodo y forma de exponer no slo se aplica en el plantea- aqu y ahora, el fenmeno de la invalidez de los reglamentos,
miento general de esta obra, sino que adems se utiliza en el examen recorrindolo en toda su extensin y comenzando con la distincin
de cada una de las partes de la misma, en este caso, siguiendo el entre la idea de invalidez y las de la ilegalidad, la ineficacia y la
esquema de descripcin de la cuestin en la doctrina y en la jurispru- inexistencia de los reglamentos, estableciendo y precisando las estre-
dencia, toma de postura, justificacin y propuesta de opcin a seguir, chas correlaciones entre estas figuras, muy prximas, pero diferentes.
lo que sin duda, adems del rigor metodolgico que supone y expresa, Delimitado el contenido de la figura de la invalidez, el libro
permite y ofrece una clara comprensin de cada tema y de sus aborda el fundamento de la misma, partiendo, precisamente y de
correlaciones y consecuencias. contrario, de los principios en que se funda la validez de stos y que
El desarrollo concreto del libro, partiendo de estas caractersticas concreta fundamentalmente en el principio de legalidad y en otros
generales expuestas, se inicia con el examen de la evolucin histrica principios jurdicos utilizados al efecto enla doctrina y en lajurispru-
dencia -como son el de conservacin, el de seguridad jurdica y el de El examen de las consecuencias jurdicas de la invalidez de los
proporcionalidad- constatando que la invalidez o validez de los reglamentos se completa con el estudio de las tcnicas instrumentales
reglamentos no se deriva nicamente del tpico de la simple ilegali- mediante las que se han de aplicar y hacer efectivas estas consecuen-
dad o contradiccin con lo establecido en las normas legales, sino que cias y que se concretan, de una parte, en la inaplicacin de los
se ve ampliamente matizado por la incidencia de otros principios reglamentos invlidos, cuando se trate de determinados vicios y
jurdicos, aplicados solos o en su conjunto, en el resultado de su siendo posible su utilizacin por diversos sujetos, as como, de otra
validez o invalidez. parte, en la anulacin de las normas reglamentarias invlidas, funda-
La siguiente etapa de este camino lleva al terreno de las causas mentalmente operada por los Tribunales -a travs de las diversas
generadoras de la invalidez de los reglamentos, que se examinan en posibilidades procesales- y asimismo por la accin de la propia
su doble condicin de vicios de contenido -es decir debidas a que los Administracin.
contenidos de las normas reglamentarias son ilegales-y de vicios de El libro culmina su exploracin del territorio de la invalidez de los
la declaracin de la voluntad determinante del propio contenido reglamentos entrando en los -hasta ahora- poco conocidos campos
normativo de los reglamentos en sus diversas modalidades -de la de la convalidacin y la conversin como figuras aplicables a estas
voluntad en s misma, de procedimiento y de forma, de los motivos, de disposiciones, con el resultado de la delimitacin de la amplia gama de
incompetencia y de desviacin de poder- abriendo as la distincin posibilidades que stas ofrecen para conformar la realidad de la
entre las causas de invalidez y sus diferentes consecuencias concretas, validez efectiva de las normas reglamentarias originariamente inv-
que determinan en cada caso y en funcin de la causa concurrente la lidas, pero que, por estas vas en principio pensadas y prescritas para
validez o invalidez del reglamento ilegal y su extensin. los actos singulares, llegan a validar sus contenidos normativos en la
La cuestin de la extensin de la invalidez se concreta en la figura realidad jurdica.
de la invalidez parcial de los reglamentos, que lleva de contrario a la La convalidacin de los reglamentos invlidos se configura en esta
validez del resto de la norma reglamentaria. obra como categora comn a las diversas frmulas que permiten que
Completada la delimitacin de las causas de invalidez de los un reglamento originariamente invlido adquiera validez y con ella
reglamentos, sus diferentes caracteres y la extensin de sus efectos, plena eficacia; estas frmulas se concretan en tres: la subsanacin
el autor entra en el examen de las consecuencias jurdicas de esta puramente administrativa que se concreta en la formulacin de un
invalidez analizando su incidencia en la composicin del ordenamien- reglamento que subsane el vicio o vicios observados en el originaria-
to jurdico, sobre las situaciones jurdicas individualizadas que se mente invlido, la convalidacin legislativa de los reglamentos inv-
hayan producido y las tcnicas que llevan a la ineficacia del reglamen- lidos y la subsanacin por el transcurso del tiempo a consecuencia de
to invlido.
la falta impugnacin y de la consecuente declaracin jurisdiccional de
En torno a las consecuencias jurdicas de la invalidez de los invalidez.
reglamentos en la composicin del sistema normativo, se afronta con La subsanacin de un reglamento invlido por la propia Adminis-
claridad el problema de la reviviscencia de las disposiciones deroga- tracin se resume en el dictado de un nuevo reglamento que sustituya
das por el reglamento invlido, tratando especialmente la cuestin de al anterior invlido, lo que plantea el problema de la retroactividad de
las remisiones normativas efectuadas a ste. sus efectos, atendido el principio de irretroactividad de las disposicio-
En el plano singular de las consecuencias de la invalidez de los nes reglamentarias, cuestin sta que es la clave de distincin entre
reglamentos se analiza con precisin y exhaustivamente las diferen- el carcter convalidante del nuevo reglamento o el de pura regulacin
tes soluciones de la doctrina cientfica y jurisprudencia! en cuanto a ex novo y el elemento determinante de esta figura de la subsanacin
la validez o invalidez de los actos dictados en su aplicacin y de las de los reglamentos invlidos.
situaciones jurdicas individualizadas que comporta, atendido que la La convalidacin legislativa se plantea como una frmula diferen-
declaracin de invalidez del reglamento se produce con posterioridad te de otras muy prximas como son la declaracin legislativa de
a su aplicacin, proponiendo y adoptando soluciones imaginativas y validez de un reglamento vlido, la ratificacin legislativa o la conva-
razonables. lidacin por habilitacin de un reglamento invlido. El autor desme-
nuza con precisin los supuestos posibles concretando los distintos Pertenece a una generacin de jvenes investigadores que augu-
tipos de convalidaciones legislativas, estudiando los lmites constitu- ran al Derecho Administrativo una slida y crtica doctrina cientfica
cionales de la figura y la responsabilidad patrimonial de las Adminis- en los prximos aos que inician el presente siglo XXI; su formacin
traciones pblicas que pueden generar los daos derivados de las se ha realizado en el Centro Universitario de Estudios Jurdicos del
convalidaciones legislativas. C.E.U San Pablo de Valencia, adscrito a la Universidad de Valencia
La convalidacin de los reglamentos invlidos por el transcurso del y ha cursado sus estudios del doctorado en el Departamento de
tiempo, frmula esta ms conocida, se examina singularizadamente Derecho Administrativo de dicha Universidad de Valencia; durante la
en funcin de cada uno de los vicios constitutivos de causas de elaboracin de su tesis doctoral, que sirve de base a este libro, realiz
invalidez, de entre los que merecen especial atencin los vicios de una estancia de investigacin en la Universidad de Maguncia durante
procedimiento y los vicios de forma. un curso acadmico con este objeto.
El autor cierra su anlisis con el examen de la figura de la El autor en la actualidad es Profesor de Derecho Administrativo de
conversin aplicada a los reglamentos invlidos, delimitando esta la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Carde-
figura de otras muy prximas y exponiendo sus tipos y los requisitos nal Herrera-C.E.U., de reciente creacin y en la que se ha integrado
necesarios para que se produzca. el centro adscrito antes citado; en ella ensea esta disciplina y
La conclusiones de este libro son de gran inters no slo para el contina su trabajo de investigacin que sin duda pronto dar nuevos
estudioso del Derecho Administrativo, que sin duda reflexionar y sustanciosos frutos. Su vocacin docente e investigadora no es fruto
sobre ellas, sino tambin para el jurista en general, que desde los de un da sino que se proyecta y consolida con el tiempo y me permite
estrados o desde la propia Administracin pblica autora, aplicadora aventurar que ser cada vez ms intensa, ya que son tareas que no slo
y obligada por las abundantes normas reglamentarias, obtendr de hace bien, sino que adems le gusta hacer y disfruta con ellas, lo que
ellas y del estudio que las justifica una visin general, desde luego, no deja de ser el mejor aliciente del investigador.
novedosa y realista de esta cuestin de la invalidez de los reglamentos, El lector que tiene este libro en sus manos y que ha tenido la
pero tambin la clave para la resolucin de las numerosas cuestiones amabilidad de leer estas lneas, antes de adentrarse en l, puede
especficas que se le plantean, cuando no la solucin en sus propios llegar a pensar que mis reflexiones sobre el mismo son quizs excesi-
trminos del problema que le ocupa especialmente. vas o fruto del esquema rituario de un prlogo; sin embargo, quisiera
Atendidas las finalidades tradicionales de los prlogos -hacer dejar constancia de que no son sino mi sincera opinin sobre el autor
introduccin y sntesis del libro al que preceden y apuntar las cuestio- y su obra y rogar al lector que deje abierta su opinin hasta que
nes que lo explican y que en el mismo no aparecen explcitamente- conozca la obra que se le ofrece y juzgue despus con mejor conoci-
y cumplida la primera de ellas, no quiero terminar el mismo sin hacer, miento de causa; por mi parte espero que, adems de que aproveche
siquiera sea con extrema brevedad, la semblanza del autor del mismo, sus indudables utilidades, disfrute al leer el libro, como yo le he hecho
pues considero que, adems de propio de estas palabras, es de justicia en esta ltima lectura de las pruebas de imprenta antes de escribir
hacerlo y en todo caso completa la visin que de la obra se pretende dar esto, ya que adems de lo dicho sobre el autor ste tiene una expresin
con ello. scrita sumamente agradable y fluida, sin que ello rebaje lo ms
El Dr. Domnech Pascual es, como se comprobar tras la lectura de mnimo el nivel de calidad y precisin de la misma.
este libro y de sus otras publicaciones, un investigador del Derecho
Administrativo serio, riguroso, metdico, exhaustivo, constante, sis-
JUAN CLIMENT BARRER
temtico -como debe ser un estudioso de esta disciplina- pero
adems es honesto, modesto, imaginativo, creativo y apasionado en Catedrtico de Derecho Administrativo.
Magistrado del Tribunal Superior de
los temas que se propone, que como es de ver en el presente caso no son
Justicia de la Comunidad Valenciana.
precisamente ni sencillos, ni exentos de dificultades y que estudia con
gran altura cientfica, pero sin despegarse del suelo de realidad
cotidiana.
NOTA PRELIMINAR
El presente trabajo constituye sustancialmente la tesis presenta-

da por el autor para la obtencin del grado de doctor el da 16 de Julio
de 1999 en la Facultad de Derecho de la Universitat de Valencia, ante
un Tribunal compuesto por los Profesores Doctores D. Jos M.
Boquera Oliver, D. Ramn Gmez-Ferrer Morant, D. SantiagoMuoz
Machado, D. Antonio Embid Irujo y D. Jos M. Bao Len, quienes
le otorgaron la calificacin de sobresaliente cum laude por unanimi-
dad. Agradezco muy sinceramente las observaciones realizadas por
todos los miembros del Tribunal, que me han sido de una gran
utilidad.
Tambin doy las gracias al Profesor Doctor D. Juan Climent
Barber, el director de la tesis, de quien he recibido innumerables
enseanzas, a la Fundacin Universitaria San Pablo C.E.U., sin cuya
ayuda este trabajo no hubiera sido posible, y a los miembros del
Departamento de Derecho Administrativo y Procesal de la Universitat
de Valencia, que me prestaron toda clase de facilidades al respecto.
ABREVIATURAS UTILIZADAS
A Auto.
AA Actualidad Administrativa.
AJA Actualidad Jurdica A:ranzadi.
AJDA L'Actuallit Juridique. Droit Administratif.
ARDE Anuario de Historia del Derecho Espaol.
ALJ de 1995 Anteproyecto de la Ley reguladora de la Jurisdic-
cin Contencioso-administrativa, de 16 de enero
de 1995.
ALJ de 1997 Anteproyecto de la Ley reguladora de la Jurisdic-
cin Contencioso-administrativa, publicado en el
Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia,
1788-89, de 15 de enero de 1997.
AoR A:rchiv des offentlichen Rechts.
ap. / aps. apartado / apartados.
A:r. Repertorio de Jurisprudencia A:ranzadi.
art. / arts. artculo/ artculos.
ATS/ AATS Auto del Tribunal Supremo / Autos del Tribunal
Supremo.
BauGB Baugesetzbuch (Cdigo Urbanstico alemn; sal-
vo que se especifique otra cosa nos referimos a la
redaccin del mismo publicada el 27 de agosto de
1997 en el BGBI I, pp. 2141 y ss.).
BB Der Betriebs-Berater.
BBauG Bundesbaugesetz (Ley Federal de Urbanismo, de
23 de junio de 1960).
BauR Zeitschrift fr das gesamte offentliche und zivile
Baurecht.
BayVBl Bayerische Verwaltungsblatter.
BGBl I Bundesgesetzblatt Teil I (Boletn Oficial Federal,
seccin primera).
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn).
BIMJ Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia.
BALJ Borrador del Anteproyecto de Ley reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, de
1995.
BOE Boletn Oficial del Estado.
30 ABREVIATURAS UTILIZADAS ABREVIATURAS UTILIZADAS 31
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucio- EUNSA Ediciones Universidad de Navarra.
nal Federal alemn). esp. especialmente.
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. IEA Instituto de Estudios Administrativos.
BVerfGG Bundesverfassugnsgerichtsgesetz (Ley del Tribu- IEAL Instituto de Estudios de Administracin Local.
nal Constitucional Federal alemn de 12 de marzo IEP Instituto de Estudios Polticos.
de 1951).
BVerwG GG Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland
Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Contencio- (Ley Fundamental de la Repblica Federal de
so-administrativo Federal alemn). Alemania, de 23 de mayo de 1949).
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts.
ce INAP Instituto Nacional de Administracin Pblica.
Cdigo Civil de 24 de julio de 1889.
CDJ JCA Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, edi-
Cuadernos de Derecho Judicial. tada por la Revista General de Legislacin y J uris-
CDPbl Cuadernos de Derecho Pblico. prudencia.
CE Constitucin Espaola (salvo que se especifique LCAP Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
otra cosa, la de 27 de diciembre de 1978). Administraciones Pblicas, aprobado por el Real
CEC Centro de Estudios Constitucionales. Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
CEURA Centro de Estudios Ramn Areces. LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
cit. citado. LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiem-
coord. / coords. coordinador/ coordinadores. bre de 1882.
CP Cdigo Penal (salvo que se especifique otra cosa, LG Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del LGT Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General
Cdigo Penal). Tributaria.
CT Crnica Tributaria. LJ Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
DA Documentacin Administrativa. Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
DE Der Betrieb. LJ de 1888 Ley de lo Contencioso-administrativo de 13 de
DCE/DDCE Dictamen del Consejo de Estado/ Dictmenes del septiembre de 1888.
Consejo de Estado. LJ de 1956 Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
DC/DDC Decisin del Conseil constitutionnel / Decisiones administrativa de 27 de diciembre de 1956.
del conseil constitutionnel LKV Landes- und Kommunalverwaltung.
dir. / dirs director / directores. LOCE Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consej9 de
DV Die ffentliche Verwaltung. Estado.
DV Die Verwaltung. LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt. Funcionamiento de la Administracin General
ed. edicin/ editor. del Estado.
EDERSA Editoriales de Derecho Reunidas. LOPJ Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
EJE Enciclopedia Jurdica Bsica. Judicial.
EJE Enciclopedia Jurdica Espaola. LOPJ de 1870 Ley Orgnica del Poder Judicial de 18 de septiem-
EM Exposicin de Motivos. bre de 1870.
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, LOTC Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Constitucional.
del Estatuto de los Trabajadores. LPA Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de
Julio de 1958.
32 ABREVIATURAS UTILIZADAS ABREVIATURAS UTILIZADAS 33
LPC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen RDAF Revista de Derecho Administrativo y Fiscal.
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del RDPol Revista de Derecho Poltico. Universidad Nacio-
Procedimiento Administrativo Comn, modifica- nal de Educacin a Distancia.
da por la Ley 4/1999, de 13 de enero. RDPSP Revue du Droit public et de la Science Politique.
LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases RDS/RRDS Real Decreto-Sentencia/ Reales Decretos-Senten-
de Rgimen Local. cias.
LRJAE Texto Refundido de la Ley de Rgimen Jurdico de RDU Revista de Derecho Urbanstico.
la Administracin del Estado, aprobado por el REALA Revista de Estudios de la Administracin Local y
Decreto de 26 de julio de 1957. Autonmica.
m. marginal REDA Revista Espaola de Administracin Pblica.
n. nota al pie de pgina. REDC Revista Espaola de Derecho Constitucional.
NEJ Nueva Enciclopedia Jurdica. REDF Revista Espaola de Derecho Financiero.
NJW Neue Juristische Wochenschrift. reimpr. reimpresin.
NVwZ N eue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht. REVL Revista de Estudios de la Vida Local.
OM Orden Ministerial. RFDA Revue frarn;aise de droit administratif.
OVG Oberverwaltungsgericht (Tribunal Superior Con- RGLJ Revista General de Legislacin y Jurisprudencia.
tencioso-administrativo). RGR Reglamento General de Recaudacin, aprobado
p. /pp. pgina / pginas. por el Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre.
PJ Poder Judicial. RJC Revista Jurdica de Catalunya.
PLJ de 1995 Proyecto de Ley reguladora de la Jurisdiccin ROIRROO Real Orden/ Reales rdenes.
Contencioso-administrativa, publicado en el Bole- RPREA Reglamento de procedimiento en las reclamacio-
tn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de 1
nes e conillico-administrativas, aprobado por el

los Diputados, Serie A, nmero 133-1, de 30 de Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo.
septiembre de 1995. RTEAC / RRTEAC Resolucin del Tribunal Econmico-Administra-
PLJ de 1997 Proyecto de Ley reguladora de la Jurisdiccin tivo Central/ Resoluciones del Tribunal Econmi-
Contencioso-administrativa, publicado en el Bole- co-Administrativo Central.
tn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de RVAP Revista Vasca de Administracin Pblica.
los Diputados, Serie A, nmero 70-1, de 18 de junio
SI SS Sentencia/ Sentencias.
de 1997.
ss. siguientes.
RAndAP Revista Andaluza de Administracin Pblica.
STC/SSTC Sentencia del Tribunal Constitucional/ Senten-
RAP Revista de Administracin Pblica. cias del Tribunal Constitucional.
RArAP Revista Aragonesa de Administracin Pblica.
STCont / SSTCont Sentencia del Tribunal de lo Contencioso-admi-
RCDI Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. nistrativo / Sentencias del Tribunal de lo Conten-
RD Real Decreto. cioso-administrativo.
RDGRN/RRDGRN Resolucin de la Direccin General de los Regis- STJCE / SSTJCE Sentencia del Tnbunal de Justicia de la Unin
tros y del Notariado/ Resoluciones de la Direccin Europea/ Sentencias del Tribunal de Justicia de
General de los Registros y del Notariado. la Unin Europea.
RDL Recopilacin de Doctrina Legal del Consejo de STS/SSTS Sentencia del Tribunal Supremo/ Sentencias del
Estado. Tribunal Supremo.
RDLeg Real Decreto Legislativo. TC Tribunal Constitucional.
RDLey Real Decreto-Ley. TCont Tribunal de lo Contencioso-administrativo.
34 ABREVIATURAS UTILIZADAS
trad.
TS
traducido por.
Tribunal Supremo.
l. INTRODUCCIN
UPR Umwelt- und Planungsrecht.
VBIBW Verwaltungsblatter fr Baden-Wrttemberg. l. OBJETO DEL TRABAJO
WerwArch Verwaltungsarchiv. Las Administraciones Pblicas dictan a veces reglamentos sin ajustarse
VwGO Verwaltungsgerichtsordung (Ley Federal alema- a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ste, frente a tales infracciones,
na reguladora de la Jurisdiccin Contencioso- reacciona de diversas maneras segn el caso. Nos proponemos estudiar una
administrativa de 21 de enero de 1960). de las consecuencias que eventualmente acarrean dichas infracciones: la
VR Verwaltungsrundchau invalidez -ineficacia, dicen algunos- del reglamento en cuestin.
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz (Ley Federal ale- La teora sobre la invalidez de las normas jurdicas y, por tanto, tambin
mana de Procedimiento Administrativo de 25 de de los reglamentos, viene tradicionalmente dominada por lo que en Alemania
mayo de 1976). llaman el dogma de la nulidad: cualquier infraccin del ordenamiento jurdico
ZfBR Zeitschrift fr deutsches und internationales en la que incurra una norma determina siempre su nulidad. A diferencia de
Baurecht. los actos administrativos singulares, cuya ilegalidad puede hacerlos nulos,
ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik. anulables o, incluso, no afectar a la validez de los mismos, cualquier defecto
de las normas reglamentarias ocasionara siempre su nulidad. Este dogma se
refleja en la letra del artculo 62.2 de la Ley 30/1992, que dispone que sern
nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango supe-
rior. Adems, tradicionalmente se ha dicho que la nulidad de un acto jurdico
supone su invalidez o ineficacia jurdica absoluta, desde un principio -ex
tune- y perpetua -el acto nulo no puede adquirir validez-. Segn esta
concepcin, el acto nulo es absolutamente incapaz de obligar, de producir
efecto alguno.
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo producida en los
ltimos 25 aos no se ajusta a dicho dogma ni, por tanto, al tenor literal del
artculo 62.2 citado. Este Tribunal, al igual que un sector minoritario de la
doctrina espaola, viene sosteniendo que determinadas ilegalidades de los
reglamentos son causa de nulidad, otras de anulabilidad y un tercer grupo ni
siquiera acarrea su invalidez. Adems, varios datos han puesto en entredicho
el carcter ex tune que tradicionalmente se asigna a la nulidad. Cabe destacar
aqu varias Sentencias del Tribunal Constitucional que, despus de declarar
la inconstitucionalidad de una norma jurdica, han dispuesto la conservacin
de los efectos producidos hasta entonces por ella y, en algn caso, incluso su
obligatoriedad provisional.
A la hora de estudiar las diversas cuestiones que plantea la invalidez de
las disposiciones reglamentarias, nuestra preocupacin principal es la de
precisar cul es el modelo al que de lege data y de lege ferenda debe ajustarse
el rgimen jurdico de su invalidez en el Derecho espaol: el modelo monoltico
del dogma de la nulidad o el modelo variado que sugiere la jurisprudencia
del Tribunal Supremo.
36 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 37
2. MTODO DE INVESTIGACIN C) La bsqueda del fundamento del rgimenjuridico de la invali-

A) La perspectiva histrica dez de los reglamentos
Hay diversas tesis doctrinales acerca de la invalidez de los reglamentos.
Para intentar obtener una comprensin cabal de la regulacin de la
Sin embargo, existe unanimidad en afirmar que ellos y los actos administra-
invalidez de los reglamentos, de la situacin actual e incluso de las perspecw
tivos singulares no siguen en este punto el mismo rgimen jurdico. Las
tivas que ofrece el futuro inmediato, es de gran utilidad saber cmo y por qu
se ha llegado a esta situacin. Interesa especialmente averiguar cules son diferencias son mayores o menores segn las opiniones, pero lo que est claro
es que existen A qu se deben? Por qu nuestro Derecho otorga aqu un
las circunstancias que determinan y explican tanto la aparicin del dogma de
tratamiento distinto a reglamentos y actos singulares, dictados ambos por
la nulidad como las correcciones jurisprudenciales que el mismo ha sufrido.
Con esta finalidad estudiamos la evolucin histrica de algunas de las Administraciones pblicas en el ejercicio de potestades administrativas?
La respuesta a este problema exige la previa resolucin de otro. Si el
reacciones con las que el ordenamiento jurdico espaol ha hecho frente a los
ordenamiento jurdico los trata de distinto modo es porque son dos realidades
reglamentos ilegales: la sancin penal que en determinados casos hay que
distintas. No tiene lgicamente ningn sentido tratar de manera desigual lo
imponer a quienes los hayan dictado, su inaplicacin y anulacin judicial y,
por supuesto, su nulidad. Todas estas figuras guardan entre s una ms o que es igual. Slo est justificada una diferencia de rgimen jurdico entre
ambos en cuanto que y en la medida en que se distingan los unos de los otros.
menos estrecha relacin.
Por consiguiente, hay que determinar en qu se diferencian los reglamentos
de los actos singulares para saber el porqu del distinto trato que se les
B) La perspectiva del Derecho comparado dispensa en lo que respecta a su invalidez.
El Derecho comparado suele proporcionar un mejor conocimiento del Una vez resuelta esta cuestin previa, debe precisarse ya cul es el
propio Derecho patrio, mediante el apercibimiento de los hechos diferenciales fundamento del especial rgimen jurdico de la invalidez de los reglamentos.
que resultan de todo contraste o comparacin 1, pero a menudo tambin pone Dicho fundamento habr de buscarse en las normas constitucionales y, sobre
de relieve la semejanza de los valores, necesidades y problemas existentes en todo, en los principios generales del Derecho. Lo primero, porque la Consti-
ordenamientos jurdicos distintos. Ello permite a veces descubrir y cotejar tucin condiciona la validez, interpretacin y aplicacin de las normas de
diversas soluciones que pueden darse a un mismo problema, lo que ayuda a rango inferior y algunos principios o valores establecidos en la misma
perfeccionar el propio Derecho 2. Pues bien, el Derecho de la Repblica Federal constituyen el fundamento del ordenamiento espaol'. Lo segundo, porque
de Alemania presenta suficientes similitudes y diferencias con el espaol en los principios generales del Derecho informan el ordenamiento jurdico y,
lo que respecta al objeto de nuestro trabajo para que su estudio resulte de gran precisamente, constituyen su fundamento ltimo4. No es casualidad que
inters. La similitud principal es que la tradicional regla segn la cual la muchos de ellos hayan sido recogidos expresamente por nuestra Constitu-
nulidad es siempre la sancin que corresponde a toda ilegalidad que padezca cin.
cualquier norma jurdica, incluidas las de carcter reglamentario, ha sido Habr que determinar qu normas constitucionales y principios jurdicos
objeto de importantes correcciones. La diferencia fundamental es que en inciden en la regulacin de la invalidez de actos administrativos singulares
Alemania ha sido el legislador y en Espaa los Tribunales los que han venido y reglamentos y en qu medida esas normas y principios plantean exigencias
a corregir esa regla. d!stintas en uno y otro caso. Esta comparacin no es la meta final de nuestro
Una evolucin parecida se observa en el ordenamiento jurdico francs. No trabajo, sino que tiene un valor meramente instrumental; resulta til para
obstante, hemos credo conveniente concentrar nuestra atencin en el estudio comprender de qu modo dichos principios y normas informan la regulacin
del problema en el Derecho alemn, puesto que all la correccin legislativa de la invalidez de las disposiciones reglamentarias.
del dogma de la nulidad es veinte aos anterior, ha alcanzado mayor
intensidad y ha generado, lgicamente, una jurisprudencia y una doctrina
ms abundantes que las producidas en Francia.
Vid. <1ARCiA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
1991. pp. 49 y SS. y 97 y SS.
Vid. el art. 1.4 CC y GuASP, Derecho, 1971, pp. 291 y ss., esp. p. 298 y ss.; BELADIEZ Ro.10,
GoNZLEZ-VARAS IBM"Ez, <,El Derecho comparado, RVAP, 50, 1998, p. 149. Los principios jurdicos, 1994, pp. 99 y ss.; DE CASTRO y ERAvo, Derecho civil de Espaa,
Ibdem, pp. 147 y ss. 1949, (reimpr . 1984, pp. 417,420 y 428).
Encontrar una respuesta a las cuestiones que se acaban de plantear tiene cuestiones que abordamos en nuestro trabajo. Ms bien al contrario, es
una gran importancia, no slo dogmtica, sino tambin prctica. Por de probable que admita diversas regulaciones legislativas todas ellas ajustadas
pronto, a la hora de interpretar y aplicar unos preceptos legales -los que al texto constitucional. Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto
regulan la invalidez de los reglamentos- que han suscitado innumerables de los principios generales del Derecho, cuyo uso y abuso tambin ha sido
problemas y controversias. Casi huelga decir que las operaciones de interpre- advertido por algn autor 10
tacin y aplicacin de las leyes deben ser guiadas y orientadas tanto por la
Constitucin', como por los principios generales del Derecho'. En segundo
lugar, se obtienen criterios para valorar posibles soluciones de lege ferenda a 3. PLAN DE LA EXPOSICIN
los problemas que suscita la regulacin de la invalidez de los reglamentos.
Nosotros no aspiramos a ser legisladores pero, en cambio, s podemos intentar En el captulo que sigue a esta introduccin se da cuenta del estado de la
poner de relieve las ventajas y los inconvenientes, los valores que se esconden cuestin desde una perspectiva histrica. Se describen, segn han ido apare-
detrs de cada posible solucin legislativa, y ello en la medida en que, al fin ciendo, diversas reacciones del ordenamiento jurdico espaol frente a las
y al cabo, aquellos principios generales del Derecho y muchas de aquellas ilegalidades de los reglamentos, as como la jurisprudencia y la doctrina
normas constitucionales son los valores fundamentales, los bienes considera- producida al respecto. El posterior captulo se dedica al estudio de la invalidez
dos valiosos por la comunidad humana que constituye el substrato del de los reglamentos en el ordenamiento alemn. El siguiente trata de la
7
ordenamiento jurdico En tercer lugar, nos sirve para enjuiciar no ya la naturaleza jurdica de las disposiciones reglamentarias, cuestin que, como
oportunidad o la conveniencia de cada solucin legislativa sino, incluso, su ha quedado expuesto, conviene abordar para poder comprender cabalmente
conformidad a Derecho, ya que puede darse el caso de que la misma el rgimen de su invalidez.
contravenga algn principio o norma constitucional. Los restantes captulos constituyen el ncleo del trabajo. Aqu se estudian
Slo nos queda aqu prevenirnos a nosotros mismos de lo que un Consejero sistemticamente diversos problemas que plantea la invalidez de las normas
de Estado ha llamado el empacho de constitucionalismo, esto es, el querer reglamentarias. Esta parte del trabajo se ordena alrededor de siete pregun-
resolver todos los problemas con la Constitucin 8 Y es que esta norma, por tas: Qu es, en qu consiste la invalidez de los reglamentos? Por qu son
su carcter abierto}>9, difcilmente impondr una nica solucin a todas las invlidos? En qu supuestos son invlidos? En qu medida lo son? Qu
consecuencias jurdicas tiene su invalidez? Pueden adquirir validez? Pue-
den ser convertidos en normas vlidas?
Vid. el art. 5.l LOPJ y GARCA DE ENTERRA, La Constitucin ... , cit., pp. 95 y ss.;
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho administrativo, 1991, pp. 480 y ss.
BELADIEZ ROJO, Los principios ... , pp. 110 y ss.; GARCA DE ENTERRA, Reflexiones sobre
la ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo,RAP, 38,
1962, pp. 192 y ss. y 211 y ss.; SANTAMARA PASTOR,Fundamentos ... , cit., pp. 350 y ss.;
SuAY RINCN, La doctrina de los principios generales del derecho ysu contribucin al
desarrollo del Derecho administrativo, La proteccin jurdica del ciudadano. Estu-
dios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993, t. I, p. 383; RIVERO, Los
principios generales del Derecho en el Derecho administrativo francs contempor-
neo", RAP, 6, 1951, pp. 296 y 297.
Vid. BELADIEZ RoJo,Los principios ... , pp. 38 y ss. y 45; GARCA DE ENTERRAy FERNNDEZ
RODRGUEZ, Curso de Derecho administrativo, 1999, t. I, p. 79. Afirma DE CASTRO Y
BRAvo,Derecho ... , cit., p. 416, que los principios generales derivan su fuerza jurdica
de la misma comunidad jurdica, expresando del modo ms directo su idea de la vida>).
PREZ-TENESSA HERNNDEZ, Procedimiento administrativo y los derechos de partici-
pacin previstos enel artculo 105 de la Constitucin espaola, CDJ, 43, 1993, p.126.
Vid. tambin el voto particular de este Consejero de Estado al DCE de 14-7-1992 (ROL
12).
DE TTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 1995, pp. 46 y ss.; SANTAMARA
PAfilOR, Fundamentos ... , cit., pp. 455 y ss.; HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik Deutschland, 1996, pp. 11 y ss. 10 NIETO GARCA, Derecho administrativo sancionador, 1994, pp. 39 y ss.
11. EVOLUCIN HISTIDCA DEL
RGIMEN JURDICO DE LOS
REGLAMENTOS ILEGALES EN
ESPANA
l. LA TIPIFICACIN PENAL DE LA EMISIN DE
REGLAMENTOS ILEGALES
La primera vez que en la legislacin espaola se hace referencia, si bien
implcitamente, a las normas reglamentarias ilegales es para sancionar al
autor de las mismas. El artculo 298 del Cdigo penal de 1848 establece que
el empleado pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales
excedindose de sus atribuciones, ser castigado con la pena de suspensin.
La ubicacin sistemtica de este precepto dentro del citado Cdigo resulta
de gran ayuda para comprender su significado. El artculo 298 da comienzo
al Captulo dedicado a la usurpacin de atribuciones,,1, donde tambin se
castiga con la misma pena al juez que se arrogare atribuciones propias de las
Autoridades administrativas, o impidiere a stas el ejercicio legtimo de las
suyas>>, a todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribucio-
nes judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia o decisin dictada
por juez competente,, (art. 299, prrafos I y II) y al empleado pblico,, -
concepto que comprende aqu a Jueces y empleados del orden administrati-
vo2- que legalmente requerido de inhibicin continuare procediendo antes
que se decida la contienda,, (art. 300). Del conjunto del mencionado Captulo
se desprende que el legislador quiso sancionar penalmente la infraccin del
principio de divisin de poderes. Se castiga al juez que se atribuye o interfiere
la competencia del Poder ejecutivo, al empleado del Poder ejecutivo que obre
de igual modo respecto de la del Poder judicial y a todo empleado pblico que
invada la competencia del Poder legislativo. El Cdigo penal de 1870 es mucho
ms claro sobre este ltimo extremo cuando dispone que debe castigarse al
funcionario pblico que invadiere las atribuciones del poder legislativo, ya
dictando reglamentos o disposiciones generales excedindose de sus atribu-
ciones, ya derogando o suspendiendo la ejecucin de una ley (art. 388). Como
el Poder legislativo, al menos desde la perspectiva decimonnica, procede por
medidas generales3, en principio slo puede invadirse su competencia
Cap. X, Ttulo VII, Libro II.

As se desprende de los tipos contemplados en el Ttulo VIII del CP de 1848, titulado
de los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos.
PosADA HERRERA, Lecciones de administracin, 1843, (reimpr. 1978, t. I, p. 57).
dictando disposiciones generales, reglamentos; de ah la redaccin de estos La segunda observacin se refiere al bien jurdico protegido por el
artculos. precepto. Puede afirmarse que las normas concordantes que le antecedieron
Advirtase que, de acuerdo con los citados preceptos, una disposicin protegan la esfera de competencias del legislativo frente a la accin invasora
general invada las atribuciones del Poder legislativo slo en dos supuestos: de otros poderes del Estado, pero esta afirmacin ya no es predicable del
cuando tal disposicin contena una regulacin contraria a la de una ley - artculo 506 del vigente CP. ste va ms all que sus precedentes, pues lo que
regulacin que derogaba o suspenda lo dispuesto en sta- o cuando regulaba viene a salvaguardar son las competencias de creacin normativa que
una materia reservada a la ley careciendo de atribuciones para ello. No se tengan atribuidas las diversas instituciones de1Estado 6 La desaparicin de
castigaba, pues, la emisin de cualquier reglamento ilegal, sino tan slo la de las referencias a la ley y a las atribuciones del Poder legislativo del texto
los que padecan un vicio de contenido o de incompetencia. del artculo 506 citado no puede imputarse a la casualidad. Esta modificacin
La regla que comentamos se repite con ms o menos las mismas palabras se corresponde con la transformacin que ha experimentado la estructura de
en los sucesivos Cdigos penales que han ido teniendo vigencia en Espaa 4. los poderes pblicos en el Estado espaol, muy especialmente, con la apari-
En la actualidad, el artculo 506 del llamado Cdigo Penal de la democracia cin de diversas Administraciones pblicas que gozan de autonoma consti-
todava establece que la autoridad o funcionario pblico que, careciendo de tucionalmente garantizada y que, en algunos casos, slo pueden ejercer a
atribuciones para ello, dictare una disposicin general o suspendiere su travs de normas de carcter administrativo 7. Por todas estas razones, debe
ejecucin, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos, multa de estimarse irrelevante para que tenga lugar la conducta tpica el hecho de que
seis a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por la invasin tenga lugar sobre las competencias normativas del legislativo o
tiempo de seis a doce aos}>. Dejemos aparte el problema, planteado desde una sobre las de cualquier Administracin publica.
perspectiva poltico-criminal, de si conviene o no castigar estos comporta- La ltima observacin viene referida a la pena fijada. El tipo delictivo
mientos con sanciones penales 5 y centrmonos en determinados aspectos de contemplado en el artculo 506 CP es, de todos los previstos en la seccin sobre
este artculo que interesan al objeto de nuestro trabajo: la usurpacin de atribuciones>>, al que se le atribuye la sancin ms grave 8.
El primero tiene que ver con la conducta tpica en l descrita, que consiste, Esto es as, lgicamente, porque la conducta contemplada por ese artculo 506
ya lo hemos visto, en dictar una disposicin general o en suspenderla cuando es, de entre todas las incriminadas en dicha seccin, la ms ofensiva 9 Reviste
se carece de atribuciones para ello. Desde luego, aqu se castiga la emanacin mayor gravedad una agresin contra el orden de competencias de produccin
de reglamentos viciados de incompetencia. Si se hace lo propio con todos normativa que una dirigida contra las del Poder judicial o contra las de la
aquellos ilegales en cuanto a su contenido, eso ya es ms dudoso. Lo que a Administracin que no tienen ese carcter. De hecho, el titular de un rgano
nuestro juicio queda fuera de duda es que este precepto no sanciona la administrativo no comete, en principio, ningn delito si, en vez de dictar una
emanacin de cualquier reglamento ilegal. Ha de tratarse de uno aquejado de disposicin general, dicta un acto singular careciendo de atribuciones para
concretos y determinados defectos. As, por ejemplo, la adopcin de una
disposicin general viciada en su procedimiento no es constitutiva del delito
que estamos considerando. De esta regulacin se deduce que el legislador
considera que hay determinadas ilegalidades -de incompetencia, de conte- TAMARIT SUMALLA y RODRGUEZ PUERTA, De la usurpacin de atribuciones, Comenta-
nido- en las que pueden incurrir una norma reglamentaria que revisten rios al nuevo Cdigo Penal, (dir. Quintero Olivares), 1996, p. 2066. En el mismo
mayor gravedad que las restantes. sentido, LASCURAN 8NCHEZ, De la usurpacin de atribuciones, Comentarios al
Cdigo Penal, (dir. Rodrguez Mourullo), 1997, p. 1268. En cambio, RTS BERENGUER,
ALONSO RIMO y Rom TORRES, De la usurpacin de atribuciones, Comentarios al
Cdigo Penal de 1995, (coord. Vives Antn), 1996, p.1988, sostienen que la disposicin
general ha de inmiscuirse en la rbita reservada a los rganos legislativos del Estado
El CP de 1850 transcribe la disposicin citada en su art. 307; el art. 388 CP de 1870 en sentido estricto. En el mismo sentido, REIG REIG, De la usurpacin de atribucio-
la recoge modificando su redaccin, que se mantendr -con la salvedad del CP de nes, Cdigo Penal de 1995, 1998, p. 1848.
1928, donde no se encuentra precepto equivalente-en los arts. 382 CP de 1932 y 377 En sentido similar, TAMARIT SuMALLA y RODRGUEZ PUERTA, De la usurpacin ... , cit.,
CP de 1944. p. 2066.
GoNZLEZ, La materia contencioso-administrativa, 1903, pp. 183 y ss., ya adverta la Comprense los arts. 506,507,508 y 509 CP.
escasa persecucin de que fue objeto este delito, pues por racionales dictados del RTSBERENGUER,ALoNsoRIMoy Rore TORRES, De la usurpacin ... , cit., p.1988. Segn
corazn humano el exceso en la pena es el ms fecundo origen y la fuente ms LAscuRAN 8NCHEZ, De la usurpacin ... )>, cit., p.1269, ello se debe a la trascendencia
caudalosa de impunidad (p. 187). general que tiene la atribucin usurpada.
10
el10 El Cdigo considera peor un ataque contra el orden de competencias de Otra cosa es cmo se llega a dicha solucin 12 As, los Tribunales ordinarios
creacin normativa que uno contra el orden de competencias de cualquier otro espaoles tienen en principio prohibido inaplicar por s solos las leyes
tipo. Desde otra perspectiva, puede afirmarse que reviste mayor gravedad postconstitucionales en el caso de que las mismas contradigan la Constitu-
una disposicin viciada de incompetencia que un acto singular aquejado del cin. Para dar efecto a lo dispuesto en la norma suprema y desconocer lo
mismo defecto.
preceptuado en la ley, deben plantear una cuestin de inconstitucionalidad
De todo cuanto llevamos expuesto en el presente epgrafe se obtienen ante el Tribunal Constitucional y, slo si ste estima que la ley es inconstitu-
conclusiones de inters para nuestro trabajo. Es un dato a tener muy en cional, podrn desconocerla 13 A continuacin, vamos a ver la solucin que se
cuenta que el ordenamiento jurdico reaccione del modo ms enrgico posible ha dado en el Derecho espaol cuando la contradiccin se produce entre una
--con la intervencin del Derecho penal-frente a la conducta consistente en norma legal y otra reglamentaria. En primer lugar, se estudia lo que ha
dictar reglamentos viciados de incompetencia o en su contenido. Tambin sucedido cuando la cuestin se les ha planteado a los Jueces y Tribunales
resulta significativo que a la emisin de tales normas le corresponda una ordinarios, entendiendo aqu por tales los rganos jurisdiccionales a los que
sancin mayor que al hecho de dictar actos singulares que padecen los mismos no compete conocer de modo principal de las pretensiones deducidas en
vicios, hecho este ltimo que normalmente no constituir infraccin penal. relacin con los actos y reglamentos administrativos. En segundo lugar, se
Todo ello indica la relevancia que reviste la produccin de normas reglamen- aborda el tratamiento que se ha dado al problema en el seno de la Jurisdiccin
tarias y, en concreto, el orden de competencias para dictarlas. Esta gravedad contencioso-administrativa. Dividimos el estudio en estos dos apartados
que entraa el ejercicio de la potestad reglamentaria ya se ha puesto de porque en sus orgenes histricos la cuestin presentaba matices diferentes
relieve por la doctrina iusadministrativista. Se ha llegado a afirmar que los en uno y otro caso, aunque actualmente el rgimenjurdico de la inaplicacin
reglamentos constituyen hoy, sin duda, la mayor amenaza para la libertad 11 judicial de los reglamentos ilegales es sustancialmente idntico en ambos
supuestos.
2. LA INAPLICACIN JUDICIAL DE REGLAMENTOS A) Inaplicacin por los Jueces y Tribunales ordinarios

ILEGALES
El artculo 92 de la Constitucin espaola de 1 de junio de 1869 establece
En el proceso de aplicacin del Derecho, encontramos una fase en la que que los tribunales no aplicarn los reglamentos generales, provinciales y
se seleccionan las normas jurdicas aplicables al caso concreto de que se trate. locales, sino en cuanto estn conformes con las leyes.
En este momento puede ocurrir que existan dos o ms normas de contenido Algunos autores han visto un antecederite de esta norma en la regla
contradictorio pero con vocacin de ser aplicadas al supuesto que se est expresada en la clebre frmula obedzcase, pero no se cumpla,, referida a las
considerando. Habr entonces que elegir una de ellas, pues no ser posible cartas reales dadas en perjuicio de partes, contra ley, fuero o Derecho 14. Sin
darles efecto simultneamente. Tal acontece cuando la decisin que un embargo, y a pesar de las apariencias, esta regla poco tena que ver con la
Tribunal va a tomar en un caso concreto est regulada por una ley y por un inaplicacin judicial de reglamentos ilegales, entre otras cosas porque el no
reglamento que contradice lo dispuesto en sta. Parece lgico que aqu, en cumplimiento de la correspondiente carta real daba lugar, en realidad: a la
virtud del principio de jerarqua normativa, deba escogerse y aplicarse la ley suspensin del mismo hasta que concluyese un procedimiento de revisin
y, por lo tanto, no el reglamento. Lo mismo procede cuando las normas que
entran en conflicto son la Constitucin y una ley; tambin entonces deber
seleccionarse la primera y no la segunda. La solucin, pues, es clara: si las
normas se encuentran relacionadas jerrquicamente, como sucede en los 12 Como dice BOQUERA LNER, La aproximacin de la ley al reglamento, Diez aos de
ejemplos citados, deber aplicarse la norma de rango jerrquico superior y no rgimen constitucional, 1989, p. 264, las leyes y los reglamentos pueden ser inaplicados
la de rango inferior. judicialmente, lo que varia son los procedimientos para la inaplicacin segn se
trate de las primeras o de los segundos.
" Vid. los arts. 163 CE y 35 y ss. LOTC.
14
10
DE ZABALA, Reglamentos e instrucciones generales para la aplicacin de las Leyes,
En el mismo sentido, REIG REIG, De la usurpacin ... , cit., p. 1848. RGLJ, 64, 1884, p. 108; DE LA QuADRA-SALCEDO, La delegacin legislativa en la
11
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RoDRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 195; uid., tambin, p. Constituein,Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduar-
174. do Garca de Enterra, 1991, t. I, p. 341, n. 19.
46 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA JNVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 47
ante el rey con una segunda carta cuyo cumplimiento era inexcusable 15 Los por s mismos esa ilegalidad 17 Esta jurisprudencia fue confirmada por la Ley
precedentes de aquella disposicin constitucional se encuentran en el Dere- de 28 de abril de 1832, que dio nueva redaccin al artculo 4 71.15 del Cdigo
cho de pases extranjeros. penal, que a partir de entonces sancionara con multa a aquellos que
hubieran contravenido los reglamentos legalmente establecidos por la auto-
a) Antecedentes en el Derecho de pases extranjeros ridad administrativa ... . A sensu contrario, se deduca que los Tribunales
penales deban dejar sin sancin a los ciudadanos que infringiesen un
Ya es suficientemente conocido el sistema de control de la legalidad de la reglamento ilegalmente establecido, estando facultado el Tribunal, a estos
actuacin administrativa instaurado en Francia con posterioridad a la efectos, para enjuiciar la legalidad o ilegalidad del reglamento, sin necesidad
Revolucin de 1789. Dicho control se encomienda a la propia Administracin. de plantear cuestin prejudicial 18 .
De modo correlativo, los llamados Tribunales judiciales deben limitarse a Este precepto tena un alcance limitado. En primer lugar, porque slo
conocer de las causas civiles y criminales y tienen vedado enjuiciar la tenan atribuida la mencionada facultad los Tribunales represivos o penales.
legalidad de los actos administrativos 16. En segundo lugar, porque nicamente la tenan respecto de los reglamentos
Pero las cosas no eran, ni son, tan sencillas. Para apreciar la legalidad de de polica general o de mantenimiento de la tranquilidad, seguridad y
un acto administrativo puede ser necesario resolver una cuestin de ndole salubridad pblicas. En tercer lugar, porque el control de legalidad se refera
civil o criminal que entra dentro de la esfera de competencia de los Tribunales, a los reglamentos cuya infraccin determinaba una sancin penal, pero no a
y viceversa, con ocasin de la resolucin de un asunto civil o criminal puede los reglamentos en los que el ciudadano se amparaba para evitar la sancin
hacer falta determinar la conformidad a Derecho de un acto administrativo que corresponda imponer a los Tribunales 19 No obstante, tanto la jurispru-
As, y dado que la infraccin de lo dispuesto en algunos reglamentos era dencia como el legislador fueron extendiendo el mbito de aplicacin de esta
castigada penalmente, se planteaba el problema de si los Tribunales deban exceptiond'illegallit'. Los Tribunales civiles comienzan en 1825 a estimarse
sancionar al ciudadano que haba incumplido un reglamento ilegal. Conside- competentes para examinar la legalidad de los reglamentos e inaplicarlos en
radas en abstracto, haba tres posibilidades. La primera consista en que el el caso de que resultaran ser ilegales 21. Actualmente se admite sin dificultad
Tribunal respetase escrupulosamente lo dispuesto por la Administracin y alguna que todos los Jueces y Tribunales, ya sean represivos, civiles o
sancionase el incumplimiento, con lo cual estaba otorgando efectos al regla- administrativos, pueden inaplicar cualesquiera reglamentos ilegales 22
mento ilegal y privando de los mismos a la ley infringida por ste, obedeciendo Creemos, no obstante, que el artculo 92 de nuestra Constitucin de 1869
al Poder administrativo y desobedeciendo al legislativo. En segundo lugar, el fue tomado directamente de una de las dos Constituciones extranjeras que la
Tribunal poda suspender el pleito, plantear una cuestin prejudicial a la inspiraron, la belga de 7 de febrero de 1831 23 , cuyo artculo 107 dispona que
Administracin y esperar a que sta resolviese acerca de la legalidad de la
disposicin reglamentaria; en este supuesto caban dos variantes segn la
resolucin de la cuestin prejudicial vinculase, o no, al Tribunal que la
planteaba. Por ltimo, el Tribunal poda tener competencia, sin necesidad de 17 CATHALA, Le contrle de la legalit administrative par les tribunauxjudiciaires, 1966,
plantear una cuestin prejudicial, para apreciar la ilegalidad de la disposi- p. 10 y ss.; RGLADE, L'exception d'illgallit en France, RDPSP, 1923, p. 398~
cin y, de este modo, dejar sin sancin al ciudadano que no se ajust a la 18 Vid. BENOIT, El Derecho ... , cit., p. 555; RGLADE, L'exception ... , cit., p. 399.
misma. 19 BENOIT, El Derecho ... , cit., p. 556; CATHALA, Le contrle ... , cit., pp. 13, 18 y 19.
20 BENOIT, El Derecho ... , cit., p. 557; CATHALA, Le contrle ... , cit., pp. 24 y ss.
La jurisprudencia francesa comienza en 1810 a decantarse por esta 21 Vid. CATHALA, Le contrle... , cit., p. 58.
ltima posibilidad. Los Tribunales penales no deban sancionar el incumpli- 22 CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 1996, pp. 607 y 608; RGLADE,
miento de un reglamento en el caso de que ste fuese ilegal, pudiendo apreciar L'exception ... , cit., p. 409.
23 Como observa TOMS VILLAROYA, Breve Historia del constitucionalismo espaol, 1992,
p. 85, la CE de 1869 est sensiblemente influida por la belga de 1831 y por la
15
Vid. GoNZLEZ ALoNso, La frmula obedzcase, pero no se cumpla en el Derecho americana de 1787. Segn, CARRO MARTINEz,La Constitucin espaola de 1869, 1952,
castellano de la Baja Edad Media, ARDE, 1980, pp. 469-487. p. 130, la influencia belga es perfectamente explicable. Blgica era entonces la nacin
16
Vid. BENOIT, El Derecho administrativo francs, (trad. Gil Cremades), 1977, pp. 341 de cdigo escrito que vena viviendo ms democrticamente. Los diputados de 1869
y ss.; GARCA DE ENTERRA, Revolucin Francesa y Administracin contempornea, saban esto perfectamente, pues casi todos ellos haban vivido en los Paises Bajos, y
1994, pp. 41 y ss.; SANTAMARA PASTOR, Sobre la gnesis del Derecho Administrativo en Bruselas emplazaron el Comit revolucionario, y en Ostende se celebr la gran
Espaol en el siglo XIX (1812-1845), 1973, pp. 45-55. reunin de los partidos progresista y demcrata.
les cours et tribunaux n' appliqueront les arrets et reglements gnraux, vas. En el principio de separacin de los poderes del Estado se justifica
provinciaux et locaux qu' autant qu' ils seront conformes aux lois 24. Debe explcita28 o implcitamente 29 esta regla general.
tenerse en cuenta que con esta Constitucin se instaura en Blgica un sistema A continuacin, se plantea si los ciudadanos y los Tribunales deben
<~udicialista)> de justicia administrativa. Como reaccin frente al sistema prestar obediencia a los reglamentos administrativos contrarios a la ley o, por
francs que los belgas estimaban haber padecido durante el dominio el contrario, deben tener la posibilidad de resistirlos, excepcionando aquella
napolenico, el conocimiento de los litigios en los que es parte la Administra- regla general. Los tres autores coinciden bsicamente en sus apreciaciones:
cin ya no se encomienda a la propia Administracin, sino a los Tribunales las disposiciones reglamentarias pierden su carcter obligatorio en cuando
ordinarios 25 Resulta totalmente lgico, pues, que estos Tribunales sean exceden de lo dispuesto en la ley, de modo que tanto los Tribunales como los
competentes para verificar la legalidad o ilegalidad de actos administrativos ciudadanos pueden desobedecerlas e incumplirlas, sin que a estos ltimos se
y reglamentos y dejar de aplicar los ilegales. les pueda imponer pena alguna por ello 30
La influencia del modelo belga no slo se deja sentir en el Derecho espaol. Naturalmente, se observan algunas diferencias entre las tres construccio-
En Italia, una Ley de 1865 sobre abolicin del contencioso-administrativo nes doctrinales. Respecto de los supuestos en los que pueden inaplicarse las
dispone que las autoridades judiciales aplicarn los actos administrativos y disposiciones generales ilegales, LIVN dice que los Tribunales no pueden
los reglamentos generales y locales en cuanto sean conformes con las leyes 26 castigar la resistencia opuesta por los ciudadanos a las mismas 31 -aqu se
aprecia la influencia del planteamiento inicial del problema en el Derecho
b) Recepcin de la doctrina extranjera francs-. Sin embargo, este autor no contempla, por ejemplo, el supuesto de
De la obra de algunos administrativistas espaoles que escribieron que un ciudadano pretenda evitar una sancin amparndose en una disposi-
durante el Segundo tercio del siglo XIX se deduce que conocan las soluciones cin contraria a la ley. POSADA HERRERA, por su parte, circunscribe la posibi-
dadas al problema en el extranjero. Soluciones que propugnaban para lidad que tienen los Jueces de inaplicar los reglamentos ilegales no al mbito
nuestro Derecho, de modo que la Constitucin de 1869, cuando ordena en su penal, pero s al caso de que stos vulnere derechos individuales 32 . La
artculo 92 a los Tribunales que no apliquen los reglamentos ilegales, cuenta construccin tcnicamente ms perfecta es la de COLMEIRO, que con cierta
para ello con el respaldo de algunos de nuestros ms prestigiosos autores, lo amplitud de miras no limita en ningn momento el mbito material en el que
que quizs explica la nula discusin a la que dio lugar la elaboracin del deben inaplicarse los reglamentos ilegales. A CoLMEIRO tambin hay atribuir-
precepto 27 Vamos a poner nuestra atencin en las tesis de LIV"N, PosADA le el mrito de haber puesto de relieve que los Jueces y Tribunales, adems
HERRERA y CoLMEIRO. En los tres casos el planteamiento es similar y la de poder inaplicar tales reglamentos, estn obligados a ello 33
influencia francesa ms o menos apreciable.
Se parte de que los Jueces y Tribunales, al igual que los ciudadanos, no
pueden reformar ni desobedecer los actos -entre los que se incluyen regla-
28
mentos, bandos y ordenanzas- expedidos por las autoridades administrati- COLMEIRO, Derecho administrativo, 1876, t. 1, pp. 45 y 46 (slo nos ha sido posible
consultar la 4 ed., posterior a la CE de 1869, pero en la 2 ed., de 1858, el autor
mantena ya las tesis expuestas; apud GARciA DE ENTERRiA, Legislacin deleg"ada,
potestad reglamentaria y control judicial, 1970, p. 11, n. 15); PosADA HERRERA,
Lecciones ... , cit., t. I, pp. 54 y ss. y 80.
24 29
El art. 159 de la vigente Constitucin belga, de 17-2-1994, todava establece que los Vid. LIVN, De la Administracin pblica con relacin a Espaa, 1843, (reimpr. 1954,
juzgados y tribunales slo aplicarn las disposiciones y reglamentos generales, pp. 227 y ss.).
provinciales y locales, en cuanto que sean conformes a las leyes. Sobre la inaplicacin so COLMEIRo,Derecho ... , cit., t. I, p. 85; LIVN,De laAdministracin ... , cit., pp. 229-230;
judicial de los reglamentos en Blgica, vid. LEROY,Les reglements et leursjuges, 1987, PosADA HERRERA, Lecciones ... , cit., t. I, pp. 56 y 57.
pp. 126 y SS. 31
LIVN, De la Administracin ... , cit., pp. 229-231.
25 32
ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho administrativo, 1999, t. I, p. 292. POSADA HERRERA, Lecciones ... , cit., t. I, pp. 56 y 57, dice que <(cuando el poder
26
Art. 5 de la Ley de 20-3-1865, segn EMBID IRuJo, Ordenanzas y reglamentos administrativo salindose fuera del crculo de las leyes, diera disposiciones que
municipales en el Derecho espaol, 1978, p. 362, <(probablemente precedente del art. alteraran los derechos individuales, el poder judicial debera tener energa para
7' LOPJ de 1970. resistirse a aplicarlas acatando los derechos del individuo.
27 33
Advierten esta falta de discusin CAAMANo, El control de constitucionalidad de Dice COLMEIRO, Derecho... , cit., t. I, p. 46, que para el Juez existe una obligacin
disposiciones reglamentarias, 1994, p. 59; EMBID !RUJO, Ordenanzas ... , cit., p. 159, n. sagrada de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el precepto en cuestin y de rehusar
142. su cumplimiento en caso de que ste resultara ser ilegal.
Estos autores emplean varios argumentos para justificar su tesis: los de esta Constitucin es la de que los poderes pblicos deben supeditarse a los
reglamentos tienen la misma fuerza obligatoria que la ley de la que emanan, derechos individuales, yno viceversa, y como la actividad ms temida contra
por lo que si se exceden de la misma todo el exceso es nulo y pierde el carcter las democracias es la gubernativa, ... , contra ella se dirigen la mayor parte de
obligatorio 34 ; el Juez no debe dar cumplimiento a un acto que la ley castiga las prevenciones o garantas 41 Pues bien, el mandato dirigido a los Tribuna-
como un delito denominado en el Cdigo Penal usurpacin atribuciones 35 les para que inapliquen los reglamentos administrativos ilegales hay que
Sin embargo, en todos los casos late una poderosa razn: la obediencia que el considerarlo otra manifestacin de este espritu judicialista, del intento de
Poder judicial ha prestar a las leyes tiene una mayor fuerza que la debida a apuntalar un Poder judicial fuerte, vigoroso e independiente que se constitu-
los mandatos generales de la Administracin 36. Hoy diramos que las leyes ya en verdadera garanta de los derechos de los individuos.
tienen un valor o fuerza de obligar superior al de los reglamentos o, lo que La competencia para inaplicar los reglamentos ilegales conlleva, lgica-
es lo mismo, que se les atribuye un rango jerrquico superior al de stos 37 mente, la de verificar la legalidad o de los mismos sin necesidad de plantear
Con estos antecedentes doctrinales, la Constitucin espaola de 1869 cuestin prejudicial a la Administracin pues, en caso contrario, quedara en
ordena a todos los Tribunales la inaplicacin de los reglamentos ilegales. Este nada el poder de resistir la disposicin administrativa para acatar la ley.
mandato se enmarca tambin dentro del espritu judicialista que inspira la Difcilmente pueden ser judicialmente desobedecidos e inaplicados los regla-
legislacin del Sexenio revolucionario. Recurdese que el Decreto de 13 de mentos si la posibilidad de desobedecer e inaplicar depende en ltima
octubre de 1868 suprime la jurisdiccin contencioso-administrativa y enco- instancia de la Administracin. As mismo, hay que destacar la universalidad
mienda a los Tribunales el control de la actividad administrativa. Los del precepto constitucional citado, dirigido a todos los Tribunales y referido
revolucionarios septembrinos estiman que los litigios administrativos deben a cualesquiera reglamentos ilegales, sin excepciones por razn de su autor o
ser enjuiciados por Tribunales independientes y no por rganos de naturaleza de la materia regulada 42.
administrativa, pues slo una magistratura independiente e imparcial, y no Esta norma ser recogida por la Ley Provisional sobre organizacin del
la Administracin,juez y parte en tales asuntos, puede amparar y garantizar Poder Judicial de 18 de septiembre de 1870, que en su artculo 7.1 deca que
convenientemente los derechos individuales 38 Tambin enla Constitucin de no podrn los jueces, magistrados y Tribunales: aplicar los reglamentos
1869 es patente la voluntad de reforzar la posicin que ocupa el Poder judicial generales, provinciales o locales, ni otras disposiciones de cualquiera clase
dentro del Estado 39 , sobre todo en sus relaciones con el Poder ejecutivo, por que estn en desacuerdo con las leyes 43 Ello permiti que este poder y al
ejemplo, cuando se deroga el sistema de autorizacin previa administrativa mismo tiempo obligacin44 de los Tribunales perviviera hasta casi nuestros
para procesar a los funcionarios pblicos'. Una de las ideas fundamentales das, pues las Constituciones que con posterioridad a la de 1869 han estado
vigentes en Espaa no se han vuelto a referir a la inaplicacin de los
reglamentos ilegales 45 , si bien dicha regla pudiera entenderse establecida
34
LIVN, De la Administracin ... , cit., pp. 229-230. implcitamente en algunos preceptos constitucionales, por ejemplo, en aquel
35
COLMEIRO, Derecho ... , cit., t. I, p. 46.
36
LIVN, De la Administracin ... , cit., p. 230, afirma que i<en un pas libre solamente
a la ley es debida la obediencia; POSADA HERRERA, Lecciones ... , cit., t. I, pp. 56, sostiene
que frente af principio de la ciega obediencia a las disposiciones del poder administra- 41
CARRO MARTNEZ, La Constitucin ... , cit., p. 131.
tivo ,ihay otro an ms sagrado, que es eljuramento que todos han hecho de guardar 42
As se deduce de la expresin reglamentos generales, provinciales y locales del art.
las leyes de la nacin y conservar ilesa la Constitucin que ella misma se ha dado. 92 CE de 1869.
37
Vid. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 315. 43
El mandato vena reforzado por la advertencia contenida en el art. 8 LOPJ de 1870,
38
Vid., al respecto, BETANCOR RODRGUEZ,El acto ejecutivo, 1992, pp. 219-269, y MENDIZBAL que estableca que el Juez no quedara exento de responsabilidad personal por alegar
ALLENDE, El principio de unidad jurisdiccional y lo contencioso-administrativo,
su obediencia a las disposiciones del Poder ejecutivo en lo que sean contrarias a las
RAP, 64, 1971, pp. 257 y SS. Leyes.
39
En el Dictamen de la Comisin nombrada para presentar un Proyecto de Constitucin 44
BOQUERA LIVER, Enjuciamiento e inaplicacinjudicial de los Reglamentos,REDA,
se dice que la importancia y la elevacin de la magistratura ser por eso otro rasgo 40-41, 1984. p. 5. GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., pp. 11 y 12, estima que se
caracterstico de nuestra obra constitucional (vid. SEVILLA ANDRS, Constituciones y trataba no slo de una facultad del juez, sino ms bien de un deber.
otras Leyes y Proyectos polticos de Espaa, 1969, t. I, pp. 515 y ss). 45
El art. 93 del Proyecto de Constitucin de 1929 dispona que los Tribunales y
40
Vid. el art. 30 CE de 1869 y PARADA VZQUEZ, La responsabilidad criminal de los juzgados no podrn, ... , aplicar reglamentos y disposiciones de carcter general que
funcionarios pblicos y sus obstculos: autorizacin previa, prejudicialidad adminis- estn en desacuerdo con las leyes (SEVILLA ANDRS, Constituciones ... , cit., t. II, pp. 21
trativa y cuestiones previas, RAP, 31, 1960, pp. 127 y ss. y SS.)
que dice que los Jueces y Magistrados estn 1,sometidos nicamente al ms bien todo lo contrario. Por exigencias constitucionales, el control de la
imperio de la Ley>f 46 actividad administrativa no se encomienda a la Administracin, sino a
verdaderos rganos jurisdiccionales, servidos por Jueces y Magistrados
e) Legislacin vigente independientes (arts. 106.1 y 117.3 CE).
El artculo 6' LOPJ de 1985 establece que los Jueces y Tribunales no La principal novedad que aporta la LOPJ de 1985 en cuanto a la
aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Cons-
inaplicacin judicial de reglamentos ilegales se refiere a lo que ha de
titucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa.
entenderse por ilegalidad. Dicha Ley ya no habla de reglamentos que estn
en desacuerdo con las leyes, sino de aquellos contrarios a la Constitucin,
Diversos aspectos de esta norma permanecen sin modificar en relacin
con la legislacin anterior. El precepto sigue estando dirigido a todos los a la ley o al principio de jerarqua normativa. La LOPJ de 1870 se refera tan
rganos jurisdiccionales, sea cual sea el orden al que pertenezcan 47 , con slo a los reglamentos que vulnerasen las leyes porque el principio de
jerarqua normativa todava no haba sido formulado en nuestro Derecho con
inclusin del Tribunal Constitucional 48. La letra de este artculo 6' tampoco
la extensin que actualmente posee. Por aquel entonces no se tena una clara
discrimina entre los reglamentos inaplicables; lo nico que exige es que sean
ilegales. Tambin es evidente que la competencia para inaplicar el regla- consciencia acerca de la existencia de una relacin jerrquica entre disposi-
ciones administrativas, fundamentalmente entre reales decretos y reales
mento ilegal supone que el Tribunal en cuestin puede verificar su ilegalidad
rdenes 50 . Hay que esperar a 1957 para que se consagre legislativamente la
sin necesidad de plantear cuestin prejudicial ante el rgano que sera
ordenacin jerrquica de los reglamentos estatales 51 .
competente para juzgar como cuestin principal su validez. Ello se desprende
no slo de los antecedentes del precepto que estamos considerando, sino
Sin embargo, el tenor literal del precepto citado se ha quedado corto en
relacin con el alcance que se desprende de su interpretacin teleolgica y
tambin de la regulacin de las cuestiones prejudiciales contenida en la
vigente LOPJ, que establece como regla general que a los solos efectos sistemtica. Como sealan la jurisprudencia y la absoluta mayoria de los
autores, las normas reglamentarias no slo estn subordinadas a la Consti-
prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le
tucin, a las leyes y a las disposiciones de rango superior, sino tambin a los
estn atribuidos privativamente (art. 10.1) 49 Compete a los Tribunales
contencioso-administrativos conocer las pretensiones que se deduzcan en
relacin con los reglamentos administrativos (art. 1.1 LJ), pero los Tribunales
de otros rdenes jurisdiccionales, cuando para la resolucin de los asuntos
cuyo conocimiento tengan encomendado consideren que un reglamento con 50
Vid. GARCA CUADRADO, El Gobierno por Orden Ministerial, 1986, pp. 62 y ss. Sin
vocacin de ser aplicado al caso es ilegal, podrn inaplicarlo a los solos efectos embargo, a la vista de la declaracin contenida en el RDS de 20-5-1867 (JCA 15, 203)
de la resolucin del litigio planteado. Por lo dems, debe notarse que las --los efectos producidos y los derechos otorgados por el Real Decreto, ... , no pueden
razones que en sus origenes histricos dificultaban la admisin de esta invalidarse por las Reales rdenes, ... , reclamadas-, afirma NIETO GARcA,Estudios
solucin hace tiempo que ya no existen en nuestro Derecho. Hoy en da, nada histricos sobre Administracin y Derecho administrativo, 1986, p. 184, que ya
entonces las disposiciones generales de la Administracin se jerarquizan formal-
se opone a que los Tribunales enjuicien las decisiones de la Administracin, mente de acuerdo con el rango del rgano de donde emanan. Sin embargo, tanto aquel
RD ----que ascenda a dos personas a Tenientes Generales con opcin a las primeras
vacantes-, como las RROO impugnadas-que disponan que las primeras vacantes
las ocupasen personas distintas-, eran actos singulares y no disposiciones generales.
No se trataba de un problema de jerarqua normativa, sino de revocacin de un acto
46
Vid. el art. 117.1 CE. El art. 81 CE de 1876 dispona que los jueces son responsables singular declarativo de derechos. Como se recoge en los antecedentes de hecho, se
personalmente de toda infraccin de ley que cometan y el 94 CE de 1931, que los peda la anulacin de las RROO en cuestin por vulnerar los legtimos derechos
jueces son independientes en su funcin. Slo estn sometidos a la ley. adquiridos por el mismo demandante.
47 51
Vid., por todos, GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 218; Vid. el art. 23 LRJAE. Aunque, segn GARCA CUADRADO, El Gobierno ... , cit., pp. 112
GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la.Jurisdiccin Contencioso-administrativa, y ss. y 156 y ss., dichajerarqua se poda deducir de algunas disposiciones anteriores
1999, t. !, pp. 676 y 677. a la LRJAE. De hecho, la STCont de 13-12-1902 (JCA 63, 119) declara que cierto
48
As lo indican el tenor literal del art. 62 LOPJ y los arts. 1.1 y 3 LOTC. reglamento aprobado por RD ,ino pudo vlidamente alterarse por la RO [reglamenta-
49
En principio, slo las cuestiones prejudiciales penales deben resolverse necesaria- ria] impugnada, la cual, ... , evidentemente por su menor categoria no tiene eficacia
mente por los Tribunales de este orden (art. 10.l LOPJ) y, claro est, las de para modificarle>). En sentido similar, uid. las STSS de 15-3-1912 (JCA 83, 92), 8-6-
inconstitucionalidad por el TC (arts. 163 CE y 5".2 LOPJ). 1917 (JCA 93. 198) y 9-6-1917 (JCA 93,202).
principios generales del Derecho 52 . Por lo tanto, habrn de inaplicarse las que ilegalidad ha de entenderse en un sentido amplio, como sinnimo de discon-
lesionen tales principios 53 Del tenor del artculo 6 LOPJ ya se deduce que la formidad con el Derecho 55 .
naturaleza de la regla jurdica que entra en contradiccin con el reglamento Aqu no terminan las dudas que suscita el alcance del artculo 6 LOPJ. Un
no tiene relevancia a efectos de inaplicarlo. Da lo mismo que se trate de una reglamento puede contravenir el ordenamiento jurdico de distintas mane-
norma constitucional, legal, reglamentaria o de un principio jurdico. Lo ras, por ejemplo, segn est viciado cada uno de los elementos en los que cabe
decisivo no es el tipo de norma supraordenada al reglamento que entra en descomponer dicho reglamento. ste puede tener un contenido ilegal, haber
contradiccin con ste, sino la naturaleza-reglamentaria, administrativa- sido emanado por un rgano incompetente, elaborado sin observar el proce-
de la norma que se trata de inaplicar. En el caso de las leyes, la cuestin se dimiento legalmente previsto, etc. El tenor literal de aquel artculo, al hablar
plantea de un modo similar. Los Tribunales ordinarios no pueden inaplicar de reglamentos contrarios a la Constitucin, a la ley, o al principio de
por s solos las leyes inconstitucionales, y la razn de ello no es que la norma jerarqua normativa, no discrimina entre diversos tipos de ilegalidades a los
infringida sea la Constitucin, pues los mismos Tribunales son plenamente efectos de la inaplicacin, como tampoco lo hacan sus precedentes legislati-
competentes para inaplicar los reglamentos inconstitucionales, sino que la vos. Tan contrario a la leyes un reglamento que contradice el contenido de una
norma que se ha de inaplicar es una ley, y el Juez ordinario se halla sometido norma legal, como uno elaborado con infraccin del procedimiento legalmente
al imperio de la ley54 prescrito.
En resumen, a efectos de inaplicar un reglamento, resulta irrelevante la Basndose en la interpretacin literal de este precepto, GoNZLEZ PREZ ha
naturaleza de la norma o principio infringido por ste, siempre que se trate defendido que los Tribunales deben inaplicar todo reglamento que padezca
de una norma o principio jurdico supraordenado al mismo. Nosotros, segui- cualquier vicio 56 No obstante, el autor pone de relieve la gran dificultad con
remos hablando de ilegalidad y de disposiciones ilegales, pero dicha la que el Juez ordinario se encuentra para comprobar si el reglamento fue
dictado con arreglo a las normas que regulan el procedimiento de su elabora-
cin, de modo que en la prctica slo podr verificar aquellas infracciones que
se desprendan del propio texto reglamentario tal y como apareci en el
52 Vid., entre otras, las SSTS de 14-2-1977 (Ar. 765), 21-6-1983 (Ar. 3619), 18-12-1985
Boletn Oficial 57
(Ar. 6539) y 1-4-1986 (Ar. 2626). Sobre esta jurisprudencia, vid. DE LA CRUZ FERRER, BOQUERA LIVER estima, por el contrario, que los Jueces no aplicarn los
Nulidad ... , cit., pp. 607-615; SANTAMARA PASTOR, El reglamento,>,Derecho adminis- reglamentos nulos de pleno derecho, pero slos anulables y los irregulares 58
trativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, (dirs. Santamara Pastor y Parejo El autor considera que ciertas ilegalidades determinan la nulidad del regla-
Alfonso), 1989, pp. 75 y ss. En la doctrina, vid. GARCA DE ENTERRA, Recurso mento, otras su anulabilidad y un tercer grupo su irregularidad 59 El rgimen
contencioso directo contra disposiciones reglamentarias y recurso previo de reposi- jurdico del reglamento ilegal ser diferente en cada uno de los tres casos. La
cin, RAP, 29, 1959, pp. 161-185, esp. pp. 167-168, n. 9, La interdiccin de la
arbitrariedad en la potestad reglamentaria,RAP, 30, 1959, pp. 131-166, La lucha
contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, RAP, 38, 1962, pp.
55
159-205, y con FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 186 y ss. En sentido En este sentido, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 369, n. 2.
56
parecido, BELADIEZ ROJo, Los principios ... , cit., pp. 109 y 117 y ss.; DE LA CRUZ F'ERRER, GoNZLEZ PREZ, El juez ordinario, defensor de la legalidad administrativa,Reuista
Nulidad de reglamento por violacin de los principios generales del derecho y omisin de Derecho procesal, 1, 1971, pp. 96-97. La afirmacin se hace en relacin con el art.
de la audiencia a los interesados, REDA, 52, 1986, pp. 607-615, Sobre el control de 7.l LOPJ de 1870, perovaleigualmenteparaelart. 6LOPJ de 1985. En Comentarios
la discrecionalidad en la potestad reglamentaria, RAP, 116, 1988, pp. 65-105. a la Ley de la Jurisd:cin ... , cit., t. I, reconoce que no puede extenderse el control
BOQUERA LIVER, Los lmites del poder de Ordenanza,REVL, 160, 1968, pp. 497-517, jurisdiccional a verificar la conformidad de la norma de inferior rango al procedimien-
Derecho administrativo, 1996, pp. 117 y ss., llega al mismo resultado a partir de to de elaboracin establecido si se atiende a la jurisprudencia dominante producida
razonamientos distintos. En contra, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administra- por los Tribunales contencioso-administrativos (p. 682), jurisprudencia que el autor
tivo, 1994, t. I, pp. 174 y ss. y 260 y ss., que, si bien estima que los reglamentos deben considera censurable (pp. 666, 667 y 671).
57
ajustarse a los principios que informan el ordenamiento positivo legal, afirma que GONZLEZ PREZ, Eljuez ... , cit., p. 97. En cuanto a los vicios de procedimiento, en la
stos no constituyen una verdadera fuente autnoma del Derecho. prctica solo podra controlarse si se haemitidoel preceptivo dictamen del Consejo de
53 As lo hizo la interesantsima STS de 2-4-1912 (JCA 83, 119). Estado, pues el art. 2.6 LOCE dispone que las disposiciones y resoluciones sobre
54 No obstante, debe sealarse que los Tribunales ordinarios espaoles s pueden asuntos informados por el Consejo expresarn si se acuerdan conforme el dictamen
inaplicar por su propia autoridad las leyes contrarias al Derecho comunitario. As lo del Consejo de Estado o se apartan de l.
58
deja sentado la STC 28/1991, de 14 de febrero (FFJJ 5 y 6), de acuerdo con la STJCE BOQUERA LIVER, Enjuiciamiento ... , cit., p. 32.
de 9-3-1978 (Simmenthal, 106/77). 59 Ibdem, pp. 31 y ss.
respuesta de este autor al problema remite, pues, a otra cuestin: la de si lo dispuesto en una ley. La impugnacin del acto se resuelve aqu en una
existen en nuestro Derecho reglamentos nulos, anulables e irregulares. inaplicacin del reglamento ilegal. Veamos el tratamiento que ha recibido esta
Nosotros consideramos que, efectivamente, ste es un problema previo a posibilidad en nuestra legislacin.
resolver. Si afirmamos que los reglamentos ilegales reciben un distinto
tratamiento jurdico segn la ilegalidad que padezcan, es posible que unos a) Incompetencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa
deban ser inaplicados y otros no. En cambio, si sostenemos que todas las para inaplicar reglamentos ilegales
ilegalidades de los reglamentos siguen un mismo rgimen, por ejemplo, el de
LIVN adverta en 1843 que poda recurrir en va contencioso-administra-
nulidad, resultar lgico estimar que todas y cada una de ellas determinan su
inaplicacin60 Debe precisarse, por lo tanto, si en el Derecho espaol hay tiva la persona a quien se hubiese hecho aplicacin particular y expresa del
reglamentos nulos, anulables e irregulares y cules son las consecuencias reglamento, bando o mandato no ajustados a la ley>, 61 . Lo lgico hubiese sido
jurdicas que, en su caso, se desprenden de esta distincin al objeto de que los rganos de la Jurisdiccin contencioso-administrativa resolviesen
inaplicarlos. tales recursos aplicando la ley e inaplicando la disposicin administrativa
ilegal. Pero esto no fue lo que sucedi en la prctica". Dichos rganos
aplicaban reglamentos que los recurrentes estimaban contrarios a las leyes,
B) Inaplicacin por la Jurisdiccin contencioso-administrativa
haciendo prevalecer, por ende, a los primeros sobre las segundas. Segn dice
Hemos visto como el sentido que en el siglo pasado se daba al principio de el RDS de 22 de junio de 1860 (JCA 9, 85), la Administracin contenciosa,
separacin de poderes dificultaba la inaplicacin de los reglamentos por parte tratndose de una Real orden general [cuya legalidad era cuestionada], ... ,
de los Jueces y Tribunales ordinarios, pues stos deban, en principio, expedida por el competente Ministerio, tiene que limitarse a fijar su inteligen-
respetar y acatar los actos del Poder administrativo, correspondiendo a cia y aplicarla a los casos que ocurran. Sin embargo, de los obiter dicta de
rganos encuadrados dentro de la propia Administracin la tarea de enjuiciar algn Real Decreto-sentencia se desprende la solucin contraria 63 .
tales actos. En cambio, este principio de separacin en nada se opona a que Es probable que esta ilgica jurisprudencia hubiera sido influida por decisiones
estos ltimos rganos inaplicasen los reglamentos ilegales cuando hubiese anteriores que, al resolver recursos interpuestos contra disposiciones generales
ocasin para ello. -aqu se peda la anulacin del reglamento, no su inaplicacin-, afirmaban
La ocasin suele presentarse cuando se trata de averiguar si un acto que stas no podan ser revocadas o anuladas por los Tribunales 64 Alfonso
administrativo es conforme a Derecho. Habr de confrontarse entonces dicho
acto con el modelo abstracto de acto configurado anteriormente por un conjunto
61 LNN, De la Administracin ... , cit., p. 229.
de normas jurdicas, que constituyen criterios con arreglo a los cuales se
determina si aqul es legal o ilegal. Puede suceder que en dicho conjunto de
62 Dice GoNZLEZ, La materia ... , cit., p. 185, que cuando le fue preciso [al Consejo de
Estado] resolver, no ya si estaba en sus facultades revocar disposiciones de carcter
normas existan dos, una legal y otra reglamentaria, contradictorias. El regla- general opuestas a las leyes, sino si podra declarar que, en el caso concreto del juicio,
mento ordena que el acto sea de cierta manera y la ley manda que lo sea de otra. no deban contra la ley prevalecer, se limit a denegar tales pretensiones con la
En este caso, ya bemos visto que en virtud del principio de jerarqua normativa afirmacin de que no tocaba a los Tribunales de lo Contencioso examinar la concOrdan-
la antinomia debe resolverse en favor de la norma legal, inaplicndose la cia o discordancia entre las leyes y las disposiciones generales de la Administracin, sino
reglamentaria. Para verificar la legalidad del acto en cuestin no deber aplicar stas fijando su inteligencia y quedando al particular contra ellas el recurso de
tomarse en cuenta el reglamento. El acto administrativo ser conforme a promover el que se depurase y exigiese la responsabilidad ministerial. Donoso remedio,
aqu donde es cosa tan corriente y tan fcil llevar Ministros a la barra!.
Derecho si se ajusta a la ley y no lo ser en el caso contrario. Por todo ello, es 63 El RDS de 20-2-1856 (JCA 5, 56) declara que cierta RO, que mand se abonara a D.
completamente lgico que los actos administrativos puedan ser atacados por M. R. en su clasificacin el tiempo que desempe la ctedra de matemticas en los
ilegales cuando han sido dictados ajustndose a un reglamento que contradice referidos estudios, no puede tener efecto alguno por ser contraria a la citada
disposicin 26 de la Ley, ... , la cual no puede ser derogada en favor de una persona
especial, ni por una resolucin de aquella naturaleza. Esa RO no tena carcter
reglamentario, sino singular, pero se deduce de lo transcrito en cursiva que los
60
sta es la tesis de GoNZLEZ.hREZ, Eljuez ... , cit.,pp. 90, 91 y96y ss.,yComentarios Tribunales no pueden dar efecto a las RROO de naturaleza reglamentaria que
a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento contradicen una ley.
Administrativo Comn, (con Gonzlez Navarro), 1999, t. I, pp. 1358 y ss.; GARCA DE
64 En el caso resuelto por el RDS de 3-11-1852 (JCA5, 220) se peda la revocacin de una
ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t.!, 214 y ss. disposicin que ampliaba el ancho de ciertas vas pblicas y la declaracin de que la
GoNZLEZ apunta en otra direccin respecto de las causas de esta solucin menos en una ocasin se inaplic una disposicin que no haba sido publica-
jurisprudencial. Los Ministros eran los que, en ltima instancia, venan a da61.
decidir los asuntos contencioso-administrativos a travs del refrendo de los Pese a todo, y todava dentro del Sexenio, acab volvindose a la doctrina
reales decretos-sentencias, puesto que el Consejo de Estado slo tena contraria a la inaplicacin, apoyndose para ello en una jurisprudencia ya
facultades de propuesta y no de resolucin. El citado autor considera muy consolidada que declaraba que las disposiciones generales no podan ser
lgico y humano que los Ministros, autores tambin de las normas reglamen- impugnadas68, ni siquiera de un modo indirecto 69 As, por ejemplo 1 la STS de
tarias, no resolviesen que ellos mismos haban infringido la ley, sobre todo 28 de junio de 1873 (JCA 24, 213) desestim el recurso interpuesto contra un
teniendo muy en cuenta que el Cdigo penal castigaba como delito la emisin acto que aplicaba un Real Decreto tachado de ilegal argumentando que ste,
de reglamentos ilegales. Ello hubiese supuesto decretar su propia muerte como disposicin de carcter general, no puede ser objeto, ni aun de un modo
moral y reconocerse incursos en responsabilidad penal 65 . indirecto, de reclamacin alguna en la va contencioso-administrativa)>. Y ello
Por obra de la legislacin del Sexenio revolucionario, la Jurisdiccin a pesar de que el recurrente haba alegado que, si bien dicho Real Decreto por
contencioso-administrativa dej de estar retenida en manos del Ejecutivo su carcter general no es susceptible de reclamacin, el artculo 92 de la
siendo atribuida a los Tribunales, al tiempo que se consagraba constitucional Constitucin del Estado prohibe a los Tribunales aplicar las resoluciones
y luego legislativamente la inaplicacin judicial de los reglamentos ilegales. gubernativas de carcter general si no estn conformes del todo con las leyes 70
Fue entonces cuando se dictaron las primeras Sentencias que, al verificar la En la Restauracin, se volvi al sistema de justicia administrativa
conformidad a Derecho de un acto singular, inaplicaron una disposicin retenida y el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos se
general por considerarla contradictoria con lo dispuesto en las leyes, argu- encomend otra vez a rganos encuadrados dentro del Ejecutivo 71 stos se
mentando que as lo exiga el artculo 92 de la Constitucin de 1869 66 Y al declararon de nuevo incompetentes para inaplicar reglamentos tachados de
ilegalidad 72 , aunque encontramos alguna Sentencia que, para absolver de la
demanda a la Administracin, s que inaplic una disposicin general ilegal 73
carretera de Extremadura, a su salida por Madrid, tena cierta latitud. Dicho RDS
dice que corresponde a la Administracin activa dictar y reformar los reglamentos
y rdenes generales, y que stos no pueden ser modificados ni emanados por los la jurisdiccin contenciosa, a no encontrarla en abierta oposicin con las leyes
Tribunales administrativos, porque ante ellos solamente se trata del derecho especial especiales de la materia a que se refiere o con las que se regulan los procedimientos.
67 STS de 27-2-1874 (JCA25, 48), que dice que la RO inaplicada, aun concediendo que
de los que litigan y no se pueden apreciar debidamente las consideraciones de inters
comn en que aquellas disposiciones se fundan y que, por consiguiente, ni procede el sea de carcter reglamentario y que no est comprendida en el caso previsto en el art.
recurso contencioso contra las rdenes y reglamentos en que se establece el ancho y 92 de la Constitucin del Estado, carece de fuerza obligatoria por no haber sido
condiciones de todas o de una sola va pblica, ni puede el Consejo Provincial de promulgada en debida forma.
68 Vid., entre otros, el RDS de 3-11-1852 (JCA 5,220), la SCE de 11-11-1869 (JCA 17,
Madrid ni mi Consejo Real sealar, como se pide en la demanda, el ancho que ha de
tener la carretera de Extremadura. Vid., tambin, el RDS de 27-12-1854 (JCA5, 4). 239) y las SSTSde 27-12-1870 (JCA 19, 87), 15-3-1871 (JCA 19,157), 1-10-1870(JCA
El RDS de 9-1-1856 (JCA 5, 52) desestima un recurso contra un acto dictado en 19, 8) y 27-10-1870 (JCA 19, 25).
69 RDS de 29-12-1866 (JCA 15, 50), que afirma que la RO de que hace aplicacin-exacta
aplicacin de una disposicin general afirmando que ni los Reales Decretos ni las
Reales rdenes orgnicas, reglamentarias o de instruccin son revocables por la va la reclamada, ... , como disposicin de carcter general, no puede ser objeto, ni aun de
contenciosa. un modo indirecto, de reclamacin en la va contencioso-administrativa. El RDS de
65 GoNZLEZ, La materia ... , cit., pp. 185 y ss. 11-3-1867 (JCA 16, 104) resuelve un caso semejante.
66 70 La STS de 27-10-1874 (JCA 26,226) inadmite el recurso contra un acto dictado en
Dicen las SSTS de 9-7-1870 (JCA 18, 197) y 20-10-1870 (JCA 19, 19) que, impuesta
al Gobierno por ley cierta obligacin, a ste no le es potestativo dejarla sin efecto por aplicacin de un reglamento argumentando que las disposiciones generales de la
medio de una Real orden que, aunque de carcter general, no est conforme con las Administracin activa no son susceptibles de reforma por la va contenciosa. En
prescripciones de la ley; y que, por lo tanto, no puede aplicarse por los Tribunales, sentido similar, la STS de 27-1-1875 (JCA 27,294).
segn el art. 92 de la fundamental del Estado. La STS de 6-11-1871 (JCA 20,299)
71 Al respecto, vid. el Decreto de 20-1-1875 y BETANCOR RooRGUEZ, El acto ... , cit., pp. 271
reforma una resolucin dictada en aplicacin de un reglamento argumentando que y SS.
no puede sobreponerse al texto expreso y terminante de la ley y a su vez muy claro " Vid. los RRDS de 10-1-1876 (JCA 28, 8) y 9-6-1879 (JCA 31, 102).
73 RDS de 10-5-1880 (JCA 32, 45), que dice que las disposiciones reglamentarias que
y conocido espritu disposicin alguna reglamentaria dictada en opuesto sentido. La
inaplicacin se admite implcitamente en las SSTS de 8-3-1870 (JCA 18, 49), 7-12- conceden derechos como el de que se trata no tienen fuerza ni eficacia, porque las
1871 (JCA21, 47)y 21-2-1872 (JCA21, 72), que dice que <>la orden reclamada, ... , est declaraciones y alteraciones de semejantes derechos slo pueden hacerse por medio
ajustada a una disposicin de carcter general, de cuya aplicacin no puede prescindir de una ley, segn el precepto terminantemente consignado en el art. 15 de la Ley ... .
Aquella jurisprudencia se consolid a pesar de que el artculo 7.l LOPJ de ejemplo, SANTAMARA DE PAREDES dice que contra los reglamentos inconstitu-
1870 segua estando vigente y de que el mandato que este precepto diriga a cionales [lase ilegales] caben los recursos directos <<de acudir en virtud del
los Tribunales poda entenderse tambin referido a los rganos encargados de derecho de peticin78 ante las Cortes o el Rey, para que aqullas como rganos
enjuiciar la actividad administrativa. del poder legislativo, al que corresponde la interpretacin autntica, declaren
que el reglamento es contrario a la ley y exijan la responsabilidad ministerial,
b) El reconocimiento legislativo del llamado recurso indirecto o para que la Corona, en uso de la suprema potestad ejecutiva y de la facultad
contra reglamentos. de separar los Ministros haga que stos lo modifiquen o les pida la dimisin 79 .
Segn este autor, tambin existen los recursos indirectos, y aqu distingue
La Ley de 13 de septiembre de 1888 introdujo importantes cambios en lo
entre aquel que tiene el ciudadano que incumple un reglamento ilegal de
contencioso-administrativo. Con ella se intent armonizar las tendencias
someterse a los Tribunales para que estos le absuelvan del delito de desobe-
antagnicas conforme a las cuales se haba organizado nuestra justicia
diencia, y aquel recurso, .seguramente el ms prctico en favor del particu-
administrativa a lo largo del siglo XIX, encomendndose la Jurisdiccin
lar, que por primera vez admiti la Ley de lo Contencioso-administrativo de
contencioso-administrativa a rganos compuestos por magistrados y funcio-
narios 74. 13 de septiembre de 1888 en su artculo 3, pues, aunque el particular no
pueda pretender la derogacin del reglamento, tiene s, el medio de que no le
Por lo que al objeto de nuestro trabajo respecta, su artculo 3 estableca
perjudique, provocando una resolucin administrativa sobre el caso concreto,
expresamente que caba recurrir los actos administrativos singulares cuya
y acudiendo luego contra ella en va contenciosa, sosteniendo que el regla-
ilegalidad procediese de la aplicacin de una disposicin reglamentaria
5 mento es inaplicable en aquel caso por estar en contradiccin con la ley de la
ilegal7 Ello se consider una novedad, un recurso puesto a disposicin de los
cual se deriva su derecho 80 CALVO SoTELO, por su parte, menciona entre los
administrados que antes no exista 76. El legislador de 1888 cerraba el paso a
recursos contra los reglamentos: el recurso de peticin, el de someterse
la impugnacin y consiguiente anulacin con efectos erga omnes de los
a la proteccin de los Tribunales para que se absuelva al reclamante del
reglamentos ilegales y, a cambio, a modo de transaccin 77 , contemplaba
delito de desobediencia, la denuncia criminal por el delito de usurpacin de
expresamente una posibilidad que se entendi nueva pero que, en realidad,
funciones y los recursos de responsabilidad civil pertinentes contra funcio-
poda haberse extrado sin demasiadas dificultades de la naturaleza de las
narios, jueces y magistrados 81
cosas y de una interpretacin mnimamente generosa de lo dispuesto en la
LOPJ de 1870. Son dos ejemplos ms o menos representativos de la concepcin que se
tena por entonces de los recursos contra los reglamentos 82 La expresin
La doctrina consideraba que esa posibilidad era uno de los recursos de que
posea cierta fuerza literaria pero poca precisin conceptual 83 . La palabra
disponan los particulares frente a las disposiciones de carcter general. Por
recurso era empleada con un significado que no se corresponde con el que
en rigor hay atribuirle. En sentido tcnico, hoy slo cabe hablar de recurso
74
contra un determinado acto cuando el recurrente puede formular la preten-
Vid. MARTN REBOLLO, El proceso de elaboracin de la Ley de lo contencioso-adminis- sin fundada y amparada por el Derecho de que se anule dicho acto, y aqul
trativo de 13 de septiembre de 1888, 1975.
75 no era el caso, pues cuando se trataba de recursos directos)> era graciable
El recurso contencioso-administrativo podr interponerse de igual modo contra las
resoluciones de la Administracin que lesionen derechos particulares establecidos o
reconocidos por la ley, cuando tales resoluciones hayan sido adoptadas como conse-
cuencia de alguna disposicin de carcter general si con sta se infringe la ley en la 78
Reconocido por el art. 13 CE de 1876, por entonces vigente.
cual se originaron aquellos derechos. 79 8ANTAMARA DE PAREDES, Curso ... , cit., p. 59.
76
CABALLERO Y MONTES, J. M.'l, Lo contencioso-administrativo, 1902, t. I, p. 208; 80
Ibdem, pp. 59 y 60.
SANTAMARfA DE PAREDES, Curso de Derecho administrativo, 1914, p. 59. Segn la 81
CALVO SOTELO, Derecho poltico y administrativo, 1927, pp. 186 y 187.
STCont de 22-2-1897 (JCA 52, 63), el art. 3 citado, lejos de restringir el recurso 82 Vid., en sentido similar, CABALLERO Y MONTES, J. M. , Lo contencioso ... , cit., t. I, p. 210
contencioso-administrativo, amplia su ejercicio. y ss.; GASCN YMARN, Tratado elemental de Derecho administrativo, 1917, t. I, pp.140
77
CABALLERO y MONTES, J. M., Lo contencioso ... , cit., t. I, pp. 208 y 209, dice que el art. y ss.; PosADA, Reglamento, EJE, 1917, t. XXVII, p. 163.
2
3 citado representa la transaccin entre nuestro antiguo Derecho y el creado con el 83 Segn BOQUERA LIVER, Los lmites ... , cit., p. 502, hablar de impugnacin indirecta
establecimiento del recurso llamado de exceso de poder; GoNZLEZ, La materia ... , cit., de reglamentos respecto del recurso previsto en el art. 32 LJ de 1888 era un
p. 188, dice que entre aquel medio radical [recurso y anulacin de reglamentos] y el eufemismo. El nico impugnado era el acto singular que aplicaba un reglamento
silencio daoso del antiguo rgimen, hubo de adoptarse el temperamento medio. viciado de ilegalidad.
para las Cortes o para el Monarca la revocac10n o modificacin de la ms de las veces, el referido artculo 3 2 LJ. Precepto que, obviamente, los
disposicin ilegal84 , y en el supuesto de los recursos indirectos>, no poda Tribunales tampoco aducen cuando, para inadm.itir o desestimar un recurso,
obtenerse dicha modificacin o derogacin -anulacin, diramos hoy- 85 inaplican un reglamento ilegal invocado por el recurrente 91
En suma, la doctrina de la poca utilizaba la expresin <<recursos contra El significado deducido objetivamente del sistema jurdico que correspon-
reglamentos en un sentido que en la actualidad consideraramos incorrecto. En de a una determinada realidad es posible que no coincida con el sentido que
vez de hablar de inaplicar reglamentos, se hablaba de impugnarlos indirecta- atribuyen a esa misma realidad los sujetos que operan con aquel sistema 92 . Es
mente. No se tena una idea exacta acerca del significado y alcance del mandato comprensible que, en ocasiones, esta discordancia pueda acabar distorsionando
de inaplicacin de las disposiciones generales. Acabamos de ver como SANTAMARA la propia realidad jurdica. Ya hemos visto que la jurisprudencia contencioso-
DE PAREDES consideraba que la posibilidad de someterse a los Tribunales para administrativa anterior a la Ley de 13 de septiembre de 1888 se declaraba
que stos absolvieran del delito de desobediencia al ciudadano que incumpla un incompetente para inaplicar reglamentos ilegales argumentando que stos
reglamento ilegal era un recurso indirecto contra ste distinto de aquel no podan ser impugnados siquiera de un modo indirecto. La incorrecta
igualmente indirecto previsto en el artculo 32 W de 1888. Sin embargo, en equiparacin de dos tcnicas totalmente distintas, la del recurso y, en su caso,
ambos casos nos encontramos ante una misma realidadjuridica: la inaplicacin subsiguiente anulacin de la disposicin general, por un lado, y la de la
judicial del reglamento ilegal en el asunto concreto enjuiciado. En los dos casos impugnacin de un acto singular e inaplicacin del reglamento ilegal, por
se prescinde del reglamento para juzgar la conformidad a Derecho de una otro, prestaba cierta cobertura a una solucin incoherente e ilgica en un
determinada actuacin, bien de un ciudadano, bien de la Administracin. Derecho en el que la ley era la norma jurdica suprema, a la cual quedaban
En cambio, resultan acertados los razonamientos de numerosas Senten- subordinadas las disposiciones administrativas 93 .
cias que anulan actos administrativos amparados por reglamentos que Algo parecido sucedi con la idea de que el artculo 32 LJ admita un
contradecan lo dispuesto en normas legales. Para motivar estas Sentencias recurso, si bien indirecto, contra reglamentos, pues esta concepcin contribu-
se dice simplemente que las disposiciones reglamentarias no pueden preva- y a la formacin de una criticable interpretacin jurisprudencia} de ese
lecer sobre los preceptos de carcter legislativo 86 , que los reglamentos no precepto. Dicha jurisprudencia comienza, salvo error nuestro, con la STS de
tienen fuerza bastante para derogar las leyes, pues stas slo se derogan por
otras posterioresf':l, que i<nunca puede concederse validez y eficacia a [cierto
reglamento] contra los preceptos claros y terminantes de una ley 88 , que entre prohibe aplicar los Reglamentos u otras disposiciones cualesquiera que sean que
la norma legal y la reglamentaria existe una antinomia cuya resolucin debe estn en desacuerdo con las leyes; y adems, la doctrina de esta Sala, ... , tiene
inclinarse en favor de lo estatuido por la ley como precepto de superior declarado que si hay pugna entre la ley y los Reglamentos, los Reales Decretos y las
autoridad 89 , y se cita el artculo 72 LOPJ90 , mientras que no se menciona, las Reales rdenes, aqulla debe siempre prevalecer; a mayor abundamiento, la Real
orden impugnada, adolece de un vicio esencial que la invalida, por hallarse en abierta
oposicin y notoria antinomia con lo determinado en el Real decreto-ley, y alude a lo
84
dispuesto en el antiguo art. 4 CC que declaraba nulos los actos contrarios a la ley. En
De ilusorio calificaba este recurso POSADA, Reglamento ... , cit., p. 163. CABALLERO sentido similar, vid. lasSSTSde 10-6-1930(Ar. 2891), 28-2-1931 (Ar. 3258), 7-10-1931
Y MONTES, J. M.ll,Lo contencioso ... , cit., t. I, p. 217, reconoca que el recurso indirecto (Ar. 3529), 16-11-1931 (Ar. 3598), 28-6-1933 (Ar. 3243), 14-10-1934 (Ar. 1595), '4-10-
contemplado en dicho art. 3 era ms eficaz que el de acudir a las Cortes. 1934 (Ar. 1585) y 9-1-1935 (Ar. 131).
85
GONZLEZ, La materia ... , cit., p. 84, se refera al ineficaz, pudiramos decir el irrisorio, " Vid., entre otras, las SSTSCont de 27-12-1890 (JCA 43,314), 26-12-1891 (JCA 44,
recurso de responsabilidad ministerial. 437), ll-5-1895(JCA48, 158), 16-3-1899(JCA56, 71), 8-l-190l(JCA60, 11),lasSSTS
" Vid., entre otras, las SSTContde 13-12-1890 (JCA43, 296), 14-5-1897 (JCA52, 169), de 10-1-1906 (JCA 71, 7), 3-6-1911 (JCA81, 203) y 11-12-1911 (JCA82, 117) ye!ATS
9-10-1897 (JCA 53, 36), 4-11-1897 (JCA 53, 55) y 24-11-1898 (JCA 55, 95) y la STS de de 30-9-1912 (JCA 84, 27).
2-10-1916 (JCA 92, 32). 92 Vid. KELSEN, Teora pura del Derecho, (trad. Vernengo), 1995, pp. 16 y 17.
" Vid., entre otras, las SSTContde 3-6-1890 (JCA43, 156), 18-3-1892 (JCA45, 137), 7- 93 POSADA HERRERA, Lecciones ... , cit., t. I, pp. 59 y 60, sealaba como el poder adminis-
7-1892 (JCA 45, 342), 5-12-1892 (JCA45, 4 79), 5-10-1902 (JCA 61, 48) y 5-7-1902 (JCA trativo era un poder de ejecucin, que estaba encargado de llevar a efectos las leyes
63, 11) y la STS de 13-3-1916 (JCA 91, 90). que emanaban del legislativo y que con este fin le conceda la Constitucin la facultad
" STContde 7-10-1891 (JCA44, 280). Vid., tambin, laSTContde 13-11-1902(JCA63, de dar reales rdenes, reales decretos y reglamentos; pero stos es necesario que se
83) y las STSS de 8-5-1911 (JCA 81, 168) y 21-11-1913 (JCA 84, 79). conformen al espritu de la ley, que conozcan la tendencia del legislador, que no sirvan
" STCont de 29-1-1902 (JCA 33, 60). en lugar de medios para cumplirla, de un medio para eludir sus disposiciones. Sobre
90
Vid. la STS de 24-6-1904 (JCA 67, 15). La STS de 3-2-1930 (Ar. 2487) declara que las la relacin entre ley y reglamento en el siglo XIX en Espaa, vid. GALLEGO ANABITARTE,
leyes slo se derogan por otras, segn dispone el art. 5 CC.; ... , el artculo 7 LOPJ Ley y Reglamento en el Derecho Pblico Occidental, 1971, pp. 30 y ss.
10 de enero de 1941 (Ar. 86), que desestima el recurso interpuesto contra un un acto administrativo. Entonces, deban aplicar la legal y prescindir de la
acto dictado en aplicacin de un reglamento por estimar que ste haba sido reglamentaria, no slo porque era la solucin lgica y conforme con el
consentido por el recurrente y que, por ende, haba adquirido firmeza. Se principio de jerarqua normativa, sino tambin porque lo impona expresa-
argumentaba que el particular deba haber impugnado, al mismo tiempo que mente la LOPJ a la sazn vigente, y ello con independencia de lo que alegaran
el acto de aplicacin, la disposicin general ilegal en la que aqul se funda- las partes. De hecho, el Tribunal Supremo procedi correctamente en alguna
mentaba. Como el particular no lo hizo as, haba que entender que la ocasin aislada, cuando, en vez de entender que estaba resolviendo la
consinti y que, por consiguiente, luego no poda impugnar los actos que la impugnacin indirecta de un reglamento, se interrogaba por el Derecho
aplicaban. El Tribunal Supremo ir perfilando esta nefasta doctrina en aplicable al caso concreto que se le planteaba 98
resoluciones posteriores. Dir que en estos casos la incompetencia del Todava hoy, la idea del recurso indirecto sigue produciendo efectos
Tribunal ha de estimarse de oficio, puesto que se trata de una cuestin de perniciosos. Los rganos encargados de resolver las reclamaciones econmi-
orden pblico" e, hipervalorando de un modo muy discutible las formas, co-administrativas interpuestas contra determinados actos y de anularlos
exigir para admitir el recurso que se consigne en el texto de la splica de los cuando stos incurran en infracciones del ordenamiento jurdico" (art. 40.2.b
escritos de interposicin y de formalizacin, y ello de manera nominal y RPREA), se consideran, sin embargo, incompetentes para ello cuando la
expresa, que es motivo de litigio, no slo la resolucin concreta, sino tambin infraccin deriva de la aplicacin de un reglamento contrario a Derecho. La
el precepto administrativo general en que se funda 95 razn aducida es que el mbito de la va econmico-administrativa no
En pocas ocasiones han sufrido nuestras salas de lo contencioso-adminis- alcanza a la ilegalidad o inconstitucionalidad de las normas reguladoras de
trativo ms duras crticas que las desencadenadas por esta jurisprudencia 96 . los tributos, por estar limitado, nica y exclusivamente, a los actos de
Resulta dificil averiguar cules fueron las causas que provocaron la aparicin aplicacin de los mismos 99 ; los Tribunales Econmico-Administrativos son
de la misma, pero creemos que la equivocada idea del recurso indirecto contra incompetentes para pronunciarse sobre la impugnacin de las disposiciones
reglamentos tuvo buena parte de la culpa. Si se admita que recurrir los actos de carcter general, al ser sta una materia reservada a los rganos de la
dictados en aplicacin de una disposicin general era, en realidad, recurrir Jurisdiccin Contencioso-Administrativa>, 100 Ciertamente, estos rganos ju-
sta 97, no era del todo descabellado exigir que se la impugnase expresamente risdiccionales son los nicos competentes para resolver recursos contra
y, en caso contrario, entenderla consentida. normas reglamentarias y anularlas, pero ello no quiere decir que ostenten el
Pero no se trataba de un recurso, ni siquiera de uno indirecto, contra monopolio de inaplicadas. Seguramente, ha influido en esta censurable
reglamentos. Se trataba, simplemente, de que los Tribunales tenan que doctrina la idea de que recurrir un acto dictado al amparo de una norma ilegal
decidir cul de entre dos normas contradictorias, una legal y otra reglamen- supone impugnarla indirectamente.
taria, deba servir como criterio para enjuiciar la conformidad a Derecho de
c) La inaplicacin en la Leyregnladora de la Jurisdiccin Conten-
94
cioso-administrativa de 1956
Vid., entre otras muchas, las SSTS de 8-5-1942 (Ar. 648) y 25-5-1943 (Ar. 598).
95
STS de 5-7-1949 (Ar. 982), que resume esta jurisprudencia, ya consolidada por a) La reaccin legislativa frente a una jurisprudencia censurable
entonces. La STS de 14-3-1955 (Ar. 891) llega a inadmitir el recurso porque faltaba
la impugnacin del reglamento en el splica del escrito de interposicin, aunque no La Ley de 27 de diciembre de 1956 constituy un hito histrico en nuestro
en el de la demanda. sistema de justicia administrativa. Uno de los avances ms importantes que
96
GoNZLEZPREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, p. 670. Las crticas trajo consigo fue la posibilidad de impugnar directamente dentro de cierto
son de CLAVERO ARVALO, El recurso contencioso-adnnistrativo contra Reglamentos plazo y anular, con efectos generales, cualesquiera reglamentos dictados por
y Ordenanzas en la nueva Ley de RgimenLocah,RGLJ, ao XCIX, t. XXII, 1951, pp. cualquier Administracin, recogiendo de este modo una solucin ensayada
5-50, y GARRIDO FALLA, La impugnacin de resoluciones administrativas de carcter
general y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RAP, 6, 1951, pp. 223-237. anteriormente en la legislacin de rgimen local.
97
Vid., por todas, la STS de 28-11-1932 (Ar. 2973), que afirma que slo al mediaruna
concreta aplicacin del citado Real Decreto al concesionario de la adjudicacin, podrn 98 Vid. las SSTS de 12-6-1945 (Ar. 885), 17-5-1949 (Ar. 633), que declara que carece de
impugnarse las normas de aqul como infractoras de la ley en que se originaron los eficacia cualquier disposicin que por su rango no pueda derogar ninguna de las
derechos del actor),, y la de 28-11-1946 (Ar. 1316), que dice que <,las disposiciones de prescripciones de la Ley, y 17-4-1951 (Ar. 924).
carcter general son impugnables en los lmites, forma y trminos autorizados por el " RTEAC de 27-3-1998 (Ar. 723).
art. 3' LJ de 1888. 100 RTEAC de 1-7-1992 (Ar. 352). Vid., con ms detalle, infra, IX.3.A).c).
66 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA INVAL!DEZ DE LOS REGLAMENTOS 67
Esta Ley de 1956 tambin se preocup de sealar en los apartados 2 y 4 6 LOPJ, pues la redaccin del artculo 39.2 LJ de 1956 tampoco distingua
de su artculo 39 que era admisible la impugnacin de los actos dictados en entre diversos tipos de infracciones a efectos de inaplicar el reglamento ilegal.
aplicacin de disposiciones administrativas, fundada en que las mismas no nicamente requera que el recurso contra el acto dictado en aplicacin de la
eran conformes a Derecho. Y ello con independencia de si la disposicin en correspondiente disposicin general se fundara en que sta no era conforme
cuestin haba o no haba sido recurrida directamente e, incluso, de si se haba a Derecho, y esto sucede cuando el contenido de la misma es ilegal, pero
desestimado el recurso directo por considerar en su momento un Tribunal que tambin, por ejemplo, cuando ha sido elaborada sin seguir los trmites fijados
la disposicin era legal 101 Adems, en su Exposicin de Motivos se dejaba bien legalmente para ello o dictada fuera del plazo marcado por la ley.
claro que no era exigible al interponer y formalizar el recurso contra el acto A pesar del tenor literal del mencionado precepto, el Tribunal Supremo ha
individual, declarar formalmente recurridas las normas que aplique (apar- entendido en repetidas ocasiones que los vicios de procedimiento de las
tado IV.3). Lo que el legislador pretenda era patente: rectificar aquella disposiciones reglamentarias no son alegables, en principio, con ocasin de los
jurisprudencia producida en relacin con el mal llamado recurso indirecto recursos interpuestos contra los actos que las aplican. Dicho de otra forma, los
contra reglamentos 10
'. La LJ de 1956 introdujo con carcter general el vicios de procedimiento de un reglamento no lo hacen inaplicable. Esta
recurso <<directo contra reglamentos con el fin, segn se deca en su Exposi- jurisprudencia ha sido censurada por numerosos autores que, por lo general,
cin de Motivos, de salvaguardar la jerarqua de las fuentes, pero, a la vista la estimaban carente de base legal. Ciertamente, dicha doctrinajurisprudencial
de la jurisprudencia comentada, tambin se cuid mucho de que ello no no quedaba amparada por el tenor del artculo 39.2 LJ, pero el criterio
perjudicara en nada la posibilidad de impugnar los actos de aplicacin del gramatical no es el nico vlido para interpretar las normas jurdicas.
reglamento. Posibilidad que en la mayora de los casos constitua -y Fijmonos en los antecedentes legislativos del precepto citado as como en la
constituye- la mejor garanta de los derechos e intereses de los ciudadanos aplicacin que se les dio.
afectados 103 . Estos preceptos acabaron con una doctrina jurisprudencia! De la redaccin del artculo 3 LJ de 1888 se desprende que nicamente
inadmisible -que, por cierto, ha resucitado en alguna ocasin 104
-, pero deba inaplicarse la norma reglamentaria cuyo contenido fuese ilegal 105 _ Decir
plantearon otros problemas. que un reglamento infringe una ley y que los actos dictados como consecuen-
cia del mismo lesionan derechos reconocidos legalmente equivale a afirmar
b) Ilegalidades determinantes de la inaplicacin que el contenido de ste contradice el de la norma legal.
En la realidad, la principal causa de la inaplicacin de los reglamentos fue,
Un reglamento puede padecer diferentes vicios segn sea el elemento del sin duda alguna, la ilegalidad de su contenido. Pero tambin se inaplicaron
mismo -contenido, procedimiento de elaboracin, forma, etc.- contrario a disposiciones aquejadas de otros defectos:
la ley. Cabe repetir aqulas consideraciones hechas en relacin con el artculo La STS de 27 de febrero de 1874 (JCA 25, 48) inaplic una disposicin
debido a que careca de fuerza obligatoria por no haber sido promulgada en
101 Las SSTS de 10-7-1986 (Ar. 4536) y 3-10-1986 (Ar. 5296) anularon actos dictados en debida forma". Yla de 29 de mayo de 1878 (JCA30, 60) inaplic un reglamento
aplicacin de un reglamento que consideraron ilegal, a pesar de que la STS de 7-6- que no se promulg hasta, ... , por cuyo motivo careci hasta esa fecha de ese
1982 (Ar. 3616) haba desestimado un recurso directo interpuesto contra el mismo. requisito esencial sin el que no pudo producir efectos legales. Posteriormen-
Vid., tambin, la STS de 26-2-1998 (Ar. 1413). te, otras resoluciones inaplicaron normas administrativas que padecan el

1 2 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 20; GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley mismo defecto de forma: la falta de publicacin 106
de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, p. 667 y 671.
103
As se dice en el ap. N.3 de la EM de la LJ de 1956.
104 La STS de 27-2-1964 (Ar. 1135) niega la posibilidad de discutir la legalidad de una
105 DE Ass Rore, Los efectos de la omisin del dictmen del Consejo de Estado>,,PJ, 16,
disposicin general con ocasin de un recurso interpuesto contra un acto dictado en
aplicacin de la misma, porque no se haba agotado la va administrativa contra dicha 1989, p. 30.
disposicin. La STS de 19-6-1974 (Ar. 3287) niega que pueda discutirse la legalidad
1 6 La STCont de 1-6-1894 (JCA47, 179) dice que no es aplicable a este caso ni a otros
de una norma reglamentaria aplicada por un acto, porque slo ste haba sido anlogos la Real Orden, ... , en que se funda el acuerdo impugnado, ya porque no
impugnado formalmente. Las SSTS de 27-3-1971 (Ar. 1468) y 24-9-1980 (Ar. 3277), habiendo sido promulgada carece de fuerza obligatoria. La STS de 30-4-1906 (JCA
71, 153) declara que cierta disposicin no ha sido promulgada, y faltndole requisito
comentadas, respectivamente, por FERNNDEZ RooRiGUEZ, Desaparece el recurso \ tan esencial, carece de toda eficacia legal y no debe ser creda y usada, y la de 7-7-1906
contra reglamentos?, RAP, 65, 1971, pp. 143-158, y CocA VITA, <<Primer acto de
aplicacin y otros obstculos procesales rehabilitados, RAP, 93, 1980, declaran que (JCA 72, 81) dice que <das Reales rdenes citadas por las partes, por no haber sido
slo puede impugnarse el primer acto de aplicacin de un reglamento. publicadas en la Gaceta de Madrid, no pueden servir de fundamento a un Tribunal
De otro lado, el Tribunal de lo Contencioso-administrativo inaplic en Tribunales no era el acuerdo aprobado o desaprobado sino el acto del Delegado
varias ocasiones una disposicin dictada por cierta Delegacin provincial que aprobaba o rechazaba las ordenanzas 113 Hay que concluir, pues, que
debido a que aqulla no tiene valor alguno, porque las atribuciones de las aquella ordenanza no haba sido dictada por el rgano competente para ello.
oficinas provinciales no alcanzan a dictar resoluciones de carcter general En resumen, hasta 1956 slo haban sido inaplicados reglamentos que
para interpretar los reglamentos 107 El Tribunal Supremo anul una orden padecan vicios de contenido, de incompetencia o que no haban sido debida-
de demolicin dictada en aplicacin de un bando, debido a que ste no obliga mente publicados. nicamente una vez inaplic el Tribunal Supremo ciertas
a nada ni a nadie, porque carece de la aprobacin del Gobernador; ... , dicho disposiciones generales elaboradas con omisin de un trmite preceptivo,
bando es nulo y carece de fuerza obligatoria, ... , porque esto es materia de la pero hay que tener muy presente que las mismas eran, adems, ilegales en
competencia del Ayuntamiento con la Junta de asociados, y el bando fue slo cuanto a su contenido 114
acordado por el Ayuntamiento 108 Dicho Tribunal tambin inaplic varias Podra pensarse que la intencin del legislador de 1956 al redactar el
veces un reglamento que se exceda de la ley que desarrollaba <<estableciendo mencionado artculo 39.2 era permitir la inaplicacin de los reglamentos que
un nuevo impuesto y cuotas de tributacin distinto en su esencia y naturaleza fueran ilegales por vicios distintos del de contenido, lo que antes pareca no
al creado por aqulla, para lo que carece de atribuciones la potestad reglamen- ser posible. Pero, a nuestro juicio, la redaccin dada a ese precepto, que
taria de la Administracin, limitada a desenvolver, aplicar e interpretar la ley recoga el llamado recurso indirecto)> ya contemplado en la LJ de 1888, tena
en armona perfecta y absoluta con sus principios, pero sin serle lcito por finalidad adaptarlo a la nueva concepcin de la Jurisdiccin contencioso-
establecer preceptos que no estn esencial y sustancialmente contenidos en administrativa, en el sentido de que a partir de entonces ya no se requera
ella por los que vengan a gravarse la propiedad o las personas con cargas que para estimar el recurso contencioso que el acto recurrido lesionase un derecho
no tengan su fundamento y consignacin en aqulla,> 109 . Inaplic una Real subjetivo, sino que bastaba que dicho acto infringiese de cualquier manera el
Orden que incorporaba a determinadas personas a Montepo, pues esta ordenamiento jurdico 115 ; infraccin que, en aquel supuesto, deba tener su
regulacin, en virtud de cierto Decreto-Ley, slo por norma legal poda ser origen en la aplicacin de un reglamento ilegal. Ello no implicaba necesaria-
establecida 110 . Y lo mismo hizo con una ordenanza local de exacciones cuya mente que todas las ilegalidades de los reglamentos deban recibir el mismo
aprobacin haba sido denegada por el Delegado de Hacienda 111 Aqu tam- tratamiento. De hecho, como ya hemos comprobado, el problema de los
bin se trataba de una disposicin reglamentaria viciada de incompetencia, reglamentos viciados en cuanto a su procedimiento de elaboracin era un
puesto que este Delegado no aprobaba dichas normas, sino que, en realidad, problema que en el ao 1956 prcticamente todava no se haba planteado en
las dictaba l. Su intervencin no era una aprobacin en sentido tcnico, sino el Derecho espaol. En suma, tampoco el estudio de los antecedentes hist-
la manifestacin de voluntad que determinaba el contenido de la ordenanza ricos del precepto comentado nos da una respuesta clara o decisiva acerca del
perfeccionndola 112 Prueba de ello es que lo que se impugnaba ante los sentido que deba drsele en este punto.
Se hace necesario, pues, acudir a otros elementos interpretativos para
averiguar si todas las ilegalidades padecidas por un reglamento, tambin las
para hacer declaraciones de derechos. Vid., tambin, las SSTS de 23-10-1907 (JCA
74, 53), 30-4-1908 (JCA 75, 176), 22-6-1910 (JCA 79,203) y 6-2-1913 (JCA 85, 39).
Algunas de estas Sentencias son comentadas por BERMEJO VERA, La publicacin de la
norma jurdica, 1977, pp. 90 y ss., que nota como stas utilizan incorrectamente el contenida en la Ley de Rgimen Local de 24-6-1955, que en este punto es un trasunto
trmino promulgacin para referirse a la publicacin. de la contenida en el Estatuto Municipal que aplican las SSTS mencionadas (p. 156);
107 Vid. las SSTCont de 28-2-1895 (JCA 48, 71), 27-5-1895 (JCA 48, 174), 14-10-1895 vid. tambin, EMBID lRuJo, Ordenanzas ... , cit., pp. 208 y ss. y 428 y ss.
(JCA 49, 61), 4-11-1895 (JCA49, 85), 5-11-1895 (JCA49, 86) y 5-11-1895 (JCA49, 88). 113 Vid. el art. 323 del Estatuto Municipal y la STS de 25-5-1940 (Ar. 596).
rns STS de 15-1-1907 (JCA 73, 16). 114 La STS de 18-4-1935 (Ar. 886) inaplica ciertas disposiciones reglamentarias elabora-
109 Vid., entre otras, las SSTS de 21-6-1913 (JCA 85, 207-211), 23-6-1913 (JCA 85,212), das sin la audiencia preceptiva del Consejo de Sanidad porque la omisin de tan
6-10-1913 (JCA 86, 35 y 36), 2-12-1913 (JCA 86, 109), 5-5-1914 (JCA 87, 161) y 3-6- importante garanta lleva consigo, sin necesidad de otras consideraciones que el
1916 (JCA 91, 188). hecho motiva, la nulidad de las resoluciones impugnadas,; y porque mediante esas
110 Vid. las SSTS de 21-2-1919 (JCA 97, 70), 10-3-1919 (JCA 97, 101) y 24-5-1919 (JCA disposiciones se hace desaparecer un Cuerpo de funcionarios que estaba amparado
97, 199). por la Ley de Sanidad, y se afectan a los derechos de los mdicos de baos que
111 Vid. las SSTS de 18-2-1930 (Ar. 2811) y 13-5-1942 (Ar. 663). reclaman, amparados en disposiciones nacidas de la ley.
112 Vid. BOQUERA LIVER, La aprobacin de las ordenanzas municipales, Principios 115 Vid. el ap. IV.5) de la EM de la LJ de 1956 y su art. 83.2, equivalente al art. 70.2 de
Polticos de la Vida Local, 1969, t. IX, pp. 152 y ss., que se refiere a la regulacin la vigente LJ.
70 GABRIEL DOMNECH PASCUAL
LA INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 71
de procedimiento, determinaban la inaplicabilidad de ste. Veamos cmo se prueba acerca de la correccin del tipo aplicado corresponda a la Administra-
han pronunciando la jurisprudencia y la doctrina sobre este punto. cin. Como sta no aporta ningn elemento probatorio acerca de la correccin
del tipo, se anulan las liquidaciones recurridas 119
a") Jurisprudencia La postura contraria a inaplicar reglamentos elaborados con vicios de
La postura inicial de la jurisprudencia fue favorable a la inaplicacin de procedimiento se inaugura con la STS de 23 de junio de 1973 (Ar. 2731).
los reglamentos que padecan nicamente vicios de procedimiento. Todava Tambin aqu el recurrente peda la anulacin de un acto dictado en aplica-
relativamente reciente la Ley de 1956 citada, el Tribunal Supremo inaplic cin de un reglamento tachado de ilegal por haberse elaborado sin recabar el
en diversas ocasiones un reglamento en cuyo procedimiento de elaboracin se dictamen del Consejo de Estado. La pretensin fue rechazada porque al
haba omitido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado 1". Con posterio- combatir los actos de aplicacin individual de las [disposiciones de carcter
ridad, algunas Sentencias del Tribunal Supremo han inaplicado reglamentos general] no cabe aducir las supuestas irregularidades del procedimiento
aquejados nicamente de vicios de procedimiento, en concreto, de la omisin seguido para dictarlas, por cuanto que se trata de vicios que no producen la
de los informes del Consejo de Estado 117 o de la correspondiente Secretara nulidad de pleno derecho conforme al artculo 4 7 de la Ley de Procedimiento
General Tcnica 118 . Todas y cada una de estas Sentencias inaplican el Administrativo 120 y s tan slo la posible anulacin a travs del recurso
reglamento ilegal porque -dicen- el correspondiente vicio determina la contencioso administrativo directo 121 Esta jurisprudencia se reitera poste-
nulidad de pleno derecho o radical de aqul, y no dan otro argumento. riormente en numerosas ocasiones, no slo respecto de reglamentos estatales
Mencin aparte merece la STS de 12 de marzo de 1997 (Ar. 1788), que a los que se les achacaba la omisin del dictamen del Consejo de Estado 12 ', sino
inaplica una ordenanza fiscal por presumir que su contenido era ilegal, tambin en relacin con reglamentos dictados por otras Administraciones
presuncin basada en un vicio de procedimiento de la ordenanza. El actor pblicas distintas de la del Estado y afectados supuestamente por otros vicios
recurria unas liquidaciones giradas en concepto de tasas alegando que los de procedimiento 123 Las razones ofrecidas inicialmente para justificar la
tipos fijados reglamentariamente en cuya aplicacin se haban emitido esas solucin adoptada irn adquiriendo contornos ms precisos, a la vez que se
liquidaciones eran excesivamente altos y determinaban unas cuotas tributarias aadirn otras nuevas.
muy superiores al coste real y efectivo del servicio prestado, lo que estaba El argumento fundamental, la premisa sobre la que se asienta esta lnea
prohibido por la ley. Se alegaba, por tanto, un vicio de contenido de la jurisprudencia!, es que las ilegalidades que afectan al procedimiento de
disposicin indirectamente impugnada. Pues bien, el Tribunal Supremo
entiende que la omisin de la preceptiva evaluacin econmica y financiera mi La STS de 9-1-1997 (Ar. 2379), de la misma Sala y Seccin, desestima el recurso
del coste y rendimientos de los respectivos servicios y actividades en el indirecto contra una ordenanza a la que se le achacaba haberse elaborado sin la
procedimiento de elaboracin de la ordenanza determina que la carga de la mencionada evaluacin, debido a que es doctrina reiterada de la Sala que en este
tipo de recurso contra disposiciones generales slo se pueden enjuiciar cuestiones de
ilegalidad sustancial.
12 Equivalente al art. 62 LPC.
116
Vid. las SSTS de 12-11-1962 (Ar. 4111), 6-6-1962 (Ar. 4464), 22-12-1962 (Ar. 4730), 121
El argumento es a mayor abundamiento puesto que esta STS y las anteriores Ue 25-
22-12-1962 (Ar. 4731), 9-2-1963 (Ar. 300), 23-2-1963 (Ar. 690), 17-6-1963 (Ar. 3353),
2-1972 (Ar. 1022), 5-4-1972 (Ar.1695) y 18-5-1972 (Ar. 2489) haban considerado que
6-12-1963 (Ar. 4908), 7-12-1963 (Ar. 5035), 27-5-1963 (Ar. 2350), 7-1-1964(Ar. 4 7), 23-
el mencionado dictamen no era preceptivo en este caso.
1-1964 (Ar. 100), 24-1-1964 (Ar. 103) y 28-1-1964 (Ar. 107), que inaplicaron cierto 122
Destaca la numerosa serie de SSTS, alguna de ellas muy criticadas por la doctrina,
Reglamento de 29-12-1959. Advirtase el relativamente escaso periodo de tiempo relativas al D 3052/1966, de 17 de noviembre, sobre disciplina de mercado; vid., por
transcurrido desde que se dict el reglamento hasta que se impugn el primer acto de todas, las SSTS de 17-3-1987 (Ar. 3774), 2-6-1987 (Ar. 5908) y 26-4-1988 (Ar. 3232),
aplicacin del mismo. ilustrativas de los diferentes razonamientos utilizados. Vid., tambin, la STS de 4-12-
m Vid. la STS de 4-11-1975 (Ar. 4878) yvarias SSTS queinaplican el RD 2950/1979; as, 1996 (Ar. 9065).
las de 14-11-1987(Ar. 7881), 1-3-1988(Ar. 1640), 21-7-1997(Ar. 7733), 26-2-1998(Ar. 123
Vid., entre otras, las SSTS de 23-9-1977 (Ar. 3540) y 9-1-1997 (Ar. 2379), respecto de
1413) y 26-9-1998 (Ar. 667). Sin embargo, la STS de 21-1-1999 (Ar. 64) rectifica esta
ordenanzas municipales fiscales; la de 16-12-1994 (Ar. 9904), respecto de unos ndices
jurisprudencia producida sobre dicho RD. de valoraciones aprobados por un Municipio; las de 9-3-1987 (Ar. 3516), 21-3-1990 (Ar.
IIB Vid. la STS de 8-2-1989 (Ar. 990). Interesa subrayar que aqu se haban interpuesto
2247), 4-3-1992 (Ar. 3221)y 2-6-1993 (Ar. 4512), respecto de nonnas de planeamiento
dentro de plazo dos recursos, uno directo y el otro indirecto, contra el mismo urbanstico; las de 20-11-1991 (Ar. 1991) y 23-1-1992 (Ar. 769), respecto de una
reglamento, si bien el <<directo haba sido inadmitido por falta de legitimacin del disposicin emanada por cierto Puerto Autnomo; la de 28-9-1994 (Ar. 7117), respecto
particular recurrente. de una OM elaborada con omisin del informe de cierta Comisin.
elaboracin de un reglamento slo determinan su nulidad cuando encajan en do y completo examen del expediente seguido en tal elaboracin, no merced
alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos para los actos a la simple lectura de su prembulo 13.
administrativos 124 Pues bien, los vicios que nicamente dan lugar a la Tambin se ha dicho que ha de interpretarse restrictivamente el requisito
anulabilidad, al subsanarse por el transcurso de los plazos normales de para inaplicar las disposiciones reglamentarias establecido en el artculo 39 .2
impugnacin, slo pueden ser aducidos al atacar directamente la disposicin LJ consistente en que tales disposiciones no [sean] conformes a Derecho>. Y
reglamentaria en cuestin>> 125 Dicho de otra manera, los vicios que causan la ello a causa del excepcional acogimiento legal de ese recurso indirecto, de
anulabilidad de las disposiciones reglamentarias slo son alegables cuando se donde obligadamente se deduce que consiste tan slo en la vulneracin de una
pretende la anulacin de las mismas dentro del plazo de dos meses contados norma de carcter sustantivo, por supuesto de mayor rango, ... , y no respecto
desde el da siguiente al de su publicacin. Transcurrido dicho plazo, ya no de la formal o rectora del procedimiento que deba seguirse para su elabora-
puede discutirse la validez del reglamento en virtud, nicamente, de tales cin, entre otras razones por la elemental de que, si en el recurso indirecto se
vicios 126 Pero tambin se ha tratado de justificar esta jurisprudencia con pudieran plantear con la misma amplitud idnticos motivos de invalidez
otros argumentos: sustantiva y formal que en el directo, carecera de sentido la distincin legal
En algunas Sentencias se ha trado a colacin el principio de seguridad entre uno y otro y la exigencia de una especial legitimacin para interponer
jurdica y el de conservacin del ordenamiento vigente. Porque no se compren- este ltimo, no requerida para aquh 131 Esta argumentacin nos parece
de muy bien que una norma que est en vigor durante varios aos, veinte desacertada. De una parte, porque el recurso indirecto no tiene carcter
incluso, ... , y que durante este tiempo no ha planteado problemas de legalidad, excepcional sino que, por el contrario, los Jueces y Tribunales tienen el deber
tenga que ser derogada [seria ms correcto decir inaplicada] por la nica y de inaplicar los reglamentos ilegales. De otra parte, porque el artculo 24.1 CE
exclusiva razn de la existencia de un lejano vicio de forma 127 ha borrado las diferencias antes existentes entre disposiciones generales y
En segundo lugar, se ha hecho referencia a las dificultades con las que se actos administrativos en cuanto a la legitimacin procesal para impugnar-
encuentran los Tribunales a la hora de verificar el efectivo cumplimiento de los132. Y aunque las hubiese, no vemos qu consecuencias lgicas se despren~
los trmites legalmente exigidos en el procedimiento de elaboracin de un den de la regulacin de la legitimacin para recurrir reglamentos respecto del
reglamento en un proceso en el que lo que se est impugnando no es dicho deber que tienen todos los Jueces y Tribunales de inaplicar los que sean
reglamento sino un acto que lo aplica 128 . Frente a esto, puede redargirse que ilegales.
el cumplimiento de algunos trmites, por ejemplo, el del dictamen del Consejo
de Estado, puede ser controlado a travs del texto publicado de la correspon- b") Tesis doctrinales
diente disposicin reglamentaria' 29 No obstante, el Tribunal Supremo ha
Segn algunos autores, hay ilegalidades que no hacen inaplicable al
declarado al respecto que la legalidad por vicios de procedimiento de una
reglamento que las sufre.
disposicin general slo puede normalmente alcanzarse mediante el adecua-
BOQUERA LIVER argumenta que slo deben inaplicarse los reglamentos
nulos, pero no los anulables ni tampoco los irregulares. Este autor estima que
124 Vid., entre otras, la STS de 24-3-1987 (Ar. 3805 ), as como las de 25-3-1986 (Ar. 2965), los vicios de procedimiento no siempre determinan la nulidad del reglamento,
3-11-1986 (Ar. 7735), 17-3-1987 (Ar. 3774), 30-3-1987 (Ar. 4162) y 23-5-1988 (Ar. sino como regla general suanulabilidady, en algunos casos, incluso, una mera
3918). irregularidad no invalidante"'
'" STS de 5-4-1974 (Ar. 1781). Ricardo ALONSO GARciA, al tratar las consecuencias de la omisin del
126 La STS de 23-9-1977 (Ar. 3540) dice que la impugnacin directa de las disposiciones
dictamen del Consejo de Estado que debe evacuarse para elaborar ciertas
de categora inferior a la ley, ... , est sometida, en cuanto al rgimen de plazos, al art.
58 y concordantes de la LJ, de tal suerte que, si el recurso directo no se utiliza, las
normas administrativas 134 , llega a la conclusin de que es lgico establecer
posibles irregularidades determinantes de anulabilidad quedan convalidadas, y slo
podrn esgrimirse ya, en el posterior recurso indirecto, como consecuencia de la
primaca de la ley, y del principio de jerarqua de las normas, aquellas infracciones " STS de 10-6-1978 (Ar. 2170).
sustantivas en que la disposicin reglamentaria pueda incurrir, por tratarse entonces "' STS de 17-3-1987 (Ar. 3774).
de causas de nulidad de pleno derecho. 132 Vid. el art. 19 LJ, el ap. V de la EM de la LJ y SANTAMARA PASTOR, El reglamento ... ,
" 7 SSTS de 26-4-1988 (Ar. 3232) y 11-5-1988 (Ar. 4497). cit., pp. 103 y SS.
'" Vid. las SSTS de 28-1-1986 (Ar. 71) y 18-11-1986 (Ar. 411/1987). 133 BoQUERA LNER, Enjuiciamiento ... , cit., pp. 32 y 33.
129 Vid. GoNZLEZ PREZ, El juez ... , cit., p. 97, y el art. 2.6 LOCE. t34 Vid. el art. 21.6 y los aps. 2 y 3 del art. 22 LOCE.
un lmite temporal para alegar la omisin del dictamen del Consejo de Un segundo argumento sera el derivado del elemental principio de
Estado como aislado motivo de anulacin, transcurrido el cual, se impondra jerarqua normativa, pues si se dicta un reglamento sin respetar los
el examen de fondo del Tribunal contencioso-administrativo para proceder a trmites legalmente previstos para su elaboracin, lo que se podra estar
una hipottica anulacin del reglamento 135 El autor no aduce para funda- consagrando con la negativa a examinar los vicios formales en el recurso
mentar su tesis el rgimen de nulidades previsto para los actos administra- indirecto, es una posible derogacin> de la ley que establece esos trmites 143 .
tivos, que en s mismo nada tiene que ver, en principio, con el ejercicio por la En nuestra opinin, y sin entrar a considerar si aqu se utiliza correctamente
Administracin de la potestad reglamentaria)) 136 , sino los principios de el concepto derogacin, el razonamiento anterior slo vale para los vicios de
economa procesal, conservacin del ordenamiento jurdico y seguridad contenido, pero no para los de forma o de procedimiento. Si los Tribunales se
jurdica ' 37 Por todo ello, defiende el autor que esta ilegalidad producir la vieran obligados a partir de un determinado momento a aplicare! reglamento
anulacin del reglamento cuando se haga valer en el marco de un recurso incompatible con una ley -viciado en su contenido-, sta dejara de ser
directo contra el mismo pero no podr alegarse con ocasin de su impugna- obligatoria. Como no es posible aplicar simultneamente ambas normas,
cin indirecta", donde slo deber tenerse en cuenta la legalidad de su cada vez que se aplicase el reglamento se estara inaplicando la ley. Pero
contenido 138 cuando se trata de un vicio de procedimiento no sucede lo mismo, ya que el
Los autores que sostienen que cualquier vicio de una disposicin general reglamento ilegal puede ser aplicado sin que ello impida que la ley por l
hace a sta inaplicable 139 han aducido varias razones en defensa de su infringida deba observarse en lo sucesivo a la hora de elaborar otros regla-
postura: mentos.
En primer lugar, el tenor literal del artculo 39.2 LJ de 1956, pues tan En tercer lugar, se ha dicho que la inobservancia del procedimiento de
disconformes a Derecho son los reglamentos ilegales en cuanto a su contenido, elaboracin de las disposiciones generales constituye un vicio de orden
como los viciados en su procedimiento o los dictados por un rgano incompe- pblico, apreciable de oficio"'. Sin embargo, y como FERNNDEZ RODRGUEZ ha
tente" Pero repetimos aqu que para determinar el significado de ese demostrado, hoy en da resulta inadmisible la vieja jurisprudencia de los
artculo 39.2, y de tantos otros, no ha de atenderse exclusivamente al criterio vicios de orden pblico, que otorgaba esta calificacin a cualquier defecto de
gramatical, que en este caso concreto resulta insuficiente. El mero hecho de forma de los actos administrativos 145 . Por vicios de orden pblico hay que
que la jurisprudencia no se ajuste estrictamente al tenor literal del precepto entender aquellos que debido a su extraordinaria gravedad determinan la
citado no permite afirmar que sta contraviene el mandato constitucional de nulidad del acto que los sufre, y es evidente que no todos los vicios de
sujecin de Jueces y Tribunales al imperio de la ley"' o el que se dirige a los procedimiento o de forma de los actos administrativos son extraordinaria-
mismos para que controlen el ejercicio de la potestad reglamentaria 142 mente graves y producen su nulidad'" Decir que todos los vicios de procedi-
miento o forma de las disposiciones generales son de orden pblico es lo mismo
que decir que tales ilegalidades siempre tienen una extraordinaria gravedad
y que, por eso, conllevan siempre la nulidad. Precisamente, eso es lo que
135 R., Consejo de Estado y elaboracin de reglamentos estatales y
ALONSO GARCA, algunos autores argumentan: los reglamentos ilegales son en todo caso nulos
autonmicos, 1992, p. 87. de pleno derecho"'. -
136 Ibdem, p. 87.
137 Ibdem, pp. 91 y 92.
13s Ibdem, pp. 91 y 92.

139 Entre otros, CoscULLUELA MONTANER, Manual de Derecho administrativo, 1998, p. 129; 143 TRAYTER JJMNEZ, El control ... , cit., p. 358.
DE Ass RoIG, Los efectos ... , cit., pp. 40 y ss.; EsTEVE PARDO, Los reglamentos de 144 CoscuLLUELA MoNTANER,Manual .. . , cit., p.129; GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley
directa aplicacin (art. 39.3 L.JCA) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,RAP, de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, p. 671; SNCHEZ GoYANES, Eficacia ... , cit., p. 685;
108, 1985, p. 217;GARCADEENTERRiAyFERNNDEzRoDRiGUEZ, Curso ... ,cit, t.!, p. 216; TRAYTER JIMNEZ, El control ... , cit., p. 357.
GoNzLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, p. 671; SNCHEZ 145 FERNNDEZ RODRGUEZ, La doctrina de los vicios de orden pblico, 1970, pp. 92 y ss. y
GoYANES, {(Eficacia e ineficacia jurdicas de los planes urbansticos (2 parte), RDU, 143 y SS.
162, 1998, p. 685; 1'RAYTERJIMNEZ, El control del planeamiento urbanstico, 1996, pp. 146 Ibdem, pp. 209 y ss.
354y ss. 147 Vid., por todos, GARCA DE ENTERRAY FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 216,
140 Vid., por todos, TRAYTER JIMNEZ, El control. .. , cit., pp. 356 y 357. que aaden que sera un error pensar, ... , que el vicio de forma en los reglamentos no
141 Como afirma 'l'RAYTER JIMNEZ, El control..., cit., p. 356. podra ser hecho valer ms que a travs del que luego llamaremos recurso contencioso-
142 Ibdem, p. 361. administrativo directo, que tiene un plazo de caducidad de dos meses; si as fuese,
La conclusin que podra obtenerse de lo expuesto sobre este problema es tos slo podan alegarse los vicios de nulidad del reglamento, es decir, los de
que para darle una respuesta cumplida hay que abordar dos grupos de contenido, pero tambin los de incompetencia y los relativos a su publicacin.
cuestiones. En primer lugar, debe estudiarse si en nuestro Derecho puede En cambio, los vicios de anulabilidad -los de procedimiento, por regla
hablarse de nulidad, anulabilidad e irregularidad no invalidante de los general- no podan ser alegados. La redaccin de aquel precepto era, pues,
reglamentos y las diferentes consecuencias jurdicas que esta distincin ciertamente desafortunada y, por consiguiente, merecedora de rectificacin.
comporta respecto de su inaplicacinjudicial. En segundo lugar, debe precisarse En los posteriores Anteproyecto, Proyecto y texto definitivo de la LJ de
en qu medida el principio de seguridad jurdica exige que deban, o no, 1998 ha desaparecido la referencia a los vicios de contenido del reglamento
aplicarse los reglamentos viciados en cuanto al procedimiento establecido cuando se regula el mal llamado recurso indirecto 154 Y ello a pesar de que
para elaborarlos. De hecho, hasta algn autor que combate la solucin cierto grupo parlamentario propuso que slo fuese admisible la impugnacin
mayoritariamente adoptada por la jurisprudencia estima que existen pode- de los actos dictados en aplicacin de disposiciones generales fundada en que
rosas razones de seguridad jurdica que conducen,> a dicha solucin 148 tales disposiciones, por razn de su contenido normativo o por falta de la
Podemos anticipar que estas dos cuestiones estn estrechamente relaciona- preceptiva publicacin no son conformes a Derecho 155 Propuesta desacertada,
das. y que tampoco reflejaba fielmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
puesto que tambin los reglamentos viciados de incompetencia venan siendo
d) La inaplicacin en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Con- inaplicados al resolver los llamados recursos indirectos. Del rechazo de esa
tencioso-administrativa de 1998 enmienda se deduce que el legislador ha querido que no slo los vicios de
contenido y los relativos a la publicacin del reglamento determinen su
El Borrador de Anteproyecto de la LJ de 1994 admita la impugnacin de
inaplicacin. Ahora bien, el rechazo de esa enmienda no implica lgicamente
los actos que se produjeran en aplicacin de las disposiciones generales
la voluntad legislativa de establecer que todas las ilegalidades de un regla-
fundada en que tales disposiciones, por razn de su contenido normativo son
149 mento lo hagan inaplicable 156
nulas de pleno derecho,, . El Anteproyecto de la misma Ley de 16 de enero
En realidad, la LJ de 1998 no ha introducido novedad alguna al respec-
de 1995 y el posterior Proyecto de Ley de 30 de septiembre de 1995 sustitu-
to157. Los apartados 1 y 2 de su artculo 26 reproducen prcticamente con las
yeron la expresin son nulas de pleno derecho por no son conformes a
Derecho 150 mismas palabras los apartados 2 y 4 del artculo 39 de la LJ de 1956. Ahora
se dice que adems de la impugnacin directa de las disposiciones de carcter
El que slo los vicios de contenido de las disposiciones generales pudieran
general, tambin es admisible la de los actos .que se produzcan en aplicacin
fundar los recursos indirectos contra las mismas fue criticado por unos 151 y
de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a
alabado por otros 152 . SANTOS VIJANDE opina que esa limitacin asuma la
Derecho, y que la falta de impugnacin directa de una disposicin general
jurisprudencia del Tribunal Supremo segn la cual no era posible alegar en
o la desestimacin del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no
va indirecta los vicios del procedimiento de elaboracin del reglamento 153 No
impiden la impugnacin de los actos de aplicacin con fundamento en lo
le falta razn a este autor, aunque debe resaltarse que dicho precepto no
dispuesto en el apartado anterior. Estos preceptos plantean, pues, las
reflejaba con fidelidad la mencionada jurisprudencia. Lo que haba afirmado
mismas cuestiones y dudas que los que les antecedieron. -
el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones es que en esos recursos indirec-
podra hablarse de que ese vicio determinaba slo una mera anulabilidad y no la 154 Vid. los arts. 26.1 ALl de 1997, 26.l PLJ de 1997 y 26.1 LJ.
nulidad de pleno derecho. 155
Vid. la enmienda 284 formulada en el Congreso por el grupo parlamentario socialista
148 TRAYTERJIMNEZ,El control ... , cit., p. 357. (BOCG de 24-11-1997, Serie A, nmero 70-8).
"' Vid. el art. 25.1 BALJ, antecedente del art. 26.1 LJ. 156 Como sostiene LAVILLA RumRA, Actividad administrativa impugnable,Jurisdiccin
150
Vid. el art. 25.1 ALJ de 1995 y el art. 25.1 PLJ de 1995. contencioso-administrativa, (dirs. Axnaldo Alcubilla y Fernndez Valverde), 1998,
151
PREZ MORENO, Recurso contra reglamentos, La Reforma del Proceso Contencioso- pp. 545 y 546.
Administrativo, (coord. Prez Moreno), 1995, pp. 138 y 139; CosCULLUELA MoNTANER, 157 Dice PEMN GAVN, Sobre la nueva regulacin de la Jurisdiccin contencioso-adminis-
en la Intervencin en el coloquio subsiguiente a la obra anterior (p. 143). trativa: las novedades relativas al objeto y las partes del proceso,PJ, 54, 1999, p. 412,
152
MoRILLO-VELARDE PREZ (p.142)yGoNZLEZ NAVARRO (p.145), en sus intervenciones en n. 14, que la voluntad del legislador ha sido la de no posicionarse de modo rgido sobre
el coloquio cit. en la n. anterior. este punto, dejando a la jurisprudencia la tarea de valorar la relevancia de los defectos
153
SANTOS VrJANDE, El recurso ... , cit., p. 111, n. 115. procedimentales de las disposiciones generales.
3. LA ANULACIN JURISDICCIONAL DE REGLAMENTOS control jurisdiccional de las normas, ni siquiera de las reglamentarias, porque
ILEGALES su preocupacin capital es establecer con carcter incuestionable el Derecho
nuevo sobre el viejo, sustituir el orden del antiguo rgimen por otro nuevo; de
La inaplicacin no es el nico tratamiento que se dispensa a los reglamen- ah que no se perciba con claridad la distincin entre ley y reglamento y la
tos ilegales en el seno del proceso, pues a partir de un determinado momento superior jerarqua de la primera sobre el segundo 161 Este autor tambin alude
nuestro legislador ha reconocido a los ciudadanos la posibilidad de pretender a la desconfianza del legislador frente a los Jueces 162 y al hecho de que la
ante los Tribunales su anulacin. Administracin sea juez de sus propios actos 163 GUAITA estima que la concepcin
del reglamento como ley material contribuy tambin a la exencin judicial del
A) Inexistencia de recursos contencioso-administrativos contra mismo 164 Hemos visto en otra sede como Alfonso GoNZLEZ encontraba la
reglamentos explicacin en la circunstancia de que la justicia administrativa estuviese
La primera jurisprudencia contencioso-administrativa consideraba que retenida por los Ministros, titulares tambin de la potestad reglamentaria, que
podan ser impugnados y, en su caso, anulados los actos administrativos difcilmente iban a reconocer que haban incurrido en el delito de usurpacin de
singulares, pero no las disposiciones reglamentarias. Y ello a pesar de que atribuciones castigado por el Cdigo penal. As mismo, es un dato a tener en
el legislador nada deca expresamente acerca de tal diferencia de rgimen cuenta.la tendencia delajurisprudenciade lapocaainterpretarrestrictivamente
jurdico entre los primeros y las segundas. As, el RDS de 3 de noviembre de las normas que otorgaban a los ciudadanos acceso a la va contenciosa 165 . Sin
1852 (JCA 5, 220) dice que corresponde a la Administracin activa dictar y negar la mayor o menor influencia que hayan podido tener estos factores sobre
reformar los reglamentos y rdenes generales, y que stos no pueden ser la inmunidad jurisdiccional de la potestad reglamentaria, creemos que dos
modificados ni emanados por los Tribunales administrativos, porque ante datos resultaron ser decisivos al respecto:
ellos solamente se trata del derecho especial de los que litigan y no se pueden En primer lugar, la consideracin de la potestad reglamentaria como
apreciar debidamente las consideraciones de inters comn en que aquellas potestad discrecional y, por consiguiente, y de acuerdo con la concepcin de
disposiciones se fundan 158 la poca, exenta del controljurisdicconal 166 De un lado, tenemos que no caba
La Ley del Consejo de Estado de 17 de agosto de 1860 vino a confirmar recurso contencioso administrativo cuando la Administracin obraba en el
implcitamente esta solucin al disponer que eran admisibles en la va ejercicio de sus facultades discrecionales 167 De otro, tenemos que esa potestad
contenciosas las reclamaciones a que diesen lugar las resoluciones partiC11- era-y es- la potestad discrecional por antonomasia 168 La influencia de esta
lares de los Ministros (art. 46.2). A sensu contrario, se deduca que no lo eran concepcin queda patente en la motivacin de varias resoluciones que
las reclamaciones a que diesen lugar las disposiciones generales. Y as lo inadmiten recursos contenciosos contra disposiciones generales 169
entendi la jurisprudencia 159
La LJ de 1888 mantuvo tcitamente la imposibilidad de recurrir y anular
161
con efectos generales las disposiciones generales, al permitir nicamente el CMMAo, El control. .. , cit, pp. 36 y ss. y 55.
recurso contra sus actos de aplicacin, como ya vimos en su momento 160 162 Ibdem, pp. 29 y 30.
163 Ibdem, pp. 36 y ss. y 67 y ss.
Diversos factores explican que hasta bien entrado el siglo XX no se recono- 164 GUAITA, Control judicial y responsabilidad de la Administracin, Comentarios a las
ciese a los Tribunales la competencia de anular reglamentos ilegales y a los Leyes Polticas, (dir. Alzaga Villaamil), 1985, t. VIII, p. 341.
ciudadanos la posibilidad de pretender esta anulacin. C ~ o ha sealado al 165 Vid., por todos, BETANCOR RoDRiGUEZ, El acto ... , cit., pp. 145,148,236 y 237,291 y ss.
166
respecto como el primer constitucionalismo no siente todava la necesidad de un En el mismo sentido, CAAMAO, El control ... , cit., p. 42; GUAITA, Control ... , cit., p. 341;
NIETO GARCA, Estudios ... , cit., p. 182.
167 Vid., por todos, BETANCOR RODRGUEZ, El acto ... , cit.,passim.
158 168 Segn BLANQUER, El control de los reglamentos arbitrarios, 1998, pp. 55 y ss., se trata
Vid., tambin, los RRDS de 27-12-1854 (JCA 5, 4), 9-1-1856 (JCA 5, 52), que afirma
que ni los Reales decretos ni las Reales rdenes orgnicas, reglamentarias o de de la potestad administrativa en la que la d.iscrecionalidad tiene un mayor alcance
instruccin son revocables por la va contenciosa, y 22-6-1860 (JCA 9, 85), aunque y extensin (p. 162). Segn GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit.,
estos dos ltimos RRDS resolvan la impugnacin de actos dictados en aplicacin de t. I, p. 449, es una potestad discrecional por su propia naturaleza. En sentido similar,
reglamentos tachados de ilegales. DELA CRUZ FERRER, Sobre elcontrol. .. , cit., p. 67; PAREJoALroNSO,ManualdeDerecho
159
Vid. las SSTS de 27-10-1870 (JCA 19, 25), 27-12-1870 (JCA 19, 87) y 15-3-1871 (JCA administrativo, (con Jimnez Blanco y lvarez Ortega), 1998, t. I, pp. 269 y 270.
169 La STS de 19-1-1872 (JCA 21, 43) inadmite el recurso contra una disposicin
19, 157).
160
Vid. supra, II.2.B). administrativa argumentando que sta es de carcter general, y en tal concepto,
En segundo lugar, la circunstancia de que slo pudieran ser impugnados de la defensa objetiva>> de la legalidad, facilit la temprana admisin de la
los actos lesivos de un derecho subjetivo preexistente del demandante 17 . impugnacin y anulacin jurisdiccional de los reglamentos 175 .
Dificilmente un reglamento lastima por s slo derechos subjetivos de los
ciudadanos. Las disposiciones generales regulan normalmente el ejercicio de B) La aparicin de recursos contencioso-administrativos contra
potestades administrativas, de modo que son las resoluciones singulares y reglamentos
concretas que resulten de la actuacin de tales potestades las que en la
absoluta mayora de los casos daan efectivamente tales derechos. La norma La imposibilidad de recurrir y anular los reglamentos ilegales produca
ilegal supone nicamente una amenaza de lesin que puede actualizarse a cierta insatisfaccin entre la doctrina. En primer lugar, porque mantener
travs de un acto singular. Por todo ello, es lgico que los reglamentos no viva y no eliminar la injusta amenaza que para los derechos de los ciudadanos
fuesen recurribles en va contenciosa. Y as qued reflejado en la jurispruden- suponan la existencia de un reglamento ilegal y su probable aplicacin era
cia, que inadmiti numerosos recursos contra disposiciones reglamentarias contrario al principio de seguridad jurdica 176 En segundo lugar, porque,
aduciendo que stas no lesionaban derechos preexistentes, aunque a veces se aunque difcil, era posible que un reglamento lesionara derechos concretos sin
aadan otras razones 171 . necesidad de un acto singular que lo aplicara 177 La denegacin entonces del
Resulta significativo que el proceso contencioso-administrativo alemn, acceso a la va contenciosa dejaba indefenso y desprotegido al ciudadano que
organizado conforme a un modelo subjetivo, que busca sobre todo proteger haba vistos lastimados sus derechos. Como sealaba Alfonso GONZLEZ,
los derechos de los ciudadanos 172 , haya acogido con grandes dificultades y entonces slo le quedaba al particular un camino para recabar el debido
limitaciones los recursos contra reglamentos 173 Una reciente reforma legis- respeto a sus derechos que es triste y casi vergonzoso proclamar, porque
lativa ha ahondado todava ms en este sentido, pues si antes se reconoca tiene muchos puntos de semejanza con la rebelda)>: el de resistir el cumpli-
legitimacin para recurrir a toda persona a la que el reglamento o su miento de las obligaciones impuestas por la disposicin general y recurrir
aplicacin le hubiese causado un perjuicio o fuese de esperar que en un tiempo contra las resoluciones coercitivas correspondientes esperando la inaplicacin
no lejano se lo produjese, ahora la referencia al simple perjuicio ha sido de la disposicin 178 8ANTAMARA DE PAREDES sostena que en estos supuestos
sustituida por la lesin de un derecho subjetivo 174 En cambio, el carcter deba ser procedente el recurso contencioso 179 , lo que el Tribunal Supremo
,iobjetivo del recurso por exceso de poder francs, en el que la proteccin de admiti en alguna ocasin 18. Por ltimo, se criticaba el hecho de que el
los derechos subjetivos del recurrente quedaba en un segundo lugar, detrs particular tuviese que esperar a que la amenaza de lesin que representaba
la norma ilegal se consumara, causndole perjuicios quiz irreparables, para
poder reaccionar a travs de un recurso contencioso a ms de incompleto,
como propia de las facultades libres y discrecionales del Gobierno, no es reclamable
evidentemente tardo>> 181
en la va contenciosa. En sentido similar vid., entre otras, la SCE de 11-11-1869 (JCA
17,239) y las SSTS de 1-10-1870 (JCA 19, 8) y 27-10-1870 (JCA 19, 25). Lo insatisfactorio de la situacin provoc que en alguna ocasin se
170
En sentido similar, CLAVERO ARVALO, El recurso ... , cit., p. 5 y ss.; RoYo VrLLANOVA, intentara reformar la legislacin para permitir la impugnacin y anulacin
Segismundo, Problemas del rgimen jurdico Municipal, 1944, p. 212; GUAITA, Con- de disposiciones generales. En la LJ de 1888 estos intentos finalmente no
trol..., cit., p. 341. Aunque el RDS de 30-6-1847 (JCA 4, 1) admite -y estima- el cuajaron 182 , como tampoco obtuvieron xito los esfuerzos dirigidos~en el
recurso interpuesto por el titular de un simple inters legtimo, acabar consolidn-
dose la solucin contraria. Al respecto, vid., por todos, BETANCORRODRGUEZ, El acto ... ,
cit., pp. 150 y ss. y 174 y ss.; Nrnro GARCA, Sobre la tesis de Parada en relacin con 175 La consideracin del reglamento como acto administrativo favoreca tambin la
los orgenes de los contencioso-administrativo, RAP, 57, 1968, pp. 25-28. posibilidad de impugnarlo (vid. DoUENCE, Recherches sur le pouvoir rglementaire de
171
Vid., entre otras, laSCE de 11-11-1869(JCA 17, 239)ylas SSTSde8-3-1870(JCA 18, l'administration, 1968, pp. 406 y ss.).
49) y 1-10-1870 (JCA 19, 8). 176 Vid. las muy lcidas observaciones de GoNZLEZ, La materia ... , cit., pp. 189 y 190.
172
Vid. GoNzALEZ-VARAS lBEZ, La jurisdiccin contencioso-administrativa en Alema- 177
Sobre estos reglamentos, ESTEVE PARDO, Los reglamentos ... , cit., pp. 215-234.
nia, 1993, pp. 89 y ss., y el prlogo de BuLLINGER a este libro. 178
GONZLEZ, La materia ... , cit., pp. 191 y 192
173
Vid. BERG, Alte und neue Fragen zur verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, 179 SANTAMARA DE PAREDES, Curso ... , cit., p. 68.
DV, 1981, pp. 889 y SS. 18 Vid. las SSTS de 4-5-1918 (JCA 95, 161) y 29-10-1918 (JCA 96, 64).
174
Vid. el 4 7 .2 VwGO, redactado segn la Sexta Ley de Modificacin de la VwGO y otras 181 GNZLEZ, La materia ... , cit., pp. 190 y 191.
Leyes, de 1-11-1996; RENCK, Standortsicherung durch Normenkontrolle, ZRP, 182 El art. 3 del Proyecto de Ley propuesto en el dictamen del Congreso permita la
1997, p. 49; REDEKER, K., VoN ERTZEN y REDEKER, M., Verwaltungsgerichtsordnung, impugnacin directa de reglamentos (vid. MARTN REBOLLO, El proceso ... , cit., pp. 161
1997, pp. 283 y ss.; ScHENKE, Verwaltungsprozef3recht, 1997, pp. 267 y ss. y 162, n. 34).
mismo sentido del llamado Proyecto Maura sobre la Administracin local Delegacin de Hacienda aprobatorios de ordenanzas de exacciones (art.
espaola183 , ni los del Proyecto de Constitucin de 1929'" As mismo, fracas 323) 188 .
el desarrollo de la previsin de la Constitucin espaola de 1931, segn la cual La Ley Municipal de 31 de octubre de 1935 estableci que las ordenanzas
la Ley establecera un recurso contra la ilegalidad de los actos o disposiciones municipales podran ser objeto de un recurso administrativo de extralimita-
emanadas de la Administracin en el ejercicio de su potestad reglamentaria 185 cin interpuesto ante el Consejo de Ministros y que la resolucin expresa o
Cuando nuestro Derecho positivo reconoce por primera vez la posibilidad presunta de este recurso poda ser impugnada ante el Tribunal Supremo
de recurrir y anular reglamentos ilegales, lo hace respecto de los dictados por (arts. 220 y 230.b).
los Municipios. Si la historia del Derecho administrativo es la historia de la El texto articulado de la Ley de Rgimen Local de 16 de diciembre de 1950
lucha contra las inmunidades del poder 186 , la historia de la progresiva dispuso que todas las ordenanzas y reglamentos municipales podan ser
limitacin del poder pblico, resulta comprensible que un paso tan capital en objeto de recurso contencioso-administrativo (art. 386.2) 189 .
este devenir como es el reconocimiento de la competencia de los Tribunales
para anular reglamentos tuviese lugar respecto de los dictados por las C) La anulacin jurisdiccional de reglamentos durante la vigen-
Administraciones cuya posicin era la ms dbil dentro del sistema de los
poderes pblicos del Estado. La resistencia que deba superarse era menor en cia de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de
el caso de los Municipios que en el de la poderosa Administracin del
1956
Estado 187 a) El recurso directo
As, el Estatuto Municipal de 8 de marzo 1924 estableci que el Fiscal de
lo contencioso-administrativo, a instancia del Gobernador civil, poda impug- La LJ de 1956 estableca que las disposiciones generales dictadas por
nar ante los Tribunales las disposiciones generales adoptadas por los Muni- cualquier Administracin pblica podran ser impugnadas directamente))
cipios (art. 168). Y tambin contempl la posibilidad de que los vecinos (arts. 39.1 y 41) y, en su caso, anuladas con efectos erga omnes por los
interpusieran recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de la Tribunales (arts. 83.2, 84.a y 86.2). La doctrina e, incluso, la Exposicin de
Motivos de esta Ley, hablaban del recurso directo contra disposiciones
reglamentarias 19. El plazo que se estableca para su interposicin era de dos
t83 Vid. EMBID !RuJo, Ordenanzas ... , cit., pp. 188 y ss. meses, contados desde el da siguiente al de la publicacin de la disposicin
184
El Proyecto de Constitucin de 1929 contemplaba un recurso porinconstitucionalidad en el diario oficial correspondiente, transcurridos los cuales el recurso era
o ilegalidad de reglamentos o disposiciones de carcter general, publicados por el inadmisible (aps. 1 y 3.b del art. 58). As lo estimaban la jurisprudencia 191 y
Poder ejecutivo y atribua el conocimiento de este recurso al Consejo del Reino (art.
la doctrina 192 No pareca que aqu pudieran plantearse problemas.
103). El Proyecto de Ley Orgnica del Consejo del Reino regulaba dicho recurso en sus
arts. 61 y ss. Vid. estos textos en SEVILLA ANDRS, Constituciones ... , cit., t. II, pp. 53 y Sin embargo, el Tribunal Supremo admiti en alguna ocasin el recurso
SS. directo una vez agotado el citado plazo de dos meses basndose en que la
185
Vid. el art. 101 CE de 1931. Los arts. 84 y ss. del Reglamento Orgnico del Tribunal disposicin recurrida era nula de pleno derecho y en el carcter imprescriptible
de Garantas Constitucionales (D de 6-4-1935), excedindose de lo establecido en la
Ley de 14-6-1933 a la que desarrollaba, atribuy a dicho Tribunal el conocimiento del
referido recurso de ilegalidad. El D de 7-6-1935 declar nulos y sin valor ni efecto iss Vid. EMBID IRUJO, Ordenanzas ... , cit., pp. 205 y ss.
aquellos preceptos. Al respecto, vid. LvAREz GENDN, Manual de Derecho administra- 189
Vid. CLAVERO ARVALO, El recurso ... , cit., in toto; RTZ DAz, El recurso contencioso-
tivo, 1941, pp. 151 y 152. administrativo en la nueva Ley de Rgimen Local, 1953, pp. 127 y ss. Dicho art. 386.2
186 Parafraseando a GARCA DE ENTERRA, La lucha ... , cit.
187
se mantuvo en el Texto artculado de la Ley de Rgimen Local de 24-6-1955.
Deca FERNNDEZ RODRGUEZ, El sistema de plazo abierto para la impugnacin de 190
Vid. el ap. IV.3) de la EM de la LJ de 1956 y, entre otros, ENTRENA CuESTA, Curso ... ,
ordenanzas locales de exacciones,, REDA, 1, 1974, p. 114, respecto de un problema cit., 1995, t. I, p. 284; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1997,
relacionado con el nuestro, que la superioridad de la Ley sobre el Reglamento y la t. I, pp. 217 y ss.; GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., 1994,
nulidad de pleno derecho de los Reglamentos ilegales son dogmas que slo despliegan pp. 546 y SS.
la plenitud de sus efectos en el Derecho Administrativo Local. En el Derecho 191
Vid., por ejemplo, los AATS de 30-10-1990 (Ar. 7799), 22-10-1991 (Ar. 75731 y 23-1-
Administrativo Estatal su eficacia resulta desmentida en muchos casos y, siempre, 1992 (Ar. 100), as como las SSTS de 5-2-1997 (Ar. 959), 24-6-1997 (Ar. 6723), 24-7-
drsticamente restringida, ... , el Derecho Administrativo es, en lneas generales, la 1997 (Ar. 6726), 26-9-1997 (Ar. 8483), 13-10-1997 (Ar. 7533) y 20-5-1998 (Ar. 4178).
disciplina jurdica del poder. Por eso la eficacia de la disciplina depende de la clase de 192
Vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1997, t. I, p. 222;
poder sobre la que se aplica. GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit, 1994, pp. 765 y ss.
de la accin de nulidad 193 . Esta solucin, tal vez por contrariar de modo evidente La jurisprudencia que acab por consolidarse negaba, en principio, la
el tenor literal de los preceptos en los que se estableca aquel plazo, no acab de posibilidad de anular reglamentos con ocasin de los recursos interpuestos
consolidarse en la jurisprudencia, ni tampoco fue acogida por la doctrina 194 contra sus actos de aplicacin 196 El razonamiento era el que sigue. La LJ de
Algunos autores estimaban que poda pretenderse la anulacinjudicial de 1956 estableca para recurrir o pretender la anulacin jurisdiccional de los
las disposiciones generales una vez transcurrido el plazo de los dos meses reglamentos un plazo de dos meses a contar desde el da siguiente al de la
citado por vas distintas de la del recurso contemplado en el artculo 39.1 LJ publicacin oficial de los mismos. En principio, no haba ninguna dificultad
de 1956. Estos caminos eran el recurso indirecto y la impugnacin del acto para acumular los recursos contra la norma y contra los actos que la
resolutorio de la de revisin de oficio del reglamento cuestionado. aplicaban 197 Pero si ya haban transcurrido aquellos dos meses, deba
inadmitirse el recurso contra el reglamento 198 De hecho, el Tribunal Supremo
b) La anulacin del reglamento con ocasin de recursos inter- lleg a decir que las disposiciones reglamentarias adquiran firmeza una vez
puestos contra actos dictados a su amparo transcurrido el correspondiente plazo sin que se las hubiera recurrido 199 y, en
una ocasin, conden en costas al recurrente por la temeridad de pedir la
No nos parece que el legislador de 1956 tuviese la intencin de permitir la anulacin de una disposicin ilegal inaplicada repetidas veces por ese mismo
anulacin de los reglamentos ilegales por esta va. En nuestra opinin, el Tribunal2. Tambin encontramos Sentencias en las que se deca, simple-
legislador quiso introducir un recurso contra disposiciones reglamentarias, mente, que la Ley no contemplaba esta posibilidad 2 1 o que resultaba suficien-
fijando para su interposicin el plazo de dos meses a contar desde el da te la inaplicacin del reglamento 2 2
siguiente al de su publicacin oficial, y, al mismo tiempo, conservar el antiguo Sin embargo, hay ejemplos de una lnea jurisprudencia} contraria a la
recurso susceptible de entablar contra los actos que las aplicaban 195 , recurso expuesta. As, la STS de 25 de septiembre 1961 (Ar. 2989) declara la
este ltimo que nunca permiti la anulacin de la disposicin ilegal. De todas invalidez~> de una disposicin reglamentaria al resolver un recurso interpues-
formas, la interpretacin de las normas jurdicas debe desentraar cual es la to contra un acto dictado al amparo de la misma, aunque no expresa por qu
vol untas legis, que no siempre coincide con lo que est en la mens legislatoris. anula el mencionado reglamento en vez de inaplicarlo simplemente. La STS
de 27 de enero de 1990 (Ar. 562) admite un recurso contra una ordenanza
a) Jurisprudencia municipal acumulado al interpuesto contra un acto que la aplicaba, pese a que
La STS de 25 de enero de 1961 (Ar. 476) anul ciertos actos administra- haban transcurrido ms de dos meses desde el da siguiente al de su
tivos dictados al amparo de una norma reglamentaria ilegal, pero en cambio publicacin oficial. Se dice que <<la pretensin ejercitada va dirigida a que se
afirm que no era posible declarar con alcance general la nulidad de sta analice una nulidad radical, supuesto que no cabe entender sujeto a un
porque no se trataba de una accin ejercitada contra la misma sino contra las plazo 203
resoluciones dictadas en su aplicacin. Quedaba abierto un interrogante:
qu hubiese sucedido si el recurrente hubiese pretendido tambin la anula-
cin del reglamento ilegal, es decir, si hubiese acumulado ambos recursos? 196
Vid., entre otras muchas, las SSTS de 20-2-1985 (Ar. 1184), 28-2-1985 (Ar. 789), 8-7-
1986 (Ar. 3864), 28-4-1987 (Ar. 4499), 22-7-1993 (Ar. 5601), 22-7-1996 (Ar. 6307), 19-
2-1998 (Ar. 1400) y 14-6-1999 (Ar. 6272).
193 197
Vid. las STS de 24-10-1986 (Ar. 5315) de 20-2-1996 (Ar. 1274) y 1-2-1997 (Ar. 743), La STS de 5-4-1988 (Ar. 2614) estima dos recursos acumulados contra un reglamento
todas ellas desestiman luego los correspondientes recursos. La misma doctrina, y contra un acto de aplicacin del mismo, interpuestos dentro del plazo previsto en el
aunque en relacin con actos singulares, mantiene la STS de 24-10-1994 (Ar. 10116) art. 58 LJ 1956
y las citadas por ALONSO lBEZ, Las causas de inadmisibilidad en el proceso '" Vid. las SSTS de 30-6-1971 (Ar. 3234), 28-2-1985 (Ar. 789), 8-7-1986 (Ar. 3864), 24-
contencioso-administrativo, 1996, pp. 296 y ss. 10-1986 (Ar. 892/1987), 8-2-1989 (Ar. 993) y 18-12-1991 (Ar. 9339).
199
194 As, por ejemplo, la STS de 17-7-1987 (Ar. 7528) inadmite el recurso interpuesto Vid. la STS de 20-10-1978 (Ar. 3069), que inaplica una disposicin reglamentaria pero
contra una disposicin a pesar de que el recurrente alegaba que sta era nula y que, no la anula por entenderla firme y consentida al haber transcurrido 26 aos desde
por lo tanto, no poda convalidarse por el simple transcurso del tiempo. La STS de 25- su publicacin.
3-1992 (Ar. 3391) inadmite el recurso interpuesto extemporneamente, pese a que el 200 Vid. la STS de 10-1-1990 (Ar. 1982).
2' SSTS de 28-2-1985 (Ar. 789), 28-4-1987 (Ar. 4499) y 12-6-1990 (Ar. 4817).
actor alegaba la nulidad de pleno derecho, que no est sujeta a plazo alguno, de la
202 STS de 16-6-1986 (Ar. 3416).
disposicin recurrida.
195 203
En sentido similar, la STS de 25-2-1961 (Ar. 2377). No obstante, esta STS desestima ambos recursos.
En los obiter dicta de algunas Sentencias 204 , se afirmaba que la LJ de 1956 Lo cierto es que de la <<impugnacin directa pero diferida de los reglamen-
prevea dos vas para recurrir reglamentos ante los Tribunales: la impugna- tos no apareca rastro alguno en el texto de la LJ de 1956. Si hubiese estado
cin directa inmediata y la impugnacin directa, pero diferida>1. La primera en la mente del legislador introducir tal novedad, ste se hubiese cuidado
tena un carcter excepcional, pues el legislador, por razones de pruden- mucho de aclarar bajo qu condiciones caba impugnar <<directa pero
cia205, slo otorgaba legitimacin para utilizarla, en principio, a ciertas diferidamente)) un reglamento, como se cuid mucho de precisar los trminos
personas (art. 28.1.b LJ), y, si en algn caso se la reconoca a las restantes (art. en los que admita por primera vez la impugnacin de cualesquiera disposi-
39.3 LJ), stas deban interponer previamente un recurso administrativo de ciones generales y la influencia que ello poda tener sobre los recursos contra
reposicin 206 ; adems, dicha impugnacin deba producirse dentro de un los actos de aplicacin de las mismas.
breve plazo de dos meses contados desde el da siguiente al de la publicacin La jurisprudencia del Tribunal Supremo contrasta con la del Constitucio-
del reglamento. En el caso de la impugnacin directa, pero diferida>>, como nal, que ha anulado varias disposiciones reglamentarias al resolver recursos
aqu ya no existan las razones de prudencia al haberse aplicado ya la de amparo interpuestos contra actos administrativos que las aplicaban 210 No
disposicin reglamentaria, los ciudadanos podan recurrir sta junto con el obstante, debemos advertir que en el proceso de amparo se pueden hacer valer
acto de aplicacin sin necesidad de cumplir los requisitos a los que se las pretensiones dirigidas a restablecer y preservar los derechos y libertades
condicionaba la impugnacin inmediata 27 Para fundamentar esta suges- por razn de los cuales se formul el recurso (art. 41.3 LOTC). Adems, la
tiva construccin jurisprudencia!, se deca que el legislador, segn se sentencia que otorga el amparo puede: declarar la {<nulidad de la decisin, acto
desprende de lo expuesto en el Prembulo de la Ley Jurisdiccional, lejos de o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades
considerarlas incompatibles [la impugnacin directa diferida y la del acto de protegidos, con determinacin en su caso de la extensin de sus efectos)) (art.
aplicacin], ha pensado, incluso, en la posibilidad de exigir, como obligatoria, 55.1.a LOTC); as como restablecer al recurrente en la integridad de su
su acumulacin, dejndola a voluntad del interesado, legitimado para inter- derecho o libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para
poner el recurso slo contra el acto individua1 208 Pero esta interpretacin su conservacin (art. 55.1.c LOTC). Es claro que la anulacin de un regla-
resulta insostenible pues lo que en ese Prembulo hizo el legislador es mento puede ser una medida necesaria para preservar y conservar un derecho
condenar y proscribir para el futuro una inadmisible jurisprudencia que se lesionado por un acto dictado en aplicacin de un reglamento 211 Si se anula
vena produciendo en relacin con la impugnacin de los actos dictados en el acto, pero no el reglamento, se restablecer al recurrente en la integridad
aplicacin de los reglamentos ilegales y que exiga que tanto en el escrito de de su derecho o libertad, pero con ello no se evitar que el reglamento vuelva
interposicin como en el suplico de la demanda se recurriera expresamente a ser aplicado con posterioridad por la Administracin 212 y de esta forma se
la disposicin impugnada 20 9 lesione de nuevo el mismo derecho. En cambio, las pretensiones que podan
hacerse valer ante los Tribunales contencioso-administrativos y las faculta-
des de stos no eran tan amplias como las que acabamos de ver, segn se
desprenda de la letra de la LJ de 1956 213 Ello quizs explique por qu la
204
La STS de 11-10-1968 (Ar. 4121) resolva un recurso directo, la de 5-5-1969 (Ar. jurisprudencia constitucional comentada no fue acogida por el Tribunal
2506) anul los actos recurridos, que vulneraban no slo la ley, sino tambin el Supremo214
reglamento presuntamente ilegal, y la de 2-6-1969 (Ar. 3320) desestim el recurso
interpuesto.
20s Vid. el ap. III.3 de la EM de la LJ de 1956. 210 Vid. las SSTC 7/1990, de 18 de enero, 32/1990, de 26 de febrero, 61/1990, de 29 de
2
' Asilo entendieron las SSTS de 19-1-1959 (Ar. 177), 27-4-1959 (Ar. 2386) y 9-3-1961 marzo, y 78/1990, de 26 de abril. Al respecto, vid. CAAMAo, El control. .. , cit., pp. 147
(Ar. 1479). y ss.; GARCA DE ENTERRA, La eliminacin general de las normas reglamentarias nulas
'' Vid. la STS de 5-5-1969 (Ar. 2506). con ocasin de recursos contra sus actos de aplicacin,REDA, 66, 1990, pp. 279-291;
208
Vid. la STS de 11-10-1968 (Ar. 4121) en relacin con el ap. III.3 de la EM de la LJ de SANTOS VrJANDE, El recurso indirecto contra reglamentos, 1998, pp. 67 y ss.
1956, que deca que el no ejercicio de la facultad de impugnacin directa no obstar 211 CAAMAo,El control ... , cit., pp.162 y 163; GARCA DE ENTERRA, La eliminacin ... , cit.,
al recurso frente a los actos que se dictaren en aplicacin de las disposiciones, fundado, p. 289; SANTOS VrJAND:E, El recurso ... , cit., pp. 85 y ss.
en que stas no son conformes a Derecho; sin que sea exigible, al interponer y 212 Segn la STS de 10-1-1990 (Ar.1982), el reglamento inaplicado queda formalmente
formalizar el recurso contra el acto individual, declarar formalmente recurridas las subsistente.
normas que aplique. 213
Vid. los arts. 41, 42 y 84 LJ de 1956.
209
Como ya vimos, as lo entendan GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 20; 214 Segn TRAYTERJIMENEZ,El control ... , cit., p. 390, esta jurisprudencia vulneraba el art.
GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, pp. 667 y 671. 5'.l LOPJ.
b) Doctrina GONZLEZ PREZ adoptaba una posicin ms matizada: el particular poda
pretender la anulacin del reglamento ilegal conjuntamente a la del acto que
Un sector de la doctrina sostena que los reglamentos ilegales podan ser
lo haba aplicado. Y ello, aun en el supuesto de que hubiesen transcurrido ya
anulados con ocasin de los recursos interpuestos contra sus actos de
dos meses desde el da siguiente a la publicacin oficial del mismo, pues,
aplicacin 215 El primer autor que afirm esta posibilidad fue GARciA-TREVIJANO
como la disposicin general que infringe otras de superior jerarqua es nula
Fas, que distingua entre la impugnacin indirecta del reglamento y la
de pleno derecho, ... , esta nulidad comporta la imprescriptibilidad de la accin
inaplicacin del mismo. En el caso de la primera, contemplada en el artculo
para hacerla valer 219 . Pero si no se haba formulado esa pretensin, el Juez
39.2 LJ de 1956, se impugna el acto y el reglamento a la vez, si bien ste
no poda anular el reglamento ilegal, ya que tal pronunciamiento hubiese
indirectamente, y al sostenerse que el reglamento es nulo de pleno derecho,
supuesto una lesin del derecho a la tutelajurisdiccional efectiva al uo existir
adems de anularse, si procede, el acto impugnado, debe anularse aqul. De
un adecuado sistema de garantas en cuanto a emplazamiento y anuncio de
este modo se depura el ordenamiento 216 . GARCA DE ENTERRA ofreci poco
la impugnacin que permitiese a los afectados por la anulacin personarse en
despus otros argumentos a favor de esta posibilidad: la misma es normal en
el procedimiento y defender sus derechos e intereses legtimos 22.
los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, lo que constituye un
Obsrvese que la nulidad de las normas reglamentarias ilegales aparece,
claro indicio de que estamos frente a una regla comn en los procesos contra
una vez ms, como una pieza clave de su rgimenjurdico. Esa nulidad era uno
normas jurdicas; las ilegalidades de los reglamentos constituyen vicios de
de los argumentos que con mayor peso justificaba, segn determinados
orden pblico, que determinan la nulidad de pleno derecho del reglamento y
autores y alguna Sentencia del Tribunal Supremo, que tales normas pudieran
que pueden ser declarados, incluso de oficio, por los Tribunales, y ello aunque
ser anuladas a pesar de haber expirado el plazo de dos meses que marcaba la
el plazo establecido para la impugnacin de aqul haya transcurrido; en
ley para impugnarlas. Esto aparece todava con ms claridad, si cabe,
tercer lugar, razones de economa procesal justifican la eliminacin del
respecto del segundo camino que los ciudadanos podan seguir para pretender
reglamento viciado, una vez comprobada su ilegalidad, con el fin de evitar una
la anulacin de un reglamento ilegal una vez transcurrido el referido plazo,
absurda multiplicacin de procesos individuales para anular uno a uno la
y que seguidamente pasamos a comentar.
indefinida serie de actos aplicativos 217 . TRAYTERJIMNEZ aada otras razones:
el mantenimiento del reglamento ilegal inaplicado e inaplicable era contrario
al principio de seguridad jurdica, contribua a la aparicin de sentencias
e) La revisin de oficio de reglamentos y la accin de nulidad
contradictorias y, con ello, a la desigualdad entre los ciudadanos y, finalmen- La revisin de oficio de los actos nulos cumple dos funciones. De un lado,
te, daba lugar a una dilacin indebida en la obtencin de la tutela judicial posibilita que las Administraciones pblicas, en cualquier momento y excep-
efectiva 218 . cionalmente221, anulen sus actos declarativos de derechos viciados de nulidad
sin necesidad de acudir a los Tribunales. De otro lado, pone a disposiciu de
los ciudadanos una autntica accin de nulidad contra actos firmes. El
legislador viene sometiendo la impugnacin de cualesquiera actos adminis-
215 trativos a fugaces plazos de caducidad 222 , pero luego establece que ciertos
Vid. GARcA-TREVIJANO Fos, J. A., Tratado de Derecho administrativo, 1968, t. 1, p. 300;
GARCA DE ENTERRA, en Legislacin ... , cit., pp. 23 y ss., y en La eliminacin ... , cit., actos administrativos ilegales son nulos, y recordemos que siempre se ha
pp. 279-291, aunque en La lucha ... , cit., pp. 199, n. 88, deca que el recurso
indirecto es un recurso contra actos, cuya decisin no alcanza normalmente fuerza
erga omnes; CoscULLUELA MoNTANER, Manual ... , cit., 1996, p. 132; EMBID lRUJo, en
Nulidad de reglamentos decretada por medio de un recurso indirecto. Las ordenan- 219 GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., 1994, p. 552.
zas de exacciones y el recurso de apelacin, REDA, 17, 1977, p. 678 y en Potestad 22 Ibdem, p. 556. Aduciendo el principio de congruencia procesal, llegaba a una
reglamentaria, NEJ, 1993, t. XX, pp. 107 y ss.; GARCA-TREVIJANO GARNrcA, J. A., La solucin similar GARCA-TREVIJANO GARNICA, J. A.,La impugnacin ... , cit., pp. 352 y ss.,
impugnacin de los actos administrativos de trmite, 1993, p. 352 y ss., n. 346; n. 346. BAENA DEL ALCZAR, El control..., cit., p. 1378, sealaba que esta anulacin
GoNZLEZ P'REZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., 1994, p. 552; SANcHEZ no estaba exenta de problemas, sobre todo para las personas favorecidas por el
GoYANES, Eficacia ... , cit., pp. 685 y686; SANTOS VrJANDE,El recurso ... , cit., in tato, esp. reglamento anulado.
p. 141; TRAYTER JJMNEZ, El control ... , cit., pp. 371 y SS. 221 Vid. GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RonRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 643; BOQUERA
216
GARCA-TREVIJANO Fos, J. A., Tratado ... , t. I, p. 300. LIVER, en Estudios sobre el acto administrativo, 1993, pp. 446 y ss., y en Derecho ... ,
217 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., pp. 18 y SS.
cit., pp. 512 y SS.
218
ThAYTER JIMNEZ, El control ... ' cit., pp. 383 y SS. 222 V;d. el art. 46.l LJ de 1998 y el 58 LJ de 1956.
dicho que la accin de nulidad es imprescriptible 2 23 Para salvar esta aparente Orden Ministerial el procedimiento de revisin de oficio de estas disposicio-
incongruencia, y teniendo en cuenta que el procedimiento de revisin <<de nes22s.
oficio,, puede paradjicamente iniciarse a solicitud de interesado en cual~ Despus de la entrada en vigor de la LPC, algunos autores estimaban que
quier momentof> 224 , la jurisprudencia y algunos autores han entendido que los los reglamentos ya no podan ser revisados de oficio 229 . Apoyaba esta conclu-
ciudadanos pueden recurrir ante los Tribunales la resolucin denegatoria de sin la redaccin originaria de su artculo 102.1 que, para fijar los actos
la revisin y, en definitiva, pedir la declaracin de nulidad del acto revisado 225 susceptibles de revisin, se remita slo al primer apartado del artculo 62 -
Esta interpretacin dota de pleno sentido a las normas que califican de nulos referido a los actos administrativos- y no al 62 en su conjunto ---cuyo
a cierto actos administrativos. segundo apartado se refiere a las disposiciones generales nulas de pleno
Se ha planteado la duda de si las disposiciones generales ilegales pueden derecho-. El hecho de que en el curso de la tramitacin parlamentaria de la
ser revisadas de oficio. En sentido afirmativo se pronunciaron tanto la LPC se rechazara una enmienda presentada en el Congreso por la que se
226
jurisprudencia como la mayora de la doctrina 227 mientras estaba vigente la propona que aquella remisin lo fuera a los prrafos primero y segundo del
LPA de 1958. El artculo 109 de sta -equivalente al 102.1 LPC-, daba artculo 67 muestra cul fue la voluntad del legislador al respecto 23. Otro dato
argumentos para ello al decir que podan ser revisados los actos enumerados que reforzaba esta tesis lo constitua el hecho de que la LPC haba establecido
en el artculo 4 7 LPA, que en su primer apartado haca referencia a los que contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr
supuestos de nulidad de los actos de la Administracin y en el segundo a los recurso en va administrativa (art. 107 .3). Podra pensarse que el legislador,
de las disposiciones generales. De hecho, en 1960 se regul mediante una en un ejercicio de coherencia, haba querido excluir toda posibilidad de
revisar la legalidad de los reglamentos en va administrativa. Suprimir
aquellos recursos y admitir la ~<revisin de oficio era un tanto inconsecuente,
223 mxime cuando esa revisin, ... , puede tener lugar mediante solicitud de los
Vid., por todos, GARCA-TREVIJANo Fos, J. A., Los actos administrativos, 1991, p. 410
y ss.; GARRIDO FALLA, R~<Yimen de impugnacin de l,os actos administrativos, 1956, p. interesados. En qu se diferenciara sta de un recurso? 231 .
206; SANTAMARA PASTOR, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Sin embargo, el Consejo de Estado y numerosos autores sostenan que las
1972, pp. 195 y ss. Para BELADIEZ RoJo, Nulidad y anulabilidad. Su alcance y disposiciones generales todava podan ser revisadas.
significacin, RAP, 133, 1994, pp. 155 y ss.; GONZLEZ NAVARRO, Derecho administra- Se dijo que esa posibilidad vena avalada por la subsistencia de la citada
tivo espaol, 1997, t. III, pp. 466 y 467, esto es lo que diferencia a la nulidad de la Orden Ministerial de 1960, que no haba sido expresamente derogada 232 Este
anulabilidad.
224 argumento no nos parece convincente. Dicha Orden nicamente estableca el
Vid. el art. 102.1 LPC, antes, art. 109 LPA.
22 5 procedimiento a seguir en el ejercicio de una potestad que deba encontrar su
Como ejemplo de esta jurisprudencia, gestada en relacin con el art. 109 LPA, vid. las
SSTS de 14-5-1965 (Ar. 2806), 28-11-1995 (Ar. 681/1996) y las citadas en CHINCHILLA,
La invalidez de los actos administrativos,Derecho administrativo. La jurispruden-
cia del Tribunal Supremo, (dir. Santamarfa Pastor y Parejo), 1989, pp. 350 y ss. y 376 228 Orden de la Presidencia del Gobierno de 12-12-1960, comentada por PREZ Ou:A,
y ss.; 8ANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 385 y ss. Despus de la LPC, vid., por Nulidad de pleno derecho de disposiciones administrativas, RAP, 34, 1961, pp. 311-
todos, GMEz-FERRER MoRANT, La revisin de oficio, La nueva ley de rgimen jurdico 318.
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, (eds. 229 BELADIEZ RoJo, Validez y eficacia de los actos administrativos, 1994, p. 322, n. 6; EsPE,JO
Leguina Villa y Snchez Morn), 1993, p. 287. MEANA, M. R., Nulidad del Reglamento: efectos jurdico-materiales de la sentencia
226
La STS de 23-11-1992 (Ar. 9181) resuelve la impugnacin de cierto reglamento sobre los actos dictados en suaplicacin,RAndAP, 12, 1992, p.137; GARCA-TREVIJANO
iniciada por el cauce de los arts. 109 y ss. de la LPA. Vid., tambin, las SSTS de 20- GARNICA, J. A, Revisin de oficio de actos administrativos. Reclamacin administra-
6-1961 (Ar. 3226), 15-2-1963 (Ar. 732), 21-11-1969 (Ar. 5059), 30-11-1979 (Ar. 4084), tiva previa a las vas civil y laboral, en Administraciones pblicas y ciudadanos,
7-6-1982 (Ar. 3616), 30-9-1984 (Ar. 6560), 12-3-1986(Ar. 4091), 29-12-1986 (Ar.1571). (coord. Pends Garca), 1993, 655 y ss.; GMEz PUENTE, La inactividad de la Adminis-
15-4-1988 (Ar. 3073), 1-9-1988 (Ar. 7216), 24-4-1989 (Ar. 3227), 29-9-1990 (Ar. 7302), tracin, 2000, pp. 364 y ss.; GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. 111, pp. 1167 y ss.
7-5-1992 (Ar. 10673), 30-11-1992 (Ar. 9394), 14-12-1992 (Ar. 9979), 5-10-1992 (Ar. 230 Aslo advierte GARCA-TREVIJANO GARNICA, J. A., Revisin ... , cit., p. 657.
3139) y 30-6-1995 (Ar. 5972). 231 GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, p. 1169.
227 22 Vid. CucHILLO Fmx, La revisin de oficio y la revocacin en la LRJPAC,Administra-
Entre otros, GARCA DE ENTERRiAy FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1980, t. I, 1997,
pp. 199 y ss.; LAVILLAALsINA, La revisin de oficio de los actos administrativos,RAP, cin pblica y procedimiento administrativo, (dir. Tornos Mas), 1993, p. 374; GMEZ-
34, 1961, pp. 76 y ss. En cambio, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo. FERRER MORANT, La revisin ... , cit., pp. 289 y ss.; PREZ DE AYALA y SANz GANDASEGUI,
La justicia administrativa, 1963, t. 111, pp. 17 y 18, se mostraba contrario a dicha "Revisin de oficio, Estudios y comentarios sobre la Ley de Rgimen Jurdico de las
revisin por considerarla intil. Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, 1993, p. 666.
fundamento en otra norma y, adems, slo regulaba el supuesto en el que D) La anulacin de reglamentos en la Ley de la Jurisdiccin
dicho procedimiento se iniciara a instancia de un rgano de la Administracin
Contencioso-administrativa de 1998
distinto del que haba dictado el reglamento tachado de nulidad 233 Por esta
ltima razn, resulta ciertamente difcil fundamentar en la citada Orden una Esta Ley contempla tres vas a travs de las cuales los rganos pertene-
accin de nulidad>> de los ciudadanos contra los reglamentos ilegales. cientes al orden jurisdiccional contencioso-administrativo pueden anular
La mayora de la doctrina defenda la posibilidad de revisin con otros reglamentos:
argumentos. Bsicamente, se aduca que, al ser la nulidad de pleno derecho En primer lugar, se mantiene intacta la denominada impugnacin
la sancin prevista para los reglamentos ilegales, stos estn llamados a ser directa>> de disposiciones generales, si bien se elimina todo rastro de las
expulsados del ordenamiento jurdico en cualquier momento 234 limitaciones para recurrir que estableci la legislacin ant.erior>) 2:rn_ As, pues,
La Ley 4/1999, de modificacin de la LPC, ha cerrado la polmica. El nuevo los ciudadanos slo pueden interponer este recurso, que se resolver even-
artculo 102.2 LPC dispone que, en cualquier momento, las Administracio- tualmente con la anulacin jurisdiccional de la disposicin impugnada, en el
nes pblicas de oficio, ... , podrn declarar la nulidad de las disposiciones plazo de dos meses contados desde el da siguiente al de la publicacin de
administrativas en los supuestos previstos en el artculo 62.2>,. Sin embargo, la misma (art. 46.1).
este procedimiento slo puede iniciarse de oficio 235 Ello resulta de interpretar Las dos restantes vas constituyen una novedad y hacen posible la
a sensu contrario dicho precepto y contrastarlo con el 102.1 del mismo texto anulacin de reglamentos cuando ya ha expirado el plazo para interponer el
legal, que dice que los actos singulares podrn ser revisados por iniciativa recurso directo o ste ha sido desestimado. Ambas tienen en comn que se
propia o a solicitud de interesado. Como afirma la propia Exposicin de anula una disposicin general tras estimar un recurso indirecto contra la
Motivos de la Ley 4/1999, la revisin de reglamentos no opera, en ningn misma. La LJ quiere que el recurso indirecto)> contra reglamentos no termine
caso, como accin de nulidad. simplemente con la inaplicacin de los mismos, sino que, adems, desencade-
ne su anulacin. Primero se inaplica y luego se anula.
El apartado 2 del artculo 27 LJ establece que el Juez o Tribunal que ha
inaplicado una disposicin reglamentaria ilegal en el marco de uno de estos
recursos indirectos y que es competente para conocer de la impugnacin
directa contra aqulla debe anular la disposicin inaplicada en la misma
23
,'I De la misma opinin, ARozAMENA SIERRA, Comentario al Captulo primero del Ttulo sentencia estimatoria del recurso indirecto. El apartado 3 de ese artculo dice
VII de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (arts. 102 al 106). Revisin de oficio de actos que el Tribunal Supremo anular cualquier disposicin general cuando, en
y disposiciones reglamentarias, RAP, 140, 1996, p. 82. Vid. tambin el DCE de 30- cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad
11-1995 (RDL 67, pp. 378 y 379) y el voto particular del Consejero PREZ-TENESSA de aquella norma. Estos dos preceptos asumen, pues, las tesis propugnadas
HERNNDEZ (p. 381).
234 por un importante sector de la doctrina antes estudiadas.
Vid. ARozAMENA SIERRA, Comentario ... , cit., pp. 79 y ss.; GARCA DE ENTERRA y
El apartado 1 del artculo 27 dispone que, cuando el Juez o Tribunal de
FEHNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1997, t. I, pp. 215 y ss.; GoNZLEZ PREZ, Comen-
tarios a la Ley de Rgimen ... , (.-t., 1997, t. II, pp. 1635 y 1636; PAREJO ALFONSO, lo Contencioso-administrativo hubiese dictado una sentencia firme estimatoria
Manual ... , cit., t. 1, p. 279; SNCHEZ GOYANES, Manual de Derecho administrativo, [del recurso indirecto] por considerar ilegal el contenido de la disposicin
(coord. Snchez Goyanes), 1997, t. I, pp. 97 y 98; SANTOS VIJANDE, El recurso ... , cit., p. general aplicada y no tuviese competencia para conocer del recurso directo
64; TRAYTERJIMNEz,El control ... , cit., pp. 274y ss.;yelDCE de 30-11-1995 (RDL 67), contra esta disposicin ni tampoco fuese el Tribunal Supremo, deber
235
con dos votos particulares firmados por varios Consejeros de Estado. plantear la cuestin de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer
GoNzLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. II, p. 2229; VILLAR PALAS del recurso directo contra la disposicin. Este ltimo Tribunal decidir sobre
y VrLLAR EzcuRRA, Principios de Derecho administrativo, 1999, t. I, p. 243; FoNT DE
MoRA, Comentarios a la reforma del procedimiento administrativo, (coord. Sala
la validez o invalidez de la disposicin cuestionada y, en su caso, la anular 217 .
Snchez), 1999, p. 412; Dn: LA QUADRA-SALCEoo, La revisin de los actos y disposiciones
nulos y anulables y la revocacin de actos, DA, 254-255, 1999, pp. 228 y ss., que, no
obstante, critica esta restriccin. En contra, GARCA DE ENTERRAy FERNNDEZRODRiGUEZ,
236
Curso ... , cit., t. I, p. 221; XroL Ros, Revisin de disposiciones y actos nulos, Vid. los arts. 25.1 y 26.1 Ll y el ap. V de la EM de la LJ.
237
Comentarios a la Reforma de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Esta cuestin de ilegalidad se regula en los arts. 123 y ss. Ll. Sobre el debate doctrinal
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, 1999, p. 126. y parlamentario que precedi a esta solucin legislativa, vid. SANTOS V1.JANDE, El
recurso ... , cit., pp. 103 y ss.; VV.AA., La Reforma del Proceso Contencioso-Adminis-
Resulta curiosa la semejanza existente entre esta solucin y la contemplada La letra del artculo 27.1 LJ da a entender que slo procede plantear la
en 1929 por cierto Proyecto de Ley 238 cuestin de ilegalidad cuando el reglamento inaplicado en el recurso indirec-
Los preceptos mencionados han resuelto un problema -es claro que ahora to es ilegal en cuanto a su contenido. La redaccin de este apartado 1 resulta
pueden ser anuladas en cualquier momento las disposiciones reglamentarias un tanto incoherente con lo establecido en los apartados 2 y 3 de ese mismo
ilegales-, pero plantean otros: artculo 27, que no limitan expresamente la posibilidad de anular los regla-
42
GONZLEZ PREZ ha sealado que la posibilidad contemplada en los apar- mentos recurridos indirectamente a los que padezcan vicios de contenido 2
tados 2 y 3 citados supone una grave infraccin del derecho a la tutela judicial El estudio de los Anteproyectos y Proyectos de Ley que sirvieron de base para
efectiva, puesto que se va anular una norma reglamentaria sin que se prevea la elaboracin de este artculo 27.1 tampoco aporta claridad acerca de la ratio
el emplazamiento en el proceso -siquiera a travs de un anuncio en el del precepto.
correspondiente peridico oficial- de las personas afectadas en sus derechos Ya hemos visto que el Anteproyecto y el Proyecto de LJ de 1995 admitan
e intereses por dicha norma 239 la impugnacin de los actos que se produjeran en aplicacin de las disposicio-
Del tenor literal del artculo 27.1 LJ se desprende a sensu contrario que nes generales fundada en que tales disposiciones, por razn de su contenido
slo los Jueces y Tribunales pertenecientes al orden Contencioso-administra- normativo no son conformes a Derecho}> 243 . Lo cierto es que estos textos se
tivo pueden plantear una cuestin de ilegalidad. El problema es que a veces mostraban coherentes consigo mismos, pues todos ellos disponan que la
los rganos pertenecientes a otros rdenes jurisdiccionales inaplican regla- cuestin de ilegalidad nicamente poda plantearse cuando el Juez estimare
mentos240 y que si esta inaplicacin no va seguida de la anulacin del en el marco de un recurso indirecto que el contenido de la correspondiente
244
reglamento, se plantean los mismos problemas -de inseguridad jurdica, disposicin general era contrario al ordenamiento jurdico .
desigualdad, multiplicacin de procesos, dilacin de la obtencin de la tutela Tambin nos consta que en los posteriores Anteproyecto, Proyecto y texto
judicial- que el legislador ha querido solucionar con la cuestin de ilegali- definitivo de la LJ desaparece la referencia a los vicios de contenido del
245
dad241. reglamento cuando se regula el mal llamado recurso indirecto . No slo los
vicios de contenido de una disposicin reglamentara son susceptibles de
fundar un recurso indirecto contra la misma. Por ello, resulta incongruente
trativo, (coord. Prez Moreno), 1995, pp. 137 y ss. y 229 y ss. Puede apreciarse que la y desconcertante que se haya mantenido la referencia exclusiva a los vicios de
LJ ha terminado por configurar la cuestin de legalidad tal como propona ToRNos contenido cuando se regula la cuestin de ilegalidad.
MAs, en esta ltima obra (pp. 234 y 235).
238 El art. 103 del Proyecto de Constitucin de 1929 atribua al Consejo del Reino la
competencia para conocer de los recursos contra reglamentos. El art. 63 del Proyecto
de Ley Orgnica del Consejo del Reino estableca que siempre que, por virtud de
4. LA NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES
recurso contencioso-administrativo entablado contra resoluciones administrativas De cuanto llevamos expuesto se deduce que la nulidad constituye aparen-
particulares, dictadas como consecuencia de disposiciones de carcter general en que
se infrinja una ley, se haya pronunciado sentencia firme en que se d lugar a dichos
temente la pieza clave del sistema, la llave maestra que permite resolver
recursos, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo enviar de cuantos problemas plantea el rgimen jurdico de los reglamentos ilegales.
oficio copia de la expresada sentencia al Consejo del Reino, a fin de que ste pueda Saber en qu supuestos es nula una disposicin general y qu consecuencias
adoptar, sin necesidad de recurso especial, sobre la validez del Reglamento o jurdicas se derivan de esa nulidad tiene una importancia de primer orden.
disposicin de carcter general de que se trate, el fallo procedente (SEVILLA ANDRS,
Constituciones ... , cit., t. II, pp. 54 y ss.).
239 GONZLEZ PREZ, en El control jurisdiccin de la legalidad. Planeamiento y la tutela A) El contenido del rgimen jurdico de nulidad
jurisdiccional efectiva [sic], RDU, 158, 1997, p. 1558, y en Comentarios a la Ley de La teora de la invalidez de los actos jurdicos se ha elaborado tomando
la Jurisdiccin ... , cit., t. I, pp. 674 y 689. como ingredientes bsicos las categoras nulidad y anulabilidad. La LPC slo
" Vid., por ejemplo, las SSTS (Sala 1') de 12-11-1951 (Ar. 2713), 8-5-1965 (Ar. 2520), 25-
3-1967 (Ar. 1671), 5-3-1980 (Ar. 1110), 6-7-1985 (Ar. 3644) y 18-3-1996 (Ar. 2241) y
las SSTS(Sala2') de 19-2-1960 (Ar. 308), 16-10-1961 (Ar. 3377), 14-2-1964(Ar. 1462)
y 11-6-1971 (Ar. 2820). 242 Incoherencia advertida por SANTOS VrJANDE, El recurso ... , cit., p. 112, n. 115.
241 GARCA-TREVIJANO GARNICA, J. A, Cuestin de ilegalidad, Ley de la Jurisdiccin 243 Vid. supra, II.2.B).d).
Contencioso-Administrativa, (coord. Pends Garca), 1999, p. 493, propugna de lege 2" Vid. los arts. 26 BALJ, 26.l ALJ de 1995 y 26.1 PLJ de 1995.
ferenda que tambin dichos rganos puedan plantear cuestiones de ilegalidad. 2" Vid. los arts. 26.1 ALJ de 1997, 26.1 PLJ de 1997 y 26.1 LJ.
menciona expresamente alguna de las consecuencias jurdicas que tradicio- teora de la invalidez de los actos administrativos debera ser construida
nalmente se anudan a aqullas 246 Si se quiere dotar de coherencia y pleno prescindiendo de los conceptos de nulidad y anulabilidad 250 .
sentido a esta regulacin legislativa fragmentaria, habr de entenderse que As, sealan varios autores que los actos administrativos, ya sean nulos o
el legislador ha asumido implcitamente la sustancia institucional de anulables, se presumen vlidos y producen efectos desde que se dictan (art. 57 .1
ambas categoras 247 Segn la doctrina tradicional) gestada en el mbito del LPC) en tanto no se demuestre y se declare,judicial o administrativamente, que
Derecho privado y recogida luego por iuspublicistas, las diferencias entre han vulnerado el ordenamiento jurdico 251 . La ineficacia ipso iure o ab initio de
nulidad y anulabilidad seran las siguientes 248 : los actos nulos es un mito 252 . En realidad, todo acto fsicamente posible avalado
1) La ineficacia del acto nulo se produce ipso iure, sin necesidad de por una voluntad de ejecucin posee eficacia en tanto no es privado de ella por
intervencin judicial al respecto, mientras que los actos anulables producen un pronunciamiento judicial 253 Habiendo un ttulo o apariencia externa del
efectos mientras no sean anulados. La sentencia que resuelve la impugnacin acto, si las partes o una de ellas se amparan en l, ser preciso que quien tenga
de un acto nulo es, por consiguiente, declarativa, mientras, que si el acto es inters en impugnarlo ejercite la correspondiente accin judiciah 254 .
anulable, aqulla tiene carcter constitutivo. 2) Los actos anulables pueden Igualmente, se ha puesto de relieve que tambin pueden ser remediados
ser convalidados pero no los viciados de nulidad. 3) La declaracin de nulidad los vicios que hacen a los actos nulos 255 y que, si ste es el caso, carece de lgica
tiene efectos ex tune, retroactivos, mientras que la anulacin de un acto prohibir la subsanacin de los mismos 2 56 Si pueden repararse los defectos de
anulable produce efectos ex nunc, desde el momento de la anulacin. 4) Los un acto-ya sea nulo o anulable-, de modo que ste se ajuste al ordenamien-
vicios de nulidad, al contrario que los de anulabilidad, pueden ser apreciados to jurdico y pueda cumplir el fin pblico que se le marca, no tiene sentido
de oficio por el Juez. 5) La accin de nulidad puede ejercitarla cualquier desautorizar esta posibilidad, ms bien todo lo contrario. No obstante, de una
persona que tenga inters en ello, mientras que la de anulabilidad est interpretacin a contrario sensu del artculo 67.1 LPC, que dice que la
reservada a determinadas personas. 6) La accin de nulidad puede ejercitar- Administracin puede subsanar los vicios de los actos anulables, se despren-
se en cualquier momento, es imprescriptible. En cambio, la accin para de que esta posibilidad est excluida para el caso de los nulos 257 .
impugnar los actos anulables slo puede ejercitarse dentro de un plazo Tambin es criticable sostener que la declaracin de invalidez de los actos
preclusivo. nulos tiene carcter ex tune y la de los anulables, ex nunc. Varios autores
Estas diferencias han sido sometidas a una rigurosa crtica y revisin, estiman que, si bien nulidad y anulabilidad determinan un diferente rgimen
sobre todo por parte de algunos iuspublicistas"9 , que han llegado a la jurdico procesal de la accin impugnatoria, esas diferencias ya no existen en
conclusin de que la mayora de ellas no tienen acomodo, por lo menos, en el el momento de declarar la invalidez del correspondiente acto y destruir sus
Derecho administrativo espaol. Incluso se ha llegado a propugnar que la efectos. Entonces, y en ambos casos, -sostienen- la lgica impone la
desaparicin de todos esos efectos. Si el acto es invlido, no importa si nulo o
anulable, en principio no hay razn para mantener los efectos contrarios al
ordenamiento jurdico por l producidos"' Esta regla general puede sufrir
246
Vid. los arts. 102 y 64-68 LPC. As lo advierten, PARADA VZQUEZ, Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, 1999, p. 282.
250 BELADIEZ RoJo, Nulidad ... , cit., pp. 186 y 187.
Lo mismo suceda en la derogada LPA, como seal SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... ,
cit., pp. 385 y SS. 251 BELADIEZ RoJO, Nulidad ... , cit., pp. 160 y ss.; FERNNDEZ RODRGUEZ, La doctrina
247
SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 387. En el Derecho civil, DE CASTRO Y BRAVO, pp. 217 y ss.; SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 172 y 174 y ss.
El negocio jurdico, 1971, (reimpr. 1991, pp. 461 y 462), advierte que la tcnica 252 BELADIEZ ROJO, Nulidad ... , cit., pp. 185 y ss.
jurdica ha ido perfilando una serie de tipos de ineficacia y son a ellos a los que se 25 :l SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 172.
refieren las disposiciones legales, de modo expreso o tcito. 254 CASTN ToBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, 1987, t. I, vol. 2, p. 941.
218 Mantiene esta doctrina tradicional, por ejemplo, ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, zss SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , pp. 180 y ss. Respecto de los actos procesales, uid.
pp. 226 y 227. Entre los civilistas, vid. ALBALADEJO, Derecho civil, 1989, t. I, vol. 22, pp. DE LA LIVA, Derecho procesal civil, (con Fernndez), 1993, t. 11, p. 125. Admiten la
453 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, El negocio ... , cit., pp. 472 y ss.; DEZ-PICAZO, L., convalidacin de los contratos nulos DE CASTRO Y BRAVO, El negocio ... , cit., pp. 485 y
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, 1993, t. I, pp. 445 y ss. 486; PASQUAU LIAO, Nulidad ... , cit., pp. 320 y SS.
249 256 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 242 y ss.; BOQUERA LrvER, Derecho ... , cit., p. 375.
En la doctrina iusprivatista espaola, los intentos de revisin de esta doctrina son
ms recientes y tmidos; vid. PASQUAU LIAo, Nulidad y anulabilidad del contrato, 257 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 375.
1997. En Alemania, vid. HBNER, ZumAbbau vonNichtigkeitsvorschriften,Festschrift 258 Vid. BELADIEZROJO, Nulidad ... >,, cit., pp. 161; GARcA-TREVIJANoFos,J. A.,Losactos ... ,
fr F. Wieacker, 1978, pp. 398-410. cit., pp. 398 y 399; GARCA-TREVI.JANO GARNICA, E., Efectos de la omisin del preceptivo
excepciones, pero no porque se trate de un acto nulo o anulable, sino porque que los efectos producidos por los actos administrativos ilegales deban
as lo imponga algn principio jurdico -como, por ejemplo, el de seguridad, desaparecer y, para ello, los ciudadanos afectados dispongan de diversos
proporcionalidad o buena fe- que en el caso concreto tenga un mayor peso medios que les permiten atacarlos y obtener su eliminacin. Es evidente,
que el de legalidad259 El Tribunal Supremo ha otorgado en alguna ocasin tambin, que la seguridad jurdica exige que la posibilidad de impugnar
carcter retroactivo a la anulacin de un acto anulable, a pesar de que i<en la dichos actos no se mantenga eternamente abierta. Esta tensin entre legali-
doctrina, si no con unanimidad s con habitualidad, se viene repitiendo que dad y seguridad se resuelve fijando un momento a partir del cual ya no puede
la nulidad de pleno derecho opera ex tune en tanto que la anulabilidadjuega discutirse la validez del acto administrativo. Hasta ese momento prima la
ex nunc,,, pues esta idea habr que matizarla pero desde luego es de advertir legalidad; transcurrido el mismo, la seguridad jurdica. Pero hay actos que
que incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto adminis- infringen de un modo extraordinariamente grave el ordenamiento, que
trativo sea de anulabilidadno podrn mantenerse las consecuencias perjudi- afectan al llamado orden pblico 265 , de manera que resulta inaceptable que
ciales para el administrado que se hayan podido producir con anterioridad a sus efectos jurdicos se consoliden por el simple transcurso de los plazos
la resolucin judicial anulatoria26o. ordinarios fijados para su impugnacin. Es inadmisible, por poner un caso
Tampoco hay diferencias en relacin con las facultades de Jueces y extremo, que deba cumplirse la orden de asesinar a una persona una vez
Tribunales a la hora de apreciar de oficio los vicios de nulidad o de anulabilidad expirado el plazo de dos meses marcado para interponer recurso contencioso-
de los actos administrativos. La regulacin en nuestro Derecho es la misma administrativo. Como en estos casos excepcionales las exigencias de la
en ambos casos 261 . justicia material o legalidad cobran mayor intensidad que las de la seguridad
La amplitud de la legitimacin requerida para impugnar los actos nulos jurdica, el Derecho permite que en cualquier momento puedan ser revisados
tampoco difiere de la que se exige en el caso de los anulables 262 La regla y anulados estos actos aquejados de vicios extraordinariamente graves. En
general es en los dos supuestos idntica: debe invocarse la titularidad de un palabras del Tribunal Supremo, lo que es radicahnente nulo, no lo puede
derecho subjetivo o de un inters legtimo que pueda verse afectado por la convalidar el simple transcurso del tiempo 266 En sentido similar, dice el
sentencia que se dicte en el proceso 263 Consejo de Estado que la sancin de nulidad absoluta, establecida para los
La imprescriptibilidad de la accin para impugnar los actos nulos es, de reglamentos ilegales, los hace, ... , perpetuamente invlidos 267
todas las diferencias que tradicionalmente se deca que existan entre los En resumen, la extraordinaria gravedad de ciertas ilegalidades justifica
regmenes de nulidad y anulabilidad, la nica que se ha salvado de los ataques que en todo momento pueda ser atacado el acto administrativo que incurre en
de la doctrina ms crtica 264 Esta diferencia est justificada. Resulta lgico cualquiera de ellas. Los actos nulos no adquieren validez por el simple
transcurso del tiempo. El fundamento de este rgimen lo constituye la
extraordinaria gravedad de los vicios de nulidad 268
dictmen del Consejo de Estado, RAP, 118, 1989, p. 244; SANTAMARA PASTOR, La
nulidad ... , cit., pp. 184 y 185. FLEINER, Instituciones de Derecho administrativo, 1933, B) La nulidad de los reglamentos ilegales en la legislacin
p. 165, ya deca que las dos categoras no se distinguen en sus efectos, sino
259
meramente en el modo como se lleva a efecto la revocacin del decreto viciado. a) Primeros pronunciamientos legislativos
BELADIEZ RoJO, Nulidad ... , cit., pp. 161.
260 El artculo 110.2 del Proyecto sobre Rgimen de la Administracin Local,
STS de 20-3-1990 (Ar. 2243). GARRIDO FALLA, en su voto particular a la STC 106/1999,
de 14 de junio, advierte que la declaracin de invalidez de un acto anulable puede redactado segn el dictamen del Congreso de los Diputados de 3 de julio de
tener efectos ex tune. 1907, ya deca que si en las ordenanzas se consignaren preceptos contrarios
261
Vid. el art. 33.2 LJ y, respecto de los recursos administrativos, el art. 113.3 LPC. As
lo advierten BELADIEZ ROJO, Nulidad ... , cit., p. 169; GoNzLEZ PREZ, Comentarios a
la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1589. 265 Sobre la conexin entre nulidad y orden pblico, vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, La
262
As lo adverta GARRrno FALLA, Rgimen ... , cit., pp. 212 y 213. doctrina ... , cit., pp. 209 y ss.; SANTAMARiA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 271 y ss.
263
Vid. losarts. 24.1 CE y 19 y ss. LJy, para los recursos administrativos, el art. 31 LPC. 2" STS de 12-12-1978(Ar. 801/1979).
264
Consideran que sta es realmente la nica diferencia entre nulidad y anulabilidad: 267 DCE de 30-11-1995 (RDL 67); la cursiva es nuestra.
BELADIEZ ROJo, Nulidad ... , cit., pp. 163, 164, 170 y 171; GoNZLEZ NAVARRO, Dere- 268 Vid., por todos, FERNNDEZ RODRGUEZ, La doctrina ... , cit., pp. 220 y ss.; SANTAMARA
cho ... , cit., t. III, pp. 466 y 467; lNIESTA DELGADO y FERNNDEZ SALMERN, ,<Naturaleza PASTOR,La nulidad ... , cit., pp. 187 y SS., 214 y 269. Por el contrario, BOQUERA LIVER,
y efectos de las sentencias de anulacin recadas en procesos contra nonnas,REDC, Derecho ... , cit., p. 375, dice que lo que la nulidad de pleno derecho tiene de diferente
59, 2000, p. 150 y 151; PARADA VZQUEZ, Rgimen ... , cit., pp. 282 y ss. con respecto a la anulabilidad es producto, nicamente, de la voluntad de la ley.
a las Leyes del Reino, o lesivos del inters del Estado y los derechos de los te, el legislador dispona que deban cumplirse ciertas formalidades para
vecinos, por aquellas leyes definidos y amparados, los tales preceptos se dictar determinados reglamentos-v. gr., el informe del Consejo de Estado en
tendrn originariamente por nulos y no podrn convalidarse por el transcurso el caso de los reglamentos ejecutivos de las leyes 270- , pero no se tena
del tiempo, aunque contra ellos no se haya suscitado reclamacin. Anloga conciencia de que existiera un procedimiento de elaboracin de las disposicio-
limitacin es aplicable a los reglamentos y bandos de polica y buen gobier- nes generales. As, se dijo que esta materia careca en la legislacin espaola
no,>269. Este artculo sorprende por su perfeccin tcnica, pues lo esencial de de precedente,, 271 , que la LPA estableca, por vez primera en Espaa, una
la nulidad es que los actos nulos no se convalidan por el mero hecho de que serie de reglas constitutivas de un denominado procedimiento para la
nadie los haya impugnado dentro de determinados plazos. Pero lo que hay que elaboracin de disposiciones de carcter general 272 Hay, por lo tanto,
resaltar, sobre todo, es que dicho artculo se refera nicamente a los vicios de razones fundadas para considerar que la LRJAE contemplaba, para sancio-
contenido de las normas reglamentarias mencionadas, pero no, por ejemplo, narlos con la nulidad, slo a los reglamentos cuyo contenido fuese ilegal o
a los de procedimiento. Decir que en una disposicin administrativa se dictados en ciertas materias o aquejados de ciertos y muy concretos vicios de
consignan preceptos contrarios a las leyes o lesivos del inters del Estado o de forma 273
los derechos de los vecinos es lo mismo que afirmar que dicha disposicin Poco despus, el artculo 47.2 de la propia LPA dijo que las disposiciones
contiene una regulacin contraria a las leyes o lesiva del inters o de los generales eran nulas en los casos previstos en el artculo 28 LRJAE. De
derechos mencionados. acuerdo con una interpretacin literal de este precepto, la sancin para todas
El artculo 718.3 del texto refundido de la Ley de Rgimen Local de 24 y cada una de las ilegalidades en que pudiese incurrir un reglamento era la
junio de 1955, deca que sern nulos los preceptos de las Ordenanzas [de nulidad. Si sta fue la voluntad del legislador, lo cierto es que se estaba
exacciones] que estn en manifiesta contradiccin con lo dispuesto en la adentrando en terra incognita. Debe tenerse muy presente que la regulacin
presente Ley. Los preceptos de un reglamento contradicen una ley cuando el contenida en la LPA sobre la invalidez de los actos administrativos fue
contenido de aqul es contrario al de sta, cuando lo que dice el reglamento precedida de una jurisprudencia relativamente abundante as como de la
es incompatible con lo que dice la ley. Este artculo slo estableca que las reflexin doctrinal 274. Los Tribunales y, a continuacin, los autores haban
mencionadas ordenanzas de contenido ilegal eran nulas. tenido numerosas ocasiones para ocuparse tanto de los vicios materiales de
El artculo 28 LRJAE de 1957 dispona que seran nulas las disposiciones los actos administrativos, como de los vicios que afectaban al procedimiento
administrativas que infringiesen lo establecido en los artculos anteriores. seguido para dictarlos 275 , procedimiento cuya regulacin legislativa superaba
stos regulaban la forma de manifestacin de determinadas disposiciones
generales (arts. 24 y 25), prohiban la emisin de reglamentos en ciertas
materias (arts. 26, inciso segundo, y 27) y establecan que la Administracin 270 Sobre la evolucin histrica de este trmite, vid. MuNoz MACHADO, Sobre el concepto
no podra dictar disposiciones contrarias a las leyes (art. 26, inciso primero) de Reglamento ejecutivo en el Derecho espaol, RAP, 77, 1975, pp. 139-180.
o que vulnerasen los preceptos de una disposicin de grado superior (art. 271 DESANTES GUANTER, La elaboracin de disposiciones generales en la Ley de Procedi-
23.1). Tales artculos abarcaban cualquier ilegalidad que pudiese padecer un miento Administrativo, DA, 8-9, 1958, p. 44.
272 SANTAMARA PASTOR, El reglamento ... , cit., p. 82.
reglamento, incluidas las relativas a su procedimiento de su elaboracin,
273 En sentido parecido y por la misma razn, LuAcEs SAAVEDRA, La informacin
pues tambin entonces dicho reglamento es contrario a la ley, en concreto, a
interrninisterial del artculo 131 LPA, DA, 94, 1965, pp. 19 y 20.
la que fija determinados trmites que hay que seguir para dictarlo. 274 Sobre todo de GARRIDO FALLA, Rgimen ... , cit., pp. 195 y ss., cuyo prlogo al libro de
No obstante, cabe razonablemente dudar de que esta Ley de 1957 hubiese SANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., pp. 17 y ss., ilustra acerca de la influencia que
querido sancionar con la nulidad a las normas administrativas viciadas en su la jurisprudencia y la doctrina tuvieron sobre la LPA en este punto.
procedimiento. Ello por la razn de que no es hasta 1958 cuando la LPAregula 275 As, la STCont de 13-4-1896 (JCA 50, 124) dice que las faltas de tramitacin que se
el procedimiento para la elaboracin de disposiciones de carcter general,, y observan en el expediente no son suficientes por s solas para producir la nulidad
del mismo, por afectar al orden interior de las oficinas. Segn la STS de 29-1-1915
establece un conjunto de trmites que la Administracin del Estado debe
(JCA 89, 36), la apreciacin de si el quebrantamiento cometido entraa nulidad
observar para dictar cualesquiera reglamentos (arts. 129-132). Anteriormen- depende de la importancia que revista, del derecho a que afecte, de las derivaciones
que motive, de la situacin o posicin de los interesados en el expediente y, en fin, de
cuantas circunstancias concurran, que debern apreciarse en su verdadero significa-
269 Vid. este Proyecto en CoSCULLUELA MoNTANER y RDUA REBOLLO, Legislacin sobre do y alcance para invalidar las consecuencias de los actos o para mantenerlas. La STS
Administracin local, 1981, t. I, pp. 381 y ss. de 2-3-1921 (JCA 102, 139) dice que la inobservancia de los trminos slo puede dar
a la sazn el medio siglo de vigencia en el Derecho espaol 276 . El caso de los b) Legislacin vigente
reglamentos era bien distinto: la regulacin>~ de las consecuencias de sus
vicios de procedimiento no era el fruto de un esfuerzo jurisprudencial o El artculo 62.2 LPC dispone que sern nulas de pleno derecho las
doctrinal anterior; la doctrina no se haba ocupado del problema y las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras
Sentencias del Tribunal Supremo que tuvieron que hacerlo pueden contarse disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias
con los dedos de una mano 277 . Ello se explica fcilmente: reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
El nico cauce procesal que casi hasta entonces nuestro Derecho conoca sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. A
para privar de efectos a los reglamentos ilegales era el de su inaplicacin. Si primera vista, parece que este artculo continua la lnea marcada por
tenemos en cuenta el criterio tan poco generoso con el que los Tribunales anteriores leyes. Su redaccin da a entender que todas las disposiciones
inaplicaban los reglamentos, la dificultad de verificar en va incidental si el reglamentarias ilegales, cualquiera que sea la ilegalidad que padezcan, son
reglamento en cuestin padeca un vicio de procedimiento y la improbabilidad nulas.
de que uno de estos vicios lesionara un derecho subjetivo preexistente-lo que Hay quien ha dicho, no obstante, que se trata de un precepto ambiguo,
resultaba indispensable para la admisin del recurso contencioso-adminis- pues, junto al enunciado general segn el cual son nulas las disposiciones
trativo----, se entiende que los Tribunales ni se plantearan el problema. administrativas contrarias a una norma de rango jerrquico superior, se
Adems, faltaba hasta ese mismo momento una regulacin legislativa del enumeran innecesariamente dos supuestos concretos de nulidad que, en
procedimiento para la elaboracin de disposiciones de carcter general, de realidad, se encuentran comprendidos en aquella frmula general278 En
modo que no resultaba fcil encontrar reglamentos con vicios de procedimien- efecto, los reglamentos que invaden una materia reservada a la ley vulneran
to. lo dispuesto en la Constitucin, mientras que la retroactividad de los sancio-
En suma, desconocemos si el legislador quiso sancionar todas las nadores desfavorables o de los restrictivos de derechos individuales infringe
ilegalidades de las disposiciones reglamentarias con la nulidad. Lo que est el artculo 9.3 de esa misma norma.
claro es que, en el caso de los defectos de procedimiento de tales disposiciones, El argumento econmico -se presume que el legislador acta racional y
se enfrentaba, consciente o inconscientemente, a un problema nuevo, y para no redundantemente-podra apoyar la siguiente interpretacin del artculo
resolverlo no contaba con las armas que proporcionan la experienciajurispru- 62.2 citado: cuando ste emplea la palabra ,,vulnerar>), en realidad se refiere
dencial, tan apegada a la justicia del caso concreto y rica en matices, y la al significado contradecir. El primer inciso de este precepto contempla,
reflexin de los autores y sus lgicas y coherentes construcciones tericas. pues, slo a los reglamentos viciados en su contenido, a los supuestos en los
que el reglamento dice lo contrario que la Constitucin, las leyes u otras
normas de superior jerarqua.
Pero entonces, qu sancin corresponde a las ilegalidades de los regla-
mentos no expresamente contempladas en el artculo 62.2 LPC? Cabra
lugar a exigir responsabilidades a los funcionarios responsables de la demora, pero no entender aplicable a las disposiciones generales lo dispuesto para los actos
la nulidad de lo actuado, cuando as no se establezca expresamente. Segn la STS de administrativos en los artculos 62.1 y 63.2 y 3 LPC. Sin embargo, en opinin
21-1-1936 (Ar. 295), en la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha de algunos autores, la LPC, como antes la LPA y la LRJAE, distingue a lo
parsimonia y moderacin la teora jurdica de las nulidades.
276 Vid. la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo de 19-10-1889 y los reglamen-
largo de su articulado con toda claridad entre disposiciones generales y
tos que la desarrollaron en SANTAMARA PASTOR y FERNNDEZ RODRGUEZ, Legislacin actos 279 As, su artculo 62.2 se refiere expresamente a las disposiciones,
administrativa espaola del siglo XIX, 1977, pp. 32 y ss.
277 La STS de 7-3-1931 (Ar. 3274) declara cierto reglamento municipal nulo, sin valor
ni efecto por haberse elaborado sin la preceptiva audiencia de los facultativos 278 CHINCHILLA, Nulidad y anulabilidad, en La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las
adscritos a los servicios benfico-sanitarios del Ayuntamiento. No obstante, hay que Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, (eds. Leguina
advertir que si el reglamento hubiese sido anulable, al haberse recurrido en tiempo Villa y Snchez Morn), 1993, pp. 203 y 204. Segn REBOLLO Pura, El ejercicio de
y forma, la solucin tendra que haber sido la misma. La STS de 18-4-1935 (Ar. 886) potestades normativas y el Consejo de Estado,DA, 244-245, 1996, p. 206, el art. 62.2
inaplica un reglamento aquejado de vicios de contenido y procedimiento. La STS de LPC no permite deducir si los defectos de procedimiento relevantes son causa de
1-7-1918 (JCA 96, 1) inadmite y las de 6-3-1919 (JCA97, 91) y 27-10-1942 (Ar. 1289) nulidad o anulabilidad del reglamento.
desestiman recursos contra disposiciones a las que se les achacaban vicios de 279 DoRREGO DE CARLOS y GUTIRREz VICN, Disposiciones y actos administrativos,
procedimiento. Administraciones pblicas y ciudadanos, {coord. Pends Garca), 1993, p. 412.
mientras que sus artculos 62.1 y 63 a los actos de las Administraciones tenor literal de las disposiciones legislativas estudiadas con anterioridad
pblicas 28. respaldan esta tesis doctrinal, pero ste no es el nico argumento esgrimido
Esta ltima opinin doctrinal es muy discutible. Para empezar, la redac- para defenderla.
cin de la LPA -a la que la LPC sigue sustancialmente en materia de Se dice que si los reglamentos fueran anulables slo podran ser impugna-
invalidez 281- est inspirada en el presupuesto dogmtico de que actos dos durante un determinado plazo de tiempo, transcurrido el cual se haran
singulares y reglamentos son partes de un supraconcepto, el de actos de la indiscutibles y sus efectos jurdicos se convalidaran. Esto conducira al
Administracin en sentido genrico 282 Adems, muchos preceptos de la LPC absurdo de que, expirado aquel plazo, el reglamento que infringe una ley
que slo aluden expresamente a los actos son aplicables tanto a los actos tendra que prevalecer sobre la misma, de modo que dicha ley quedara a
singulares como a los reglamentos 283 partir de entonces privada de efecto. En adelante, el Juez debera aplicar el
reglamento ilegal e inaplicar la ley. Las leyes, o incluso la Constitucin,
C) La nulidad de los reglamentos ilegales en la doctrina podran ser derogadas por una simple disposicin administrativa, lo que no
se ajusta al principio de jerarqua normativa 285
a) Tesis tradicional y mayoritaria El razonamiento es irreprochable. Lo que pasa es que slo explica por qu
Numerosos autores sostienen que el Derecho espaol prev la nulidad son nulas las disposiciones generales cuyo contenido es ilegal, pero se
para cualquier ilegalidad que pueda afectar a una disposicin general: los muestra inservible en el caso de las disposiciones -de contenido legal-
reglamentos ilegales son siempre nulos de pleno derecho 284. Obviamente, el elaboradas sin haber seguido el procedimiento establecido por el ordenamien-
to. Cuando el contenido de una disposicin reglamentaria es ilegal, existe una
280
antinomia entre sta y una ley, de modo que no es lgicamente posible aplicar
REBOLLO PUIG, La participacin de las entidades representativas de intereses en el ambas normas de modo simultneo 286 Si este reglamento fuese anulable, sus
procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas generales, RAP,
115, 1988, p. 117, n. 40, criticaba una STS que aplicabla el art. 48.2 LPA(hoy, art. 63.2 efectos jurdicos se haran indiscutibles a partir de un determinado momento
LPC) a un reglamento. y desde entonces habra que resolver la antinomia siempre en su favor; el Juez
281
De continuidad en lo sustancial habla LAVILLA RuBIRA, Nulidad y anulabilidad de debera aplicar el reglamento e inaplicar la norma legal cuantas veces se le
los actos administrativos,Administraciones pblicas y ciudadanos, (coord. Benigno planteara aquella contradiccin. No se adivinan las razones por las que, a
Pends Garca), 1993, pp. 487 y 522. partir de un determinado momento, deban prevalecer los reglamentos sobre
282
SANTAMARAPASTOR.,Fundamentos ... , cit., p. 377. LAVILLA.ALsINA, La revisin ... , cit., las leyes. En cambio, cuando se dicta una disposicin administrativa sin
p. 79, reconoce que este concepto amplio no es extrao a la LPA
283 observar el procedimiento legalmente establecido, se puede afirmar que esa
Vid. infra, IV.2. As, por ejemplo, GARCA DEENTERRAy FERNNDEZRODRGUEZ, Curso ... ,
cit., t. I, 1997, pp. 215y ss., sostenan antes de la promulgacin de la Ley 4/1999 que disposicin vulnera la ley, pero no que existe una antinomia entre ambas
las disposiciones reglamentarias podan ser revisadas de oficio, a pesar de que el art. normas. Cuando el Juez aplique esta disposicin administrativa en un caso
102.1 LPC deca que eran revisables los actos enumerados en el art. 62.1 LPC, que concreto no estar privando simultneamente de efecto a la ley de procedi-
se refiere expresamente a los actos de la Administracin nulos de pleno derecho y no miento vulnerada. Que los efectos de un reglamento ilegal en cuanto a su
a las disposiciones administrativas nulas, a las que alude el art. 62.2 LPC. procedimiento se convaliden por el transcurso de cierto tiempo no supoile que
284
Vid., entre otros, BERMEJO VERA, La relativizacin del procedimiento para elaborar
la ley de procedimientc vulnerada vaya a quedar privada de todo efectc o
disposiciones de carcter general, REDA, 30, 1981, pp. 548 y 549; CAAMAO, El
control ... , cit., p. 111; CHINCHILLA, Nulidad ... , cit., pp. 203 y 204; CoscuLLUELA derogada a partir de entonces. La convalidacin por el transcurso del tiempo
MoNTANER, Manual..., cit., p. 129; EMBID lRuJo, Potestad ... , cit., p. 106; GARCA DE de este reglamento -reglamento que sera, por consiguiente, anulable- no
ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 214 y ss.; GMEZ-FERRER impide que la ley infringida siga teniendo vigencia y que deba ser observada
MORANT, Nulidad de reglamentos y actos dictados durante su vigencia,REDA, 14, al elaborarse una nueva disposicin general. Lo mismo sucede cuando un acto
1977, p. 388; GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, pp. 1358
y ss., antes en El procedimiento para elaborar reglamentos, RCDI, 498, 1973, p.
1316; GONZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. Ill, p. 398; lNIESTA DELGADO y FERNNDEZ
SALMERN, Naturaleza ... , pp. 152 y 153; MARTN MATEO, Manual de Derecho admi- 285 Vid.' por todos, GARCA DE ENTERRiAy FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 215.
nistrativo, 1999, pp. 138 y 144; PAREJO ALFONSO, Manual ... , cit., t. I, p. 278; SNCHEZ 286 Antinomia es la situacin que se produce cuando dos o ms normas presentan un
GOYANES, Manual ... , cit., t. I, p. 96; SANTAMARA PASTOR., Fundamentos ... , cit., p. 721; contenido prescriptivo incompatible, perteneciendo a un mismo ordenamiento jurdi-
TRAYTERJIMNEZ, El control ... , cit., pp. 357,358 y 389; V1L1,AR PALA.S y VILLAREzcuRRA, co y afectando a un mismo mbito de validez jurdica (SORIANO, Compendio de teora
Principios ... , cit., t. I, p. 241. general del Derecho, 1993, p. 160).
administrativo anulable que adolece de un vicio de forma se convalida por el su aplicacin sern igualmente ilegales. Dicho de otra forma, si una disposi-
transcurso del plazo fijado para su impugnacin. cin legislativa y otra reglamentaria contienen reglas incompatibles acerca
Algunos autores intentan evidenciar la extraordinaria gravedad de todas de cmo debe ser un acto, el acto que se ajusta a lo dispuesto en la segunda,
y cada una de las ilegalidades en que pueden incurrir los reglamentos. vulnera lo dispuesto en la primera. Aqu s que se multiplica la ilegalidad 291
Hay quien pone de relieve que la emanacin de reglamentos ilegales En cambio, los actos dictados en aplicacin de un reglamento que adolezca que
constituye un delito de usurpacin de atribuciones 287 Este argumento con- cualquier otra ilegalidad distinta de la de contenido-V. gr., falta de motiva-
vence, el problema es que la emisin de una disposicin general slo consti- cin-, pueden haber sido dictados con exquisita observancia de los lmites
tuye este delito cuando el funcionario que la dicta carece de atribuciones para materiales, de forma y de procedimiento establecidos por el ordenamiento
ello. Para que tenga lugar la conducta tpica no basta cualquier ilegalidad, jurdico, as como ser perfectamente adecuados para satisfacer los fines
sino que la disposicin general ha de dictarse con infraccin de las normas que pblicos que ste les asigna. La ilegalidad del reglamento no se propagara,
regulan el orden de competencias de produccin normativa 288 . El mencionado pues, en este ltimo caso. Sin embargo, hay que reconocer que aqu todava
argumento refuerza la tesis de que los reglamentos viciados de incompetencia puede hablarse de un cierto efecto multiplicador. Los trmites que deben
son nulos, pero no aquella segn la cual todos y cada uno de los vicios que seguirse para elaborar disposiciones generales cumplen diversos fines, por
padezcan estas normas causan la nulidad. ejemplo, y segn rezaba el art. 129.1 LPA, garantizar el acierto y oportunidad
Algunos autores dicen que la sancin para todo reglamento ilegal siempre de aqullas. La inobservancia de esos trmites aumenta la probabilidad de
debe ser la nulidad porque en todo caso se trata de defender la correcta que el contenido del reglamento, y por lo tanto, el de los actos que lo apliquen,
constitucin del ordenamiento y de su sistema normativo 289 Pero este aunque legal, sea desacertado e inoportuno, que no sea el mejor, el ms
razonamiento entraa una peticin de principio, pues no puede demostrarse conveniente, de todos los posibles.
la especial gravedad de las infracciones de las normas reguladoras del Por otra parte, el argumento del efecto multiplicadores ambivalente, pues
sistema de produccin normativa diciendo que tal gravedad se debe a que lo la nulidad de un reglamento probablemente privar de cobertura a los actos
que se infringe son las normas sobre la ,icorrecta constitucin del ordenamien- dictados en aplicacin del mismo, lo que les acarrear su invalidez, lo que, a
to jurdico, esto es, sobre el sistema de produccin normativa. su vez, ocasionar una gran inseguridad. Cabe decir -permtasenos la
Tambin se defiende que las ilegalidades de las disposiciones generales parfrasis- que la nulidad de un reglamento multiplicar y amplificar sus
tienen mayor gravedad que las de los actos singulares porque la injusticia en efectos en el tiempo, en la extensin, en la intensidad, a travs de la infinitud
el seno del reglamento multiplicar y amplificar sus efectos injustos en el de actos aplicativos del mismo, alcanzando, pues, un grado de inseguridad
tiempo, en la extensin, en la intensidad, a travs de la infinitud de actos jurdica incomparablemente superior al que quepa esperar de la nulidad de
aplicativos del mismo, alcanzando, pues, un grado de injusticia incompara- un solo acto.
blemente superior al que quepa esperar de la ilegalidad de un solo acto 290
Estas afirmaciones deben matizarse. La ilegalidad de una disposicin b) Tesis minoritaria
general no implica necesariamente la de los actos dictados en aplicacin de la
Varios autores, aunque no mantienen posturas perfectamente homog-
misma. Si el contenido de un reglamento es ilegal, los actos que se dicten en
neas entre s, coinciden explcita o implcitamente en una apreciacin: no
todas y cada una las ilegalidades de los reglamentos determinan su nulidad.
Salvo error nuestro, el primero en sostener esta tesis fue GARRIDO FALLA.
2 7
8 PARADA V'hQUEz,Rgimen ... , cit., p. 286. Segn este autor, las disposiciones reglamentarias dictadas con infraccin de
288 Vid. supra, II.l.
289 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 216. El argumento
las normas reguladoras del procedimiento de su elaboracin eran anulables,
procede del trabajo del primer autor citado, Recurso ... , cit., pp. 167 y ss., y ha sido puesto que los artculos 4 7.2 LPAy 28 LRJAE no contemplaban expresamen-
utilizado, entre otros, por CocA VITA, Primer ... , cit., pp. 192 y 193; GMEZ-FERRER te este supuesto entre los que dan lugar a la nulidad'". En nuestra opinin,
MoRANT, Nulidad ... , cit., pp. 391,393 y 389, n. 6; GoNZLEZ PREZ, El procedimien-
to ... , cit., p. 1316, y Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. 1, p. 1359; PAREJO
ALFONSO, Manual ... , cit., t. 1, p. 278. 291 Represe en que las palabras de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ citadas
290 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZRODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p.195 y 215. En sentido en la n. anterior, se dicen al sealar que los principios generales del Derecho
similar, PARADA V'hQUEZ, Rgimen ... , cit., p. 286; PAREJO ALFONSO, Manual. .. , cit., t. 1, constituyen uno de los lmites sustanciales -del contenido- de los reglamentos.
p. 278. 292 GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. III, pp. 78 y ss., esp. p. 81.
108 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA !NVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 109
dificilmente poda apoyarse esta tesis en el tenor literal de los citados generales o reglamentos. Esta naturaleza de las disposiciones generales
preceptos, que indicaba ms bien lo contrario, como ya hemos comprobado. fundamentara la aplicacin a las mismas de lo dispuesto en los artculos 63
BOQUERA LIVER defiende que los reglamentos ilegales pueden ser nulos, y 62.1 LPC, que regulan los supuestos en los que los actos administrativos
anulables o irregulares. A los de contenido ilegal les corresponde siempre la ilegales son nulos, anulables o irregulares. El artculo 62.2 LPC slo contem-
sancin de nulidad. Cuando se trata de un vicio distinto, habr que aplicar lo plara, para sancionarlos con la nulidad, a los reglamentos de contenido
dispuesto para los actos administrativos en los artculos 63 y 62.1 LPC, y ilegal. Las consecuencias jurdicas de los restantes defectos de estas normas
conforme a estos preceptos el reglamento en cuestin ser nulo, anulable o se determinarian de acuerdo con las reglas establecidas en los artculos 63 y
simplemente irregular. El autor fundamenta su tesis en lajurisprudencia del 62.1 LPC.
Tribunal Supremo 293. Esta tesis topa, al menos, con dos dificultades. En primer lugar, la premisa
ENTRENA CUESTA llega a idnticas soluciones: el reglamento de contenido que est en la base de la misma no es aceptada por la mayora de la doctrina
ilegal es nulo; si adolece de otros vicios, la sancin que corresponda-nulidad, espaola, que excluye del gnero de los actos administrativos a los reglamen-
anulabilidad o irregularidad no invalidante- se determinar de conformi- tos, pues se dice que estamos ante dos figuras irreductibles entre s, con
dad con las reglas establecidas para los actos administrativos en los artculos diferencias sustanciales de rgimenjurdico, y que obedecen a principios muy
63 y 62.1 citados 294 El razonamiento que lleva al autor a formular estas diferentes 299 En segundo lugar, aun en el caso de que admitisemos que los
conclusiones parte de la premisa de que el reglamento, adems de norma reglamentos son actos administrativos y que el concepto de acto administra-
jurdica, es acto administrativo 2 95 El artculo 62.2 LPC slo contempla-para tivo comprende a las disposiciones generales y a los actos singulares, es
sancionarlas con la nulidad- las infracciones de los lmites que afectan a los evidente que entre ambos existen diferencias de rgimen jurdico, y del tenor
reglamentos en cuanto que actos normativos, es decir, los lmites de su literal de la LPC se desprende que ese parece ser el caso en lo que se refiere
contenido normativo. En lo dems, en cuanto que son actos administrativos, a las consecuencias jurdicas de sus respectivos vicios. ;Habra que explicar
se les aplican las mismas reglas que a stos para determinar si sus ilegalidades por qu los de contenido merecen en ambos casos un tratamiento distinto y,
conllevan la nulidad, la anulabilidad o slo una irregularidad. sobre todo, por qu los restantes defectos deben seguir el mismo rgimen
La premisa de la que parte este razonamiento se encuentra latente jurdico.
tambin en el de los dos autores anteriores. Los tres consideran que los RICARDO ALONSO GARCA sigue una argumentacin distinta a la de los
reglamentos son actos administrativos y que, por lo tanto, se rigen por un autores anteriores. Recordemos aqu sus consideraciones respecto de la
conjunto de normas jurdicas comunes a todos esos actos 2 96 , adoptando as una omisin del dictamen del Consejo de Estado, que pueden hacerse extensivas,
posicin mayoritaria, por ejemplo, en la doctrina francesa 297 y que, con ciertos en principio, a otros vicios de procedimiento: resulta lgico establecer un
matices, tambin sigue algn autor alemn 298 Habra dos clases de actos lmite temporal para alegar la omisin del dictamen del Consejo de Estado
administrativos: los actos singulares o resoluciones y las disposiciones como aislado motivo de anulacin, transcurrido el cual, se impondra el
examen de fondo del Tribunal contencioso-administrativo para proceder a
una hipottica anulacin del reglamento 300 Esta ilegalidad es causa de
anulacin cuando se hace valer en un recurso directo contra el reglamenlo-
293
BOQUERA LIVER, en Estudios ... , cit., pp.156 y ss., y en Derecho ... , cit., pp. 388 y ss. Vid. que, recurdese) slo puede interponerse en el plazo de dos meses a contar
una aplicacin de esta tesis en su trabajo Los componentes del plan de urbanismo, desde el da siguiente al de su publicacin-, pero no podr alegarse con
RDU, 127, 1992, pp. 255-270.
ocasin de su impugnacin indirecta, donde slo deber nicamente deber
29 4 ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 124 y ss.
295
Ibdem, pp. 115 y ll6, que aqu sigue a GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. 1, p. 239. tenerse en cuenta la legalidad de su contenido 301 Este autor no basa su tesis
296
BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 330; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 424 en el rgimen de nulidades previsto para los actos administrativos, que en
y 425.
297
Vid. DoUENCE, Recherches ... , cit., pp. 88 y ss.; UPUIS, UDON y CHRTIEN, Droit
29 9 Vid., por todos, GARCA DE ENTERRAY FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 178
administratif, 1998, p. 417; LAUBADRE, VENEZIA y GAUDEMET, Trait de Droit
administratif, 1992, t. I, p. 541; RIVERO y WALINE, Droit administratif, 1992, p. 84. y ss. y 533.
29 300 ALoNso GARCA, R., Consejo ... , cit., p. 87. Asume esta tesisFALCNYTELLA, F., Efectos
t1 MAuRER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1997, p. 172 y 13, pone de relieve que los
de la omisin del dictamen del Consejo de Estado en los procedimientos de elaboracin
reglamentos son normas juridicas, pero tambin actos unilaterales jurdico-adminis-
de disposiciones generales, RLL, 1995-4, pp. 1162 y 1163.
trativos, y los estudia tanto al hablar de las fuentes del Derecho como al tratar de la
actividad administrativa. 301 ALONSO GARCA, R., Consejo ... , cit., pp. 91 y 92.
s mismo nada tiene que ver, en principio, con el ejercicio por la Administra- sentido no slo cuando se resuelven recursos directos contra los mismos, sino
cin de la potestad reglamentaria>, 3 2 , sino en los principios de economa tambin cuando stos son simplemente inaplicados. Y lo que de verdad
procesal, conservacin del ordenamiento jurdico y seguridad jurdica 303 . importa: en estos casos, por mucho que sea el tiempo transcurrido desde que
Aunque ALONSO GARCA evite hablar de anulabilidad del reglamento, lo cierto se dict la disposicin defectuosa, el Tribunal Supremo sigue estimando su
es que, en realidad, est defendiendo que la omisin de aquel dictamen nulidad y privndole de efectos.
preceptivo determina lo que nosotros entendemos por anulabilidad. Para
argumentar su tesis, el autor aduce no una pretendida analoga con el rgimen b) Reglamentos aquejados de un vicio distinto del de contenido
de los actos administrativos -singulares, se entiende-, sino una serie de
principios, fundamentalmente el de seguridad jurdica, que exigen limitar Aqu se plantean numerosos problemas. El Tribunal Supremo ha llegado
temporalmente la posibilidad de privar de efectos al reglamento que incurre en a formular un criterio general para determinar qu sancin corresponde al
determinadas ilegalidades. Sin embargo, ya vimos en otro momento que la reglamento ilegal en estos casos, pero luego encontramos numerosas senten-
anulabilidad de los actos administrativos responde a las mismas exigencias 34 . cias que, al menos en apariencia, contradicen dicho criterio. Veamos cul es
SNCHEZ MORN, por su parte, considera que no cualquier vicio de forma esa regla general y en qu medida se ha visto desconocida efectivamente en
tiene virtualidad invalidante de una disposicin general. Resulta irrazona- la prctica.
ble aqulla posicin dogmtica que considera que cualquier ilegalidad en la
que incurra el reglamento supone su nulidad de pleno derecho y nunca su a') La aplicacin a los reglamentos de las reglas establecidas para los actos
anulabilidad, pues, en muchos casos, <<la anulacin del reglamento basada administrativos
nicamente en [un vicio de forma] y al cabo de muchos aos resulta rigurosa Recin publicadas la LJ de 1956 y la LPA de 1958, comienzan a abundar
y contraria a la equidad. El Derecho reclama una solucin equilibrada y las Sentencias del Tribunal Supremo que enjuician reglamentos aquejados de
justa y no la impugnabilidad y posibilidad de anulacin de los reglamentos a vicios de incompetencia o procedimiento. En stas se advierte una circunstan-
todo trance 305 .
cia de lo ms interesante. Casi siempre que se anula o inaplica un reglamento
porque su contenido es ilegal, se motiva la sentencia citando los artculos 4 7.2
D) La nulidad de los reglamentos ilegales en la jurisprudencia LPAy/o los artculos 23 y siguientes de la LRJAE 308 Recordemos que segn
La jurisprudencia entiende que las reglas que determinan si una disposicin el tenor literal de estos preceptos eran nulas de pleno derecho todas las
reglamentaria ilegal es nula, anulable o irregular son diferentes segn la disposiciones reglamentarias contrarias a las leyes o a una disposicin de
ilegalidad afecte al contenido de la disposicin o a los restantes elementos de rango jerrquico superior. En cambio, cuando el vicio es de procedimiento o
sta. En palabras del Tribunal Supremo, hay que distinguir entre los vicios de de incompetencia, es frecuente que se aduzcan, respectivamente, los aparta-
los <<Contenidos normativos y los vicios de procedimiento 306 , entre las dos a) y c) del artculo 4 7.1 LPAy se declare la nulidad del reglamento porque
ilegalidades que afectan a los valores materiales>, y a los valores formales,> 307 . se ha omitido totalmente el procedimiento establecido 309 o ha sido dictado
a) Reglamentos de contenido ilegal 308 Vid., entre otras muchas, las SSTS de 5-4-1962 (Ar. 1933), 4-7-1962 (Ar. 5076), 12-11-
1962 (Ar. 4601), 1S.ll-1962(Ar. 4077), 7-5-1963(Ar. 2370), 10-6-1964(Ar. 3773)y 26-
La jurisprudencia considera unnimemente que los reglamentos de con- 6-1965 (Ar. 3478), que inaplican un reglamento de contenido ilegal.
tenido ilegal son nulos de pleno derecho. Encontramos declaraciones en este 309 Vid. las SSTS, estimatorias, de 26-12-1961 (Ar. 4387), 24-10-1970 (Ar. 4155) y 7-2-
1966 (Ar. 529), que dice que el reglamento es nulo de acuerdo con lo dispuesto en los
arts. 48.2 y 47.1.c) LPA. La STS de 7-7-1961 (Ar. 2853) desestima el recurso porque
302
Ibdem, p. 87. no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, y la STS de 5-6-1968
303
Ibdem, pp. 91 y 92. (Ar. 2995), porque ni existi la manifiesta incompetencia, ni la ausencia del
4
3o Vid. supra, 11.4.A). procedimiento legal, ni tampoco la Ordenanza en cuestin incidi en ninguno de los
305
SANCHZ MORN, El objeto del recurso contencioso-administrativo, Comentarios a la supuestos del art. 28 LRJAE. En sentido similar a estas dos ltimas SSTS, vid. las
Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, (dirs. Leguina Villa y Snchez de 27-12-1962 (Ar. 4833) y 24-10-1969 (Ar. 4753). Slo la STS de 3-6-1967 (Ar. 2576)
Morn), Valladolid, 1999, p. 171. declara la nulidad de un reglamento elaborado sin haber seguido el preceptivo
'' Vid. la STS de 17-6-1974 (Ar. 2847). procedimiento diciendo que ello constituye una alteracin de normas de rango
'' Vid. la STS de 12-12-1978 (Ar. 801/1979). superior y citando los arts 23 y ss. LRJAE y 47.2 y 47.1.c) LPA.
por rgano manifiestamente incompetente>, 310 Evidentemente, tambin en primera vez justifique con razones esta solucin. Se afirma que los artculos 47 .2
estos dos ltimos casos los reglamentos eran contrarios a las leyes y nulos de LPAy 28 LRJAE, pese a su tenor literal, slo se refieren a los supuestos en los
acuerdo con la letra del artculo 47.2 LPA en relacin con los artculos 23 y que el contenido del reglamento es ilegal, porque la prevalencia de la Ley no
siguientes de la LRJAE. Pese a ello, el Tribunal Supremo estimaba que estas consiente que frente a ella subsistan disposiciones de jerarqua inferior que
disposiciones eran nulas aplicando una norma que mencionaba a los actos de entraen una desobediencia al mandato contenido en una norma superior, y
la Administracin. Podra pensarse que aquel Tribunal razonaba as para slo en estos supuestos la grave y extrema sancin de la nulidad del reglamento
poner de relieve lo justificado de anular las disposiciones impugnadas: no slo asegura el pleno imperio de la norma legal. A continuacin, se dice que tratar
proceda declarar nulos a los reglamentos dictados por rgano manifiesta- igual -sancionarlos con la nulidad- todos los vicios de procedimiento seria
mente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento de elabo- contrario al principio de proporcionalidad: como no todos los vicios de procedi-
racin por ser contrarios a las leyes (art. 47.2 LPA), sino porque, adems, miento tienen la misma gravedad, no todos deben recibir el mismo tratamiento.
dichas infracciones eran gravsimas y causaban la nulidad hasta en el caso de Por ello, las sanciones graduadas previstas para los actos administrativos son
los actos administrativos, que por regla general son anulables. Pero tambin <<extensivas al tratamiento de los vicios del procedimiento de elaboracin de las
podra pensarse que el Tribunal Supremo entenda que dicho artculo 4 7.2 disposiciones generales, esto es:
slo se refera a los vicios de contenido del reglamento y que, cuando se trataba La ilegalidad formah del reglamento slo produce su nulidad en los casos
de una ilegalidad formal, la sancin correspondiente se determinara previstos en el artculo 47.1 LPA (hoy, art. 62.1 LPC), es decir: cuando el
aplicando las mismas reglas previstas para los actos administrativos. Nos reglamento haya sido dictado por rgano manifiestamente incompetentew
decantamos por esta ltima hiptesis, fundamentalmente porque el mismo o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente esta-
Tribunal Supremo acab por afirmar expresamente lo que antes slo poda blecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la
intuirse. formacin de la voluntad de los rganos colegiados 31 4.
Varias Sentencias del Tribunal Supremo sostendrn que los preceptos En los restantes supuestos, el reglamento es anulable: cuando carezca de
previstos para los actos administrativos son aplicables cuando se trata de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la
determinar las consecuencias de las ilegalidades de los reglamentos que no indefensin de los interesados,, 31 5; o cuando en el procedimiento de su
afectan a su contenido"'. Ser la de 17 de junio de 1974 (Ar. 284 7) 312 la que por elaboracin se hayan llevado a cabo actuaciones fuera del tiempo marcado
para ello por la ley y as lo impusiera la naturaleza del trmino o del plazo,> 316
310
Vid. IaSTS de5-6-1968 (Ar. 2995), citada en la n. anterior, la de 15-11-1972 (Ar. 2995),
En los dems casos, el reglamento es vlido a pesar de la irregularidad
que anula una disposicin general dictada por un rgano manifiestamente incompe- cometida.
tente", y la de 14-11-1972 (Ar. 4742). El Tribunal Supremo se ha ajustado en lneas generales a las consecuen-
111
La STS de 25-4-1964 (Ar. 1932) no accede a declarar la nulidad de un reglamento por cias, de la mayor relevancia prctica, que de esta jurisprudencia se despren-
vicios de procedimiento, porque en estos casos es preciso demostrar que se ha den:
prescindido total y absolutamente del procedimiento previsto para su confeccin. La Ha estimado que los vicios formales contemplados en el artculo 4 7 .1
STS de 17-6-1970 (Ar. 3133) desestima el recurso contra un reglamento en cuyo
LPA daban lugar a la nulidad del reglamento viciado, reglamento que deba
procedimiento de elaboracin no se haba observado el trmite previsto en el art. 130.2
LPA, porque el art. 47.1.c) LPA exige que se prescinda total y absolutamente del ser anulado en el recurso directo e inaplicado con ocasin de los recursos
[procedimiento] legalmente establecido y su art. 47.2 se refiere a disposiciones que interpuestos contra los actos dictados a su amparo 317
en su texto, y no en el procedimiento seguido para su elaboracin contengan Ha considerado que los defectos formales no contemplados en el citado
regulaciones contrarias a las Leyes o impongan penas o exacciones que no estn artculo 47.1 que impedan a la disposicin reglamentaria defectuosa alean-
autorizadas por Ley votada en Cortes.
312
Comentada por BOQUERA LIVER, Las ilegalidades formales y materiales de las
disposiciones reglamentarias, Revista de Derecho Pblico, 57, 1975, pp. 63-69;
GoNzALEz PREZ, La infraccin de las normas de procedimiento para elaborar .1I3 Art. 4 7.1.a) LPA. El art. 62.1.b) LPC habla de rgano manifiestamente incompetente
disposiciones generales, RCDI, 503, 1974, pp. 1003-1008. Se impugnaba un regla- por razn de la materia o del territorio.
mento alegndose la nulidad del mismo por diversos vicios de procedimiento. Aunque 314 A.rt. 47.1.c) LPA, equivalente al art. 62.1.e) LPC.
el TS declara alguno de estos vicios .irregularidades no invalidantes, anula el 315 Art. 48.2 LPA, equivalente al art. 63.2 LPC.
reglamento por la omisin del informe de cierta Secretara General Tcnica, conside- 3J6 Art. 49 LPA, equivalente al art. 63.3 LPC.
rando que se trataba de un vicio de anulabilidad y no de nulidad. 317 Vid., por ejemplo, las SSTS de 5-10-1988 (Ar. 7439) y 6-5-1996 (Ar. 3955).
zar su finalidad producan la anulabilidad, de modo que slo podan ser nes generales viciadas de incompetencia 323 , la mayora de las veces por
alegados cuando se impugnaba directamente la disposicin -dentro del invadir la reserva de ley324 Merece destacarse una Sentencia que estima
plazo de dos meses contados desde al da siguiente al de su publicacin correcta la anulacin de una sancin dictada al amparo de ciertos Estatutos
oficial-, pero no cuando se recurran los actos que la aplicaban -recursos de la Organizacin Colegial Veterinaria que no haban sido aprobados por el
interpuestos normalmente cuando ya haba expirado aquel plazo- 318 rgano competente, a pesar de que la Administracin alegaba que los vicios
Ha declarado vlidas a las disposiciones reglamentarias aquejadas de de contenido de las disposiciones generales eran los nicos que podan ser
vicios de <<forma cuando stos no haban impedido que las mismas alcanza- alegados en los recursos indirectos contra las mismas 325
ran los fines que les marcaba el ordenamiento jurdico 319 , as como tambin a Importa destacar ahora que, interpretado aquel artculo 47.1.a) a sensu
las disposiciones dictadas con infraccin de los plazos o trminos marcados contrario, no podan reputarse como nulos los reglamentos dictados por un
por la ley cuando la naturaleza del correspondiente plazo o trmino no exiga rgano cuya incompetencia careca de carcter manifiesto. As lo recordaba
la anulacin de la disposicin en cuestin 320 el Tribunal Supremo, quizs innecesariamente, en algn caso en el que no se
Examinemos con mayor detalle esta jurisprudencia. haba podido demostrar la ilegalidad del reglamento enjuiciado 326 Ahora
bien, siempre que este Tribunal constataba que una disposicin haba sido
b ') Reglamentos viciados de incompetencia dictada por rgano incompetente, estimaba que ste lo era manifiestamente.
A la vista de la jurisprudencia expuesta y del artculo 47.1.a) LPA, los Todas las incompetencias eran manifiestas. Esta apreciacin tena lugar de
modo casi automtico. Las Sentencias que consideraban que la disposicin
reglamentos dictados por un rgano manifiestamente incompetente deban
ser considerados nulos de pleno derecho. Por tal razn, el Tribunal Supremo impugnada haba sido dictada por rgano manifiestamente incompetente no
anul no pocos reglamentos 321 y tambin en alguna ocasin, y ya despus de
concluido el plazo para recurrirlos, los inaplic 322 Aun sin aludir a este
323
precepto, nuestros Tribunales tambin han inaplicado numerosas disposicio- Vid. la STS de 22-7-1996 (Ar. 6307).
324
Vid., entre otras, la STC 42/1987, de 7 de abril, y las SSTS de 8-5-1988 (Ar. 4079), 23-
9-1992 (Ar. 7006), 11-5-1993 (Ar. 3612), 26-6-1993 (Ar. 4584), 31-1-1995 (Ar. 455) y
318 Vid. supra, II.2.B).c).b ').
25-6-1996 (Ar. 5026).
"'' Vid., entre otras, las SSTS de 20-5-1987 (Ar. 3818), 14-3-1988 (Ar. 2000) y 31-1-1989 325
STS de 6-5-1996 (Ar. 3955), que dice que tales estatutos carecen de realidad jurdica,
(Ar. 597). En la STS de 6-4-1987 (Ar. 4237) se reconoce que, si bien con un criterio que son inexistentes en cuanto que norma jurdica.
rigurosamente formalista, ... , no se atuvieron los redactores de cierto Plan de 326
Vid. la STSde 13-2-1979 (Ar. 476). En el caso resuelto por las SSTS de 14-3-1988 (Ar.
urbanismo al art. 125 del Reglamento de Planeamiento, el objetivo sustancial de tal 2000) y 31-1-1989 (Ar. 597) se peda la anulacin de un Plan urbanstico porque las
norma se haba cumplido a travs de la informacin pblica precedente [que haba actividades conducentes a la realizacin del trmite de informacin pblica haban
tenido lugar en 1978respecto de un proyecto que finalmente no fue aprobado], que tan sido realizadas por rgano incompetente. A pesar de que el vicio alegado en realidad
amplia respuesta haba merecido de los particulares y, en esencia, y teniendo en no era de incompetencia, sino de procedimiento, y de que el recurso se desestim
cuenta que con la aprobacin inicial del Plan de 1980 se abri de nuevo la informacin porque se haba alcanzado la finalidad perseguida por dicho trmite, el TS aade que
pblica presentndose nuevos escritos, se cumpli ms que sobradamente con el para que pudiera generar la nulidad absoluta o radical del acto, [la incompetencia]
espritu de la norma citada, que pretende la colaboracin ciudadana, ... , con lo que ha deba ser manifiesta. La STS de 24-10-1988 (Ar. 7861) desestima el recurso contra
de llegarse a la conclusin de que con la aparente irregularidad, ni se ha causado un reglamento diciendo que -<no cabe calificar de manifiesta la supuesta nulidad, ya
indefensin, ni se ha privado de ningn requisito "indispensable" para que el trmite que a primera vista el rgano que dict la resolucin estaba formalmente habilitado
alcanzar su fin, es decir, la participacin ciudadana. para desarrollar y ejecutar la Orden Ministerial, ... , de modo que en todo caso la
3" Vid., entre otras, las SSTS de 2-11-1979 (Ar. 3777), 25-4-1983 (Ar. 2036), 20-7-1983 nulidad por incompetencia, no manifiesta sino inferida a travs de prolijas argumen-
(Ar. 3879), 2-2-1988(Ar. 1154), 5-10-1988(Ar. 7439), 2-2-1988 (Ar.1154), 16-11-1992 taciones acerca del sistema de jerarqua de las normas y del contenido de la potestad
(Ar. 9254), 14-10-1996 (Ar. 8651) y 27-3-1998 (Ar. 2858). reglamentaria haba de incluirse en el art. 48 LPAy su anulacin tendra que haberse
"' Vid., entre otras muchas, las SSTS de 14-11-1972 (Ar. 4742), 15-10-1982 (Ar. 5749), solicitado en la va administrativa. Creemos que el TS debi haber enjuiciado si el
22-11-1982 (Ar. 7301), 18-10-1983 (Ar. 5239), 4-11-1985 (Ar. 6298) y 3-12-1997 (Ar. reglamento estaba viciado de incompetencia y, en caso afirmativo, anularlo. De un
9358). lado, porque aun en el caso de considerar que ste era anulable, precisamente por ello
322 Vid. las SSTS de 21-11-1958 (Ar. 3868)y29-12-1958 (Ar. 4257). La STS de 8-11-1989
resultaba posible impugnarlo -siempre dentro de un plazo, que aqu se haba
(Ar. 4350/1992) inaplica una OM que careca del rango necesario para regular cierta respetado-y anularlo. De otro lado, porque la falta de alegacin de aquel vicio en va
materia; la competencia corresponda al Gobierno y no a otro rgano distinto de la administrativa no impeda que se adujera en la contenciosa, segn dispona el art.
Administracin. 69.1 LJ de 1956 (hoy art. 56.1 LJ).
contenan razonamientos acerca del carcter manifiesto o evidente de esta informaran los proyectos de reglamentos estatales estaba redactado en trmi-
ilegalidad327 . nos absolutos. Su tenor literal daba a entender que deba evacuarse dicho
En suma, puede afirmarse que el carcter evidente, palmario o manifiesto informe siempre que la Administracin del Estado dictara una disposicin
de la incompetencia no tena efectivamente ninguna relevancia a la hora de general; apenas se contemplaba una excepcin 332 De hecho, son muchas los
determinar la nulidad de los reglamentos que adolecan de tal vicio. En la reglamentos anulados por haberse dictado sin observar dicho trmite 333 . Sin
prctica, la jurisprudencia consideraba nulo de pleno derecho a todo regla- embargo, el Tribunal Supremo ha estimado que esa omisin no causaba la
mento dictado por rgano incompetente. invalidez cuando la Secretara General Tcnica a la que corresponda informar
El vigente artculo 62.1.b) LPC dispone que son nulos los actos dictados haba confeccionado el proyecto de la disposicin general o cuando su informe
por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del haba sido sustituido por el de ciertos rganos administrativos. As mismo, ha
territorio>). Este precepto viene a consagrar cierta interpretacin que se daba declarado que este dictamen no era preceptivo en los casos de las reglamenta-
al artculo 4 7. La) LPA: la incompetencia por razn de la materia o del ciones de trabajo, de normas subsidiarias de planeamiento, cuando la disposi-
territorio dara lugar a la nulidad del acto, mientras que la incompetencia cin se limita dentro del rea de una reglamentacin previa a sentar un criterio
jerrquica producira su anulabilidad 328 interpretativo o sea reproduccin de otras anteriores y slo vare en cuanto
algunos de sus extremos no fundamentales ni consustanciales, cuando la
e') Reglamentos elaborados con vicios de procedimiento disposicin desarrolla lo dispuesto en otra anterior en cuyo procedimiento de
La jurisprudencia producida por el Tribunal Supremo en relacin con los elaboracin s se haba emitido tal informe o cuando se trata de un elemento
normativo desgajado 334
defectos de procedimiento de los reglamentos aparece descrita por muchos
autores como injustificable: la ley dice que hay que cumplir ciertos trmites, Al lector le puede quedar la imagen de una jurisprudencia caprichosa o
pero luego los Tribunales reaccionan con un mnimo rigor frente a su connivente con la Administracin .. Y esta imagen quizs empeore cuando
sistemtico incumplimiento 329 . La Jurisprudencia ha relativizado el proce- observe la gran cantidad de resoluciones judiciales que se contradicen unas
dimiento de elaboracin de las disposiciones generales 330 . A pesar de afirma- a otras. Por citar slo un ejemplo, la omisin ilegal del dictamen del Consejo
ciones genricas de principio sobre la obligatoriedad del procedimiento, ha de Estado tan pronto es calificada de vicio que conlleva la nulidad de pleno
utilizado un doble lenguaje, pues cada vez que los recurrentes demostraban derecho del reglamento 33 5, como se dice que determina su anulabilidad 336 o,
la omisin de un trmite de los previstos en la ley, se montaba una argumen- incluso, una simple irregularidad no invalidante 337 .
tacin artificiosa para excusar su incumplimiento y desestimar el motivo
impugnatorio331 .
332
Ilustremos estas opiniones con un ejemplo. El precepto en el que se Vid. el art. 130.1 LPA, equivalente al art. 24.2 LG. El art. 130.6 LPA estableca una
estableca la obligacin de que la Secretara General Tcnica o, en su defecto la excepcin, por razones de urgencia, y mediante acuerdo motivado del Ministro, para
Subsecretara del Departamento ministerial respectivo, o el Estado Mayor, las rdenes ministeriales que no sean sobre materias de estructura orgnica,
rgimen de personal o procedimiento.
333
Vid., entre otras, las SSTS de 7-2-1966 (Ar. 529), que declara la nulid.id del
reglamento impugnado, 17-6-1974 (Ar. 2847), que considera anulable el reglamento
"' Vid., entre otras, las SSTS de 5-6-1968 (Ar. 2995), 15-11-1972 (Ar. 2995), 14-11-1972 impugnado y lo anula, 25-6-1975 (Ar. 2528), 1-12-1982 (Ar. 7731), 23-3-1983 (Ar.
(Ar. 4 742), 15-10-1982 (Ar. 5769), 22-11-1982 (Ar. 7301), 14-6-1983 (Ar. 6285), 18-10- 1591), 15-11-1983 (Ar. 5775), 20-1-1984 (Ar. 173), 21-1-1984 (Ar. 188), 12-4-1983 (Ar.
1983 (Ar. 5239), 4-11-1985 (Ar. 6298), 17-12-1985 (Ar. 6285) y 3-12-1997 (Ar. 9358). 2808), 15-11-1983 (Ar. 5775), 25-5-1984 (Ar. 4602), 14-5-1985 (Ar. 2353), 20-4-1985
328
Vid. una exposicin y crtica a esta interpretacin sostenida por algunos autores y (Ar. 2866), 21-3-1986 (Ar. 2321), 29-5-1987 (Ar. 3844), 2-7-1987 (Ar. 5499), 6-4-1988
SSTS en SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 324 y ss. (Ar. 2588), 10-5-1988 (Ar. 3820), 22-9-1989 (Ar. 6686), 7-3-1990 (Ar. 2516), 10-3-1993
329
PAREJO.ALFONSO, Manual ... , cit., t. I, p. 276. BLANQUER,El control ... , cit., p.174, habla (Ar. 1933), 23-4-1993 (Ar. 2977) y 3-3-1995 (Ar. 2305).
de una jurisprudencia tolerante con los reiterados y frecuentes incumplimientos. 334
Esta jurisprudencia ser analizada infra, VII.2.A).a).
330
BERMEJO VERA, La relativizacin ... , cit., que toma la expresin de la STS de 12-12- 335
Vid., entre otras muchas, las SSTS de 27-12-1976 (Ar. 6041), 10-12-1982 (Ar. 7955 ), 18-
1978 (Ar. 801/1979). Expresin utilizada, entre otros, por BLANQUER,El control. .. , cit., 3-1985 (Ar. 1415), 1-10-1985 (Ar. 4530), 31-5-1986 (Ar. 4603), 5-5-1987 (Ar. 5226), 23-
p. 236; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1997, t. I, p. 184; 10-1987 (Ar. 7394), 14-5-1988 (Ar. 3866), 30-12-1988 (Ar. 10155), 7-2-1989 (Ar. 1089)
8ANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 804.
y 18-12-1997 (Ar. 517/1998), que resuelven recursos directos contra reglamentos.
m SANTAMARA PASTOR, El reglamento ... , cit., pp. 83; TRAYTER JIMNEZ, Son nulos los 336
As lo sostienen, explcita o implcitamente, las SSTS que niegan que dicha omisin
reglamentos elaborados sin respetar el trmite de audiencia?, 1992, pp. 9 y 10. pueda alegarse con ocasin de la impugnacin de los actos dictados en aplicacin del
Merece la pena buscar una explicacin para este modo de proceder, trabajo, pues lo que a nosotros nos interesa es estudiar una de las consecuen-
aparentemente injustificable y catico, de nuestros Magistrados. SANTAMARA cias jurdicas que acarrea la ilegalidad de los reglamentos.
PASTOR apunta que, por razones que posiblemente tengan que ver con el El segundo orden de problemas se refiere a las consecuencias -nulidad,
entorno poltico de la poca, la jurisprudencia prefiri pasar por alto el anulabilidad o irregularidad no invalidante- de los vicios de procedimiento
sistemtico incumplimiento de los trmites legales, antes que anular buena de las normas reglamentarias. Se trata de un conjunto de cuestiones relativas
parte del ordenamiento jurdico 338 Para intentar encontrar otra explicacin, al plano de su validez-invalidez que entran de lleno en el objeto de nuestro
conviene distinguir dos rdenes de problemas que plantea dicha jurispruden- trabajo. Pues bien, la jurisprudencia producida en este punto no es tan
cia: contradictoria, catica e injustificable como pudiera parecer a primera vista.
El primero se refiere a la determinacin de los supuestos en los que se han Muchas contradicciones lo son slo en apariencia y se deben las ms de las
infringido las reglas del procedimiento establecido para elaborar reglamen- veces a una defectuosa utilizacin de la terminologa. Ello no tiene que
tos. Recurdense aqu los vaivenes del Tribunal Supremo habidos en relacin extraarnos. Pocos mbitos de la ciencia del Derecho han utilizado tantas
con el carcter preceptivo o facultativo del trmite de audiencia previsto en expresiones y trminos distintos como el que se ocupa de la invalidez de los
el artculo 130.4 LPA339 , y la falta de uniformidad y claridad de la jurispruden- actos jurdicos, sobre todo de losjurdico-pblicos 342 La selva virgen)) 343 que
cia relativa a los supuestos en los que el Consejo de Estado debe informar durante mucho tiempo ha sido esta parcela del saber jurdico era para todo
proyectos de disposiciones reglamentarias 340 , cuestin sobre la que tambin aquel que se adentraba en la misma, primero que nada, una jungla
se han vertido abundantes opiniones doctrinales 34 1. Aqu lo que se discute es terminolgica. Y el baile de significantes no era sino indicio de la insuficiencia
si una determinada norma reglamentaria ha sido elaborada conforme a de las construcciones doctrinales que intentaban en este punto dar razn del
Derecho o no, si es legal o ilegal, lo que queda fuera del objeto de nuestro Derecho vigente 344 Lgicamente, esta lamentable situacin se ha visto
reflejada en la jurisprudencia y en la legislacin. Con frecuencia, las senten-
cias que anulan un acto administrativo utilizan confusamente los trminos
correspondiente reglamento; vid., por todas, las SSTS de 17-3-1987 (Ar. 3774) y 30-
nulidad y anulabilidad, empleando, por ejemplo, nulidad)) o declaracin de
3-1987 (Ar. 4162).
337 Vid. la STS de 7-5-1987 (Ar. 5241), que resolva un recurso directo contra un la nulidad, cuando, en realidad, el acto es anulable 345 . Hay que andar con
reglamento, y las de 2-6-1987 (Ar. 5908) y 20-10-1988 (Ar. 8029), que resolvan cuidado por estos terrenos pues, como nos previene SANTAMARA PASTOR, el
recursos contra actos de aplicacin de un reglamento. En contra de estajurispruden- Tribunal Supremo usa del trmino de nulidad de pleno derecho, en ocasio-
cia, vid. ALoNSO GARCA, R., Consejo ... , cit, p. 77 y ss.; DE Ass Rora, ,iLos efectos ... , nes, con un alcance puramente dialctico, para resaltar el vicio apreciado o
cit., p. 36 y ss. y 49 y ss. GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., Efectos ... , cit., pp. 241-261; dar mayor fuerza moral al pronunciamiento anulatorio 346 Tambin el
GoNZLEZ SALINAS, P., El dictmen del Consejo de Estado en los procedimientos de
legislador ofrece todava hoy muestras de cmo utilizar con ligereza e
elaboracin de disposiciones generales,REDA, 67, 1990, pp. 463 y ss. A favor, DE Dros
VIEITEZ, El dictmen del Consejo de Estado en los reglamentos ejecutivos. Control inexactitud algunos de estos conceptos. As, por ejemplo, cuando dispone que
de legalidad o coparticipacin en la potestad reglamentaria?, REDA, 60, 1988, pp. son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un
631-643, yGONZLEZNAVARRo,Derecho ... , cit., t. III, pp. 1105yss., que, precisamente, reglamento 347
era el ponente de aquellas SSTS.
338 SANTAMARA PASTOR, El reglamento ... , cit., pp. 83.
339 Vid. DE LA CRUZ FERRER, en Nulidad ... , cit., pp. 607-615 y en Hacia la garanta
342
jurisprudencia! de la audiencia en la elaboracin de reglamentos, PJ, 9, 1988, pp. Vid. SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... ' cit., pp. 4 7 y SS.
343 La expresin (Urwald) es de BERNATZIK, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft,
129-139; DELGADO BARRIO, Participacin ciudadana y disposiciones generales, CDJ,
XXXII, 1994, pp. 120y ss.; PREZ-TENESSAHERNNDEZ, Procedimiento ... , cit., pp.123- 1886, p. 291, n. 14.
344
126; REBOLLO Pum, La participacin ... , cit., pp. 99-166; TRAYTER JIMNEZ, Son En sentido similar, SANTAMARA PASTOR., La nulidad ... , cit., pp. 47 y ss.; GARcA-
nulos ... , cit., in toto. TREVIJANO Fos, J. A., Los actos ... , cit, p. 387.
345 As lo advierten BoQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 375, n. 15; SANTAMARiA PASTOR, La
340 Ello ha sido advertido, entre otros, por ALoNSO GARCA, R., Consejo ... , cit., pp. 16 y ss.
y 141 y ss.; GARCALVAREZ, El concepto de Reglamento ejecutivo en la jurisprudencia nulidad ... , cit., pp. 300 y 388.
346 SANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., p. 300, n. 33.
del Tribunal Supremo, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje
347 Art. 23.4 LG, cuyo tenor literal da a entender, pues, que todas las resoluciones que
al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993, t. II, p. 1473.
341 Vid., portodos,ALONSO GARCA, R., Consejo ... , cit; GARcALVAREZ, Funcin consultiva infringen un reglamento son nulas y pueden ser revisadas de oficio en cualquier
y procedimiento. Rgimen de los dictmenes del Consejo de Estado, 1997, pp.117 y ss.; momento, lo que resulta no slo difcilmente compatible con la seguridad jurdica, sino
REBOLLO PuIG, El ejercicio ... , cit., pp. 166 y ss., y la bibliografa all citada. tambin incongruente con los arts. 62 y 63 LPC, que establecen que los actos que
El mismo problema se presenta cuando de la invalidez de los reglamentos invalidez del [reglamento] en ese recurso directo, tanto da que ello se deba a
se trata. Sirva como botn de muestra el curioso caso en el que el Tribunal una nulidad de pleno derecho o a una simple anulabilidad, si al fin el
Supremo dijo que cierta disposicin general era invlida, aunque con la [reglamento] resulta anulado 349
consecuencia ms dbil de anulabilidad,y, seguidamente, estim el petitum Pues bien, cuando de verdad era relevante distinguir entre nulidad y
de la demanda en cuanto a la nulidad de la disposicin recurrida 348 auulabilidad, cuando haba que juzgar la validez de los actos dictados en
Sigamos con el ejemplo anterior de los reglamentos elaborados con aplicacin del reglamento ilegal una vez transcurridos los plazos para
omisin del preceptivo dictamen del Consejo de Estado. En la mayora de las impugnarlo directamente, el Tribunal Supremo se ha inclinado en la absoluta
ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de estas mayora de las ocasiones por estimar que la omisin del informe del Consejo
normas, estaba resolviendo un recurso directo, interpuesto dentro de dos de Estado era causa de anulabilidad. La contradiccin, como puede verse, es
meses contados desde el da siguiente al de la publicacin de las mismas. A ms aparente que otra cosa. El Tribunal Supremo otorga el trato de anulables
efectos de apreciar la disconformidad a Derecho de la norma y anularla, daba a las normas reglamentarias aquejadas de tal vicio, aunque, a veces, a]
igual que aquel vicio determinara la nulidad o la anulabilidad. Aun en el caso estimar recursos directos contra las mismas, incurra en una imprecisin
de que la disposicin hubiese sido anulable, todava no habra transcurrido el terminolgica y las declare nulas, en vez de declararlas no ser conformes
tiempo necesario para que sta pudiera convalidarse por exigencias de la a Derecho y de anularlas, como, por cierto, ordena el legislador que debe
seguridad jurdica. El reglamento, ya fuese nulo o anulable, deba ser hacerse en estos casos 35 .
anulado. En cambio, cuando se interponan recursos contra los actos de La utilizacin incorrecta de los conceptos jurdicos puede acabar
aplicacin de las referidas normas ya se haba agotado normalmente el plazo distorsionando la realidad jurdica. El Tribunal Supremo ha inaplicado en
para impugnarlas directamente. Era entonces cuando cobraba verdadera alguna ocasin disposiciones reglamentarias que adolecan del vicio que esta-
importancia la distincin entre nulidad y anulabilidad. Si se consideraba que mos tomando como ejemplo351 , e incluso una vez anul un reglamento despus
aquel vicio causaba la nulidad, la disposicin viciada, nula, sera perpetua- de que el particular hubiese instado la revisin de oficio del mismo y luego
mente invlida y podria ser inaplicada en cualquier momento. Pero si, por interpuesto el correspondiente recurso contra la respuesta negativa de la
el contrario, se estimaba que el vicio era de anulabilidad, la disposicin sera Administracin352 Aunque en todos estos casos ya haba transcurrido con
obligatoria y aplicable por haber adquirido validez con el transcurso del exceso el plazo para impugnar directamente la disposicin en cuestin, el
tiempo. Esto que decimos lo ha advertido el Tribunal Supremo: Tribunal Supremo obr de ese modo porque consider que aquel vicio determi-
<iResulta intrascendente, a los efectos de este recurso de revisin, el tema naba la nulidad de pleno derecho de la misma de acuerdo con una reiterada
de la nulidad de pleno derecho o la simple anulabilidad de las disposiciones jurisprudencia. Pero esta <ireiterada jurisprudencia se haba formado con
generales en cuyo procedimiento de elaboracin no se observen las normas ocasin de recursos directos interpuestos dentro del plazo de dos meses contados
establecidas en la Ley ... , pues lo que se debata en el recurso contencioso desde el da siguiente al de la publicacin del reglamento atacado 353 Se trataba
administrativo y lo que se debate en el actual extraordinario de revisin es la
validez o no del [reglamento] y no, en su caso, un tipo determinado de nulidad
[de invalidez, diramos nosotros], que tendra significacin si se tratase de
una impugnacin indirecta de la norma, pero que carece de sentido, cuando
349 STS de 19-10-1989 (Ar. 4374/1992).
350
de lo que se trataba era de un recurso directo contra el [reglamento], por lo que Vid. el art. 71.la) LJ, concordante con el art. 84.a) LJ de 1956.
3
" Vid. las SSTS de 4-11-1975 (Ar. 4878) y 14-11-1987 (Ar. 7881).
desde la utilidad y el inters del Ayuntamiento recurrente, proclamada la 352 STS de 25-4-1991 (Ar. 3461), que, no obstante, fue anulada por la STS (Sala de
Revisin) de 7-5-1992 (Ar. 10673), debido a que se haba denegado la revisin de oficio
sin haber recabado el dictamen del Consejo de Estado. Esta ltima STS ha sido
infringen una ley o la CE son por regla general anulables (en sentido parecido,NEZ criticada por GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 642 y
LozANo, La inderogabilidad singular de los reglamentos en la Ley del Gobierno, El 643; SANTOS VIJANDE, El recurso ... , cit., pp. 58 y ss. Vid. una crtica a este modo de
Derecha administrativa en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Dr. D. Ramn Martn proceder, consistente en declarar la nulidad de actuaciones y no resolver sobre la
Mateo, t. II, 2000, pp. 1687 y ss.). En nuestra opinin, la LG ha querido simplemente pretensin del recurrente aun cuando el Tribunal dispone de suficientes elementos de
recordar que las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn juicio para ello, en BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 292 y SS., y en FERNNDF,7,
vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas RODRGUEZ, La doctrina ... , cit., pp. 168 y SS.
tengan igual o superior rango a stas (art. 52.2 LPC). 353
Como seala Pura BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, 1989, t. preliminar, p. 270,
8
" STS de 19-11-1975 (Ar. 4916). cuando en un litigio sean invocadas sentencias anteriores ha de comprobarse si los
de una lnea jurisprudencial que utilizaba con ligereza e imprecisin, con un diente recurso, el reglamento debe considerarse vlido y no puede ya ser
alcance puramente retrico, el concepto nulidad. inaplicado 356 o revisado de oficio 357
En segundo lugar, la relativizacin jurisprudencial de los vicios de Cuando el vicio de procedimiento no ha impedido que la disposicin
procedimiento de las disposiciones reglamentarias se explica, y en cierta reglamentaria viciada cumpla todos los fines que le marcaba el ordenamiento
medida se justifica, por la circunstancia de que el <<dogma de la nulidad se jurdico, entre ellos, los perseguidos por la norma infringida, ni ha dado lugar
mostraba del todo insatisfactorio para regular las consecuencias jurdicas de a indefensin, dicha disposicin es vlida358 A la misma solucin se llega
esos vicios. Considerar siempre nulos a todos los reglamentos que sufran cuando la infraccin lo es de las normas que fijaban plazos o trminos en la
cualquier ilegalidad, aunque ello traiga consigo anular buena parte del elaboracin del reglamento y la naturaleza de stos no impone la
ordenamiento jurdico, supone desconocer las exigencias de principios gene- anulabilidad 359
rales del Derecho como los de conservacin y de seguridad. Resulta lgico que Sin embargo, estos criterios no han sido respetados por el propio Tribunal
nuestra jurisprudencia se haya apartado, con poca o mucha fortuna, de un Supremo en tres supuestos. Este rgano jurisdiccional ha considerado abso-
dogma que no se ajustaba a esas exigencias. lutamente irrelevante: la omisin del trmite de reparto del proyecto de
Hechas estas observaciones, hay que sealar que el Tribunal Supremo, en reglamento a los Ministros con el fin de que stos tengan oportunidad de
lneas generales, ha venido aplicando a los vicios de procedimiento de los formular observaciones al mismo con tiempo suficiente 360 ; la falta de aproba-
reglamentos los mismos preceptos que regulan la nulidad, anulabilidad e cin de ese proyecto por parte del hoy Ministro de las Administraciones
irregularidad de los actos administrativos aquejados de esos defectos: Pblicas 361 ; y la omisin tanto de la tabla de vigencias de disposiciones
La omisin total del procedimiento hace nulo al reglamento, que puede ser anteriores sobre la materia que deba acompaar a todo proyecto de dispo-
inaplicado 354 o revisado de oficio 355 aunque hayan transcurrido ms de dos sicin, como de la referencia expresa en el texto del reglamento a las
meses desde su publicacin. disposiciones derogadas por el mismo 362 Estas ilegalidades deban conducir
Cuando la omisin o defectuosa realizacin de alguno o algunos de los a la invalidez de los correspondientes reglamentos ilegales por aplicacin de
trmites del procedimiento de preparacin de la voluntad administrativa ha laS reglas establecidas para los vicios de forma de los actos administrativos.
impedido alcanzar la finalidad perseguida por la correspondiente norma En los tres casos se lesionaban los fines perseguidos por el legislador al
infringida, el reglamento es anulable. ste puede ser recurrido dentro del
plazo de dos meses contados desde el da siguiente al de su publicacin y
356 Vid. supra, II.2.B).c).b').
anulado, pero si expira dicho plazo sin que se haya interpuesto el correspon- 357
Vid. la STS de 12-3-1986 (Ar. 4091) que estima que no cabe la revisin de oficio y
posterior impugnacin jurisdiccional de unas normas subsidiarias de planeamiento
elaboradas con omisin del trmite de informacin pblic~, porque este defecto da
lugar a la anulabilidad.
358
Vid. las SSTS citadas supra, n.
359
conflictos de intereses coinciden substancialmente con el tipo de situacin litigiosa Vid. las SSTS citadas supra, n ..
360 Vid. elart.131.1 LPAy, entre otras, las SSTS de 28-3-1977 (Ar.1446), 21-2-1979,(Ar.
pendiente de resolucin. Lo contrario sera dejar la puerta abierta a un intercambio
de generalizaciones, a un concurso de frases bonitas que poco pueden contribuir a 775), 13-12-1980 (Ar. 4631), 3-2-1988 (Ar. 651), 16-6-1993 (Ar. 4457)y 23-4-1997 (Ar.
fundar una solucin justa y a que la justicia sea igual para cuantos se hallen en 3363), que dice que dado que la disposicin, ... , se aprob en Consejo de Ministros, es
situaciones parecidas. El valor persuasivo de la jurisprudencia ha de fundarse en lo de presumir que stos tuvieran conocimiento previo de lo que iban a decidir. No
que el Tribunal hizo y en las razones decisivas por las que Jo hizo, para demostrar que obstante, la STS de 19-11-1975 (Ar. 4916) anul un reglamento que sufra este vicio.
361
la misma razn que antes fue decisiva ha de serlo tambin en el litigio pendiente de Vid. los arts. 130.2 LPAy 24.3 LGy, entre otras, las SSTS de 17-6-1970 (Ar. 3133) y
resolucin. 3-2-1988 (Ar. 651). Con razn se ha sealado que sta no es una aprobacin en sentido
354
La STS de 2-11-1978 (Ar. 3607) inaplica un reglamento por tal motivo, pero debe tcnico, sino un informe (BLANQUER, El control..., cit., pp. 237 y 238, n. 104) o una
tenerse en cuenta que dicho reglamento haba sido anulado con anterioridad por el TS. autorizacin interna (SEBASTIN LLORENTE, La informacin interministerial de los
355
Vid. la STS de 29-12-1986 (Ar. 1571/1987). En este caso se inst la revisin de oficio proyectos normativos. El proceso decisional ante los rganos colegiados del Gobierno,
de un Plan Parcial de ordenacin urbanstica aprobado sin seguir los trmites AA, 35, 1998, p. 733).
previstos en la Ley del Suelo. La Administracin desestim dicha solicitud mediante 362 Vid. elart.129.3 LPAy, entre otras, las SSTS de 17-6-1974 (Ar. 2847), 28-3-1977 (Ar.
un acto presunto. El TS estim procedente la revisin de oficio pero no entr en el 1446), 10-5-1979 (Ar. 2429), 21-9-1979 (Ar. 3185), 11-11-1981 (Ar. 4169), 21-12-1981
fondo, sino que declar que la Administracin deba resolver aquel procedimiento de (Ar.768/1982), 10-3-1982 (Ar. 1245), 25-5-1982 (Ar. 2806), 25-4-1984 (Ar. 2013), 9-5-
revisin siguiendo los trmites previstos legalmente. 1984 (Ar. 2641), 6-5-1986 (Ar. 3047), 29-5-1996 (Ar. 4449) y 20-1-1998 (Ar. 910).
establecer los correspondientes trmites: el acierto de la disposicin, cuando d) Reglamentos no publicados

se omita el trmite de reparto 363 , la aprobacin del proyecto de la norma 364
o la tabla de vigencias 365 ; la certezajurdica, en el caso de la falta de referencia La omisin de la publicacin de un reglamento en el lugar fijado por el
expresa a todas las disposiciones derogadas por el reglamento 366 . ordenamiento jurdico no equivale a haber prescindido total y absolutamente
La LAP de 1958 estableca por primera vez en Espaa un conjunto de del procedimiento establecido para su elaboracin, ni tampoco supone infrac-
trmites que deban observarse para elaborar cualesquiera reglamentos cin alguna de las normas que regulan el procedimiento de formacin de la
estatales. Entra, pues, dentro de lo comprensible que, como ha notado voluntad del rgano colegiado que lo dict. De otro lado, cuando la publicacin
SANTAMARA PASTOR, algunas de las normas reguladoras de este procedimiento no tiene lugar, la finalidad que se persegua con la misma --dar constancia
incurriesen en una aplastante ingenuidad, que la conveniencia y el ajuste fehaciente de la existencia y del texto de la norma, de modo que ambos
a las exigencias de la realidad de ciertos trmites previstos por aquella Ley resulten indiscutibles 370- siempre y en todo caso queda frustrada 371 A la
fuese muy dudosa. En opinin de este autor, la escasa racionalidad o utilidad vista de todo ello, y por aplicacin de las reglas establecidas para los vicios
de esos trmites fue una de las causas del incumplimiento de las normas que de forma de los actos administrativos, aplicables segn la jurisprudencia a
los regulaban367 Esta circunstancia quizs explique aquellas tres lneas los de las disposiciones generales, la falta de publicacin oficial de un
jurisprudenciales. Entindase bien, quizs las explique pero, a nuestro juicio, reglamento debera producir la anulabilidad del mismo.
no las justifica. Si se considera que estos requisitos son demasiado dificiles de Sin embargo, la jurisprudencia no trata a los reglamentos no publicados
cumplir o poco razonables lo indicado es cambiar la ley y no que los como si fuesen anulables. Por mucho que sea el tiempo transcurrido desde que
Tribunales disculpen de modo absoluto su omisin, pues esto ltimo supone se dict la disposicin no publicada en cuestin o desde que su texto fue
un ejemplo palmario de activismo judicial,> 368 De hecho, en el procedimiento insertado en un peridico distinto de aquel en el que corresponda realizar la
de elaboracin de reglamentos diseado en la LG de 1997 desaparecen el publicacin oficial, el Tribunal Supremo inaplica tales disposiciones172 Estos
trmite de reparto y las obligaciones de elaborar una tabla de vigencias y de reglamentos no se convalidan por el mero transcurso del tiempo. Por consi-
consignar expresamente en el texto del reglamento todas las disposiciones guiente, y de acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, tendramos que
derogadas por el mismo 369 concluir que la jurisprudencia acta como si la falta de publicacin del
reglamento llevara aparejada la nulidad del mismo.
A la vista slo de la jurisprudencia posterior a 1958, observamos que el
Tribunal Supremo ha considerado en ocasiones que, en efecto, los reglamen-
3
tos no publicados eran nulos de pleno derecho 373 , pero tambin ha utilizado
:l6 Vid. LUACES SAAVEDRA, La informacin ... , cit., in toto; SEBASTIN LLORENTE, La otras expresiones para referirse a la consecuencias de esta ilegalidad. As, se
informacin interministerial..., cit., pp. 762 y ss.
364
Vid. BLANQUER, El control ... , cit., pp. 234 y ss. dice que la correspondiente disposicin carece de fuerza-de obligar 374 , o que no
365
Vid. SANTAMARiA PASTOR, F11:.ndamentos ... , cit., pp. 807 y 808.
366
VILLAR PALAS y VrLLAR EzcuRRA, El derecho a la certidumbre jurdica y la incertidum-
bre de nuestro Derecho,La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje 370
DE Orro,Derecho ... , cit., p. 99. Vid., tambinlaSTC 179/1989, de 2 de noviembre (FJ
al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993, t. I, p. 95; DAZ RocA, La potestad reglamen- 2) y las SSTS de 17-1-1973 (Ar. 118) y 17-6-1978 (Ar. 2192).
taria en la Ley del Gobierno,AJA, 328, 1998, p. 4. Coinciden en que el cumplimiento 371
Seala DE O.ro, Derecho ... , cit., p. 99, que la publicacin oficial resulta insustituible
de esta regla sirve a la certeza jurdica, entre otros, DESANTES GuANTER, <La elabora- porque, aunque a travs de otros medios pudiese obtenerse un mayor grado de
cin ... , cit., p. 51; GONZLEZ NAVARRo,Derecho ... , cit., t. III, p. 1122; GONZLEZ PREZ, conocimiento efectivo de las normas, con la falta de aqulla se lesionara la seguridad
El procedimiento para elaborar disposiciones de carcter general,RA.P, 40, 1963, p. jurdica, pues no habra una constancia fehaciente de cul es el contenido de la norma
25; FERREIRO LAPATZA, Fuentes de Derecho tributario. Disposiciones derogatorias, publicada.
Comentarios a la Ley General Tributaria y lneas para su reforma. Libro homenaje al 372
El TS viene inaplicando desde antiguo las disposiciones reglamentarias no publica-
Prof Dr. D. F. Sainz de Bujanda, 1991, pp. 270 y ss. das; recordemos la STS de 27-2-1874 (JCA 25, 48).
367
SANTAMARA PASTOR, en El reglamento, cit., p. 86, y en Fundamentos ... , cit., p. 804. 373
Vid. las SSTS de 18-6-1970 (Ar. 3490) y 27-1-1978 (Ar. 169), que resolvan recursos
368
BLANQUER, El control ... , cit., p. 211. contra reglamentos. La STS de 3-7-1972 (Ar. 4644) inaplica un reglamento no
369
El art. 4.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los publicado.
Contribuyentes, exige que las leyes y reglamentos que modifiquen normas tributarias "" Vid. lasSSTSde 19-10-1966(Ar. 4931), 7-12-1966(Ar. 5419), 17-1-1973(Ar.118). Las
contengan una relacin completa de las derogadas. Exigencia que, por cierto, la propia SSTS de 12-5-1992 (Ar. 3498) y 11-11-1992 (Ar. 8932), entre otras muchas, que anulan
Ley 1/1998 incumple. sanciones impuestas por la no tenencia de un determinado modelo normalizado de
surte efectos jurdicos 375 , o que no se vera afectada en nada la validez de la

misma, sino su eficacia, que quedara demorada hasta el momento de su 111. LA QUIEBRA DEL DOGMA DE LA
publicacin 376 Estas declaraciones se ajustan, desde luego, a lo que dice
expresamente la Ley: Para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones
NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS
administrativas habrn de publicarse en el Diario Oficial que corresponda
(art. 52.1 LPC).
ILEGALES EN EL DERECHO
En otras ocasiones se ha declarado que a una disposicin no publicada hay ALEMN
que considerarla carente de validez en Derecho 377 , que la publicacin es
requisito de validez y eficacia del reglamento 378 , o que ste carece de vigor ya
que jurdicamente no ha nacido 379 , o que dicho defecto determina su inexisten-
L CONTENIDO DEL DOGMA DE LA NULIDAD DE LAS
cia380. Tambin se dice que la falta de publicacin no acarrea la nulidad, sino NORMAS JURDICAS ILEGALES
slo la ineficacia frente a los interesados o terceros 381 , quedando la Adminis- Segn el llamado dogma de la nulidad, es nula toda norma que incurra en
tracin obligada a ajustar su actividad a lo dispuesto en el reglamento 382 . La cualquier infraccin del ordenamiento jurdico 1 . Veamos lo que hay que
cuestin se complica cuando de circulares o de normas administrativas entender por nulidad en el Derecho administrativo alemn.
internas se trata, pues entonces se declara que la falta de publicacin de las En Alemania, la categoria de la nulidad de los actos del Poder ejecutivo se
mismas impide que puedan producir efectos jurdicos frente a los ciudada- forj en el siglo XIX como un sustituto de la inexistente posibilidad de
nos383, pero no que sigan teniendo validez en la esfera interna de la Adminis- impugnar ante los Tribunales dichos actos'. Como los ciudadanos no podan
tracin384. obtener la tutela judicial de sus derechos frente a las actuaciones ilegales de
la Administracin3, la doctrina de la poca trat de justificar que stos tenan
en determinados casos un derecho de resistirse al cumplimiento de tales
actuaciones. As, se parta del principio de que slo los mandatos legales
deban ser obligatorios. Los ciudadanos no deban obediencia a los mandatos
ilegales. Slo lo jurdico era obligatorio y, viceversa, lo antijuridico no lo era.
Sin embargo, la admisin de un derecho de resistencia activa contra todo acto
ilegal resultaba inviable, por lo que se lleg a la solucin de que los adminis-
trados nicamente podan desobedecer de manera excepcional los mandatos
cuya ilegalidad fuese evidente, manifiesta, patente. Slo entonces les estaba
permitido oponer resistencia. En cambio, cuando la ilegalidad no reuna
libro previsto en cierta disposicin no publicada, aaden que sta no surte efectos dichas cualidades, deban prestar obediencia y, en su caso, reclamar ante las
jurdicos ad extra.
"' Vid. lasSSTS de 30-4-1965 (Ar. 2385), 10-4-1967 (Ar.1680), 4-12-1974(Ar. 4529), 17-
autoridades superiores de la que dict el acto ilegal 4.
6-1978 (Ar. 2192), que realiza esta afirmacin en sus obiter dicta, 16-11-1983 (Ar.
5726) y 26-1-1988 (Ar. 365).
"
6
Vid. la STS de 17-10-1988 (Ar. 7846). En relacin con los reglamentos, vid. FoRSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,
7 1973, p. 138; JELLINEK, W., Verwaltungsrecht, 1931, (reimpr. 1948, pp. 262 y 263), que
37 Vid. la STS de 9-1-1997 (Ar. 380).
378 habla de ineficacia en vez de nulidad.
Vid. las STS de 20-3-1959 (Ar. 1038).
379 Vid. IPSEN, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980,
Vid. las SSTS de 26-1-1972 (Ar. 133) y 16-11-1983 (Ar. 5726).
a8o Vid. la STS de 27-1-1978 (Ar. 169). pp. 43 y ss.; SSENBHL, Eine Fehlerlehre fruntergesetzliche Normen,NJW, 1986,
3 p. 2807, que estima que actualmente podra prescindirse de esta categora; HILL, Zur
" Vid. las SSTS de 22-10-1964 (Ar. 4723) y 17-12-1982 (Ar. 8024).
382 Dogmatik sogennanter Heilungsvorschriftenim Kommunalverfassungsrecht,DVBl,
Vid. las SSTS de 18-6-1966 (Ar. 3139), 11-7-1986 (Ar. 3907) y 7-9-1990 (Ar. 7086). La
misma doctrina contiene la STS de 31-1-1989 (Ar. 597), aunque aqu el acto enjuiciado 1983, p. 5.
cuya publicacin se omiti no tena carcter normativo. Como seala GONZLEZ-VARAS lBAEZ, Lajurisdiccin ... , cit., p. 39, n. 22, en el siglo
38
3
Vid. las SSTS de 16-5-1972 (Ar. 2481) y 17-12-1982 (Ar. 8024). XIX, la Administracin se libra, ... , del control judicial.
384
Vid. las SSTS de 29-11-1964 (Ar. 5354), 26-4-1966 (Ar. 2326), 10-5-1966 (Ar. 2501) y Vid. ERICHSEN, Verfassugns- und Verwaltungsgeschichtliche Grundlagen der Lehre
5-3-1976 (Ar. 1755). vom fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt und seiner Aufhebung im Proze/J,
Athenaum, Frankfurt, 1971, pp. 186 y ss.; IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 38 y ss.
El problema de la obediencia o resistencia perdi inters para los Esta doctrina se refleja claramente en la Ley Federal de Procedimiento
iuspublicistas cuando comenz a ser posible la impugnacinjurisdiccional de Administrativo, donde despus de establecerse que un acto administrativo
los actos administrativos, pero las lneas maestras del desarrollo posterior de es eficaz respecto a su destinatario o a quien afecta desde la fecha en que le
la teora de su invalidez ya haban sido establecidas. Con Otto MAYER queda se notifique>>, y que contina sindolo mientras no sea revocado, anulado o
fijada la distincin entre nulidad y anulabilidad en el mbito jurdico- se extinga por el transcurso del tiempo o de alguna otra manera, puede leerse
administrativo, de modo que, a partir de entonces, la doctrina se preocupar que un acto administrativo nulo es ineficaz (apartados 1, 2 y 3 del 43).
fundamentalmente de precisar qu actos deben reputarse nulos y cules Tambin en la misma Ley, se contempla la subsanacin de los actos anulables,
anulables, sin que las consecuencias jurdicas que se anudan a estas dos pero no la de los nulos( 45.1), y que la Administracin, de oficio o a solicitud
categorias se pongan en cuestin 5. MAYER estima que la ilegalidad de un acto de persona interesada, puede declarar en cualquier momento la nulidad de un
administrativo no determina por regla general su ineficacia jurdica, porque acto administrativo( 44.5). Adems, la accin procesal dirigida a obtener la
al igual que una sentencia judicial ste obtiene su obligatoriedad de sn propia declaracin de nulidad no est sujeta a plazo 10 .
fuerza, de haber sido emanado de un poder pblico, y no de su conformidad Conviene dejar claro que, de acuerdo con esta concepcin, eficacia signi-
con la ley. Por ello, la ilegalidad de un acto administrativo slo constituye una fica obligatoriedad, produccin de los efectos jurdicos queridos por la decla-
causa de posible anulacin del mismo, que mientras tanto es eficaz. En racin de voluntad en que el acto consiste 11 Cuando se afirma que un acto
cambio, este autor considera que el acto nulo es ineficaz y que la nulidad es nulo es ineficaz o que no produce efectos lo nico que se est queriendo decir
una ineficacia que existe por s misma. Un acto nulo en realidad no sera tal es que no vincula, que de dicho acto no nace ningn derecho u obligacin. Los
acto, sino slo la apariencia del mismo 6 mandatos que contiene no deben ser cumplidos, y los derechos que crea no
Actualmente, la mayora de la doctrina 7 sostiene que los actos nulos son existen en el mundo jurdico. Ello no quiere decir que posteriormente, en el
ineficaces jurdicamente desde un principio -ex tune-y sin necesidad de terreno de los hechos, el acto nulo haya sido ejecutado o las conductas de la
ulterior intervencin -ipso iure-, de modo que la sentencia que establece su Administracin o de los ciudadanos se hayan ajustado a lo que en el mismo
nulidad tiene carcter declarativo. Ineficacia aqu significa no obligatorie- se dispona. El que algo deba o no deba ser no implica que luego efectivamente
dad; los actos nulos no son obligatorios; los ciudadanos no deben observarlos lo sea o no lo sea. En definitiva, aqu se esta empleando el trmino eficacia en
ni las autoridades ejecutarlos. La nulidad puede hacerse valer por cualquiera un sentido jurdico, que alude al orden del deber ser y no en un sentido fctico,
en cualquier momento. Adems, los vicios de nulidad no son subsanables. que se mueve en el mbito de la realidad, del ser 12
Los actos anulables son, por el contrario, obligatorios y producen efectos Hecha esta precisin, debe advertirse que hay autores que se apartan, en
jurdicos mientras no sean revocados o anulados a travs de un determinado mayor o menor medida, de esta concepcin dominante. MAURER afirma que el
procedimiento y dentro de un cierto periodo de tiempo. Por esa razn, su significado real de la nulidad reside ante todo en el mbito procesal: el
revocacin o anulacin tiene carcter constitutivo. Los vicios que hacen a un ciudadano no necesita impugnar el acto administrativo dentro de un determi-
acto anulable pueden ser subsanados. Sin embargo, se considera que la nado plazo; puede ignorarlo y en caso de que posteriormente se pretenda
anulacin de un acto anulable no necesariamente debe tener efectos ex nunc 8 ejecutar el mismo, interponer contra las medidas de ejecucin los recursos
Es ms, algunos autores sealan que como regla general debe tener eficacia pertinentes 13 Por el contrario, la alegacin de la ilegalidad de los atos
ex tune, retroactiva9 anulables, <<en inters de la seguridad jurdica, se reserva a un determinado
procedimiento y, adems, se limita temporalmente,, 14 SCHNAPP niega que la
lPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 47 y 63 y SS. y 148 y SS. 10 Vid. el 43.1 VwGO y GoNZLEZ-VARAs IBEZ, Lajurisdiccin ... , cit., pp. 342 y 343.
Vid. MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 1895, t. I, pp. 97 y ss. 11 Vid. KoPP y RAMSAUER, Verwaltungsverfahrensgesetz, cit., 43, m. 3; MAuRi,;R,
Vid., por ejemplo, ErucHSEN, Das Verwaltungshandeln,Allgemeines Verwaltungs- Allgemeines ... , cit., 9, m. 66 y 10, m. 20; PEINE,Allgemeines ... , cit., pp. 152 y 153;
recht, (dir. Erichsen), 1995, 15, m. 23 y ss.; lPsEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 149 y ss.; WOLFF, BACHOF y SroBER, Verwaltungsrecht, cit., 48, m. 7.
KoPP y RAMsAUER, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2000, 44; PEINE, Allgemeines 12 Hace hincapi en esta distincin IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 154 y ss. En contra,
Verwaltungsrecht, 1997, pp.137 y ss.; U LE y LAUBINGER, Verwaltungsverfahrensrecht, BCKENFRDE, Die sogennante Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, 1966, pp. 41,
1995, p. 550; WoLFF, BACHOF y STOBER, Verwaltungsrecht, 1994, t. I, 49, m. 43 y ss. 62 y 115 y SS.
13
IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 150 y 151. MAURER,Allgemeines ... , cit., 10, m. 36.
WoLFF, BACHOF y STOBER, Verwaltungsrecht, cit., 49, m. 61. 14 Iv1AuRER, Bestandskraft fr Satzungen?, Festchrift fr Bachof, 1984, p. 215.
nulidad opere ipso iure y que las sentencias que declaran la misma tengan y monarca2 y, en definitiva, la sumisin de este ltimo al Derecho. Detrs de
efectos meramente declarativos 15 Segn VoN HIPPEL, lo que caracteriza las razones tericas, las tesis a favor o en contra de este derecho de control
esencialmente a la nulidad frente a la anulabilidad es que la primera puede estaban marcadas muchas veces por la decisin personal del correspondiente
hacerse valer una vez transcurrido el plazo establecido para utilizar los autor en pro del parlamentarismo o del principio monrquico 21 . En la poca
recursos ordinarios pertinentes contra el acto en cuestin, bien de Weimar sern curiosamente el anti-parlamentarismo y el anti-positivismo
incidentalmente, bien a travs de una accin especial declarativa, bien los que apoyen la inaplicacin de las leyes inconstitucionales 2 2
durante la ejecucin del acto 16 . BcKENFRDE estima que el enunciado segn En los albores del siglo XIX, algunos autores estimaban que al Juez le
el cual la nulidad es una consecuencia jurdica que se produce ipso iure competa inevitablemente examinar si la norma que se haca valer en un
constituye una ficcin; se tratara de una frmula simplificada y abreviada de litigio tena el carcter, o no, de ley, esto es, si reuna los requisitos de forma
expresar cierto rgimen jurdico. En concreto, cuando se afirma que un acto externa establecidos por la constitucin, a saber: aprobacin por el Parlamen-
es nulo o ineficaz ipso iure, lo que en realidad se quiere decir es que la to [en realidad, se tratara de un requisito de competencia], promulgacin,
posibilidad de atacar dicho acto no queda afectada por el transcurso de plazo refrendo y publicacin. Otros aadan que la norma deba tener carcter
preclusivo alguno. Nulidad y anulabilidad slo se distinguen en que la general, o vigencia hacia el futuro. Haba autores que se mostraban contra~
posibilidad de accionar contra un acto nulo no est sujeta a plazo 17 Nos al <<derecho de control pero, en realidad slo lo estaban parcialmente,
pues estimaban que el Juez deba aplicar toda norma promulgada y publica-
da, con lo que, implcitamente, admitan la posibilidad de inaplicar judicial-
2. ORIGEN DEL DOGMA DE LA NULIDAD mente las no promulgadas o no publicadas 23
En 1860, VoN MHL prest fundamento terico a la inaplicacin de las
La tradicional regla que ahora estudiamos se origin al hilo de la cuestin leyes de contenido inconstitucional. Segn este autor, entraba dentro de las
de si los Jueces podan inaplicar las leyes inconstitucionales y los reglamentos tareas del Juez el resolver las contradicciones entre leyes de acuerdo con las
ilegales 18 , que constituye uno de los temas ms controvertidos y caros a la reglas de la ciencia jurdica. En caso de contradiccin entre la constitucin y
doctrina alemana del siglo XIX y de principios del XX. Y es que la significacin la ley, el Juez deba preferir la aplicacin de la primera por ser la ms alta 24
poltica e ideolgica del problema era enorme, como el conflicto constitucional Otros autores se pronunciaron luego en el mismo sentido. Por ejemplo, JAQUES
del Electorado de Hessen de 1850 puso de manifiesto". El derecho de control acu la frase lex superior derogat inferiori 25 El Tribunal del Imperio zanj
judicial (richterliches Prfungsrecht) de leyes y reglamentos permita asegu- la polmica en 1925 al afirmar expresamente el derecho del Poder judicial de
rar el respeto del reparto de las competencias entre representacin popular controlar la constitucionalidad formal y material de las leyes, basndose en
la supremaca de la constitucin sobre las mismas 26
Por lo que se refiere a las normas reglamentarias, estimaba, por ejemplo,
Georg JELLINEK que el derecho judicial de control se extiende tanto a la
15 ScHNAPP, Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts-Qualitat oder Qualifikation? ,DVBl, legalidad formal del reglamento, como a la materia1>~ 21 Pero debe tenerse muy
2000, pp. 247 y SS.
16 VoN HIPPEL, Untersuchungen zum Problem des fehlerhaften Staatsakts, 1960, p. 105.
17 20 JELLINEK, G.,GesetzundVerordnung, 1887,(reimpr.1919,pp. 395yss.),queestimaba
BCKENFRDE, Die sogennante ... , cit., pp. 25 y 26.
18 Vid. IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 23 y ss.; MAURER, Bestandskraft ... , cit., p. 221; insuficiente al respecto la indita responsabilidad del Ministro por la emisin de
OssENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p. 2807. reglamentos ilegales y por el refrendo de leyes inconstitucionales.
19 Ante la persistente negativa del Parlamento a aprobar el presupuesto, el Gobierno lo 21 lPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 23 y 24.
22 Ibdem, p. 5 7.
disolvi y dict un reglamento sin previa habilitacin legal que permita seguir
23
procediendo a la exaccin de ciertos tributos. Esta actuacin encontr la resistencia Ibdem, pp. 24 y ss. Vid. alguna referencia al respecto en CRUZ VILLALN,Laformacin
de parlamentarios, funcionarios, muchos oficiales del ejrcito y del Tribunal Superior del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), 1987, pp. 73 y 80.
de Apelacin que, slo ocho das despus de la emisin del reglamento, encontr la
24 Apud lPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 31 y ss.
manera de declararlo inconstitucional en va incidental. Este Tribunal se neg a exigir
2G Ibdem, p. 36.
26 Sobre la cuestin en la poca de Weimar, vid. CRUZ VILLALN, La formacin ... , cit., pp.
el pago de un tributo por el sellado de las sentencias que expeda basndose en que
la disposicin que permita dicha exaccin era ilegal, y as se lo hizo saber al Gobierno. 71 y ss.; IPSEN,Rechtsfolgen ... , cit., pp. 57 y ss.; MAURER, Das richterliche Prfungsrecht
Sobre este episodio, vid. HUBER,Deutschte Verfassungsgeschichteseit 1789, 1988, t. II, zur Zeit der Weimarer Verfassung, DV, 1963, pp. 683 y ss.
27 JELLINEK, G., Gesetz ... , cit., p. 409.
pp. 908 y SS.
presente que este autor consideraba como requisitos de forma la declaracin mente reciente algunas leyes han comenzado a establecer ciertos trmites
del texto del reglamento, la resolucin de su publicacin, la sancin, la que deben seguirse para elaborar reglamentos en concretas y determinadas
promulgacin del documento del reglamento, la orden de su publicacin y la materias 35 No se podan plantear demasiados supuestos en los que se
publicacin misma 28 Puede observarse que no se mencionaba entre los debatiera la validez de un reglamento ilegal en cuanto a su procedimiento.
requisitos formales la necesidad de observar un determinado procedimiento Resulta significativo que sea en relacin con las ordenanzas locales, cuyo
para preparar o formar la voluntad administrativa. Todava en 1973, dice procedimiento de elaboracin constituye una fuente de frecuentes ilegalidades
FoRSTHOFF que el reglamento queda sometido tanto en su aspecto formal como debido a la intensidad de la regulacin legislativa y a los limitados recursos
material al mencionado derecho judicial de control; y aade que el control de los Municipios 36 , donde el dogma de la nulidad ha comenzado a quebrarse.
formal se extiende a la validez de la produccin del reglamento, a cuyo efecto Y tambin resulta significativo que en las contadas ocasiones en las que los
la habilitacin legal y la pertinente publicacin quedan en primer plano), 29 Tribunales han tenido que ocuparse de los vicios de procedimiento de los
Los autores de la poca estimaban que la sancin jurdica que deba restantes reglamentos haya ocurrido otro tanto.
corresponder a las leyes inconstitucionales y a los reglamentos ilegales era la El contencioso-administrativo alemn, configurado conforme a un modelo
invalidez, la no obligatoriedad, la falta de existencia jurdica, en definiti- que trata sobre todo de proteger los derechos subjetivos de los ciudadanos,
va, lo que entiende la actual doctrina alemana por nulidad 3. Y es que, como ha antes que de controlar la legalidad de la actuacin de las Administraciones,
sealado IVIAURER, la nulidad de las normas contrarias a Derecho constitua el se muestra tradicionalmente muy restrictivo a la hora de admitir que los
presupuesto jurdico-dogmtico del derecho de control judicial, puesto que slo ciudadanos puedan pretender ante los Tribunales la anulacin de normas
una norma jurdica calificada como nula poda ser inaplicada por el Juez 3 1. reglamentarias 37 En un primer momento, se dej en manos de los Ldnder el
Lo que nosotros queremos poner de relieve es que el dogma que estamos establecimiento de un recurso contra los reglamentos subordinados a la
considerando se origin en relacin con los vicios de contenido, incompetencia legislacin de stos, a saber, los que ellos mismos dictasen y las ordenanzas
y forma externa de manifestacin de leyes y reglamentos, sin que hubiese locales 38 . De modo casi simultneo a la promulgacin de la Ley Federal de
podido contrastarse an su viabilidad respecto de los vicios relativos al Urbanismo 39 -que regulaba con profusin el procedimiento de elaboracin
procedimiento de su elaboracin. Se comprende que Walter JELLINEKafirmara de un tipo de ordenanzas locales: los planes urbansticos 40 - , cinco Liinder
que <sel reglamento lleva escrito el vicio en la frente>f 32 , pues los vicios de introdujeron este recurso 41 En 1976, se produjo una reforma de la legislacin
incompetencia, publicacin y contenido pueden, en principio, ser advertidos
a partir del texto en el que se exterioriza la norma, lo que no les sucede, por
regla general, a los de procedimiento. Si nos centramos en el caso de las ejecutivo, y Satzungen (ordenanzas), emanadas por personas de Derecho pblico -
disposiciones reglamentarias, podemos apreciar que el mencionado dogma se v. gr., un Municipio- en el ejercicio de la autonoma que tienen legal o constitucio-
nalmente reconocida. Vid., al respecto, SSENBHL, Rechtsquellen ... , cit.,* 6, m. 63
forma sin tener en cuenta a los vicios de procedimiento por circunstancias
y ss.; MAURER, Rechtsfragen kommunaler Satzungsgebung, DV, 1993, pp. 184 y
semejantes a las del caso espaol: ss.; SCHMIDT-AsSMANN, Die kommunale Rechtsetzung im Gefge der administrativen
En el Derecho alemn todava hoy no se ha regulado con carcter general Handlungsformen und Rechtsquellen, 1981, pp. 4 y ss.
35
el procedimiento de elaboracin de normas reglamentarias 33 . Si dejamos Vid. OssENBHI,, Rechtsverordnung,Handbuch des Statsrechts der Bundesrepublik
aparte el caso de las ordenanzas 34 locales, tenemos que slo de modo relativa- Deutschland, (dirs. Isensee y Kirchhof), 1988, t. 111, pp. 408 y ss.
16
HILL, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986, pp. 78
y79.
28
Ibdem, p. 394. 37
Vid. KoPP, nderungen im VerwaltungsprozeBrecht,NJW, 1976, pp. 1963 y 1964;
29 Lehrbuch ... , cit., p. 138.
FoRSTHOlF, WOLl?F, BACHOF y STOBER, Verwaltungsrecht, cit., 28, m. 32 y SS.
30 IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., p. 37 38 Ley de 24-8-1976 (BGBl I, pp. 2437 y ss.). Al respecto, vid. KOPP, Anderungen .. , cit.,
:n MAURER, Bestandskraft ... , cit., p. 221. in toto.
32 JELLINEK, W., Verwaltungsrecht, cit., p. 263, que afirma que la ilegalidad del reglamen- 3
9
BBauG de 23-6-1960 (BGBl I, pp. 341 y ss).
to es evidente, mientras que la del acto administrativo se oculta muchas veces detrs 40
El 10 BBauG cerr la polmica habida sobre el carcter normativo de los planes de
de los hechos. edificacin. El actual 10.1 BauGB dice que el Municipio adopta el plan de
33
Vid. SSENBHL, Rechtsquellen undRechtsbindungen der Verwaltung,Allgemeines edificacin en calidad de ordenanza.
Verwaltungsrecht, (ed. Erichsen), 1995, 6, m. 25 y ss. 41
Vid. las Leyes para la ejecucin de la VwGO deBayern (Ley de 28-11-1960), de Hessen
34
En Alemania no suele hacerse referencia a las disposiciones reglamentarias en (Ley de 6-2-1962), de Baden-Wrttemberg(Ley de 22-3-1960), de Bremen (Ley de 15-
bloque, sino que se distingue entre Verordnungen (reglamentos), dictados por el Poder 3-1960) y de Schleswig-Holstein (Ley de 11-2-1961).
procesal y desde entonces estos planes son recurribles en todo caso, indepen- Federal, en vez de declarar la nulidad de una ley cuya inconstitucionalidad
dientemente de lo que dispongan los Liinder'2 haba previamente constatado 46 , se ha limitado a afirmar dicha
Interesa resaltar que la posibilidad de pretender ante los Tribunales la inconstitucionalidad47 y a acompaar dicha afirmacin con pronunciamientos
anulacin de estas disposiciones reglamentarias no ha estado sometida a que no tenan cobertura expresa en texto jurdico positivo alguno: estableci-
plazo43 hasta 199644 Aqu el Derecho alemn se mostraba absolutamente miento de una regulacin transitoria, mantenimiento provisional de la
coherente con el dogma de la nulidad y con el contenido de esta categora vigencia la ley inconstitucional y/o apelacin al legislador para que ste
jurdica. La ilegalidad de aqullas poda discutirse en todo momento. Los ajustase la misma a lo dispuesto en la Constitucin. A veces, ha declarado la
reglamentos ilegales deban ser declarados nulos cualquiera que fuese el vicio nulidad de una norma legal, pero limitando ms all de lo que permite
en el que hubieran incurrido y cualquiera que fuese el tiempo transcurrido expresamente la Ley del Tribunal Constitucional Federal los efectos ex tune
desde su emanacin. que segn la teora tradicional deba tener dicha declaracin. En algn caso,
Pues bien, teniendo en cuenta todas estas circunstancias, no creemos que ha estimado que la ley enjuiciada no era constitucional, pero que amenazaba
obedezca a la casualidad el que sea en relacin con los planes de urbanismo con serlo o que lo sera en un futuro prximo 48 -hay quien opina que aqu el
-la parte del len de los recursos contra reglamentos 45 -donde el legislador Tribunal Constitucional eludi declarar inconstitucional la ley en cuestin
ha comenzado a corregir el viejo dogma cuyo estudio nos ocupa. El estableci- presionado por las consecuencias que, de acuerdo con el dogma de la nulidad,
miento de un procedimiento que haba de seguirse para elaborar ciertas deban derivarse de esta declaracin 49- . Estas solucionesjurisprudenciales
disposiciones reglamentarias hizo surgir un problema que hasta el momento han dado pie a que un sector de la doctrina haya criticado el referido dogma 50
no se haba planteado: el rgimen jurdico de los reglamentos viciados en su Sin embargo, este sector doctrinal no cuestiona el contenido que tradicional-
procedimiento. La posibilidad de discutir sin lmite temporal y en va mente se asigna a las categoras de la nulidad y de la anulabilidad, sino que,
principal la validez de estos reglamentos permiti verificar que la regla segn a la vista de que calificar a las leyes inconstitucionales como nulas -
la cual cualquier ilegalidad determinaba perpetuamente la ineficacia jurdica entendida la nulidad en un sentido tradicional- deja por explicar y resolver
de la norma que la sufre -regla que se haba formado teniendo en cuenta numerosas cuestiones, sostiene que estas leyes deben ser consideradas como
nicamente los vicios de contenido, de competencia y de forma externa- anulables ---ntendida la anulabilidad a la manera tradicional-, esto es,
resultaba inadecuada para resolver el nuevo problema. En las pginas que vlidas mientras no las anule el Tribunal Constitucional 51
siguen podr apreciarse esto con mayor claridad.
46
Como todava disponen los 78 y 95.3 BVerfGG.
47
Esta prctica fue recogida por la Ley de 21-12-1970, que modific el 31.2 BVerfGG,
3. LAS QUIEBRAS DEL DOGMA DE LA NULIDAD donde ahora se contempla la posibilidad de efectuar tales declaraciones, aunque no
La doctrina tradicional acerca de la nulidad de las normas jurdicas se dice en qu supuestos ni con qu efectos jurdicos.
48
ilegales ha sufrido dos fallas. En varias ocasiones, el Tribunal Constitucional Vid. una descripcin de estas soluciones en BcKENFRDE, Die sogennante ... , cit., pp.
69 y ss.; HEIN, Die Unvereinbarerklcirung verfassungswidriger Gesetze durch das
Bundesverfassungsgericht, 1988; IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 104 y ss.; MoENCH,
Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, 1977, pp. 19 y ss.; PESTOLAZZA,
42 De acuerdo con el vigente 47.1.1 VwGO, las ordenanzas locales que hayan sido Noch verfassungsmciflige und blo/3 verfassungswidrige Rechtslagen, Bundesver-
dictadas de acuerdo con los preceptos del BauGB, as como las disposiciones fundadas fassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anla/3 des 25 jiihrigen Bestehens des
enel 246.2, BauGB. Vid., al respecto, ScHENKE, Verwaltungsproze(Jrecht, cit., pp. 262 Bundesverfassungsgerichts, t. I, 1976, pp. 519-567.
yss.; y REDEKER, K., VoNERTZENy REDEKER, M., Verwaltungsgerichtsordnung, cit., pp. 49 BcKENFRDE, Die sogennante ... , cit., pp. 13 y ss. y 81, 82, 89, 90 y 130.
275 y SS. 50 Vid., por todos, BcKENFRDE, Die sogennante ... , cit., in tato; HECK!i1ANN, Geltungskraft
43 Las Leyes citadas de Schleswig-Holstein y de Bremen as lo disponan expresamente. und Geltungsverlust von Rechtsnormen, 1997, pp. 49 y ss.; MoENCH, Verfassungs-
Los Tribunales y la doctrina estimaron que tampoco caducaba la accin en el caso de widriges ... , cit., pp. 97 y ss. Entre los partidarios del tradicional dogma de la nulidad
las leyes de los otros Li:inder porque aqu lo que se cuestionaba era la validez de una destaca IPSEN, Rechtsfolgen ... , cit. Una posicin eclctica -la nulidad es la regla
norma jurdica. Vid. EYERMANN y FRHLER, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, general- sigueHARTMANN, Verfassugnswidrige und doch wirksame Rechtsnormen ?,
1974, p. 349. DVBl, 1997, pp. 1264 y SS.
44
La Sexta Ley de Modificacin de la VwGO y otras Leyes, de 1-11-1996, fija ahora un 51 Vid., entre otros, BCKENFRDE, Die sogennante ... , cit., pp. 89 y ss.; HECKMANN,
plazo de dos aos a contar desde la publicacin del reglamento( 47.2 VwGO). Geltungskraft... , cit., pp. 58 y ss., esp. p. 75; HoFFMANN, Die Verwaltung und das
45 HUFEN, Verwaltungsprozef3recht, 1998, 30, m. 20. verfassungswidrige Gesetz, JZ, 1961, esp. p. 198; MoENCH, Verfassungswidriges ... ,
Esta problemtica nos interesa ahora relativamente poco. Fundamental- importa destacar es que la misma se apoyaba, de un lado, en los perjuicios que
mente porque esta jurisprudencia, aunque no se ajusta a la imagen tradicio- a la seguridad jurdica producira la nulidad de la disposicin general
nal de la categora de la nulidad, resulta perfectamente compatible con la elaborada con omisin de esos trmites 55 y, de otro, en que no toda infraccin
concepcin de la misma que parte de la doctrina espaola ha defendido y que de las normas reguladoras del procedimiento de elaboracin de reglamentos
nosotros sustancialmente compartimos. Si se identifica nulidad con inefica- debe tener necesariamente por consecuencia su nulidad, sino que en estos
ciajurdica-no obligatoriedad- ipso iure y ex tune, y se dice que toda norma casos ha de tomar sitio una consideracin diferenciada y la consecuencia de
inconstitucional es nula, no se entiende cmo una ley declarada inconstitucio- la nulidad ha de hacerse depender, entre otras circunstancias, de la gravedad
nal por un Tribunal puede seguir obligando durante un cierto tiempo. Si, por del vicio, del significado y finalidad del trmite de participacin y del peso del
el contrario, se parte de que la esencia del rgimen de nulidad consiste en que correspondiente derecho de participacin 56 .
los actos nulos, por padecer vicios extraordinariamente graves, no adquieren Mucho ms interesante resulta el Auto del Tribunal Constitucional
validez por el mero transcurso del tiempo, dicha jurisprudencia, por s sola, Federal de 11 de octubre de 1994 57 , que, en va incidental, considera vlido y
no impide seguir manteniendo la nulidad de las leyes inconstitucionales, aplicable un reglamento inconstitucional que prohiba bajo reserva de auto-
porque ni en nuestro Derecho ni en el alemn existe un lmite temporal a rizacin la exportacin de ciertas mercancas nucleares. El Tribunal estima
efectos de poder cuestionar y juzgar la validez de las normas legales. Desde inconstitucional el procedimiento a travs del cul se haba formado la
esta premisa, a nosotros nos parece perfectamente coherente sostener que voluntad del Gobierno Federal. No obstante, afirma que dicho vicio no era
toda ley inconstitucional es nula de pleno derecho 52 y aplaudir luego la evidente, pues el Gobierno proceda conforme a una reiterada prctica. La
i<doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitu- norma as adoptada era generalmente vista como vlida y constitua el
cionales53. fundamento jurdico para numerosos actos de aplicacin. Administracin y
La segunda falla que ha sufrido el mentado dogma merece toda nuestra destinatarios haban confiado en su validez. Si todos los reglamentos jurdicos
atencin. Lo que aqu va a quedar en entredicho no es el contenido que aprobados a travs de [ese procedimiento] fuesen siquiera temporalmente
tradicionalmente suele asignarse a la categora de la nulidad, sino el que inaplicables, ello conducira a una situacin que sera todava menos confor-
todas las ilegalidades de una norma jurdica tengan como sancin la nulidad me con el ordenamiento constitucional que la tolerancia de la praxis incons-
de pleno derecho. El legislador se encargar de romper dicha correlacin con titucional para el pasado)). Y, citando una sentencia suya anterior 58 , dice que
respecto a un tipo de normas jurdicas: las ordenanzas locales. En esta mientras que en el caso de los vicios de contenido la consecuencia normal es
correccin legislativa del dognia de la nulidad centraremos nuestro estudio. la nulidad, un vicio de procedimiento slo acarrea la nulidad de la norma
No obstante, tambin hay que dar cuenta de una lneajurisprudencial que cuando es evidente. As lo impone el respeto a la seguridad jurdica,). Para
ha desmentido dicho dognia en relacin con los reglamentos emanados por el concluir, el Tribunal declara que en el futuro dicho vicio resultar evidente,
Gobierno. El Tribunal Contencioso-administrativo Federal ha declarado que por lo que el reglamento que lo padezca ser nulo.
el trmite de audiencia a cierta organizacin previo a la adopcin de un
reglamento quedaba fuera del procedimiento de su elaboracin propiamente
dicho, por lo que su omisin no determinaba un vicio de procedimiento. Se 4. EL CONTEXTO DE LA QUIEBRA LEGISLATIVA DEL
trata de una interpretacinjurisprudencial un tanto discutible 54 , pero lo que DOGMA DE LA NULIDAD
cit., pp. 142 y ss. Estas tesis son deudoras de KELSEN, Teora ... , cit., p. 283, para el que A) La revalorizacin del procedimiento administrativo
una norma jurdica perteneciente a un orden jurdico no puede ser nula, sino slo
Algunos autores advierten que resulta paradjico que todas las reformas
anulable; y ello porque fue vlida hasta su supresin; no fue nula desde un
comienzo. legislativas de las que posteriormente daremos cuenta y que 1 al fin y al cabo,
52 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... ' cit., t. I, pp. 161 y 163.
53 GARCA DE ENTERRiA, Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia
constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes 55 Vid. el A del BVerwG de 25-10-1979 (BVerwGE 59, pp. 49 y ss., aqu, 52 y 53).
inconstitucionales,REDA, 61, 1989, pp. 5-17. 56 Ibdem, pp. 50 y 51.
54
Vid. las crticas de MAURER, Allgemeines ... , cit., 13, m. 17; VoN DANWITZ, Die 57 (DVBl, 1995, pp. 96 y ss.); este A desestima un recurso de amparo interpuesto contra
Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, pp. 158 y ss. Sobre esta jurispru- la denegacin de una autorizacin para exportar mercancas nucleares a Irak.
dencia, vid., tambin, HILL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 66 y ss. 58 S de 26-7-1979 (BVerfGE 34, pp. 9 y ss., esp. p. 25), relativa a una ley.
vienen a establecer que en determinados supuestos un reglamento que Un primer criterio a la hora de valorar y configurar el procedimiento que
padece un vicio de procedimiento o de forma es vlido, coincidan con un ha de seguirse para adoptar un acto es el grado de discrecionalidad y de
aumento de la valoracin positiva del procedimiento administrativo entre la complejidad de ste. Las exigencias con las que hay que configurar el
doctrina, que encuentra su reflejo en la jurisprudencia y en ciertos sectores procedimiento a travs del cual se elabora una decisin crecen cuanto mayor
del Derecho positivo 59 ScHMIDT-AssMANN seala que no hay otra tendencia del es la complejidad de la misma o ms amplio es el margen de discrecionalidad
reciente desarrollo del Derecho administrativo que se base sobre un consenso disponible por la Administracin para decidir 65 . El aumento de estas exigen-
tan amplio dela doctrina y la jurisprudencia como la acentuacin del Derecho cias vendra a compensar la disminucin de la intensidad con la que la ley
del procedimiento 60 predetermina y los Tribunales controlan los restantes elementos de la
En efecto, la doctrina ha destacado las muchas bondades del procedimien- actuacin66 El carcter compensatorio del procedimiento se deja sentir
to administrativo, que resulta imprescindible para proteger eficazmente los tambin en el momento de la aplicacin judicial del Derecho. SCHLICHTER,
derechos de los ciudadanos, as como para garantizar el acierto y legitimar las profesor y magistrado del Tribunal Contencioso-administrativo Federal,
decisiones de los poderes pblicos 61 Esta tendencia tambin encuentra su eco advierte que cuanto ms difcil es el examen de la correccin material de una
en la jurisprudencia y en la legislacin. De hecho, el Auto del Tribunal decisin, tanto ms creen los Tribunales deber garantizar a travs de un
Constitucional Federal Alemn sobre la instalacin de la central nuclear estricto control jurdico que al menos el procedimiento formal ha sido
Mhlheim-Kdrlich 62 ,junto con la promulgacin de las leyes de procedimiento correctamente observado 67 Como en el caso de la potestad reglamentaria el
administrativo de la Federacin y de los Liinder63 , representaron un impulso margen de discrecionalidad es relativamente amplio y la multitud de circuns-
decisivo en la revalorizacin de dicho procedimiento 64 En el mencionado Auto tancias e intereses que debe ponderar la Administracin para dictar un
se consider que las normas de procedimiento administrativo tienen, en reglamento hacen que la adopcin del mismo constituya una decisin verda-
ciertos supuestos, una funcin de proteccin de los derechos fundamentales. deramente compleja, es lgico que la observancia del procedimiento para
En estos casos, la infraccin de dichas normas supone una lesin del corres- elaborar disposiciones generales haya de considerarse especialmente valiosa
pondiente derecho fundamental. y necesaria68 Asumida la necesidad de la discrecionalidad administrativa
Por lo que hace al procedimiento de elaboracin de disposiciones regla- para hacer frente a las complejidades del mundo moderno, todas las miradas
mentarias en general y al de planeamiento urbanstico en particular, la se vuelven hacia el procedimiento,> 69
tendencia a su revalorizacin cobra una especial intensidad, lo que resulta Un segundo criterio es el de la gravedad con la que la correspondiente
perfectamente explicable: decisin afecta a los derechos e intereses de los ciudadanos. Cuanto mayor es
la intensidad de la afectacin o la importancia del derecho o inters afectado,
mayor es la necesidad de proteger al titular del mismo a travs de una serie
de trmites y, por consiguiente, tanto ms formalizado estar el procedimien-
59 BATTIS, Grenzen der Einschrankung gerichtlicher Planungskontrolle, DV, 1981,
pp. 436 y 436 y ss.; MAURER,Allgemeines ... , cit., 10, m. 43; MoRLOK,Die Folgen von
Verwaltungsfehler am Beispiel uon kommunalen Satzungen, 1988, pp. 14 y ss.;
65 Vid., entre otros, HILL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 201 y ss., 249 y ss. y 359 y ss.; HuFEN,
ScHMIDT-AsSMANN, Unzuliissige Sanktionerungen von Veahrensfehlern beim Erla.B
Fehler im Verwaltungsverfahren, 1998, m. 34 y ss. y 447; MAuRER,Allgemeines ... , cit.,
von Satzungen, VR, 1978, pp. 85 y 86.
60 19, m. 9; MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 15 y ss. y 131.
ScHMIDT-AssMANN, Unzuliissige ... , cit., p. 85.
61 66 En Espaa, BAO LEN, El procedimiento de urgencia para la aprobacin de las
Vid. un completo resumen de tales bondades enHILL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 199
normas subsidiarias y su control por los Tribunales, PJ, 20, 1990, p. 20; DE LA CRUZ
y ss. Sobre la revalorizacin de este procedimiento, vid. PrnTZCKER, Das
FERRER, Hacia ... , cit., p. 132, advierten tambin el valor compensatorio del
Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag,
WDStRL, 41, 1983, pp. 201 y ss.; SCHOCH, El pensamiento procesal en el Derecho procedimiento de elaboracin de reglamentos.
67 ScHLICHTER, Baugesetzbuch oder Selbstkorrektur der Rechtsprechung,ZfBR, 1985,
administrativo general, DA, (trad. Nieto K6nig), 235-236, 1993, pp. 277 y ss.
62 A del BVerfG de 20-12-1979 (BVerfGE 53, pp. 30 y ss., esp. pp. 62 y ss.). p. 108.
63 La VwVfG es de 25-5-1976. Sobre la codificacin en Alemania del Derecho regulador
68 Vid. ScHMIDT-AsSMANN,Diekommunale ... ,cit., p.14.
69 CoMELLA DoRDA, Lmites del poder reglamentario en el Derecho administrativo de los
del procedimiento administrativo, vid. BADURA, Das Verwaltungsverfahren,
Estados Unidos, 1997, p. 70, que describe la creciente e intensa formalizacin del
Allgemeines Verwaltungsrecht, (dir. Erichsen), 1995, 33, m. 12 y ss.; ULE y
procedimiento de elaboracin de reglamentos y el estricto control jurisdiccional de su
LAUBINGER, Verwaltungsverfahrensrecht, cit., pp. 33 y ss.
64
BADURA, Das Verwaltungsverfahren, cit., 33, m. 4. correccin que ha tenido lugar en dicho pas (pp. 44 y ss.).
to70 Ello explica que la densidad de la regulacin del procedimiento estable- dogma de la nulidad exiga privar de efectos jurdicos al plan aquejado de
cido para dictar planes urbansticos sea mucho mayor que en el caso de otros cualquier ilegalidad, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde que
reglamentos. El grado de intensidad, concrecin e individualizacin con el se haba dictado.
que estos planes regulan los derechos de los ciudadanos -principalmente, el Hay quien habla de un fracaso masivo del planeamiento 75 , pero algunos
de propiedad, que en Alemania es un derecho fundamental 71- supera sin estudios han puesto de relieve que la relevancia cuantitativa del problema era
duda alguna al de otras disposiciones reglamentarias. Adems, la gravedad ms bien modesta: el nmero de ocasiones en que un plan urbanstico se vio
de la afectacin no se ve compensada con una reduccin del margen de privado de efectos por un Tribunal era relativamente reducido 76 , aunque, eso
discrecionalidad del que dispone el titular de la potestad de planeamiento s, un porcentaje extraordinariamente alto de los planes impugnados resul-
urbanstico, ni mucho menos. La ley no puede satisfacer ni de lejos el nivel de taban finalmente anulados 77 Lo que est claro es que desde un punto de vista
concrecin que exige la regulacin normativa del fenmeno urbanstico en las cualitativo el problema tena una cierta gravedad: la declaracin de nulidad
sociedades contemporneas, por lo que el margen de discrecionalidad otorga- del plan produca una gran inseguridad jurdica 78, sobre todo, cuando la
do a la Administracin para dictar dichos planes es mayor que en el caso de invalidez obedeca a un <<vicio oculto}) que quedaba al descubierto transcurri-
otros reglamentos 72_ do un largo periodo de tiempo desde que el plan en cuestin haba sido
Pero las criticadas regulaciones legislativas a las que ms adelante publicado79 La anulacin de esta disposicin reglamentaria frustraba la
haremos referencia no contradicen la revalorizacin del procedimiento admi- consecucin de los intereses pblicos perseguidos por la misma, suma en la
nistrativo, sino que son su consecuencia lgica. Segn lo vemos nosotros, incertidumbre al Municipio y a los ciudadanos que haban realizado inversio-
dicha revalorizacin hizo que el viejo dogma de la nulidad se enfrentase a un nes confiando en la validez del plan y, a veces, causaba lesiones patrimoniales
nuevo problema -los reglamentos viciados en su procedimiento- y se de las que tena que responder dicha Entidad local 80 Los vicios que con ms
mostrase incapaz de superarlo satisfactoriamente. La nueva situacin de- frecuencia determinaban la anulacin de los planes urba:sticos impugnados
mandaba una nueva regulacin 73 . eran los de procedimiento y forma, as como los vicios de la ponderacin 1n,
de los que luego hablaremos. En algunas ocasiones, la anulacin frustraba
B) El fracaso del planeamiento urbanstico ante los Tribunales slo temporalmente la satisfaccin de aquellos intereses pblicos y priva-
dos, puesto que el Municipio adoptaba un nuevo plan idntico al anulado,
Las reformas legislativas que ms adelante estudiaremos constituyen un
intento de poner freno a las declaraciones judiciales de nulidad que venan
sufriendo un tipo concreto de normas jurdicas, los planes urbansticos, ms
exactamente, los planes de edificacin (Bebauungspliine) 74 El indiscutido
7,5 GAENTZSCH, <(Wie kann das Planungsrecht weniger rechtsmittelanfallig gemacht
werden?, DVBl, 1985, p. 29 y 30.
76 El 1,2 % de los planes adoptados, segn SCHARMER, Bebauungsplane in der
70 HrLL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 199, 200, 293 y ss.; HUFEN, Fehler .. , cit., m. 447; Normenkontrolle. Ursachen und Folgen des Scheiterns von Pldnen, 1988, p. 52.
MoRLOK, Die Folgen ... , cit., p. 92. 77 Vid. ScHARMER, Bebauungspliine ... , cit., p. 38; ScHLEZ, Die Fehlerquellen 'beim
7
1 Vid. el art. 14 GG. Bebauungsplan und das Abwagungsgebot des 1.4.2 BBauG,BauR, 1974, pp. 289-
72
En Espaa, BAO LEN, Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria, 293, que nos ofrece datos de Baden-Wrtteroberg.
1991, p. 138 y ss., estima que la gran amplitud de la remisin que las normas legales 78 Vid. GERSCHLAUER, Fortbestand von Bebauungsplanen trotz Verfahrenmngeln,
efectan en favor de los planes urbansticos en materia reservada a la ley queda DV, 1984, pp. 493 y ss.; ScHLICHTER, Baugesetzbuch ... , cit., p. 109.
compensada por la participacin pblica que se produce en el procedimiento de 79 ScHA.FER y SCHMIDT-ErcHSTAEDT, Praktische Erfahrungen mit dem Bundesbaugesetz,
elaboracin de los mismos. 1984, p. 323; ScHMIDT-AsSMANN, Die Novelle zuro Bundesbaugesetz, NJW, 1976, p.
73 GAENTZSCH, <(Rechtsfolgen von Fehlern bei der Aufstellung von Bauleitplnen, 1916.
Festschrifi fr F. Weyreuther, 1993, p. 251, estima que de regulaciones como las de los 80 Vid. un anlisis de estas consecuencias en GERSCHLAUER, Fortbestand .. , cit., pp. 494
214-216 BauGB hay tanta ms necesidad y su aplicacin obtiene tanto mayor y ss.; GAENTZSCH, Wie kann ... , pp. 29 y ss.;ScHARMER,Bebauungspldne .. , cit., pp. 138
significado cuanto ms severas son las exigencias para la produccin de un acto y SS.
jurdico o ms rigurosa es la vara de medir de los Tribunales. 81 ScHA.FERy ScHMIDT-E1c1-1sTAEDT, Praktische ... , cit., p. 317; ScHARMER, Bebauungspldne ... ,
74
Como seala GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 249, las nuevas disposiciones cit., pp. 58 y ss.; GAENTZSCH, Wie kann ... , cit., pp. 31 y ss.; GROSSE-HNDFELD,
legislativas estaban pensadas para los Bebauungsplane; de hecho, apenas se han (<Plankontrolle aus der Sicht des Rechtsschutzes. Vertrauensschutz als
aplicado a otros planes urbansticos. Kontrollgrenze, BauR, 1979, p. 19.
aunque esta vez libre de vicios de procedimiento y de la ponderacin. Pero miento de elaboracin del plan, descubrieran un defecto que hasta el momen-
otras veces, dicha frustracin resultaba definitiva e irreversible 82 . to haba pasado inadvertido. El mismo Tribunal Contencioso-administrativo
Dos fueron las causas que de modo ms decisivo condujeron a esta Federal critic veladamente en alguna sentencia la caza del vicio 87 en la que
situacin 83 : se haban enzarzado los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores 88 ;
De un lado, el procedimiento establecido legalmente para elaborar planes crticas que se hicieron frontales en algunos trabajos doctrinales realizados
urbansticos se mostr impracticable, por lo que constitua una fuente por magistrados de dicho Tribunal 89 .
inagotable de vicios de la que podan nutrirse continuamente tanto un
abogado diestro como un Juez atento 84. Como los Municipios a duras penas C) La reaccin del legislador
podan dar cumplimiento a todas las exigencias legales, la propensin de Esta situacin dio pie a que el legislador aprovechase en 1976 la primera
estas normas a padecer un defecto de procedimiento era, pues, bastante alta. gran reforma' de la Ley Federal de Urbanismo para introducir un nuevo
Cierto autor estimaba, por ejemplo, que en Colonia haba que considerar pargrafo en la misma (el 155a) que deca que es irrelevante la infraccin de
nulos, aproximadamente, el 95 % de los planes urbansticos 85 . las normas de la Ley Federal de Urbanismo que regulan el procedimiento de
De otro lado, la jurisprudencia se vena mostrando especialmente elaboracin y la forma de las ordenanzas locales contempladas en esta Ley,
puntillosa a la hora de exigir la observancia del mencionado procedimiento, si dicha infraccin no se hace valer frente al municipio y por escrito dentro de
sancionar su incumplimiento, y deducir nuevas exigencias del mandato de un ao desde la entrada en vigor de la ordenanza ... Esto no es aplicable
ponderacin, o, dicho de otra manera, de encontrar nuevas tcnicas que cuando hayan sido infringidas las normas sobre la aprobacin o publicacin
permitiesen controlar la discrecionalidad inherente a la potestad de de la ordenanza)); y, a continuacin, estableca la irrelevancia de unos pocos
planeamiento. Tambin se le reprocha a esta jurisprudencia su falta de vicios formales.
claridad y uniformidad -a la que contribua el hecho de que el Tribunal La llamada reforma de aceleracin de 1979 91 continu con la demolicin
Contencioso-administrativo Federal no fuese competente para conocer de los del dogma de la nulidad. La modificada Ley Federal de Urbanismo, adems
procesos contra normas reglamentarias 86- as como su imprevisibilidad. Con de mantener la limitacin temporal de la posibilidad de hacer valer ciertos
cierta frecuencia, la ilegalidad de un plan era fruto de una sorpresiva creacin vicios de forma y procedimiento ( 155a.1), estableca:
jurisprudencial que, en la prctica, actuaba con eficacia retroactiva, por lo De un lado, un amplio catlogo de ilegalidades de procedimiento y forma
que los Municipios difcilmente podan prever y evitar la invalidez de aqul. que no determinaban la nulidad del plan urbanstico que las sufra: algunos
Por su parte, los ciudadanos acudan en muchas ocasiones a los Tribunales vicios eran irrelevantes siempre que los principios del planeamiento y de la
simplemente con la esperanza de que stos, desarrollando nuevos requeri- ponderacin de todos los intereses en juego hubieran sido observados" (
mientos a partir de dicho mandato de ponderacin o investigando el procedi- 155b.l); otros, siempre que no fuese evidente que hubiesen tenido influencia
en el resultado de la ponderacin,,( 155b.2); un tercer grupo de ilegalidades
en ningn caso y circunstancia menoscababan la eficacia jurdica del plan(
82 SCHARMER, Bebauungsplane ... , cit., pp. 139 y ss.
83 155a.2).
El anlisis ms completo al respecto es el de ScHARMER, Bebauungspldne ... , cit., pp.
85yss. Vid. tambin, BATTlS,Baugesetzbuch, (conKrautzbergery Lhr), 1996, 214-
216, m. 2 y ss.; KocHy HENDLER,Baurecht,Raumordungs- und Landesplanungsrecht,
1995, p. 223; SENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p. 2808; PAGENKOPF, Grenzen 87 La expresin es de HoPPE, Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur- und
behrdlicher und gerichtlicher Plankontrolle, BauR, 1979, pp. 1 y ss.; REDEKER, K.,
Abwiigungsprinzip, DVBl, 1996, p. 13.
Was wird aus dem Bundesbaugesetz?, DVBZ, 1982, 131, pp. 130 y ss.; el informe 88 S del BVerwG de 7-9-1979 (DVBl, 1980, pp. 230 y ss.), que enjuiciaba un plan dictado
preparado por un grupo de expertos: Bericht des Arbeitkreises Baurechtliche und
trece aos atrs al que se le achacaban ciertos vicios de procedimiento.
verwaltungsprozessuale Fragen, BauR, 1985, p. 363; ScHAFER y SCHMIDT-ErcHSTAEDT, 89 GAENTZSCH, Wie kann ... , cit., y ScHLICHTER, Baugesetzbuch ... , cit., cuya tesis era,
Praktische ... , cit., pp. 317 y ss.
sustancialmente, la misma: para solucionar los problemas que planteaba el fracaso
84 PAGENKOPF, Grenzen ... , cit., p. 4
85 del planeamiento urbanstico, la autocorreccin de la criticable jurisprudencia de
Ibdem, p. l.
86 algunos Tribunales era preferible a la adopcin de nuevas medidas legislativas.
Vid. GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 251, que seala que las reformas de estos 90 Ley de Modificacin del BBauG, de 18-8-1976 (BGB1 I, p. 2221 y ss.).
procesos de los aos 1976 y 1986 pretendan garantizar la uniformidad de la 91 Ley de Aceleracin de los Procedimientos y de Aligeramiento de los Proyectos de
jurisprudencia relativa al planeamiento urbanstico al otorgar ciertas competencias
Inversiones en el Derecho Urbanstico, de 6-7-1979 (BGBl I, pp. 949 y ss.).
en la materia al BVerwG.
De otro lado, contemplaba la posibilidad de que, una vez subsanados los terica entre la doctrina alemana se debe, precisamente, a uno de los
vicios de forma o de procedimiento de un plan urbanstico, ste pudiese entrar miembros de la comisin mencionada al final del prrafo anterior 99 Las
en vigor con eficacia retroactiva ( 155a.3). tcnicas reguladas en este captulo seran instrumentos de la conservacin
En nn informe realizado por un comit de expertos con vistas a la reforma del planeamiento, al igual que otras no contempladas en l, como la
de la legislacin urbanstica, se sealaba que el nmero de planes anulados por interpretacin [del plan] conforme con la ley y su nulidad parciab 100
los Tribunales segua siendo relativamente alto. Lo que haba variado era el tipo De otro lado, y acogiendo tambin la propuesta de la mencionada comisin
de vicios que con mayor frecuencia conducan a la anulacin. Las reformas de fijar legalmente otra manifestacin del principio de conservacin 101 , se
legislativas de 1976 y de 1979 haban contribuido a reducir los supuestos en los establece que los vicios relevantes> que puedan ser subsanados a travs de
que los vicios de procedimiento o de forma causaban a la ineficacia del un procedimiento complementario> no conducen a la nulidad del plan que los
planeamiento, pero los casos en los que un vicio de la ponderacin determinaba sufre, plan que, hasta que no tenga lugar la subsanacin, no produce efectos
esta misma consecuencia haban aumentado 92 Para remediar esta situacin, el jurdicos( 215a.1).
Cdigo Urbanstico de 1986", adems de recoger soluciones legislativas ante-
riores (en sus 214 y 215), aadi que los vicios de la ponderacin serian D) Las crticas a las reformas legislativas
irrelevantes si no se hacan valer en el plazo de siete aos desde la publicacin
del correspondiente plan urbanstico( 215.1.2), aceptando de esta manera una Las distintas medidas adoptadas por el legislador han dado lugar a una
propuesta formulada y debatida en el seno del mencionado comit 94 abundante doctrina y han recibido, sobre todo en un primer momento, duras
En 1994, cierta comisin de expertos mantena que no era necesario crticas por parte de la mayora de los autores. Se las ha tachado de
ampliar los.supuestos en los que haba que considerar irrelevante la ilegali- desacertadas, pero tambin de inconstitucionales. No resulta correcto efec-
dad de un plan urbanstico, porque el nmero de casos en los que un vicio de tuarunjuicio global sobre la constitucionalidad o el acierto del conjunto de las
forma o de procedimiento determinaba la invalidez del plan era desde haca soluciones legislativas, sino que, por el contrario, el anlisis ha de venir
tiempo despreciable". Pero el nuevo Cdigo Urbanstico de 1997 96 ha seguido referido a cada una de ellas 102 Ello no quita que haya algunas observaciones
las sugerencias de un informe posterior elaborado por otra comisin 97 y ha que puedan ser dirigidas al conjunto de la regulacin.
incluido dos importantes novedades en la materia: Para empezar, las disposiciones legislativas objeto de crtica, adems de
De un lado, el captulo del Cdigo Urbanstico en el que se establecen todas resultar excesivamente casusticas 103 y de seguir un deficiente orden sistem-
las correcciones del dogma de la nulidad pasa a denominarse conservacin tico14, plantean numerosos problemas interpretativos y dogmticos 105. Esto
del plan, en vez de requisitos de eficacia. De esta manera, se ha consagrado no tiene que extraarnos, pues dichos preceptos no son el resultado de una
legislativamente el ,,principio general de conservacin 98 , cuya construccin
92 99
Bericht ... , cit., pp. 360 y ss. HOPPE, <-Der Rechtsgrundsatz ... , cit., pp. 12-19. El legislador ha aceptado en este
93
BauGB, aprobado por la Ley de 8-12-1986 (BGB1 I, pp. 2253 y ss.). punto las propuestas del comit; vid. al respecto DoLDE, Novellierung ... , cit., p.'211.
94 Vid. el i,Bericht ... , cit., p. 362. 10
u DoLDE, Novellierung ... >,, cit., p. 211. AENTZSCH, <-Bemerkungen zur Planerhaltung
95
J nvestitions{Orderung durch flexible Genehmigungsverfahren. Bericht der im Fachplanungsrecht, DVBl, 2000, p. 748, seala que el legislador no ha regulado
Unabhdngigen Expertenkommission zur Vereinfachung und Beschleunigung uon taxativamente todas las manifestaciones de este principio.
Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1994, pp. 158 y 159. 101
WAGNER, Der Entwurf der Novelle des Baugesetzsbuchs,DVBl, 1996, p. 708. Sobre
96
El 27-8-1997 se public la nueva redaccin del BauGB (BGBl I, pp. 2141 y ss.), que la propuesta, uid. DoLDE, <-Novellierung ... , cit., p. 211 y HoPPE, Der
recoge la Ley de Modificacin del Cdigo Urbanstico y de Regulacin del Derecho de Rechtsgrundsatz ... , cit., pp. 18 y 19.
la Ordenacin del Territorio de 18-8-1997 (BGBl I, pp. 2081 y ss.), que entra en vig01: 1 2
.0 De la misma opinin, GAENTZSCH, ,iRechtsfolgen ... , cit., p. 258.
a partir del 1-1-1998. Sobre el Derecho urbanstico alemn, vid. RODRGUEZ DE 103
BArrrs, Baugesetzbuch, cit., 214-216, m. 7.
SANTIAGO, <-Lneas bsicas de la legislacin urbanstica de la Repblica Federal de 104
VoN MUTrusy H1LL,DieBehandlung fehlerhafter Bebauungspldne durch die Gemeinden,
Alemania, RDU, 163, 1998, pp. 29-61. 1983, p. 71.
97 105
Un resumen del informe del comit, realizado por uno de sus miembros, en DoLDE, Vid., por todos, MoRLOK,Die Folgen ... , cit., pp. 24 y ss. Ya desde un primer momento,
Novellierung des Baugesetzbuchs, NVwZ, 1996, pp. 209-215. MoLODOVSKY, Rechtliche Bindung und gerichtliche Kontrolle planender Verwaltung
98
BAT'TIS, KRAUTZERBERGER y LHR, Die Neuregelungen des Baugesetzbuchs zum im Bereich des Bodenrechts,BayVBl, 1977, pp. 546; ScHMIDT-.AssMANN, Die Novelle ... ,
1.1.1998", NVwZ, 1997, p. 1166. cit., p. 1916.
reflexin previa de la doctrina, ni mucho menos de la praxis judicial 106 Se
intereses pblicos a los que el legislador intentaba dar solucin. A nosotros
trata de creaciones del legislador en cuya elaboracin fue ante todo la
nos parece, pues, un tanto ingenuo estimar que dicha propuesta soluciona
burocracia ministerial la que manej la pluma 107
satisfactoriamente los problemas que plantea la regulacin de las consecuen-
Algunos autores denuncian la inconsecuencia del legislador, que primero
cias de las ilegalidades de los planes urbansticos y, en general, de las
establece la necesidad de seguir ciertas formalidades para emanar un plan
disposiciones reglamentarias.
urbanstico y luego considera irrelevante el incumplimiento de las mismas.
Otros autores advierten que es errado concebir las reformas legislativas
Se afirma que estas disposiciones legislativas constituyen una depreciacin
simplemente como una limitacin del control jurisdiccional1 12 Se trataria,
del procedimiento de elaboracin de estos reglamentos que no se corresponde
ms bien, de una regulacin diferenciada del sistema de sanciones de
con su reciente y justificada revalorizacin 108
ciertos reglamentos ilegales que tiene en cuenta diversos principios constitu-
Gran parte de la doctrina concibe estas disposiciones legislativas no como
cionales y que no conoce slo la nulidad, sancin que no viene impuesta
una regulacin de Derecho sustantivo relativa a las consecuencias jurdicas
necesariamente por la Ley Fundamental para todas las ilegalidades de las
de los distintos vicios que pueden afectar a ciertos reglamentos, sino como una normas jurdicas 113
restriccin del control que los Tribunales llevan a cabo sobre la legalidad de
ltimamente, la polmica se ha apaciguado y slo se mantiene en algunos
la actividad administrativa y, por consiguiente, como una limitacin del
aspectos puntuales. A ello ha contribuido el que la jurisprudencia haya
derecho a la tutela judicial efectiva 109 . Muchos autores estiman que hubiera
interpretado las disposiciones objeto de la polmica de conformidad con la Ley
sido preferible que el legislador, para intentar hacer frente al problema que
Fundamental confirmando su constitucionalidad, ala vez que ha abandonado
se le planteaba, hubiera optado por simplificar el mencionado procedimien-
el exagerado rigor y formalismo de antao 114. Incluso las novedades que
to110. Lo cierto es que dicha simplificacin se ha llevado a cabo 111 , pero las
incorpora el Cdigo Urbanstico de 1997 han sido valoradas positivamente
criticadas disposiciones siguen todava vigentes. Y es que la disminucin de
por autores especialmente crticos con anteriores reformas 115
la densidad con la que est regulado dicho procedimiento o su perfecciona-
miento probablemente contribuya a reducir el nmero de reglamentos elabo-
rados ilegalmente, pero no elimina totalmente el peligro de que se produzcan
tales ilegalidades. En el momento en que cierto plan urbanstico incurra en
5. LAS CORRECCIONES LEGISLATIVAS DEL DOGMA DE LA
una de ellas y deba decidirse sobre la validez del mismo, se plantearn los NULIDAD
mismos problemas de inseguridad jurdica y de desproteccin de ciertos A) La irrelevancia de la ilegalidad
a) Vicios irrelevantes
106 Al contrario que en el caso de los actos administrativos, como pone de relieve
Podemos ordenar en tres grupos las ilegalidades <1irrelevantes de un plan
SSENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p. 2806. urbanstico. El primero de ellos, relativo a la infraccin de las normas que
107
MAURER, Abgestufte Rechtsfolgen bei GesetzesverstBen der Verwaltung, Zustand
und Perspektiven der Gesetzgebung, (dir. Hill), 1989, pp. 233-250, p. 249. rigen la relacin entre el plan de aprovechamiento de la superfi~ie
108
BATTIS, Baugesetzbuch, cit., 214-216, m. 7; SCHMIDT-AssMANN, Unzulssige ... , cit., (Fliichennutzungsplan) y los planes de edificacin (Bebauungspliine) dicta-
pp. 85, que habla de la conversin del procedimiento en una bagatela. dos para una parte concreta del trmino municipal 116 , no vamos a estudiarlo.
109
Vid., entre otros, BATTIS, Grenzen ... , cit., pp. 434 y ss.; GRAVE, 155b BBauG, La razn es que el plan mencionado en primer lugar es una medida
miBglckt und verfassungswidrig!, BauR, 1980, pp. 206 y ss.; lPSEN, Die prinzipale
Normenkontrolle von Bebauungsplanen?, DV, 20, 1987, p. 477; MAURER,
Rechtsfragen ... >), cit., p. 192 y Bestandskraft ... , cit., pp. 217 y 218. Incluso
MownovsKY, Rechtliche ... >), cit., que valoraba positivamente las reformas (pp. 545 y II
2
GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 258; LEMMEL, Berliner Kommentar zum
546) sostiene esta concepcin de las mismas (pp. 539 y 541). Baugesetzbuch, (dirs. Schlichter y Stich), 1995, 216, m. l.
110 Vid. BA'ITIS, ,iGrenzen ... )>, cit., p. 434; DRR, Baugesetzbuch Kommentar, 1995, 216, 113
Vid. GAENTZSCH, en Rechtsfolgen ... , cit., p. 258; DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214,
m. 2; IPSEN, Die prinzipale ... , cit., pp. 487 y 488; MAURER, Rechtsfragen ... , cit., p. m.15 y ss.; HrLL, H., Zur Dogmatik ... , cit., pp. 5yss.;LEMMEL,Berliner... , cit., 214,
192.
111 m. 1; SSENBUHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., pp. 2810 y SS.
Vid. las novedades que en este sentido aporta el BauGB de 1997 en STOER, 114
Vid. LEMfliIEL, Berliner... , cit., 214, m. l.
Stadtbaurecht 1998. Vom Grundsatz der Planerhaltung zum Grundsatz der 115
BATTIS, KRAUTZERBERGER y LHR, Die Neuregelungen .. , cit., p. 1166.
Normerhaltung, DVBl, 1997, pp. 1206 y ss. 116 Vid. el 214.2 BauGB.
autoritaria suigenerisi) 117 que no tiene parangn en nuestro Derecho urbans- Todas estas normas cuya violacin se declara irrelevante tienen en comn
tico. Se trata de un medida administrativa interna de preparacin que no que estn plagadas de conceptos jurdicos indeterminados 125 . Lo mismo
produce inmediatamente efectos jurdicos para los ciudadanos 118 y que nica- sucede con la mayora de las que regulan la relacin entre el plan de
mente vincula al Municipio a desarrollar sus planes de edificacin a partir de aprovechamiento de la superficie y los planes de edificacin 126 . Como la
la concepcin urbanstica fundamental que se expresa en la misma 119 aplicacin de estas reglas creaba cierta inseguridad -el criterio del Munici-
pio poda no coincidir con el de unos Tribunales que se venan mostrando
a) Vicios de procedimiento y forma absolutamente irrelevantes excesivamente puntiIIosos-, el legislador opt por establecer la irrelevancia
de su infraccin 127 .
La infraccin de las normas de forma y de procedimiento del Cdigo Los vicios a los que nos hemos referido son irrelevantes sin peros ni
Urbanstico es relevante para la eficacia jurdica de las ordenanzas reguladas
condiciones 128 , sin necesidad de que se produzca otra circunstancia que
en el mismo slo en los supuestos contemplados en los tres apartados de su venga a aadirse a la ilegalidad como, por ejemplo, que sta no haya influido
pargrafo 214.1. Las infracciones de la mencionada especie no contempladas sobre el fondo de la decisin 129 o que el plan carezca de los requisitos
en dichos apartados -v. gr., la omisin del primer trmite de informacin
indispensables para alcanzar su fin 130 . Algunos autores dicen por eIIo que se
pblica 12- son, por consiguiente, irrelevantes 121 . trata de vicios absolutamente irrelevantes 131 .
En esos apartados se establecen expresamente algunas excepciones al
carcter relevante de los vicios. Por ejemplo, la infraccin de las normas que
b) Vicios del proceso de ponderacin
regulan la motivacin del proyecto del plan que deba someterse a informacin
pblica y la de la ordenanza misma es relevante de acuerdo con el pargrafo a") Excursus: el mandato de ponderacin
214.1.2, pero este mismo precepto declara que es irrelevante el que dicha
motivacin sea incompleta. Tambin se declara irrelevante la infraccin de Si la necesidad de justificar los actos de los poderes pblicos crece
las normas que rigen la participacin en el procedimiento tanto de titulares conforme es mayor el grado de libertad disponible para dictarlos y la gravedad
de intereses pblicos 122 como de los ciudadanos 12 en dos casos: cuando slo con la que inciden en la esfera jurdica de los ciudadanos, se comprende que
algunos titulares de intereses pblicos afectados han sido excluidos o cuando a los Municipios se les exija con especial rigor que justifiquen el ejercicio de
se han desconocido las normas que regulan la tramitacin del procedimiento su potestad de planeamiento urbanstico, pues, como ya qued dicho, stos
abreviado 124 . disponen de un amplio margen de discrecionalidad para adoptar estos planes
que afectan de manera trascendental a la calidad de vida de los ciudada-
nos132.
As. el Cdigo urbanstico establece que los Municipios establecen los
planes urbansticos bajo su propia responsabilidad( 2.1), pero tambin
ordena que al adoptarlos deben ser ponderados justamente los intereses
117 BROHM, ffentliches Baurecht, 1997, p. 88.
Ibdem, p. 88 y 89.
111:1
119 Ibdem, p. 92. Sobre estos supuestos regulados en el 214.2 BauGB, vid. LEMMEL, 125 Vid. SFKER, Zu den Unterschieden der Rechtskontrolle vonBauleitplanendurch die
Berliner... , cit., 214, m. 29 y ss. Genehmigungsbehrden und Gerichte aufgrund der 115a bis 155c BBauG,Z/BR,
12 Vid. los 3.1 y 214.1.1 BauGB. En el 3.2 BauGB se regula un segundo trmite de 1979, pp. 192 y 193: DURR,Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 22; HILL,Das fehlerhafte .. .,
informacin pblica que, de acuerdo con el 3.3 BauGB, debe repetirse si se producen cit., p. 161; KrRCHHOF, Die Baurechtnovelle 1979 als Rechtswegsperre?,NJW, 1981,
modificaciones o alteraciones sustanciales respecto del proyecto que se expuso al p. 2384.
pblico. 126 Vid. DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 35; LEMMEL, Berliner... , cit., 214, m. 29
121 SCHABER, Unbeachtlichkeit und HeilungvonFehlern bei Bauleitplanen undanderen y ss .. esp. m. 33.
stadtebaulichenSatzungen nach demBau- und Raumordnungsgesetz 1998, VBlBW, 127 SFKER, Zu den Unterschieden ... , cit., p. 193.
1998, p. 161. 128 MoLODOVSKY, Rechtliche ... , cit., p. 545.
122 Trmite regulado en los 4 y 4a BauGB. 129 Vid. el 46 VwVfG, relativo a los actos administrativos.
123 Sobre este trmite, vid. lo que se dijo supra, n 120. 130 Vid. el art. 63.2 LPC, relativo a los actos de la Administracin.
124 214.2.2 BauGB. El procedimiento abreviado puede seguirse cuando las modificacio- 131 HILL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 159; ScHAFER, Form- und Verfahrensfehler bei
nes o revisiones del plan o del proyecto que se someti a informacin pblica no afecten Bebauungspltinen und anderen baurechtlichen Satzungen, NJW, 1978, p. 1292.
a los rasgos esenciales del planeamiento( 3.3 in fine y 13 BauGB). 132
Utilizando las palabras de la STS de 11-7-1986 (Ar. 5060).
pblicos y privados( 1.6) y seala expresamente algunos de esos intereses Esta distincin no ha sido formulada con nitidez por los Tribunales, por lo que
( 1 y la). La jurisprudencia ha ido precisando cules son las exigencias de la doctrina ha intentado precisar ambos conceptos 138
ese mandato de justa ponderacin, y lo ha hecho sin apoyarse en la tradicional El proceso de la ponderacin, el plan como proceso 139 , el desenvolvi-
doctrina sobre el control de la discrecionalidad administrativa 133 Los autores miento de la formacin de la decisin>>, no se identifica con el conjunto de
han intentado posteriormente pulir y sistematizar los hallazgos trmites fijados por la ley para elaborar dicho reglamento 140 Segn HoPPE, se
jurisprudenciales. trata de un proceso real del pensamiento de obtencin y elaboracin de
Para descubrir las reglas jurdicas a las que est sometida una justa informacin 141 que se desarrolla en una serie de fases y que prepara, determi-
ponderacin, resulta de gran importancia saber y comprender qu es en la na y concluye con la decisin de adoptar el plan 142 El proceso de ponderacin
realidad la ponderacin, cul es su estructura real1 34. Seala HoPPE que la est viciado, por ejemplo, cuando el Municipio rechaza la alegacin formulada
ponderacin es un proceso del pensamiento, un proceso de obtencin y por un ciudadano dirigida a que se incluya una parcela de su propiedad en una
elaboracin de informacin que se desarrolla en una serie de fases 135 . La zona destinada a la vivienda, argumentando que esa parcela pertenece a un
jurisprudencia ha ido determinando cmo deba producirse cada una de estas rea,de inters paisajstico, lo que resulta no ser conforme con la realidad 143 .
fases para que la ponderacin hubiese sido correctamente llevada a cabo. En O cuando el Municipio no ha tenido en cuenta toda una serie de circunstancias
primer lugar, deben averiguarse y comprobarse las circunstancias relevantes relevantes porque antes de proceder a la ponderacin se vincul con un
para adoptar la decisin, lo que no sucede, por poner algunos casos, cuando particular a adoptar el plan con un determinado contenido 144.
se aceptan hechos que no se corresponden con la realidad o que no estn De otro lado tenemos que el resultado de la ponderacin es el contenido del
comprobados, o se efectan pronsticos acerca de sucesos futuros -por plan, el plan como producto>> 145 , lo que resulta del proceso de pondera-
ejemplo, el ruido que producir cierta carretera- insuficiente o cin146. En consecuencia, los vicios del resultado de la ponderacin son, ... ,
irracionalmente fundamentados. A continuacin, deben incluirse en la pon- vicios del contenido del plan 147 . Por ejemplo, cuando ste prev el estableci-
deracin, tenerse en cuenta, los intereses que en el caso concreto resulten miento de una zona industrial al lado de una destinada a la vivienda 148 .
relevantes o afectados por la decisin. En tercer lugar, debe atribuirse a cada
inters o circunstancia su debida importancia de acuerdo con la valoracin
que haya podido establecerse en una norma y/o de acuerdo con las circunstan-
cias del caso concreto. Por ltimo, debe adoptarse una solucin proporcionada 137
en relacin con el valor objetivo de los distintos intereses afectados por la La distincin aparece por primera vez en la S del BVerwG de 20-10-1972 (BVerwGE
41, pp. 71 y 72).
misma 136 138
Vid. un resumen de esta doctrina en IBLER, Die differenzierung zwischen Vorgangs-
Dentro de esta lnea de estructurar qu es realmente la ponderacin para und Ergebniskontrolle bei planerischenAbwagunsentscheidungen,DVBl, 1988, pp.
someterla a la razn y al Derecho, la jurisprudencia distingue entre el proceso 470 y ss.; KocH, Abwagungsvorgang und Abwagungsergebnis als Gegenstande
y el resultado de la ponderacin (Abwiigungsvorgang y Abwiigungsergebnis )137 gerichthcher Plankontrolle, DVBl, 1989, pp. 401 y ss.
"" S del BVerwG de 20-10-1972 (BVerwGE 41, p. 71).
140 KocH, Abw8.gungsvorgang... , cit., p. 400.
141
HOPPE, ffentliches ... , cit., pp. 247 y ss., y Das Abwagungsgebot .. , cit., p. 1035.
142
133
Koctt y HENDLER, Baurecht... , cit., p. 200 y ss., que consideran que, en aras de la Vid. HOPPE, ffentliches ... , pp. 249 y ss.
143
claridad, hubiese sido preferible que la jurisprudencia hubiese renunciado a nuevas Vid. la S del BVerwG de 21-8-1981 (BVerwGE 64, pp. 33 y ss.). Vid. otros ejemplos
creaciones (p. 223). HoPPE, Verwirrung und Entwirrung beimAbwagungsgebot ( 1.6 tomados de la realidadenDoLDE, Die Entwicklungdes Offentlichen Baurechts 1981,
BauGB), UPR, 1995, p. 201, tambin ha notado la confusin conceptual y terminolgica NJW, 1982, pp. 1786 y ss. y Das Recht der Bauleitplanung 1984/85,,,NJW, 1986, pp.
que padece esta jurisprudencia y que se refleja en la doctrina. 816 y SS.
134 Vid. las consideraciones metodolgicas de HoPPE, Das Abwgungsgebot in der
144 Sobre los lmites y requisitos de estas vinculaciones previas, vid. la S del BVerwG de
Nove!lierung des BauGB", DVBl, 1994, p. 1035. OssENBHL, Abwagung im 5-7-1974, (BVerwGE 45, pp. 312 y ss.).
Verfassungsrecht, DVBl, 1995, p. 904, sala que la estructuracin del proceso de 145 Ibdem, p. 312 y 313.
planeamiento o ponderacin tiene el objetivo de ampliar el limitado control jurdico u, S del BVerwG de 20-10-1972 (BVerwGE 41, p. 71).
de los planes; dicho proceso le es arrebatado a la arbitrariedad y entregado a la razn. "' S del BVerwG de 29-9-1978 (BVerwGE 56, pp. 283 y ss., aqu, p. 288).
135 HoPPE, Das Abwagungsgebot ... , cit., p. 1035. 148
Vid. la S del BVerwG de 5-7-1974 (BVerwGE 45, pp. 309 y ss., esp. pp. 322 y ss.), que
136
Vid., con ms detalle, HoPPE, en ffentliches Baurecht, (con Grotefelds), 1997, pp. 251 formula el principio del planeamiento de que las zonas industriales y las de vivienda
y ss. y en Das Abwagungsgebot ... , cit., pp. 1039 y ss. no deben, en la medida de lo posible, ser contiguas (p. 326).
b ") Vicios del proceso de ponderacin que no han influido de manera Las crticas han remitido despus de la interpretacin que el Tribunal
evidente en el resultado de la ponderacin Contencioso-administrativo Federal ha hecho del precepto, que ha venido a
vaciarlo de significado 156 Respecto del requisito de la influencia del vicio
La distincin de origen jurisprudencial a la que acabamos de hacer sobre el resultado de la ponderacin, entiende este Tribunal que es suficiente
referencia tiene una gran importancia. Por de pronto, ha sido utilizada luego que de acuerdo con las circunstancias del caso exista la concreta posibilidad
por el legislador para establecer que los vicios del proceso de ponderacin slo de que el contenido del plan hubiera sido otro de no haberse producido el
son relevantes cuando hayan influido de manera evidente sobre el resultado defecto en el proceso de la ponderacin>, 157 . De otro lado, dicho Tribunal
de la misma 149 , o lo que es lo mismo, sobre el contenido del plan. El legislador considera que con el requisito de la evidencia el legislador ha establecido la
parece exigir para que el vicio sea relevante que se constate que de no haberse irrelevancia de la parte interna del proceso de la ponderacin, de las
producido ste e1 contenido del plan hubiera sido otro 150 intenciones que persegua cada uno de los miembros del Ayuntamiento
Este precepto, que ba servido de modelo a otras leyes reguladoras de planes cuando se adopt el plan. Se cumple el requisito de la evidencia cuando el vicio
distintos de los urbansticos 151 , ha sido fuertemente criticado por la doctrina con puede detectarse a partir de circunstancias objetivas y verificables sin
varios argumentos. En primer lugar, se afirma que un vicio en el proceso de necesidad de escudriar lo que se imagin cada uno de los miembros del
ponderacin siempre tendr influencia sobre el resultado de la misma; como la Ayuntamiento al dictar el plan 158
ley no fija de antemano cul ha de ser el contenido de un plan urbanstico, va
a ser el proceso de ponderacin que concluye con la adopcin del plan el que b) Consecuencias jurdicas de los vicios irrelevantes
determine su contenido 152 En segundo lugar, se advierte la extrema dificultad
de evidenciar que existe una relacin de causalidad entre ambos trminos, El pargrafo 216 del Cdigo Urbanstico establece que los anteriores
porque es perfectamente posible que, aunque no se hubiese producido el vicio vicios irrelevantes son, en realidad, relevantes cuando la Administracin
del proceso de ponderacin, el resultado de la misma hubiese sido idntico; el encargada de aprobar el plan adoptado por el Municipio verifica la conformi-
Tribunal no puede saber si el contenido del plan hubiese sido diferente de no dad a Derecho del mismo. Dicha aprobacin, que debe ser otorgada o
haberse producido aquel vicio 153 En tercer lugar, se le reprocha al legislador la denegada de acuerdo con criterios estrictamente jurdicos y no de oportuni-
dificultad de saber lo que es evidente y lo que no 154 Por ltimo, se critica el que dad 159, debe ser denegada cuando el plan sufre alguno de estos vicios 160 . Los
los vicios graves del proceso de la ponderacin que hayan influido en el contenido Tribunales debern desestimar, por lo tanto, la pretensin del municipio de
del plan y que hayan lesionado ciertos intereses legtimos deban ser considera- que sea otorgada la aprobacin de dicho plan 161 En cualquier otro caso, por
dos irrelevantes slo por el mero hecho de que dicha influencia no es evidente; ejemplo si un ciudadano impugna dicho plan o un acto dictado en aplicacin
la tutela judicial efectiva no est sujeta a reserva de evidencia 155 del mismo, el Juez deber considerarlo jurdicamente eficaz pese a constatar
que es ilegal. Puede apreciarse como la ley misma da motivos fundados para
149
estimar que, al menos en este punto, nos encontramos frente a una restriccin
Vid. el 214.3 in fine BauGB, equivalente al 155b.2 in fine BBauG.
150 del control judicial de la actividad administrtiva. El acierto y la conformidad
Vid. SCHWERDTFEGER, Rechtsfolgen von Abwgungsdefiziten in der Bauleitplanung.
BVerwGE 64, 33, JS, 1983, p. 271. con la Constitucin de esta solucin legislativa han sido objeto de polmica.
151
Vid., por ejemplo, el 75.la VwVfG, introducido por la Ley de Aceleracin del
Procedimiento de Autorizacin, de 12-9-1996 (BGB1 I, pp. 1354 y ss), el 17.6c de la
Ley Federal de Carreteras de 6-8-1953, de acuerdo con su redaccin de 19-4-1994
156
(BGB1 I, pp. 854 y ss.) y el 19.4 de la Ley Federal de las Vas de Navegacin de 23- DOLDE, Die Entwicklung ... , cit., p. 1787. HuFEN, Fehler ... , cit., p. 289, n. 286, habla
8-1960, introducido por la Ley de Simplificacin del Planeamiento de 17-12-1993 de cesacin fctica de la vigencia de este precepto.
157
(BGBI !, pp. 2123). S del BVerwG de 21-8-1981 (BVerwGE 64, pp. 33 y ss., aqu, p. 39)
152 158
Vid. BArns, <(Grenzen ... , cit., p. 436; MORLOK, Die Folgen .. , cit., p. 228, estima que Ibdem, pp. 36 y ss. Vid., al respecto, LEMMEL, Berliner... , cit., 214, m. 41; DuRR,
difcilmente puede excluirse esta influencia. Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 45 y ss.
159
153
Vid. GRAVE, 1551 ... , cit., p. 202; IPSEN, Die prinzipale ... , cit., p. 483; KIRCHHOF, El 6.2 BauGB, aplicable a los planes de edificacin que necesiten aprobacin( 10.2
Die Baurechtnovelle ... , cit., p. 2386. Segn DuRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. BauGB), dispone que sta slo puede ser denegada cuando el plan de aprovechamien-
47, aqu se produce una inaceptable inversin de la carga de la prueba. to de la superficie ha sido elaborado ilegalmente o contradice las disposiciones de este
154 MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 177 y ss. Cdigo, las normas jurdicas dictadas en aplicacin del mismo o cualesquiera otras.
155 160
Vid. KmcHHOF, Die Baurechtnovelle ... , cit., pp. 2386 y 2387; con un razonamiento SFKER, Zu den Unterschieden ... , cit., p. 192.
161
ms amplio MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 170 y ss. Vid. BATIIS, Baugesetzbuch, cit., 216, m. 3; LEMMEL, Berliner... , cit., 216, m. 2.
Para poner de relieve el desacierto de la misma se argumenta que se En vez de la solucin que aqu se ha adoptado hubiese sido ms acertado
perjudica gTavemente la confianza de los ciudadanos en los poderes pblicos declarar irrelevantes, tanto para la Administracin encargada de la aproba-
cuando las ilegalidades de stos son declaradas irrelevantes y quedan sin cin como para los Tribunales, aquellos vicios que no han impedido que el plan
sancin 162 Se dice, as mismo, que la falta de sancin del incumplimiento de cumpla todas las finalidades que le marcaba el ordenamiento juridico,
las correspondientes normas las convierte de hecho en normas dispositivas y incluida la perseguida por la norma infringida. De hecho, este criterio de la
que, en aras de la claridad, hubiese sido preferible la derogacin de las consecucin del fin late en alguno de los supuestos en los que se establece la
mismas'63 Podria pensarse que el control de legalidad que efecta la Admi- irrelevancia de un vicio de forma. As, la Ley prev que en caso de que la
nistracin encargada de aprobar el plan adoptado por el Municipio asegura motivacin del plan sea incompleta el Municipio est obligado a suministrar
la obligatoriedad y el cumplimiento de dichas normas, pero la experiencia ha informacin sobre los motivos que han determinado la adopcin del plan a
puesto de manifiesto la ineficacia de dicho control 164 ; aparte de que gran parte todo aquel titular de un inters legtimo que la solicite 166 .
de los planes urbansticos no necesitan dicha aprobacin 165 Queda por estudiar la constitucionalidad de estos preceptos.
A nuestro juicio, lo criticable de la regulacin no es que contemple la Los autores que los estiman inconstitucionales aducen que un acto de la
irrelevancia de algunos vicios, sino el carcter absoluto con el que en algunos Administracin que afecte a los derechos de una persona debe quedar
casos se la configura. sometido al control judicial. En estos casos el derecho a la tutela judicial
Las normas de procedimiento fijadas para elaborar un plan persiguen efectiva no se satisface nicamente con el acceso a la jurisdiccin, sino que
cierta finalidad. La infraccin de estas normas a veces no impide que dicha exige que los Tribunales puedan revisar en toda su extensin la legalidad o
finalidad se haya logrado ni que los intereses legtimos protegidos por las la ilegalidad de dicho acto. El principio de divisin de poderes, que en algunos
mismas hayan sido respetados. En estos casos, el plan cumple todas las casos puede justificar que determinados aspectos de una decisin -discrecio-
finalidades que le marca el ordenamiento jurdico y merece ser vlido. No nal- queden exentos del control jurisdiccional, no est aqu en juego 167
tiene ningn sentido que los Tribunales deban entonces anular dicho plan, Los autores que mantiene la posicin contraria argumentan, a maiore ad
pero tampoco lo tiene que la Administracin encargada de aprobar, o no, el mfous, que si el legislador no est obligado constitucionalmente a establecer
plan adoptado por el Municipio deba denegar esta aprobacin por la simple determinados trmites, como es ste el caso, puede tambin dejar sin sancin
infraccin de una norma que no ha impedido que se alcanzara la finalidad de o excluir del control jurisdiccional la infraccin de las normas que regulan la
la misma, como dispone el legislador alemn. realizacin de los mismos'" El artculo 19.4 de la Ley Fundamental slo
Puede suceder, por el contrario, que la finalidad perseguida por la norma garantiza la proteccin jurisdiccional cuando se plantea la lesin de un
vulnerada por el plan no se haya conseguido y, por lo tanto, los intereses ciudadano en sus derechos, pero no dice cules son estos derechos. Si la norma
legtimos que dicha norma protega hayan sido lesionados. Este plan no es constitucional no impone que haya de realizarse cierto trmite, el legislador
valioso para el Derecho, pues no cumple todas las finalidades que le marca el es libre de otorgar a ls ciudadanos un derecho a la realizacin del mismo o
ordenamiento jurdico. En estos casos resulta lgico que la Administracin no hacerlo; en este ltimo caso nada impide que al mismo tiempo se obligue
encargada de otorgar, o no, la correspondiente aprobacin deba denegarla, a la Administracin al cumplimiento del mismo 169
pero tambin lo es que los Tribunales puedan y deban anular el plan cuando
se lo pidan los ciudadanos titulares de aquellos intereses legtimos. Sin 166
Vid. el 214.1 in fine BauGB y la plausible jurisprudencia que ha venido a interpretar
embargo, esto ltimo queda excluido por el legislador alemn. este precepto en GuBELT, Begrndungsfehler des Bebauungsplans,NVwZ, 1982, pp.
176-178; LEMMEL, Die Unbeachtlichkeit von M3ngeln der Begrndung des
Bebauungsplanes nach der Bundesbaugesetz-Novelle 1979, DVBl, 1081, pp. 318-
323.
167
162 MAURER, Abgestufte ... , cit., p. 239. Vid. GRAVE, 155b ... , cit., pp. 205 y ss.
168 Vid. DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 16; GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., pp.
163 BoECKER, Heilung mangelhafter Bauleitspliine und Satzungen. Gedanken zu den
neuen Vorschriften der 155a bis c des Bundesbaugesetzes,BauR, 1979, p. 373. 258 y 259; HILL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 162; MowoovsKY, Rechtliche ... , cit., p. 546;
164 Vid. GRAVE, 155b ... , cit., p. 200; Scr-IMIEMANN, Behandlung rechtsfehlerhafter SSENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., pp. 2811 y 2112; ScHAFER, Form- ... , cit., p.
Bauleitspliine im Baugenehmigungsverfahren. Plankontrolle und Verwer- 1297; SCHMALZ, Rechtsfolgen der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften
fungskompetenz, Festschrift fr F. Weyreuther, 1993, pp. 239 y ss. von Bauleitpliinen nach 214 BauGB, DVBl, 1990, p. 78; SFKER, Zu den
16 5
De acuerdo con el 10.2 BauGB, los planes de edificacin por regla general no la Unterschieden ... , cit., p. 194; VoN MUTrus y HILL,Die Behandlung.. . , cit., pp. 26 y ss.
169 KocH y HENDLER, Baurecht ... , cit., pp. 229 y 230.
necesitan.
La jurisprudencia, por su parte, no ha cuestionado la constitucionalidad conciliar las exigencias del principio de seguridad jurdica con las del de
de estos preceptos que ha recogido el vigente Cdigo Urbanstico 170 legalidad.
A nosotros nos parece que si el legislador espaol tuviera la ocurrencia de
adoptar una solucin similar infringira con ello nuestra Constitucin. Es b ') Vicios de la ponderacin
claro que si la Administracin est obligada a dictar un reglamento que afecta
a ciertas personas siguiendo unos determinados trmites, stas tienen un Desde 1986 los vicios de la ponderacin tambin se vuelven irrelevantes
inters legtimo en el cumplimiento de esta obligacin. Ninguna duda cabe de si nadie los hace valer por escrito frente al Municipio en el plazo de siete aos
que, con arreglo al artculo 24.1 CE, dichas personas pueden recabar la tutela a contar desde la publicacin del plan( 215.1.2 del Cdigo Urbanstico). Con
judicial efectiva de tal inters. Cierto es que este derecho fundamental tiene anterioridad a 1986, no haba duda de que estas ilegalidades, tanto si
lmites derivados de la necesidad de salvaguardar otros derechos y valores afectaban al proceso como al resultado de la ponderacin, determinaban la
constitucionales, pero la referida ocurrencia supondra no una limitacin, nulidad del plan que las sufra 173
sino la privacin del mismo, una indefensin absoluta. La seguridadjuridica Como ya qued expuesto, el legislador de 1986 pretenda reforzar la
puede garantizarse a travs de tcnicas ms respetuosas con este derecho estabilidad de los planes urbansticos que padecan vicios de ponderacin, que
fundamental. El argumento a maiore ad minus no puede utilizarse aqu. Si en ese momento eran los que con mayor frecuencia producan la anulacin e
el legislador es libre para crear un derecho o un inters legtimo, puede hacer inaplicacin de estas ordenanzas 174 La elaboracin del precepto ya estuvo
dos cosas: crearlo o no crearlo. Lo que no puede hacer es otorgarlo y privar a marcada por la polmica, pues el mismo Gobierno Federal puso en duda su
su titular de la posibilidad de defenderlo ante los Tribunales cuando ha sido acierto y constitucionalidad. Su introduccin en el Cdigo Urbanstico se
lesionado 171 Adems, el artculo 106.1 CE dice muy claramente que los produjo en el Bundesrat, y vena avalada por el informe de cierto comit de
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad expertos y por el posterior de la Comisin de Ordenacin Territorial y
administrativa. Resultara contrario a dicho precepto sustraer a los Tribuna- Urbanismo. En estos informes se aducan algunas razones para demostrar lo
les el control de la legalidad de ciertas actuaciones administrativas. justificado de la reforma: una vez han transcurrido siete aos desde la
publicacin de un plan urbanstico lo normal es que ste ya se haya ejecutado
B) La relevancia temporalmente limitada de ciertos vicios y los vicios de ponderacin, en especial los ms graves y evidentes, hayan sido
alegados por los destinatarios. De otro lado, la seguridad jurdica exige con
a) Vicios temporalmente relevantes especial intensidad que se conserve el plan cuya legalidad no ha sido puesta
a') Vicios de procedimiento y de forma en duda en todo aquel periodo de tiempo 175 .
El primero de los argumentos apuntados arriba se muestra insuficiente
El pargrafo 215.1.1 del Cdigo Urbanstico dispone que la infraccin de para justificar e}precepto, ya que es posible que aunque hayan transcurrido
las normas de procedimiento o de forma contenidas en dicho texto legal se siete aos desde la publicacin del plan ste todava no haya sido ejecutado
convierte en irrelevante si Ilo se la hace valer por escrito frente al Municipio y que uno de aquellos vicios haya pasado inadvertido. Si no existiera esta
en el plazo de un ao a contar desde la publicacin del plan en cuestin. Esta posibilidad la norma legislativa carecera de sentido, sera superflua 176 .
regla no se aplica a ciertos vicios a los que luego haremos referencia 172 . El problema reside, pues, en determinar si la seguridad jurdica ofrece
Salta a la vista que la finalidad que persegua el legislador con esta suficiente fundamento a este precepto. Tngase en cuenta que lajurispruden-
regulacin era proteger la estabilidad del planeamiento y evitar, de este
modo, la gran inseguridad jurdica que produca la anulacin de un plan
urbanstico transcurrido un cierto tiempo desde su publicacin. La ley intenta 173
Vid. la S del BVerwG de 21-8-1981 (BVerwGE 64, pp. 33 y ss.) comentada por
SCHWERDTFEGER, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 270-273.
1 114 Vid. supra, III.4.C).
' Vid. la S del OVG de Mnster de 19-10-1993 (Nordrhein-Westfiilische 175
Sobre las vicisitudes que rodearon a la elaboracin del precepto, vid. GERN y
Verwaltungsbla.tter, 1994, pp. 169 y ss.), la S del BGH de 11-6-1981 (NVwZ, 1982, p.
210) y el A del BVerwG de 18-12-1987 (DVBI, 1988, pp. 500 y 501). ScHNEIDER, Zur Verfassungsma.Bigkeit der Unbeachtlichkeitsvorschriften bei
171 Abwagungsfehlern nach dem Baugesetzbuch, VBlBW, 1988, pp. 125 y 126.
DEz-PrcAZo GIMNEZ, l., ,,Garantas procesales, Comentarios a la Constitucin 176
Vid. las crticas de DOLDE, Die Heilungsvorschriften des BauGB fr Bauleitplane,
espaola de 1978, (dir. Alzaga Villaamil), 1996, t. III, p. 37.
172
Vid. infra, IIl.6. BauR, 1990, p. 8; PEINE, Zur Verfassungskonformen Interpretation des ~ 215.2
BauGB", NVwZ, 1989, p. 638.
cia y la doctrina atribuyen al mandato de ponderacin rango constitucional 177 GAENTZSCH estima que la regulacin es perfectamente compatible con la
y que los vicios de ponderacin no se consideran ilegalidades de forma o de Constitucin en atencin a que el plan urbanstico es una norma jurdica
procedimiento sino materiales 178 _ atpica que en un territorio delimitado, relativamente pequeo, crea un
Entre la doctrina se ha considerado inconstitucional el precepto en la concreto ordenamiento y produce de este modo un compromiso en el que se
medida en que no quedan excluidos de su mbito de aplicacin los vicios de hallan entrelazados concretos e individuales intereses 184. DRR tambin es
ponderacin graves y evidentes. Se estima que, al igual que sucede con los partidario de la constitucionalidad del precepto, porque la Ley Fundamental
actos administrativos 179 , estas ilegalidades deberan poder alegadas sin no exige la nulidad de una norma jurdica que adolece de una ilegalidad
lmite temporal alguno 180 La seguridad jurdica debe ceder en estos casos material 185
ante el principio de legalidad 181 La jurisprudencia, salvo error nuestro, todava no se ha pronunciado
Precisamente, LHR considera que de acuerdo con una interpretacin sobre el particular.
teleolgica de este precepto que tuviese en cuenta, adems, los principios de A nosotros nos parece que para valorar correctamente esta regulacin
legalidad y de tutela judicial efectiva, debera exclmrse la aplicacin del legislativa hay que tener muy en cuenta una circunstancia que ha pasado casi
mismo en estos supuestos de vicios graves y evidentes. El legislador no ha desapercibida para la doctrina que se ha ocupado del problema: el trmino
querido que en tales casos queden sin sancin estas ilegalidades 182 vicios de ponderacin comprende tanto a los del proceso como a los del
PEINE, por su parte, pone de relieve que aqu el Cdigo Urbanstico ha resultado de la misma. Estamos hablando de dos vicios de naturaleza distinta
invertido la relacin de jerarqua entre la Constitucin y los planes urbans- que posiblemente merezcan ser tratados de forma tambin distinta. As,
ticos, pues stos prevalecen sobre aquella una vez que transcurren siete aos SCHMALZ considera que el precepto legislativo en cuestin es inconstitucional
desde su publicacin. Ni la confianza depositada en un plan que infringe la por lo que se refiere a los del resultado de la ponderacin 186 ; en cambio, lo
Constitucin es digna de proteccin, ni el inters pblico en la conservacin estima irreprochable por Jo que se refiere a los que afectan al proceso de la
del plan justifica una consecuencia tan grave. El autor propone que el misma; entre otras razones porque, por regla general, el proceso de la
precepto debera ser interpretado en el sentido de que slo los vicios de ponderacin con el tiempo palidecer y perder significado cuando se discuta
ponderacin que no supongan una infraccin constitucional estn incluidos la validez del plan>f 187 Ms adelante intentaremos demostrar que la distin-
en el precepto 183 . cin entre ambos tipos de ilegalidades cobra tanta mayor importancia cuanto
mayor es el periodo de tiempo que media entre el momento en el que se dict
el reglamento y aquel en el que se enjuicia su validez. Los vicios que afectan
177
En cuanto que este mandato se deriva de la clusula del Estado de Derecho y en cuanto nica y exclusivamente al proceso de ponderacin van perdiendo gravedad
que el plan determina el contenido del derecho fundamental de propiedad (vid. conforme transcurre el tiempo 188
SFKER, 1, BauGB Kommentar, dirs. Ernst, Zinkahn y Bielenberg, 1989, p. 187).
ns Vid., por ejemplo, el A del BVerwG de 18-12-1991 (NVwZ, 1992, pp. 882 y 883); BAITIS, 184
GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 265, que recuerda que el 79.2 BVerfGG
Baugesetzbuch, cit., 214--216, m. 7;MoRLOK,Die Folgen ... , cit., pp. 233 y234;DRR, [equivalente al art. 40.1 LOTC] contempla en ciertos supuestos la conservacin de una
Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 18. regulacin concreta e individual a pesar de su inconstitucionalidad.
179 El 44.1 VwVfG dispone que un acto administrativo es nulo cuando incurre en un
185 DRR,Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 7.
vicio especialmente grave y ste es evidente de acuerdo con una adecuada ponderacin 186
ScttMALz,BaugesetzbuchKommentar, (dir. SchrOdter), Vahlen, Mnchen, 1992, 215,
de todas las circunstancias concurrentes. m.7.
180 DoLDE, Die Heilungsvorschriften ... , cit., pp. 8 y ss.; GERN y ScHNEIDER, Zur ... , cit., 187
Ibdem, 215, m. 6. Por su parte, LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 7, dice que la
pp. 128 y 129. Algunos miembros del comit de expertos que elabor el Bericht ... , regulacin es criticable, cuando menos, por lo que hace a los vicios del resultado de la
cit., p. 362, criticaban por esta razn la entonces propuesta de reforma. MoRLoK, Die ponderacin.
Folgen ... , cit., pp. 231 y ss., tambin considera inconstitucional esta disposicin. 188 Vid. infra,X.5.B).c). La distincin entre resultado y proceso de la ponderacin se forja
181 GERN y SCHNEIDER, Zur ... , cit., p. 128.
al hilo de la disp. transitoria del 173.3 BBauG: Las normas y planes urbansticos
182
LOHR, Das neue Baugesetzbuch. Bauleitplanung, NVwZ, 1987, p. 369. que en el momento de la entrada en vigor de esta Ley contengan regulaciones
l83 PEINE, Zur Verlassungskonformen ... , cit., p. 639; sigue esta propuesta LEMMEL, obligatorias previstas en el 9 [relativo al contenido de los planes de edificacin]
Berliner... , cit., 215, m. 10. En contra, DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 16, y valdrn como planes de edificacin. La S del BVerwG de 20-10-1972 (BVerwGE 41,
DoLDE, Die Heilungsvorschriften ... , cit., p. 9, que estiman que esta distincin entre p. 71), declar que lo relevante para que dichas normas pudiesen tener vigencia en
un mandato de ponderacin de rango constitucional y otro de rango simplemente legal calidad de planes de edificacin era su contenido, el resultado y no el proceso de la
no es posible. ponderacin que en su momento tuvo lugar.
b) Requisitos para que un vicio de procedimiento, de forma o de Si en el mencionado plazo de uno o de siete aos nadie ha hecho valer el
la ponderacin deje de ser relevante por el transcurso del correspondiente vicio, ste se vuelve irrelevante. El problema reside en
tiempo determinar qu consecuencias jurdicas se anudan a la irrelevancia, concepto
empleado por el legislador que no viene respaldado por ninguna tradicin
Dos circunstancias deben tener lugar para que uno de estos vicios se doctrinal o jurisprudencial que lo haga incontestable 195 La jurisprudencia
vuelva irrelevante. considera que el plan debe ser considerado eficaz jurdicamente desde un
La primera de ellas es el transcurso de uno o de siete aos, segn se trate principio y no slo a partir del momento en el que expira el referido plazo 196 .
de vicios de procedimiento o forma o de vicios de la ponderacin, desde que se DRR considera que una interpretacin teleolgica de la ley impone esta
public el reglamento. Para que empiece a correr dicho plazo es preciso que solucin. La seguridad jurdica perseguida por el legislador se opone a que
la publicacin del plan informe a los ciudadanos acerca de los requisitos despus del transcurso de aquel plazo se cuestionen los efectos del plan
exigidos para hacer valer los correspondientes vicios as como de las conse- producidos hasta ese momentoI 97 .
cuencias jurdicas que ello trae consigo 189 La finalidad legislativa queda satisfecha en este primer supuesto. Muni-
La segunda es que no se haya hecho valer dicho vicio por escrito y frente cipio y ciudadanos pueden estar seguros de que el plan no perecer por
al Municipio en el mencionado plazo. La interpretacin de la ley presenta en cualquiera de estos vicios llammosles de anulabilidad>). Por su parte, las
este punto numerosos problemas 190 La causa de ello es que esta alegacin o personas cuyos intereses han sido afectados por el plan ilegal han tenido la
amonestacin (Rge) constituye un novum en el Derecho alemn 191 . As, se oportunidad efectiva de evitar que ste produzca efectos jurdicos, por lo que
ha discutido acerca de las personas legitimadas para formularla, sus requi- la limitacin de la tutela judicial y del principio de legalidad es en estos casos
sitos de forma y contenido, etc. 192 A nosotros nos interesa el estudio de sus razonable 198 . Dejamos a un lado la problemtica especfica que aqu presen-
consecuencias jurdicas. tan los vicios de la ponderacin.
Merece destacarse que la misma no desencadena ningn procedimiento Otra cosa sucede cuando se produce una amonestacin dentro de plazo que
administrativo o proceso jurisdiccional encaminado a enjuiciar la validez del cumple los dems requisitos fijados por la ley y que resulta fundada por
reglamento. Esta declaracin de voluntad recepticia 193 no es un recurso padecer efectivamente el plan en cuestin la ilegalidad denunciada. Ello
administrativo ni tampoco una pretensin procesal. Lo nico que determina impide que el vicio aducido se convierta en irrelevante por el mero transcurso
es que un vicio relevante no pueda dejar de serlo por el transcurso del tiempo. del tiempo. El plan es ineficaz perpetuamente, inter omnes -no slo respecto
Al configurar de este modo dicha amonestacin, el legislador pretenda del sujeto que amonesta 199- , y desde un principio-no slo desde el momento
ofrecer al Municipio la posibilidad de que, una vez advertido el vicio que en el que se produce la amonestacin 2-.
padeca el plan, pudiese subsanarlo 1 94 Luego veremos que esta solucin tiene El legislador quiere darle entonces al Municipio la oportunidad de que
graves inconvenientes desde el punto de vista de la seguridad jurdica, por lo subsane el correspondiente vicio. El problema se plantea cuando no tiene
que puede dudarse de que en este punto el legislador haya logrado conciliar lugar esta subsanacin, bien porque el Municipio estima que el plan no
adecuadamente las exigencias de este principio con las del de legalidad.
e) Eficaciajurdica del plan aquejado de un vicio temporalmente 195 MAURER, Bestandskraft ... , cit., pp. 228 y 229. El 45.l VwVfG utiliza el trmino
irrelevante cuando habla de los vicios de forma y procedimiento que han sido
relevante subsanados. Pero la doctrina considera que en el supuesto que ahora nos ocupa no se
Aqu hay que distinguir tres supuestos: produce una verdadera subsanacin. Vid., por ejemplo, HILL, Das fehlerhafte ... , cit.,
p. 165.
196 Vid. la S del BGH de 2-4-1992 (DVBI, 1992, pp. 1095 y ss., aqu, p. 1097), que habla
189 215.2 BauGB. Al respecto, vid. LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 2 y ss. de subsanacin retroactiva (rckwirkende Heilung).
190 As lo advirtieron tempranamente MowoovsKY, Rechtliche ... , cit., pp. 543 y ss.; 197 Vid. DuRR, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m.15.
ScHFER, Form-... 1,, cit., p. 1297. l98 KIRCHHOF, Die Baurechtnovelle ... , cit., p. 2384, que estima que en otros puntos la ley
191 MAURER, Abgestufte ... , cit., p. 241. es desacertada e, incluso, inconstitucional.
192 Vid., por todos, LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 13 y ss. 199 Actualmente existe aqu unanimidad; vid. LEMMEL, Berliner.. . , cit., 215, m.17. Vid.
193 Vid. KOHLS, Zur Geltendmachung von Verfahrens- und Formfehlern nach 155a una justificacin de esta solucin en ScHAFER, Form-... , cit., pp. 1294 y ss. En contra
BBauG, BauR, 1982, pp. 126-129. se manifest en su momento GRossE-HNDFELD, Plankontrolle ... , cit., pp. 19 y ss.
194 MAuRER, Abgestufte ... , cit., p. 241; MownovsKY, Rechtliche ... , cit., p. 543. 200 DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 14.
adolece de vicio alguno, bien porque no considera oportuno subsanarlo 201 administrativo, sea cual fuere su instancia o grado, salvo el proceso especial
Como bien ha sealado GROSSE-HNDFELD, aqu las reformas legislativas no de proteccin de derechos fundamentales" (art. 66 LJ) 207
han trado consigo ninguna mejora de la seguridad jurdica, que sigue Queda por tratar la eficacia jurdica delos planes viciados con ilegalidades
padeciendo lo mismo que antes 202 Ni los ciudadanos ni el Municipio pueden temporalmente relevantes en el supuesto en el que no haya transcurrido el
confiar en la validez y conservacin del plan, porque existe la posibilidad de correspondiente plazo ni se haya producido amonestacin alguna. Con
que la amonestacin resulte fundada y, en consecuencia, de que el plan sea anterioridad a 1997, se discuti mucho entre la doctrina acerca de si los
anulado o inaplicado en un futuro. Tribunales podan inaplicar estos planes en tales supuestos, pues el tenor
Se han propuesto algunas soluciones, como, por ejemplo, que las amones- literal de la ley no dejaba claro si los correspondientes vicios eran o no
taciones deberan ser publicadas para que los ciudadanos supieran a qu relevantes cuando todava nadie los haba alegado ni tampoco haba transcu-
atenerse203 , pero con ello no se resuelve el problema, puesto que no se despeja rrido el plazo de uno o siete aos, segn el caso, desde la publicacin del
la duda de si las mismas estn o no fundadas, de si el plan es legal o ilegal. plan2os.
Lo nico que conllevara esta publicacin es multiplicar la incertidumbre al Un sector de la doctrina intentaba dar respuesta a estos problemas
respecto 204 apoyndose en la doctrina tradicional de la nulidad y la anulabilidad. De
A nuestro juicio, lo ms conveniente para la seguridad jurdica cuando se acuerdo con la misma, un plan nulo no produce efectos jurdicos y, por lo tanto,
cuestiona la validez de una disposicin reglamentaria es que se resuelva lo el Juez debe inaplicarlo de oficio. Por el contrario, un plan anulable produce
ms rpidamente posible la duda de si esa disposicin es vlida o no, para que efectos jurdicos, es obligatorio; su ineficacia slo puede producirse a travs
as los afectados por la misma sepan cuanto antes a qu atenerse. Lo que pide de una sentencia con efectos constitutivos y, hasta que eso no suceda, debe ser
la seguridad es que se dicte lo ms pronto posible una sentencia firme con aplicado por el Juez. Dentro de este sector doctrinal, algunos se decantaban
efectos erga omnes que ponga fin a la referida controversia 205 ste era uno de por la anulabilidad 29 y otros por la nulidad 210 .
los argumentos que se han utilizado en nuestro pas en defensa de la Un segundo grupo de autores intentaba hallar la solucin sin plantearse
supresin total de la va administrativa previa al recurso contencioso- si el reglamento era nulo o anulable. Unos aducan el tenor literal de la ley en
administrativo contra reglamentos 206 , solucin que ha acabado por recoger el 211
su favor . Otros se basaban en una interpretacin teleolgica y sistemtica
legislador espaol (art. 107.3 LPC). Legislador que luego tambin ha tenido de la misma: la ley limitaba en aras del principio de paz jurdica la posibilidad
en cuenta esta necesidad al disponer que <<los recursos directos contra de privar de efectos jurdicos a un plan que adoleca de ciertos vicios, por lo
disposiciones generales gozarn de preferencia y, una vez conclusos, sern que en aquel periodo de tiempo en el que no regia esta limitacin debera poder
antepuestos para su votacin y fallo a cualquier otro recurso contencioso- discutirse la validez del plan con toda amplitud pues ello no perjudicaba
todava a dicho principio 212 .
El nuevo Cdigo Urbanstico ha resuelto esta cuestin. Si antes su
pargrafo 215.1 deca que es irrelevante una infraccin ... , si no se la ha hecho
201 BoECKER, Heilung ... , cit., p. 365, y ScHMALZ, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 16,
advierten que la suposicin del legislador de que el Municipio subsanar no se
corresponde con la realidad.
207

2 2 GRossE-HNDFELD, Plankontrolle ... ,cit., pp. 19 y ss. En sentido similar, GIERKE, Die
208
Regla aplicable, en virtud del art. 126.4 LJ, a la llamada cuestin de legalidad.
Behandlung rechtswidriger Bebauungsplane, ZfBR, 1985, p. 65. El 215.1 BauGB deca que es irrelevante una infraccin ... , si no se laha hecho valer
203 BoECKEH, Heilung ... , cit., p. 365; MAURER, <(Bestandskraft ... , cit., p. 226. BREUER, por escrito frente al Municipio en el plazo de un ao ... .
209
Rdiger, Die Kontrolle der Bauleitplanung. Analyse eines Dilemmas,NVwZ, 1982, HrLL, en Zur Dogmatik ... , cit., pp. 4 y ss. y en Das fehlerhafte ... , cit., pp.156 y ss.
210
p. 277, consideraba que la BBauG era en este punto inconstitucional por no prever MAURER, Bestandskraft ... , cit., p. 233 y ss.; ScHMALZ, Rechtsfolgen ... , cit., p. 78 y
dicha publicacin 79.
211
204 En contra de esta publicacin, VoN MUTrns y HILL, Die Behandlung .. ., cit., pp. 69 y 70, Como seala D1m, Baugesetzbuch ... , cit., 215, mm. 10 y 11, el tenor literal del
porque la misma podra dar una falsa apariencia de ilegalidad del plan. 215.1 BauGB admita dos interpretaciones opuestas: DoLnE, Die Heilungsvors-
205 Vid. el prrafo quinto del ap. V de la EM de la LJ. En sentido similar, FINKELNBURG, chriften ... , cit., p. 11, estimaba que el plan era provisionalmente eficaz; en contra,
Rckwirkende Heilung von Bebauungsplnen, Planung und Plankontrolle. GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 264; LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 18;
Festschrift fr O. Schlichter, 1995, p. 304; VoN MuTIUS y HrLL, Die Behandlung.. . , cit., ScttMALZ, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 79 y 80.
212
pp. 65 y 66. Vid. GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 264. En sentido similar, ScHMALZ,

2 6 GARCA DE ENTERRA, Recurso ... , cit., p. 180. Rechtsfolgen ... ,,, cit., p. 80.
valer por escrito frente al Municipio en el plazo de ... , ahora dice que 1<se invalidez del mismo, va a servir como modelo para que los Liinderintroduzcan
vuelve irrelevante una infraccin ... , si no se la ha hecho valer por escrito regulaciones legislativas similares a la hora de establecer el rgimen jurdico
frente al Municipio en el plazo de ... >1. Esta redaccin indica claramente que de las ordenanzas locales218 Estas regulaciones no son totalmente idnticas
las correspondientes ilegalidades son relevantes durante el ao o los siete entre s. Puede apreciarse, por ejemplo, que los plazos establecidos para hacer
aos posteriores a la publicacin del reglamento) aunque nadie las haya valer las correspondientes ilegalidades varan y que la gama de los vicios que
hecho valer'". Adems, el Cdigo dice expresamente que mientras estos se convierten en irrelevantes por el transcurso del tiempo es ms o menos
vicios relevantes no sean subsanados, el plan que los sufre es jurdicamente amplia segn los casos 219 .
ineficaz( 215a.1). En suma, los Tribunales deben inaplicar el plan urbans- Antes que llevar a cabo un anlisis detallado de todas estas regulaciones
tico a menos que haya transcurrido el referido plazo sin que nadie haya y de los singulares problemas que presentan cada una de ellas, hemos
realizado la pertinente amonestacin 214 preferido centrar nuestros esfuerzos en el estudio del precepto equivalente
Lo interesante de esta regulacin es que evidencia la incapacidad de la contenido en la legislacin urbanstica22. No slo porque es el que ha sido
teora tradicional de la nulidad y de la anulabilidad para explicar la realidad. tomado como referencia por las legislaciones de los Ldnder, sino tambin
El plan urbanstico que padece vicios temporalmente relevantes no puede ser porque es, de entre todos los preceptos <{hermanos, el que mayor atencin
considerado nulo, no slo porque el propio Cdigo Urbanstico excluye doctrinal ha suscitado. Ello no quita que ahora debamos abordar una cuestin
expresamente esta sancin( 215a.l), sino tambin porque dichos vicios no de capital importancia: la de si la solllcin legislativa que ahora consideramos
pueden ser alegados en cualquier momento. La calificacin de anulable debe reservarse nicamente para los planes urbansticos en atencin a las
tampoco le cuadra a dicho plan, porque tradicionalmente se dice que los actos caractersticas especficas y peculiares de estas normas o si, por el contrario,
anulables producen efectos jurdicos mientras no sean anulados, pero este resulta justificado extenderla tambin al rgimen jurdico de otras ordenan-
reglamento es, por lo menos mientras no transcurran uno o siete aos desde zas locales y, en definitiva, de cualquier reglamento.
la publicacin del mismo, jurdicamente ineficaz, no obligatorio. En conclu- Entre los partidarios de la primera de estas dos tesis 221 destaca MAURER.
sin, o se revisan las consecuencias jurdicas que se asocian a las categoras Este autor reconoce el carcter normativo de los planes urbansticos, pero al
de la nulidad y la anulabilidad o se renuncia a las mismas para calificar al mismo tiempo resalta las notas que los distinguen de otras normas jurdicas
plan que sufre uno de estos vicios. Esta ltima postura adoptan, implcita- ({tpicas. El plan urbanstico contiene algunas regulaciones concretas que no
mente, los autores que estiman que al plan le corresponde en estos casos la necesitan ser ejecutadas y no tiene una duracin ilimitada sino que se agota
216
sancin de su ineficacia suspensiva,> 215 , la {<Suspensin de su eficacia o la con su realizacin; ello justificara un acercamiento al rgimen jurdico de los
217
de su {<ineficacia provisional actos administrativos 222 Cuando se anula un plan se perjudica a la seguridad
jurdica y a los ciudadanos que han realizado inversiones confiando en la
d) La extensin de las soluciones ensayadas en el Derecho urba- validez del mismo y, a cambio, queda un proyecto a medio realizar que no
nstico a la legislacin de losLiinder sobre ordenanzas locales puede ser continuado, pero que tampoco puede serfcilmente deshecho'" La
La solucin ensayada en materia urbanstica, consistente en que los vicios

218
de procedimiento y de forma que no se hayan hecho valer dentro de un HILL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 83 y Zur Dogmatik ... , cit., pp. 1 y ss.; WILHF:LM,
Praklusionswirkungen fr das kommunale Beanstandungsrecht, NVwZ, 1984, p.
determinado plazo desde que se public un plan urbanstico no producen la
424; 8CHMIDT-ASSMANN, Urn,:;ulssige ... , cit., p. 87.
219
Vid. HrLL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 83 y ss.
22
Al igual que MORLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 22 y 212 y ss.; SSENBHL, Eine
21 :1 8CI-IAf3ER, <{Unbeachtlichkeit ... , cit., p. 162. En sentido parecido,BATIIS, KRAUTZERBERGER Fchlerlehre ... , cit., p. 2806.
221
y LHR, Die Neuregelungen ... , cit., p. 1166. Vid. SSENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p. 2812; SCHMALZ, Rechtsfolgen ... , cit., p.
214 SCHABER, Unbeachtlichkeit ... , cit., p. 163. HoPPE y HENKE, Der Grundsatz der 79.
222 MAURER, Bestandskraft ... , cit., pp. 238 y ss. Esta idea la encontramos tambin en
Planerhaltung im neuen Stadtebaurecht, DVBl, 1997, p. 1413, consideran que
tambin la Administracin debe inaplicarlo. DURR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 16; GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 265;
215 BATIIS, KRAuTZERBERGER y LHR, Die Neuregelungen ... , cit., p. 1166; STER y RuDE, JADE, Landesrechtliche Bestandskrafverstarkungfr Bebauungsplane?, UPR, 1996,
Stefan, Bauleitplanung. Stiidtebaubericht 1996 bis 1998,,DVBL, 1999, p. 219. p.15; SCHLICHTER, {<Baugesetzbuch ... , cit., p. 110; VoN MUTrus y HILL,Die Behandlung ... ,
216 PEINE, Das neue Bau- und Raumordnungsrecht 1998, JZ, 1998, p. 25. cit., pp. 19 y ss.; Bericht. ", cit., p. 360.
223
2 11 HOPPE y HENKE, Der Grundsatz ... , cit., p. 1413. MAURER, Bestandskraft ... , cit., p. 218.
publicidad y la participacin de los ciudadanos en el procedimiento de
elaboracin de estos planes facilitan el que los interesados puedan conocer los pueden ser subsanados a travs de un procedimiento complementario no
vicios relativos a dicho procedimiento 224. En conclusin: la solucin adoptada determinan la nulidad del reglamento, que no produce efectos jurdicos hasta
es constitucional y polticamente defendible a la vista de todos los principios que no tenga lugar la subsanacin.
jurdicos e intereses que en el caso concreto se dan cita 225
El supuesto de las restantes ordenanzas locales lo considera diferente. Se a) La subsanacin de los vicios de forma y de procedimiento
trata de normas jurdicas tpicas, regulaciones generales y abstractas que
Los preceptos que regulan esta subsanacin han tenido entre la doctrina
necesitan ser concretadas a travs de actos administrativos para afectar a los
y la jurisprudencia una acogida mucho ms favorable que aquellos a los que
ciudadanos. Su anulacin no tiene, pues, efectos tan graves para la seguridad
nos hemos ido refiriendo a lo largo del trabajo y que constituyen otras tantas
jurdica como la de un plan urbanstico. A ello se aade que la publicidad del quiebras del viejo dogma de la nulidad 230
procedimiento de elaboracin de estas ordenanzas es menor que la que tiene
Esta figura no era totalmente desconocida. El Tribunal Constitucional
lugar cuando se elabora uno de aquellos planes. En suma, aunque MAURER
Federal haba declarado que el legislador poda corregir los vicios formales de
reconoce que el principio de seguridad jurdica pide la conservacin de estas
una ley y sustituirla por otra posterior de idntico contenido y que tuviese
ordenanzas autnticas, estima que en todo momento deben prevalecer los efectos retroactivos incluso para aquellos ciudadanos que la haban impugna-
de legalidad y tutela judicial efectiva 226
do231. Este supuesto constituye una de las excepciones a la irretroactividad de
D1 F ABIO, por su parte, considera deseable extender el rgimen de firmeza
las normas desfavorables, porque aqu la confianza de los ciudadanos en la
propio del acto administrativo a las disposiciones reglamentarias que regulen invalidez de las mismas no es digna de proteccin 232 En esta jurisprudencia
casos individuales [sic], pero estima problemtica esa extensin a las
se bas el Tribunal Contencioso-administrativo Federal para admitir la
disposiciones para largo plazo y sin un receptor determinado 227
retroactividad de una ordenanza fiscal que tena el mismo contenido que otra
SroBER, por el contrario, considera que el principio de seguridad jurdica
dictada veinte aos atrs y que, incluso, haba sido inaplicada judicialmente
s justifica de modo suficiente el que se limite temporalmente la relevancia de por padecer ciertos vicios 233 En realidad, los Municipios podan y pueden
ciertos vicios de procedimiento y de forma de todas las ordenanzas locales 228 ,
subsanar sus ordenanzas que incurran en ilegalidades de procedimiento o de
pero no argumenta con un mnimo de detalle y amplitud esta tesis.
forma sin necesidad de que el legislador les habilite expresamente al respec-
to234. Lo que ha hecho la Ley es, nicamente, dejar clara esta posibilidad 235 .
C) La subsanacin de los vicios de forma y procedimiento y el
procedimiento complementario a) Concepto
La legislacin alemana ofrece desde 1979 a los Municipios la posibilidad La subsanacin consiste en repetir aquella parte viciada del procedimien-
de disponer la entrada en vigor retroactiva de un plan urbanstico una vez to de elaboracin de un plan pero, esta vez, de conformidad con el Derecho 236
subsanados los vicios de procedimiento o forma del mismo 229 Se trata de una
230
regulacin difcilmente explicable por el dogma de la nulidad, pues siempre Vid. BATTIS, Baugesetzbuch, cit., 214-216, m. 7; BOECKER, Heilung ... , cit., p. 365;
se ha dicho que no cabe la subsanacin de los actos nulos. El vigente Cdigo 231
MORLOK, Die Folgen ... , cit., p. 220; SCHMIDT-AsSMANN, Die kommunale ... , cit., p. 20.
Urbanstico contempla dicha posibilidad en su pargrafo 215a, titulado 232
Vid. la S del BVerfG de 15-11-1967 (BVerfGE 22, pp. 330 y ss., esp. pp. 347 y 348).
procedimiento complementario (erginzendes Verfahren), en concreto, en su Sobre esta jurisprudencia, vid. MAURER, Kontinuitatsgewiihr und Vertrauensschutz,
Handbuch des Statsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (dirs. Isensee y KirchhoD,
segundo apartado. En el primero, se dispone que los vicios relevantes que 1988, t. III, pp. 228 y SS.
233
S del BVerwG de 17-4-1973 (DVBI, 1975, pp. 373 y ss.), criticada por 8KOUR1s, Die
rckwirkende Heilungformell fehlerhafter Steuervorschriften,DVBl, 1975, pp. 357-
22 4 Ibdem, p. 240. 362. Sobre otras Sentencias del BVerwG que mantienen esta jurisprudencia, vid. VoN
225
Ibdem, p. 241. Murrns, <iZu den verfassungsrechtlichen Grenzen rckwirkender Abgabesatzungen,
226
Ibdem, p. 241 y ss. VerwArch, 1979, pp. 73-80.
227
234
DI FABIO, Sistema de las formas de actuacin y la teora de las consecuencias de las 235
ScHMIDT-AssMANN, Die kommunale ... , cit., p. 20, y la jurisprudencia que all se cita.
irregularidades, DA, (trad. Nieto Konig), 235-236, 1993, p. 372. GASSNER, Aktuelle Probleme der rckwirkenden Inkraftsetzung von Satzungen
228
STOBER, Kommunalrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1996, p. 273. gema.B 215.3 BauGB,BauR, 1993, p. 37; LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 20. En
229
Vid. el 155a.5 BBauG y el 215.3 BauGB de 1986. contra, FINKELNBURG, Rckwirkende ... , cit., pp. 305,306 y 310.
2
36 LEMMEL, Berliner ... , cit., 215, m. 23.
Interesante resulta la tesis de ScHMIDT-AsSMANN, que considera que, en que los ciudadanos s tengan el derecho de ser indemnizados por los perjuicios
realidad, no se trata de la curacin de la antigua ordenanza sino de la que les ha ocasionado el incumplimiento de la obligacin de subsanar 245
emisin de una nueva cuyo procedimiento de elaboracin se compone de dos El mencionado Tribunal ha declarado en otra ocasin que si el Municipio
partes: aquella porcin del procedimiento de la antigua ordenanza libre de no subsana el plan invlido est obligado a proceder a su anulacin siguiendo
vicios y la que ahora se lleva a cabo 237 Esta tcnica simplifica el procedimiento para ello el correspondiente procedimiento 246 El problema es que el M unici-
que hay que llevar a cabo para dictar una ordenanza en la medida en que pio puede considerar que el plan urbanstico que un ciudadano estima
pueden ser utilizados los trmites no viciados del procedimiento de otra invlido es perfectamente legal. Slo a posteriori, cuando los rganos jurisdic-
anterior238 cionales se pronuncien sobre esta cuestin, puede saberse si el plan era
efectivamente invlido o no.
b) La obligacin de subsanar El Cdigo Urbanstico vigente ya no utiliza el trmino podr, pero
tampoco obliga expresamente al Municipio a subsanar. Hay que entender,
El pargrafo 215.3 del Cdigo Urbanstico de 1986 deca que el Municipio pues, que en este punto nada ha cambiado 247
poda subsanar ciertos vicios, con lo que daba a entender que se trataba de
una facultad de ejercicio discrecional 239 . e") Vicios subsanables
Sin embargo, algunos autores defendan que la subsanacin no era
enteramente discrecional para el Municipio, pues la seguridad jurdica le Cualquier defecto de forma o procedimiento del plan puede ser, en
impona en ciertos casos la obligacin de subsanar 24. En efecto, es probable principio, subsanado. El legislador no ha fijado una lista cerrada de vicios
que los ciudadanos hayan confiado en la validez y subsistencia de un plan subsanables, como ocurre en el caso de los actos administrativos 248 El
urbanstico. La subsanacin protege esta confianza 241 y evita la anulacin del Municipio puede subsanar no slo las ilegalidades cuya relevancia es tempo-
plan, que vimos que era un suceso grave para la seguridad jurdica. GROSSE- ralmente limitada, sino tambin las siempre relevantes, cuyo estudio se
HNDFELD adverta el riesgo de que el Municipio se aprovechara de los vicios abordar posteriormente. Merece resaltarse que, as como otros preceptos
de su propio plan -invlido, pero subsanable--para desconocer las expecta- que establecen la irrelevancia o la relevancia temporalmente limitada de
tivas y situaciones jurdicas creadas al amparo del mismo 242 . ciertas ilegalidades slo son aplicables respecto de las infracciones de las
El Tribunal Contencioso-administrativo Federal declar posteriormente normas del Cdigo Urbanstico, la posibilidad de subsanacin se extiende
que la discrecionalidad con frecuencia se reduce de acuerdo con la finalidad de tambin a la contravencin de la legislacin de los Liinder249 Esto no supone
la ley, en el sentido de que el Municipio en inters de la seguridadjurdica debe una lesin de las competencias de stos ltimos, entre otras razones 250 , porque
dictar el plan con eficacia retroactiva>>243 El problema es que, como sealan VoN los Municipios disponan ya de la mencionada facultad antes de que el
MuTIUS y HILL, el Juez no puede sustituir al Municipio en el cumplimiento de legislador se la reconociese.
esta obligacin porque la Ley niega expresamente que los particulares puedan
pretender que se adopte o se modifique un plan urbanstico 244 . Pero ello no quita d) Repeticin de los trmites viciados
La subsanacin consiste en la realizacin de una serie de trmites. Dos son
237 ScHIMDT-AsSMANN, Die kommunale .. . , cit., p. 20.
las principales cuestiones que se plantean al respecto, y sobre las dos guarda
238 Ibdem, p. 20, y LuERS, Die Bauleitplanung nach dem BauROG,DVBl, 1998, p. 443. silencio el Cdigo Urbanstico vigente.
En trminos parecidos, vid. el A del BVerwG de 6-5-1993 (BVerwGE 92, pp. 266 y ss.,
aqu, p. 271).
239 As lo estimaban VoN Munus y HILL, Die Behandlung ... , cit., pp. 36 y ss. 245
Vid. GRoSSE-HNDFELD, Plankontrolle ... , cit., p. 23
240 Vid. BoECKER, Heilung ... , cit., p. 366;GROSSE-HNDFELD, Plankontrolle ... , cit., pp. 246 S del BVerwG de 21-11-1986, (BVerwGE 75, p.142).
22 y 23; MAuRER, Abgestufte ... , cit., pp. 244 y 245. 247
Los primeros comentarios doctrinales del nuevo BauGB callan al respecto. Vid.
241 S del BVerwG de 5-12-1986 (BVerwGE 75, pp. 262 y ss., aqu, p. 268) BATTIS, KRAuTzERBERGER y LHR, Die Neuregelungen ... , cit., p. 1166; WAGNER,
2 42 GROSSE-HNDI'ELD, Plankontrolle ... , cit., pp. 21 y ss. En el mismo sentido, ScHARMER, Bauleitplanverfahren. Anderungen durch die BauGB Novelle 1998, BauR, 1997,
Bebauungspldne ... , cit., p. 147. pp. 719 y ss.; HOPPE y HENKE, Der Grundsatz ... , cit., pp. 1409 y ss.
243 S del BVerwG de 5-12-1986 (BVerwGE 75, pp. 262 y ss., aqu, p. 269). 248
Vid. el 45 VwVfG y KuPPSTEIN, Verwaltungsuerfahrensgesetz ... , cit., p. 702.
244 VoN MuTIUS y HILL, Die Behandlung ... , cit., p. 44, en relacin con el 2.7 BBauG, 249 S del BVerwG de 25-11-1999 (DVBl, 2000, p. 470).
equivalente al 2.3 BauGB. 250 Vid. LEMMEL, Berliner ... , cit., 215, m. 22; DRR,Baugesetzbuch .. , cit., 215, m. 34.
En primer lugar, hay que precisar qu tramites han de llevarse a cabo. El contexto en el que se enmarca esta reforma, ni tampoco a la viva polmica a
pargrafo 215.3 del Cdigo Urbanstico de 1986 deca expresamente que la que ha dado lugar257 . nicamente advertiremos que la jurisprudencia ya
haba que corregir el vicio y repetir los trmites realizados con posterioridad haba admitido que los planes urbansticos pudiesen ser subsanados incluso
al mismo. As lo entenda la doctrina incluso antes de que el Cdigo se despus de haber sido anulados por sentencia firme. En efecto, el Auto del
pronunciara al respecto 251 Por ejemplo, no era necesario proceder a una Tribunal Contencioso-administrativo Federal de 6 de mayo de 1993 (BVerwGE
nueva deliberacin y votacin para subsanar un plan defectuosamente 92, pp. 266 y ss.) declar que, en virtud de lo establecido en el Cdigo
promulgado252 No creemos que el silencio del legislador de 1997 pueda Urbanstico, el Municipio poda adoptar de nuevo el plan anulado una vez
interpretarse como una correccin de aquella regla general pacficamente subsanado el vicio formal que padeca y repetidos los trmites posteriores 258
aceptada con anterioridad. Debe sealarse, no obstante, que la misma ha sido Como muy bien deca este Tribunal, en realidad no se trata de la curacin o
matizada por la jurisprudencia: cuando media un largo periodo de tiempo de la resurreccin del plan declarado nulo; lo que acontece es que se adopta
entre el momento en el que se emiti el plan viciado y aquel en el que se uno nuevo de idntico contenido al anterior mediante un procedimiento
produce la subsanacin del mismo, de modo que los intereses y circunstancias ,simplificado.
relevantes para la ponderacin han cambiado sustancialmente, el Municipio En verdad, el problema no es tanto si se puede subsanar antes, durante
debe llevar a cabo una nueva ponderacin2 G3. Algunos autores aaden que o despus del proceso, sino precisar en qu circunstancias resulta lcito dar
aqu deberan repetirse ciertos trmites -participacin de los ciudadanos o efectos retroactivos al nuevo reglamento.
de algunas Administraciones pblicas en la elaboracin del plan-realizados
en un momento anterior a la comisin de la ilegalidad, porque de otro modo e) Consecuencias jurdicas de la subsanacin
stos no podran contribuir a una correcta ponderacin 254
La segunda cuestin que se suscita es si existe algn lmite temporal a El Municipio puede dar efectos retroactivos al plan resultante de la
partir del cual ya no resulta lcita la subsanacin. Con arreglo a la Ley Federal subsanacin. De esta forma se consigue que ciertos intereses pblicos y
de Procedimiento Administrativo de 1976, la subsanacin de un acto adminis- privados no queden desamparados durante el periodo de tiempo comprendido
trativo slo poda realizarse hasta la conclusin del procedimiento previo a la entre la adopcin del antiguo y del nuevo plan. Fundamentalmente. se evita
va jurisdiccional o, si ste no haba tenido lugar, hasta la interposicin del
recurso contencioso-administrativo255 Esta era la regla de la que partan
implcitamente la Ley Federal de Urbanismo y luego el Cdigo Urbanstico, 257
pues ya vimos que la amonestacin>> de un vicio temporalmente relevante no Vid. CABALLERO SNCHEZ, La Beschleunigung o aceleracin del procedimiento admi~
nistrativo y del proceso contencioso enAlemania,RAP, 147, 1998, pp. 423 y ss., esp.
desencadena proceso alguno, precisamente, para dar al Municipio la oportu- p. 436 y ss.; y las crticas de BERKEMANN, VerwaltungsprozeBrecht auf neuen
nidad de subsanar. Wegen?, DVBl, 1998, pp. 446 y ss.; BoNK, Strukturelle nderungen des
La citada Ley de Procedimiento Administrativo ha sido modificada en Verwaltungsverfahrens durch das Genehmigungs verfahrensbeschleunigungsgesetz,
1996, y ahora permite que la subsanacin del acto pueda producirse hasta la NVwZ, 1997, pp. 320-330; BRAcHER, Nachholungder AnhOrungbis zumAbschluB des
finalizacin del proceso contencioso 256 No vamos a referirnos ahora al verwaltungsgerichtlichen Verfahrens?, DVBZ, 1997, pp. 534 y ss.; DoLDERER, Die
neue eingefhrte Erganzung von Ermessenserwagungen im VerwaltungsprozeB,
DV, 1999, pp.104-110; flATJE, Die Heilungformell rechstwidriger Verwaltungsakte
im ProzeB als Mittel der Verfahrensbeschleunigung,DV, 1997, pp. 4 77-485; HUFEN,
251 Vid., por ejemplo, VoN MUTIUS y HILL, Die Behandlung ... , cit., p. 45. Fehler ... , cit., m. 616 y ss.; NIEDOBJTEK, Rechtsbindung der Verwaltungund Effizienz
252 Vid. el A del BVerwG de 24-5-1989 (BauR, 1989, pp. 692 y 693), comentado por des Verwaltungsverfahrens, DV, 2000, pp. 761-768; REDEKER, K., Die
ZIEGLER, Ausfertigungund HeilungvonAusfertigungmiingeln bei Bebauungsplanen, Heilungsvorschriften der 6. VwGO-Novelle, NVwZ, 1997, pp. 625-628; ScHENKE,
NVwZ, 1990, pp. 533-535. Reform ohne Ende. Das 6. Gesetz zur nderung des VwGO und anderer Gesetze,
2 53 Vid. el A del BVerwG de 23-6-1992 (BauR, 1993,pp. 64 y ss.), comentado porGASSNER, NJW, 1997, pp. 86 y ss .; SonAN, Helge, i<Unbeachtlichkeit und Heilungvon Ve:rfahrens-
Aktuelle ... , cit. und Formfehlern, DVBl, 1999, pp. 729 y ss.
ScHMALZ, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 22; LEMMEL, Berliner ... , cit., 215, m. 24. 258
254
Vid. tambin la S del BVerwG de 31-3-1995 (NVwZ. 1995. pp. 901 y ss.). A favor de
255 Vid. la redaccin originaria (de 25-5-1976) del 45.2 VwVfG. Slo poda ser subsanada esta posibilidad, REDEKER, K., VoN ERTZEN y REDEKER, Verwaltungsgerichtsordnung ... ,
con posterioridad la, en su caso, necesaria solicitud del interesado. cit., 47, m. 45; ScHMALZ, DVBI. 1990, pp. 1120 y ss . KoPP y ScHENKE,
256 Vid. el vigente 45.2 VwVfG, redactado de acuerdo con la Ley de 12-9-1996 (BGBI Verwaltungsgerichtsordnung, 1998, 47, m. 99; DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 215,
1354 y SS.). m. 39. En contra, FINKELNBURG, Rckwirkende ... , cit., p. 303.
la consolidacin de aprovechamientos urbansticos negros)), incompatibles momento anterior al de la entrada en vigor del antiguo plan, pero s a uno
con ambas normas 259 posterior266 .
El principio constitucional de proteccin de la confianza legitima, esto es, Volvamos al mencionado Auto del Tribunal Contencioso-administrativo
el de seguridad jurdica, prohibe en ciertos casos la retroactividad de las Federal de 6 de mayo de 1993. Este Auto no slo considera lcita la emisin
normas jurdicas desfavorables. La regulacin de esta subsanacin y entrada de un plan para cuya elaboracin haban sido aprovechados algunos trmites
en vigor retroactiva del plan no se escapa, evidentemente, de estas exigencias de otro anterior anulado judicialmente por vicios de forma, sino que, adems,
constitucionales. Con todo acierto consideran ScHMIDT-AssMANN260 y VoN MUTIUS admite implcitamente la eficacia retroactiva del segundo plan 267 , siguiendo
y HILL261 , entre otros, que la licitud de la misma viene determinada por los la opinin de algunos autores a los que expresamente cita 268 . El Tribunal
mismos principios que han de tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar la argumenta, en primer lugar, que al ser nulo el primer plan, la sentencia
constitucionalidad de cualquier norma retroactiva: la retroactividad ser judicial que haba declarado esta nulidad tena, valga la redundancia,
admisible siempre que la confianza de los ciudadanos en el mantenimiento de carcter declarativo; esto es, la situacin jurdica era la misma antes y
la situacin jurdica anterior no sea digna de proteccin 262 . Del mismo modo, despus de la sentencia, por lo que el precepto que permite subsanar con
la subsanacin y entrada en vigor retroactiva del nuevo plan ser lcita si la efectos retroactivos los planes nulos se aplica igualmente cuando su nulidad
confianza en la invalidez del antiguo no merece ser protegida. La clave reside todava no ha sido declarada judicialmente que cuando ya lo ha sido. El
en determinar cundo esta confianza es digna de proteccin y cundo no. A segundo argumento es que no merece proteccin la confianza del ciudadano
la luz de este criterio deben resolverse las cuestiones que plantea el Cdigo en que el plan no ser subsanado y puesto en vigor de acuerdo con lo que
Urbanstico en este punto: dispone la ley. La primera razn que se esgrime no tiene aqu valor porque ya
As, no cabe dar efectos retroactivos al plan cuyo contenido es diferente al vimos que lo decisivo para determinar la licitud de la retroactividad es
del subsanado. Se requiere que el contenido de ambos sea el mismo para que averiguar si la misma lesiona la confianza legtima de los afectados.
sea lcita la entrada en vigor retroactiva del plan posterior 263 . Si se da este
caso, el plan posterior no representa ninguna sorpresa para los ciudadanos. b) El procedimiento complementario
Podra replicarse que los ciudadanos confan en la invalidez de la primera
norma, pero la jurisprudencia considera que dicha confianza no pesa en este El pargrafo 215a.1 del Cdigo Urbanstico vigente dispone que los vicios
caso lo suficiente como para excluir la retroactividad 264 . Tambin se ha relevantes de las ordenanzas urbansticas que pueden ser subsanados a
sealado acertadamente que no puede darse efectos retroactivos al plan que travs de un procedimiento complementario no determinan la nulidad de las
viene a subsanar a uno anterior que adoleca de vicios graves de publica- mismas, si bien stas no producen efectos jurdicos hasta que no tenga lugar
cin265, aunque el tenor literal de la ley indica lo contrario. Tampoco es lcito la subsanacin. Este precepto se completa con una modificacin de la
extender los efectos retroactivos del plan que resulta de la subsanacin a un legislacin procesal: el Tribunal que resuelva el recurso interpuesto contra la
ordenanza declarar en estos casos que la misma es jurdicamente ineficaz
259 Vid. ScHMALZ, Die rckwirkende Inkraftsetzung eines Bebauungsplans, DVBl,

267
1981, pp. 328 y SS. Este A (BVerwGE 92, pp. 266 y ss.) admite, en virtud de lo dispuesto en el 215.3
2
60
ScHMmr-AssMANN, Die kommunale ... , cit., p. 20 BauGB, que un plan adoptado el 28-3-1991, de contenido idntico al de otro de 17-2-
261 VoN Munus y HILL, Die Behandlung ... , cit., pp. 32 y 33 1989 anulado en 1990 por vicios de forma, entre en vigor el 17-2-1989. En el mismo
263
Vid. OssENBHL, Rechtsquellen ... , cit., 8, m. 6. sentido, DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 39; GASSNER, Ak.tuelle ... , cit., p. 37.
264 Esto, que se deduce a sensu contrario del texto legal, es cuestin pacfica. Vid. DRR, 268 Vid. REDEKER, K., VON ERTZEN y REDEKER, Verwaltungsgerichtsordnung ... , cit., 47,
Baugesetzbuch .. . , cit., 215, m. 40; FINKELNBURG, Rckwirkende ... , cit., p. 310; VoN m. 45, que, sin embargo, afirman que otras normas reglamentarias distintas de los
Murrus y HILL, Die Behandlung ... , cit., p. 34. planes urbansticos slo pueden ser adoptadas con efectos pro futuro. No alcanzamos
2
54
ScHMALZ, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 25. a comprender lajustificacin de esta supuesta especialidad de los planes urbansticos.
265 ScHMIDT-AsSMANN, Die kommunale ... , cit., p. 20, que no argumenta esta tesis, y Recordemos que el BauGB otorga una facultad al Municipio que ste ya tena por
F1NKELNBURG, Rckwirkende ... , cit., p. 309, que tampoco acaba de aportar argumen- aplicacin de las reglas constitucionales que rigen la retroactividad de cualquier
tos convincentes. Admite implcitamente la retroactividad en este caso ScHMALZ, Die norma jurdica. El BVerwG cita en su apoyo a SCHMALZ, DVBl, 1990, pp. 1119 y ss., y
rckwirkende ... , cit., p. 333. a KOPP, Verwaltungsgerichtsordnung, 1994, 47, m. 71, pero estos autores no
'" Vid. la S del BVerwG de 5-12-1986 (BVerwGE 75, pp. 262 y ss., aqu, p. 269); VoN defienden la retroactividad del plan posterior, sino slo la posibilidad de aprovechar
MUTIUS y HrLL, Die Behandlung ... , cit., p. 41. los trmites no viciados del plan anulado para elaborar uno nuevo.
hasta la subsanacin del vicio; esta resolucinjudicial tiene efectos generales El plan produce efectosjuridicos, pero el administrado puede pretender ante
y debe publicarse en los mismos trminos que la sentencia que hubiere los Tribunales que sea completado, y la Administracin puede subsanarlo a
declarado la nulidad de la ordenanza 269 travs de un procedimiento complementario.
Resulta curioso que los Derechos espaol y alemn contemplen la misma Esta regulacin ha sido recogida por el Cdigo Urbanstico de 1997 con
figura desde dos perspectivas diferentes. El procedimiento de elaboracin de una importante diferencia. Como este Cdigo excluye expresamente que
una disposicin administrativa se compone en ocasiones de dos grupos de pueda pretenderse adoptar, completar o derogar un plan urbanstico (apar-
trmites: algunos de los empleados para dictar una disposicin anterior tados 3 y 4 del 2), como no se puede obligar a la Administracin a ello, se le
invlida, todava aprovechables para emitir una nueva, y los que es necesario otorga a sta la posibilidad de completar o subsanar los planes urbansticos,
realizar por primera vez o repetir para completar un procedimiento ajustado pero, mientras no tenga lugar la subsanacin, stos son jurdicamente
a la ley. Pues bien, el Derecho espaol se refiere expresamente slo a la ineficaces 274 .
primera parte de este procedimiento, la que resulta de la llamada conserva- Son subsanables a travs de un procedimiento complementario tanto los
cin de trmites 270 , mientras que el Derecho alemn, a la segunda, la defectos formales, como los materiales, categora en la que se incluyen los
integrada por el procedimiento complementario. relativos a la ponderacin. HoPPE y HENKE sealan, no obstante, que deben
El Cdigo Urbanstico de 1997 aporta una novedad al respecto: este excluirse de esta posibilidad los vicios que afectan a la concepcin global del
procedimiento complementario puede ser utilizado para subsanar no slo los planeamiento 275 . Segn el Tribunal Contencioso-administrativo Federal, no
vicios de forma o de procedimiento, sino tambin los de carcter material 271 cabe la subsanacin cuando el vicio tiene tanto peso que afecta al ncleo de
As lo indican claramente el tenor literal del vigente Cdigo Urbanstico - la decisin de la ponderacin, a los rasgos fundamentales del
que habla simplemente de vicios relevantes-, as como los antecedentes planeamiento 276
legislativos, jurisprudenciales y doctrinales del mismo. Nosotros creemos que, en principio, pueden ser corregidos>, todos los
Esta novedad tiene su origen mediato en una jurisprudencia producida en vicios que padezca una norma jurdica. Lo que sucede es que la amplitud del
relacin con ciertos planes distintos de los urbansticos: los ciudadanos procedimiento complementario variar segn sea la ilegalidad que padezca
afectados por un plan cuyo contenido incurra en una omisin ilegal suscep- la misma. El problema decisivo est en determinar cules de entre los
tible de ser subsanada sin poner en cuestin la concepcin global que se trmites empleados en la elaboracin de un reglamento invlido son todava
expresaba en el mismo slo podan pretender que se remediara la omisin, aprovechables para dictar uno nuevo vlido. Sobre este extremo la ley guarda
que se completara el plan, pero no su anulacin 272 ; ste segua siendo, por silencio y la doctrina alemana que por el momento se ha ocupado del tema no
tanto, jurdicamente eficaz, obligatorio. La reciente hornada de leyes de ofrece ningn criterio general que nos permita orientarnos con seguridad 277
planeamiento recoge esta solucin jurisprudencial y da un paso ms al Ahora que es posible subsanar los vicios materiales se plantea, as
facultar a la Administracin para que en estos casos proceda de oficio a la mismo, el interrogante de si el nuevo plan puede tener carcter retroactivo.
subsanacin. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, por ejemplo, El Tribunal Contencioso-administrativo Federal 278 y algunos autores consi-
dice que i<los vicios relevantes de la ponderacin slo determinan la anulacin
de la resolucin que adopta el plan cuando no puedan ser subsanados, bien 1953, de acuerdo con su redaccin de 19-4-1994 (BGBI I, pp. 854 y ss.) y el 19.4
completando el plan, bien a travs de un procedimiento complementario 273 WaStrG, introducido por la Ley de Simplificacin del Planeamiento de 17-12-1993
(BGBI !, pp. 2123).
274 Vid. HOPPE y HENKE, Der Grundsatz ... , cit., pp. 1410 y 1411. GAENTZSCH,
269 Vid. el art. 8 de la Ley de Modificacin del BauGB y de Regulacin del Derecho de la Rechtsfolgen ... , cit., pp. 268 y 269, ya defenda esta solucin en 1993.
Ordenacin del Territorio, de 18-8-1997 (BGBl I, p. 2111), que aade un prrafo al 275 HoPPE y HENKE, DerGrundsatz ... , cit., p. 1412. En sentido similar, respecto de los
47.5VwGO. planes regulados en la VwVfG, JARASS, AktueUe Probleme des Planfestellungsrechts,

210 Vid. los arts. 64.1 y 66 LPC. DVBl, 1997, p. 802.
271 SdelBVerwGde 16-12-1999 (DVBl,2000, p.473). Como sealaDRR,Baugesetzbuch. "' A de 10-11-1998 (DV, 1999, p. 340) y S de 8-10-1998 (DVBI, 1999, p. 244).
cit., 215, m. 33, esto antes no era posible. 277 Vid. las casusticas propuestas de HoPPE y HENKE, Der Grundsatz ... , cit., p. 1414,
272 Vid. la S del BVerwG de 7-7-1978 (BVerwGE 56, pp. 110 y ss.): HOPPE y HENKE, Der que nicamente ofrecen una regla general: Slo lo que es necesario para la subsanacin
Grundsatz ... , cit., p.1409 y I 410;FRIESECKE,Bundeswasserstra/Jengesetz, 1994, p. 355. del vicio debe ser tratado y ponderado en el procedimiento complementario.
273 Vid. el 75.la VwVfG, introducido por la Ley de aceleracin de 12-9-1996 (BGBl I, 27 8 Apud DoLDE y MENKE, Das Recht der Bauleitplanung 1996 bis 1998,NJW, 1999, p.
pp. 1354 y ss). En sentido similar, vid. el 17 .6c Ley Federal de Carreteras de 6-8- 1081.
deran que no 279 , que tales ilegalidades slo pueden ser subsanadas con efectos los ciudadanos dnde pueden stos examinar un concreto y determinado
pro futuro. plan 286 . El Cdigo Urbanstico dispone que se produce uno de estos vicios
cuando no se ha logrado la finalidad indicativa que se persegua con la
publicacin))287 .
6. LOS RESTOS DEL DOGMA DE LA NULIDAD. LOS VICIOS Aunque no los mencione dicho Cdigo, tambin los de incompetencia dan
ABSOLUTAMENTE RELEVANTES lugar a la ineficaciajurdica absoluta del plan que los sufre 288 En realidad, la
falta de acuerdo municipal adoptando el plan y la no aprobacin de ste por
Descritas las correcciones legislativas del dogma de la nulidad, resta por la autoridad correspondiente constituyen vicios de incompetencia. La incom-
ver qu es lo que ha quedado del mismo. petencia consiste en que ciertos efectos jurdicos -aqu, un plan urbansti-
Nadie discute que el plan urbanstico cuyo contenido contradice una co- son establecidos por un sujeto distinto de aquel que tiene el poder
norma jurdica de superior jerarqua es nulo. nicamente se suscita la otorgado por el Derecho de crearlos a travs de sus declaraciones de voluntad.
polmica cuestin de la relevancia temporalmente limitada de los vicios del En los dos casos mencionados anteriormente falta una de las declaraciones
resultado de la ponderacin, que, como ya se dijo, afectan al contenido del sin cuyo concurso no nacen vlidamente dichos efectos.
plan.
Determinados vicios de procedimiento y de forma son siempre relevan-
tes280, absolutos281 . Debido a su gravedad, dichas ilegalidades determinan
7. RECAPITULACIN
perpetuamente y sin necesidad de 1<amonestacin}, alguna la ineficacia
jurdica, la nulidad, del plan que las sufre 282 , si bien pueden ser subsanadas 283 Hemos hablado de rupturas y de quiebras del dogma de la nulidad. Y es
De acuerdo.con el pargrafo 214.1.3 del Cdigo Urbanstico, concurre una de que no es posible sostener hoy en da que todas las ilegalidades de las normas
estas ilegalidades: jurdicas, por lo menos las de las ordenanzas locales, son sancionadas con la
En primer lugar, cuando el Municipio no ha adoptado un acuerdo sobre el nulidad de pleno derecho. La vieja teora ha sido desmentida.
correspondiente plan urbanstico; dicho con otras palabras, cuando el Muni- ste es un modo de ver las cosas, desde luego, pero cabe otra interpreta-
cipio no ha declarado su voluntad de adoptar el plan 284 cin. El mencionado dogma naci en atencin a los vicios de contenido, de
En segundo lugar, cuando el plan no ha sido aprobado por la autoridad incompetencia y de forma externa. Pues bien, lo que en la actualidad queda
administrativa de mbito territorial superior al municipal. Hay que tener en del mismo coincide con lo que originariamente era. Las normas jurdicas de
cuenta que el cumplimiento de este requisito es relativamente fcil de contenido ilegal, dictadas por un sujeto incompetente o defectuosamente
verificar por los ciudadanos, ya que la emisin de dicha aprobacin debe ser publicadas siguep siendo nulas. Bien mirado, la que ha resultado ser incorrec-
publicada285 ta no es la tradicional regla sino la prematura e imprudente extensin de su
La enumeracin legal se cierra con los defectos que afectan, precisamente, mbito de aplicacin a cualquier ilegalidad que pudiese padecer una norma
a la publicacin. En el Derecho alemn, no es obligado publicar la totalidad jurdica, fundamentalmente a los vicios de procedimiento. Cuando comiencen
del contenido de los planes urbansticos, sino que basta con que se indique a a abundar las disposiciones viciadas en su procedimiento se apreciar lo
insatisfactorio de sancionarlas siempre con su nulidad, y el legislador reac-
cionar con mayor o menor acierto para dar respuesta al nuevo problema
Esta evolucin resulta similar a la acaecida en Espaa. El dogma de la
279
Vid. HoPPE y HENKE, Der Grundsatz ... , cit., p. 1413; STER, Stiidtbaurecht ... , cit., nulidad queda fijado en nuestras leyes antes de que se haya contrastado su
p. 1204.
280
LEMMEL, Berliner... , cit., 215, m. 22.
281 BATTIS, Baugesetzbuch, cit., 214, m. 9; DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 26;
8Cill1ALZ, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 24. "' Vid. los 6.5 y 10.3 BauGB.
282 BA'ITIS, Baugesetzbuch, cit., 214, m. 9; DRR, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 26; 287Vid. el 214.1.3 BauGB. Sobre los requisitos que ha reunir la publicacin para
LEMMEL, Berliner... , cit., 214, m. 22; ScHMALZ, Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 7. entender que su finalidad ha sido alcanzada, vid. LEMMEL, Berliner... , cit., 214, m.
283
Vid. el 215a.2 BauGB, en relacin con el 214.1.3 BauGB. 27.
234 Vid. GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 260. "' A del BVerwG de 18-12-1991 (NVwZ, 1992, pp. 882 y 883); DRR, Baugesetzbuch ... ,
285
Vid. los 6.5 y 10.3 BauGB. Como seala DURR,Baugesetzbuch ... , cit., 214, m. 30, cit., 214, m. 27; GAENTZSCH, Rechtsfolgen ... , cit., p. 260;HILL,Das fehlerhafte . . , cit.,
no se publica el plan, sino su aprobacin. p. 80.
viabilidad en relacin con los vicios de procedimiento. Cuando comiencen a

ser frecuentes los reglamentos elaborados con tales defectos, la jurispruden- IV. LA NATURALEZA JURDICA DE
ciase apartar del tenor literal de la ley para atender las exigencias de ciertos
principios jurdicos. LOS REGLAMENTOS
El legislador alemn ha ensayado diversas soluciones para hacer frente a
estos problemas. Bsicamente, dispone que ciertos vicios de procedimiento de l. EL REGLAMENTO COMO ACTO JURDICO
las ordenanzas producen su invalidez perpetua, otros su invalidez temporal
y un tercer grupo no menoscaba la validez de las mismas. Adems, se Las disposiciones reglamentarias son actosjuridicos. En concreto, se trata
establece que todas esas ilegalidades pueden ser subsanadas. Salta a la vista de declaraciones de voluntad que establecen efectos jurdicos. Cuando se
que esta regulacin guarda en lneas generales una gran similitud con la habla de las leyes o de los reglamentos, suele decirse que son normas jurdicas
contemplada en los artculos 62-67 de nuestra LPC para los actos administra- y es corriente que se las estudie entre las fuentes del Derecho y, en el caso de
tivos, y que la jurisprudencia espaola aplica con ciertos matices a los los reglamentos, no al hablar de la actividad administrativa 1. Con ello se
reglamentos. Y es que las necesidades a las que responde el rgimenjurdico pierde de vista la circunstancia de que tanto las leyes como las disposiciones
de la invalidez de estas normas son parecidas en ambos pases. Resultara reglamentarias son actosjurdicos 2
ingenuo pensar que las reformas legislativas descritas obedecen exclusiva- Dos son los elementos componentes de toda disposicin reglamentaria: el
mente al espritu propio y particular del Derecho administrativo alemn, primero, la manifestacin de voluntad, el acto que quiere y crea ciertos efectos
caracterizado por su obsesin por la eficacia 289 , y que la relativizacin jurdicos; el segundo seran precisamente estos efectos jurdicos o, lo que es
jurisprudencia] de los vicios de procedimiento de los reglamentos se debe lo mismo, el contenido de la disposicin 3. De un lado tenemos lo que KE1sEN
nicamente al capricho de los magistrados espaoles. llama la norma jurdica -lo que en este trabajo denominamos contenido de
Hemos comprobado, no obstante, que las concretas disposiciones adopta- la disposicin o sus efectos jurdicos 4- , que consiste en un deber. La norma
das por el legislador alemn adolecen de diversos defectos, que no siempre alude a que un hombre debe comportarse de cierta manera. La norma ordena,
resuelven satisfactoriamente las cuestiones planteadas. Podemos decir que permite, autoriza o prohibe una conducta. Otra cosa es el acto de voluntad que
resulta de mayor inters el estudio del problema que la concreta tcnica pone esa norma, la declaracin de voluntad que establece esos efectos
legislativa utilizada para intentar solucionarlo. jurdicos. La norma jurdica pertenece al mundo del deber, el acto de
Algo semejante cabe decir de la abundante doctrina que se ha ocupado del voluntad, al de los hechos, del ser 5
tema. Lastrada por el dogma de la nulidad y por la concepcin tradicional de Una parte importante de la doctrina espaola, por influencia de la italiana,
las categoras de la nulidad y de la anulabilidad, encuentra grandes dificul- considera que lo~ actos administrativos [singulares] pueden consistir en una
tades para dar cumplida cuenta de la invalidez de los reglamentos. En declaracin de deseo, conocimiento o juicio 6 Esta tesis es discutible 7 En
cualquier caso, ofrece concretas tesis, puntos de vista y argumentos de gran
utilidad para resolver algunas cuestiones que suscita nuestro Derecho. Vid., entre otros, GARCA DE ENTERRAy FERNNDEZRODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp.173
y ss. y 533 y ss.; MORELL CANA, Curso de Derecho administrativo, 1999, t. I, pp. 101
y SS., y\. 11, pp. 207 y SS.
As lo estima BOQUERA LIVER, La aproximacin ... , pp. 259 y 260. DEZ-PICAZO, L. M. il,
La derogacin de las leyes, 1990, pp. 107, n. 2, pp. 144, 149, 150, 308, advierte
repetidamente que la ley es un acto jurdico. Respecto de los reglamentos, ENTRENA
CUESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 174 y 175.
Vid. BOQUERA LrVER, Derecho ... , cit., p. 457.
DEz-PrcAZo, L. M., La derogacin ... , cit., p. 346, dice que el contenido de la ley es la
norma jurdica. WoLFF, BACHOF y STOEER, Verwaltungsrecht, cit., 24, m. 10, conside-
ran que la norma es el contenido imperativo que una proposicin jurdica expresa.
KELSEN, Teora ... , cit., pp. 17 y SS.
Vid. la definicin de acto administrativo de ZANOBINI, Guido, Corso di diritto
289
sta era la consecuencia principal de la concepcin alemana de la Administracin, amministrativo, 1945, t. I, p. 223, asumida sustancialmente, entre otros, por GARCA
segn NIETO GARCA, El procedimiento administrativo en la doctrina y la legislacin DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 534 y ss.; GARRIDO FALLA,
alemanas, RAP, 32, 1960, p. 77. Tratado ... , cit., pp. 414; MoRELL OcANA, Curso ... , t. II, p. 207; PAREJO ALFONSO,
Manual ... , cit., t. I, p. 706.
cualquier caso, no hay duda de que las normas reglamentarias slo pueden ellos crean unilateralmente e imponen efectos jurdicos a personas distintas
establecerse mediante declaraciones de voluntad 8 No conocemos ningn regla- de las que han emanado el correspondiente acto 14.
mento que consista en una manifestacin de deseo, conocimiento o juicio. Los reglamentos pertenecen a una clase de actos jurdico-pblicos: los
La declaracin de voluntad puede, a su vez, ser descompuesta en otros jurdico-administrativos. Algunos autores estiman que se podra hablar del
elementos. La doctrina espaola no se pone de acuerdo a la hora de enume- acto administrativo en un sentido amplio, que englobase tambin al regla-
rarlos, aunque muchas de las discrepancias son slo terminolgicas 9. BOQUE- mento, como todo acto jurdico dictado por la Administracin y sometido al
RA LIVER habla de la causa [motivos], la voluntad -que en el Derecho Derecho administrativo, pero rechazan este concepto amplio por su inutili-
administrativo debe prepararse y, a veces, formarse a travs de un determi- dad, ya que reglamento y acto administrativo son figuras radicalmente
nado procedimiento-, el fin y la forma del acto 10 A estos elementos habria diferentes e irreductibles 15 , en definitiva, porque el rgimen jurdico de las
que aadir el elemento subjetivo 11 Las declaraciones de voluntad tienen fin, disposiciones reglamentarias difiere del de los actos administrativos 16
forma, etc., pero tambin autor. Ciertamente, un concepto jurdico slo tiene utilidad si las distintas y
-concretas realidades que comprende estn sometidas a un rgimen jurdico
comn 17 , pero ello no quiere decir que el rgimen de cada una de estas
2.ELREGLAMENTOCOMOACTOJURDICO-ADMINISTRATIVO realidades deba ser idntico. En realidad, slo eliminando notas distintivas
particulares pueden ser formados conceptos de mayor grado de abstraccin,
Las disposiciones reglamentarias pertenecen a la categora de los actos bajo los cuales pueden subsumirse todos los a ellos subordinados 18 Por eso
jurdico-pblicos, lo mismo que las leyes 12 o los actos administrativos 13 Todos mismo, aquel concepto amplio de acto administrativo es perfectamente
compatible con la circunstancia de que el rgimenjurdico de las figuras ms
concretas que comprende -acto singular y reglamento- sea distinto. De
Vid. BOQUERA LIVER,Derecho .. ., cit., p. 327; GONZLEZNAvARRo,Derecho ... , cit., t. 111.,
pp. 410 y ss.; NIETO GARCA, Las consultas a la Administracin: una aportacin
hecho, si no existieran esas diferencias, sobraran los conceptos de acto
jurisprudencia! a los conceptos de acto administrativo y de acto inexistente,REDA,
8, 1976, pp. 137-145; V1LLAR PALAs y VrLLAR EzcuRRA, Principios de Derecho adminis-
trativo, 1999, t. II, p. 63. En la tesis criticada est presente la preocupacin de 1'
Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 64 y 73 y ss. Segn KELSEN, Teora ... , cit., pp.
asegurar la tutela judicial de los afectados por estas declaraciones de juicio, conoci- 286, en el caso del negocio jurdico, acto tpico de Derecho privado, los sujetos
miento o deseo, pues en Espaa, tradicionalmente, era necesario para acudir al obligados participan en la produccin de la norma que los obliga, mientras que en el
contencioso-administrativo que la Administracin hubiese dictado previamente un caso de la orden administrativa, tpico ejemplo de acto jurdico-pblico, el sujeto
acto administrativo. En Alemania, la doctrina considera unnimemente que el acto obligado no tiene participacin alguna en la produccin de la norma que lo obliga.
administrativo slo puede consistir en una declaracin de voluntad; vid. ERICHSEN, AcHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1986, pp. 397 y ss., seala que las
Das Verwaltungshandeln, cit., 12, m. 22; FABER, Heiko, Verwaltungsrecht, 1995, consecuencias jurdicas que produce [tanto el acto administrativo como el reglamen-
p. 175; WOLFF, BACHOF y STOBER, Verwaltungsrecht, cit., 45, m. 42 y 51. Seala to] descansan en la voluntad unilateral de la Administracin.
MAURER, Allgemeines ... , cit., 9, m. 38, que cuando era necesaria la existencia de un 15 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 178 y ss. y 533.
acto administrativo previo para obtener la tutela de los Tribunales, por razones de 16 GoNZLEZNAVARRo,Derecho ... , cit., t. III, pp. 397 y 398. En sentido similar, entre otros,
proteccin jurdica de los ciudadanos se incluan en el concepto de acto administrativo EMBID !RUJO, Ordenanzas ... , cit., pp. 662 y 663; GARcA-TuEVIJANO Fos, J. A., Los
figuras que no tenan este carcter. actos ... , cit., pp. 27 y ss.; GMEz-FERRER MORANT, Nulidad ... , cit., p. 390, n. 10;
s Segn MRELL CAA, Curso ... , cit., un acto administrativo puede consistir en GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, pp. 397 y 398; SANTAMARA PASTOR., Funda-
declaraciones de deseo, conocimiento o juicio (t. II, pp. 207 y 214 y ss.), mientras que mentos ... , cit., t. I, p. 720. A veces, se ven diferencias donde a nuestro juicio no las hay,
el reglamento es una declaracin de voluntad (t. I, p. 104). como cuando se dice que los principios particulares de los actos singulares son los de
As lo advierten ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 184 y 185; GARRIDO FALLA, competencia, procedimiento y adecuacin teleolgica recogidos en el art. 53 LPC
Tratado ... , cit., t. I, p. 451. (DoRREGO DE CARLOS y GUTIRREZ V1cN, Disposiciones ... , cit., p. 412).
JO Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 345 y SS. 17
En sentido similar, LARENZ, Metodologa de la Ciencia del Derecho, (trad. Rodrguez
11 Vid., entre otros, ENTRENA CUESTA, Curso .. :, cit., t. I, pp.185 y ss.; GARCA DE ENTERRA Molinero), 1994, pp. 440 y ss.
y FERNNDEZ RooRiGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 539 y ss.; GARCA-TREVIJANO Fos, J. A., 18
Ibdem, p. 440.
Los actos ... , cit., p. 116; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 451 y ss.; MoRELL 19 Vid. MARTN-RETORTILLO, S., El Derecho civil en la gnesis del Derecho administrativo
OcANA, Curso ... , cit., t. II, pp. 209 y ss. y sus instituciones, 1996, pp. 69 y ss.; BOQUERA LIVER, Poder administrativo y
12 DEz-PICAZO, L. M., La derogacin ... , cit., p. 150. contrato, 1970, pp. 69 y SS., esp. 101 y ss.; GARCA DE ENTERRAy FERNNDEZ RooRiGUEZ,
13 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 73 y ss. y 323. Curso ... , cit., t. I, pp. 665 y ss.
singular y de reglamento. La circunstancia de que el reglamento siga un ajustndose al procedimiento establecido 26 ; la prohibicin de incurrir en
rgimen distinto al del acto administrativo singular slo quiere decir que el desviacin de poder 27 Tambin existen algunas normas y principios de
reglamento no puede ser considerado un acto administrativo singular, pero procedimiento comunes 28 As, el deber que se impone a ciertas personas de
ello no quita que sea posible formular un concepto que los englobe a los dos. abstenerse de participar en el procedimiento de elaboracin del acto en
Algo parecido sucede con los contratos en los que es parte una Administracin cuestin 29 , las normas relativas a la emisin de informes 3, a la informacin
y los que celebran los particulares entre s, puesto que, aunque sometidos a pblica31 y al principio de celeridad". Hay quien estima que los reglamentos
reglas jurdicas distintas, en ambos casos puede decirse que se trata de deben motivarse porque, aunque el reglamento es una norma, el acto que
autnticos contratos 19 Recordemos, tambin, que la circunstancia de que aprueba esa norma es un acto administrativo, ... , sobre el que pesa la
exista una dentidad ontolgica>) entre las sanciones penales y las adminis- obligacin demotivar 33 Tambin se ha defendido que,al igual que sucede con
trativas, no quiere decir que ambas estn sometidas a idntico rgimen los actos singulares, la comunicacin de las disposiciones reglamentarias a
jurdico, sino, nicamente, que existen unos pocos principios y reglas comu- sus destinatarios debera contener una indicacin acerca de los recursos
nes a estas dos manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, principios procedentes contra las mismas 34 En realidad, muchos de estos principios y
y reglas que, por haber sido elaborados en el seno del Derecho penal, deben reglas no son propios y especficos de los actos administrativos, sino que
ser matizados y adaptados a las peculiaridades del Derecho administrativo tambin alcanzan a otros actos jurdicos -v. gr., la interdiccin de la
sancionador20 . arbitrariedad-, aunque su estudio dogmtico haya tenido lugar principal-
Ser aceptable, pues, hablar de acto administrativo jurdico-administra- mente en el seno de alguna concreta disciplina jurdica. En este sentido, por
tivo en este sentido amplio si hay un conjunto de reglas jurdicas aplicables ejemplo, varios autores han puesto de relieve la similitud de los principios a
a todos los actos que este concepto designa y slo a los mismos. La utilidad de los que obedece la regulacin de los vicios de procedimiento en distintos
ese concepto ser mayor o menor segn sea ms o menos extenso aquel sectores del ordenamiento jurdico, especialmente, del Derecho pblico 35.
conjunto.
No cabe duda de que en el Derecho espaol existen reglas aplicables tanto
a los reglamentos como a los actos singulares, y ello aunque el tenor literal de 26 Vid. el art. 53.1 LPC
27
estas reglas se refiera nicamente a los actos. As, y sin nimo de Como dice CHINCHILLA, La desviacin de poder, 1999, p. 106, n. 106, el concepto de
exhaustividad, cabe citar: las que regulan su retroactividad 21 , la invalidez de actuacin administrativa [empleado en el art. 106.1 CE] comprende tanto a los actos
como a los reglamentos.
parte de su contenido 22 , su conversin 23 , la conservacin de trmites 24 ; los 28 LAVILLA RuBIRA, ,iEl procedimiento de elaboracin de los reglamentos en la Ley del
mandatos de que su contenido sea congruente y adecuado a los fines que les Gobierno,JusticiaAdministrativa, 1, 1998, p. 9, considera que el Titulo VI de laLPC,
marca el ordenamiento jurdico 25 y que se dicten por el rgano competente en el que se eStablecen las disposiciones generales sobre los procedimientos adminis-
trativos, es supletoriamente aplicable al ejercicio por el Gobierno de su potestad
reglamentaria. HUFEN, Fehler ... , cit., m. 452, estima que el procedimiento para
20
Vid. NIETO GARCA,Derecho ... , cit., pp. 84 y ss. y 148 y ss. y 190; CmMOLIN, Garantas elaborar normas reglamentarias es de acuerdo con su naturaleza jurdica, y a pesar
y sanciones. Argumentos contra la tesis de la identidad de garantas entre las del tenor literal de los 9 y 35 VwVfG, un procedimiento administrativo, por lo que
sanciones punitivas, RAP, 140, 1996, pp. 131-172. le seran aplicables los principios generales del mismo.
21 Segn GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. I, p.1088, el art. 57 LPC debe aplicarse 29 Vid. los arts. 28 y 29 LPC.
a los reglamentos, que son tambin actos de la Administracin, siquiera sean so Vid. los arts. 82 y 83 LPC.
normativos. En este sentido, en relacin con el art. 45.3 LPA,DE LA VALLINA VELARDE, 31 Vid. el art. 86 LPC.
La retroactividad del acto administrativo, 1964, p. 13; GoNZLEZ SALINAS, J., Notas 32 Vid. el art. 75 LPC.
33 BLANQUER, El control ... , cit., pp. 266 y 269 y ss., en relacin con el art. 54 LPC, que
sobre alguno de los puntos de referencia entre ley, reglamento y acto administrativo,
RAP, 121, 1990, p. 172. En contra, LPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad en habla de actos.
34 Vid. BOQUERA LNER, Derecho ... , cit., pp. 487 y 488.
las normas jurdico-administrativas, 1982, pp. 233 y 246 y ss.
22 Vid. infra, VIII. 35 Vid. BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 75 y ss.; HrLL, Das fehlerha{te ... , cit., pp. 20 y
23
Vid. infra, XI. ss. Antes de la promulgacin de la VwVfG, PAPIER,Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt,
24 Vid. infra, X.3.G).a). 1973, propona aplicar a los actos administrativos y a las leyes los principios que
25
Vid. los arts. 53.2 LPC, 84.2 LBRLy 6.1 RSCL. Sobre la aplicacin a los reglamentos inspiraban la regulacin legislativa de los vicios de procedimiento de los actos
de las reglas contenidos en estos preceptos, vid. DE LA CRUZ FERRER, Nulidad ... , cit., procesales, y llegaba a conclusiones semejantes a las de BELADIEZ ROJO. BIGLINO
p. 609. CAMPOS, al tratar Los vicios del procedimiento legislativo, 1991, p. 120, sostiene que
Otras reglas, en cambio, son aplicables a los actos administrativos de los actos desfavorables contenida en la Ley de Procedimiento Administra-
singulares y reglamentos, y slo a ellos. Lo que distingue a stos respecto de tivo42. La tesis dominante en la doctrina espaola segn la cual los Tribunales
otros actos jurdico-pblicos es la fragilidad de los efectos jurdicos que
ordinarios pueden enjuiciar e inaplicar los decretos legislativos en cuanto
unilateralmente crean 36 Hay que tener en cuenta que ambos son producto de
excedan de la correspondiente ley de delegacin 43 se fundamenta, en ltima
la misma organizacin, la Administracin, que no goza de la legitimidad instancia, en que un decreto legislativo, al igual que toda norma jurdica
democrtica de las Cortes Generales 37 ni de la independencia de los rganos escrita dictada por la Administracin 44 , no es otra cosa que un reglamento 45 .
38
jurisdiccionales , y que el procedimiento administrativo no ofrece la transpa- Nuestros Tribunales estimaron que caba impugnar las disposiciones gene-
rencia, publicidad y pluralidad del debate que tiene lugar en el procedimiento rales de conformidad con las reglas establecidas por la Ley 62/1978, de 26 de
39
legislativo , ni las garantas de acierto que proporciona el proceso. Por estas diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
razones, el poder administrativo es el ms limitado de los poderes pblicos y
Persona) pese a que su artculo 6.1 deca que el recurso proceda contra los
las posibilidades de discutir la validez de los actos jurdico-administrativos actos de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo y no
son mucho mayores -mximas- que en el caso de las leyes o en el de las mencionaba a dichas disposiciones 46 .
sentencias firmes. Por ello, reglamentos y actos administrativos singulares
estn radicalmente sometidos al control de los Tribunales 40
Encuadrar al reglamento dentro de los actos jurdico-administrativos
3. EL REGLAMENTO COMO NORMA JURDICA. CRITERIOS
creemos que s tiene alguna utilidad. Algunas muestras: GARCA DE ENTERRA
y FERNNDEZ RODRGUEZ --enemigos de este concepto amplio- sealan que,
DE DISTINCIN ENTRE ACTOS NORMATIVOS Y ACTOS
como todos los productos administrativos, el reglamento es una norma NO NORMATIVOS
necesitada de justificacin, caso por caso, condicionada, con posibilidades El siguiente paso consiste en precisar en qu se diferencian las disposicio-
limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez 41 Estos autores nes reglamentarias y los actos administrativos singulares. La mayora de la
reconocen, as mismo, que el hecho de que tanto el acto administrativo como doctrina espaola sostiene que lo que distingue a los reglamentos de otros
el reglamento son producto de la voluntad administrativa, que es una actos jurdicos de la Administracin es su carcter normativo; los reglamen~
voluntad subordinada y secundaria en todo caso permiti en su momento tos son normasjurdicas 47 Habr que ver, pues, cundo un acto tiene carcter
extender a las disposiciones reglamentarias la prohibicin de retroactividad normativo y cundo no. Al respecto se han propuesto diversos criterios.
A) La denominacin, la forma, el procedimiento de elaboracin, la

el nico camino posible es aplicar al Derecho constitucional los principios bsicos del finalidad del acto y el carcter innovador del ordenamiento
procedimiento elaborados dentro del Derecho pblico, esto es, administrativo y jurdico
procesal.
36
Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 74 y SS. Estos criterios nos parecen inservibles para resolver el problema. El
37
Vid. el art. 66 CE. GARCA DE ENTERRA, Democracia, Jueces y Control de la Adminis- primero cae por su propio peso desde que se tiene en cuenta que en nuestro
tracin, 1996, pp. 50 y ss., 102 y 103, sostiene que la representacin del Pueblo es
monopolio de las Cmaras legislativas, de ah el valor superior e irresistible de la
Ley frente a los dems actos del Estado. 43
3
B Vid. el art. 117.1 CE. Vid., por todos, GARCA DE EN'rERRA, Legislacin ... , cit., pp. 79 y ss.
44
39 As definen al reglamento GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RooRGUEz, Curso . . , cit.,
Segn DE Orro, Derecho ... , cit., p. 106, la ley ocupa en nuestro Derecho una posicin t.!, p. 173.
central porque es obra de las Cortes, que representan al pueblo espaol, y porque se 45
As lo advierte DE 'ITO, Derecho ... , cit., pp. 184 y 190 y ss.
elabora a travs de un procedimiento basado en la discusin y en la publicidad. " Vid. la STC 31/1984, de 7 de marzo (FJ 4).
40 GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 239 y 414, ve el rgimen jurdico comn a 47
Vid., entre otros, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 117; CoscULLUELA MONTANER,
reglamentos y actos singulares en la sujecin al principio de legalidad y en la Manual ... , cit., pp. 115 y 116; EMBID IRUJo, Potestad ... , cit., p. 87 y 88; ENTifNA
posibilidad de ser fiscalizados por la jurisdiccin contencioso~administrativa para CuESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 116 y ss. y 175; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp.
hacer efectiva esa sujecin. En sentido similar LAUBADERE, VENEZIA y GAUDEMET, 239 y 414; GoNZLEZ SALINAS, J., Notas ... ),, cit., p. 159; MORELL CAA, Curso ... , cit.,
Trait ... , cit., p. 547.
41 t. I, pp; 102 y 103; 8ANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 719 y ss. En cambio,
42
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 174. DE TIO, Derecho ... , cit., p. 69 y ss., partiendo de la concepcin kelseniana de norma,
Ibdem, p. 82.
estima que tanto los actos generales como los individuales crean normas jurdicas.
Derecho la denominacin de los actos jurdicos emanados por la Administra- un diario oficial 54 o dictarse siguiendo los mismos trmites previstos para
cin normalmente no tiene que ver con la clase de acto de que se trate sino con stas.
el rgano que los dicta. Los Reales Decretos son emanados por el Consejo de Se ha visto alguna vez la diferencia en que las disposiciones de carcter
Ministros o por el Presidente del Gobierno, mientras que las rdenes general tienen una finalidad normativa y se integran con mayor o menor
Ministeriales se dictan por los Ministros (art. 25 LG), pero tanto un Real rango en el ordenamiento jurdico, en tanto que los actos administrativos
Decreto como una Orden Ministerial puede consistir en un reglamento o en siempre persiguen una finalidad particularizada 55 Este criterio teleolgico
un acto administrativo singular48 Aun en el caso de que nuestro Derecho tampoco resulta vlido, al menos porque no explica cundo una finalidad es
prescribiese una cierta denominacin para cada tipo de acto jurdico, seguira normativa o particularizada. Para saberlo tendramos que acudir, a su vez,
siendo inservible este criterio, porque para saber qu denominacin le a otros criterios.
corresponde a cada acto primero hay que saber de qu tipo de acto se trata. Hay quien dice que lo que distingue a las normas reglamentarias de los
La denominacin de un acto puede ser consecuencia de su naturaleza jurdica, actos administrativos singulares, es que las primeras, a diferencia de los
pero no viceversa. Las normas [lo mismo que los actos] son lo que son, y no segundos, innovan el ordenamiento jurdico 56 . Esta tesis tambin incurre en
lo que se denominan por sus autores 49 Admitir que la inclusin de un acto una tautologa, porque, si por ordenamiento jurdico hay que entender un
en la categora de las resoluciones singulares o de los reglamentos, y, por lo determinado conjunto o sistema normativo, va de suyo que cuando se dicta
tanto, el rgimen jurdico -constituido en su mayora por normas imperati- una norma nueva se innova el conjunto de normas, lo mismo que cuando se
vas- asociado a cada una de estas categoras, dependen del nombre que la dicta un acto singular se innova el conjunto de actos singulares. Este criterio
Administracin le ponga al acto es tanto como dejar a merced de sta la debera completarse con otros que nos digan cundo se innova dicho ordena-
eleccin de un rgimen u otro, lo que resulta intolerable 50 miento57. Por ejemplo, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ acuden al
Similares consideraciones pueden hacerse en relacin con los criterios de de la no consuncin 58 , del que luego se hablar.
la forma y del procedimiento de elaboracin del acto 51 El que nuestro Derecho
prescriba una determinada forma para las normas jurdicas-su publicacin Bi El criterio del contenido del acto
en un diario oficial- o una serie de trmites para elaborar reglamentos, no
dice nada a favor de estos dos criterios. La Administracin necesita saber La jurisprudencia ha repetido en multitud de ocasiones que para distin-
antes de publicar una norma o de iniciar el procedimiento para confeccionarla guir entre disposiciones generales y actos singulares hay que estar al
si efectivamente se trata de una norma o no. Adems, y dejando aparte el que contenido de los mismos 59 y tampoco han faltado autores que se han pronun-
no todas las normas jurdicas que dicta la Administracin deben elaborarse ciado en este sentido 60 Bien mirado, esto es tanto como decir que las
siempre a travs del procedimiento de elaboracin de disposiciones
52
generales y el problema de si todas las disposiciones administrativas hecho de no haber sido publicada en el BOE, ... , pues al tratarse de un nmero
deben, o no, publicarse 53 , tambin una resolucin singular puede aparecer en reducido y conocido de destinatarios de dicha circular, ... , el conocimiento personal del
contenido de dicha circular suple con creces la ausencia de publicacin en los
peridicos oficiales.
48 54
Esto ya lo adverta PosADA, Real Decreto, EJE, 1917, t. XXVI, pp. 580-582 y Real As lo prevn los arts. 59.5 y 60.1 LPC.
Orden, EJE, 1917, t. XXVI, p. 586. 55 SSTS de 20-5-1981 (Ar. 2109), 21-3-1986 (Ar. 2321) y 24-10-1989 (Ar. 7490), que, no
49
STS de 20-1-1992 (Ar. 740), que anula una circular interna que regulaba una obstante, combinan este criterio con otros; LEGUINA VILLA, Legitimacin, actos
materia reservada a la ley. As, la STS de 24-11-1999 (Ar. 8239) dice que cierto acto administrativos generales y reglamentos. El valor normativo de las disposiciones
no constituye una disposicin general, no obstante su denominacin y publicacin generales, RAP, 49, 1966, pp. 214 y 215. Una crtica al mismo en MErLN G1L, La
como tal, atendido su contenido. distincin entre norma y acto administrativo, 1967, pp. 21 y 22.
50 56
En sentido similar, vid. la STS de 10-3-1993 (Ar.1933); VoN MUTIUS, Rechtsnorm und Vid., por ejemplo, MEILN GrL, La distincin ... , cit., pp. 36 y ss.
Verwaltungsakt, Fortschritte des Verwaltungsrechts. Festschrift {r H. J. Wolff,
57 As lo advierte LEGUINA VILLA, Legitimacin ... , cit., p. 216.
1973, pp. 183 y 184 58 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 179 y ss.
51 " Vid., por ejemplo, las SSTS de 21-3-1986 (Ar. 2321) y 15-10-1988 (Ar. 8013).
EMBID lRUJo, Potestad ... , cit., p. 88, considera que una de las notas que definen a la
60
potestad reglamentaria es su ejercicio mediante un procedimiento especfico. DE Tio,Derecho ... , cit., p. 215; VILLARPALAs,Derecho administrativo. Introduccin
52
Vid. infra, VII.A).a). y teora de las normas, 1968, p. 421, aunque aade a los destinatarios; VoN MuTIUS,
53
La STS de 9-4-1992(Ar. 3008) dice que cierta norma reguladora de los intercambios Rechtsnonn ... ,>, cit., pp. 184 y ss.; ScHENKE, Verwaltungsprozef]recht ... , cit., pp. 71 y
de tonelaje entre petroleros espaoles y extranjeros no pierde su eficacia por el mero 264.
disposiciones generales se diferencian conceptualmente de los actos adminis- principio serlo65 No hay que descartar, pues, que, en virtud del especfico
trativos singulares exclusivamente por su contenido 6i. Si un acto jurdico se contenido que les es propio, las normas reglamentarias viciadas de incompe-
descompone en una manifestacin de voluntad y los efectos jurdicos, la tencia o en sus motivos, voluntad, procedimiento, forma o fin sigan un
regulacin, que esa voluntad establece, resulta que lo que diferencia a los rgimen distinto al de los actos singulares que padecen esas mismas
reglamentos de los actos singulares es nicamente el segundo elemento, ilegalidades. Hecha esta observacin, pasamos a estudiar en qu se diferen-
siendo imposible conceptualmente distinguirlos por lo que se refiere al cian el contenido de una disposicin reglamentaria y el de un acto singular.
primero. Pensemos en que es perfectamente posible que un mismo acto de
voluntad contenga normas generales y abstractas as como mandatos singu- a) Teora de la generalidad
lares. As, en la prctica del siglo XIX era frecuente la <<generalizacin de actos
individuales: la Administracin aprovechaba la ocasin que le brindaba la BOQUERA LIVER defiende que los reglamentos se diferencian de los actos
resolucin de un asunto concreto para extender la solucin adoptada a administrativos singulares porque los primeros imponen efectos jurdicos a
cualesquiera otros casos anlogos que en el futuro se plantearan; la resolu- una pluralidad indeterminada de personas,mientras que los segundos tienen
cin sola contener dos pronunciamientos, uno individual y concreto, el otro por destinatario a un sujeto o sujetos determinados 66 Precisar en qu
general y abstracto 62 Otro ejemplo: la Ley Orgnica del Estado, adems de supuestos un acto crea efectos jurdicos para una pluralidad indeterminada
contener regulaciones que nadie dudara en calificar de normas jurdicas, de destinatarios no es cuestin exenta de problemas 67 Vo1KMAR estima que
estableca en su disposicin transitoria primera que la Jefatura Nacional del esto acontece cuando el nmero de los sujetos a los que se dirige el acto es
Movimiento corresponde con carcter vitalicio a Francisco Franco 63 objetivamente indeterminado, cuando despus de su emisin o entrada en
El que reglamentos y actos administrativos singulares slo se distingan vigor todava nuevas personas pueden ser alcanzadas concretamente por el
conceptualmente por la regulacin que contienen resulta de inters para el deber constituido por aqul 68 . En cambio, JMG entiende que un mandato es
objeto de nuestro trabajo. En ello se basan algunos autores para justificar que general cuando, en el momento en el que se dicta, la identidad de sus
a los reglamentos se les aplican las mismas reglas establecidas por el destinatarios no est determinada 69 . En cualquier caso, la generalidad no
legislador para los actos singulares cuando se trata de determinar las viene dada por referirse el acto a una clase o categora abstracta de sujetos.
consecuencias que tienen los vicios que no afectan a su contenido 64. A primera As, por ejemplo, el que otorga una subvencin a todos los colombianos que
vista, este razonamiento parece lgico. No obstante, debemos huir de conclu- hasta la fecha hayan ganado el Premio Nobel de Literatura no es general 70
siones precipitadas, ya que muchas veces el rgimen jurdico de, por ejemplo, Pero el principal obstculo con el que tropieza la tesis de la generalidad es
el procedimiento o la forma de un acto est en funcin de su contenido. As, que hay actos administrativos que crean efectosjurdicos para una pluralidad
el procedimiento administrativo que debe seguirse para sancionar a un indeterminada de personas y que, segn nuestra jurisprudencia, deben ser
ciudadano difiere del que hay que observar para dictar un reglamento
ejecutivo de una ley, y los ?-ctos que contienen derechos y obligaciones para
una pluralidad indeterminada de ciudadanos deben ser publicados, mientras 65 Vid. los arts. 59.5 y 60 LPC.
66 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 81. En Alemania, VoN MUTIUS, Rechtsnorm ... ,
que los que tienen como destinatario a una nica persona no necesitan en
cit., pp. 199 y ss., aunque no aplica este criterio a las regulaciones que determinan la
cualidad juridico-administrativa de una cosa (pp. 207 y ss.). Para GARRIDO FALLA,
Tratado ... , cit., t. I, p. 424 y 425, la generalidad de los reglamentos es lo que les
distingue de los actos concretos, pero este autor llama generalidad a la pluralidad
61 abstracta de los supuestos previstos en la norma, idea que la mayora de la doctrina
As, VOLKMAR, Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt. Versuch einer begriffl,ichen expresa con el trmino abstraccin.
Abgrenzung, 1962, p. 55. 57
Las dificultades comienzan al intentar precisar quin es destinatario de una regula-
62
Vid. Nmro GARCA,Estudios .. ., cit., p. 185, y el caso enjuiciado por la STS de 18-2-1908 cinjurdica. Al respecto, vid. RoMANo, Fragmentos de un diccionario jurdico, (trads.
(JCA 77, 55).
63 Sents Melendo y Ayerra Redn), 1964, pp. 239 y ss.
Tomamos el ejemplo de MoNTORO BALLESTEROS, Significacin y lmites del carcter 68 VoLKMAR,Allgemeiner ... , cit., p. 62; al que sigue VoN MuTius, Rechtsnorm ... , cit., p.
general y abstracto de la norma jurdica, Filosofa y Derecho. Estudios en honor del 196.
Profesor Jos Corts Grau, t. II, p. 24. Otros ejemplos en MEILN GIL, La distincin ... , 69 JAAG, Die Abgrenzung zwischen Recht'ssatz und Einzelakt, 1985, pp. 52 y ss.
cit., p. 43. 70
64 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 726; JMG,DieAbgrenzung ... , cit., p.113,
Vid. supra, II.4.C).b). habla de actos singulares camuflados.
tratados como actos singulares y no como reglamentos. As, por ejemplo, las cin no es otro criterio que el de la abstraccin o de la repetibilidad del
bases de un concurso o de una oposicin son consideradas como un acto de supuesto de hecho77 . El que la norma no se consuma se debe a que el supuesto
destinatarios mltiples sin carcter normativo, lo que conlleva que no de hecho de la misma es abstracto. La norma regula una pluralidad indeter-
puedan ser inaplicadas. La falta de impugnacin de unas bases ilegales minada de casos, de modo que debe ser aplicada no una sino todas las veces
dentro del correspondiente plazo de dos meses contados desde su publicacin que en la realidad concurran las circunstancias descritas abstractamente en
determina su firmeza y convalidacin 71 En ese caso, los Tribunales que aquel supuesto de hecho 78
enjuicien la conformidad a Derecho de los actos que resuelven la oposicin no Esta teora rechaza que la generalidad defina a las normas y, por ende, a
podrn dejar de aplicar dichas bases, aunque sean ilegales. Si la ley establece los reglamentos. Los partidarios de esta tesis sostienen que hay actos
que debe preferirse al opositor que demuestre tener mejores conocimientos generales, destinados a una pluralidad indeterminada de personas -v. gr.,
jurdicos y las bases dicen que al que ms idiomas domine, deber atenderse bases de una oposicin, orden de limpieza de las calles en un da de nevada-
a esto ltimo. Dicho con palabras del Tribunal Supremo, los actos no ' que no son normas, puesto que se consumen con su aplicacin. Una vez han
normativos dirigidos a una pluralidad de destinatarios no pueden ser impug- sido seleccionados los fUncionarios o limpiadas las calles, para un nuevo
nados indirectamente 72 . Sin embargo, tanto este Tribunal como el Constitu- cumplimiento habrn de dictarse unas nuevas bases o una nueva orden
cional han declarado que esta regla tiene algunas excepciones 73 ; el rgimen general. Estos autores advierten la importancia de la distincin, pues regla-
de los actos administrativos generales y el de los reglamentos se acerca en mentos y actos administrativos siguen regmenes jurdicos diferentes en
este punto. cuanto a los rganos competentes para emanarlos, lmites de su revocacin,
invalidez, cauces procesales de impugnacin 79 , necesidad de publicacin,
h) Teora de la abstraccin o no consuncin sujecin a un procedimiento especial de elaboracin, carcter no delegable de
la potestad reglamentaria'; la Administracin ha de ajustarse a los regla-
A la hora de distinguir entre norma y acto singular, el criterio de la
mentos y no puede derogarlos para un caso concreto, mientras que los actos
consuncin es seguido mayoritariamente por la doctrina 74 y la actual juris-
administrativos, aunque sean con destinatario general o indeterminado, no
prudencia75. De acuerdo con esta teora, el cumplimiento de un acto es
vinculan a la Administracin 81 .
consuntivo, agota el acto, en tanto que el de una norma no slo no agota o La primera objecin que se le puede formular a esta tesis es que la misma
consume sta, sino que, por el contrario, la afirma; la norma se mantiene y es naci para hacer frente a un problema que actualmente no existe. En la Ll de
susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos". El de la consun- 1956, la legitimacin para recurrir los reglamentos era mucho ms restringi-
da que la exigida para hacer lo propio con los actos administrativos singula-
res. El criterio de la consuncin se defenda con la plausible intencin de
" Vid. la STS de 3-5-1983 (Ar. 2865). permitir al menos la impugnacin de los actos generales no normativos y,
72 Vid. las SSTS de 13-6-1988 (Ar. 4616) y 25-4-1997 (Ar. 3417) y el ATS de 18-6-1999 de esta manera, reducir el alcance de aquella restriccin 82 Hoy en da, la
(Ar. 6253). En contra, GARcA-TREVIJANO ARNICA, J. A.,La impugnacin ... , cit., pp. 360
y SS.
73 Vid. ALoNsoMAs, La modulacin de la doctrina del acto consentido enlajurispruden-
cia del Tribunal Constitucional, REDA, 103, 1999, pp. 451-458, y la STS de 13-12- 77 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 723 y 726.
1995 (Ar. 9794). 78 Para referirse a lo que denominamos abstraccin, emplean el trmino generalidad
74 Este criterio fue defendido por primera vez por GARCA DE ENTERRA, Recurso ... , cit., GARRIDO FALLA, Tratado ... , t. I, p. 425; LARENZ, Metodologa ... , cit., p. 243; MONTILLA
pp. 162 y ss. En el mismo sentido,vid. CoscULWELAMONTANER,Manual ... , cit., pp.115 MARros, Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional espaol, 1994, pp. 37
y 116; ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 117 y 118; GoNZLEZ f>REZ, Comentarios y ss., que habla de generalidad en el tiempo.
a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1349; GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, p. 79 ARC1A DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 182.
400; MARriN-RETORTILLO, L., Actos administrativos generales y reglamentos. Sobre la 80 VILLAR PALASi, Derecho ... , cit., pp. 418 y 419.
naturaleza jurdica de la convocatoria de oposiciones,RAP, 40, 1963, p. 249; MORELL 81 GoNZLEZ NAvARRO,Derecho ... , cit., t. III, p. 398. Esta afirmacin resulta insostenible.
CAA, Curso ... , cit., t. I, p.103; PARADA VZQUEZ, Derecho administrativo, 1999, t. I, El art. 15.4 del RD 364/1995, de 10 de marzo, deja bien claro que las bases de las
p. 63; VrLLAR PALAs, Derecho ... , cit., p. 421. convocatorias vinculan a la Administracin ... . Al respecto, vid. la STS de 15-3-1993
" Vid., entre otras muchas, las SSTS de 27-1-1968 (Ar. 690), 26-1-1979 (Ar. 3992), 30- (Ar. 2112).
3-1984 (Ar.1639), 21-6-1985 (Ar. 3533), 19-1-1987 (Ar. 431) y 12-5-1999 (Ar. 3898). 82 Vid. el comentario de MARTiN-RETORTILLO, L., ,<Actos ... , cit., pp. 225-249, a la STS de
76 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 181 y 182. 28-9-1962 (Ar. 3678). Antes, las SSTS de 14-2-1959 (Ar. 607) y 12-3-1959 (Ar. 1011)
192 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA iNVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 193
legitimacin exigida para atacar un reglamento o un acto singular es la chimeneas de su fbrica produzca artificialmente la formacin de hielo en los
misma83 alrededores, adopte las medidas necesarias para remediar esta situacin
En segundo lugar, resulta ciertamente dudoso que un acto dirigido a una antijurdica89 Resulta dificil sostener que estos actos deben considerarse
pluralidad de sujetos se consuma con su aplicacin o regule un solo caso. Un disposiciones reglamentarias y quedar sujetos al rgimen jurdico propio de
acto que tiene una pluralidad indeterminada de destinatarios regula necesa- las mismas. Desde luego, el Tribunal Supremo los trata como actos adminis-
riamente una pluralidad indeterminada de casos 84 Las bases de una oposi- trativos singulares y no como reglamentos 9.
cin se aplican cada vez que hay que valorar el ejercicio de un opositor, y no Por ello, algn autor matiza esta tesis de la no consuncin y estima que el
se consumen con cada aplicacin. Podra redargirse que aqu la conducta concepto de reglamento slo debe comprender a los actos que renan dos
regulada no es la de un opositor, sino la de todos los opositores globalmente condiciones: la de no consumirse con su aplicacin, debido a la abstraccin de
considerados, la ,iconducta conjunta de todos ellos 8 5 . El problema es determi- su supuesto de hecho, y la de dirigirse a un nmero indeterminado de
nar cundo existe dicha conducta. El criterio que late implcitamente en esta destinatarios 91 De acuerdo con esta concepcin, los restantes actos jurdicos
tesis es que puede hablarse de una conducta tal cuando sta se produce en una emanados por la Administracin no tendran carcter normativo.
unidad de acto, en un periodo de tiempo lo suficientemente corto como para
considerar que la misma tiene lugar de modo instantneo. Puede apreciarse e) Teora cuatripartita. Posicin que se adopta
que el concepto de conducta conjunta est teido de gran relatividad 86
En tercer lugar, no queda demasiado claro si los actos que regulan una Otros autores afirman explcita o implcitamente que no es posible
pluralidad determinada de casos -v. gr., las bases aplicables no a una sino distinguir en el plano puramente terico entre actos jurdicos normativos y no
a tres o a treinta sucesivas oposiciones- se consumen o no. normativos, porque se trata de una distincin convencional, histrica e
Pero el principal problema que se le plantea a esta tesis es el de los actos imprecisa92 . Tradicionalmente se parte de la premisa de que la normajurdica
con un solo destinatario que no se agotan con un nico cumplimiento, sino posee por definicin ciertos caracteres -abstraccin, generalidad- que en
que, por el carcter abstracto de la regulacin que contienen, son susceptibles realidad no son elementos conceptuales de la misma. La tesis doctrinal que
de una pluralidad indefinida de aplicaciones y que, en consecuencia, deberan ve en la generalidad y en la abstraccin notas esenciales, constitutivas, de la
ser considerados como reglamentos. Aqu cabe citar las concesiones de norma jurdica no es ms que la sacralizacin de los principios demo-liberales
dominio pblico87 , la prohibicin de sacar agua de un pozo, la orden al que, partiendo de los dogmas de la soberana popular, la igualdad de todos los
molinero de abrir una esclusa siempre que las aguas rebasen cierto nivel 88 y hombres ante la ley y el valor de la seguridad como condicin necesaria de la
la orden dirigida al propietario para que, cada vez que el vapor de las libertad, entiende que las normas jurdicas han de ser colectivas, generales
y abstractaS>> 93 No se trata de caracteres de las normas tal y como son, sino
de las normas "tal y como deberan ser para corresponder a cierto ideal del
haban considerado que las bases de una oposicin eran un reglamento de inmediata Derecho 94
aplicacin y, en virtud de art. 39.3 W, reconocieron legitimacin a los particulares Si se combinan los criterios de la abstraccin y de la generalidad utilizados
recurrentes. La STS de 8-2-1965 (Ar. 689) estim que dichas bases tenan carcter respectivamente por las teoras anteriores, se obtienen no dos tipos de
normativo, lo que favoreci al recurrente, pues ste no haba interpuesto previamente regulaciones -acto y norma-, sino cuatro: concretas-especiales -contem-
recurso de reposicin, preceptivo cuando se impugnaban actos, pero no, en principio,
cuando se trataba de reglamentos. La STS de 20-6-1972 (Ar. 3022) acogi la tesis de
la consuncin y reconoci legitimacin al recurrente para impugnar las bases.
83
Vid. los arts. 19 y ss. y el ap. V, prrafo 52 de la EM de la Ll. 89 Caso real citado por ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., 12, m. 45.
84 JAAG, Die Abgrenzung... , cit., p. 81; MAURER,Allgemeines ... , 9, m. 17; VoN MuTJUS, 90 Vid. la STS de 20-5-1974 (Ar. 3280) respecto de un acto que modifica una concesin
Rechtsnorm ... , cit., pp. 203 y ss. de servicio pblico autorizando al concesionario a cobrar ciertas cantidades a los
8
5 Vid., VoLKMAR,Allgemeiner ... , cit., pp. 123 y ss. usuarios del servicio. La STS de 15-3-1985 (Ar. 1247) recurre a] criterio de la
116
VoLKMAR, Allgemeiner... , cit., considera que la orden dirigida a varias personas para generalidad, no al de la consuncin, para calificar como acto singular la autorizacin
que caven una zanja regula una conducta conjunta (p. 122), lo que no sucede cuando a una empresa para efectuar un recargo en sus tarifas vigentes.
se ordena la construccin de la gran pirmide o de una catedral gtica, cuya 91 PAREJO ALFONSO, Manual ... , cit., t. I, p. 269.
realizacin puede durar aos o dcadas (p. 124, n. 171). 92 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 723 y ss.
87
BOQUERA LIVER, Derecho ... ' cit., p. 122. 9; MoNTORO BALLESTEROS, Significacin ... , cit., p. 21.
88
VoLKMAR, Allgemeiner... , cit., pp. 120 y 125. 94 BoEBIO, Contribucin a la teora del Derecho, (trad. Ruiz Miguel), 1980, p. 303.
plan uno o una pluralidad determinada de casos y tienen como destinatario el procedimiento de elaboracin de la relacin de puestos de trabajo impug-
a una persona o a un grupo determinado de ellas-, concretas-generales - nada100; y de esta manera se evita su anulacin por la falta de dicho trmite 101
contemplan un solo caso, pero van dirigidas a una pluralidad indeterminada En Alemania tambin son consideraciones pragmticas las que en cada
de destinatarios-, abstractas-especiales -contemplan un solo caso aunque caso llevan a calificar los actos concretos-generales y los abstractos-especiales
tienen como destinatario a un sujeto o a una pluralidad determinada de como normativos o como no normativos 102 . De hecho, el propio legislador ha
ellos- y abstractas-generales -contemplan una pluralidad indeterminada tenido que establecer expresamente que los del primer tipo son actos admi-
de casos y van dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas- 95 nistrativos103.
Existe coincidencia de opiniones en sealar que el primer tipo de regula- A nuestro juicio, determinar a qu tipo de regulaciones -concretas-
cin mencionado responde a la imagen tradicional del acto administrativo especiales, concretas-generales, abstractas-especiales, abstractas-genera-
singular y que el ltimo encaja con la de los reglamentos. En cambio, la les- se refiere un precepto cuando habla de actos o de disposiciones
inclusin en la categora de los actos>) o de las normas del segundo y del generales>> es una cuestin que ha de resolverse caso por caso, atendiendo a
tercer tipo de regulaciones sera una cuestin de Derecho positivo 96 , totalmen- la ratio del precepto.
te convencional 97 . Antes que consideraciones tericas, son las consecuencias En este trabajo nos limitaremos a estudiar la invalidez de las regulaciones
prcticas que en cada caso concreto se derivan de someter un acto al rgimen administrativas abstractas-generales, que crean efectos jurdicos para una
jurdico de los reglamentos o al de los actos singulares las que se tienen en pluralidad indeterminada de sujetos y no se consumen con su aplicacin, a las
cuenta para calificarlo. Ello se aprecia con claridad en la jurisprudencia. que llamaremos reglamentos. Para comprender mejor el peculiar rgimen de
Varios autores han evidenciado que el Tribunal Supremo, preocupado sobre su invalidez, lo compararemos con el de las regulaciones jurdico-administra-
todo por la justicia del caso concreto, no sigue un criterio uniforme a la hora tivas de carcter concreto-especial, que tienen por destinatario a una o a
de atribuir carcter normativo o no normativo a los actos jurdicos que se le varias personas determinadas y se agotan con su cumplimiento. Ciertos
presentan98 . Por poner slo un ejemplo, en la misma Sentencia en la que este principios y reglas exigen que la invalidez de actos con caractersticas tan
Tribunal reconoce haber establecido la vocacin normativa de las relaciones distintas se someta a un rgimen diferente.
de puestos de trabajo para justificar que, a pesar de merecer la calificacin de No trataremos, pues, ni la invalidez de los actos concretos-generales ni la
cuestiones de personal, ... , se hayan considerado apelables las sentencias de los abstractos-especiales.
pronunciadas sobre las mismas, dndoles as, desde el punto de vista
estrictamente procesal, el tratamiento propio de las disposiciones genera-
les99, se afirma que su verdadera naturaleza es la de los actos plrimos, con
destinatarios indeterminados; y como no se trata de autnticos reglamen-
tos, no es necesario que la Secretara General Tcnica emita su informe en
95
BoBBIO, Contribucin ... , cit., pp. 293-306; VoLKMJili,Allgemeiner ... , cit.,passim, esp.
pp. 119 y SS.
96 VoLKMAR,Allgemeiner ... , cit., pp. 148 y ss. y 258 y 259.
97 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 723.
98 Vid. LEGUINA VILLA, Legitimacin.", cit., p. 207; MEILN G1L, La distincin ... , cit., p.
16, VILI,AR PALAs, Derecho ... , cit., p. 423; SANTAMARA PASTOR, El reglamento ... , cit.,
pp. 55 y ss.
99
Vid. las SSTS de 28-5-1997 (Ar. 4535), 16-6-1997 (Ar. 631 O) y 25-4-1995 (Ar. 3397) que
dice que tienen naturaleza normativa, atendiendo su carcter ordinamental y las
notas de generalidad, abstraccin y permanencia que en ellas concurren, diferencin- 1 00 Trmite regulado en el art. 130.1 LPA, (hoy, art. 24.2 LG).
dolas de los actos con destinatario plural e indeterminado pero carentes de contenido ''
102
Vid. las SSTS de 3-3-1995 (Ar. 2305) y 28-5-1996 (Ar. 4653).
normativo. De esta misma opinin, DE VICENTE DOMINGO, El puesto de trabajo en el As lo reconocen VoLKMAR, Allgemeiner... , cit., pp. 150 y ss.; VoN Munus,
Derecho de la funcin pblica, 1997, pp. 45 y ss.; MoREU C.ARBONELL, Las relaciones Rechtsnonn ... , cit., p. 216; WoLFF, BACHOF y SroBER, Verwaltungsrecht, cit., 45, m.
de puestos de trabajo en el proceso de reforma de las Administraciones pblicas, 79.
RAP, 144, p. 416. 103 Vid. el 35 VwVfG-.
V. LA NOCIN DE INVALIDEZ DE
LOS REGLAMENTOS
l. LOS CONCEPTOS DE VALIDEZ Y DE INVALIDEZ DE LAS
NORMAS JURDICAS
La invalidez es la negacin de la validez. Para definir qu es la primera,
hay que precisar previamente en qu consiste la segunda.
La expresin validez se ha empleado en el lenguaje jurdico con significa-
dos diversos 1. En este trabajo, con KELSEN y otros autores 2, se entiende por
validez de una norma la existencia especfica de una norma>> 3 , de un deber.
Que una norma vale quiere decir que lo que ella expresa debe ser hecho 4 El
que una norma que se refiere a la conducta de un hombre valga, significa que
obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la
norma 5 La afirmacin de que una norma se encuentra en vigencia o tiene
validez no puede quererdecirque esa conducta efectivamente se produce, slo
puede querer decir que esa conducta debe producirse 6 Que una norma
jurdica vale supone que el ordenamiento jurdico respalda la regulacin -
derechos, obligaciones- que la misma expresa. La validez no es, por tanto,
un concepto que designe algo real, sino que alude al mundo del deber.
La invalidez de una norma juridica consiste en que la regulacin -
derechos, obligaciones-que ella establece no est respaldada por el Derecho,
no obliga; no hay un deber jurdico de actuar de acuerdo con la misma. As,
SANTAM:ARA PASTOR llama invalidez a la condicin del acto que, ... , carece de
exigibilidad jurdica y que, por lo mismo, sus posibles efectos carecen de la
garanta de fealizacin fctica que proporciona el aparato coactivo del
Estado 7 .
NINO, Introduccin al anlisis del Derecho, 1994, pp. 132 y ss., cita hasta seis
significados.
Seala NINo, La validez del Derecho, 1985, p. 8, que el concepto de validez de Kelsen
no difiere del de autores como T. de Aquino, Surez, Puchta, etc ... ; las discrepancias
se centran en el criterio para la adscripcin de validez, es decir, en el porqu y en
el cundo una norma es vlida.
KELSEN, Teora ... , cit., p. 23.
Ibdem, p. 23 y ss.
Ibdem, p. 201.
Ibdem, p. 92.
SANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., p. 162. NINo, La validez ... , cit., p. 205, estima
que la nulidad [nosotros diramos invalidez] de un contrato consiste en la negativa
de poner la coaccin estatal a disposicin de los contratantes.
2. DELIMITACIN RESPECTO DE CONCEPTOS AFINES ediccin 16 Sin embargo, que una norma es vlida cuando se ha producido de
conformidad con las normas que regulan la produccin normativa -como
A) La ilegalidad del reglamento
afirma KELSEN17 - , no quiere decir que su validez sea lo mismo que su ajuste
Un acto es ilegal cuando infringe el ordenamiento jurdico 8. La ilegalidad o conformidad con dichas normas. Desde otro punto de vista, la ilegalidad o
de un acto consistir, por consiguiente, en su disconformidad, discordan- la irregularidad pueden explicar el porqu de la [invalidez], pero no la
cia9, i<desajuste estructural 10 con el Derecho. El ordenamiento prescribe que sustancia de sta 18 Como se ha sealado, cuando Kelsen sostiene que la
un acto sea de cierta manera, pero ste lo es de otra. Si un acto se ajusta a lo validez de una norma depende de su concordancia con otra superior, mencio-
dispuesto por el Derecho ser, por el contrario, legal. Un reglamento ser na, ... , slo una condicin necesaria para que las normas no soberanas sean
ilegal, pues, cuando no se ajuste o no se corresponda con alguna de las normas vlidas, pero tal formulacin no implica una definicin del concepto de
o principios que dentro del sistema normativo en el que dicho reglamento se validez 19
integra estn en una posicin supraordenada al mismo. Probablemente, la causa de la confusin entre la ilegalidad de un acto
Si se utiliza la palabra ilegalidad en vez de, por ejemplo, antijuridicidad, jurdico y su invalidez reside en la tesis implcitamente aceptada de que la
es porque aqullla goza de mucha mayor tradicin en nuestro lenguaje, pero primera determina necesariamente la segunda. Pero esta tesis es muy
ha de tenerse muy presente que dicho concepto comprende la disconformidad discutible. La disconformidad entre un acto y las normas jurdicas a la que
de un acto no slo con las normas de rango legal, sino tambin con todas ste deba ajustarse no produce automticamente la invalidez del mismo.
aquellas a las que ese acto debe ajustarse 11 As mismo, cabe utilizar como Hay actos irregulares que son, sin embargo, vlidos. De ah la importancia
sinnimos los trminos vicio 12 o defecto 13 que reviste la distincin entre ambos conceptos. Que no hay una correlacin
8ANTAMAR1A PASTOR considera que la invalidez es una calificacin pura- necesaria entre ilegalidad e invalidez ha sido sealado por iusprivatistas 20 ,
mente terica, derivada de la constatacin de un desajuste entre la estructura iuspublicistas 21 , y estudiosos de la teora general del Derecho 22 Posterior-
real del acto y la estructura tipo-normativa a la que debera ajustarse dicho mente se volver sobre este punto.
acto 14 . Pero luego afirma que la invalidez es la condicin del acto que, por su Tampoco nos parece acertado afirmar que un acto ilegal vlido es confor-
contradiccin con la norma, carece de exigibilidad jurdica y que, por lo me a Derecho 23 Un acto ilegal, aun en el caso de que su contenido sea vlido
mismo, sus posibles efectos carecen de la garanta de realizacin fctica que y cuente con el respaldo del ordenamiento, es, por definicin, disconforme con
proporciona el aparato coactivo del Estado 15 Estas palabras no dejan claro
si la invalidez de un acto consiste en la disconformidad de ste con el
ordenamiento jurdico -idea que nosotros expresamos con el trmino ilega- 16
FARINASDULCE,El problema de la validez jurdica, 1991,pp.125, 133 y 134.Ensentido
lidad- o en su carencia de exigibilidadjurdica -lo que nosotros entendemos similar, entre otros, ALEXY, El concepto y la validez del Derecho, (trad. Sea), 1997, p.
por invalidez-. En realidad, este y otros autores vienen a identificar ambos 89; BIGLINO CAMPOS, La publicacin de la ley, 1993, pp. 92 y 93; CLIMENT BARBER, La
conceptos: La validez de una norma [equivale] a la legalidad de la misma; inconstitucionalidad e ineficacia de las leyes y sus consecuencias, Estudios en
una norma [es] invlida cuando no se [ha] cumplido la legalidad de su homenaje al Profesor Diego Sevilla, 1984, t. I, p. 246; DEz-PrcAZo, L. M.\ La
derogacin ... , cit., p. 165; GuASTINI, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del
Derecho, (trad. Ferrer i Beltrn), 1999, pp. 320 y 322.
17
KELSEN, Teora ... , cit., pp. 201 y ss.
18
DEz-P1CAZo, L.,Fundamentos .. ., cit., t. I, p. 426, que habla de ineficacia para referirse
BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 369. a lo que en este trabajo se entiende por invalidez.
NIETO GARCA, Estudio ... , cit., p. 10. 1
9
Nrno, La validez ... , cit., p. 38.
10
BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 54. 20 Vid. DEz-PrcAZo, L., Fundamentos ... , cit., t. I, p. 427y428, que habla de irregularidad
11 As lo advierte BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 369, n. 2. e ineficacia, en vez de ilegalidad e invalidez.
12 Vid. BIGLINO CAMPOS, Los vicios ... , cit.; BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 395 y ss., 21 Vid., por todos, BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 56 y ss.; BIGIJNo CAMPOS, Los
403 y ss., 470 y ss.; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 443 y ss.; VrLLAR PALASi y vicios ... , cit., pp. 119 y ss.
VILLAR EzcURRA, Principios ... , cit., t. II, pp. 153 y ss. 22 Vid. EzQUIAGA GANUZAS, La produccin jurdica y su control por el Tribunal Constitu-
13 Vid. el art. 63.2 LPC y BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 371, que dice que la cional, 1998, pp. 191 y ss.; NINo,La validez ... , cit., pp. 28 y ss.; PEAFREIRE, Validez
ilegalidad es un defecto o vicio del acto administrativo. y vigencia de las normas: algunas precisiones conceptuaies,Anuario de Filosofa del
14 SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 159. Derecho, 1999, pp. 105 y ss.
15 Ibdem, p. 162. 23 BELADIEZ RoJO, Validez ... , cit., pp. 56 y 57.
una norma jurdica a la que deba ajustarse y, por lo tanto, con el Derecho 24 Administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo, ... , producirn
Adems, esa afirmacin dificilmente explica alguna de las consecuencias de efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa
los actos ilegales que no tienen que ver con su validez o invalidez, como, por (art. 57.1) y que para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones
ejemplo, la posibilidad de sancionar al funcionario responsable de las irre- administrativas habrn de publicarse en el Diario Oficial que corresponda (art.
gularidades no invalidantes de un acto administrativo. Resulta absurdo 52.1). De acuerdo con esta terminologa, el que un acto jurdico produzca efectos
estimar que se castiga a un funcionario por la emisin de un acto conforme a quiere decir que obliga, que debe hacerse lo ordenado por ste. Cuando el
Derecho. legislador espaol establece que un acto administrativo produce efectos desde
la fecha en que se dicta, no quiere decirse con ello que las personas para las que
B) La ineficacia del reglamento dicho acto ha creado derechos u obligaciones ajustan desde ese mismo momento
La palabra eficacia y su negacin, la ineficacia, tambin son empleadas en su conducta real a lo dispuesto en aqul, sino que stas deben ajustar su
el lenguaje jurdico con varios significados. Hay quien utiliza el trmino conducta desde ese momento a la regulacin que el acto contiene. Para no
ineficacia para designar lo que nosotros entendemos por invalidez 2 5 confundir esta eficacia que alude a un deber, con la eficacia de la que habla
KELSEN, que alude a un ser, conviene aadir el adjetivo jurdica a la primera.
Con KELSEN y otros autores 26 , llamaremos eficacia de una norma al hecho
real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca Tanto la validez como la eficacia jurdica de una norma o de un acto
fcticamente una conducta humana correspondiente a la norma 27 Destaca expresan un deber. Distinguir ambos conceptos tiene alguna utilidad. Un acto
KE1sEN que una norma jurdica es eficaz no slo cuando es acatada por los
puede ser vlido pero todava ineficaz jurdicamente. Pensemos en el acto
sujetos sometidos al ordenamiento, sino tambin cuando los rganos jurdicos administrativo que aplaza su eficacia jurdica a un momento posterior a aquel
-en especial, los Tribunales- estatuyen las sanciones previstas para el en el que adquiri validez. El Derecho respalda y garantiza la regulacin, los
incumplimiento de la misma 28 Por ineficacia de una norma jurdica hay que efectos jurdicos -derechos y obligaciones-queridos y establecidos por una
entender, pues, el hecho de que la misma no es aplicada y obedecida en la voluntad administrativa. Y esta voluntad quiere que dichos efectos jurdicos
realidad. As como las categoras validez e invalidez aluden respectivamente no desplieguen todava su vigor hasta cierta fecha. La regulacin que contiene
a un deber y a un no deber, los conceptos eficacia e ineficacia se refieren al el acto no es an obligatoria mientras no llegue ese momento. Los destinata-
mundo del ser, de los hechos reales. rios del acto no deben hasta entonces ajustar sus conductas a lo establecido
Conviene distinguir entre invalidez e ineficacia, porque puede acontecer por el mismo. Puede decirse que el acto es vlido, si bien no despliega de
que una norma jurdica invlida llegue a producir efectos en la realidad, y momento los efectos jurdicos por l queridos y establecidos 30
viceversa, que una norma vlida sea ineficaz.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que a veces se utilizan las C) La inexistencia del reglamento
expresiones eficacia, eficacia jurdica, efectos o efectos jurdicos, y las correlati- El concepto de inexistencia es utilizado en algunas construcciones
vas ineficacia, ineficaciajurdica o no produccin de efectos o de efectos jurdicos, doctrinales que tratan de explicar el rgimen de la invalidez de los actos
para aludir a un deber y no a un hecho real. As, entre la doctrina se dice que jurdicos en general y de las disposiciones reglamentarias en particular. Por
eficacia significa obligatoriedad", y la LPC dispone que los actos de las ejemplo, BOQUERA LIVER estima que la falta de publicacin de una disposicin
-reglamentaria o su publicacin en un lugar distinto del prescrito por el
2~ Como seala HUio'EN, Fehler ... , cit., m. 499, entre la doctrina alemana es pacfica la
ordenamiento jurdico determina no ya la invalidez, sino la inexistencia de la
opinin de que el acto antijurdico no deja se serlo por el hecho de que adolezca de disposicin 31 . Otros autores mantienen tambin esta tesis en relacin con las
lo que en Espaa llamaramos una irregularidad no invalidante.
25 Vid., por ejemplo, DEz-PrcAzo, L., Fundamentos ... , cit., t. I, pp. 423 y ss.
26 BoBBIO, Teora General del Derecho, 1998, pp. 34 y ss.; SANTA.MARA PASTOR, La mandato, la prohibicin, la declaracin o la constitucinjurdica) que en el mismo se
nulidad ... , cit., pp. 155 y ss., p. 160, n. 8; BELADIEZ RoJO, Validez ... , cit., p. 53. expresa adquiere validez( 10, m. 20).
27 KELSEN, Teora ... , cit., p. 24. 30
La doctrina alemana distingue entre eficacia externa y eficacia interna de los actos
2
Ibdem, pp. 25, 29 y 130. Sobre las relaciones que, segn este autor, existen entre la administrativos, cuyo significado respectivo viene a coincidir con el que aqu se
validez y la eficacia de las normas, vid. las pp. 23 y ss. y 89 y ss. atribuye a la validez y eficacia jurdica de estos actos. Vid., por ejemplo, MAURER,
29 WOLFF, BACHOFY STOBER, Verwaltungsrecht, cit., 48, m. 7; y MAVRER,Allgemeines ... , Allgemeines ... , cit., 9, m. 66.
cit., 9, m. 66, que aade que un acto es eficaz cuando la regulacin jurdica (el 31 Vid. BOQUERA IJVER, Derecho ... , cit., pp. 450 y 488.
leyes 32 , decretos legislativos 33 y, en general, cualquier norma jurdica 34 En nuestro Derecho, los actos administrativos slo son nulos en aquellos
Resulta curioso que el autor de la quiz ms atinada y demoledora crtica a casos en los que as se establezca expresamente en una disposicin legal
la categora de la inexistencia de los actos administrativos 35 afirme que la (art. 62.1.g LPC). Ciertamente, cabe apurar las posibilidades interpretativas
publicacin de las normas jurdicas constituye un requisito de existencia, o de de los preceptos que establecen causas de nulidad a fin de encajar en ellos las
existencia jurdica, de las mismas 36 infracciones muy graves del ordenamientojurdico 39 Sin embargo, a veces el
Esta categora apareci en el Derecho francs como un remedio para encaje resulta difcil cuando no imposible 40
eludir las insatisfactorias consecuencias a las que conduca considerar nulos Pese a los servicios que podra prestar la categora de la inexistencia para
a los actos jurdicos slo en aquellos supuestos tasados y expresamente superar el carcter taxativo de los supuestos de nulidad de los actos adminis-
contemplados por la ley. Recurdese la conocida mxima pas de nullit sans trativos41, el rechazo de la misma es mayoritario entre la doctrina
texte 37 En efecto, resultaba, y resulta, difcil de admitir que actos que iusadministrativista espaola 42 , fundamentalmente por tres razones:
adolecan de ilegalidades gravsimas iban a quedar convalidados por el El primer reproche que se le formula a esta categora es que la misma
transcurso de cierto periodo de tiempo slo porque el legislador no haba alude al plano de la realidad, del ser, cuando el Derecho hace referencia al
incluido expresamente esas ilegalidades entre las causas de nulidad. Afirmar plano del deber. En el Derecho no hay una contraposicin entre el ser y el no
en estos casos que el acto en cuestin, al carecer de ciertas condiciones ser, entre el existir y el no existir, sino entre el valer y el no valer, ... As como
mnimas,no poda ser considerado por el Derecho siquiera como acto permita en la naturaleza, ... , los hechos existen o no existen, en el orden jurdico, de los
obtener un resultado similar al de la nulidad: el acto inexistente poda ser actos slo puede decirse que valen o no valen 43 Podra hablarse de una
impugnado en cualquier momento. Adems, en el mbito jurdico-adminis- existenciajurdica y de una inexistenciajurdica, pero dicho par de conceptos
trativo esta categora tena una utilidad aadida, ya que permita a los resulta superfluo, pues vendra a significar lo mismo que el par de trminos
Tribunales ordinarios, que no podan enjuiciar la actividad administrativa, validez e invalidez. Como muy bien seal KE1SEN, la vaJidez es la existencia
proteger a los ciudadanos frente a los actos administrativos inexistentes 38 en el mundo del deber. Decir que una norma jurdica vale es lo mismo que
decir que existe jurdicamente 44 .
32
Vid., por ejemplo, BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., pp. 102 y ss.; DE CASTRO y
BRAVO, Derecho... , cit., p. 354; DEz-P1cAZO, L. M.!!, La derogacin ... , cit., pp. 165 y ss.,
que afirma que la publicacin es un requisito de existencia, vigencia, vigor o 39 Vid., porejemplo, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 622
positividad de la ley; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. y ss. En cambio, BOQUERA UVER, Derecho... , cit:, p. 372, esp. n. 12, estima que estos
116; SALAS HERNNDEZ, Promulgacin y publicacin de leyes de Comunidades Aut- preceptos~ deben interpretarse restrictivamente.
nomas, Automonies, 11, 1990, p. 7. 40 Por ejemplo, BELADIEzRo.ro,La nulidad ... , cit., p. 173, considera que la incompetencia
33
Admite la categora de la inexistencia de los decretos legislativos, no slo cuando falta jerrquica muy grave debera determinar la nulidad de los actos administrativos y
su publicacin, GUTIRREZ GUTIRREZ, Los controles de la legislacin delegada, 1995, que la nica forma de salvar la omisin legal es estimar que se trata de un vicio de
pp. 256 y SS. incompetencia por razn de la materia; otros ejemplos en la p. 174.
34
Vid. BOQUERA LNER, La publicacin de disposiciones generales,RAP, 31, 1960, pp. 41 Segn BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., no existe acto administrativo cuando faltan
77, 85 y 90; SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 363,676 y 815. La postura todos, algunos o alguno de los elementos esenciales del acto administrativo o la
de BERMEJO VERA, La publicacin ... , cit., no es muy clara; en la p. 54 dice que se trata adecuacin entre ellos o con la realidad (p. 352); as sucede, por ejemplo, si el acto
de un requisito de validez; en las pp. 77 y 154 dice que la no publicacin conlleva la incurre en falsedad de la causa (p. 396) o error de hecho que rompe la congruencia
inexistencia; en las pp. 154 que se trata de un supuesto de total ineficacia y de entre la realidad y el contenido del acto (p. 398), si la voluntad administrativa est
invalidez no convalidable; y en las pp. 131 y ss. defiende que las normas favorables a viciada por violencia, dolo o intimidacin (pp. 404 y 405) o si el acto persigue un fin
los ciudadanos no publicadas deben producir algunos efectos. que no es pblico (p. 4 71).
35 Entre otros, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 58, n. 21; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit.,
SANTAMARiA PASTOR, La nulidad... , cit., pp. 203 y SS. y 250 y SS. 42
36 SANTAMARiA PASTOR,Fundamenios ... , cit., pp. 363,676,815. t. I, pp. 444 y 447; GoNZLEZ-BERENGUER RRUTIA, Sobre la ineficacia del acto
37 administrativo declaratorio de derechos, REVL, 157, 1968, pp. 43 y ss.; LPEZ
Vid., por todos, SANTAMARAPASTOR,Lanulidad ... , cit., pp. 55, 144y ss. y203 yss. Sobre
el origen histrico de la concepcin textualista que expresa el citado brocardo, pp. MENUDO, Va de hecho ... , cit., pp.113 y ss. y 145; PARADA VZQUEz,Derecho ... , cit., t. I,
133 y SS. pp. 186 y 187; 8ANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., pp. 203 y ss. y 250 y ss.
38 LPEZ MENUDO, Va de hecho administrativa y justicia civil, 1988, pp. 113 y ss.; 43 PREZ GoNZLEZ y Al.GUER, en sus Notas al Tratado de Derecho civil. Parte general
SANTAMARiA PASTOR, La nulidad... , cit., pp. 25 y ss.; LAUBADERE, VENEZIA y GAUDEMET, (Enneccerus, Nipperdey), 1981, t I-2, vol. 2, p. 741.
Trait ... , cit., pp. 568 y 569. 44 KELSEN, Teora ... , cit., pp. 23 y ss.
En segundo lugar, se le critica precisamente su carcter superfluo, por no sus actos favorables inexistentes sin necesidad de seguir el procedimiento de
distinguirse en cuanto a sus consecuencias jurdicas de la nulidad 45 Aunque revisin de oficio de los actos nulos de pleno derecho 5 1 Pues bien, debe tenerse
un acto carezca de los elementos esenciales para ser considerado vlido, es en cuenta que los rigurosos requisitos a los que se somete este procedimiento
posible que una o varias personas lo tengan por vlido y que acabe producien- constituyen una garanta para el particular que va a verse privado del
do efectos 46 As, puede acontecer que una Administracin dicte un acto derecho que le otorgaba un acto aparentemente vlido. Desde el momento en
inexistente y que, considerndolo vlido, lo ejecute forzosamente. Si el que el acto inexistente da lugar a una apariencia de acto favorable, se crea una
particular perjudicado por dicha inexistencia o apariencia de acto quiere ver situacin de confianza legtima en la validez del mismo que merece exacta~
restablecidos sus derechos e intereses legitimas lesionados por la misma, mente la misma proteccin que si dicha confianza hubiese sido producida por
deber impugnarla igual que si se tratara de un acto nulo. Y podr hacerlo en un acto nulo. Por identidad de razn de ambos supuestos, lo justo es que la
cualquier momento, lo mismo que en el caso de los actos nulos. Dicha Administracin siga en ambos casos el mismo procedimiento antes indicado.
apariencia ser tratada de la misma forma que un acto nulo de pleno Aqu se muestra otra vez que la nulidad y la inexistencia merecen idntico
derecho 47 Imaginemos ahora que nadie tiene por vlido un acto inexistente trato jurdico.
o que ste es absolutamente insusceptible de producir efecto alguno - Por todo ello, resulta aconsejable prescindir del concepto de inexistencia.
pongamos que un loco internado en un manicomio emite una <<ley 48- . Al Los actos jurdicos invlidos a los que falta un requisito o elemento esencial,
Derecho no le interesan esos actos inexistentes 49 que carecen de las <<condiciones mnimas para que se les pueda calificar como
Por ltimo, y estrechamente relacionado con lo que se acaba de exponer, actos, y cuyos vicios, por ende, tienen una extraordinaria gravedad, deben ser
la tesis del acto administrativo inexistente conduce a resultados incompati- sometidos al mismo rgimen jurdico que los actos nulos de pleno derecho.
bles con algunos principios generales de nuestro ordenamiento jurdico. Si, BIGLINO CAMPOS considera, no obstante, que concebir la ausencia de
como sealan algunos autores, el acto inexistente puede ser pura y simple- publicacin como motivo de inexistencia de la ley [lo mismo podra decirse del
mente desconocido 50 , ello supone que la Administracin puede desconocer reglamento] y no como causa de invalidez presenta algunas ventajas. Bsica-
mente, permite explicar que la mera aparicin en el Boletn Oficial del
Estado de una disposicin hasta entonces no publicada perfeccione la ley, que
45
Vid. GARRIDO FALLA, Tratado ... ,cit., t. l,pp. 444y447;PARADA VZQUEZ,Derecho ... ,cit., a partir de ese momento deja de tener tacha alguna. Afirma esta autora que
t. 1, pp.186 y 187; SANTAMARiAPASTOR,La nulidad... , cit., pp. 260 y 261. LPEZ MENUDO, concebir el vicio de falta de publicacin como un motivo de invalidez condu-
Va de hecho ... , cit., p. 119, estima que el deslinde entre inexistencia y nulidad es cira a resultados distintos: Bastara con la.inaccin de la Administracin,
imposible y que la inexistencia no es un algo ms sustantivo sobre la nulidad. rgano que tiene la obligacin de publicar, para que lo actuado correctamente
Sealan BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 120, n. 52, y GARCiA-TREVIJANO Fos, J. A., Los
actos ... , cit., p. 388, que cabra hablar en algunos supuestos de inexistencia de un acto,
por el Parlamento resultase invlido 52 . Esta afirmacin es rechazable)
pero sus consecuencias jurdicas seran las mismas que las de la nulidad. El propio porque no hay que confundir la invalidez de la norma legal con la invalidez
BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 353, que utiliza la categora de inexistencia del de los trmites integrantes del procedimiento legislativo. Las normas legales
acto administrativo, considera que la consecuencia jurdico-material de la inexis- no publicadas son invlidas) mientras que los trmites correctamente reali-
tencia de acto administrativo, ... , es la nulidad, ... , de los efectos jurdicos de la zados con anterioridad al momento en el que deba haber tenido lugar la
apariencia de acto. publicacin son vlidos. Lo i<actuado correctamente por el Parlamento>) es
46
Dice BOQUERA LIVER,Derecho .. . , cit., p. 352, que la apariencia de acto administrativo Valioso y puede ser conservado a la hora de dictar una nueva ley. Por eso, la
produce, en principio, las mismas consecuencias que el acto administrativo.
47
MORELL CAA, Curso ... , t. II, p. 361. mera publicacin del texto adoptado por el Parlamento determinara la
48
Tomamos el ejemplo de KEI...SEN, Teora ... , cit., p. 284. adquisicin de validez -convalidacin- de la norma legal que antes haba
49
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 604, admiten la que considerar invlida53 Sin embargo, la autora dice que la figura de la
categora de la inexistencia del acto, pero reconocen que la interferencia de [los]
poderes exorbitantes de la Administracin limita las posibilidades inherentes al
concepto de inexistencia en el Derecho privado y obliga a reducir la categora del acto
inexistente refirindola exclusivamente a aquellos actos que no slo carecen de toda 51 As lo estima LAvILLA ALsrNA, La revisin ... , cit., p. 66. En contra, por razones de
apariencia de legitimidad, sino que son por s mismos insusceptibles de producir seguridad jurdica, GoNZLEZ-BERENGUER DRRUTIA, Sobre ... , cit., pp. 44 y ss.
cualquier clase de efectos. Dudamos que en estos supuestos tenga alguna utilidad 52 B1GLlNO CA.MPos,La publicacin ... , cit., pp. 107 y ss.
dicha categora. 53 Vid. lo que se dir sobre la subsanacin de reglamentos y la conservacin de trmites
50
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RooRiGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 604. infra, X.3.
convalidacin no permite explicar este supuesto ya que no es posible conva- publicada59 , o de cul es el diario oficial en el que deba haberse insertado su
lidar algo que no existe>) 54 . Pero esta afirmacin no se argumenta e incurre, texto60 , o de cules de sus contenidos deban haber sido objeto de publicacin 61
adems, en una evidente peticin de principio, pues lo que hay que demostrar Es posible que las opiniones de los distintos rganos jurisdiccionales que se
es, precisamente, que una ley no publicada deba considerarse inexistente e enfrentan a estas cuestiones difieran entre s, y/o no coincidan con la que tiene
insusceptible de ser convalidada. la Administracin al respecto. La decisin de un Juez de inaplicar un
Podra pensarse, no obstante, que s hay alguna diferencia de rgimen reglamento que considera ha sido publicado en un lugar distinto del previsto
jurdico entre las normas nulas y las inexistentes. Es sabido que, en principio, legalmente no impide que otro Juez o la Administracin apliquen el mismo
los Tribunales ordinarios pueden inaplicar una ley inconstitucional slo reglamento por estimar que se ha publicado en la forma debida. La posibilidad
despus de que el Tribunal Constitucional haya declarado su invalidez. de pretender y obtener la anulacin jurisdiccional -decisin definitiva con
BIGLINO CAMPOS estima, en cambio, que las leyes no publicadas son inexistentes efectos erga omnes- del reglamento que padece tales vicios tiene una
y que, por ello, ni es necesario ni resulta posible que el Tribunal Constitucio- evidente utilidad para los valores jurdicos a los que nos hemos referido
nal las anule. No existen vas procesales para llevar ante dicho rgano anteriormente. Se evita que un ciudadano pueda ser lesionado repetidas
jurisdiccional un texto no publicado 55 La nica va a travs de la cual podra veces mediante la aplicacin de esa norma. Se evitan mltiples procesos en
impedirse que dicha ley inexistente produjera efectos sera, pues, la de su los que se discutira su validez y aplicacin a un caso concreto. Se evita el
inaplicacin. Esta autora dice que una ley sin publicar es de imposible peligro de sentencias que se pronuncien contradictoriamente al respecto.
aplicacin 56 Estos argumentos podran igualmente ser utilizados en rela- La circunstancia de que el plazo para interponer el recurso contencioso-
cin con las normas administrativas para combatir la tesis que aqu se administrativo [sea] de dos meses contados desde el da siguiente al de la
defiende. Cabra pensar que el recurso contencioso-administrativo directo publicacin de la disposicin impugnada (art. 46.1 Ll) no impide que pueda
contra reglamentos slo procede contra los existentes, mientras que los recurrirse un reglamento todava no publicado 62 Lo mismo sucede con los
inexistentes nicamente pueden ser inaplicados. actos administrativos singulares. La falta de notificacin de los mismos no
Sin embargo. la STS de 16 de junio de 1984 (Ar. 4375) constituye una impide que puedan ser atacados. Lo que produce esta irregularidad es que no
buena muestra de que los reglamentos no publicados pueden ser impugnados comienza a correr el plazo para recurrir 63 Admitir que la Administracin
directamente por los ciudadanos y anulados por los Tribunales 57 pudiera aprovecharse del incumplimiento de su obligacin de notificar o de
La anulacin jurisdiccional-declaracin de invalidez con efectos jurdi- publicar sus actos para evitar el control jurisdiccional de los mismos en
cos erga omnes- de un reglamento no publicado o publicado en un lugar perjuicio de las personas a los que stos afectan, resultara no slo contrario
distinto del previsto por la ley tiene un slida justificacin, la misma que la al principio jurdico segn el cual nadie puede aprovecharse de su propia
de la anulacin jurisdiccional de cualquier disposicin reglamentaria invli- torpeza, sino tambin al derecho fundamental a la judicial efectiva. Como
da: razones econmicas, de seguridad jurdica, de igualdad entre todos los seala la citada STS de 16 de junio de 1984 (Ar. 4375), el hecho de que el
destinatarios del reglamento y relativas al derecho de stos a obtener una cmputo del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se
tutelajudicial efectiva piden que se dicte una sentencia por la cual se declare
con eficacia erga omnes la invalidez del mismo. La simple inaplicacin de los 59 Vid. la STS de 23-2-1989 (Ar. 1138), que declara que la no publicacin en el BOE de
reglamentos invlidos -incluso la de los no publicados- resulta insatisfac- cierta circular no afecta a su obligatoriedad.
toria para atender a los valores jurdicos citados 58 Y es que puede suscitarse 60 La STS de 30-11-1994 (Ar. 10681) estima vlida una disposicin administrativa
la duda acerca de si una norma administrativa deba, o no, haber sido publicada en el Boletn Oficial del Ministerio de Defensa y no en el BOE. La STS de
21M2-1997 (Ar. 1495) considera vlida una norma de organizacin interna, y
especficamente dirigida a militares publicada en el Diario Oficial de la Marina. La
STS de 132-1998 (Ar. 2184), declara la validez de una resolucin por la que se daba
54 BrGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., p. 107. En el mismo sentido, respecto de los la baja al recurrente en el Cuerpo de la Guardia Civil, dictada en aplicacin de una
actos administrativos inexistentes, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 353, n. 28. disposicin cuya publicacin en el Boletn Oficial del Cuerpo ha de reputarse
55 BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., pp. 112 y SS. suficiente para que fuera conocida en el mbito de sus destinatarios.
56
Ibdem, p. 116. 61 Del art. 70.2 LBRL se desprende que en el caso de los planes urbansticos slo existe
57
Adems, esta STS declar que deban reponerse las actuaciones al momento inmedia- obligacin de publicar el articulado de sus normas.
62 En contra, si bien respecto de las leyes, BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., p. 115.
tamente posterior a la adopcin de la disposicin anulada con el objeto de publicarla.
" Vid. supra, Il.3.C).b), e infra, IX.3.B).b). 63 Vid. el art. 58.3 LPC y BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 174 y ss.
cuente a partir de la publicacin es slo una garanta para el administrado Dicho trmite es valioso jurdicamente porque cumple con suficiencia el papel
que no impide que pueda deducirlo desde que la disposicin se produjo. que el Derecho le ha asignado a la hora de producir una regulacin, por lo que
En definitiva, debe prescindirse del concepto del reglamento inexistente el ordenamiento considera que no hace falta repetirlo a estos efectos. Un
por resultar incorrecto y superfluo. La inexistencia de un reglamento o no trmite ser invlido, por el contrario, cuando no es apto para formar o
interesa al Derecho o lleva aparejada las mismas consecuencias jurdicas que preparar una declaracin productora de ciertos efectosjurdicos. Quizs fuese
su nulidad. conveniente reservar los trminos de validez e invalidez para hacer referen-
cia a la existencia o inexistencia de un deber, de una norma, y emplear otras
palabras para aludir a la significacin que para el Derecho puede tener un
3. EL OBJETO DEL QUE SE PREDICA LA VALIDEZ O LA trmite a la hora de elaborar un acto jurdico. No es lo mismo la validez de un
INVALIDEZ trmite que la validez de una regulacin jurdica. Sin embargo, hemos
preferido en aras de la claridad de la exposicin no utilizar palabras que
En el lenguaje jurdico es corriente referirse a la validez y a la invalidez carecen de uso en el lenguaje jurdico corriente.
de los actos jurdicos. Los actos jurdicos son vlidos o invlidos 64 Esta
manera de hablar da la impresin de que la validez y la invalidez se predican
de los actos jurdicos, lo cual no es del todo exacto.
Lo que hay que estimar o no valioso jurdicamente, lo que debe o no
conservarse, lo que merece o no la proteccin del ordenamiento, no es el acto
propiamente dicho, sino su contenido, los efectos jurdicos establecidos
mediante 1a correspondiente manifestacin de voluntad 65 , el deber que
constituye el sentido objetivo de la misma 66. Cuando se habla de acto vlido,
hay que entender que lo que el Derecho va a respaldar son los derechos y
obligaciones que han sido creados, modificados, extinguidos o declarados a
travs del acto en cuestin. Cuando en este trabajo se alude a la validez o a
la invalidez de un reglamento, en realidad nos estamos refiriendo a la validez
o invalidez de su contenido.
La validez y la invalidez se refieren en el lenguaje jurdico corriente
tambin a los trmites que han de realizarse para emitir un acto jurdico. As,
se habla de la <nvalidez de un acto de trmite 67 o de la conservacin de los
actos de trmite vlidos 68 . La LPC regula la conservacin no slo de los actos
administrativos, sino tambin la de los trmites empleados en su elaboracin
(art. 66). Y si ciertos trmites deben conservarse es porque los mismos son
vlidos, valiosos para el Derecho. Un trmite vale cuando es apto para formar
o preparar una declaracin de voluntad creadora de ciertos efectos jurdicos.
64 Vid., por ejemplo, BELADIEZ Rruo, Validez ... , cit., pp. 56 y 57.
65 Sobre el concepto de contenido del acto administrativo, vid. BOQUERA LIVER, Dere-
cho ... , cit., p. 456.
66 Lo que KELSEN, Teora ... , cit. p. 19, llama la norma: El sentido de un acto con el cual
se ordena o permite y, ... , se autoriza un comportamiento, que es algo distinto del
acto de voluntad cuyo sentido constituye. Dado que la norma es un deber, mientras
que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye es un ser.
67 GoNZLEZ PEREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1629.
68 BELADIEZ Ro.JO, Validez ... , cit., pp. 290 y ss.
VI. EL FUNDAMENTO DE LA
INVALIDEZ DE LOS
REGLAMENTOS
Conocer el fundamento de la invalidez de las disposiciones reglamenta-
rias tiene una gran importancia prctica, pues permite determinaren un caso
concreto si un reglamento debe ser considerado vlido o invlido.
l. EL FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DE LOS

REGLAMENTOS
Dado que cualquier norma jurdica es o vlida o invlida, y no cabe una
tercera posibilidad 1, si se precisa qu es lo que justifica que los reglamentos
valgan podr saberse tambin la razn por la cual deben tenerse por
invlidos.
El fundamento de validez de unanormajurdica ha de ser necesariamente
una norma o principio superior integrante del mismo ordenamiento jurdico 2.
As, una disposicin reglamentaria vale cuando se ajusta a las normas que
regulan su produccin, cuando respeta todos los requisitos y lmites estable-
cidos por el ordenamiento jurdico para su emanacin, en fin, cuando es legal.
Pero no slo entonces. Puede suceder que una norma permita la validez de
una norma subordinada a pesar de que sta ltima infringe el ordenamiento 3
No conocemos ninguna disposicin constitucional o legal que autorice
expresamente Ta validez de un reglamento ilegal. En cambio, algunos princi-
pios jurdicos fundamentan la validez de reglamentos ilegales en determina-
das circunstancias. Recurdese que los principios generales del Derecho
constituyen el fundamento -<le validez- del conjunto del ordenamiento'.
BELADIEZ ROJO ha notado que un acto jurdico debe ser considerado vlido
no slo cuando es legal, sino cuando literalmente vale, cuando la conservacin
de dicho acto tiene un valor para el Derecho y por ello mismo ste lo protege
impidiendo que aquel acto pueda ser eliminado del orden jurdico. La
Esta afirmacin debe matizarse, pues una norma puede ser parcialmente vlida o,
dicho de otro modo, parcialmente invlida (vid. infra, VIII).
Vid. KELSEN, Teora ... , cit., pp. 201 y ss.
Vid. NrNo, La validez ... , cit., pp. 35 y ss., para quien son vlidas no slo las normas
cuya creacin est autorizada, sino tambin aquellas cuya obediencia o ejecucin es
obligatoria (p. 38).
Vid. BELADIEZ ROJO, Los principios ... , pp. 99 y ss.; DE CASTRO YBRAVO, Derecho .. , cit.,
pp. 417,420 y 428; GuASP, Derecho, cit., pp. 291 y ss.
conservacin del correspondiente acto puede ser valiosa jurdicamente bien La primera es su ilegalidad. Las disposiciones administrativas ajustadas
porque ste no incurre <<en ninguna infraccin del ordenamiento jurdico, o a Derecho son en todo caso vlidas. La ilegalidad es condicin necesaria, pero
bien porque aun incurriendo en graves ilegalidades, ese acto haya creado una no suficiente, de la invalidez. Dicho con otras palabras, la legalidad es
situacin que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar as condicin suficiente, pero no necesaria, de la validez.
un principio jurdico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de La segunda es que el principio de legalidad ha de exigir la invalidez del
legalidad 5 Por ejemplo, el principio de proporcionalidad, que impide decla- reglamento defectuoso con mayor intensidad que aquella con la que otros
rar invlido un acto cuando con ello se cause un dao superior al inters principios jurdicos piden su validez. El peso relativo que tengan todos estos
pblico que el que podra ocasionar su conservacin6, o el de seguridad principios en el caso concreto decantar la balanza en favor de la validez o
jurdica, que exige que ciertos actos ilegales no puedan ser atacados una vez de la invalidez de la norma ilegal.
transcurrido cierto periodo de tiempo desde que fueron dictados 7, o el
principio que la autora llama de <<conservacin, que i<garantizara la conser-
vacin de todos aquellos actos que -con independencia de las posibles
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
irregularidades en las que haya podido incurrir-, ... , satisfagan todos aque- Entendido en un sentido amplio, el principio de legalidad exige que la
llos fines que la norma que lo regula pretenda alcanzar con su emanacin 8 actuacin de los rganos del Estado se lleve acabo con sujecin al ordenamien-
Ello explica la validez del acto administrativo que, a pesar de sufrir un to jurdico12 La Constitucin espaola, adems de consagrar esta sujecin de
defecto de forma, satisface todos los fines que le marcaba el Derecho, todos los poderes pblicos (art. 9.1), hace hincapi en que la Administracin
incluidos los que persegua el trmite ilegalmente llevado a cabo 9. Ello explica acta con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1), y en que el
por qu los actos administrativos que padecen ciertas ilegalidades -las que Gobierno ejerce su potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y
determinan la anulabilidad- slo pueden ser impugnados durante un cierto las leyes (art. 97). Ahora bien, tiene este principio todava un papel que jugar
periodo de tiempo, transcurrido el cual se hacen firmes e inimpugnables. cuando el deber de las Administraciones de ejercer su potestad reglamentaria
Aquella tesis tambin da razn de por qu los Tribunales se han negado a de conformidad con el Derecho ha sido incumplido?
anular un reglamento dictado fuera del plazo marcado por la ley debido a que Los sistemas normativos persiguen que los hombres acten de manera
ello hubiera retrasado todava ms la rpida regulacin de cierta situacin, valiosa para la comunidad y se abstengan de realizar conductas perjudiciales
en contra de lo pretendido por la ley infringida 10 ; la anulacin del reglamento para la misma, y con esta finalidad enlazan sanciones a los comportamientos
era ms perjudicial para el inters pblico que su conservacin. En cada uno contrarios a los que prescriben. Una conducta slo puede considerarse como
de estos tres supuestos, se garantiza la conservacin de los correspondientes jurdicamente obligatoria si el comportamiento contrario a la misma es
actos ilegales porque la misma es considerada valiosa por el Derecho en virtud condicin d una sancin 13 . Por lo tanto, para que pueda estimarse que las
de una serie de principios jurdicos 1 1, a saber: el de conservacin, el de Administraciones pblicas estn obligadas jurdicamente a ejercer su potes-
proporcionalidad y el de seguridad, respectivamente. tad reglamentaria de acuerdo con el ordenamiento, es necesario que el
En suma, para considerar invlido a un reglamento deben concurrir Derecho establezca sanciones para el caso de que aqullas no acten de la
cumulativamente dos circunstancias: manera prescrita por el mismo. El principio de legalidad no se agota, pues, en
la_prescripcin de un deber jurdico de actuar de cierta manera, sino que exige
que se sancione su incumplimiento 14
Otra cosa distinta es la clase de sancin que deba llevar aparejada la
BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 57. infraccin del ordenamiento. La invalidez de un acto jurdico ilegal constituye
Ibdem, p. 65. una sancin, una consecuencia que el Derecho anuda a la violacin de sus
Ibdem, pp. 261 y ss. preceptos 15 , pero no se trata de la nica consecuencia posible. As, por ejemplo,
Ibdem, p. 70; vid., tambin, las pp. 41 y ss.
Vid. el art. 63.2 LPC.
w Vid. las SSTS de 25-4-1983 (Ar. 2036) y 20-7-1983 (Ar. 3879). 12 DE Orro, Derecho ... , cit., p. 157.
11
Como seala BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 44, y Los principios ... , pp. 38 y ss. y 45, 13 KELSEN, Teora ... , cit., p. 39.
los principios jurdicos no son otra cosa que valores, lo que una comunidad considera 14 En el mismo sentido, MoRLoK, Die Folgen ... , cit., pp. 58 y 59.
valioso y, por lo tanto, es valioso para el Derecho. SegnALEXY, El concepto ... , cit., p. 15 DEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., t. I, p. 424, que habla de ineficacia en vez de
164, principios y valores son lo mismo. invalidez.
la ilegalidad de un acto administrativo genera en determinadas circunstan- aplicacin sistemtica del ordenamiento la que determine si hay que sancio-
cias la responsabilidad patrimonial de la Administracin autora del mismo 16 nar con la validez o la invalidez a un reglamento ilegal.
o la responsabilidad patrimonial, disciplinaria o penal de las personas fsicas Lgicamente, el principio de legalidad tendr tanto ms peso en esta
que han intervenido en su elaboracin 17 Importa destacar que la invalidez no ponderacin cuanto mayor sea la gravedad de la ilegalidad en la que incurre
siempre acompaa a la ilegalidad, sino que sta puede llevar aparejada el correspondiente reglamento. Un acto slo puede ser legal o ilegal, o se
alguna de aquellas otras sanciones 18 Pues bien, el principio que ahora ajusta al ordenamiento jurdico o no se ajusta, tertium non datur 22 Ahora
estudiamos no determina por s solo que tenga que producirse una u otra bien, deducir de esto ltimo, como hace KELSEN, que todas las ilegalidades
sancin. Dicho principio justifica que se sancione la ilegalidad de un acto merecen la misma valoracin objetiva 23, es totalmente errado. Sostiene este
jurdico, que se reparen las consecuencias antijurdicas de la infraccin, pero autor que una conducta merece un juicio de valor subjetivo (<bueno o ((malo
no impone necesariamente y en todo caso como sancin la invalidez de ese segn se ajuste, o no, a un deseo o voluntad de uno o de muchos hombres y un
acto. Para determinar cul va a ser la concreta reaccin del ordenamiento juicio de valor objetivo segn se corresponda, o no, con una norma objetiva-
frente a un acto ilegal -aqu, frente a un reglamento-, deben tenerse en mente vlida. Como esta ltima relacin de correspondencia no admite
cuenta tambin otras normas y principios jurdicos distintos del de legalidad. gradacin -un acto es legal o ilegal y no cabe una tercera posibilidad-,
Si en el ordenamiento jurdico no hubiese otro principio que el de tampoco la admite aquel juicio de valor objetivo 24 Lo errneo de este
legalidad, habra que sancionar siempre a los reglamentos ilegales con la planteamiento queda de manifiesto desde el momento en que se advierte que
invalidez, ms exactamente, con la nulidad. Pero lo cierto es que tambin es posible -en verdad, es frecuente- que una conducta no deba ajustarse a
otras normas y principios distintos de aqul forman parte del Derecho y que una sola norma, sino a varias que, incluso, pueden tener distinto rango
ellos piden a veces la validez de un reglamento ilegal. Podra traerse aqu el jerrquico 25 , y proteger bienes que no tienen todos el mismo valor en un
smil utilizado por MOENCH para criticar el dogma de la nulidad de las leyes ordenamientojurdico 26 Un acto administrativo dictado fuera del plazo fijado
inconstitucionales: a la hora de aplicar un remedio para el dolor de cabeza no legalmente, por rgano manifiestamente incompetente, prescindiendo total-
hay que atender nicamente a los efectos que dicho remedio puede tener sobre mente del procedimiento legal y lesivo de un derecho fundamental, es
la cabeza, sino tambin a los que pueda producir sobre el corazn, el rin y objetivamente peor que otro aquejado slo del vicio mencionado en primer
los dems rganos del cuerpo 19 Como pone de relieve este autor, el mencio- lugar. Este juicio de valor es objetivo porque se deduce de la relacin de dichos
nado dogma de la nulidad deduce las consecuencias jurdicas de la actos con el Derecho y no del deseo o voluntad de la persona que lo formula.
inconstitucionalidad de las leyes sin atender al conjunto del sistema que Interesa destacar, pues, que un mismo acto -v. gr., una disposicin regla-
forma la Constitucin, sino slo al precepto constitucional infringido 20 En mentaria- puede infringir el ordenamiento jurdico de varias maneras y que
efecto, el dogma de la nulidad de las normas ilegales sirve muy bien al es posible que estas infracciones merezcan una valoracinjurdica diferente.
principio de legalidad, pero se olvida de dar satisfaccin a otros principios y Se comprende que el Derecho reaccione de diverso modo ante la distinta
valores jurdicos -v. gr., el de seguridad- que tambin gozan de rango gravedad de cada una de las ilegalidades en las que puede incurrir un
constitucional. El Derecho entero es un sistema de normas 21 y ser la reglamento.
16
La STS de 27-6-1989 (Ar. 4 717) declara vlido un acto dictado con infraccin de cierto
plazo, pero reconoce que la Administracin debe indemnizar a los ciudadanos 22
En este sentido, KELSEN, Teora ... , cit., p. 34; OssENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p.
lesionados por el retraso. 2810,y la STC 233/1999, de 16 de diciembre (FJ 12), que afirma que resulta impropio
17
Vid. los arts. 28.5 y 42.7 LPC y 52 RPREA. hablar de grados o niveles de inconstitucionalidad. DiceMAURER,Allgemeines .. , cit.,
18
Vid. los arts. 63.3 y 28.3 LPC y 76 LBRL; NIETO GARCA, ,Estudio .. ", cit., pp. 19 y 20 10, m. 2, que la ilegalidad es el reflejo negativo de la legalidad.
y 25 y ss. En sentido similar, MORLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 59 y ss.; PAPIER, Der 23
KELSEN, Teora ... , cit. p. 34.
uerfahrensfehlerhafte ... , cit., p. 16, que defi."ende que determinados vicios de forma del 24 Ibdem, pp. 30 y ss.
acto administrativo no deben conllevar su invalidez. 25 Como dice DEz-PrcAZo, L. M.,La derogacin ... , cit., pp. 123, lo caracterstico de un
19
MoENCH, Verfassungswidriges ... , cit., p. 129. sistema de fuentes basado en el principio de jerarqua es que no todos los tipos
20
Ibdem, pp. 117 y 118. normativos tienen un mismo valor.
21
Al respecto, vid. GoNZLEZ NAVARRO, Derecho .. , cit., t. I, pp. 507 y ss.; 8ANTAMARA 26
El que no todos los valores protegidos por las normas tienen el mismo valor ya lo
PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 289 y ss. muestra el art. 1 CE que habla de los valores superiores del ordenamiento jurdico.
3. PRINCIPIOS JURDICOS EN LOS QUE PUEDE irregularidades en las que haya podido incurrir-, ... , satisfagan todos aque-
llos fines que la norma que lo regula pretenda alcanzar con su emanacin,> 32
FUNDAMENTARSE LA VALIDEZ DE UN REGLAMENTO
Resulta evidente que la conservacin de un acto que satisface todas estas
ILEGAL finalidades es valiosa o, lo que es lo mismo, tiene un valor para el Derecho; y
Principios generales del Derecho como los de seguridad, buena fe, propor- ello, sencillamente, porque la funcin ltima de todo ordenamiento no es otra
cionalidad o conservacin justifican en determinadas circunstancias la vali- que la de establecer un cauce adecuado para que los miembros de una
dez de un acto jurdico 27 y, por tanto, tambin la de una disposicin reglamen- determinada comunidad puedan conseguir aquellos fines que mejor satisfa-
taria. Esta idea inspira el artculo 106 LPC, que protege los actos administra- gan sus intereses, sin perjudicar por ello los de los dems, ... As, en aquellos
tivos ilegales frente a los poderes de revisin de la Administracin cuando as supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero sta no afecta a los
lo exija la equidad o la buena fe. intereses que la norma intenta proteger, la sancin que se otorgue a esa
ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues ste puede cumplir su
A) El principio de conservacin fin,alidad, y por ello resulta valioso para el Derecho)> 33 .
La LPA de 1958, al regular la invalidez de los actos administrativos,
Resulta interesante contemplar el reciente y casi simultneo descubri- contemplaba expresamente una serie de figuras jurdicas que-se ha dicho-
miento de que ha sido objeto este principio por parte de iusadministrativistas encontraban su fundamento en el principio de conservacin. No obstante, ni
espaoles y alemanes. Las circunstancias que han rodeado a dicho fenmeno son todos los que estn, ni estn todos los que son. Segn se ir viendo ms
son en estos dos pases muy distintas, pero en ambos casos se pone de relieve adelante, de un lado, tenemos que algunas de esas figuras son expresin de
que el principio de conservacin, al que no se le haba prestado hasta hace bien principios distintos del de conservacin y, de otro lado, resulta que hay
poco la debida atencin, es una de las claves esenciales de la validez de los manifestaciones del mismo que no estn recogidas en dicha sede. Actualmen-
actos jurdicos en general y en particular de los actos administrativos 28 . te, los artculos 63 al 67 LPC contemplan:
En primer lugar, las llamadas ,iirregularidades no invalidantes)> 34 o "vicios
a) Contenido irrelevantes,)35 o inoperantes>)36 . Un acto jurdico puede padecer irregularida-
HOPPE, el artfice de la elaboracin dogmtica de este principio en el Derecho des que no tengan como consecuencia su invalidez. "El defecto de forma slo
alemn, es consciente de que su propia construccin adolece de ciertas inexac- determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formaes
titudes2!J. Se sabe que dicho principio existe, y cules son sus manifestaciones, indispensables para alcanzar su fin o d lugar a indefensin de los interesados
pero no acaba de precisarse muy bien en qu consiste y cmo funciona 3. (art. 63.2). Dicho de otra manera, han de considerarse vlidos los actos que, pese
BELADIEZ RoJo nos ofrece una construccin mucho ms depurada que la
a estar viciados, son capaces de satisfacer todas las finalidades que el ordena-
anterior de este principio, llamado tambin favor acti 31 , que garantizara la miento jurdico ha pretendido alcanzar con su emanacin.
conservacin de todos aquellos actos que -con independencia de las posibles En segundo lugar, se dispone que i,la Administracin podr convalidar los
actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan(art. 67.1). Si el vicio
que determina la invalidez de un acto se "repara>> o subsana)), de modo que
z BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 63 y ss. dicho acto puede ahora satisfacer todas las finalidades que le marca el
'.!& Vid. NIETO GARCA, Estudio ... , cit., pp. 9 y 10. EnAlemania,JARASS, Aktuelle .. , cit., ordenamiento jurdico, dicho acto habr adquirido validez, se habr
p. 801, resalta la creciente importancia de este principio. convalidado, y sus efectos sern protegidos por el Derecho 37.
29
HOPPE, Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur- undAbwgungsprinzip,
Abwiigung im Recht, 1996, p. 156.
30 Segn HoPPE, ibdem, pp. 137 y 138, el principio de conservacin del plan reza: 32 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 70. En sentido similar, CARRETERO PREZ, El
Cuando los intereses existentes en la conservacin de un plan predominan y ningn
principio de economa procesal en lo contencioso-administrativo,RA.P, 65, 1971, pp.
principio constitucional de mayor peso exige la restitucin de la legalidad, el dogma
124 y 128.
de la nulidad puede quedar total o parcialmente desplazado, de modo que el vicio [que 33 BELADIEZ RoJO, Validez ... , cit., p. 68.
sufre el plan] sea irrelevante in tolo o la consecuencia del vicio se limite de tal manera 34 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 637.
que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzca una consecuencia 35 V1LLAR PALASi y VILLAR EzcuRRA, Principios ... , cit., t. II, p. 181.
de remocin del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificado de 36 GARCA-TREVIJANO Fos, J. A., Los actos ... , cit., p. 416.
consecuencias de los vicios.
31
37
BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 236.
Vid., por ejemplo, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 636.
Tambin se regula la conservacin de aquellos trmites independientes desde hace tiempo a los actos administrativos, procesales y privados, al
de aquel cuya omisin o carcter defectuoso determina la invalidez del tratamiento de las normas legales viciadas en su procedimiento, y admitir as
correspondiente acto (en los arts. 64.1 y 66). la posibilidad de que las leyes padezcan irregularidades ((irrelevantes)> o sean
En cuarto lugar, se establece que la nulidad o anulabilidad en parte del sanadas 41 . Y no olvidemos que el descubrimiento, elaboracin dogmtica
acto administrativo no implicar la de las partes del mismo independientes y posterior consagracin legislativa del principio de conservacin en el
de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto Derecho alemn se ha producido en relacin con los planes urbansticos, que
administrativo no hubiera sido dictado" (art. 64.2). Se dice que esta figura se all como aqu son normas reglamentarias, con sus caractersticas especficas,
fundamenta en el principio de conservacin porque se conserva aquella parte pero reglamentos al fin y al cabo.
del contenido del acto capaz por s misma de cumplir los fines y requisitos que La mejor prueba de que aquellas reglas en las que se manifiesta el
le fija el Derecho y slo la parte restante debe ser eliminada 38. principio de conservacin forman parte del rgimenjurdico de los reglamen-
La LPC tambin regula la llamada conversin de los actos administra- tos ilegales es que las mismas vienen siendo aplicadas constantemente y con
tivos: los actos invlidos que, sin embargo, contengan los elementos consti- toda normalidad, como iremos viendo a lo largo de nuestro trabajo.
tutivos de otro distinto, producirn los efectos de ste (art. 65).
El principio de conservacin fundamenta, as mismo, la regla, no recogida B) El principio de seguridad jurdica
por la LPC, segn la cual deben escogerse los significados de una norma
jurdica compatibles con el ordenamiento jurdico y excluirse los contrarios al a) Contenido
mismo cuando aqulla sea susceptible de diversas interpretaciones. Dicha Diversas son las opiniones acerca del concepto y del contenido del princi-
regla encuentra un reflejo en el artculo 5'.3 LOPJ que dispone que proceder pio de seguridad jurdica 42 Resulta aconsejable partir de una concepcin
el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va amplia del mismo e identificarlo con lo que algn autor llama paz. Este
interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento principio exige la adopcin de las medidas necesarias para que una sociedad
constitucional.
se conserve, mantenga y perdure 43 .
Algunos autores hablan de dos aspectos de la seguridad jurdica, uno
b) Incidencia del principio de conservacin sobre la validez de
objetivo y otro subjetivo 44 . El segundo no sera otra cosa que el reflejo en las
los reglamentos ilegales
situaciones personales del primero 45 .
No cabe duda de que las reglas a las que se acaba de hacer referencia, PliREZ LUo estima que, en su aspecto objetivo, la seguridad exige la
constituyan o no manifestaciones del principio de conservacin, forman parte correccin estructural y funcional de lo jurdico. En primer lugar, dicho
del rgimen jurdico de los reglamentos ilegales. No encontramos ninguna principio requiere la disposicin y formulacin regular de las normas e
razn por la que los reglamentos deban ser los nicos actos jurdicos respecto instituciones que integran un sistema jurdico 46 Aqu incluye el autor las
de los cuales el principio de conservacin no resulta aplicable, ni siquiera la exigencias de publicidad 47 y claridad de las normas 48 , de plenitud del ordena-
circunstancia de tratarse de actos de carcter normativo.
Y es que de vez en cuando se oyen afirmaciones -no acompaadas de 41 BIGLINO CAMPOS, Los vicios ... , cit., pp. 119 y ss.
argumentos- tales como que no cabe hablar de irregularidades no invalidantes 42 As lo advierte, PREZ LuO, La seguridad jurdica, 1994, pp. 28 y ss., que habla de un
de las normas jurdicas 39 o que es imposible aplicar a stas la teora de la concepto jurdico inseguro.
43 GuASP, Derecho, cit., pp. 304 y ss. y 313 y ss.
convalidacin y de la conversin40 No compartimos estas opiniones. No hace 44 GuASP, Derecho, cit., pp. 315 y ss.; PREZ LUO, La seguridad .. , pp. 29 y 30.
mucho, una constitucionalista se adhera a la opinin de algunos autores 45 PREZ LUo, La seguridad ... , cit., p. 30.
extranjeros y sealaba la necesidad de adaptar estas tcnicas, aplicadas 46 Ibdem, p. 31. PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica ante la abundancia de normas,
1997, pp. 44 y ss., estudia las exigencias de este principio en el mbito de la produccin
de normas jurdicas.
38 47
BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 279 y SS. PREZ LuNo, La seguridad ... , cit., 32. Sobre la conexin entre la publicidad de las
39 CAAMANo, El control ... , cit., p. 111 y 112. normas y el principio de seguridadjurdica, vid. la STC 179/1989, de 2 de noviembre
40
BERMEJO VERA, La publicacin ... , cit., p. 94. La STS de 23-9-1999 (Ar. 6593) dice que (FJ 2).
48 PREZ LuNo, La seguridad ... , cit., p. 32 y 33. Vid., tambin, la STC 46/1990, de 15 de
la convalidacin slo es predicable de los actos administrativos, pero no de las
normas. marzo (FJ 4), que anula una Ley porque sta haba infringido tambin el principio
miento jurdico, de la reserva a la ley-en cuanto norma gen eral y abstracta 49, En su faceta subjetiva, la seguridadjurdica se presenta como posibilidad
emitida por el parlamento- de la definicin de los aspectos bsicos de la de conocimiento del Derecho por parte de sus destinatarios, de modo que
posicin jurdica de los ciudadanos, de jerarqua de las normas, de la puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su
calculabilidad de los efectos jurdicos de los comportamientos, de la estabili- situacin jurdica futura bajo pautas razonables de previsibilidad)> 55. La
dad y permanencia del Derecho 50 En segundo lugar, la seguridad garantiza seguridad subjetiva sera un estado individual en el que los miembros
el cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y la regularidad de sociales gozan de la tranquilidad que supone el hecho de la conservacin y
la actuacin de los rganos Estatales encargados de su aplicacin. En este cuentan, ... , con ella>) 56 El llamado principio de proteccin de la confianza
sentido, dice el autor que el principio de legalidad y, en definitiva, las reglas legtima no sera otra cosa que una manifestacin de la seguridad jurdica en
y principios que definen a un Estado de Derecho, no seran otra cosa que su dimensin subjetiva57 _
manifestaciones de la seguridadjurdica 51 Queda fuera de toda duda la relevancia del principio general del Derecho
GuASP, habla de una paz impeditiva y de otra retributiva o represiva. La que ahora consideramos. Se ha dicho que el de seguridad o paz y el de justicia
primera fundamenta las figuras jurdicas que se orientan a evitar la produc- constituiran los dos grandes principios -de naturaleza esttica y dinmica,
cin de acaecimientos que puedan poner en peligro la conservacin del ente respectivamente- que fundamentarian todo el Derecho, que explicaran
social. Su receta elemental es, a la vez, la ms simple y tosca de las que todas y cada una de las figuras jurdicas 58 Dentro del ordenamiento jurdico
puedan imaginarse: para que nada se ponga en peligro, que nadie haga espaol, el principio que estamos considerando ocupa un lugar de la mxima
52
nada>) La segunda presta fundamento a las figuras jurdicas que tratan de importancia. Recordemos las acertadas opiniones de PREZ LUo en el sentido
borrar o extirpar las conductas o sucesos que ponen en peligro la quietud de que las reglas y principios juridicos que definen al Estado de Derecho son
normal de una sociedad, justifica la reaccin eliminadora de una sociedad manifestaciones de la seguridadjurdicas9 En cualquier caso, la Constitucin
contra los fenmenos que arriesgan su normal conservacin 53 Como puede equipara en su Prembulo la seguridad a la justicia y libertad -valores
apreciarse, este autor tambin incluye entre las manifestaciones de la superiores del ordenamiento jurdico-, y luego garantiza expresamente en
seguridad jurdica al que nosotros llamamos principio de legalidad, en cuanto su articulo 9.3 el principio de seguridad jurdica y algunas de sus manifesta-
que ste exige una reaccin frente a las infracciones del ordenamiento ciones, como la publicidad de las normas o la irretroactividad de ciertas
jurdico.
Entre la doctrina alemana tambin se distingue entre estos dos grandes
componentes de la seguridad jurdica [en su aspecto objetivo]. De un lado, 55 PREZ LuNo, La seguridad ... , cit., p. 30.
56
se habla de la seguridad de orientacin, que exige una regulacin de los GuASP, Derecho, cit., p. 315, que denomina seguridad al aspecto subjetivo de lo que l
comportamientos clara, inequvoca, dotada de continuidad. Esta seguridad llama paz.
57 Segn MAURER, Kontinuitatsgewiihr ... , cit., pp. 212 y ss., .la garanta de continui-
disminuye, por ejemplo, en tiempos de inflacin normativa o cuando se
dad y la proteccin de la confianza, constituyen la faceta objetiva y subjetiva,
producen cambios demasi~do rpidos en el ordenamiento jurdico. De otro respectivamente, del valor jurdico de estabilidad. La EM de la Ley 41999 afirma que
lado, tendramos la seguridad de realizacin que exige que normas y actos este principio deriva del de seguridad jurdica. En el mismo sentido, CASTILLO BLANCO,
jurdicos sean observados y ejecutados 54 La proteccin de confianza en el Derecho administrativo, 1998, pp. 97 y ss. y 274 y ss.,
aunque dice que el principio de proteccin de confianza tiene siempre como benefi-
ciario al ciudadano; PAREJO ALroNso, en el Prlogo a este libro, p. 17; SAINZ DE
de seguridadjurdica, ... , al generar una situacin de incertidumbre jurdica en todo RUBIALES, El principio de confianza legtima, !imitador del poder normativo comuni-
lo referente a la legislacin de aguas aplicable ... >).
49 tario),, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 7, 2000, pp. 99 y ss. Sobre este
La STC 70/1991, de 8 de abril (FJ 7), seala como la generalidad de la norma, y por principio, vid., tambin, GARciA MAcHo, Contenido y lmites del principio de la
ello distanciacin [sic] en relacin a casos particulares concretos, es una garanta de confianza legitima: Estudio sistemtico en la jurisprudencia del Tribunal de Justi-
la seguridad jurdica y de la igualdad.
cia, Libro homenaje al Profesor Jos L. Villar Palas, 1991, pp. 453-466.
so PREZ LuNo, La seguridad ... , cit., pp. 33 y 34. 5
s GUASP, Derecho, cit., pp. 298 y ss. IHERING, La lucha por el Derecho, Estudios
51
Ibdem, p. 35. En este sentido, MAuRER, i<Abgestufte ... , cit., p. 237, dice que la jurdicos, (trad. Gonzlez Posada), 1974, p. 9, estima que el Derecho no es en su
seguridad jurdica se garantiza sobre todo con la conformidad a Derecho de la conjunto y en cada una de sus partes ms que una constante respuesta a la doble
actuacin del Estado.
52 cuestin de la paz y de la lucha contra la injusticia, esto es, por la justicia.
GuASP, Derecho, cit., p. 320. 59
53 La GG no alude a la seguridadjurdica, pero la doctrina y el BVerfG entiende que dicho
Ibdem, p. 321.
54 principio se contiene en la clusula de Estado de Derecho establecida en el art. 19 GG.
Z!PPELIUS, Rechtsphilosophie, 1994, pp. 162 y SS.
Vid. HESSE, Grundzge ... , cit., pp. 84 y ss.; BADURA, Staatsrecht, 1996, pp. 273 y ss.
disposiciones. Un magistrado del Tribunal Constitucional expresaba no hace A la vista de todas estas circunstancias, no es de extraar que en la
mucho que este principio constituye el soporte estructural de la tutela actualidad, al mismo tiempo que se describe y denuncia esta situacin, haya
judicial efectiva y el <<marco esencial de las libertades pblicas, que los aumentado el inters por la seguridad jurdica y la misma se haya revalori-
ciudadanos no disfrutan cuando falta la seguridadjurdica 60 zado64. La apreciacin positiva de un bien aumenta cuanto mayor es la
caresta del mismo 65 . La actual preocupacin doctrinal por la tcnica norma-
b) La actual revalorizacin de la seguridad jurdica en sus aspec- tiva guarda una estrecha relacin con la necesidad de proporcionar mayor
tos de certidumbre y de estabilidad seguridad y certeza66 , y lo mismo podramos decir de la creciente atencin que
se dispensa a la informtica jurdica 67 . Tambin desde el mbito de la
En todo ordenamiento jurdico y en todas las figuras jurdicas que lo sociologa se ha demostrado la utilidad y el valor de la confianza [proteger la
integran estn presentes, en cierto modo, en mayor o menor medida, tanto paz confianza es generar seguridad] en sociedades tan incontrolablemente com-
como justicia 61 . El principio de seguridad jurdica o de paz tiene un mbito plejas como las actuales, pues la confianza es un medio que permite reducir
universal, la necesidad de seguridad es constante. Pero ello no quita que en la complejidad social y ampliar, de este modo, las posibilidades de accin y
cada concreta sociedad, segn sus circunstancias propias, cada una de las satisfaccin del hombre 68. En fin, la estabilidad y la continuidad de las normas
manifestaciones de ese principio sea ms o menos valiosa, y sus exigencias se jurdicas se revelan cada da ms valiosas; la necesidad de dar efectividad a
satisfagan de diverso modo, igual que-si se nos permite el smil- la misma dichos valores es apremiante.
luz solar produce sombras distintas segn se proyecte sobre un ciprs o sobre La interpretacin de las normas jurdicas ha de tener en muy en cuenta
un manzano. Resulta lgico, pues, que los cambios sociales ocasionen, a su la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (art. 3.1 CC). La
vez, cambios en la manera en la que se va a concretar el referido principio. interpretacin de las normas integrantes del rgimen jurdico de los regla-
La complejidad creciente de las sociedades contemporneas se refleja en mentos ilegales deber ser guiada por las exigencias que plantea el principio
el mbito jurdico, muy especialmente en el Derecho pblico. Los sujetos con de seguridad jurdica en nuestra sociedad. Un ejemplo de cmo estas exigen-
potestad normativa se han multiplicado, la tipologa de las normas jurdicas cias ya estn dejando sentir su influencia en otros controvertidos problemas
se ha ampliado notablemente, stas son cada vez ms numerosas, y tambin relativos a la teora del ordenamiento jurdico nos lo ofrece el trabajo del
ms complejas, ms cargadas de detalles tcnicos, peor estructuradas, Profesor Luis M. DEz-PICAZO sobre la derogacin de las leyes. Estima este
dificiles de entender no slo para el hombre de la calle,, del que hablaba un autor que la mera incompatibilidad del contenido de una ley con el de otra
conocido autor italiano 62, sino tambin para los propios juristas. A ello habra posterior slo determina que la ley anterior sea inaplicable y vea sus efectos
que aadir la cada vez mayor frondosidad de la jurisprudencia y de la suspendidos; aqu no se producira un verdadero efecto derogatorio. En
doctrina. Esta situacin provoca a ciudadanos y poderes pblicos una angus-
tiosa situacin de incertidumbre jurdica, de inseguridad a la hora de conocer
cul es el Derecho aplicable y de calcular cules son las consecuencias que van 64 Vid. las obras citadas en la n. anterior.
a tener sus comportamientos 63 . 65 En 1948, escriba RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, (la traduccin se
publica en 1974), p. 42, que es posible que durante aquel periodo de paz extraordi-
nariamente largo que dur desde 1871 a 1914, las gentes llegaran a cansarse de una
60 JrMENEZ DE PARGA y CABRERA, en su voto particular a la STC 159/1997, de 2 de octubre, seguridad y una estabilidad tan persistentes; nuestra experiencia es cabalmente la
denegatoria del amparo. contraria, y ello nos ensea a medir y apreciar, hoy, en su verdadero valor, el bien de
61 GuAsP, Derecho, cit., p. 307. la seguridad jurdica.
62 ROMANO, El hombre de la calle. El hombre comn, en Fragmentos ... , cit., pp.199 y 66 8AINzMoRENO, Seguridadjurdica,EJB, 1995, t. N, p. 6110, destaca la importancia
ss. creciente de la tcnica normativa y su concrecin en directrices para la elaboracin de
63 Un anlisis similar en CASTILLO BLANco,La proteccin ... , cit., pp. 59 y ss.; DEz-PrcAZo, las normas cuyo sentido no es otro que el de realizar el principio de seguridad jurdica.
L., Derecho y masificacin social. Tecnologa y Derecho privado, 1987, pp. 77 y ss.; Los DDCE de 9-7-1992 (RDL 16) y 27-7-1995 (RDL 24) resaltan la importancia que
GARCA DE ENTERRiA, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, 1999, pp. tiene la tcnica normativa para la seguridad jurdica.
47 y ss.; PALMA FERNNDEZ, La seguridad ... , cit., in toto, esp. 18 y ss.; PREZ LUO, La 67 P:REZ LVo,La seguridad ... , cit., pp. 64 y ss., destaca el papel de la informtica como
seguridad... , cit., pp. 63 y ss.; MARTN-RETORTILLO, S., De la simplificacin de la posible solucin a la crisis de informacin jurdica que padecemos.
Administracin pblica, RAP, 147, 1998, pp,. 10 y ss.; RIVERO RTEGA, Igualdad, 68 Vid. LUHMANN, Confianza, (trad. Flores y Rodrguez Mansilla), 1996, in toto, esp. pp.
unidad y seguridad en la interpretacin del Derecho administrativo,RAP, 146, 1998, 39 y ss. Pinsese en la confianza en el dinero, en la verdad o en el poder poltico (pp.
pp. 85 y ss.; VILLAR PALAS y VILLAR EzcuRRA, El derecho ... , cit., in toto. 81 y ss.).
consecuencia, la ley anterior sera otra vez aplicable y volvera a producir los reglamentos. En este ltimo supuesto no hay razones de seguridad que
efectos jurdicos si se derogase expresamente la ley posterior incompatible aconsejen sostener los efectos de los reglamentos ilegales; antes bien, este
con aqulla. Esta tesis, que parece contradecir el tenor literal del artculo 2.2 principio exige la eliminacin rpida del reglamento ilegal cuya sola aparien-
CC, la justifica el autor en el principio de publicidad de las normas y en el de cia impone confusin y menoscaba la autoridad debida a las leyes 74
seguridadjurdica, en definitiva, en la cognoscibilidad de las normas jurdicas En nuestra opinin, la idea de la que implcitamente parte esta afirmacin
por parte de sus destinatarios69 : El principio de la lex posterior ha experimen- es que la seguridad slo exige la conservacin o la estabilidad de las
tado una profunda mutacin de significado en el Estado contemporneo)> 70 situaciones jurdicas concretas, que slo han podido ser creadas por un acto
En los ordenamientos liberales clsicos, la atribucin del efecto derogatorio singular. El reglamento, en cuanto que acto normativo, general y abstracto,
a la mera incompatibilidad no creaba grandes problemas desde el punto de estara necesitado de individualizacin y concrecin, de modo que no podra,
vista de la seguridad jurdica, ... , y ello, sencillamente, porque no exista por s slo, crear derechos y obligaciones, esto es, situaciones jurdicas cuya
inflacin legislativa, de suerte que la deteccin de antinomias era una tarea estabilidad deba protegerse. La seguridad jurdica podra justificar la conser-
relativamente sencilla. <-<Hoy en da, ... , la legislacin motorizada ha destrui- vacin de un acto singular ilegal, pero nunca la de uno de carcter normativo.
do estas bases conceptuales y axiolgicas de la derogacin por incompatibili- 'No estamos de acuerdo con este planteamiento. La seguridad jurdica, en
dad entendida en su sentido clsico 71 su vertiente de estabilidad, no es ajena al mbito de las normas jurdicas.
Precisamente, las amenazas que en la actualidad se ciernen sobre este
c) Incidencia de la seguridad jurdica sobre la validez de las principio, y a las que ya nos hemos referido antes, tienen lugar principalmen-
disposiciones reglamentarias te en el mundo de lo normativo.
El mismo GARCA DE ENTERRA, para justificar que las leyes no deben ser
La seguridad exige la estabilidad de las situaciones jurdicas. Las perso- anuladas cuando puedan ser interpretadas en consonancia con la Constitu-
nas necesitan para orientar su vida obtener la seguridad o certeza de que los cin, dice que la anulacin de una ley es un suceso bastante ms grave que
efectos que crean los actos jurdicos van a gozar de cierta estabilidad. El la anulacin de un acto de la Administracin, porque crea por s sola una gran
hombre aspira siempre a crear situaciones e instituciones duraderas bajo inseguridad jurdica. El legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir
cuya proteccin pueda vivir; el hombre quiere sustraer su existencia a un inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a
cambio permanente, dirigirla por vas seguras y ordenadas y librarse del una enorme confusin jurdica para los ciudadanos y para todos los poderes
asalto constante de lo nuevo>> 72 Ya el significado gramatical del adjetivo pblicos)> 75 . La declaracin de inconstitucionalidad de una ley debe ser
seguro -,,firme, constante, y que no est en peligro de faltar o caerse" 73- evitada en la medida de lo posible. La llamada interpretacin conforme con
resulta esclarecedor sobre el contenido del principio que ahora estudiamos. la Constitutin>) vendra justificada por la necesidad de eludir la gran
La seguridad se ver perjudicada, lgicamente, por la invalidez de un acto inseguridad que conlleva la anulacin de una ley. Queda a la vista el valor que
jurdico, puesto que los efectos creados por el mismo no tendrn garantizada para la seguridadjurdica tiene la conservacin de una norma de rango legal.
su estabilidad por el Derecho, sino que, por el contrario, debern ser elimina- Similares consideraciones pueden hacerse en relacin con las disposicio-
dos. nes reglamentarias. El procedimiento que debe observarse para emanar un
GARCA DE ENTERRiA afirmaba en un clsico trabajo que si bien la seguridad reglamento es normalmente ms gil y rpido que el establecido para dictar
jurdica de las relaciones concretas constituidas por los actos administrativos una ley76 , pero el ejercicio de la potestad reglamentaria siempre lleva un
[singulares, se entiende] justifica que, en caso de ilegalidad, stos queden tiempo, tanto ms cuanto ms compleja sea la disposicin reglamentaria 77 o
sometidos, como regla general, al rgimen de anulabilidad [y, por lo tanto, que
adquieran validez por el transcurso de cierto tiempo], no sucede lo mismo con
74 GARCA DE ENTERRA, Recurso ... ),, cit., pp. 178-180.
75 GARCA DE ENTERRA, La Constitucin ... , cit., p. 96.
69
DEZ-PICAZO, L. M.~, La derogacin ... , cit., pp. 315 y ss. 76 sta es una de las razones que tradicionalmente se aducen como justificacin del
70 Ibdem, p. 325. poder reglamentario. Vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... ' cit.,
71
Ibdem, p. 326. Por cierto, HECKMANN, Geltungskraff ... , cit., pp. 163 y ss., llega al t. I, p. 177; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, p. 239; JELLINEK, G., Gesetz ... , cit., pp.
mismo resultado a travs de razonamientos similares. 369 y 382; MAURER, Allgemeines ... , cit., 4, m. 12.
72
CoING, Fundamentos de Filosofa del Derecho, (trad. Mauri), 1961, p. 40. 77
Vid. el DCE 21-1-1993 (RDL 13), sobre el proyecto de cierto reglamento que acumu-
73
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 1992. laba un retraso de ms de tres aos sobre el plazo marcado por la ley para su adopcin
ms formalizado est su procedimiento de elaboracin 78_ Y aqu hay que notar Cabe hablar de la mencionada apariencia en un sentido potencial -
que parte de la doctrina aboga por una creciente formalizacin del mismo 79 y resulta razonable pensar que la norma podra ser considerada vlida por
que esta tendencia se observa tambin en la jurisprudencia 80 y en la legisla- alguien-as como en un sentido efectivo o actual-la norma ha sido ya tenida
cin81. La capacidad de la ley para incidir en la esfera jurdica de los por vlida por alguna persona-.
ciudadanos es mucho mayor que la del reglamento, por lo que la anulacin de La causa que determina que una norma invlida pueda gozar de cierta
una ley podra decirse que es un suceso ms grave para la seguridad jurdica apariencia de validez es la dificultad de saber con exactitud y certeza si una
que la de un reglamento, pero no podemos desconocer la extraordinaria norma es vlida o invalida 84 Mientras no se pronuncie al respecto un
importancia cualitativa de las disposiciones reglamentarias en los Tribunal mediante una sentencia firme con efectos erga omnes, persiste la
ordenamientos jurdicos actuales 82 , sobre todo en la regulacin de ciertos duda y la incertidumbre sobre este punto.
mbitos como el de la economa o el del urbanismo. En fin, la invalidez de estas
disposiciones puede acarrear perjuicios para la seguridad jurdica. Conviene b") Apariencia de validez y presuncin de validez de los reglamentos
sealar cules son y cundo se producen esos perjuicios. -El artculo 57 .1 LPC dispone que los actos de las Administraciones pblicas
sujetos al Derecho Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos
a) La apariencia de validez de los reglamentos desde la fecha en que se dicten ... . Algunos autores afirman que las leyes y, en
La apariencia de validez de una norma invlida es un dato que condiciona general, todo acto de los poderes pblicos goza de una presuncin de validez 85 .
decisivamente su rgimen jurdico. Cuando un reglamento tiene una aparien- Se dice que toda la teoria de la invalidez de los actos administrativos est
cia tal, su invalidez perjudica a la seguridad jurdica. penetrada por esta presuncin de validez 86, y cierto autor basa su ambiciosa
teora sobre la prdida de validez de las normas jurdicas en que stas, siempre
a") Nocin que renan ciertas condiciones mnimas, se presumen vlidas iuris tantum 87
No obstante, un sector de la doctrina, al cual nos sumamos, estima que esta idea
La apariencia de una cosa es su aspecto o parecer exterior, aunque de la presuncin de validez debera ser desechada 88
tambin se utiliza esta palabra en el lenguaje corriente para designar a una Se ha afirmado que el hecho de que la Administracin y el legislador
cosa que parece yno es, o como sinnimo de verosimilitud, probabilidad 83 actan por regla general con arreglo a Derecho justifica esta presuncin 89 Sin
Que una norma jurdica tiene apariencia de validez quiere decir que parece embargo, no creemos que este dato -por cierto, no demostrado 90-pueda por
que es vlida, que tiene el aspecto exterior de validez, aunque no lo sea.
84 HECKMANN, Geltungskraft ... , cit., pp. 61 y ss., estima que la presuncin de validez de
debido a la complejidad de la materia y al largo proceso que su elaboracin ha
requerido. las leyes descansa en la incertidumbre que durante un tiempo se produce acerca de
78 La Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la su validez o invalidez.
85 Vid., entre otros, DEz-PrcAZo, L. M.\ La derogacin ... , cit., p. 150; GARRIDO FALLA y
Actividad Urbanstica, dice en su prembulo que la elaboracin de los planes
urbansticos es lenta, lo que siembra incertidumbres en la inversin. MErLN GIL, FERNNDEZ PASTRANA, Rgimen jurdico y procedimiento de las Administraciones
La dimensin temporal de la ordenacin urbanstica, RDU, 1995, pp. 900 y ss., pblicas, 2000, p. 126. Respecto de las leyes, CLIMENT BARBER, La inconstitu-
critica la excesiva duracin del procedimiento de elaboracin de los planes urbans- cionalidad ... , cit., p. 258; DE TTO, Derecho ... , cit., pp. 148 y 149; BcKENFORDE, Die
ticos. sogennante ... , cit., pp. 111 y ss.; HECKMANN, Geltungskraft... , cit., pp. 58 y ss.;
79 Vid. BLANQUER, El control ... , cit., pp. 165 y ss.; FERNNDEZ RoDRiGUEZ, Reflexiones en SSENBHL, Normenkontrolle durch die Verwaltung,DV, 1969, pp. 402 yss. Segn
torno a la potestad reglamentaria del Gobierno, RVAP, 34 (11), 1992, pp. 43 y 44; PARADA VZQUEZ, Derecho ... , cit., t. I, pp. 145 y 146, esta presuncin es propia de todos
TRAYTER JIMNEZ, Son nulos ... , cit., pp. 23 y ss. los actos jurdicos, incluso de los emanados por los particulares.
80 GARCA LvAREz, Funcin ... , cit., p. 133 y ss., advierte la tendenciajurisprudencial a
86
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 602.
la expansin del concepto de reglamento ejecutivo y, con ella, de los supuestos en los 87 HECKMANN, Geltungskraft ... , cit., pp. 58y ss.
que procede el mencionado dictamen; vid., tambin,ALONSO GARCA, R., Consejo ... , cit., 68 Vid. BETANCOR RoDRGUEz,El acto ... , cit., pp. 413 y ss.; GoNZLEZ NAVARRO,Derecho ... ,
pp. 18 y ss. Recordemos tambin que la lneajurisprudencial que afirmaba el carcter cit., t. III., p. 44 7 y448; SANTAMAR1APASTOR,Fundamentos .. . , cit., pp. 214y 215; WoLFF,
preceptivo del tramite contemplado en el art. 130.4 LPA acab por imponerse. BACHOF y STOBER, Verwaltwigsrecht, cit., 48, m. 5.
81 89 HECKMANN, Geltungskraft... , cit., p. 75.
Comprense, por ejemplo, los arts. 129 y ss. LPAy el art. 24 LG.
82
Vid. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 687 y 688
90 Afirma GoNZLEZ NAVARRO, Der:echo ... , cit., t. III., p. 447, que es contra toda razn
83
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 1992. presumir la validez de los actos administrativos cuando con toda normalidad los
s slo justificarla. Tampoco el hecho hipottico de que los ciudadanos necesidad de colaboracin judicial 96 No hace falta recurrir al artificio
procesados fuesen en la mayora de los casos finalmente condenados funda- conceptual de la presuncin iuris tantum de validez de los actos administra-
mentara una presuncin de culpabilidad de los mismos. Otros autores tivos para explicar, primero, que la Administracin puede imponer
consideran que la legitimidad democrtica del legislador y la Administracin, unilateralmente efectos jurdicos y, en su caso, ejecutarlos forzosamente; y
la confianza que merecen ambos poderes, justifica dicha presuncin 91 , pero segundo, que los ciudadanos se vean obligados a impugnar ante los Tribuna-
tampoco se observa una relacin lgica entre esa legitimidad y dicha presun- les los actos administrativos invlidos que les afecten para evitar la adquisi-
cin. La legitimidad democrtica del legislador y de la Administracin cin de validez de los mismos por el transcurso del tiempo -caso de los actos
justifica que se les otorgue respectivamente las potestades de dictar leyes y anulables-o la eficacia fctica de dichos actos debida a su ejecucin forzosa 97
actos administrativos, pero no el que haya de presumirse que las unas y los Algo parecido sucede con la vieja explicacin de origen medieval que se refleja
otros son vlidos. en el artculo 1251 CC segn la cual el valor jurdico de cosa juzgada propio
Los autores que defienden la existencia de esta presuncin estiman que, de las sentencias firmes se fundamenta en la presuncin iuris et de iure de
para que la misma opere, el acto del que se presume la validez ha de estar veracidad de las mismas, tesis superada en la actualidad 98.
rodeado de una mnima apariencia que permita siquiera identificarlo como Otros autores estiman que esta presuncin determina que la persona que
tal 92 _HECKM:ANN, por ejemplo, considera que slo se presume la validez de una impugna un acto administrativo corre con la carga de la prueba en el proceso
norma jurdica cuando concurren en sta ciertas condiciones mnimas cuya en el que se discute su validez 99 Desde luego, este desplazamiento de la carga
existencia es fcil de comprobar por cualquier operador jurdico: bsicamente de la prueba resulta inadmisible en el caso de los actos de carcter sanciona-
las de su promulgacin y publicacin93 Pero, por qu slo se presume la dor donde rige el derecho fundamental a la presuncin de inocencia 100 , pero
validez de los actos aparentemente vlidos? En realidad, lo decisivo para que lo mismo podra decirse con carcter general respecto de cualquier acto
un acto invlido acabe produciendo efectos es, sencillamente, su apariencia administrativo. En el proceso contencioso-administrativo rigen las mismas
de validez, que dicho acto le parezca vlido a la persona con capacidad para reglas propias de todos los procesos civiles sobre la distribucin de la carga de
hacer efectivo lo dispuesto en el mismo 94 la prueba: en principio, cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la
Algunos autores dicen que el efecto sustancial de esta presuncin es la norma que le favorece y ha de sufrir el fracaso de esa prueba 101 . La referida
imposicin al particular de la carga de recurrir el acto si quiere frenar su presuncin de validez no altera esta regla general. sta es la doctrina que ha
eficacia95 . Pero, para este viaje no se necesitan tales alforjas. Para que la terminado por imponerse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 102
Administracin cumpla eficazmente sus funciones le basta con las potestades Hay quien estima que esta presuncin supone que la norma que se
que tiene otorgadas de crear, modificar o extinguir unilateralmente situacio- presume vlida ha de ser tenida por tal mientras no se declare formalmente
nes jurdicas y de llevar a efecto dichas situaciones de forma coactiva sin
96
GONZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. IIL, p. 447.
97 Seala SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 214, que dicha presuncin nace
poderes pblicos actan tantas veces, y sin empacho alguno, .. , desligados de la ley como un artificio conceptual para justificar la imperatividad de los actos administra-
y el derecho. tivos, ... , as como la persistencia de su eficacia en tanto no fuera declarada su
91 Respecto de las leyes, DE TTo, Derecho ... , cit., pp. 148 y 149; BocKENFORDE, Die invalidez por otro acto o por una sentencia judicial.
98 Vid. MONTERO ARocA, Derecho jurisdiccional, (con Gmez Colomer, Montn Redondo
sogennante ... , cit., p. 111; SSENBHL, Normenkontrolle ... , cit., pp. 402 y ss. Respec-
to de cualquier norma jurdica, HECKMANN, Geltungskraft ... , cit., pp. 75 y 118 y 119. y Varona Vilar), 2000, t. 11, p. 462.
92 99 VILLAR PALAS y VrLLAR EzcuRRA, Principios ... , cit., t. II, p. 148.
PAREJO ALFONSO, Manual ... , cit., t. I, p. 721. Dicen GARCiA DE ENTERRA y FERNNDEZ
100 Vid., entre otras muchas, las SSTS de 16-7-1994 (Ar. 5939), 13-2-1995 (Ar. 2670) y 17-
RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 568 y 569, que 1,paraque esta validez opere es necesario
que el acto rena unas condiciones externas mnimas de legitimidad. MoRELL CAA, 10~1995 (Ar. 7221), que anulan las sanciones impugnadas debido a la falta de una
Curso ... , cit., t. II, p. 268, afirma que esta presuncin exige la existencia de, al menos, prueba mnima de cargo.
una apariencia de acto administrativo11.
101 ce
Vid. elart.1214 yRTELLSRAMOS, MASCARELLNAVARRO, CMARARurz, JuANSNCHEZ,
93 HECKMANN, Geltungshraft ... , cit., pp. 77 y ss. y 132 y ss. El proceso contencioso-administrativo, 1998, pp. 119 y 120; MoRELL cAA, Curso ... ,
94 Recurdese la afirmacin de SANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., p. 172: Todo acto cit., t. II, p. 267.
102 Vid. PIAR MAAS, Eficacia de los actos administrativos, Derecho administrativo. La
fisicamente posible avalado por una voluntad de ejecucin posee eficacia ... .
95 Vid. GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. L p. 568; MoRELL jurisprudencia del Tribunal Supremo, (dirs. Santamara Pastor y Parejo), 1989, pp.
CAA, Curso ... , cit., t. II, p. 268; PAREJO ALFONSO, Manual ... , cit., t. I, p. 722. 298 y 299, y la STS de 11-10-1993 (Ar. 7552).
su invalidez, esto es, hasta que no se la anule 103 Las normas ilegales la Administracin puede y debe inaplicar las leyes inconstitucionales todava
presuntamente vlidas vendran sancionadas con la anulabilidad, entendida no anuladas. La Administracin acta con sometimiento al ordenamiento
en el sentido tradicional y que nosotros no compartimos: seran vlidas y jurdico y en caso de antinomia entre la Constitucin y una ley debe aplicar
obligatorias mientras no sean anuladas por el rgano competente. Tampoco la primera por ser jerrquicamente superior. Para resolver esa antinomia, la
puede admitirse dicha consecuencia en nuestro Derecho, ni siquiera en el caso Administracin no est obligada a plantear una cuestin de inconstitu-
de las leyes: el que los Juzgados y Tribunales ordinarios no sean, en principio, cionalidad, es ms, tampoco le est permitido 108 Dicha obligacin, por lo
competentes para inaplicarpor s solos las leyes inconstitucionales no implica dems, no se ajustara a las exigencias de la realidad 109 Todos estos supuestos
que stas sean vlidas hasta que el Tribunal Constitucional las anule 104 Si no los puede explicar la tesis de la anulabilidad -,mtendida en un sentido
hasta entonces hubiera que considerarlas vlidas, dichos rganos jurisdiccio- tradicional- de la ley inconstitucional 110
nales estaran obligados a aplicarlas. Sin embargo, no lo estn. Lo que deben Con mayor razn hay rechazar dicha tesis en el caso de las disposiciones
hacer cuando estiman que una ley aplicable al caso del que conocen infringe reglamentarias. Todos los Tribunales, sin excepcin, pueden y debeninaplicar
la Constitucin es plantear una cuestin de inconstitucionalidad y aguardar los reglamentos invlidos y lo mismo cabe decir de las Administraciones
la resolucin de la misma. En segundo lugar, hay que sealar que en los pblicas. Por su parte, los administrados no tienen obligacin alguna de
supuestos en los que una ley no anulada infringe el Derecho comunitario, los ajustar sus conductas a lo dispuesto en un reglamento invlido y, por
Juzgados y Tribunales ordinarios s pueden inaplicarla 105 Adems, stos consiguiente, no pueden ser sancionados por dicho incumplimiento m.
tambin deberan ser competentes para inaplicar una ley inconstitucional no En conclusin, las disposiciones reglamentarias no se presumen vlidas,
anulada en el supuesto extremo de que sta se autoexcluyese del control si bien pueden gozar de una cierta apariencia de validez.
jurisdiccional 106 prohibiendo la interposicin de recursos o el planteamiento
de cuestiones de inconstitucionalidad contra s misma. Admitir que esa ley e") La eficacia de las normas aparentemente validas
deba ser considerada vlida y obligatoria mientras no se pronuncie al
respecto el Tribunal Constitucional -pronunciamiento que en tal caso se En ocasiones, la norma jurdica, an desprovista de validez, posee la
habra vuelto imposible- conducira a resultados inaceptables en nuestro apariencia externa de norma y, por ello, una cierta inercia o tendencia a surtir
Derecho, donde la Constitucin es la norma jurdica suprema. En cuarto los mismos efectos que si fuera vlida 112 Se trata de efectos que se producen
lugar, las Salas del Tribunal Constitucional pueden inaplicar una ley incons- en el mundo de los hechos.
titucional an no anulada por el Pleno de ese mismo Tribunal 107 Por ltimo,
103
En relacin con las leyes, CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 249,
que dice que hasta entonces no puede desconocerse la obligatoriedad de sus 108 Como dicen ALMAGRO NOSETE y SAAYEDRA GALLO, Justicia Constitucional. Comentarios
contenidos y su acatamiento; en sentido similar, p. 275. Curiosamente, SANTAMARiA a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, 1989, p. 216, ni la CE ni la LOTC
PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 382, que rechaza la presuncin de validez, realiza dejan, ... , lugar a dudas sobre este particular. Slo los rganos juridicales estn
tambin esta afirmacin. En la doctrina alemana, vid. HECKMANN, Geltungskraft... , autorizados para promover la cuestin de inconstitucionalidad.
cit., pp. 58 y ss., esp. pp. 99 y ss.; MoENCH, Verfassungswidriges ... , cit., p. 143. 109 Nos remitimos a las razones expuestasinfra, IX.3.A).c), que justifican la competencia
104 BACHOF, Die Prfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenber dem de la Administracin para inaplicar los reglamentos ilegales. Al respecto vid., entre
verfassungwidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz,AOR, 87, 1962, pp. 25 y ss.; otros, ABELEIN, Die Prfung von Gesetzen durch die Verwaltung, Bay VBl, 1967, pp.
HALL, Die Prfung von Gesetzen auf ihre Verfassungsma.Bigkeit durch die 145-150; BACHOF, Die Prfungs-... , cit., pp. 1-48; M1CHEL, Normenkontrolle durch
Verwaltung, DV, 1965, p. 555. die vollziehende Gewalt,NJW, 1960, p. 841-846, que estiman que la Administracin
105
Vid. !a STJCE de 9-3-1978 (Simmenthal, 106/77) y la STC 28/1991, de 14 de febrero es competente para inaplicar las leyes inconstitucionales, y HALL, Die Prfung ... ,
(FFJJ 5 y 6). cit., pp. 553-564; HOFFMANN, Die Verwaltung ... , cit., pp. 194-205, que sostienen la
106 En una ocasin, el Tribunal Constitucional austraco no pudo enjuiciar la postura contraria.
constitucionalidad de cierta ley inconstitucional debido a que l mismo, como 11 Obsrvense las dificultades con las que HECKMANN, Geltungskraft ... , cit., pp. 116 y ss.;
consecuencia de dicha norma, quedaba incapacitado para adoptar decisiones y a que MOENCH, Verfassungswidriges ... , cit., p. 159, se topan para intentar justificar el que
en el Derecho austraco las leyes inconstitucionales se consideran vlidas mientras no una norma vlida deba ser inaplicada.
sean anuladas (apud BocANEGRA SIERRA, El valor de las sentencias del Tribunal m Vid. supra, 112, respecto de los rganos jurisdiccionales, e infra, IX.3.A).c) respecto
Constitucional, 1982, p. 244, n. 38). de la Administracin y los ciudadanos.
101 Vid. el art. 55.2 LOTC. 112 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 382.
Algunos autores han notado que una ley inconstitucional puede desplegar Los efectos que producen en el mundo de los hechos las normas reglamen-
diversos efectos reales en el mundo social 11 3 Es posible que haya condiciona- tarias aparentemente vlidas, su pertenencia al status quo, hacen que la
do, motivado y configurado una multitud de acontecimientos sociales, que se seguridad jurdica pida su validez. Cuanto mayor es el grado de eficacia real
haya convertido en un pedazo de historia 114 . Los ciudadanos destinatarios de una disposicin reglamentaria, con mayor intensidad exige la seguridad
de una ley aparente, lo mismo que las autoridades que tenan que aplicarla, jurdica su conservacin.
pueden haber confiado en la misma como constante de sus comportamientos, Ahora bien, tanto la eficacia real de una norma como su apariencia de
actuaciones y decisiones. En estos casos, la anulacin [lase invalidez] de la validez tienen carcter relativo. Lo que a un sujeto le parece obligatorio, a lo
ley defraudara esa confianza y despojara a dichos comportamientos y mejor no se lo parece a otro. Es posible que una norma sea considerada vlida
actuaciones de su punto de referenciajurdico 115 La confianza generada por por algunas personas e invlida por otras. Segn el nmero de personas que
una ley inconstitucional es un hecho que el ordenamiento jurdico no puede opinen o puedan opinar que la norma es vlida o invlida podra hablarse de
desconocer. una mayor o menor apariencia de validez de la misma. Lo mismo cabra decir
El que una norma reglamentaria tenga cierta apariencia de validez de la ~ficacia de una norma, esto es, del hecho de que sus destinatarios ajusten
determinar que las personas que la consideren vlida-aqu puede incluirse sus comportamientos a lo dispuesto por ella: algunos pueden haber actuado
a la Administracin que la ha dictado 116 y a los Tribunales que la apliquen de conformidad con la norma y otros no 118 Bien mirado, una norma que tenga
indebidamente- orienten y ajusten sus conductas a lo dispuesto en ella. una cierta apariencia de validez y que produzca algunos efectos reales, puede
Incluso puede ocurrir que las personas que opinen que la norma es invlida tener al mismo tiempo una cierta apariencia de invalidez y resultar en cierta
o que alberguen dudas al respecto se comporten del modo previsto enla misma medida ineficaz. La seguridad jurdica pedir la conservacin y validez de una
porque juzguen que no merece la pena arriesgarse a recurrirla al contar con norma en funcin de su apariencia de validez. Es tanto ms digna de
la posibilidad de que los Tribunales desestimen su recurso. Lo mismo que las proteccin la confianza en la validez de un reglamento cuanto mayor sea su
leyes, los reglamentos pueden influir, orientar y determinar numerosas apariencia de validez.
actuaciones. Pensemos, por ejemplo, en la intensa modificacin de la realidad
a la que puede haber dado lugar un plan urbanstico, aun invlido, como en d") Factores determinantes del grado de apariencia de validez de un
alguna ocasin ha reconocido el Tribunal Supremo 117 reglamento
La medida en que una disposicin reglamentaria goza de una determina-
113
MoENCH, Verfassungswidriges ... , cit., pp. 125 y ss., aunque este autor no habla de da apariencia de validez depende de varias circunstancias:
posibilidad, sino que dice que es un hecho que las leyes producen estos efectos. En Cuanto ms evidente sea la ilegalidad de un reglamento, menores sern
sentido similar TRZAsKALlK, Zu den Folgen, wenn das BVerfG Gesetze fr nichtig su aparien~ia de validez y la intensidad con la que la seguridad jurdica pida
erklrt, DB, 1991, p. 2255; BCKENFRDE, Die sogenannte ... , cit., pp. 115 y ss., que
acaba diciendo que estos efectos reales son tambin efectos jurdicos de la ley (p. 117); su conservacin. La confianza de los ciudadanos en la invalidez de un acto
CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., pp. 243, 257 y 258; PIBERNAT administrativo ilegal merece mayor proteccin cuanto ms groseros y paten-
DoMNECH, Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, RJC, 4, 1987, p. tes son los vicios de ste. Por la misma razn, la confianza en la validez de un
151. HECKMANN, Geltungskraft... , cit., pp. 96 y ss., estima que producen estos efectos acto es tanto menos digna de proteccin cuanto ms clara y manifiesta resulta
siempre que hayan sido promulgadas y publicadas (pp. 77 y 131 y ss.) su ilegalidad. La evidencia de ciertos vicios de un acto administrativo
114 Vid. MoENCH, Verfassungswidriges ... , cit., p. 127. justifica, por ejemplo, que en cualquier momento pueda la Administracin
m Ibdem, pp. 128 y 129.
116 Segn PREUSCHE, Zum ndern und Ersetzen angefochtener Verwaltungsakte, rectificarlos 119 sin que ello lesione la confianza que puedan haber depositado
DVBZ, 1992, p. 798, cuando un rgano dicta un acto administrativo, declara con ello
que el caso concreto as y no de otro modo debe ser regulado conforme a Derecho)). Ello
-aade este autor- puede generar una confianza legtima de los destinatarios del 118 La validez social [lo que nosotros llamamos eficacia] de una norma es un asunto de
acto en la subsistencia del mismo. grado dice ALEXY, El concepto ... , cit., p. 87.
117 STS de 21-9-1987 (Ar. 7162), que estima vlida la calificacin como urbanos de ciertos 119 Vid. el art.105.2 LPC, que se refiere a errores materiales, de hecho o aritmticos,
terrenos que haban sido urbanizados en aplicacin de un plan que luego sera equivalente al 42 VwVfG, que con mayor acierto habla de faltas de escritura,
anulado, pues pese a tal anulacin, el planificador no puede prescindir de la realidad errores aritmticos u otras incorrecciones evidentes. Las SSTS de 9-3-1970 (Ar.
urbana de dicho suelo; luego aade que razones de seguridad jurdica apoyan la 1440), 22-12-1983 (Ar. 6436), 25-2-1987 (Ar. 3369), 26-10-1989 (Ar. 1989), 5-3-1992
validez de esa calificacin. (Ar. 2135), 4-3-1995 (Ar. 2197), entre otras, han declarado que el error del que habla
ciertas personas en la subsistencia del acto 12. La evidencia de la ilegalidad Los de contenido se sitan en el segundo lugar de la escala descendente
depende en gran medida del elemento del reglamento al que afecta la misma. de evidencia de los vicios de las disposiciones reglamentarias. Normalmente,
El incumplimiento de los requisitos externos de recognoscibilidad 121 de se trata de ilegalidades que pueden descubrirse, con mayor o menor facilidad,
las normas jurdicas es lo que en mayor medida les priva de apariencia de simplemente a partir del texto publicado de la disposicin. El ltimo lugar en
validez. Los requisitos de recognoscibilidad de las disposiciones reglamenta- esta escala lo ocupan los vicios que afectan nicamente a la declaracin de
rias son en nuestro Derecho su publicacin en el diario oficial previsto voluntad y que no constituyen requisitos externos de recognoscibilidad del
legalmente y el haber sido dictadas por el rgano competente para ello. Se reglamento. As, por ejemplo, los vicios de procedimiento y de la voluntad y
trata de los requisitos mnimos que permiten a los operadores jurdicos la desviacin de poder. Por regla general, estos defectos no quedan a la vista,
identificar y aplicar estas disposiciones 122 Los operadores jurdicos necesa- no pueden ser descubiertos a partir del texto publicado de la norma reglamen-
riamente deben verificar si las normas que se les aparecen como tales taria.
cumplen esas condiciones. Sealaba KELSEN que, aun en el caso de que se Cuanto mayor sea el grado de eficacia real que alcance un reglamento,
prohibiese a los Tribunales examinar la constitucionalidad de las leyes que mayor ser su apariencia de validez. La apariencia de validez de una norma
deban aplicar, esta limitacin solo sera posible hasta cierto grado puesto que determina que los sujetos la apliquen y ajusten sus conductas a la misma, lo
aqullos deberan comprobar, por lo menos, que la ley en cuestin se les que, a su vez, hace que sta aumente su apariencia de validez. El hecho de que
presentaba como tal, esto es, que haba sido publicada en el diario oficial y que la Administracin y los Tribunales apliquen reiteradamente una disposicin
haba sido dictada por el rgano que tena la potestad de legislar 123 Se trata, reglamentaria refuerza su apariencia de validez, hace que los ciudadanos
pues, de vicios que estn a la vista. Ello no quiere decir que el determinar confen en que dicha disposicin vale. Recordemos que uno de los principios
si un reglamento sufre un vicio de incompetencia o uno que afecta a su que fundamenta una cierta vinculacin de la Administracin y de los Tribu-
publicacin sea siempre una tarea sencilla, al alcance de cualquier hombre nales al precedente es el de seguridadjurdica o de proteccin de la confianza
de la calle>). A veces, es una tarea difcil y complicada hasta para expertos legitima 126 . La forma habitual de interpretar un precepto normativo crea
juristas, como lo prueban, por ejemplo, las controversias doctrinales habidas una apariencia frente a los destinatarios del mismo y una confianza en su
en relacin con la publicacin de las ordenanzas locales 124 o con la potestad perduracin que es obligado proteger 127 Por ello, el paso del tiempo incide de
reglamentaria de los Ministros 125 manera decisiva sobre la apariencia de validez de los reglamentos. Cuanto
mayor es la distancia en el tiempo entre la entrada en vigor, la anulacin y el
el art. 111 LPA-equivalente al 105.2 citado- ha de ser evidente, patente, manifies- enjuiciamiento de sus consecuencias [de tales disposiciones], mayor puede
to, notorio, cuya correccin no obliga a resolver cuestiones discutibles u opinables, haber sido su aplicacin, y por lo tanto tambin mayor la cuota de inseguridad
sino que ha de evidenciarse claramente. que introduzca su anulacin 128 .
120
MAURER,Allgemeines .. . , cit., 10, m. 4; SACHS, 42, en Verwaltungsverfahrensgesetz Por ltimo, y como ya ha quedado apuntado, el resultado de los procesos
Kommentar, (dir. Stelkens, Bonk y Sachs), 1998, pp. 1137 y 1141. en los que se discute la validez de una norma administrativa influye en su
121
Aslos llama VrLLAR PALAS, Derecho ... , cit., p. 277.
122
Respecto de las leyes, DEz-P1cAZo, L. M., La derogacin ... , cit., pp. 165 y 166,
menor o mayor apariencia de validez.
considera que estos requisitos son la aprobacin parlamentaria, sancin y promul- La mera pendencia de uno de estos procesos no puede considerarse
gacin regias, publicacin. HECKM:ANN, Geltungskra~---, cit., pp. 77 y ss. y 132 y ss., decisiva, puesto que lo que caracteriza al proceso en su desenvolvimiento es
como vimos, considera que estos requisitos son la promulgacin y la publicacin de la
norma. BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., p. 92, afirma que en nuestro Derecho
hay que considerar como prueba de la existencia de una ley su sola publicacin en el confusa en nuestro ordenamiento y tampoco ha tenido una solucin pacfica en la
Boletn Oficial del Estado, p_ero creemos que esta autora se refiere implcitamente a jurisprudencia.
una norma que aparece adoptada por las Cortes. 126 Vid. CASTILLO BLANco,La proteccin .. :, cit., pp. 328 y ss. y 362 y ss.; DiEz-PICAZO, L. M.,
123 KELSEN, Teora ... , cit., pp. 278 y 279.
La doctrina del precedente administrativo, RAP, 98, 1982, pp. 12 y ss.; GARCA DE
14
2 Vid., por ejemplo, LLISET BoRRELL, La publicidad de las normas de los planes ENTERRA y FERNNDEZ RonRiGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 72; SANTAMARA PASTOR,
urbansticos, cuestin no resuelta, RDU, 1995, pp. 321-336. Fundamentos ... , cit., pp. 344 y 345; VILLAR PALAS, Derecho ... , cit., p. 527.
125
Vid., entre otros, BOQUERA LIVER, Los rganos titulares de poder reglamentario, m 8ANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 344.
RAP, 47, 1965, pp. 79-93; BRAvo FERNN_DEZ DE ARAoz, La titularidad de la potestad 128 DE Ass RoIG, El tiempo como factor distorsionante de los efectos de la anulacin
reglamentaria, PJ, l, 1986, pp. 101-107. La STS de 1-7-1997 (Ar. 5826) reconoce que judicial de los reglamentos. (En torno a las consecuencias de la anulacinjudicial del
la cuestin de quin tiene atribuida la potestad reglamentaria es ciertamente Decreto de 20-12-1974), RAP, 120, 1989, p. 254.
el estado de incertidumbre 129 ; durante el mismo no puede saberse con b) Perjuicios ocasionados a la seguridad jurdica por la invalidez de un
seguridad si el reglamento vale o no vale. reglamento aparentemente vlido
La simple aplicacin o inaplicacin judicial de una disposicin reglamen-
a") Incertidumbre jurdica
taria invlida aumentar o disminuir, respectivamente, su apariencia de
validez, pero no despejar definitivamente la duda acerca de si la disposicin La invalidez de una disposicin reglamentaria debe desembocar en su
es vlida o invlida. Que un Juez inaplique un reglamento no quita que otro anulacin o en su inaplicacin. La anulacin supone una alteracin traumtica
pueda aplicarlo, y viceversa, la aplicacin de un reglamento no obsta a que del ordenamiento jurdico, lo que origina incertidumbre. Si el incesante
posteriormente puede ser considerado invlido, inaplicado e, incluso, anula- cambio normativo instrumentado a travs de la derogacin dificulta el
do. conocimiento del Derecho por parte de sus destinatarios, la incertidumbre, la
La sentencia que desestima la pretensin de un ciudadano de anular un oscuridad y la confusin se agravan cuando la modificacin del ordenamiento
reglamento o la llamada cuestin de ilegalidad interpuesta contra el mismo se produce a travs de la anulacin de una norma ilegal, y ello se explica por
tampoco produce efectos erga ommnes 130 . La declaracin judicial de validez de diversas causas:
un reglamento no impide que en otros procesos ste pueda ser considerado En el Derecho espaol, la publicidad del proceso de anulacin de una
invalido, inaplicado y anulado 131 Lo mismo sucede con las sentencias del norma y la del acto de anulacin mismo han sido tradicionalmente mucho
Tribunal Constitucional que estiman que una ley es conforme con la Consti- menores que la del procedimiento de su elaboracin y la del texto reglamen-
tucin132. 134
tario finalmente adoptado, lo que produce una gran inseguridad . Esto ha
Otra cosa sucede con las sentencias firmes qu anulan disposiciones sido as, desde luego, en el caso de las sentencias que anulaban disposiciones
generales. Se trata de resoluciones inatacables que producen efectos erga reglamentarias invlidas, <<Cuya publicidad real [era] nula 135 . La LJ de 1998
omnes: la disposicin debe ser considerada invlida por todos. A partir de ha intentado paliar estas deficiencias 136 , pero est por ver que tanto el
entonces, ya no cabe discutir su invalidez. Adems, estas sentencias conjunto del proceso que concluye con la anulacin de un reglamento, como la
anulatorias. debido a que deben ser publicadas en el mismo lugar donde en propia sentencia anulatoria gozan efectivamente de la misma publicidad que
su da lo fueron las disposiciones anuladas 133 , borran prcticamente cualquier el procedimiento de elaboracin del reglamento y el acto de adopcin del
apariencia de validez que dichas disposiciones pudieran tener. Resulta lgico mismo. Por ejemplo, de acuerdo con la citada Ley cabe anular una disposicin
que el Derecho no proteja la confianza que un ciudadano pueda haber reglamentaria sin que se emplace en el proceso, ni tan siquiera mediante un
eventualmente depositado en la validez de un reglamento cuya anulacin anuncio en un peridico oficial, a personas que haban participado en el
goza de esta publicidad. procedimiento de elaboracin de aqulla y que pueden verse afectadas en sus
derechos~e intereses legitimas por la anulacin 137 .
Tambin se genera incertidumbre acerca de las consecuencias que tendr
la anulacin respecto de la composicin del ordenamiento jurdico. As, por
ejemplo, surge la duda de si las normas que el reglamento invlido derog
129 CoUTURE (apud MoNTERO ARocA, Derecho jurisdiccional, 1991, t. 11-1 , p. 433).
130 As se deduce, a sensu contrario, del art. 72.l LJ.
131 Vid. el art. 26 LJ.
132 134 una crtica a la deficiente publicidad de la anulacin de las normas en el Derecho
V;,d.
Vid. el art. 164.1 CE. A pesar del tenor literal de los arts. 29.2 y 38 LOTC, as lo
espaol en SAINZ MORENO, La publicidad de las normas, La proteccin jurdica del
estiman, BLASco Soro, Reflexiones en torno a la fuerza de cosa juzgada en la ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993, t. I, pp. 124,
sentencia dictada en cuestin de inconstitucionalidad,REDC, 41, 1994, pp. 35 y ss.;
BOCANEGRA SIERRA,El valor ... , cit., pp. 71 y ss., 90 y ss., 248 y ss. y 262 y ss.; DE ITo,
129 y 143 y SS.
Derecho ... , cit., p. 287; EZQUIAGA GANUZAS, La produccin ... , cit., pp. 240 y ss.; GARCA
135 Ibdem, p. 145.
l36 La LJ ordena publicar: el anuncio de interposicin de la demanda contra una
DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 167 y ss.; JrMNEZ CAMPO,
disposicin general (art. 47.2), la sentencia anulatoria (arts. 72.2 y 107 .2), el plantea-
Estudios sobre jurisdiccin constitucional, {con Rubio Llorente), 1998, pp. 70 y 82 y
miento de la cuestin de ilegalidad (art. 124.2) y la suspensin de la vigencia de los
SS.
133 Vid. el art. 72.2 Wy laSTS de 18-10~1997 (Ar. 8105), que ordena la publicacin de la reglamentos (art. 134).
137 Vid. las crticas de GoNZLEZ PREZ, en El control. .. , cit., pp. 1547 y ss., y en
sentencia que anula una disposicin en la misma seccin del BOE donde en su da se
Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, pp. 674 y 689.
public la disposicin anulada.
recobran, o no, su vigencia, problema sobre el cual la jurisprudencia no oferta para construir un petrolero - construccin que requiere una gran
siempre se ha pronunciado en el mismo sentido 138 inversin de medios materiales y de tiempo-, deber tener en cuenta para
En tercer lugar, habr que resolver la controvertida cuestin de la estimar la rentabilidad de dicha operacin, por ejemplo, el coste que
incidencia que tiene la invalidez del reglamento sobre la validez de los actos previsiblemente le supondr la adquisicin de ciertas materias primas o si, de
dictados y situaciones jurdicas nacidas a su amparo 139 Dado el contenido acuerdo con la normativa vigente, puede obtener una subvencin o acogerse
general y abstracto de las disposiciones reglamentarias, pueden ser cientos a determinada exencin fiscal. Teniendo en cuenta que estas operaciones
o miles las situaciones y los actos afectados. econmicas pueden prolongarse durante un periodo de tiempo relativamente
Cuando un rgano jurisdiccional inaplica una norma reglamentaria que largo, el xito o fracaso de las mismas no slo depender de que se hayan
considera invlida y no la anula, la inseguridad jurdica es todava mayor que ponderado correctamente toda una serie de circunstancias, sino tambin de
en el caso anterior. Como la inaplicacin no tiene efectos erga omnes, se corre que no se produzcan modificaciones imprevistas de las mismas durante aquel
el riesgo de que tanto la Administracin como otros Jueces y Tribunales tiempo. La inversin puede resultar ruinosa a causa de un inesperado
estimen que dicho reglamento es legal y lo sigan aplicando. En este caso encarecimiento de las materias primas o de la anulacin de la norma que
padecen, adems de la certidumbre, la igualdad de los ciudadanos y su otorgaba una exencin. Imaginemos, tambin, que un reglamento concede
confianza en los Poderes pblicos. una subvencin anual durante los prximos diez aos a las personas que
inicien cierta actividad econmica. La anulacin del reglamento puede
b ") La lesin de la confianza depositada en la aplicacin del reglamento arruinar a todos aquellos que, movidos por lo atractivo de la subvencin,
emprendieron dicha actividad y realizaron grandes inversiones confiadas en
Los ciudadanos llevan a cabo diversas actividades para intentar satisfa-
obtener unos ingresos que ahora ya no percibirn.
cer sus intereses. Para obtener un rendimiento ptimo en dicho empeo,
La seguridad jurdica, la proteccin de la confianza, pide en determinados
suelen organizar y planificar dicha actividad. Se marcan objetivos cuya
casos la estabilidad de las normas jurdicas, tambin de las ilegales. Las
materializacin necesita la realizacin de mltiples actuaciones y, en ocasio-
mismas razones de seguridad jurdica que justifican la irretroactividad de las
nes, el transcurso de un periodo de tiempo relativamente largo. La decisin
normas 142 -o lo que es lo mismo, la conservacin de parte de los efectos
de alcanzar cierto objetivo y de llevar a cabo un conjunto de actuaciones para
jurdicos de la norma derogada, su ultractividad 143-tambin deben pesar
lograrlo se adopta despus de estudiar y ponderar toda una serie de circuns-
cuando se valora si una norma ilegal debe ser conservada o no. Si a la hora de
tancias. A veces, esas circunstancias estn por llegar y las personas orientan derogar una norma deben ponderarse las exigencias de la seguridad jurdica,
su actividad basndose en pronsticos sobre lo que acontecer en un futuro, como, en definitiva, ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional 144 , parece
movidas por su confianza en el acierto de los mismos -esas personas lgico que~tambin se las deba tener en cuenta cuando se decide sobre su
actuaran de otro modo si no confiaran en que dichos pronsticos van a validez o invalidez. Se perjudica la confianza que los ciudadanos han deposi-
cumplirse 14-.
tado en la conservacin de una disposicin general tanto si se la deroga, como
Dentro de todas esas circunstancias, presentes y futuras, en funcin de las si se la anula. Si un ciudadano confa en que cierto reglamento se le va a
cuales los ciudadanos planifican su actividad hay que incluir a las normas aplicar, dicha esperanza queda frustrada simplemente con la no aplicacin
141
jurdicas , tambin a las reglamentarias. As, la empresa que recibe una
el tributo es siempre un componente ms-y, a menudo, ... , nada despreciable-del

138
Vid. infra, IX.l.A). coste de la misma.
139
Vid. infra, IX.2. 142 Vid. SuREz CoLLA,El principio de irretroactividad de las normas jurdicas, 1991, pp.
140
Seala LUHMANN, Confianza, cit., p. 40, que la confianza solamente est implicada 36 y SS.
cuando la expectativa confiable hace una diferencia para la decisin; de otro modo, lo 143 Sobre la ultractividad, vid. SANTMlARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 385, cuyas
que tenemos es una simple esperanza, ... , la confianza siempre recae en una alterna- consideraciones recoge el DCE de 8-11-1990 (RDL 19) y DiEz-PICAZO, L. M., La
tiva crtica, en la que el dao resultante de una ruptura de la confianza puede ser ms derogacin ... , cit., pp. 232 y ss.
grande que el beneficio que se gana de la prueba de confianza asegurada. 144 Vid., por ejemplo, laSTC 173/1996, de31 de octubre, (esp. FFJJ 3,4y 5), cit., que anula
141
Segn la STC 173/1996, de 31 de octubre, (FJ 5), el conomimiento previo de las una ley tributaria retroactiva y declara que el principio de seguridad jurdica protege
consecuencias tributarias derivadas de la decisin de explotar cierto negocio es la confianza de los ciudadanos frente a cambios normativos que no sean razonable-
imprescindible a la hora de planificar cualquier actividad empresarial, en tanto que mente previsibles.
del mismo, con independencia de la causa que determine la inaplicacin. Que que resultan de la aplicacin del entero ordenamiento jurdico a un caso
no se aplique el reglamento porque ha sido derogado por la Administracin o concreto 147 .
porque un Tribunal lo ha anulado, seguramente le parecer indiferente al As, un ejemplo de disposicin reglamentaria cuya estabilidad es muy
ciudadano 145 valiosa en atencin a la confianza e inversiones que puede haber generado lo
Evidentemente, no todos los reglamentos condicionan con la misma constituye aquella que responde a la estructura de un plan, es decir, cuando
intensidad las operaciones e inversiones de los ciudadanos, por lo que su la propia disposicin fija las concretas actuaciones que es preciso llevar a cabo
conservacin y validez no se exige con la misma fuerza por el principio de para su ejecucin e, incluso, los medios necesarios al efecto, con la finalidad
seguridad jurdica. de alcanzar determinados objetivos; aparte de que la vigencia temporal del
La confianza de las personas en la conservacin de una disposicin plan puede ser no indefinida, sino limitada 148 .
administrativa merece tanta ms proteccin cuanto ms graves sean los Ya vimos que algunos autores alemanes consideran justificado limitar
imprevisibles perjuicios que la invalidez y la consiguiente no aplicacin temporalmente la posibilidad de anular o inaplicar un plan urbanstico
futura de esta disposicin les ocasionara. Esta gravedad hay que medirla en viciado en cuanto a su procedimiento. El alto grado de concrecin y de
trminos cuantitativos, pero tambin en trminos cualitativos, atendiendo a individualizacin de las regulaciones que contienen los planes urbansticos
la distinta dignidad y valor que en el ordenamiento jurdico se atribuye a los justificara esta especialidad 149
intereses que resultan perjudicados al defraudarse la confianza depositada El Profesor Sebastin MARTN-RETORTILLO seala, igualmente, que los
en la validez de la norma. Ello explica, por ejemplo, que la Constitucin planes -aqu no se refiere a ninguna clase de ellos en concreto- aportan a
espaola prohiba la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavora- los ciudadanos una indiscutible dosis de certeza y de seguridad jurdica en
bles (arts. 9.3 y 25.1), dada la gravedad de los perjuicios que la sorpresiva cuanto expresan una inequvoca autolimitacin de las actuaciones a realizar
aplicacin de una de estas normas producira a los ciudadanos. En cambio, el por los distintos Poderes pblicos, al menos, durante el plazo de su vigencia,
inters o la confianza de un sujeto en la conservacin de una disposicin y constituyen una garanta para los administrados, al permitirles saber a qu
general no merece proteccin cuando ste resulta beneficiado por la deroga- atenerse, conocer las medidas y los comportamientos que la Administracin
cin o anulacin de esa norma. De hecho, lo ms probable es que dicho sujeto se compromete a llevar a cabo, conforme a los cuales aqullos pueden fijar
no tenga inters alguno en ser tratado peor de lo que esperaba. En suma, el adems sus previsiones 150 Luego distingue entre: planes que no inciden en el
carcter ms o menos favorable o desfavorable de las inesperadas consecuen- status jurdico de los ciudadanos y son modificables en cualquier momento;
cias que a las personas les ocasione la invalidez y eliminacin de un aquellos que ordenan el actuar interno de la Administracin pero que inciden
reglamento aparentemente vlido determinar decisivamente la medida en indirectamente sobre el status de los ciudadanos, de modo que cabe postular
que la seguridad jurdica pide la validez y conservacin de ese reglamento. el reconocimiento de unas ciertas expectativas legitimas que, en cierto modo,
Cuanto ms individual y concretamente incida una disposicin reglamen- deben condicionar las posibilidades que la Administracin tiene para proce-
taria en la esfera jurdica de los ciudadanos, ms digna de proteccin ser la der a la modificacin de estos planes>); y aquellos que inciden directamente y
confianza depositada por stos en la estabilidad de la disposicin. Esto es as configuran el status jurdico de los administrados. Estos ltimos no pueden
porque cuanto ms concreta es una regulacin jurdica y ms determinado el ser modificados libre y unilateralmente. El principio de seguridad jurdica
crculo de sus destinatarios mayor es la certeza que a stos les produce dicha impone en estos casos de modo singular la proteccin de la confianza
regulacin 14 6 No es de extraar que se haya resaltado el gran servicio que los suscitada acerca del mantenimiento de una determinada ordenacin por el
actos administrativos -singulares, se entiende- prestan a la seguridad
jurdica, ya que establecen frente a los ciudadanos las consecuencias jurdicas
147 Vid. EruCHSEN, Das Verwa1tungshandeln ... , cit., 12, m. 5. MAVRER,Allgemeines ... ,
cit., ll, m. 2, alude a la funcin de estabilizacin y de clarificacin, fundada en la
seguridad jurdica, que cumple el acto administrativo.
148
145
Sobre la estructura de los planes, vid. MARTN-RETORTILLO, S., Derecho administrativo
En sentido similar, si bien respecto de las leyes, MENCH, Verfassungswidriges ... , cit., econmico, 1991, pp. 326 y ss.
pp. 151, 152, 157 y 158; HECKMANN, Geltungskraft ... , cit., p. 242. 149 Vid. supra, III.5.B).d).
146 150
El que la determinacin y concrecin de las regulaciones jurdicas genera certeza y MARTN-RETORTILLO, S., Derecho ... , cit., p. 331. En sentido muy similar, HoPrE,
seguridad ha sido destacado, por ejemplo, por ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, cit., p. Planunp, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (dirs.
164. Isensee y Kirchoff), 1988, t. III, p. 688.
plazo que explcitamente se haya previsto 151 ; por ello, su modificacin debe
obedece a la necesidad de ajustar el desarrollo reglamentario de una materia
determinar la responsabilidad patrimonial de la Administracin 152
a una nueva ley. Con toda probabilidad, el reglamento que recobra su vigor
en) El vaco normativo)) se mostrar inadecuado, incoherente y/o contradictorio con la nueva norma-
tiva legal. De otra parte, cabe que la derogacin de este reglamento se
Arriba hicimos referencia a las afirmaciones de GARCA DE ENTERRA sobre produjese porque la Administracin entendi en su da que ciertas conductas
las consecuencias negativas que para la seguridad jurdica tiene el hueco>> eran susceptibles de ser reguladas de una forma ms justa, ms conveniente,
dejado por la anulacin de una ley, consideraciones que valen igualmente, con ms oportuna de como lo venan siendo hasta entonces. Aquella recuperacin
los matices que ya quedaron expuestos, para las disposiciones administrati- de vigencia evita el vaco normativo, impide que ciertos intereses queden
vas. sin proteccin, pero quizs constituya un paso atrs en el camino hacia la
En rigor, en estos casos no puede hablarse de hueco o vaco normati- justicia y el progreso. Es posible que la regulacin que vuelve a estar en vigor
vo153, puesto que el Derecho, en virtud de la plenitud que le es inherente, ofrece resulte ms inconveniente e injusta que la que se ha anulado o inaplicado.
siempre una solucin a todos los casos que plantea la convivencia humana; en Hay que concluir, pues, que el vaco normativo que deja la anulacin de
ltima instancia, lo que no est prohibido o regulado positivamente por el un reglamento o la recuperacin de la vigencia de la norma derogada por este
Derecho est permitido 154 . Lo que, en realidad, sucede aqu es que el rgimen ltimo pueden ser perjudiciales no slo para la seguridad jurdica, sino
jurdico de determinadas conductas que resulta despus de inaplicar o de tambin para la justicia.
anular la norma invlida que las regulaba puede causar cierta desazn. Es
posible que la invalidez de una disposicin reglamentaria determine, siquiera C) El principio de proporcionalidad
durante un tiempo, que los intereses pblicos a los que sta intentaba dar
a) Contenido
satisfaccin queden desprotegidos, y las leyes a las que daba ejecucin, sin
efecto. As, por ejemplo, se ha sealado que la anulacin de un plan urbans- Sin duda alguna, es en el Derecho alemn donde este principio cuenta con
tico provoca una situacin transitoria -mientras no se adopte uno nuevo- mayor tradicin, aplicacin y ha sido objeto de la formulacin terica ms
susceptible de ocasionar graves trastornos: Por un lado, se puede producir en perfecta, pero tambin ha ido arraigando y creciendo en importancia en otros
determinados ncleos urbanos una perjudicial reduccin de la actividad ordenamientos jurdicos, como el comunitario o el espaol, y extendiendo su
constructiva; por otro, hay un peligro de que se consoliden aprovechamientos virtualidad a todas las ramas del Derecho pblico 156
urbansticos contradictorios con el nuevo planeamiento>> 155 Este principio exige: primero, que toda decisin de los Poderes pblicos
A veces, la invalidez de un reglamento hace recuperar su vigor a uno sea adecuada o apta para conseguir la finalidad que persigue; segundo, que,
precedente, derogado por aqul, dictado sobre la misma materia e, incluso, de de entre todas las que satisfagan la anterior condicin, se escoja la que menos
contenido semejante, de modo que el vaco normativo no es total y los desventajas ocasione; y, por ltimo, que la suma de estas desventajas sea
intereses dignos de proteccin perseguidos por el reglamento invlido no superior a la de los beneficios que la decisin produce. Toda actuacin pblica
quedan del todo desamparados. Aun entonces, la situacin no deja de suscitar debe ser idnea, necesaria y ponderada 157 .
reparos. De una parte, es probable que el reglamento antao derogado que
ahora vuelve a tener vigencia no guarde la debida coherencia con el resto del
sistema normativo. Pensemos en los casos en los que la derogacin de una 156
Vid. LvAREZ GARCA, El concepto de necesidad en Derecho pblico, 1996, pp. 458 y ss.;
disposicin reglamentaria es reflejo de una derogacin legislativa, esto es, BARNES, Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y
comunitario,RAP, 135, 1994, pp. 495-535; GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporciona-
lidad y derechos fundamentales en el proceso penal, 1990; LPEZ GoNZLEz,El principio
151 general de proporcionalidad en Derecho administrativo, 1988; PEDRAZ PENALBA y
MARTiN-RETORTILLO, S., Derecho ... , cit., pp. 332 y 333. En sentido similar, HoPPE,
RTEGA BENITO, i,El principio de proporcionalidad y su configuracin en la jurispruden-
Planung, cit., p. 682.
152 cia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas, PJ, 17, 1990,
MARTN-RETORTILLo, 8., Derecho ... , cit., p. 333.
153 pp. 69-98; y los estudios de BARNES, FASSBENOER, GALE'ITA, MEDINA GUERRERO, LPEZ
Expresin utilizada, por ejemplo, por DE Orro, Derecho ... , cit., p. 80, y la STS de 18- GoNZLEZ, LAscURAN 8NCHEZ, GoNZLEZ-CULLAR SERRANO, KLUTH, BASTRESS, PHILIPPE,
2-1992 (Ar. 2293).
154 HIMSWORTH, TEN BERGE y BoK, publicados en CDPbl, 5, 1998.
Vid. KELSEN, Teora ... , cit., p. 55; SORIANO, Compendio ... , cit., pp. 141 y ss. 157
155 Vid., por ejemplo, las SSTC 175/1997, de 27 de octubre (FJ 4), y 37/1998, de 17 de
BAO LEN, El procedimiento ... , cit., p. 16.
febrero (FJ 8).
En el Derecho alemn, la jurisprudencia y la doctrina han entendido que La validez de un reglamento ilegal tiene tambin ventajas e inconvenien-
se trata de un principio de rango constitucional, a pesar de no estar recogido tes, y lo mismo podramos decir de su invalidez. Bsicamente, su validez
expresamente en la Ley Fundamental158 . En Espaa, puede afirmarse que perjudica al principio de legalidad y en determinadas circunstancias benefi-
dicho principio tiene relevancia constitucional por lo menos en aquellos casos cia a los de seguridad jurdica y de conservacin, mientras que su invalidez
en los que una cierta actuacin pblica incida negativa y desproporcio- representa un beneficio para el primero y un coste para los segundos. Pues
nadamente sobre un bien jurdico protegido por la Constitucin. Por ejemplo, bien, las exigencias recprocamente opuestas de estos principios sern resuel-
una ley que restrinja de manera desproporcionada un derecho fundamental tas por el de proporcionalidad, que a va decantar la balanza a favor de aquel
resultara inconstitucional 159 Pero es que, adems, el artculo 9.3 CE prohibe que en.cada caso concreto pese)) ms 161
la arbitrariedad de los poderes pblicos y, en nuestra opinin, una medida Hay que sealar, no obstante, que este principio debe utilizarse con cierta
desproporcionada es una medida arbitraria o, lo que es lo mismo, carente de prevencin y cautela a la hora de resolver los problemas que plantea el
justificacin 160 rgimen juridico de la invalidez de los reglamentos, puesto que el legislador
es el llamado en primer lugar a ponderar los costes y beneficios de cada
b) Incidencia del principio de proporcionalidad sobre la validez solucin y a establecer la procedente, y para ello goza de un amplio margen
de los reglamentos ilegales de discrecionalidad 162 Al juzgador no le est permitido, por tanto, resolver
cualquier caso mediante la simple aplicacin directa de este principio,
Los poderes pblicos, normalmente los rganos jurisdiccionales, a veces desconociendo la ponderacin costes-beneficios efectuada por el legislador y
han de juzgar y decidir acerca de la validez de los actos jurdicos. El que se sustituyndola por la suya propia 163
considere vlido o invlido a un acto ilegal probablemente beneficiar a
ciertos intereses y valores juridicos, pero tambin perjudicar a otros. La
anulacin de una resolucin que conceda una subvencin a un empresario
perjudica a ste y beneficia a sus competidores. Revisar de oficio y anular un
acto administrativo ilegal despus de transcurridos diez aos desde que el
mismo se dict interesa al principio de legalidad, pero a costa del de seguridad
jurdica.
Se comprende que la decisin que se adopte sobre la validez o invalidez de
un acto ilegal no puede sustraerse a la aplicacin del principio de proporcio-
nalidad. Este principio va a desempear aqu un importante papel. Funda-
mentalmente, va a permitir resolver las tensiones que se producen entre los
diversos intereses, principios y valores juridicos implicados .
158
Vid. VoN ARNAULD, Die normtheoretische Begrndung des Verhaltnis-
maBigkeitsgrundsatzes>,, JZ, 2000, pp. 276 y ss.
159 GoNZLEz-CuELLAR SEHRANO, Proporcionalidad ... , cit., p. 53.
160 Segn GoNZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad... , cit., pp. 54 y 55, los valores de
la libertad, la justicia, la clusula de Estado de Derecho y los derechos fundamentales 161 Cuando los principios se interfieren, ... , quien debe resolver el conflicto tiene que
son pilares bsicos para la vigencia del principio de proporcionalidad, aunque ste tener en cuenta el peso relativo de cada uno, seala DwoRKIN, Los derechos en serio,
encuentra un profundo anclaje tambin en la prohibicin expresa de la arbitrariedad (trad. Guastavino), 1997, p. 77. En sentido parecido,ALExv,El concepto ... , cit., pp. 162
en la actuacin de los poderes pblicos. Dice GuASP ,Derecho, cit., que la arbitrariedad y ss., que, adems, formula algunos criterios con arreglo a los cuales -sostiene-
es la condicin que seala la ausencia, en'cualquier figura jurdica, de los principios pueden ordenarse los distintos principios y resolver las colisiones que entre ellos se
que sirven de fundamento al Derecho (p. 300) y que lo que se censura como arbitrario produzcan; uno de estos criterios sera la mxima de proporcionalidad con sus tres
se denuncia ipso facto como privado de fundamento jurdico (p. 301). En sentido mximas parciales (p. 172).
similar, GARCA DE ENTERRA, Es inconveniente o intil la proclamacin de la I62 Vid. BARNES, Introduccin ... , cit., p. 506.
interdiccin de la arbitrariedad como principio constitucional?, RAP, 124, 1991, p. 163 Vid. ibdem, pp. 511 y 512; RonRGUEZ DE SANTIAGO, La ponderacin de bienes e intereses
225. en el Derecho administrativo, 2000, pp. 59 y ss. y 154 y ss.
VII. LAS CAUSAS DE LA INVALIDEZ
DELOS REGLAMENTOS
Hemos visto que la ilegalidad de una norma es condicin necesaria pero
no suficiente de su invalidez, pues sta ha de venir exigida por el principio de
legalidad con mayor fuerza que aquella con la que otros principios jurdicos
demandan su validez. Para analizar en qu casos la ilegalidad de un
reglamento causa su invalidez, conviene distinguir entre diversos tipos de
vicios' segn sea el elemento del mismo afectado.
l. VICIOS DE CONTENIDO
Un reglamento cuyo contenido es ilegal no puede satisfacer las finalidades
que le marca el ordenamiento jurdico, por lo que su validez no queda
amparada por el principio de conservacin. Cuando una disposicin regla-
mentaria contradice una norma de jerarqua superior incumple necesaria-
mente el objetivo previsto en dicha norma; dicho objetivo slo puede ser
logrado si el reglamento ajusta su contenido a lo dispuesto en la misma 1 Si
la ley dispone que una determinada infraccin debe sancionarse con una
multa de cierto importe, el reglamento que prevea para el mismo supuesto
una multa de mayor o menor cuanta no se ajustar a la finalidad que el
legislador persegua; la regulacin reglamentaria castigara cierta conducta
ilcita en una proporcin que no es la pretendida por la ley.
Como se ver ms adelante, la seguridad jurdica puede fundamentar la
validez pai:cial de un reglamento de contenido ilegal, pero nunca su validez
total, pues en este ltimo caso la norma de superior jerarqua que aquel
contradice perdera total e indefinidamente su obligatoriedad. Este principio
justifica en algn caso la conservacin de ciertos efectos jurdicos producidos
en el pasado por una disposicin general as viciada, pero de ninguna manera
constituye un fundamento suficiente para que un reglamento prevalezca
permanentemente sobre una norma supraordenada al mismo.
2. VICIOS DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD

La declaracin de voluntad que establece una norma reglamentaria es
susceptible de ser descompuesta en diversos elementos: los motivos, el
procedimiento de preparacin y formacin de la voluntad, la voluntad
propiamente dicha, su forma de manifestacin, su autor, su fin. Comenzare-
En relacin con los actos administrativos, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 72.
mos por estudiar en qu medida afectan a la validez del reglamento los antes expuesto, tiene carcter instrumental7. No tiene valor por s misma,
defectos de <iforma --entendida sta en el sentido amplio que le dan algunos sino que es un instrumento para conseguir ciertas finalidades 8 Y es cierto,
autores, que comprende tanto el procedimiento de preparacin y formacin de puede apreciarse que todos y cada uno de los trmites y formalidades que han
la voluntad, como el medio de exteriorizarla 2- , porque estos supuestos son de seguirse para dictar un acto administrativo persiguen una o varias
los que han suscitado una mayor atencin doctrinal y jurisprudencial. finalidades, por poner algunos ejemplos: los informes buscan asegurar el
Los criterios obtenidos al estudiar la validez de los reglamentos aquejados acierto de la decisin que se vaya a adoptar 9 ; el trmite de audiencia, dar
de vicios de forma o procedimiento son de gran utilidad para estudiar la de oportunidad a los afectados por dicha decisin de defender sus derechos e
aquellos que padecen defectos que afectan a los otros elementos en los que intereses 10 ; los trmites a travs de los cuales se determinan aleatoriamente
puede descomponerse la declaracin de voluntad. Ello tiene su lgica, porque ciertos aspectos del contenido de las decisiones administrativas, garantizar
el procedimiento que hay que seguir para adoptar un acto jurdico constituye la igualdad de los ciudadanos 11 ; el trmite de informacin pblica, ofrecerles
la parte formalizada -formalizacin que se produce mediante el estableci- un cauce de participacin en los asuntos pblicos 12
miento de trmites de observancia obligatoria- de ese proceso de obtencin En verdad, todas las normas y no slo las concernientes al procedimiento
y de elaboracin de informacin que determina y que concluye con la de elaboracin y forma de manifestacin de los actos jurdicos tienen carcter
manifestacin de una voluntad 3 Proceso que la jurisprudencia y doctrina instrumental. Tambin las que regulan su contenido o la competencia para
alemanas llaman ,ide la ponderacin,) y al que nuestro Consejo de Estado se emanarlos persiguen ciertas finalidades. El propio legislador dispone que el
ha referido en alguna ocasin como el proceso de reflexin racional que debe contenido de los actos administrativos ser adecuado a los fines de los mismos
preceder la elaboracin de toda norma del ordenamiento jurdico [as como de (art. 53.2 LPC); dicho contenido est al servicio de la concreta finalidad
cualquier acto administrativo]4. Esto se muestra con claridad respecto del marcada por el Derecho.
elemento voluntad, que en el caso de los rganos unipersonales tiene un Si el criterio teleolgico tiene una importancia fundamental a la hora de
carcter puramente interno, puesto que se identifica con la voluntad del interpretar cualquier norma jurdica (art. 3.1 CC), esto se acenta en el caso
individuo titular del rgano, mientras que en el caso de los rganos colegiados de las que regulan la forma y el procedimiento de elaboracin de los actos
es el resultado de integrar dos o ms voluntades individuales a travs de un jurdicos, ya que el tenor literal de estas normas obedece a una previsin que
procedimiento compuesto de diversos trmites (convocatoria, orden del da, con frecuencia no se verifica luego en la realidad. El legislador establece la
constitucin del colegio, votacin, etc.) 5 Los vicios del procedimiento de obligatoriedad de observar ciertas formalidades porque, aunque sabe que ello
formacin de la voluntad seran, en realidad, vicios de la voluntad. Tambin tiene unos costes, prev que de este modo se alcanzarn determinados fines
sucede algo parecido con los motivos. La apreciacin de los hechos que mueve y se obtendrn unos beneficios superiores a dichos costes. Pero dicha previ-
a un rgano a declarar su voluntad puede tener un carcter interno o estar sin no sie,mpre resulta acertada.
formalizada a travs del trmite de propuesta de resolucin 6. La observancia de un trmite de procedimiento no asegura que efectiva-
mente se haya cumplido la finalidad ltima perseguida por el mismo. La
A) Vicios de procedimiento y de forma emisin del preceptivo dictamen del Consejo de Estado en el procedimiento de
a) Excursus: la interpretacin teleolgica y sistemtica de las elaboracin de reglamentos, que tiene por finalidad ltima garantizar la
normas de procedimiento y de forma
Tanto los Tribunales como la doctrina han repetido en multitud de
Vid., por ejemplo, las SSTS de 14-4-1984 (Ar. 2136) y 19-7-1989 (Ar. 6031); BIGLINO
ocasiones que la forma de los actos jurdicos, entendida en el sentido amplio CAMPOS, Los vicios ... , cit., pp. 51 y ss.; CARRETERO PREZ, El principio ... , cit., pp. 107
y 108; FERNNDEZ RODRGUEZ, en La doctrina ... , cit., pp. 77, 131 y 132; MoRLOK, Die
Vid. el art. 63.2 LPC y ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, p. 193; GARRIDO FALLA, Folgen ... , cit., pp. 90 y ss.
Tratado ... , cit., t. I, p. 472; MoRELL CAA, Curso ... , cit., t. II, p. 363. BELADIEZ Ro.JO, Validez ... , cit., passim, esp. pp. 79, 94, 130 y 131; GABNT'.lSCH, Wie
HILL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 286 y 287, distingue entre el procedimiento externo kann ... , cit., p. 34.
y procedimiento interno de formacin de la decisin, respectivamente. Vid. el art. 24.1.b) LG.
DCE de 5-12-1996 (RDL 17). 10
Vid. art. 84 LPC.
11
Vid. BIGLINO CAMPOS, Los vicios ... , cit., pp. 91 y ss., esp. p. 95; BOQUERA LIVER, Vid. la Orden del Ministerio de Defensa 20/1997, de 29 de octubre, que establece el
Derecho ... , cit., pp. 404, 405 y 424 y ss. procedimiento para designar los excedentes de reemplazo de 1998.
Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 394 y 395. 12
Vid. los arts. 86 LPC y 6.1 LS.
legalidad, acierto y oportunidad de los mismos 13 , no asegura que el reglamen- un trmite de audiencia para que los afectados por la medida efectuasen
to finalmente adoptado sea acertado, ni siquiera que sea legal. Cabe la alegaciones, muy probablemente se producira el efecto contrario al querido
posibilidad de que una disposicin avalada por el informe favorable de este por el legislador cuando estableci con carcter ordinario la obligacin de
rgano consultivo sea posteriormente anulada por los Tribunales. respetar esos trmites: garantizar la legalidad, acierto y oportunidad del
En ocasiones, la satisfaccin del inters jurdico protegido por una norma reglamento 18
de procedimiento pide, incluso, que no se cumpla el trmite previsto en sta. Puede suceder que un inters jurdico distinto y de mayor dignidad que el
Aunque en la misma no se diga nada expresamente, su interpretacin protegido por la norma de procedimiento resulte lesionado si se cumple la
teleolgica obliga aqu a entender que, excepcionalmente, dicho trmite no misma, por lo que ese cumplimiento deber ser exceptuado para evitar dicha
debe ser realizado. Es el caso de los <<reglamentos de necesidad>> 14, pues la lesin. Por ejemplo, a la hora de seleccionar a sus contratistas la Administra-
observancia de un procedimiento que busca garantizar el acierto de la cin puede prescindir de los procedimientos licitatorios desarrollados con
decisin administrativa causara el desacierto y la inoportunidad de aqullos, pub1icidad cuando as lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la
por tardos. Algo parecido acontece con los llamados elementos normativos seguridad del Estado".
desgajados 15 , que son normas incompletas, pues no expresan ellos solos Otras veces, la finalidad perseguida con el cumplimiento de un trmite ha
que deba anudarse cierta consecuencia jurdica a la realizacin de cierta sido ya alcanzada a travs de otros medios distintos de dicho cumplimiento.
16
conducta ; la norma completa hay que obtenerla a partir de dos o ms No faltan las ocasiones en las que el propio legislador tiene esto en cuenta y
preceptos. En el Derecho administrativo, la utilizacin de esta tcnica establece que no es necesario entonces observar dicho trmite, que, en
permite modificar con extraordinaria frecuencia y rapidez determinadas realidad, deviene superfluo 20 Por ejemplo, la LG dispone que no es necesaria
normas jurdicas y dar respuesta adecuada a las cambiantes necesidades de la audiencia a ciertas organizaciones y asociaciones, cuando stas ya hubie-
regulacin existentes en ciertos mbitos -v. gr., el de la economa-. No se ran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elabora-
modifica la norma entera sino slo un elemento desgajado de la misma. La cin del reglamento (art. 24.1.d). El problema se plantea cuando el legislador
satisfaccin del inters pblico que el artculo 103 CE encomienda a las no excepta expresamente en estos supuestos la observancia del trmite.
Administraciones pblicas requiere a veces un ejercicio extraordinariamente Est obligada la Administracin a cumplir un trmite innecesario? Hay que
frecuente de la potestad reglamentaria, incompatible con la observancia del sancionar al instructor del procedimiento responsable del incumplimiento? A
procedimiento que normalmente hay que seguir para dictar reglamentos. Si nosotros nos parece que una interpretacin teleolgica de la norma de
para fijar en cada momento el precio mximo de venta al pblico de la procedimiento,junto con los principios de celeridad y eficiencia que informan
17
gasolina debieran informar ciertos rganos consultivos y tuviera que abrirse la actividad administrativa21, determinan que haya que considerar no slo
legal, sino tambin aconsejable, omitir la realizacin de un trmite innecesa-
rio. Aqu no cabe hablar siquiera de ilegalidad o de vicio.
13
Vid., entre otras, las SSTS de 29-4-1982 (Ar. 2533), 27-4-1984 (Ar. 2182), 25-2-1994 Lo que, en definitiva, hay que resaltar es que <<toda formalidad necesita
(Ar. 6352/1995) y 27-11-1995 (Ar. 8944). excepciones, bien estn previstas legalmente, bien haya que obtenerlas
14
Vid. la STS de 12-7-1993 (Ar. 6191), que estima que los arts. 129 y ss. LPA no son mediante la interpretacin 22
aplicables a las medidas excepcionales sobre aprovechamiento de recursos hidruli-
cos contempladas en el art. 56 de la Ley 29/1985 de Aguas. Sobre las alteraciones de
las reglas de procedimiento que las situaciones de necesidad pueden ocasionar, vid.
LVAREZ GARCA, El concepto ... , cit., pp. 410 y SS. 18
Segn deca el art. 129.1 LPA.
15 19
Vid. GONZLEZNAVARRo,Derecho ... ,cit., t.IIl,p.1071;MEILNGIL,Ladistincin ... ,cit., Vid. los arts. 141.0, 159.2.c), 182.h) y 210.g) LCAP.
20
pp. 45 y ss., esp. p. 54; SALAS HERNNDEZ, Reglamentos de servicios pblicos y El art. 84.4 LPC dice que se podr prescindir del trmite de audiencia cuando no
elementos normativos desgajados de los mismos (algunas reflexiones sobre su figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros hechos ni
respectivo contenido y lmites), REDA, 21, 1979, pp. 261-270. VILLAR PALASi, Dere- otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.
cho ... , cit., p. 439, habla de elementos fcticos desgajados de la norma, cuya 21
Vid. los arts. 3.2 y 74 LPC, que consagran estos principios, y los arts. 73 y 75 LPC, que
produccin ser facilitada por la dispensa del procedimiento normativo. contienen algunas de sus manifestaciones.
16 22
Sobre las normas incompletas, vid. LARENZ, Metodologa ... , cit., pp. 249 y ss. VrLLAR MoRLOK, Die Folgen ... , cit., p. 235. A veces, la ley tiene que recurrir a vagos conceptos
PALAS, Derecho ... , cit., 436 y ss., habla de reglas jurdicas dependientes. para referirse a estas excepciones, como bien ha estudiado LAVILLA RuBIRA, La
17
MEILN GrL, La distincin ... , cit., p. 49, n. 79, pona el ejemplo de los derechos participacin pblica en el procedimiento de elaboracin de los reglamentos en los
arancelarios de la importacin, modificados casi semanalmente. Estados Unidos de Amrica, 1991, pp. 169 y ss., pues el legislador estadounidense
Precisamente, aquella excepcin prevista en la LG respecto de la realiza- fuera legal y lo ms acertada posible-, s que caba considerar que su
cin del trmite de audiencia no hace sino recoger sustancialmente u..na finalidad inmediata -que la Secretara General Tcnica proporcionara
jurisprudencia del Tribunal Supremo producida en relacin con el derogado elementos de juicio al rgano decisor 26- haba sido satisfecha, puesto que la
artculo 130.4 LPA, cuyo tenor literal no contemplaba expresamente la opinin de este rgano consultivo sobre la que consideraba decisin ms
posibilidad de omitir en estos casos dicho trmite". La STS de 25 de febrero acertada ya haba quedado suficientemente plasmada en el texto elaborado
de 1994 (Ar. 6352/1995), dictada en un recurso extraordinario de revisin, es por ella misma.
una buena muestra de esta doctrina. Con apoyo en el principio de economa El Tribunal Supremo ha admitido tambin que el informe de esta Secre-
procesal para evitar nulidades por vicios formales, declara que, ,,si bien no tara.pueda ser sustituido vlidamente por el de otros rganos administrati-
se recab por el Departamento ministerial el preceptivo informe en los vos. La similitud que les encontramos a todos estos supuestos es que dichos
trminos formales que seala el apartado 4 del artculo 130 de la Ley rganos poseen grandes conocimientos tcnicos en la materia especfica sobre
mencionada, se dio oportunidad a los sectores profesionales interesados, ... , la que versaba la correspondiente disposicin reglamentaria: la Sala de
de emitir sus criterios sobre el texto del Real Decreto ... , por lo cual la finalidad Gobierno del Tribunal Supremo 27 , la Junta Nacional de Universidades 28 , el
garantizadora del precepto fue respetada. Consejo de Universidades 29 , el Consejo General de Formacin profesional y el
Merece destacarse aqu la jurisprudencia producida en relacin con el Consejo Escolar del Estado 30 , cierta Comisin de Precios y una Comisin
informe que en este procedimiento debe emitir la correspondiente Secretara Mixta de informacin y Control del Plan de Saneamiento Integral de Ma-
General Tcnica 24 El Tribunal Supremo ha entendido que dicho trmite era drid31, la Direccin General de Urbanismo 32
innecesario y que la omisin del mismo no determinaba la invalidez de la
disposicin reglamentaria en cuestin cuando el proyecto de disposicin
haba sido confeccionado por la misma Secretaria a la que corresponda
2
informar 5. Aunque aqu no poda afirmarse que se hubiese cumplido la '" Enla definicin de informe que da BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 414, aparece slo
, su finalidad inmediata: Manifestaciones de conocimiento o de juicio que tienen por
finalidad ltima o mediata del informe -que la disposicin reglamentaria finalidad dar a conocer hechos, argumentos o pareceres a la autoridad que debe
adoptar una decisin administrativa. En la que ofrecen GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho administrativo, 1998, t. II, p. 483, aparecen
prev una lista de supuestos en los que cede el principio de participacin pblica, las dos: Declaraciones de juicio emitidas por rganos especialmente cualificados en
lista que se cierra con el de buena causa. materias determinadas llamadas a ilustrar al rgano decisor y a proporcionarle los
23
Vid. las SSTS de 20-5-1987 (Ar. 3818), 29-9-1990 (Ar. 7302), que emplea este elementos de juicio necesarios para dictar su resolucin con garantas de acierto.
2' Vid. la STS de 12-12-1978 (Ar. 801/1979), que enjuiciaba una OM que regulaba los
argumento a mayor abundamiento, pues consideraba el trmite discrecional, 28-10-
1991 (Ar. 4974/1992), tambin a mayor abundamiento, pues estima que no es descuentos que por el concepto de pliza judicial y habilitacin deberan aplicarse en
necesario or a las asociaciones voluntarias, 23-6-1992 (Ar. 5027) y 25-11-1993 (Ar. las nminas de haberes de los funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia
9041). Vid., igualmente, el.DCE de 29-3-1993 (RDL 220). (STS comentada por BERMEJO VERA, La relativizacin ... , cit., in tato).
" Sobre esta jurisprudencia -producida en relacin con el derogado art. 130.1 LPA,
antecedente del art. 24.2 LG, que ahora enfatiza la exigencia sin excepciones de la
2.1:s Vid. la STS de 14-3-1987 (Ar. 1942), que justifica a mayor abundamiento la omisin
del trmite diciendo que se oy en el procedimiento a un Organismo con reconocida
realizacin de este trmite diciendo que en todo caso, ... , habrn de ser informa- competencia tcnica para informar sobre esa concreta materia.
dos ... -, vid. SEBASTIN LLORENTE, La informacin intraministerial de los proyectos 29 Vid. la STS de 14-10-1996 (Ar. 7368).
30
normativos. El informe de la Secretara General Tcnica,AA, 16, 1998, pp. 353 y ss. Vid. la STS de 14-1-1998 (Ar. 182).
25
Vid. la STS de 29-12-1964 (Ar. 5797), que acepta las alegaciones de la Administracin
demandada que consideraba en este caso superfluo el referido informe. En el
"' Vid. la STS (Sala especial de revisin) de 19-10-1989 (Ar. 4374/1992), que seala a
mayor abundamiento que la disposicin impugnada no constituye propiamente
supuesto resuelto por la STS de 16-5-1983 (Ar. 3325) se entiende cumplido el trmite ninguna novedad normativa, sino que se trata tan slo de una simple revisin de
porque dicho rgano particip activamente en la elaboracin del reglamento, reali- una tarifa preexistente ... ; y se cita como precedente la STS de 6-12-1966 (Ar. 338/
zando los estuclios preparatorios, redactando el proyecto correspondiente y actuando 1967), aunque en este supuesto cierta norma prevea la sustitucin del informe.
como ponente en el trmite de informe de la Comisin Nacional del Juego y en la Vid., as mismo, las SSTS de 27-12-1990 (Ar. 629) y 14-5-1991 (Ar. 4386), que dicen
formulacin de la propuesta final de aprobacin. En el caso de la STS de 28-9-1983 que el fin del requisito se estima satisfecho por otros mecanismos informativos y
(Ar. 4406), se haba omitido el informe en cuestin pero en la tramitacin del de control.
32
procedimiento haba participado una Comisin de la que eran miembros t.odos los Vid. la STS de 17-6-1977 (Ar. 3504), respecto de unas normas subsidiarias de
Secretarios Generales Tcnicos de los Ministerios afectados por el reglamento planeamiento, de las que, a mayor abundamiento, se seala su carcter sui generis, ... ,
impu,,crnado. VL tambin las SSTS de 19-7-1993 (Ar. 5594) y 25-11-1993 (Ar. 9041). por lo que desde luego su rgimen jurdico no es igual al de las disposiciones y
En algunos de estos supuestos, y en otros como los de las reglamentaciones mento justifica prescindir de este trmite para que dicha Secretara pueda
de trabajo 33 y las relaciones de puestos de trabajo 34 , se observa la tendencia dedicarse a tareas de mayor envergadura.
a dispensar la evacuacin del informe de la Secretara General Tcnica En definitiva, el Tribunal Supremo, como l mismo reconoce, ha insistido
cuando se trata de normas que no responden a la imagen tradicional y clsica en la necesidad de efectuar una interpretacin funcional y teleolgica de las
de las disposiciones reglamentarias para las que estaba pensado el procedi- garantas procedimentales que se justifican no por el puro formalismo de su
miento diseado en los artculos 129 y siguientes de la LPA, hoy artculo 24 realizacin sino por la finalidad a que responden, en cuya valoracin han de
LG. Algo parecido sucede cuando la disposicin general es un elemento tenerse en cuenta las especialidades de la disposicin general de que se trate)) 39
normativo desgajado 35 , aparte de que en estos casos otras razones a las que No puede desconocerse que todas estas solucionesjurisprudenciales han
ya hemos hecho referencia podrian avalar la omisin del trmite. dado cobijo a algunas decisiones criticables. As, se ha aceptado como legal la
Por ltimo, el informe de la Secretara General Tcnica es innecesario omisin del referido informe en la elaboracin de una disposicin que
cuando la disposicin se limita dentro del rea de una reglamentacin previa regulaba los horarios de cierre de ciertos establecimientos pblicos j<sin otro
a sentar un criterio interpretativo 36 , o {<sea reproduccin de otras anteriores alcance modificador que el de la hora tope de cierre! 40 , o en la de un
y slo vare en cuanto algunos de sus extremos no fundamentales ni consus- reglamento organizativo que se califica, no se sabe muy bien el porqu, de
tanciales>>37, o cuando se trata de una disposicin que desarrolla lo dispuesto elemento normativo desgajado 41
en otra anterior en cuyo procedimiento de elaboracin s se emiti tal Todas estas excepciones al tenor literal de la ley estarn ms o menos
informe38 . El criterio que subyace aqu es que la insignificancia del regla- justificadas.No vamos a abordar esta cuestin. Lo que interesa dejar claro es
que ste es un problema que afecta al plano de la legalidad o ilegalidad del
reglamento, pero, en principio, no al de su validez o invalidez. Una interpre-
reglamentos en general, sino ms bien el especfico que regulan los arts. 57 y 58 de la
tacin teleolgica y sistemtica de la norma de procedimiento arroja como
Ley del Suelo, ... , aunque con las debidas matizaciones que su peculiaridad requiere.
33
Vid. laSTS de 13-10-1975 (Ar. 4573), que considera inaplicables los arts.129 y ss. LPA resultado que en determinadas circunstancias no es obligatorio dar cumpli-
porque estas reglamentaciones se rigen por su normativa especfica. miento a lo que dice su tenor literal. Cuando en estos casos no se realiza el
34
La STS de 3-3-1995 (Ar. 2305) corrige una jurisprudencia anterior que consideraba correspondiente trmite no cabe hablar siquiera de ilegalidad o de vicio
estas relaciones de puestos de trabajo como normas jurdicas, las califica de actos alguno 42 , tampoco de irregularidad no invalidante. No es que el principio de
plrimos y evita as anularlas por la omisin del referido trmite. conservacin o el de proporcionalidad justifiquen la validez de una disposi-
35
Vid., entre otras, las SSTS de 20-9-1988 (Ar. 7233) y 3-11-1997 (Ar. 7990).
36 cin reglamentaria ilegal, sino que hay que entender que esta disposicin es
Vid. las SSTS de 17-10-1964 (Ar. 5246), que dice que en estos casos no hace falta seguir
el procedimiento regulado en los arts. 129 y ss. LPA, que contempla normas o conforme con el conjunto del ordenamiento jurdico, del que, claro est,
disposiciones que por su alcance y trascendencia introduzcan normativa nueva, y 12- forman pa~rte esos dos principios.
4-1989 (Ar. 2839).
37
La STS de 23 de septiembre.1963 (Ar. 3970) declara que en estos casos no es necesario
b) Los vicios de forma y de procedimiento y el principio de
observar el procedimiento de los arts. 129 y ss. LPA, y, por lo tanto, tampoco el trmite conservacin
que ahora consideramos; vid., tambin, las SSTS de 9-3-1964 (Ar. 1177), 4-11-1968
(Ar. 5359), 6-7-1983 (Ar. 3820)y 6-4-1984 (Ar. 1894). Esta jurisprudencia se inici con
A continuacin, se estudia en qu supuestos puede fundamentar el
la STS de 26-3-1960 (Ar. 742), que, no obstante, resolva un supuesto distinto: dado principio de conservacin la validez de un reglamento afectado por un vicio de
que el reglamento impugnado era simple reproduccin de otro anterior dictado forma o procedimiento.
antes de la entrada en vigor de la LPA, el TS presumi que el procedimiento de
elaboracin del nuevo reglamento se haba iniciado en el momento mismo de la 39 SSTS de 13-9-1996 (Ar. 6627) y 15-12-1997 (Ar. 714/1998).
entrada en vigor del anterior, por lo que tampoco al segundo era aplicable la LPA La ' Vid. la STS de 9-3-1964 (Ar. 1177).
STS de 27-12-1962 (Ar. 4835) dice que en los casos de reproduccin casi exacta del 41 Vid. la STS (Sala Especial de Revisin) de 25-2-1994 (Ar. 6352/1995) relativa a la
contenido de disposiciones anteriores, o cuando slo se han omitido algunos trmites impugnacin de un RD por el que se cre la Bolsa Oficial de Comercio de la Ciudad de
del procedimiento, no es posible declarar la nulidad del reglamento, y desestima el Valencia. Tambin la STS de 8-7-1992 (Ar. 6320) considera innecesario el informe
recurso porque en el procedimiento en cuestin haban informado diversos organis- para elaborar un reglamento organizativo.
mos especialmente cualificados y se haba promovido la participacin pblica. 42 En este sentido, respecto de los supuestos en los se ha cumplido el fin de la norma
38
Vid. la STS de 14~3-1987 (Ar. 1942), que a mayor abundamiento recuerda que en el infringida, HILL,Das fehlerhafte ... , cit., pp. 434 y ss., que seala que esta exclusin
procedimiento se oy a un Organismo con reconocida competencia tcnica para de la ilegalidad se presenta como una interpretacin teleolgica del concepto de vicio,
informar sobre esa concreta materia, y la de 27-10-1997 (Ar. 7758). orientado al sentido y finalidad de la norma de procedimiento (p. 434).
a) Infracciones de las normas de procedimiento y de forma que persiguen dicha resolucin, porque sta satisface todos los fines que le marca el
asegurar el acierto del reglamento ordenamiento jurdico sin lesionar ninguno y es, por tanto, vlida. Su
invalidez, adems de contraria al principio de conservacin) sera
La Administracin pblica siempre debe decidir lo ms conveniente para antieconmica, pues habra que seguir un nuevo procedimiento de revisin
el inters pblico 43 Diversas normas de procedimiento buscan que la para volver a dictar un acto que ya se sabe tendra el mismo contenido que el
decisin que vaya a adoptarse sea la ms acertada y conveniente para dicho que se acaba de anular. De hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia
inters. El acierto de la decisin presupone, claro est, su legalidad. Prcti- suelen justificar la irrelevancia del vicio de forma en casos semejantes
camente todos los trmites del procedimiento de preparacin de la voluntad basndose en el principio de <<economa procesal 48 .
administrativa persiguen esta finalidad. Proporcionan al sujeto decisor El problema se presenta cuando al Tribunal no le es posible determinar
elementos de juicio acerca de la solucin ms justa y oportuna. Podran citarse si la Administracin ha adoptado la decisin ms acertada posible o, lo que es
aqu los informes 44 Tambin los trmites que integran el procedimiento de lo mismo) cuando a la vista de los elementos de juicio de los que dispone no
formacin de la voluntad de los rganos colegiados tienen entre sus finalida- puede precisar cul era la resolucin que debera haberse tomado. A nuestro
des la de asegurar el acierto de la decisin que se vaya a adoptar. As, por
ejemplo, el orden del da entregado a sus destinatarios en el plazo legalmente
juicio, en estos casos, hay que considerar que el acto defectuostale, y ello al L~o
menos por cuatro razones:
establecido permite a los componentes del colegio estudiar con tiempo los Siguiendo a LAFERRIERE, seala FERNNDEZ RODRGUEZ que <<el vicio de
asuntos sobre los que debern adoptar el acuerdo 45 . Incluso algunos requi- forma no es otra cosa, ... , que, ... , una presuncin de ilegalidad o injusticia del
sitos de forma tienden a este objetivo. Es el caso de la motivacin o exterio- acto a que afecta, presuncin iuris tantum que slo puede prevalecer cuando
rizacin de las razones que han llevado a la Administracin a adoptar su no sea posible probar lo contrario, es decir, la correccin sustancial del acto
decisin, que cumple diferentes funciones>>, entre ellas la de asegurar la o la independencia de la incorreccin sustancial de ste respecto del vicio de
seriedad en la formacin de la voluntad de la Administracin>> 46 . forma observado 49 . Esta presuncin se basa, a su vez, en otra: cuando se
Es posible que la omisin o la defectuosa realizacin de uno de estos produce el cumplimiento de las normas reguladoras de la <,forma, se presume
trmites preceptivos no haya impedido que la decisin sea legal y la ms iuris tantum la correccin de la decisin 5. A nuestro juicio, el fundamento de
acertada que caba adoptar. Este vicio no perjudica la validez del correspon- estas dos presunciones es muy slido. Ya vimos que las reglas de procedimien-
diente acto porque as lo exige el principio de conservacin. Imaginemos que to y forma responden a una previsin legal. Partiendo de la base de que el
la Administracin estima un recurso extraordinario de revisin sin haber legislador obra racionalmente, habr que admitir que ste establece la
recabado previamente el dictamen del Consejo de Estado 47 . En el curso del obligatoriedad de llevar a cabo determinados trmites bien porque los
posterior proceso el Tribunal comprueba que, en efecto, a pesar del vicio de considera indispensables para la consecucin de ciertas finalidades, bien
forma, la resolucin del recurso es perfectamente legal en cuanto a su porque estma que es ms probable que se alcancen stas si se realizan
contenido y la ms acertada que poda adoptarse, sencillamente, porque era aquellos trmites que si no se realizan. La congruencia con esta previsin
la nica que conforme a Derecho poda adoptarse. Aqu no proceder anular legislativa obliga a entender que, si se infringe la norma de procedimiento, la
probabilidad de que su fin no haya sido logrado es mayor que la probabilidad
4:i de que ste haya quedado satisfecho.
BOQUERA LIVER, en el prlogo (p. 11) al libro de ALoNso MAs, La solucin justa en las
resoluciones administrativas, 1998; sta es la tesis fundamental defendida en dicho Como observa H111, cuando al Juez no le es posible averiguar en el proceso
libro por esta autora (esp. pp. 58 y ss. y 362 y ss.). En el mismo sentido, FERNNDEZ cul era la decisin administrativa que debera haberse adoptado, es porque
FARRERES, La subvencin: concepto y rgimen jurdico, 1983, p. 641; CHINCHILLA, La la adopcin de la misma est reservada a la Administracin -en realidad, al
desviacin ... , cit., pp. 224 y ss.
44
Vid., por ejemplo, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. II, p.
483. 48 Vid., entre otros, CARRETERO PREZ, El principio ... , cit., pp. 106 y 107 y 112 y ss.;
45
BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 427. FERNNDEZ RODRGUEZ, en La doctrina ... , cit., pp. 156 y ss. y junto con GARCA DE
46
STS de 13-2-1992 (Ar. 2828), que anula ciertas Normas Subsidiarias por falta de ENTERRiA, en Curso ... , cit., t. I, pp. 633 y ss. Vid., entre otras muchas, las SSTS de 30-
motivacin. FERNANDO PABLO,La motivacin del acto administrativo, 1993, seala que 11-1995 (Ar. 8582) y 7-5-1993 (Ar. 3397). En Alemania, vid. MAURER,Allgemeines
la motivacin es garanta de acierto de la decisin (p. 22) y evita actuaciones no cit., 10, m. 42.
meditadas (p. 36). 49
FERNNDEZ RODRGUEZ, La doctrina ... ' cit., p. 162.
47
Como prescribe el art. 22.9 LOCE. 50 Ibdem, p. 145, n. 19 y p. 160, n. 25.
procedimiento administrativo-. El proceso jurisdiccional no puede entonces Lo determinante es, por tanto, que el correspondiente rgano jurisdiccio-
reemplazar o sustituir al procedimiento administrativo. A los Jueces y nal pueda concluir que la disposicin reglamentaria era, a pesar del vicio de
Tribunales no les est permitido hacer las veces de administradores. Aunque <<forma)>, la ms acertada que caba adoptar. Puesto que Jueces y Tribunales
parezca paradjico, el respeto de ese mbito reservado impone la anulacin tienen vedado juzgar la oportunidad o inoportunidad de las actuaciones
del acto que padezca un vicio de procedimiento, para darle la oportunidad a administrativas y deben ceirse a verificar su conformidad con el ordena-
la Administracin de resolver lo que corresponda en uno nuevo libre de miento jurdico 56 , nicamente podr llegarse a la mencionada conclusin
defectos 51 Esta idea aparece con ms o menos claridad en alguna Sentencia cuando en el caso concreto slo exista una nica decisin administrativa
de nuestro Tribunal Supremo, como veremos ms adelante. ajustada a Derecho. Teniendo en cuenta que la potestad reglamentaria tiene
La interdiccin de la arbitrariedad supone la necesidad por parte del un carcter discrecional por su propia naturaleza 57 , y que, por consiguiente,
poder pblico de justificar en cada momento su propia actuacin 52 El nico en su concreto ejercicio la Administracin, ... , goza de una libertad de
poder que la Constitucin acepta como legtimo en su concreto ejercicio ha de elccin, mayor o menor, para adoptar sus determinaciones)> 58 , habr de
ser, pues, el que se presente como resultado de una voluntad racional, el que admitirse que aquello no ser, en principio, posible. Decimos en principio
demuestre en cada caso que cuenta con razones justificativas. El simple porque, aunque no es muy corriente, tal vez ocurra que el margen de
porque s queda, as, formal y solemnemente erradicado en nuestro sistema discrecionalidad del que goza la Administracin para ejercer su potestad
jurdico poltico>) 53 . La Administracin debe justificar, pues, el acierto de sus reglamentaria quede i<reducido a cero en un caso concreto 59 . En suma, lo
actuaciones. Esta justificacin es susceptible de apoyarse sobre dos pilares. decisivo es que el correspondiente Tribunal disponga de elementos de juicio
Puede demostrarse en el proceso que se trataba de la nica actuacin que suficientes para determinar si la disposicin administrativa finalmente
caba adoptar lcitamente y, por lo tanto, de la ms oportuna. Pero si no puede emitida era la nica conforme a Derecho que la Administracin poda dictar.
hacerse ver que se ha adoptado la decisin ms acertada, no queda otro En principio es, pues, del todo correcta la mayoritaria jurisprudencia que
camino que demostrar que al menos se ha procedido de la manera establecida entiende que la omisin de dictmenes preceptivos en el procedimiento de
por el Derecho para asegurar el acierto. Si tampoco es posible probar esto, elaboracin de disposiciones generales determina la invalidez de los mismos.
porque se han incumplido los trmites fijados con esta finalidad, cul es Las que merecen un anlisis detenido, por lo que de excepcional tienen, son
entonces la va que le queda a la Administracin para justificar su actuacin? las escasas Sentencias del Tribunal Supremo que han seguido la solucin
Ninguna, evidentemente 54 . contraria.
Por ltimo, cabra aducir el principio jurdico de que nadie puede aprove- La de 20 de septiembre de 1988 (Ar. 7233) estima que, como la actividad
charse de su propia torpeza 55. Lo ajustado al mismo es que la carga de probar de informe [del Secretario General Tcnico] carece de la nota de independen-
si la infraccin de las normas de procedimiento ha influido negativamente en cia [respecto del Ministro] que es propia de un rgano de controh, <<carece de
el contenido de la decisin adoptada recaiga sobre el sujeto infractor. La sentido atribuir, como regla general, trascendencia destructora de la norma
Administracin debe despejar las dudas que ella misma ha sembrado con su a la omisin de un informe que puede ser ciertamente til, pero que cuando
actuacin ilegal. No es justo que el ciudadano deba soportar las consecuencias el superior lo decida se convertir, ... , en una mera transcripcin de un
negativas de la torpeza administrativa. mandato emanado del vrtice 60 No le vemos el sentido a este razonamiento.
Que la omisin ilegal del mencionado informe en el procedimiento de elabo-
racin del reglamento produzca, o no, la invalidez del mismo depende de si el
vicio ha impedido, o no, que el fin del trmite haya sido alcanzado. Y aqu no
51 HI11, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 115 y ss.
s2 STS de 17-4-1990 (Ar. 3644).
53 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RonRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 472 y la STS de 29- 56
Vid. las SSTS de 12-2-1963 (Ar. 748), 29-12-1986 (Ar. 1675) y 9-3-1987 (Ar. 3513).
12-1986 (Ar. 1675/1987). 57
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 449.
54
Dice lGARTUA SALAVERRA, Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccio- ss Ibdem, p. 190.
nal, 1998, p. 82, que si, ... , una decisin permanece an injustificada, se presume que 59
Es el supuesto contemplado en la STS de 15-3-1993 (Ar. 2523), que anula la
es injustificable y, por lo mismo, arbitraria. calificacin urbanstica que se haba dado a cierta finca y la sustituye por otra.
55
Vid. algunos ejemplos de aplicacin de este principio en los arts. 1288 CC y 131.2 y 60
El razonamiento es mayor abundamiento, pues el TS estima que no era necesario
110.3 LPC, en las SSTC 136/1995, de 25 de septiembre (FJ 1), y 157/1999, de 14 de seguir el procedimiento establecido en los arts. 129 y ss. LPA al tratarse la disposicin
septiembre, y en las SSTS de 18-7-1995 (Ar. 6115) y 16-7-1997 (Ar. 6034). impugnada de un elemento normativo desgajado.
juega ningn papel el tipo de relacin existente entre el rgano que informa La STS de 4 de noviembre de 1986 (Ar. 7800) da un paso ms. Considera
y el que decide. Aunque el Ministro no est vinculado por el parecer del innecesario averiguar si se haban cometido, o no, las ilegalidades en el
Secretario, ste le puede proporcionar al primero valiosos datos y elementos procedimiento de elaboracin de la disposicin impugnada que alegaban los
de juicio acerca de la conveniencia de dictar una concreta disposicin regla- recurrentes, porque, aunque reconoce que dicho procedimiento persigue, ... ,
mentaria. El propio Tribunal Supremo ha sealado que no cabe diluir la garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de la norma que a travs de esa
importancia de este dictamen invocando la subordinacin jerrquica del cauce procesal se elabora, llega, despus de un detenido y concienzudo
Secretario General Tcnico al Ministro: ciertamente aqulla existe pero ello anlisis del contenido de aquella disposicin, a la conclusin de que ,<no cabe
no es bastante para hacer pensar que dicho dictamen se va a formular dudar del acierto y oportunidad,> de la misma 67 Aunque parezca increble, lo
servilmente y con abdicacin de los criterios que tenga la persona llamada a cierto es que el Tribunal Supremo se arroga aqu una competencia, como es
desempear>) sus funciones 6 1 . la de enjuiciar la mera oportunidad o conveniencia de la actividad adminis-
La STS de 7 de mayo de 1987 (Ar. 5241) no entra siquiera a considerar si trativa, que no le corresponde. Basten para ilustrar lo que decimos dos
el dictamen del Consejo de Estado era o no preceptivo en el supuesto que se Sentencias de este mismo Tribunal. En la primera se dejaba sentado que son
le planteaba, porque entiende que en cualquiera de los dos casos su omisin claramente diferentes las posiciones del Consejo de Estado [lase la Adminis-
no producira la invalidez de la disposicin impugnada. El argumento tracin], a la hora de llevar a cabo su funcin consultiva [o decisoria], y de las
fundamental utilizado es que el mencionado informe tiene por finalidad Salas de Justicia, cuando de juzgar se trata: mientras que aqul, ... , puede
efectuar ex ante un control de la legalidad de la norma que se pretende valorar aspectos de oportunidad y conveniencia, los Tribunales, en cambio,
elaborar. Y como ya queda razonado que esa legalidad ha sido escrupulosa- han de juzgar en el terreno de la legalidad 68 . En la segunda se resalta la
mente respetada, sera atentar al principio de economa procesal que este importancia del dictamen del Consejo de Estado, encaminada a efectuar un
Tribunal renunciara a ejercitar el control que le corresponde realizar ex post, control preventivo de legalidad y a una valoracin de la oportunidad y
para que el Consejo de Estado venga a decir lo que aqu se puede ya decir y conveniencia [de la disposicin] no sustituible, ... , por el control a posteriori de
se ha dicho,> 62 Este razonamiento sera intachable si no fuera porque la mera ilegalidad que puede efectuar el propio Tribunal>, 69
premisa de la que parte es incorrecta. La finalidad de aquel dictamen no es La STS de 18 de abril de 1986 (Ar. 2800) dice que, aunque la omisin del
slo efectuar un control previo de la legalidad de la disposicin que se prepara, citado informe 70 convierte a la orden impugnada en irregular, no le impide
sino tambin proporcionar elementos de juicio al rgano decisor sobre la alcanzar la finalidad para la que fue promulgada, ni generar indefensin en
conveniencia y la oportunidad de la misma para que sta sea lo ms acertada las recurrentes, pues nada garantiza, ... , que la observancia del trmite
posible. La ley es tan clara en este punto 63 , y la jurisprudencia 64 y la omitido signifique para las recurrentes una posibilidad de defensa de sus
doctrina 65 que se pronuncian en el mismo sentido son tan mayoritarias, que intereses p.i un posible cambio en el contenido de la orden>) 71 Es evidente que
sobran ulteriores comentarios. Y lo mismo cabe decir del arriba citado la omisin de este informe no genera indefensin, sencillamente porque la
informe de la Secretara General Tcnica 66 finalidad del mismo no es permitir que los destinatarios del reglamento se
defiendan. En lo dems, esta Sentencia merece una crtica desfavorable. En
primer lugar, porque aqu se confunde la finalidad para la que fue promulga-
" STS de 25-9-1989 (Ar. 6698). da la disposicin impugnada, que probablemente pueda ser alcanzada, con la
62 Las SSTS de 2-6-1987 (Ar. 5908) y 20-10-1988 (Ar. 8029) sientan la misma doctrina,
si bien al enjuiciar actos de aplicacin de un reglamento al que se le achacaba la
referida ilegalidad. 67
63 Vid. el art. 2.1 LOCE. El ponente de esta. STS y de las de 18-4-1986, 7-5-1987 y 20-9-1988 es GoNzA.u;z
64 Vid., entre otras, las SSTS de 9-3-1987 (Ar. 3513) y 27-11-1995 (Ar. 8944). NAVARRO, que expone sus ideas sobre la cuestin en Derecho ... , cit., t. III, pp. 1079 y
6" Vid. ALONsoGARCiA, R., Consejo ... , cit., pp. 80 y ss.; FALCNYTELLA, F., Efectos ... , cit., SS., 1104 y SS. y 1118 y SS.
pp. 1162 y 1164; GARCA-TREVIJANO GARNICA, Efectos ... , pp. 244 y 245, quienes '" STS de 9-3-1987 (Ar. 3513).
69 STS de 27-11-1995 (Ar. 8944), que anula un reglamento elaborado con omisin de este
critican la doctrina sentada por las SSTS de 5-5-1987 y 2-6-1987; BLANQUER, El
control ... , cit., pp. 238 y ss.; REBOLLO Pum, ,<El ejercicio ... ", cit., pp. 194 y ss., esp. p. informe.
70
201. Sin embargo, GARcALVAREZ, Funcin ... , cit., p. 30, opina que esas valoraciones Se refiere al informe de la Secretara General Tcnica establecido por el art. 130.1
de oportunidad tienen un valor meramente marginal. LPA.
71
66 Vi.d. la STS de 22-9-1989 (Ar. 6686), que anula el reglamento impugnado y dice que En sentido similar, la STS de 13-4-1984 (Ar. 2566), aunque aqu el TS entendi que
este informe no constituye un requisito de simple control interno. el plan impugnado no incurra en el vicio alegado por el recurrente.
finalidad que deba lograrse con su promulgacin. No se trata slo de que la La publicacin de las normas jurdicas, tambin la de las reglamentarias,
disposicin deba servir a ciertos fines pblicos, sino que deba hacerlo de la proporciona publicidad a las mismas, hace que puedan ser conocidas exacta
forma ms acertada posible. La finalidad no era simplemente satisfacer y fcilmente por aquellos a los que vinculan 75 , pero, sobre todo, persigue
ciertos intereses, sino su ptima satisfaccin. En segundo lugar, hay que hacer constar de modo fehaciente e indiscutible el contenido de la norma
reconocer que no es posible saber si de haberse cumplido el trmite se hubiese publicada76 El gran servicio que este requisito de forma presta a la certeza del
dictado otra disposicin distinta y ms acertada que la que se emiti, pero por Derecho ya ha sido suficientemente resaltado 77
eso mismo lo que procede es su anulacin, como antes hemos intentado Los vicios relativos a la publicacin de los reglamentos pueden consistir,
justificar. El Tribunal Supremo parte aqu de una inadmisible presuncin de bsicamente, en su falta total o parcial de publicacin, en la publicacin en un
acierto del reglamento contrario a la ley: ante la duda, la ilegal omisin de un lugar distinto del prescrito por la ley o en la publicacin de un texto que no es
trmite que constituye una garanta intrinseca de acierto de la propia exactamente el adoptado por el rgano titular de la potestad reglamentaria.
disposicin, en aras del mejor servicio al inters pblico 72 , trmite cuya Resulta evidente que la falta total o parcial de publicacin del texto
exigencia se fundamenta, ... , en la necesidad de asegurar el mximo acierto reglamentario frustra la finalidad perseguida por la ley. Ni los ciudadanos
en las disposiciones generales que deben engrosar el ordenamiento jurdi- pueden conocer fcil y exactamente la norma no publicada, ni se hace constar
co73, hay que entender que no menoscaba dicho acierto. Se produce, pues, una de un modo fehaciente e indiscutible su contenido. La publicacin del
criticable inversin de la carga de la prueba, de la que se beneficia el infractor reglamento en un lugar distinto del prescrito por la ley podra dar fehaciencia
de la ley. Prueba que es prcticamente imposible aportar, como el propio de su contenido, pero dificulta enormemente a sus destinatarios el conoci-
Tribunal apunta: nada garantiza que el contenido de la disposicin hubiese miento del mismo. Imaginemos que una norma dictada por una Comunidad
cambiado a mejor de haberse observado el trmite. Autnoma se publica slo en el diario oficial de otra Comunidad; esa norma
En conclusin, la lgica jurdica obliga a considerar invlido a todo aquel es incapaz de cumplir todas las finalidades que le marca el Derecho. Cabe
reglamento elaborado con infraccin de las normas de procedimiento o de afirmar, pues, que la norma reglamentaria que incurre en alguno de estos dos
forma que pretendan asegurar el mayor acierto posible del mismo cuando los vicios no vale.
Tribunales carezcan de elementos de juicio suficientes para determinar si El artculo 52.1 LPC dice que para que produzcan efectos jurdicos las
dicho fin ha sido conseguido. Recordemos cmo en el Derecho alemn esta disposiciones administrativas habrn de publicarse en el Diario oficial que
lgica ha prevalecido-va interpretacinjurisprudencial- sobre la aparen- corresponda. Podra pensarse que, de acuerdo con este precepto, la publica-
te voluntad del legislador de considerar relevantes los vicios de la ponderacin es condicin de eficacia jurdica y no de validez de los reglamentos; las
cin slo cuando hubiesen influido de manera evidente sobre el resultado de disposiciones reglamentarias no publicadas son vlidas, pero ineficaces. No
la misma74 creemos qe pueda obtenerse esta conclusin a partir del citado artculo. Del
mismo se deduce que un reglamento no publicado es jurdicamente ineficaz,
b ') Vicios de la publicacin pero tambin que es invlido. Que un acto jurdico es invlido quiere decir que
El tema de la publicacin de las normas que dicta la Administracin los efectos jurdicos queridos por l no son respaldados por el ordenamiento.
presenta numerosos puntos polmicos: la obligatoriedad de publicar ntegra La regulacin, los derechos y obligaciones, que el acto ha querido establecer
o slo parcialmente el contenido de ciertos reglamentos, el deber de publicar no valen jurdicamente. El acto no obliga. Pues bien, eso es exactamente lo que
las normas internas, a travs de qu peridicos oficiales debe llevarse a cabo dispone el artculo 52.1 LPC: la regulacin establecida por una disposicin
la publicacin, etc. Estos y otros problemas se refieren al plano de la legalidad reglamentaria no obtendr el respaldo del Derecho, no obligar, mientras no
o ilegalidad, y no al de la validez o invalidez de esas normas, que es lo que sea publicada.
constituye el objeto de nuestro trabajo. Hay que distinguir muy bien estos dos Queda por analizar el tercer supuesto, el de la publicacin de un texto
planos para evitar confusiones. distinto del adoptado por el rgano titular de la potestad reglamentaria. Es
posible que este vicio no afecte negativamente a la finalidad de la publicacin:
72
STS de 7-3-1990 (Ar. 2516). 75
SAINZ MORENO, La publicidad ... , cit., p. 122.
7
' STS de 22-9-1989 (Ar. 6696). 7
6
DE Or-ro, Derecho ... , cit., p. 99.
74
Vid. supra, IIl.5.A).a).b'). 77
Vid. BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., pp. 24 y ss. y 110.
garantizar la certeza y el conocimiento de la norma que se adopt realmente. Lo cierto es que trmites como los previstos en los artculos 130.4 LPAy
Esto suceder cuando el defecto no suponga una alteracin del sentido de la 24.1.c) LG persiguen primero que nada ofrecer a los ciudadanos la posibilidad
disposicin emanada por la Administracin. Estos defectos no deben afectar de hacerse or y defender sus derechos e intereses en el procedimiento de
a la validez del reglamento 78 En los restantes casos hay que considerar que elaboracin de los reglamentos que les afectan 83 . El dar la oportunidad a un
tanto la norma adoptada y no publicada, como la que se desprende del texto sujeto de defender sus derechos e intereses legitimos antes de adoptar una
publicado son invlidas. La primera, en cuanto que norma no publicada, por decisin pblica que le afecte se justifica en el respeto a la dignidad humana 84
las razones que se expusieron con anterioridad. La segunda, por haber sido <<El derecho a ser odo y el derecho a recibir una explicacin de por qu, ... ,
dictada prescindiendo totalmente del procedimiento de elaboracin estable- expresan la elemental idea de ser una persona ms que una cosa 85
cido por la ley y no ser fruto de la voluntad del rgano competente para Este tipo de trmites constituye igualmente un buen cauce de participa-
emitirla79 cin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, por lo que tambin contribuyen
a dotar de legitimidad democrtica a la correspondiente disposicin regla-
c ') Infracciones de las normas reguladoras de trmites que ofrecen la mentaria86.
posibilidad a ciertas personas de ser odas en el procedimiento de Dar oportunidad a las personas afectadas en sus derechos e intereses por
elaboracin del reglamento una disposicin reglamentaria de hacerse or en el procedimiento de elaboracin
de la misma sirve adems a una tercera e importante finalidad: garantizar el
El Tribunal Supremo ha dicho alguna vez que en el procedimiento de acierto de dicha norma87 Los ciudadanos pueden proporcionar a la Administra-
elaboracin de disposiciones generales no rige el principio de contradiccin>\ cin informacin, razones y datos, elementos de juicio que el rgano decisor
esto es, que no hay que or a las personas titulares de derechos e intereses desconoca y que probablemente le sern de gran utilidad para intentar que su
legtimos afectadas por la correspondiente disposicin, y que, por tanto, la decisin sea lo ms acertada posible. Adems, aquella legitimidad, la aceptacin
omisin de este trmite no les puede causar indefensin 80 Esta afirmacin, que el reglamento tenga entre sus destinatarios, limita el riesgo de que ste
que se haca para justificar una tesis -la del carcter facultativo del trmite suscite ligitios y facilita, por tanto, la ejecucin del mismo 88 .
contemplado por el artculo 130.4 LPA-que aquel mismo Tribunal acab por
abandonar'", es criticable. El artculo 105.a) CE ya da a entender claramente
que, en principio, se dar audiencia a los ciudadanos en el procedimiento de 82
Vid. las SSTS citadas en la n. anterior.
elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten 82 El proble- 83
Vid. PARADA VM':QUEZ, Artculo 105. Los principios de audiencia y publicidad de la
ma es que a veces resulta inviable dar audiencia en tales procedimientos a Administracin, Comentarios a las Leyes polticas, (dir. Alzaga Villaamil), 1985, t.
todos las personas afectadas, por lo que el legislador, la jurisprudencia y la VIII, pp. 300 y 301, que considera que se trata de tcnicas de garanta de los derechos
doctrina se enfrentan al reto de encontrar soluciones practicables que sean de los- ciudadanos y no de tcnicas de participacin. En contra, REBOLLO Pmc, La
participacin ... , cit., p. 115.
capaces todava de servir a los mencionados fines. En cualquier caso, este 84
Vid. BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 138, que aduce adems los principios de buena
problema no atae al objeto de nuestro trabajo. fe y buena administracin; LAVILLA RuBIRA, La participacin ... , cit., pp. 102 y 103;
BoNK, 28, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, (dir. Stelkens, Bonky Sachs),
1998, pp. 629 y 630; HrLL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 200; HuFEN,Fehler ... , cit., m. 158
78 En este sentido, aunque respecto de las leyes, BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., y SS., 207 y SS. y 294 y SS.
pp. 131, 132, 138 y ss. y 157 y 158, que estima que se tratara de irregularidades no 85 TRIBE, American Constitucional Law, The Foundation Press, Inc., Mineola, Nueva
invalidantes. Vid., tambin, BOQUERA LNER, Derecho ... , cit., p. 489. PREZ SERRANO, York, 1988, p. 666 (apud LAVILLA RumRA, La participacin ... , cit., p. 102). En sentido
Las erratas en las leyes, Escritos de Derecho Poltico, 1984, t. II, pp. 846 y 848, ya similar, los autores alemanes citados en la n. anterior.
adverta que la errata -discordancia involuntaria entre lo escrito por el autor y lo 86 Vid. LAVILLA RuBIRA, La participacin ... , cit., pp. 103 y ss.; BAO LEN, Los lmites ... ,
publicado por la imprenta-, puede ser trivial e intrascendente, y el buen sentido cit., pp. 147 y 227. Vid., as mismo, las SSTS de 11-7-1986 (Ar. 5060), 15-7-1986 (Ar.
del lector la salva. 5105), 24-7-1987 (Ar. 7671) y 29-3-1988 (Ar. 2489).
79 Con razonamientos diferentes llegan a parecida solucinBIGLINO CAMPOS, La publica- 87 Vid. las SSTS de 12-1-1990 (Ar. 335) y 16-1~1996 (Ar. 263); DE LA CRUZ FERRER,
cin ... , cit., pp. 124, 103 y 142 y ss.; BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 490. Hacia ... , cit., pp. 129 y 130; LAVILLA RumRA, La participacin ... , cit., p. 98 y ss.;
80 Vid., entre otras, las SSTS de 10-6-1981 (Ar. 2455), 19-2-1987 (Ar. 666) y2-3-1987 (Ar. EzQUERRA HuERVA, En torno a la participacin ciudadana en el procedimiento de
1832). elaboracin de los reglamentos por las Comunidades Autnomas, Autonomes, 18,
" Vid., entre otras muchas, las SSTS de 24-9-1991 (Ar. 6968), 17-10-1991 (Ar. 7845), 5- 1994, p. 346, n. 20 y pp. 348 y 349.
2-1992 (Ar. 2343) y 25-5-1995 (Ar. 4290). 88 As lo advierte la STS de 25-5-1988 (Ar. 3966).
Ahora bien, las personas a las que hay que dar oportunidad de ser cin de las infracciones de las normas que garanticen la participacin se
escuchadas en dicho procedimiento son muy libres de participar efectivamen- presume siempre que no exista denuncia por parte de los beneficiados de
te en l, defender sus derechos e intereses legtimos y proporcionar elementos dichas normas}> 92
de juicio a la Administracin. Tienen, portanto, un cierto poder de disposicin El Tribunal Supremo tambin ha dejado sentado en una reiterada
sobre la efectiva consecucin de aquellos objetivos. El defectuoso cumplimien- jurisprudencia que la indefensin no puede ser invocada por cualquier
to o la omisin de este trmite slo frustrar la consecucin de sus fines - persona, ni siquiera puede apreciarse de oficio, sino que ha de ser alegada por
lesionar los intereses jurdicamente protegidos por la norma que prescribe aquel que real y subjetivamente estime que ha padecido la indefensin en el
la realizacin del trmite- cuando la persona a la que deba haberse dado la procedimiento de elaboracin del correspondiente acto administrativo 93
oportunidad de ser escuchada tena intencin de intervenir en el procedi- Esta misma doctrina sigue el Tribunal Supremo respecto de las disposi-
miento con tal finalidad. ciones reglamentarias. La resolucin de los litigios en los que una persona
En cambio, el reglamento dictado con omisin o defectuosa realizacin del impugna un reglamento por faltar el trmite de audiencia en su procedimien-
trmite no habr lesionado ningn inters jurdicamente protegido si la to de elaboracin pasa por determinar si dicha persona, y no una tercera,
persona que debera haber tenido la posibilidad de ser escuchada hubiese deba haber sido oda en el procedimiento. Aqu cabe destacar la STS de 9 de
rechazado participar en el procedimiento. El principio de conservacin justifi- julio de 1993 (Ar. 8187), que desestima la pretensin de anular cierto
cara entonces la validez de este reglamento ilegal. El sentido comn nos dice reglamento debido a que la Administracin no estaba obligada a conceder
que resulta un tanto absurdo considerar invlida una disposicin administra- audiencia al recurrente y a que, <si lo que reivindica la demandante es no la
tiva por haber sido elaborada sin haber dado oportunidad previamente a un audiencia propia, sino la de otras entidades, entonces el fracaso del argumen-
ciudadano de manifestar sus opiniones, cuando ste no quera manifestarlas e, to es ms clamoroso, si cabe: esas entidades no han impugnado, que se sepa
incluso, est totalmente de acuerdo con el contenido de la misma. el [reglamento], ... , y la parte actora no puede esgrimir indefensiones de otras
As, pues, resulta razonable tener por vlido al reglamento aquejado de entidades en contra quiz de la propia voluntad de quienes, a lo mejor, han
una de estas ilegalidades mientras la persona a la que deba haberse dado la aceptado de buen grado la regulacin que contiene el [reglamento]. Esta
oportunidad de ser escuchada en el procedimiento de elaboracin del mismo jurisprudencia se reitera en Sentencias posteriores: La falta de audiencia de
no lo impugne por tal motivo. los Sindicatos correspondientes y Asociacin de Consumidores y Usuarios no
Algo parecido sucede en el Derecho privado. Algunas normas que regulan puede ser alegada por terceros}> 94 ; los recurrentes no pueden denunciar la
la celebracin de negocios jurdicos protegen especialmente los intereses falta [de audiencia] respecto de aquellas [personas] que de haberse producido
[disponibles] de ciertas personas, y cuando se verifica la infraccin de una de seran las nicas legitimadas para ponerlo en evidencia 95
estas normas se deja al arbitrio de ellas la decisin final en torno a si el
contrato va a ser o no vlido. Se sigue de ello una clara restriccin de la accin c) Los vicios de procedimiento y el principio de proporcionalidad.
de anulacin)) 89 . El contrato se reputa vlido mientras aquellas personas no La extemporaneidad del reglamento
lo impugnen.
Similar solucin cabe predicar para las leyes que padecen determinados Normalmente, la validez de un reglamento ilegal perjudica a los intereses
vicios de procedimiento. As, BIGLINO CAMPOS ha defendido que la infraccin de protegidos por la norma infringida -v. gr., el acierto de la disposicin- y
normas que prescriben la participacin de ciertos sujetos en el procedimiento beneficia a otros intereses, principalmente, a los que representa la seguridad
legislativo puede resultar sanada cuando los beneficiarios de las mismas
consientan dicho incumplimiento 90 Esta autora denomina a este modo de
sanacin aquiescencia, seala que sta <<puede darse slo cuando las 92 Ibdem, pp. 140 y 141.
93
normas que se infringen son disponibles por los beneficiarios, por constituir STS de 13-4-1981 (Ar. 1837); en el caso resuelto por esta STS la persona a la que no
exclusivamente una garanta de sus intereses 91, y considera que la acepta- se haba concedido audiencia adems de no haber comparecido en este proceso, fue
la favorecida por la resolucin administrativa. Vid. tambin las SSTS de 4-5-1972
(Ar. 2926), 19-6-1978 (Ar. 2425), 12-12-1979 (4357), 11-4-1984 (Ar. 1991), 24-9-1984
(Ar. 4545), 4-2-1985 (Ar. 942), 4-1-1990 (Ar. 322), 23-6-1992 (Ar. 6170) y 31-3-1998
89
DEz-PrcAZo, L., Fundamentos ... , cit., t. 1, pp. 460 y 461. (Ar. 3940).
90 Los vicios ... , cit., p. 139
BrGLINO CAMPOS, " STS de 29-5-1996 (Ar. 4449).
91
Ibdem, p. 143. 95 SSTS de 17-7-1996 (Ar. 6429), 3-2-1997 (Ar. 1552) y 27-5-1998 (Ar. 4195).
jurdica. El principio de proporcionalidad exigir la validez del reglamento concreto, del trmite que pone fin al mismo: la publicacin. ste es un trmite
siempre que las exigencias de la seguridad jurdica sean mayores que las del de comunicacin de una voluntad administrativa ya formada 99 , pero en el caso
principio de legalidad. Precisar cul de los dos intereses pesa ms en un caso de los reglamentos es tambin uno de los trmites que han de cumplirse para
concreto no es una tarea ni mucho menos sencilla, puesto que los dos trminos que la regulacin establecida por dicha voluntad alcance validez, por lo que
de la comparacin tienen diversa ndole. En cualquier caso, debe advertirse puede decirse que la publicacin forma parte del procedimiento de elaboracin
que la seguridad jurdica slo comenzar a exigir la conservacin del regla- de los reglamentos 1.
mento ilegal cuando ste haya generado la confianza de determinadas Ocurre a veces que la Administracin ejercita su potestad reglamentaria
personas en su validez, para lo cual ser necesario que haya transcurrido un una vez transcurrido el plazo que las leyes le marcan para ello. Pero aqu hay
tiempo desde que fue emitido. Por ello, la seguridad jurdica podra justificar que volver a insistir. Deben deslindarse los supuestos en los que se ha
la convalidacin por el mero transcurso del tiempo de un reglamento ilegal o cometido una ilegalidad de aquellos en los que una interpretacin teleolgica
su validez en parte del dominio temporal en el cual dicho reglamento y sistemtica de la norma de procedimiento obliga a entender que la Admi-
pretenda producir efectos jurdicos, pero no la absoluta irrelevancia de su nistracin ha obrado conforme a Derecho. En este sentido hay que entender
ilegalidad. las palabras de cierto autor que seala que la razonabilidad modula, ... , la
A veces, la invalidez de un reglamento ilegal es, paradjicamente, todava exigibilidad del plazo legalmente establecido 101
ms lesiva para los intereses protegidos por la norma infringida que la validez Puede traerse aqu como ejemplo el caso del Reglamento de la Prestacin
del mismo. En estos supuestos, el principio de proporcionalidad justifica la Social de los Objetores de Conciencia, dictado casi treinta y cuatro meses
conservacin del reglamento. Es el caso de algunas disposiciones administra- despus de que expirara el plazo establecido legalmente 102 El Tribunal Supre-
tivas dictadas fuera del plazo legalmente establecido. Aqu hay que hacer mo entendi que, aunque ste era un plazo urgente, apremiante, perentorio,
algunas precisiones: imperativo, haba una circunstancia que justificaba el ext_raordinario retraso.
El Tribunal Supremo ha considerado en alguna ocasin que, para deter- Dicho reglamento desarrollaba una polmica Ley sobre la que pendia un recurso
minar si hay o no hay retraso a la hora de dictar un reglamento, ha de estarse de inconstitucionalidad, por !oque el Gobierno prefiri esperar a que el Tribunal
al momento en el que se efecta la adopcin del mismo y no al de su Constitucional despejara las dudas al respecto. Garantizar la legalidad, el
publicacin 96 A nosotros nos parece que ha de tenerse muy presente la acierto y la oportunidad de la disposicin justificaban la demora 103
finalidad perseguida por la ley con el establecimiento del plazo. En estos En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho que ha de admitirse la
casos, la ley suele querer que, por diversas razones, se regule jurdicamente posibilidad de que, en algunos supuestos, convenga retrasar el desarrollo
una materia dentro de cierto periodo de tiempo, y no simplemente que la reglamentario de los preceptos legales combatidos en su constitucionalidad,
Administracin emita una declaracin de voluntad, que puede permanecer en por slidas razones de oportunidad. A la hora de tomar una decisin semejan-
secreto sine die. Lo que lesiona la finalidad perseguida por la ley es, pues, el te se han de ponderar de forma adecuada todos los factores, entre los que
hecho de que se retrase la regulacin jurdica de una materia. Pues bien, como destacan la mayor o menor necesidad de la norma reglamentaria, su eventual
un reglamento no puede comenzar a regular vlidamente una materia hasta urgencia para dar solucin a situaciones inconvenientes, as como las conse-
que no sea publicado, hay que entender que es este momento, el de su cuencias que se derivaran de la anulacin de la ley combatida,) 104 Aqu se
publicacin, el que hay que tomar como referencia a efectos de determinar si trataba de una cuestin de oportunidad, porque no se haba fijado plazo
es o no extemporneo 97 . imperativo alguno para dictar el reglamento, pero ninguna duda cabe de que
Las normas jurdicas que establecen estos plazos regulan el aspecto tempo- aquellos factores pueden llegar a justificar, incluso a exigir, que se demore la
ral del procedimiento de elaboracin de una disposicin reglamentaria 98 , en
99 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 485.
"' V;d. las SSTS de 2-11-1979 (Ar. 3777) y 21-1-1986 (Ar. 1569). 100 BrGLINO CAMPOS,Los vicios ... , cit., pp. 46 y ss., esp. pp. 58 y 59, tambin considera que
97 En sentido parecido, si bien en relacin con los Decretos legislativos, SANTAMARA la publicacin de una ley forma parte del procedimiento legislativo.
PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 676; ViRGALA FoRURIA, De nuevo sobre los Decretos 101 GMEZ PuENTE, La inactividad ... , cit., p. 309.
Legislativos, REDC, 56, 1999, pp. 54 y ss. 102 (RD 20/1988, de 15 de enero). Vid. la disp. final de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre,
98 reguladora de la Objecin de Conciencia y de la Prestacin Social Sustitutoria.
GMEZ PuENTE,La inactividad ... , cit., pp. 306 y 307, dice que el sealamiento de estos
plazos o trminos constituye un requisito formal y que su incumplimiento supone 103 Vid. las SSTS de 12-1-1990 (Ar. 335) y 18-7-1991 (Ar. 6350).
un vicio de forma. 104 Vid. el DCE de 26-6-1993 (RDL 44).
emisin de una disposicin reglamentaria en contra de lo dispuesto por el La validez del reglamento extemporneo no quita que la Administracin
tenor literal de las leyes. deba indemnizar a la persona que haya sufrido una lesin patrimonial como
Hechas estas precisiones, hay que sealar que, para determinar si un consecuencia del retraso 109
reglamento extemporneo vale o no, resulta de fundamental importancia La ley tambin puede perseguir otras finalidades distintas de la sealada
saber cul es la concreta finalidad que una ley persigue cuando ordena a la cuando obliga a la Administracin a ejercer su potestad reglamentaria dentro
Administracin que ejercite su potestad reglamentaria dentro de un determi- de un determinado lapso de tiempo. Es el caso contemplado por la STS de 2
nado periodo de tiempo. de noviembre de 1979 (Ar. 3777). El ordenamiento jurdico otorgaba a la
Lo ms corriente es que pretenda que los intereses pblicos a los que da Administracin el poder de limitar anualmente por va general las autoriza-
cobertura el reglamento se vean satisfechos con prontitud. Cuando en estos ciones para plantar viedos, siempre que lo hiciese antes del mes de agosto
casos se incumple el plazo correspondiente, se retrasa ilegalmente la satisfac- de cada ao. Con la fijacin de ese plazo se pretenda, pues, que los
cin de aquellos fines, se les ocasiona un perjuicio antijurdico, se frustra la ciuddanos supieran a partir de ese momento a qu atenerse a la hora de
consecucin de la finalidad perseguida por la norma al establecer el plazo. realizar sus inversiones. Dicho plazo responda a razones de seguridad
Ahora bien, la invalidez de ese reglamento extemporneo pero ajustado en jurdica. Por lo dems, aquel Tribunal resolvi el litigio con gran desacierto.
todo lo dems a Derecho sera todava ms perjudicial para dichos intereses El Gobierno haba dictado un Decreto, promulgado el 27 de julio de 1975 y
que su validez. La anulacin del reglamento y la elaboracin de uno nuevo publicado el 18 de agosto del mismo ao, donde se estableca que durante la
retrasara an ms la satisfaccin de aquellos fines pblicos. A la vista de los campaa 1975-1976 no s autorizaran nuevas plantaciones. La empresa
beneficios y los costes que producira esta medida, no queda otra solucin, en recurrente, que haba concluido durante los primeros das de agosto numero-
virtud del principio de proporcionalidad, que considerar vlida la disposicin sos contratos relativos a nuevas plantas confiada en obtener las correspon-
reglamentaria dictada fuera de plazo. En esta lnea se mantiene la jurispru- dientes autorizaciones, vio desestimado su recurso con el argumento de que
dencia del Tribunal Supremo, aunque normalmente acude a argumentos el Decreto se haba promulgado dentro de plazo. Aqu se aprecia con claridad
tautolgicos para motivar sus decisiones. As, dice que la naturaleza del plazo que lo justo a efectos de determinar si ha habido un retraso ilegal es tomar
no impone la anulacin de la disposicin 15 , o que el plazo no es de caducidad 106 como punto de referencia la fecha de la publicacin del reglamento y no la de
o que las remisiones normativas no se agotan en tanto no se derogue la ley de su adopcin. La finalidad perseguida por la ley -la seguridad jurdica-
remisin, aunque se haga uso de las mismas una vez transcurrido el plazo quedaba lesionada al darse validez al reglamento publicado con posterioridad
sealado al efecto 107 Slo en un par de Sentencias se invoca implcitamente al 31 de julio del ao en cuestin. El mencionado Decreto debera haber sido
el principio de proporcionalidad para desestimar el recurso interpuesto considerado invlido, sin que cupiera la solucin contraria por aplicacin del
contra un reglamento dictado fuera de cierto plazo imperativo, pues la principio de proporcionalidad, pues la ley ya haba efectuado una ponderacin
intencin de ese plazo es la rpida integracin de los funcionarios en el Cuerpo entre ciertos valores e intereses y se haba decidido por el de seguridad
creado, acelerar la constitucin de este Cuerpo, y la nulidad supondra un jurdica.
retraso, contrario a lo pretendido por la misma ley 108 Los plazos fijados por las leyes de delegacin tambin responden a
finalidades distintas de la rpida satisfaccin de ciertos intereses pblicos. El
105 hecho de que la propia Constitucin obligue al legislador a fijar un plazo
Vid. la STS de 2-2-1988 (Ar. 1154).
106
Vid. la STSde 16-11-1992 (Ar. 9254). En el mismo sentido, CALVO CHARRO, Naturaleza
jurdica del ejercicio de la potestad reglamentaria y consecuencias de la pasividad
administrativa,RAP, 137, p. 262. En contra, las SSTC 212/1996, de 12 de diciembre incongruente, ... , con el sentido teleolgico de las disposiciones legales que los
(FJ 7), y 116/1999, de 17 de junio (FJ 17), y CoscuLLUELA MoNTANER, Manual ... , cit., establecen [los plazos], que es precisamente lograr el cumplimiento de los plazos a la
p. 129, que sostiene que los reglamentos ejecutivos que segn la ley que los habilita mayor brevedad posible.
deben ser aprobados en un plazo determinado, incurren en vicio de nulidad si no lo 109 Vid. la STS de 27-6-1989 (Ar. 4717), que enjuicia una OM de carcter reglamentario
fueran en dicho plazo, por caducidad de la autorizacin habilitante. que fij determinado precio mximo del azcar con 35 das de retraso sobre la fecha
'' Vid. la STS de 2-2-1988 (Ar. 1154). La STS de 14-10-1996 (Ar. 8651) dice que el marcada por un RD, lo que perjudic a los fabricantes de dicho producto, puesto que
incumplimiento de estos plazos no desapodera a la Administracin de su potestad durante aquel periodo de tiempo estuvieron rigiendo los precios anteriores, inferiores
reglamentaria. En sentido similar, vid. la STS de 27-3-1998 (Ar. 2858). a los que marcaba aquella OM; el TS no anula la norma impugnada, pero reconoce a
'8 Vid. las SSTS de 25-4-1983 (Ar. 2036) y 20-7-1983 (Ar. 3879). Dice CALVO CHARRO, los recurrentes el derecho a ser indemnizados. Vid. tambin la STS de 2-11-1979 (Ar.
Naturaleza ... , cit., p. 272, que en estos casos la anulacin del reglamento sera 3777).
determinado dentro del cual la Administracin debe dictar el correspondiente a su vez, en apreciaciones errneas. Imaginemos que la Administracin
decreto legislativo 110 ya nos indica que la finalidad de ese plazo no es la de deniega a un concursante el acceso a un puesto de trabajo porque considera
regular cuanto antes una determinada materia. Se trata de garantizar la insuficiente la puntuacin obtenida por ste en el concurso. Posteriormente,
seguridadjurdica y los valores democrticos que subyacen en la supremaca se comprueba que el ciudadano merece una puntuacin mayor que la
de las normas legales frente a la excepcional facultad que se atribuye al inicialmente otorgada pero todava insuficiente 118 Pongamos que la Adminis-
Gobierno de dictar disposiciones con fuerza de ley 111 , facultad de la que se ha tracin dicta un reglamento porque estima que una determinada ley le otorga
llegado a decir que resulta disonante en el marco de un Estado democrti- potestad para ello, cuando, en verdad, es otra norma la que le confiere dicho
COi>112. La fijacin de aquel plazo no es sino una de entre otras muchas cautelas
poder. Interesa dejar claro que no toda apreciacin inexacta de la realidad
que el constituyente ha considerado necesario establecer al respecto 113 . realizada por la Administracin al elaborar un acto administrativo determi-
Aquellos valores prevalecen frente a la pronta satisfaccin de los intereses na una ilegalidad. Slo cuando la emisin del acto ha tomado como base -ha
pblicos amparados por el decreto legislativo, que en este caso no es merecedora sido motivada, causada por- una apreciacin incorrecta de la realidad
de proteccin jurdica, entre otras cosas, porque el Gobierno ya dispone del podemos hablar de un vicio en los motivos. No se obliga a la Administracin
poder de dictar decretos-leyes para los casos en los que resulta de extraordi- a la exactitud en la apreciacin y valoracin de cualesquiera hechos, sino slo
naria y urgente necesidad regular con fuerza de ley cierta materia 114 Por a la de los que resulten relevantes para decidir. Un error leve, o sobre hechos
estas razones, no valen los decretos legislativos dictados fuera del plazo fijado accidentales, ... , no tendr ninguna consecuencia sobre la regular constitu-
en la ley de delegacin. Cuestin esta pacfica entre la jurisprudencia 115 as cin del acto administrativo)) 119 .
como entre la doctrina 116 El vicio en los motivos puede hacer que se dicte un acto cuando realmente
no se cumple el presupuesto de hecho de la norma que otorga a la Adminis-
B) Vicios de los motivos tracin la potestad de dictarlo. Imaginemos que un Alcalde adopta una serie
Si la apreciacin de los hechos que la Administracin lleva a cabo y que le de medidas, que en circunstancias normales no podra tomar, para hacer
mueve a dictar un acto administrativo no se acomoda a las reglas jurdicas frente a una situacin catastrfica 120 en realidad inexistente. Segn FERNNDEZ
establecidas al respecto, no se corresponde con la realidad o no resulta RODRGUEZ, estos defectos habra que considerarlos de incompetencia 121 . El
congruente con el contenido de dicho acto, en definitiva, cuando ste padece vicio en los motivos habra provocado otro de incompetencia.
un vicio en sus motivos, o como dice algn autor en su causa 11 7 , las consecuen- El defecto puede hacer que el contenido del acto viciado sea ilegal, como
cias pueden ser varias: cuando la Administracin deniega ilegalmente una licencia de edificacin
Puede suceder, paradjicamente, que la valoracin de los hechos que ha porque considera errneamente que lo proyectado no se ajusta a las prescrip-
movido a la Administracin a dictar un acto sea exacta, pero se haya basado, ciones del planeamiento urbanstico o cuando un error lleva a establecer una
ordenacin urbanstica inviable o irracional 122 .
Tambin es posible que el vicio en los motivos no determine la ilegalidad
110 Vid. el art. 83.2 CE.
del contenido del acto, pero, en cambio, disminuya su acierto. Pongamos por
111
Segn BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., p. 179, este plazo supone una limita-
caso que el Gobierno nombra a una persona Director de la Guardia Civil
cin para el Ejecutivo establecida en beneficio del titular originario de la funcin
legislativa.
112
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 626. 118 Vid. la STSJ de Catalua de 6-5-1996 (Ar. 796) y la STSJ de Canarias de 20-6-1997
11
' Vid. los arts. 82 y 83 CE.
(Ar. 2181).
114 Vid. el art. 86 CE. 119 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 399. En el Derecho civil, slo el error esencial
5
" Vid. las SSTS de 25-9-1981 (Ar. 3294) y 12-7-1983 (Ar. 3950). invalida el contrato; vid. al respecto el art. 1266 CC y MORALES MORENO, Artculo
116
Vid. GARCA DE ENTERRiA y Fr.RNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 258; GONZLEZ 1266, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, (dirs. Albaladejo y Daz
PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1378; SANTAMARA PASTOR, Alabart), 1993, t. XVII, vol. 1-B, pp. 283 y ss.
Fundamentos ... , cit., p. 681; vid., as mismo, el DCE de 22-2-1996 (RDL 13). Sobre el '' Vid. el art. 21.1.m) LBRL.
problema de si estas normas pueden valer como simples reglamentos, vid. infra, XI. l21 FERNNOEZ RODRGUEZ, La doctrina ... , cit., pp. 271 y SS.
117
Vid. BOQUERA LIVER,Derecho ... , cit., pp ..34 7 y 348 y 393 y ss. Otros autores entienden 122
Vid. un caso similar comentado por SuAY RINCN, El control de la actividad discrecio-
por causa algo distinto; vid. GARCA DE ENTERRiAy FERNNDEZ RoDRGUEZ, Curso ... , cit., nal de la Administracin: el error en la apreciacin de loshechos,RAP, 124, 1991, pp.
t. I, pp. 542 y ss.; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 460 y ss. 249-262.
porque cree equivocadamente que ha cursado tres carreras universitarias sern ms acertados y satisfarn mejor los intereses pblicos que si hubiesen
cuando en realidad slo es licenciado en Derecho. Aunque la ley no impida sido dictados sobre la base de apreciaciones incorrectas, falsas o errneas de
nombrar para ese cargo a una persona que nicamente haya alcanzado este la realidad, o constituyesen un fruto de la sinrazn.
ltimo ttulo, tal vez el Gobierno hubiese cambiado de opinin en busca de La infraccin de una norma relativa a los motivos de las disposiciones
mayor acierto de haber conocido la verdad. O pongamos por caso que la reglamentarias puede que no haya provocado un defecto de incompetencia o
Administracin se cree errneamente vinculada por la ley a adoptar una contenido de las mismas, pero probablemente disminuya su acierto. En estos
determinada decisin cuando, en realidad, tambin poda haber tomado otras casos, Jueces y Tribunales deben considerarla invlida a menos que dispon-
igualmente ajustadas a Derecho 123 gan de elementos de juicio suficientes para constatar que dicha disposicin es
Es evidente que un reglamento que sufre un vicio en los motivos que la ms acertada que caba adoptar. Las poderosas razones que imponen esta
produce, a su vez, uno de incompetencia o de contenido es invlido. El conclusin han sido ya apuntadas con anterioridad al hablar de los defectos
problema se presenta en los restantes supuestos, en los que posiblemente el de pi0cedimiento 130 ; a ellas nos remitimos.
defecto haya mermado el acierto de la disposicin.
Histricamente, la jurisprudencia ha jugado un importante papel a la C) Vicios de la voluntad
hora de descubrir las reglas a las que haba de someterse la actividad
administrativa. Es por ello que muchas de estas reglas han sido formuladas La ley pretende que las decisiones de la Administracin sean fruto de un
desde una perspectiva patolgica 124 , desde una perspectiva de los defectos de verdadero acto voluntario, libre de cualquier coaccin externa, para que las
los actos administrativos. As han nacido, por citar tres ejemplos, las doctri- mismas satisfagan de ptimamente el inters general. Pero a veces es la
nas de la desviacin de poder 125 , del error manifiesto de apreciacin 126 y de los propia ley la que no deja margen alguno de libertad a la Administracin para
emitir su voluntad. Si la Administracin toma la nica decisin que de
vicios de la ponderacin 127 Pero todos estos vicios no son otra cosa que
acuerdo con el Derecho poda adoptar, poco importa que haya actuado as por
infracciones de normas jurdicas que exigen de la Administracin cierto
comportamiento 128 Los vicios de los motivos constituyen infracciones de la violencia, miedo o dolo. Por eso, ha sealado la doctrina que los vicios de la
voluntad no determinan la invalidez de los actos administrativos reglados
norma que impone a la Administracin la obligacin de dictar sus actos sobre
cuyo contenido est agotadoramente predeterminado por la ley, sino nica-
la base de apreciaciones correctas y exactas de los hechos, sobre la base de
mente la de los actos discrecionales 131 Slo si los Tribunales disponen de
razonamientos consistentes, libres de errores lgicos. Esta regla jurdica, que
suficientes elementos de juicio para comprobar que el acto viciado es el nico
puede deducirse sin demasiadas dificultades de la interdiccin de la arbitra-
que poda dictarse y, por tanto, el ms conveniente para el inters pblico,
riedad de los poderes pblicos 129 , persigue asegurar la legalidad y el mximo
habr que considerarlo vlido. Como ya se ha dicho con anterioridad,
acierto de las decisiones administrativas. La Administracin est obligada a
difcilmente va a suceder esto en el caso de las disposiciones generales, debido
actuar as porque cabe razonablemente prever que, de esta manera, sus actos
a su carcter discrecional.
123 Lo que la doctrina alemana llama Ermessensnichtgebrauch o Ermessensunterschrei- D) Desviacin de poder

tung (SSENBHL, Rechtsquellen ... , cit., 10, m. 16; WoLFF, BACHOF y STOBER,
Constituye desviacin de poder <<el ejercicio de potestades administrativas
Verwaltungsrecht, cit., 31, m. 48).
124 Dice OssENBHL, Eine Fehlerlehre ... , cit., p. 806, que es propio de la profesin de para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurdico (art. 70.2.11
Juez de lo contencioso-administrativo el tener que ocuparse de la patologa de la LJ).
Administracin. Conviene distinguir entre esta ilegalidad y ciertos vicios de contenido.
l25 Vid. CHINCHILLA, La desviacin ... , cit., pp. 30 y ss. Cuando la LPC dice que el contenido de los actos administrativos ser
126 Vid. LAUBADERE, VENEZIA y GAUDEMET, Trait ... , cit., pp. 485 y ss.
127 Aqu destaca la S del BVerwG de 12-12-1969 (comentada por HoPPE, Die Schranken
der planerischen Gestaltungsfreiheit, BauR, 1970, pp. 15 y ss.), que ensaya una
tipologa de los vicios de la ponderacin (Abwiigungsausfall, Abwiigungsdefizit, 130 Vid. supra, VII.2.A).b).a').
131 Vid. DE ARcENEGUI, Aportaciones a la teora de los vicios del acto administrativo,
Abwiigungsfehleinschiitzung y Abwiigungsdisproportionalitiit).
128 En sentido similar, y respecto de la doctrina alemana de los vicios de la ponderacin, Estudios en homenaje al Profesor Lpez Rod, 1972, t. I, pp. 442 y ss.; GARCA DE
HoPPE, Das Abwagungsgebot ... , cit., p. 1035. ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 546 y 547; GARRIDO FALLA,
129 Vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 470 y ss. Tratado ... , cit., pp. 452 y 453.
adecuado a sus fines (art. 53.2) y prohibe, por ende, que sirva a otros distintos, E) Vicios de incompetencia
est regulando, obviamente, cmo debe ser dicho contenido. Este defecto
puede haber sido provocado por la intencin torcida del autor del acto, pero En el Derecho espaol, los actos administrativos dictados por rgano
no es necesario que as suceda. Se ha dicho en este sentido que es posible una incompetente son invlidos. Al respecto, resulta irrelevante que se trate de
desviacin de poder de buena fe cuando el acto discrecional no tiende al fin una incompetencia jerrquica o por razn de la materia o del territorio 135
propuesto por el Ordenamiento, por ejemplo, porque rompe el principio de El artculo 63.2 LPC establece que el defecto de forma slo determinar
igualdad jurdica 132 A nuestro juicio, lo que sucede en estos casos es que el la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensa-
contenido del acto es contrario a Derecho. En consecuencia, el reglamento que bles para alcanzar su fin o d lugar a indefensin>>. En ningn caso podra este
sufra uno de estos vicios ser invlido. precepto fundamentar el carcter no invalidante del vicio de incompetencia
La desviacin de poder propiamente dicha consiste en que la intencin o de un reglamento. El concepto de forma utilizado en sentido amplio por
finalidad perseguida por el autor de un acto al dictarlo-finalidad subjetiva, dicho artculo y por varios autores espaoles comprende el procedimiento de
pues 133- no es la fijada por el Derecho, con independencia de que el contenido preparacin y formacin de la voluntad administrativa y la manera de
del acto se ajuste o no a esta ltima 134 . exteriorizar la misma 136 , pero no la competencia para emanar esta declara-
Las mismas observaciones que se hicieron en relacin con los vicios de los cin de voluntad 137
motivos pueden traerse aqu respecto de la desviacin de poder. Este vicio Tampoco el principio de conservacin en el que se inspira dicho precepto
constituye la infraccin de la regla que obliga a la Administracin a dictar sus justifica la validez de los reglamentos viciados de incompetencia. Las normas
actos con la intencin de servir a los concretos fines pblicos previstos por el que otorgan la competencia para dictar reglamentos pueden perseguir
Derecho. Esta regla busca que todo administrativo sirva de un modo ptimo diversos fines. La infraccin de estas normas frustra necesariamente la
a dichos fines, que se dicte el acto ms conveniente para ellos. Si, a pesar de consecucin de los mismos 138
la desviacin, los Tribunales constatan que el acto viciado satisface aquella Cuando el Derecho otorga a un rgano la potestad de crear con sus
finalidad, ste deber ser considerado vlido en virtud del principio de declaraciones de voluntad normas reglamentarias es porque considera que
conservacin. Slo si comprueban que el acto es el nico que caba legalmente ese rgano rene las mejores condiciones para ejercer dicha potestad de]
adoptar, podrn concluir que el mismo satisface ptimamente los fines modo ms conveniente para el inters general. La observancia de las normas
marcados por el ordenamiento y, por tanto, slo en este supuesto el acto de competencia no es un mero formalismo, ... , puesto que el rgano competen-
viciado de desviacin de poder podr ser considerado vlido. Por el contrario, te est ocupado por personal experto y dotado de los medios materiales
la decisin viciada ser invlida cuando los Tribunales carezcan de elementos precisos, lo que constituye una garanta de una decisin de fondo correcta 1.39
de juicio para saber si es la que mejor satisface los fines que tena fijados,
debido a que la Administracin poda haber adoptado otras decisiones 135 En cambio, en el Derecho alemn, el 46 VwVfG establece que no puede anularse un
igualmente ajustadas a Derecho y quiz ms oportunas. Esto es lo que acto administrativo slo por haber sido dictado con infraccin de las normas que
ocurrir en el caso de las disposiciones reglamentarias, dado su carcter regulan la competencia por razn del territorio cuando es evidente que dicha
discrecional. infraccin no ha influido en el contenido de la decisin.
136
Vid. ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, p.193; GARCA-TREVIJANoFos,J. A.,Losactos ... ,
-cit., pp. 116y 157; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, p. 472;MoRELLCANA, Curso ... ,
cit., t. II, p. 363.
137 En el mismo sentido, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 116 y 117. En la doctrina
alemana, sin embargo, es frecuente incluir a la competencia entre los requisitos de
legalidad formal de los actos administrativos; vid., por ejemplo, MAURER,Allgemeines ... ,
132 GARcA-TREVIJANO Fos, J. A., Los actos ... , cit., p. 138. cit., 10, ro. 10. En Espaa, GARCA DE ENTERRA y FERN.NDEZ RoDRGUEZ, Curso ... , cit.,
133 Vid. LAUBADERE, VENEZIA y GAUDEMET, Trait ... , cit., p. 476. Dice CHINCHILLA, La t. I, p. 183, consideran que entre los lmites formales>) de la potestad reglamentaria
desviacin ... , cit., p. 118, que la desviacin de poder supone que se ejerce una potestad se halla la competencia para emanar reglamentos.
138 Segn BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 117, las normas de competencia s que
administrativa con la intencin de no servir al fin que la legitima.
134 En cambio, segn VILLAR PALAS y VILLAR EzcVRRA,Principios ... , cit., t. II, pp. 153 y ss., resultan valiosas por s solas, pues nicamente a travs de ellas se puede conseguir
habr desviacin de poder si el fin objetivo del acto y el fin de la norma no coinciden, que se ejerza las potestades el rgano que el ordenamiento establece que tiene que
pero ello sin entrar en la motivacin psicolgica interior de la autoridad administra~ adoptar la decisin.
1 9
tiva. 3 MAURER,Allgemeines ... , cit., 21, m. 46.
El incumplimiento de estas normas probablemente disminuir el acierto del

reglamento viciado. Dado el carcter discrecional de la potestad reglamenta-
VIII. LA EXTENSIN DE LA
ria, los Tribunales difcilmente podrn comprobar que ese reglamento es el INVALIDEZ DEL REGLAMENTO
ms acertado y conveniente para el inters pblico y que, por lo tanto, rene
los requisitos indispensables para alcanzar su fin. Por las razones ya
expuestas al hablar de los defectos de forma, habr que considerarlo El artculo 64.2 LPC dispone que la nulidad o anulabilidad en parte del
invlido. acto administrativo no implicar la de las partes del mismo independientes
Las normas que otorgan la competencia a ciertos sujetos u rganos para de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto
crear con su voluntad unilateralmente efectos jurdicos tambin sirven a la administrativo no hubiera sido dictado>>. De la invalidez parcial ha dicho el
seguridad. El que slo determinados miembros de una comunidad tengan Tribunal Supremo que, aunque nuestra legislacin la refiere slo en su
atribuido el ejercicio de ciertas potestades pblicas es una exigencia elemen- diccin literal a los actos administrativos, ninguna duda existe respecto de su
tal de este valor jurdico. Se creara una situacin catica si hubiese que aplicabilidad en el campo de las disposiciones generales 1. En el Derecho
considerar vlido un reglamento cualquiera que fuese el sujeto que lo hubiese alemn, pasa algo parecido. Aunque no hay precepto legal alguno que regule
emanado. Para identificar las normas jurdicas a las que deben obedecer, los expresamente la nulidad parcial de las normas reglamentarias, al contrario
miembros de una comunidad necesariamente deben verificar que lo que se les de lo que sucede con la de los negocios jurdico-privados, actos administrati-
presenta como norma ha sido dictada por el rgano al que el Derecho otorga vos y contratos jurdico-pblicos 2 , tanto la jurisprudencia como la doctrina la
la potestad de dictarla 140 En suma, la seguridad jurdica exige que slo admiten pacficamente 3
puedan ser considerados vlidos los reglamentos emanados por el rgano al
que el ordenamiento otorga competencia para ello. Dicho principio demanda
la invalidez de los reglamentos viciados de incompetencia. l. NOCIN DE INVALIDEZ PARCIAL DE UN REGLAMENTO
Cuando se utiliza la expresin invalidez parcial de un reglamento, en
realidad se alude a la invalidez de parte de su contenido. El contenido de una
disposicin reglamentaria son los efectos jurdicos --derechos, obligaciones-
establecidos por la declaracin de voluntad en que tal disposicin consiste, la
norma, segn la terminologia de KELSEN. Las normas jurdicas tienen un
mbito o dominio de validez material-la norma expresa que deben llevarse
a cabo determinadas conductas-, personal -esa conducta la deben realizar
determinadas personas-, espacial -slo las personas que se encuentran en
cierto lugar-y temporal -el deber que la norma expresa vale para determi-
nado periodo de tiempo-'.
Una norma reglamentaria puede valer en todo o en parte del mbito
material, personal, espacial y temporal de validez que se desprende de la
declaracin de voluntad que ha puesto esa norma. Cuando se dice que un
reglamento es parcialmente vlido es que slo deben realizarse algunas de las
conductas que ste prescribe o en un mbito personal, espacial o temporal
STS de 2-1-1989 (Ar. 377), que se refiere al art. 50.2 LPA, antecedente del 64.2 LPC.
Vid., respectivamente, los 139 BGB y 44.4 y 59.3 VwVfG.
Vid., por todos, GERN, Teilnichtigkeit von Gesetzen und Satzungen,.NVwZ, 1987,
pp. 851-854; STOBER, Zur Teilnichtigkeit im Offentlichen Recht, JA, 1979, pp. 416-
422.
140 Vid. supra, Vl.3.B).c).a').d"). Vid. KELSEN, Teora ... , cit., pp. 26 y 27.
ms reducido que el establecido por l. Lgicamente, la parte del contenido A) Slo una parte del contenido del reglamento se ve afectada por
que no es invlida es vlida, y viceversa. Los reglamentos parcialmente la ilegalidad
vlidos son a la vez parcialmente invlidos.
No deben confundirse los supuestos de invalidez y subsiguiente anulacin Para considerar invlida a una porcin del reglamento es necesario,
de parte del contenido de una disposicin reglamentaria con la eliminacin de aunque no suficiente, que se vea afectada por alguna ilegalidad. Por ello,
una o de varias palabras del texto que sirve de soporte lingstico a la norma sern vlidas aquellas partes del contenido de un reglamento que, adems de
reglamentaria. Como nota EzQUIAGA GANUZAS, a veces, la anulacin de esas ser ellas mismas legales, han sido establecidos por el sujeto competente
palabras o frases ampla el contenido normativo de la disposicin, sustituyen- mediante un acto de voluntad cuyos procedimiento de elaboracin, forma,
do el supuesto de hecho al que el [autor de la disposicin] haba otorgado una motivos y fin se ajustan a lo previsto en el ordenamiento jurdico.
determinada consecuencia jurdica por otro ms ampliof> 5 El artculo 64.2 LPC aclara en qu supuestos ha de considerarse que slo
una parte del contenido de un acto administrativo se ve afectada por una
ilegalidad. Cuando dicho precepto exige la independencia de la parte
2. CAUSAS DE LA INVALIDEZ PARCIAL DE UN vlida [legal, diramos nosotros] respecto de la ,dnvlida [ilegal], ha dejado
sentado que aqulla ha de estar limpia de las ilegalidades que hacen invlido
REGLAMENTO al resto del contenido del acto. La parte vlida ha de ser impermeable a
Algunos autores consideran que, para que un acto pueda ser parcialmente dichas ilegalidades. En segundo lugar, el legislador era consciente de que un
invlido, su contenido ha de ser divisible'. A nosotros nos parece que el determinado vicio poda afectar, en principio, a slo a una parte del reglamen-
contenido de todos los reglamentos siempre puede ser dividido en partes. to, pero la invalidez y eliminacin de esa parte poda provocar la ilegalidad de
Cuando menos, el mbito temporal, personal o, incluso, territorial de validez la parte restante.
de una norma reglamentaria siempre podr ser menor que el querido por el
autor de la misma. a) Vicios susceptibles de afectar a slo una parte del contenido del
La lgica y el sentido comn nos dicen que lo nico relevante a la hora de reglamento
precisar si el contenido de un reglamento vale total o parcialmente es
averiguar en qu medida slo una parte del mismo rene todos los requisitos Ninguna duda cabe de que es perfectamente posible que nicamente
fijados por el Derecho para ser considerada vlida o invlida 7 Ya vimos en su algunos de los preceptos contenidos en una disposicin administrativa
momento que deben darse dos condiciones para que una norma sea invlida: contradigan normas de superior jerarqua. Obviamente, esta ilegalidad, en
que incurra en una ilegalidad y que su invalidez venga exigida por el principio principio, afecta slo a dichos preceptos. Aqu no se presentan demasiados
de legalidad con mayor fuerza que aquella con la que otros principios piden problemas. -
su validez8 En consecuencia, una disposicin general es parcialmente inv- El vicio de incompetencia tambin puede afectar slo parcialmente a un
lida bien porque padece un defecto que slo afecta a parte de su contenido, reglamento. Es posible que la Administracin nicamente sea competente
bien porque, a pesar de sufrir una ilegalidad que afecta a la totalidad del para crear algunos de los efectos jurdicos establecidos por una disposicin
mismo, algn principio jurdico justifica su validez parcial. general, por ejemplo, cuando solamente unos pocos de entre sus preceptos
infringen la reserva de ley o invaden la esfera de competencias de otras
Adninistraciones pblicas. Los restantes preceptos no deben verse afectados,
EzQUIAGA GANUZAS, La produccin ... , cit., p. 279, que pone algn ejemplo extrado de en principio, por esta ilegalidad 9
la jurisprudencia del TC. Podra pensarse que los vicios de procedimiento de una disposicin
Vid., entre otros, BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 296 y 297; MoRELL CAA, Curso ... , reglamentaria determinan necesariamente la invalidez de la totalidad de su
cit., t. II, p. 374; WILKE, Teilnichtigkeit von Bebauungsplanen, Planung und
Plankontrolle. Festschrift fr O. Schlichter, 1995, p. 573. contenido 10 Esta afirmacin es correcta en la mayora de las ocasiones, pero
Puede parecer una perognillada, pero lo cierto es que para evitar la invalidez de la
totalidad del contenido del acto se requiere la validez de la parte no afectada por la
invalidez (BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 297), que la parte que se declare no As lo afirma la STS de 16-10-1989 (Ar. 7370).
10 En este sentido, si bien respecto de cualquier norma jurdica y con otra terminologa,
afectada por la invalidez rena los requisitos necesarios para poder ser considerada
vlida (GONZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III., p. 470). EzQUIAGA GANUZAS, La produccin ... , cit., pp. 205 y 209; GuASTINI, Distinguiendo ... ,
Vid. supra, VI y VII. cit., pp. 337 y 338.
no siempre. Por regla general, el vicio de procedimiento de un reglamento determinaciones de una disposicin reglamentaria hayan sido establecidas
produce su invalidez total 11 Pero sta no es una regla universal1 2 Puede con una intencin torcida. En estos casos, la invalidez de las mismas no tiene
suceder que una misma disposicin contenga varias normas, y que la por qu afectar, en principio, a las restantes.
elaboracin de alguna de ellas requiera ciertos trmites que no son precepti- Lo mismo puede decirse en relacin con los vicios de los motivos. Existe la
vos para emitir las restantes. Sirvan tres ejemplos: posibilidad de que algunas de las apreciaciones de la realidad que han llevado
La STS de 20 de febrero de 1998 (Ar. 1603), que enjuiciaba una disposicin a la Administracin a adoptar uno de los preceptos de un reglamento sean
que fijaba las formas oficiales de varios topnimos relativos a las Islas distintas e independientes de las que le han movido a dictar otro precepto
Baleares, anul ciertos preceptos referidos al Municipio de Manacor debido contenido en el mismo texto reglamentario. As, por ejemplo, la STS de 23 de
a que en el procedimiento de elaboracin de los mismos no se haba dado mayo de 1996 (Ar. 3986) anula la revisin de cierto plan urbanstico slo en
audiencia a dicha Entidad local. La ilegalidad slo afectaba a los preceptos lo referente a un determinado enclave, pues la regulacin jurdica de ste
relativos a topnimos de lugares pertenecientes al trmino de Manacor, ya prta de un hecho incierto y errneo: la existencia en dicho lugar de un
que para ftjar los restantes topnimos no era obligado or al citado Municipio. gran vaco urbano compuesto por solares y calles sin asfaltar".
La STS de 9 de febrero de 2000 (Ar. 323) anul un solo precepto del Real En fin, cualquier tipo de vicio es susceptible en determinadas ocasiones de
Decreto Legislativo por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de afectar a slo una parte del contenido de un reglamento.
Propiedad Intelectual. Este precepto contena una norma procesal elaborada
sin el informe del Consejo General del Poder Judicial, informe preceptivo b) Vicios de una parte del contenido del reglamento provocados
cuando de normas procesales se trata (art. 108.1.e LOPJ). El resto del Texto por la invalidez y eliminacin de otras partes
Refundido no regulaba cuestiones procesales y, por ende, poda ser dictado sin
observar dicho trmite. La invalidez y eliminacin de una parte del contenido de un reglamento
La STS de 7 de febrero de 2000 (Ar. 2784) confirm la anulacin parcial puede ocasionar un vicio en la parte restante. As ocurre cuando la disposicin
de una ordenanza, que regulaba el estacionamiento limitado en determina- reglamentaria incurre en una omisin ilegal al eliminarse por invlidas
das vas pblicas y estableca el correspondiente precio pblico, por haber sido algunas de las determinaciones que necesariamente deba contener 15 A veces,
elaborada sin una memoria econmico-financiera. Slo se anul la parte de la el Derecho prohibe que se dicten ciertos efectos jurdicos aisladamente 16
ordenanza que estableca dicho precio, pues slo esa parte requera la Cabe que el contenido de un reglamento, debido a la invalidez de una de
confeccin de la citada memoria. sus partes, quede mutilado de tal forma que sea incapaz de servir al fin
Tambin los vicios de forma pueden afectar solamente a determinadas pblico que le marca el ordenamiento o no guarde la debida congruencia con
partes del contenido de un reglamento. La falta de publicacin de algunos de ese fin. Dicho contenido, lo que resta del mismo, incurrir en una ilegalidad 17
los preceptos de una disposicin administrativa no perjudica, en principio, la As, la STS de 16 de octubre de 1989 (Ar. 7370) dice que el vicio de
legalidad de los que han sido publicados. Lo mismo cabe afirmar de la incompetencia que supuestamente afectaba a algunos preceptos de ciertas
motivacin de las disposiciones generales cuando sta es preceptiva, como Normas Subsidiarias de Planeamiento no podra provocar la nulidad de
sucede con los planes urbansticos 13 pleno derecho de [stas] en su totalidad a no ser que sin [tales preceptos} las
La parte del contenido de un reglamento que haya de considerarse mismas resultasen incoherentes, sino slo la nulidad parcial de ellas, en su
invlida no ha de haber sido dictada por su autor con una finalidad distinta concreto particular>.
de la que le marcaba el ordenamiento jurdico. Cabe que algunas de las
" Vid., tambin, las SSTS de 21-2-1984 (Ar. 2443) y 14-3-1984 (Ar. 1752).
15
11 As, por ejemplo, los planes urbansticos y los hidrolgicos deben contener necesaria-
WILKE, Teilnichtigkeit ... , cit., p. 571; LEMMEL, Berliner ... , cit., 214, m. 3. mente determinadas regulaciones. Vid. el art. 17 .1 de la Ley valenciana 6/1994, de 15
12
El A del BVerwG de 18-7-1989 (BVerwGE 82,225 y ss., aqu, p. 227) reconoce que de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanstica, y el 42 de la Ley de Aguas
puede haber excepciones a esta regla. RPER, i<Nichtigkeit und Teilnichtigkeit (RDLeg 1/2001). Sobre el carcter normativo de estos ltimos planes, vid. EMBID IRu.10,
kommunaler Beschlsse und Normen, NVwZ, 1982, pp. 298-299, sostiene que, en La planificacin hidrolgica: rgimen jurdico, 1991, pp. 219 y ss.
algunos casos, la ordenanza en cuya elaboracin ha participado una persona incursa 16
Dice SKOURIS, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973, pp. 80 y ss., que el ordenamiento
en causa de abstencin ser invlida slo en parte. jurdico prescribe en estos casos la interdependencia entre partes de una norma.
13
Vid. las SSTS de 4-4-1987 (Ar. 4184), 9-7-1991 (Ar. 5737), 13-2-1992 (Ar. 2828) y 5- 17
Vid. el art. 53.2 LPC. SegnMORELL CAA, Curso ... , cit., t. II, p. 374, en este caso no
6-1995 (Ar. 4941).
se dan los requisitos de la invalidez parcial.
Recurdese el caso resuelto por la STC 45/1989, de 20 de febrero, que declar administrativo, que la parte nula o anulable del mismo no sea de tal
la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley reguladora del importancia que sin ella el acto, o mejor dicho, aquella porcin, no se hubiera
Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas que obligaban a tributar dictado. La lgica indica que si esa porcin restante tampoco vale es porque
conjunta y solidariamente a todos los miembros de la unidad familiar, lo que incurre en alguna ilegalidad. No tendra ningn sentido declarar invlida la
supona una discriminacin en relacin con los restantes contribuyentes. Sin parte del contenido de un acto administrativo -o de un reglamento- que
embargo, creemos que debera haberse anulado la totalidad de aquella Ley, carece de todo vicio y que rene todos los requisitos para ser considerada
pues, como el propio Tribunal reconoca, los preceptos de la Ley ... , declarados vlida.
inconstitucionales formaban parte de un sistema legal cuya plena acomodacin
a la Constitucin no puede alcanzarse mediante la sola anulacin de aquellas a') La tesis subjetiva
reglas. La anulacin de los preceptos que imponan la sujecin conjunta al
impuesto y, por consiguiente, la pura y simple extensin a los contribuyentes Sin embargo, hay una corriente doctrinal que estima que una porcin del
integrados en unidades familiares del rgimen legal establecido para la contenido de un acto administrativo ha de ser declarada invlida, a pesar de
tributacin de quienes no lo estn, ... , habra de provocar, en el actual marco ser perfectamente legal, cuando la Administracin no la hubiese dictado
normativo, resultados irracionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en aisladamente de haber conocido la invalidez de la otra parte. Esta tesis est
la medida en que otras piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de influenciada por la doctrina civilista, pero no por cualquiera, sino por aquella
deducciones) no han sido afectadas por el fallo de incons-titucionalidad y decimonnica obsesionada por el respeto a la libertad de los contratantes. Lo
permanecen, por consiguiente, en vigor, una vez depurada la Ley de las decisivo para considerar parcial o totalmente nulo un negocio jurdico era la
disposiciones viciadas (FJ 11). Constituye una muestra de que, en verdad, era intencin del autor o de los autores del mismo 19
invlidos todos los preceptos de la Ley el hecho de que, como consecuencia de Esta tesis subjetiva de la invalidez parcial ha experimentado importantes
aquella Sentencia, la Administracin orden la paralizacin de las liquidacio- correcciones todava dentro del campo juridico~privado. De un lado, pronto se
nes en concepto del citado impuesto hasta la adopcin de una nueva normativa aprecia que atender exclusivamente a la intencin de los contratantes
ajustada a la Constitucin, con independencia de que el contribuyente afectado conduce a resultados altamente insatisfactorios cuando empiezan a ,,genera-
se encontrase o no integrado en una unidad familiar 18 lizarse las leyes de especial significado social, dictadas para amparar a las
La eliminacin de una parte del reglamento puede ocasionar que la otra personas socialmente ms dbiles)/. Sera contrario a la finalidad persegui-
padezca un vicio en los motivos. Por ejemplo, cuando la validez de alguna de da por la ley que un contrato de trabajo sometido a una condicin resolutoria
las regulaciones contenidas en un reglamento se halla entre los presupuestos ilcita fuese anulado totalmente. En cambio, la nulidad parcial de dicho
que han llevado a la Administracin a dictar otras contenidas en el mismo. La contrato -la anulacin de dicha clusula ilegal- permite salvaguardar la
Administracin habra establecido aqu ciertos efectos jurdicos movida por finalidad legislativa de proteger al ms dbil. El criterio tradicional de
una apreciacin que no se ~orresponde con la realidad. Imaginemos que en atender a la voluntad de los autores del negocio se excepta en estos casos 2 1
De otro lado, no se intenta averiguar cul fue efectivamente la intencin real
una ordenanza se declara que cierto Municipio es de inters histrico-
artstico y, por esta razn, se prohibe la construccin de ms de tres alturas o psicolgica de las personas que celebraron el negocio -difcilmente averi-
en la totalidad del trmino municipal. Anulada la declaracin de Municipio guable--, sino que se utilizan criterios objetivos para determinar dicha
de inters histrico-artstico, aquella prohibicin queda viciada. voluntad. Para precisar lo que ,,hubiesen querido las partes>), se atiende a la
e) El papel de la voluntad administrativa en la invalidez parcial de 19 DE CASTRO Y BRAvo, El negocio ... , cit., p. 492.
los reglamentos
20 DE CASTRO v BRAVO, El negocio ... , cit., p. 494, que habla de la nulidad parcial para
evitar el fraude de ley; SKoums, Teilnichtigkeit ... , cit., p. 19 y ss.
21 Vid. el art. 9.1 ET y PALOMEQUE LPEz,La nulidad parcial del contrato de trabajo, 197 5,
A los vicios estudiados en el epgrafe anterior se refiere el artculo 64.2
LPC cuando exige, para considerar vlida a una porcin del contenido del acto pp. 170 y ss. Seala Rurz MuOZ, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los
consumidores, Valladolid, 1993, p. 244, que para impedir los abusos que los
predisponentes pretenden imponer a los adherentes en la contratacin de consumos
o servicios generalizados, la ley es favorable a la nulidad parcial, pues la total
18
Vid. la Resolucin de la Secretara General de Hacienda de 28-2-1989 (BOE de 3-3- resultara a todas luces contraproducente, dado que la amenaza del no consumo o uso
1989). aconsejar a la parte dbil no formular ningn tipo de reclamacin o queja.
naturaleza del negocio, a las exigencias de la buena fe, a los usos del trfico, En efecto, la discrecionalidad se le otorga a la Administracin no para
a lo que de modo razonable hubiesen acordado las partes 22. cualquier cosa, sino para que satisfaga de un modo ptimo ciertos intereses
A pesar de todo, aquella concepcin ha ejercido su influencia sobre el pblicos que le marca el ordenamiento jurdico. Adems, su actuacin
Derecho pblico. Un buen ejemplo lo constituye el pargrafo 44.4 de la Ley discrecional esta acotada por los lmites de la razn y de la prohibicin de la
Federal de Procedimiento Administrativo alemana, que dispone que cuando la arbitrariedad. No puede considerarse, ni mucho menos, que la Administra-
nulidad afecta a slo una parte del acto administrativo y sta es tan importante cin es duea de la validez de sus actos. Dicha validez depende de otras
que sin ella la autoridad no hubiera dictado el acto administrativo, ste es nulo circunstancias 28 A ello se aade lo difcil que es en la prctica averiguar cul
en su totalidad 23 Su parecido con el artculo 64.2 LPC es evidente. De hecho, hubiese sido la voluntad de la Administracin si sta hubiese sabido que una
es probable que nuestro legislador se haya fijado aqu en el modelo alemn 24. porcin del contenido del acto que emiti era ilegal 29 .
Los autores que siguen esta concepcin subjetiva ya han de hacer una Debido a las insuficiencias de la tesis puramente subjetiva, hay autores
primera correccin para intentar encajarla en el Derecho administrativo: la tjue, sin apearse del todo de la misma, intentan corregirla con criterios
misma no es aplicable a los actos reglados, sino nicamente a los discreciona- objetivos. Sigue esta postura gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia
les25. Slo entonces la Administracin goza de una cierta libertad de decisin alemanas, con dificultades para deshacerse definitivamente de la tesis
similar a la autonoma de la voluntad de los particulares en el mbito privado. subjetiva debido al tenor literal del pargrafo 44.4 antes citado. Diversos
Los partidarios de esta tesis aducen entonces el principio de divisin de autores resaltan el carcter objetivo que en dicho precepto legal tiene la
poderes. Lo mismo que a los Tribunales no les est permitido imponer a los mencin a la importancia de la parte ilegal del acto y, adems, estiman que
particulares un contrato que stos no han querido celebrar, tampoco pueden la voluntad administrativa a la que hace referencia dicho precepto no es la
invadir el margen de discrecionalidad que la ley otorga a la Administracin voluntad de la persona o personas fsicas titulares del rgano que dict el acto,
para imponerle la autora de un acto mutilado que sta no hubiese dictado 26 sino la voluntad de una Administracin <<racional, que obra legal y
A pesar de esta correccin, esta postura doctrinal tropieza con serias oportunamente 30 Esta tesis <<eclctica no tiene en cuenta que los Tribuna-
dificultades. Acabamos de ver que ni siquiera en el Derecho privado es posible les deben limitarse a enjuiciar la legalidad de la actividad administrativa y
sostener una concepcin puramente subjetiva de la invalidez parcial. Pero es no su oportunidad.
que, adems, no hay paralelo posible entre los negocios jurdicos [privados],
como expresin de una efectiva autonoma, y los actos discrecionales, simple b) La tesis objetiva
manifestacin de una potestad construida y atribuida como tal por la ley 27
De acuerdo con esta tesis, la validez parcial del contenido de un acto
administrativo hay que enjuiciarla nicamente con criterios objetivos 31 Su
22 validez viene determinada por su relacin con el ordenamiento jurdico y no
Vid. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio ... , cit., pp. 493 y 494; SKOURIS, Teilnichtigkeit ... ,
cit., pp. 21 y SS. por la voluntad del autor del acto. Si de acuerdo con las normas que componen
23
El 59.3 VwVfG, que regula la nulidad parcial de los convenios jurdico-pblicos,
reproduce el 139 BGB, referido a la nulidad parcial de los negocios jurdicos
privados. parecido, yya con referencia al problema de la invalidez parcial, MARTE NS, Fehlerhafte
Z4
LAVILLA RumRA, Nulidad ... , cit., p. 517. Seguramente, el legislador espaol conoca Nebenbestimmungen im VerwaltungsprozeB, DVBl, 1965, p. 430; GERN,
los trabajos de LINDE PANIAGUA, La Ley de Procedimiento Administrativo de la Teilnichtigkeit ... , cit., pp. 852 y 853, estima que los poderes pblicos se encuentran
RepblicaFederalAlemana,RAP, 83, 1977, p. 518,y NIETO GARCA, Proyecto de Ley en una posicin distinta de los particulares y que el1o no permite aplicar analgicamente
de Procedimiento Administrativo en la Repblica Federal Alemana, enRAP, 47, a leyes y reglamentos la concepcin civilista subjetiva de la nulidad parcial.
1965, p. 502, que traducen la palabra wesentlich (esencial) utilizada en los 44.4 y 28
Vid. estos argumentos en ERICHSEN, Die selbstandige Anfechtbarkeit von
34.1 de los respectivos textos por importante. El art. 50 LPAdeca que la invalidez Nebenbestimmungen, VerwArch, 1975, pp. 307 y ss.;:MARTENS, Fehlerhafte ... , cit.,
parcial del acto administrativo no implicar la de las dems partes del mismo que pp. 430 y 431.
sean independientes de aqulla. 29 As lo seala, entre otros, LA.VILLA RUBIRA, <{Nulidad ... , cit., p. 517
25
SKoums, Teilnichtigkeit ... , cit., p. 85. 30
Vid. SAcHS, 44, en ob. cit., p. 1262.
26
Vid. SKOURIS, Teilnichtigkeit ... , cit., pp. 87 y ss., y FoRSTHOFF, Lehrbuch .. ., cit., p. 250, 31
LAVILLARUBIRA, Nulidad ... , cit., p. 517; VELASCO CABALLERO,Lasclusulasaccesorias
que aplica este criterio a los reglamentos (p. 138). del acto administrativo, 1996, p. 299; ERICHSEN, Die selbstandige ... , cit., pp. 307 y
27
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 538, que rehusan ss.;MARTENS, Fehlerhafte ... , cit., p. 431; WOLFF, BACHOFy 8TOEER, Verwaltungsrecht,
aplicar la categora del negocio jurdico a los actos administrativos. En sentido cit., 49, m. 69.
el ordenamiento jurdico dicha parte padece algn vicio que produce su Esto acontece, por ejemplo, siempre que la invalidez del reglamento tiene
invalidez, ser invlida; en caso contrario, ser valida. Y ello con independ~n- carcter ex nunc. En atencin a los efectos reales producidos por ste y a la
cia de lo que hipotticamente hubiese deseado la persona que eman el acto confianza depositada en su validez, la seguridad justifica la conservacin de
o cualquier otra. Que la validez del contenido de los actos jurdicos depende algunos de sus efectos jurdicos; el reglamento es vlido en parte del mbito
exclusivamente de criterios objetivos -de la relacin de dicho acto con el temporal sobre el que pretenda tener validez. En el captulo que sigue podr
ordenamiento jurdico-y no de la pura voluntad subjetiva de su autor ya fue apreciarse esto con mayor claridad.
demostrado cabalmente por KELSEN:iz_ Esto no quita que el Derecho considere
invlidos los efectos jurdicos producidos a travs de una declaracin de
voluntad preparada o formada ilegalmente. Pero aqu dicha invalidez se sigue
determinando a travs de criterios objetivos. Es evidente que la parte que
haya que considerar vlida ha de haber sido establecida por una declaracin
de voluntad correctamente formada, sin vicios en los motivos, cuyo autor
persegua el fin que le marcaba el Derecho, etc.
Esta tesis viene avalada adems por el tenor literal del artculo 64.2 LPC,
que, al contrario que el pargrafo 44.4 arriba citado, no se refiere a lo que
hubiese hecho o dejado de hacer la autoridad administrativa, sino que utiliza
una construccin gramatical impersonal, objetiva, desligada de cualquier
alusin a sujeto alguno -el acto administrativo no hubiera sido dictado---.
La tesis objetiva encaja con el papel que a los rganos jurisdiccionales les
corresponde a la hora de controlar la actividad administrativa. stos no
pueden enjuiciar la oportunidad de los actos administrativos sino nicamen-
te su legalidad. Pues bien, el nico caso en el que los Tribunales, sin necesidad
de utilizar criterios de oportunidad, pueden llegar a la conclusin de que
cierta parte de un acto no hubiera sido dictada sin ir acompaada de otra
invlida, es cuando aquella primera parte tambin padece alguna ilegalidad.
Slo entonces puede decirse que, de acuerdo con criterios de legalidad, la
porcin del acto administrativo cuya validez se discute no hubiera sido
dictada.
B) Existencia de principios jurdicos que justifican la validez de

una parte del contenido del reglamento afectada por una
ilegalidad
La ilegalidad de un reglamento es condicin necesaria, si bien no suficien-
te, de su invalidez. Lo mismo cabe decir de cada una de las porciones de su
contenido. Puede que un principio jurdico que en el caso concreto tenga un
mayor peso que el de legalidad justifique la validez parcial de un reglamento
afectado en su totalidad por un defecto.
32 KELSEN, Teora ... , cit., pp. 18 y ss. y 201 y ss. As, el individuo que con un acto suyo
intencionalmente dirigido al comportamiento de otro, ha producido una norma
jurdica, no tiene que continuar queriendo ese comportamiento para que valga la
norma que constituye el sentido de su acto (p. 24).
IX. CONSECUENCIAS JURDICAS DE
LA INVALIDEZ DE LOS
REGLAMENTOS
Para analizar y precisar con detalle en qu consiste dicha invalidez y que
consecuencias jurdicas se anudan a la misma, resulta de gran utilidad
determinar cul es el contenido de la validez de un reglamento, puesto que
aqulla es la negacin de sta.
Pues bien, en primer lugar, tenemos que una norma jurdica vlida
modifica o innova el ordenamientojurdico 1 . En segundo lugar, hay que notar
que la contravencin de una norma vlida lleva como consecuencia la
ilegalidad de la norma o acto contradictorios con sus contenidos, siempre que
una y otro carezcan, claro est, de fuerza jurdica para llevar a cabo tal
contravencin 2. Por ltimo, la validez de una norma jurdica supone tambin
la existencia de un deber de todas las personas, ... , de observar el mandato
que la norma contiene>> y el deber de las autoridades pblicas, ... , de realizar
las actividades necesarias para asegurar el cumplimiento de la norma,
poniendo en marcha los mecanismos de sancin que en cada caso establece el
sistema normativo frente a las conductas que infrinjan aqul1a 3
Si la invalidez es el negativo de la validez4, la norma invlida no formar
parte del ordenamiento jurdico, ni constituir una regla de acuerdo con la
cual juzgar la legalidad de actos y situaciones jurdicas. Y nadie estar
obligado a observar los mandatos que la norma invalida contiene. Y las
autoridades pblicas debern realizar las actividades necesarias para asegu-
rar que esa norma deviene en el terreno de los hechos ineficaz.
1. LA INCIDENCIA DE LA INVALIDEZ DEL REGLAMENTO EN

LA COMPOSICIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO
As como las normas vlidas innovan el ordenamiento jurdico, las
invlidas no. A un ordenamiento jurdico pertenecen nicamente las normas
que son vlidas de acuerdo con el mismo 5 Aqu se plantean dos problemas:
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 381.

Ibdem, p. 381.
Ibdem, p. 380.
En contra, SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 381.
Vid. KELSEN, Teora ... , cit., pp. 201 y ss.
A) La reviviscencia de las normas derogadas por el reglamento primeros cabe mencionar a TORNOS MAs, cuyas tesis y razonamientos acerca
invlido de la vigencia de las normas derogadas por cierto Reglamento sobre Discipli-
na de Mercado de 1974 fueron recogidas luego por lajurisprudencia 12 Dos
a) Nocin
eran los argumentos esgrimidos por este autor para defender su tesis. El
La llamada reviviscencia de una norma jurdica derogada consiste en la primero es que i<mientras la derogacin supone declarar la prdida de
recuperacin de vigencia de esta norrn.a 6 , y puede haber sido causada, al vigencia e inaplicacin para el futuro, la nulidad supone un juicio de validez
menos en hiptesis, por diversas circunstancias: que afecta ex tune a la norma. Luego, si se hubiera derogado el [Reglamento
As, VILLAR PALAs habla de la reviviscencia de una ley como consecuencia de 1974], no se hubiera negado validez a su disposicin derogatoria, sta
de un cambio de criterio de interpretacin jurisprudencial respecto de su habra cumplido su efecto. Slo a este supuesto se refiere el artculo 2.2 CC 13
derogacin o vigencia y del supuesto de la ley revivida por invocacin expresa Por el contrario, la anulacin del Reglamento de 1974 afecta tambin a la
de una ley posterior 7 . derogacin contenida en esta norma y, en consecuencia, renace el texto
Surge la cuestin de si la derogacin de una norma hace revivir>) a las que derogado, ya que en verdad no fue derogado, no perdi nunca su vigencia>> 14 .
sta hubiese derogado. El artculo 2.2 CC dice que por la simple derogacin En segundo lugar, el inters pblico de contar con una norma que habilite a
de una Ley no recobran vigencia las que sta hubiere derogado. La mejor la Administracin para actuar en este sector concreto parece justificar el
doctrina estima que este artculo no prohibe de manera absoluta que la renacer de un texto derogado en su da, cuando la norma que lo derog ha sido
derogacin de una norma haga recuperar su vigor a las que sta derog, sino anulada por el Juez, producindose un vaco normativo y la prdida de
que nicamente contiene una presuncin iuris tantum de irreversibilidad legitimacin de la actuacin de la Administracin en el sector 15 . Luego, este
del efecto derogatorio 8 ; establece, como regla general, el principio de la no autor precisa: El texto que as resurge del ordenamiento puede no ser
reviviscencia; el mero hecho de la derogacin, ... , no resucita las normas aplicable al incurrir en contradiccin con otras normas que comporten su
derogadas>) 9 validez>~ 16 . Otros autores sostienen posturas ms matizadas.
El problema que a nosotros nos interesa es el de la reviviscencia de las CALONGE VELZQUEZ y GARciA DE CocA, que plantean el problema en
normas derogadas por un reglamento invlido. Esta cuestin suele plantear- relacin con una disposicin de carcter sancionador de 1970 derogada por
se en relacin con reglamentos ya anulados, pero conviene tratar el tema con cierto Reglamento para la venta y suministro de carburantes y combustibles
mayor amplitud, en relacin con cualquier reglamento invlido, haya sido lquidos objeto del Monopolio de Petrleos de 1980, esgrimen argumentos ya
anulado o no.
b) La reviviscencia de las normas derogadas por un reglamento de los-decretos legislativos: la declaracin de nulidad por vicios de carcter
invlido en el Derecho espaol procedimental del Decreto de 20-12-1974, en materia de disciplina de mercado,
REDA, 32, 1982, pp. 890 y ss.; con algn matiz, SANTAMARiA PASTOR,Fundamentos ... ,
a) Tesis doctrinales cit., p. 423. Con relacin a planes urbansticos, DE Asis Rore, Anulacin de planes:
efectos ordenatorios y aplicativos, RDU, 113, 1989, pp. 476 y ss. Con relacin a las
La mayora de los autores espaoles consideran que la anulacin de un leyes, CLENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 268; DEz-PrcAZo, L. M.,
reglamento invlido hace recuperar su vigor a las normas derogadas por el La derogacin ... , cit., pp. 250 y ss.
11
mismo 10 , aunque tambin hay quien defiende la postura contraria 11 Entre los En relacin con los planes urbansticos, TRAYTER JIMNEZ, El control ... , cit., p. 397,
porque as se evita ir en busca de la norma perdida.
12
Obsrvese la similitud de los argumentos y la terminologa empleados por la STS de
17-7-1991 (Ar. 6682) con los de este autor.
Vid. DEz-PrcAZO, L. M.'', La derogacin ... , cit., p. 235. 13
TORNOS MAs, De nuevo ... , cit., p. 893. Este argumento haba sido esgrimido
VrLLAR PALAsi, Derecho ... , cit., pp. 354 y 355. anteriormente, si bien en relacin con las leyes, por CLIMENT BARBER, La
DEZ-PICAZO, L. MY, La derogacin ... , cit., p. 241. inconstitucionalidad ... , cit., p. 268.
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 419. 14
TORNOS MAs, De nuevo ... , cit., p. 894.
10 Vid. BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 328, n. 20; GARCA DE ENTERRA, La interdic- 15 Ibdem, p. 893.
cin ... , cit., p. 150, aunque en La constitucin ... , cit., p. 96, dice que la anulacin de 16
Ibdem, p. 894. En sentido similar, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 328, n. 20; DE Ass
una ley no implica por s misma el restablecimiento de vigencia de la ley anterior a Rora, Anulacin de planes ... , cit., pp. 4 77 y ss.; DiEz-PICAZO, L. M.,La derogacin ... ,
que sustituy la anulada (cfr. art. 2.2 CC); TORNOS MAs, De nuevo sobre el control cit., p. 253.
apuntados por otros autores para defender la reviVIscencia de aquella
disposicin. la aplicacin de la normativa ,,revivida suponga sancionar conductas no
La invalidez del Reglamento de 1980 lo es de la totalidad de la norma, que
constitutivas de infraccin segn la ley invlida o agravar las sanciones que
por tanto carece de virtualidad alguna>,, al contrario que si hubiese sido sta fijaba. En estos casos, la ley ineficaz declarada nula por su
meramente derogada. La invalidez afecta tambin a las previsiones derogato- inconstitucionalidad se considera vigente y de plena aplicacin hasta que se
rias del Reglamento de 1980. Como ste no produjo efecto derogatorio alguno, pronuncie y publique la sentencia 22 El autor considera que el artculo 25.1
el suministro y venta de carburantes y combustibles lquidos ha debido CE, junto con los principios de irretroactividad de disposiciones sancionado-
sujetarse incesantemente al rgimen previsto en el Reglamento de 1970 17 ras no favorables o restrictivas de derechos y de seguridadjurdica, imponen
En segundo lugar, consideran estos autores que la falta de vigencia del esta conclusin, puesto que, aunque no son equiparables los supuestos de
Reglamento de 1970 producirla dos vacos normativos peligrosos. El vaco que
reviviscencia y de retroactividad de una ley, las consecuencias que se
tiene lugar durante el periodo de tiempo que va desde la emisin del reglamento
_produciran, de no excluirse estos casos de actos y conductas que impliquen
invlido hasta su anulacin resulta peligroso, ya que determina la impunidad sanciones, seran las mismas que se pretenden evitar cuando la Constitucin
establece los anteriores principios 23
de conductas merecedoras de ser sancionadas. Pero la ausencia de norma
sancionadora durante el lapso de tiempo posterior la anulacin del reglamento
invlido es infinitamente ms peligrosa e intolerable que la producida en el
b J Jurisprudencia
caso anterior, por cuanto los ciudadanos podrn actuar a sabiendas del vaco La jurisprudencia no siempre se ha pronunciado en el mismo sentido. El
normativo y de la impunidad en que van a quedar sus conductas reprochables 18 Tribunal Supremo ha negado en varias ocasiones que la anulacin de una
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE COCA advierten, no obstante, la declara- disposicin general haga recobrar su vigor a las derogadas por sta. Esta lnea
cin del Tribunal Supremo segn la cual la reviviscencia de un reglamento jurisprudencia! se inaugura, salvo error nuestro, con la STS de 21 de octubre
de carcter sancionador podra originar indefensin 19 Estos autores conside 1986 (Ar. 5771), que enjuiciaba la validez de una sancin dictada al amparo
deran que dicha indefensin no se producira ,isi el Tribunal declara de un reglamento sobre Disciplina de Mercado de 20 de diciembre de 1974,
expresamente su vigencia [la del reglamento que revive} y consecuente anulado por haberse omitido ilegalmente en su elaboracin el dictamen del
aplicacin a partir de ese momento, con dos mecanismos de seguridad Consejo de Estado". La motivacin de esta STS se basa en una discutible
aadidos:, ... , la publicacin de la sentencia en los boletines oficiales y la premisa: La anulacin judicial de una norma en su totalidad equivale al acto
identidad sustancial de las infracciones recogidas en ambos reglamentos,> 20 de derogacin y, en consecuencia, tiene idntico alcance general. La verdad
CLIMENT BARBER tambin seala que la recuperacin del vigor de las es que el propio legislador daba pie a la equiparacin entre ambas al disponer
normas jurdicas derogadas por otra invlida encuentra algunos lmites. Este que la estimacin de un recurso interpuesto contra una disposicin de
autor sostiene que hay que entender como no derogadas y por tanto vigentes carcter 'general implicar la derogacin o reforma de dicha disposicin;> 25 .
las leyes cuya derogacin fij la ley ineficaz; sin que quepa aqu aplicar el Pues bien, como la derogacin de una norma por s misma no hace recuperar
artculo 2 CC, ya que se trata de una ineficacia que dimana de la declaracin
de nulidad, ... , de una ley que obviamente alcanza incluso a los preceptos
derogativos>> 21 . No obstante, estima que hay que hacer una excepcin cuando 22
CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 275
" Ibdem, p. 274 y 275.
24
Este reglamento fue anulado por la STS de 18-3-1981 (Ar. 958).
25
17
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE COCA, Nulidad de pleno derecho y derogacin de las Vid. el derogado artculo 120.l LPA, del que se dijo que empleaba el trmino
normas: reciente doctrina sobre el artculo 120 de la Ley de Procedimiento Adminis- derogacin desafortunadamente (BOQUERA LTVER, Estudios ... , cit., p. 164), que su
trativo del Tribunal Supremo, REDA, 73, 1972, p. 94. expresin literal no era muy coherente (ESPEJO MEANA, M.ll R., Nulidad ... , p. 132),
1s Ibdem, pp. 96 y 97. que incurra en el error elemental de confundir o equiparar conceptos tan acuados
19 e inequvocos como anulacin y derogacin>1 (GMEZ DAZ, La eficacia de las sentencias
Ibdem, pp. 98 y 99, en relacin con la doctrina sentada por las SSTS de 7-12-1989 (Ar.
9152) y 25-1-1990 (Ar. 410), a las que luego se har referencia. contencioso-administrativas: entre la dogmtica y la ingeniera judicial, RAP, 144,
20 1997, p. 262), que su redaccin "no era muy feliz (GMEZ-FERRER MORANT, Nuli-
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE COCA, Nulidad ... , cit., p. 98.
21 dad ... , cit., p. 394) y que incurra en una evidente imprecisin tcnica (SANTAMARA
CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 268. En sentido similar,J IMNEZ
PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 421).
CAMPO,Estudios .. . , cit., p. 143, que defiende en estos casos la ultractividad de la regla 26
inconstitucional. La STS de 20-3-1987 (Ar. 1976), resuelve en sentido similar un supuesto en el que se
discuta la aplicacin de las mismas normas.
la vigencia a las derogadas por ella, y tampoco cabe dotar de eficacia
esta ltima queda <<subsistente y en pleno vigor. Por su parte, la STS de 10
retroactiva a las disposiciones [sancionadoras] dictadas para sustituir a las
de abril de 1967 (Ar. 1680) aplic una norma derogada por un reglamento
anuladas judicialmente)>, el Tribunal Supremo concluye que la anulacin
invlido que, sin embargo, no haba sido anulado. El Tribunal Supremo anul
judicial del [reglamento citado] produjo un vaco temporal que conlleva la
una sancin impuesta sobre la base de una valoracin de la <mercanca
impunidad de las conductas tipificadas durante ese parntesis. Estos razo-
contrabandeada>) realizada de acuerdo con una Orden Ministerial no publi-
namientos llevaron a este rgano jurisdiccional a anular la sanciones dicta-
cada y declar que, para realizar la valoracin proceda aplicar el sistema, ... ,
das en aplicacin del reglamento invlido, al no quedar amparadas por las anteriormente establecido.
normas sancionadoras derogadas por el mismo 26
Pero el Tribunal Supremo no haba expresado todava las razones por las
Esta solucin y los argumentos empleados para intentar justificarla
que segua esta solucin. Comienza a hacerlo en una numerosa serie de
fueron recogidos por Sentencias posteriores 27 en las que se enjuiciaba la
Sentencias que declaran que la anulacin judicial del arriba citado Reglamen-
validez de actos administrativos sancionadores dictados en aplicacin de
to sobre Disciplina de Mercado de 1974 implica el mantenimiento de la
cierto Reglamento para el suministro y venta de carburantes y combustibles vigencia del Decreto 3052/1966, de 17 de noviembre, que haba sido derogado
lquidos objeto del Monopolio de Petrleos, anulado por haberse elaborado con
por aquJ3l. La serie se inicia con la STS de 29 de abril de 1983 (Ar. 6043), que
omisin del dictamen del Consejo de Estado 28 En alguna de estas Sentencias
argumenta que el Reglamento de 1974 fue anulado en su integridad y, por
se aade otro argumento: el carcter sancionador de las normas reglamenta-
consiguiente, [dicha anulacin] tambin alcanza a su anexo, en el que se
rias en cuestin hace que la alteracin unilateral del presupuesto normativo,
encuentran enumeradas las disposiciones derogadas. El Reglamento anula-
permita un margen de indefensin proscrito a nivel constitucional y de
do no haba producido ninguno de sus efectos jurdicos, tampoco el derogato-
legalidad ordinaria". Sobre la base de estos argumentos, se anularon las rio, por lo que el Decreto 3052/1966 nunca haba perdido su vigencia.
sanciones recurridas dictadas en aplicacin del reglamento invlido.
La STS de 1 de junio de 1983 (Ar. 3472) aade nuevos argumentos. Esta
El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en otras decisiones
Sentencia entendi que la anulacin de cierta disposicin general, que
aunque, en nuestra opinin, ello era innecesario para resolver los casos que
elevaba el tipo de recargo complementario que deban satisfacer a la Seguri-
se planteaban'. dad Social ciertas empresas, determinaba la restitucin de la vigencia de la
Sin embargo, la postura favorable a la reviviscencia}) de las normas
disposicin anterior, que fijaba un tipo ms bajo, de modo que la Administra-
derogadas por reglamentos invlidos ha acabado por imponerse, incluso en el cin slo estaba obligada a devolver las cantidades ingresadas en cuanto
supuesto de los mencionados reglamentos sancionadores de Disciplina de excedieran de la cantidad que resultar de aplicar este ltimo tipo y no la
Mercado y de suministro y venta de carburantes y combustibles lquidos
totalidad de las cantidades ingresadas, como peda el recurrente. El Tribunal
objeto del Monopolio de Petrleos. argumentaba que en este caso no era de aplicacin el artculo 2.2 del Cdigo
Encontramos una muestra de esta lnea jurisprudencia! en la STS 6 de Civil, dado que una cosa es la derogacin de una norma que ha derogado otras
jnlio de 1959 (Ar. 3326), que anula una disposicin que rectificaba otra anteriores y cosa bien distinta es la nulidad absoluta de dicha norma, que
anterior sobre clasificacin de plantillas y partidos veterinarios y declara que supone el considerarla como si nunca se hubiese dictado, tenindola por
inexistente en todos sus efectos y entre ellos el derogatorio o modificativo del
" Vid. las SSTSde21-12-1987 (Ar. 9138), 28-12-1987 (Ar. 9152), 5-2-1988(Ar. 659), 13- rgimen legal anterior, el cual vuelve as a recobrar su vigor como exigencia
2-1988 (Ar. 885), 29-2-1988 (Ar. 1043), 22-9-1988 (Ar. 7299), 6-10-1988 (Ar. 7608), 1- ineludible de la propia naturaleza de la nulidad de pleno derecho e incluso de
6-1989 (Ar. 4301), 22-6-1989 (Ar. 7547), 26-6-1989 (Ar. 5509), 21-10-1989 (Ar. 8388), justicia material.
28-10-1989 (Ar. 9707), 31-10-1989 (Ar. 8396), 3-11-1989 (Ar. 8509), 4-11-1989 (Ar.
Debe resaltarse el cambio de criterio jurisprudencia! que tiene lugar en
8510), 23-11-1989 (Ar. 7975), 7-12-1989 (Ar. 9152), 25-1-1990 (Ar. 410), 5-4-1990 (Ar.
2738) y 26-4-1990 (Ar. 2888).
relacin con las sanciones dictadas en aplicacin del arriba citado Reglamen-
28 Vid. la STS de 3-3-1986 (Ar. 1051). to para la venta y suministros de ciertos carburantes y combustibles lqui-
29 Vid. las SSTS de 7-12-1989 (Ar. 9152) y 25-1-1990 (Ar. 410).
30 En el supuesto contemplado por la STS de 31-10-1990 (Ar. 9117), los actos impugna-
dos dictados al amparo del reglamento anulado eran.firmes. En los casos resueltos por " Vid., entre otras, las SSTS de 29-4-1983 (Ar. 6043), 21-9-1983 (Ar. 4617), 8-5-1986 (Ar.
las SSTS de 14-11-1989 (Ar. 8502) y 27-6-1991 (Ar. 731/1992), los actos impugnados 2355), 17-10-1986 (Ar. 6049), dictada en recurso de apelacin extraordinario en
encontraban la cobertura de un RDLey, que haba asumido como propio el contenido inters de ley, 16-12-1986 (Ar.1140/1987), 30-3-1987 (Ar. 4162), 13-7-1987 (Ar. 6884),
de un reglamento anulado. 20-10-1987 (Ar. 8672), 29-10-1987 (Ar. 7438), dictada en un recurso extraordinario de
revisin, 3-10-1988 (Ar. 7419), 11-3-1989 (Ar. 1971) y 15-3-1991 (Ar. 2238).
dos 32 El cambio se produce con la STS de 17 de julio de 1991 (Ar. 6682), que la misma3 8 Interesa notar que dicha norma deber ser conforme tambin con
ofrece dos argumentos para justificarlo. De un lado, abunda en razonamien- la seguridad jurdica, consagrada enel artculo 9.3 CE. Y es que la reviviscencia
tos ya conocidos -distincin entre derogacin y anulacin; la anulacin de la norma derogada por un reglamento invlido puede en determinadas
afecta tambin a las clusulas derogatorias del reglamento invlido-. De circunstancias ser contraria a este principio.
otro lado, aduce razones de inters general, y en evitacin de que se A la hora de abordar este problema, debe tenerse muy presente que la
produzcan vacos normativos en materias tan importantes como puede ser la seguridad jurdica puede justificar la validez de un reglamento aparentemen-
referente a infracciones y sanciones en materia de venta de carburantes; te vlido durante al menos una parte del periodo de tiempo en el cual el mismo
razones que aconsejan mantener una reglamentacin, en aras de los fines pretenda tener validez. Pongamos que los ciudadanos han confiado en la
pblicos de inters general, que no permiten dejar vaca de reglamentacin validez de una disposicin reglamentaria que quera derogar otra anterior, y
una parcela tan importante como es la examinada. La consecuencia de este que han ajustado sus conductas a la normativa que resultaba de esa deroga-
giro jurisprudencial es que se admite la Validez de las sanciones impugnadas cin. La invalidez de esta disposicin derogatoria o, visto desde otra perspec-
dictadas al amparo del reglamento anulado, por gozar de la cobertura que les tiva, la reviviscencia de una norma que los ciudadanos crean derogada,
proporcionaba el reglamento revivido. perjudica sn confianza, el saber a qu atenerse, la seguridad jurdica. Dicho
Esta jurisprudencia ser reiterada posteriormente para resolver otros con las palabras ya citadas del Tribunal Supremo, la alteracin unilateral
casos. As, el Tribunal Supremo ha declarado que <<en aquellos supuestos, ... , del presupuesto normativo [produce] un margen de indefensin proscrito a
en los que se produce la anulacin de un Plan, recobra su vigencia la nivel constitucional y de legalidad ordinaria 39
normativa urbanstica que le precedi y a la que sustituy el Plan anulado 33 . La cuestin estriba en determinar en qu medida hay que considerar
Ha estimado, as mismo, que deba serle concedida a un ciudadano una parcialmente vlida la derogacin operada por un reglamento invlido. Desde
autorizacin para la explotacin de ciertas mquinas recreativas de acuerdo otro punto de vista, hay que precisar en qu medida 1~ reviviscencia de la
con un Reglamento derogado por otro que haba sido anulado norma derogada por dicho reglamento lesiona la seguridad jurdica.
jurisdiccionalmente 34 , que la invalidez de una disposicin de 1980 que Para que se produzca dicha lesin, para que se vea defraudada la
clasificaba las calles de un Municipio a efectos del impuesto de radicacin confianza de los ciudadanos en la validez del reglamento derogatorio, es
determinaba que hubieran de practicarse las liquidaciones con arreglo a la necesario que ste goce de una cierta apariencia de validez. Falta una
clasificacin realizada por la precedente disposicin de 1977 35 y que la apariencia de validez suficiente para generar esta confianza legtima cuando
Administracin poda basar la auditora impugnada en una norma ya el reglamento adolece de vicios extraordinariamente groseros y evidentes.
derogada por otra que, a su vez, [haba] sido declarada nula 36 As, un reglamento no publicado carece de apariencia de validez, por lo que
las normas que ste hubiese derogado deben ser consideradas vlidas y
e) Posicin que se adopta reviven40 As, hay que negar toda apariencia de validez a la disposicin
reglamentaria que deroga expresamente una legal o constitucional, por lo
El sentido comn nos dice que la norma que ha sido derogada>) por un
que estas normas legales o constitucionales siempre revivirn.
reglamento invlido tiene todava validez si satisface todas las condiciones
A partir del momento en el que el reglamento ilegal pierde su apariencia
establecidas por el ordenamiento jurdico para poder ser considerada vlida.
de validez, la eventual confianza de los ciudadanos en que ste es vlido
La norma de cuya reviviscencia se trata debe ajustarse al ordenamiento
dejar lgicamente de merecer proteccin jurdica. La mera inaplicacin de
jurdico. Dicha norma no revivir, pues, en la medida en que contradice otra
un reglamento no destruye por s sola esta apariencia, puesto que dicha
norma vlida que de acuerdo con los principios que estructuran el ordena-
inaplicacin tiene nicamente efectos inter partes 41 y no necesita, en princi-
miento-jerarqua, competencia, posterioridad temporal 37-prevalece sobre
32 Vid. las STS de 17-7-1991 (Ar. 6682), 18-2-1992 (Ar. 2293) y 17-2-1993 (Ar. 683).
33 STS de 27-2-1991 (Ar. 1396). En sentido semejante, vid. la STS de 27-4-1988 (Ar.
38 En sentido similar se pronuncian, BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 328, n. 20; DiEZ-
3235).
34 Vid. la STS de 30-5-1991 (Ar. 5104). PICAZO, L. M., La derogacin ... , cit., p. 253; TORNOS MAs, De nuevo ... , cit., p. 894.
39
35 Vid. la STS de 19-5-1992 (Ar. 4155). SSTS de 7-12-1989 (Ar. 9152) y 25-1-1990 (Ar. 410).
40
36 Vid. las SSTS de 9-5-1995 (Ar. 4059) y 25-1-1999 (Ar. 345). Vid. la citada STS de 10-4-1967 (Ar. 1680).
41
37 Cfr. SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 313 y ss. Vid. infra, IX.3.A).
pio, ser publicada en diario oficial alguno 42 Por el contrario, la anulacin positivamente dicha reviviscencia, desaparece en los posteriores Anteproyec-
jurisdiccional de un reglamento borra dicha apariencia, pues la sentencia to y Proyectos de dicha Ley 45 y, lo que de verdad importa, en el texto definitivo
anulatoria tiene efectos generales y debe ser publicada en el mismo lugar que de la misma46
en su da lo fue el reglamento que se anula 43 En consecuencia, la norma Tambin hay que distinguir segn si la norma de cuya reviviscencia se
<<derogada por un reglamento anulado jurisdiccionalmente debe ser conside- trata es ms o menos desfavorable para los ciudadanos que aquella a la que
rada vlida, al menos durante el periodo de tiempo que comienza con el da stos estaran sujetos de haberse producido la derogacin querida por el
en que se publica la correspondiente sentencia anulatoria, momento desde el reglamento invlido. Conviene dejar claro que lo decisivo es la relacin
cual sta produce efectos jurdicos erga omnes (art. 72.2 LJ). As, por ejemplo, existente entre estas dos normas, y no el carcter -favorable o desfavora-
si la norma que recupera la vigencia tiene carcter sancionador, debera ble- de cada una de ellas consideradas aisladamente.
aplicarse por lo menos a las conductas posteriores a la mencionada publica- Si la norma revivida es ms favorable para los ciudadanos que el
cin. reglamento invlido, la reviviscencia no lesiona la seguridad jurdica, puesto
Vimos que CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE CocA afirmaban que la inde- que no resulta digno de proteccin el inters de una persona en ser tratada
fensin a los ciudadanos que pueda producir la reviviscencia de una norma peor de lo que la misma haba calculado 47 Hay que hacer hincapi en lo ya
se evita si el Tribunal declara expresamente su vigencia [la de la norma dicho. Lo decisivo no es que la norma revivida,> tenga en s misma carcter
revivida>)] y consecuente aplicacin a partir de ese momento 44 Esta decla- favorable o desfavorable para los ciudadanos, sino que les sea ms o menos
racin expresa tal vez resulte aconsejable, pero no la creemos imprescindible favorable que el reglamento invlido. En este sentido, resulta ejemplar la STS
para que se produzca la reviviscencia. La sola anulacin del reglamento que arriba citada 1 de junio de 1983 (Ar. 3472), que entendi que la anulacin de
derog una norma y la publicacin de la sentencia anulatoria deben bastar cierta disposicin general que elevaba el tipo de recargo complementario que
para que, a partir de entonces, esa norma recupere su vigencia. Cuando se deban satisfacer a la Seguridad Social ciertas empresas determinaba la
publica dicha sentencia, los ciudadanos ya pueden saber que el reglamento restitucin de la vigencia)> de una disposicin anterior, ql.le fijaba un tipo ms
anulado no debe producir ninguno de sus efectos juridicos, ni siquiera el bajo. En este caso, ambas disposiciones tenan, consideradas aisladamente,
derogatorio. Exigir como condicin sine quae non de la validez de una norma un carcter desfavorable para las correspondientes empresas, pero la dispo-
jurdica establecida por la Administracin -o por el legislador- que un sicin revivida>) era ms favorable -o, si se quiere, menos desfavorable-
Tribunal afirme positivamente dicha validez es insostenible. Esto es tanto que la posterior invlida.
como decir que antes del pronunciamiento jurisdiccional la norma es invlida Cuando la norma cuya reviviscencia se discute es menos favorable para los
y despus, vlida. Ello supondra que los Tribunales tendran en sus manos ciudadanos que la norma que les sera aplicable de haberse producido la
la potestad de hacer normas vlidas a partir de otras que eran invlidas; derogacin>, querida por el reglamento invlido, la situacin es diferente.
seran titulares activos de la potestad reglamentaria o legislativa. Adems, Siempre que este ltimo reglamento tuviese cierta apariencia de validez, la
el proceso de elaboracin de la reciente Ley reguladora de la Jurisdiccin reviviscencia de aquella norma ms desfavorable para los ciudadanos que
Contencioso-administrativa avala la tesis que aqu se defiende. El artculo la posterior lesionara la confianza legtima de stos, que se veran perjudi-
72.2 del Anteproyecto de dicha Ley de 16 de enero de 1995 deca que por la cados de manera sorpresiva en sus derechos e intereses. La reviviscencia
simple anulacin de una disposicin reglamentaria no recobran vigencia las tendria entonces consecuencias equivalentes a las de la retroactividad de las
que sta hubiere derogado, salvo que el Tribunal determine otra cosa en la disposiciones desfavorables 48 , retroactividad proscrita en nuestro Derecho.
sentencia o en su ejecucin>>. Este precepto, que pareca exigir como condicin Por consiguiente, en estos casos, mientras perdure la apariencia de validez
sine quae non de la <ireviviscencia de las normas derogadas por un reglamen- del reglamento ilegal, no resulta admisible la reviviscencia de la norma
to anulado el pronunciamiento expreso deun rgano jurisdiccional afirmando
" Cfr. el art. 72 ALJ de 1995 con los arts. 72 PLJ de 1995, 71 ALJ de 1997 y 71 PW de
1997.
42
As se deduce, a sensu contrario, de los arts. 72, 107 y 126.2 LJ. 46
El art. 72 ALJ de 1995 era el equivalente del vigente art. 73 LJ.
43
Vid. los arts. 72.2 y 107.2 W y la STS de 18-10-1997 (Ar. 8105), que anula un RD y 47
Por anlogas razones se admite la retroactividad de las disposiciones administrativas
ordena su propia publicacin en la seccin correspondiente del BOE destinada a que amplan la esfera jurdica de los ciudadanos (art. 62.2 LPC a sensu contrario).
publicar las disposiciones administrativas de carcter general. 48
CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 274, respecto de las leyes de
44
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE COCA, Nulidad ... , cit., p. 98. contenido sancionador.
derogada por el mismo. Durante este periodo de tiempo, debera aplicarse invalidez del reglamento remitido determinar en estos casos que la remisin
dicho reglamento 49 Un ejemplo: determinada norma comunitaria prohiba a se entienda realizada a otra norma distinta: la que fue derogada>> o despla-
la Administracin exigir cantidades inicialmente no exigidas en concepto de zada del ordenamiento jurdico por aqul u otra que habr de dictarse en el
cierto tributo cuando la cuanta comprobada a posteriori como inferior a la futuro.
devengada hubiese sido calculada a partir de disposiciones de carcter Distinto es el supuesto denominado por especialistas del Derecho interna-
general que despus fueron anuladas judicialmente 50 La cantidad que de cional privado incorporacin por referencia 57 o por algunos iusadminis-
acuerdo con la disposicin general posteriormente anulada fue exigida en su trativistas como remisin rgi.da 58 o recepcin 59 , en el que la norma, en
da era inferior a la que resultaba de aplicar la normativa revivida como lugar de describir lingsticamente una concreta regulacin, opta por indicar-
consecuencia de la anulacin. Creemos que aunque no se hubiese dictado la de modo referencial: esto es, limitndose a expresar que dicha regulacin
aquella norma comunitaria, esta prohibicin hubiese venido igualmente ser justamente aquella que se contiene en otra norma, ya existente y
impuesta por la seguridad jurdica. conocida, que se identifica por sus datos externos, ... , y cuyo contenido se
asume como propio por la norma remitente 60 Lo que interesa resaltar es que
B) Incidencia de la invalidez de un reglamento sobre las remisio- aqu el contenido de la norma recibida no se toma, pues, como tal norma, sino
nes realizadas al mismo por otras normas jurdicas como un dato de hecho, una formulacin lingstica que se asume en su
materialidad; por ello, la modificacin o derogacin de la norma recibida es
Seala SANTAMARA PASTOR que, por regla general, es cada norma jurdica irrelevante: la norma remitente seguir teniendo el mismo contenido que
la que de manera inmediata y directa fija su propio contenido, esto es, posea la norma remitida, antes de su modificacin o derogacin 61 . La
describe el mandato, prohibicin o permiso en que la norma consiste>> 51 remisin aqu no es a una norma jurdica considerada como tal, sino a un
Cabe, no obstante, que sta renuncie a regular total o parcialmente la enunciado lingstico, a un conjunto de significantes -que como muy bien
materia a la que se refiere, remitiendo esta regulacin a otras normas 52 Aqu seala el autor de las palabras citadas, constituyen un dato de hecho-, con
se plantea la cuestin de la incidencia que va a tener la invalidez de la norma independencia del significado jurdico que los mismos puedan tener. En
remitida sobre la remisin 53 .
consecuencia, la sola circunstancia de que una disposicin reglamentaria
Puede suceder que una norma -v. gr., una ley- en lugar de regular el {<recibida>> sea invlida o vlida es totalmente irrelevante para que su
supuesto de hecho que constituye su objeto, remita esta regulacin a lo contenido pueda ser tomado vlidamente por la norma remitente.
dispuesto en otra norma jurdica -v. gr., un reglamento-, que puede No son frecuentes en la prctica los casos de recepcin, pero haberlos
haberse dictado ya 54 o que lo ser en un futuro 55 Una norma se remite a otra haylos. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha estimado que el Real
que forma o formar parte del ordenamiento. La remisin es, por lo tanto, a Decreto-_Ley 5/1985, al establecer que ciertas instalaciones deban guardar
una norma jurdica vlida, ya que nicamente las normas jurdicas vlidas entre s las distancias establecidas en el actual rgimen de estaciones de
son normas jurdicas propiamente dichas 56 Slo una norma jurdica vlida servicio del Monopolio"", se estaba refiriendo al tantas veces citado Regla-
puede ocupar el espacio que le ha dejado la norma remitente. Pues bien, la mento para la venta y suministro de ciertos carburantes y combustibles
lquidos de 1980 -anulado posteriormente por vicios de procedimiento- {<al
49 que en este concreto particular asume como propio con rango normativo
A similar conclusin vimos que llegaba CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... >),
cit., p. 275. suficiente para sustraerlo a la nulidad predicable del resto de la disposicin
50
Vid. el art. 5.1 del Reglamento del Consejo 1697/1979, de 24 de julio, al que se refieren
las SSTS de 20-2-1995 (Ar. 2442), 6-3-1995 (Ar. 2457) y 30-10-1996 (Ar. 8481).
"
52
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos .. , cit., p. 356.
Ibdem, p. 356.
57
Vid. FERNNDEZ RoZAS y SNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho internacional privado,
53 1996, p. 380.
Aqu no se utiliza el trmino remisin con el significado que le dan GARCA DE
58 LVAREZ GARCA, Introduccin a los problemas jurdicos de la normalizacin indus-
ENTERRA y FERNNDEZ RooRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 261.
54
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 357, llama a esta remisin reenvo. trial, RAP, 147, 1988, p. 328, que pone algn ejemplo real.
55 59 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 356.
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 358 y 359, llama a esta remisin
60
delegacin. Ibdem, p. 356.
56 " Ibdem, pp. 356 y 357.
Recordemos que, como seala KELSEN, Teora .. , cit., p. 23, el trmino validez designa
62 Vid. el art. 6 del RDLey 5/1985, de 12 de diciembre.
la existencia especfica de una norma.
reglamentaria anulada 63 El rgimen de distancias contenido en el Regla- Para comprender mejor el significado de estos preceptos es til tener
mento citado de 1980 haba sido recibido por el Real Decreto-Ley de 1985 presente la regulacin legislativa de una cuestin muy similar a la que
y tena plena validez, a pesar de la anulacin de aqul. nosotros debemos dar respuesta: la de la validez de los actos dictados en
aplicacin de leyes anuladas por el Tribunal Constitucional. No es casualidad
que algunos autores sigan los mismos criterios a la hora de resolver ambos
2. INCIDENCIA DE LA INVALIDEZ DEL REGLAMENTO problemas 68 El artculo 40.1 LOTC dispone que las sentencias declaratorias
SOBRE LA VALIDEZ DE LAS SITUACIONES JURDICAS de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley
NACIDAS EN APLICACIN DEL MISMO no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de
cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones
Normalmente suele plantearse esta cuestin en relacin con los regla-
o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o conten-
mentos anulados, pero conviene abordar el problema con mayor amplitud y
cioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que,
preguntarse por los actos dictados en aplicacin de reglamentos invlidos,
hayan sido anulados o no.
como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin
de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la
responsabilidad.
A) Datos legislativos
Tambin otros ordenamientos jurdicos distintos del espaol contienen
El artculo 73 Ll dice que las sentencias firmes que anulen un precepto disposiciones similares a las que se acaban de transcribir 69 Aqu hay que
de una disposicin general no afectarn por s mismas a la eficacia de las mencionar, por su similitud con el artculo 73 LPC, el pargrafo 79 de la Ley
sentencias actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que del Tribunal Constitucional Federal alemn, que en su primer apartado dice
la anulacin alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin que contra una sentencia penal firme que se funde en una ley declarada nula
del precepto supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no o inconstitucional o en una interpretacin que se ha declarado por el Tribunal
ejecutadas completamente 64 Constitucional Federal incompatible con la Constitucin, se admitir su
El precedente ms inmediato de este precepto lo constituye el derogado revisin de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento procesal penal,
artculo 120.1 LPA, que dispona que la estimacin de un recurso interpuesto y en su apartado segundo dispone que en lo dems, y sin perjuicio de lo
contra una disposicin de carcter general implicar la derogacin o reforma dispuesto por alguna disposicin legal especial, las decisiones firmes que se
de dicha disposicin, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados funden en una norma declarada nula, ... , quedarn subsistentes. No se
en aplicacin de la misma. El estudio de este artculo resulta de gran inters admitir la ejecucin de una decisin tal, ... Las pretensiones de enriqueci-
porque en relacin con el mismo se han producido casi la totalidad de trabajos miento injusto quedan excluidas 70
doctrinales y de resoluciones judiciales que se han ocupado del problema.
Incluso despus de su derogacin en 1992 se ha dicho del mismo que B) Tesis doctrinales
conservaba un claro valor ejemplar}> 65 y que en l se consagraban principios
BOQUERA LIVERdistingue segn se trate de reglamentos nulos o anulables.
generales"" De hecho, ha resucitado por obra de la Ley 4/1999, que
La declaracin de nulidad de un reglamento nulo hace desaparecer ex tune
establece que la Administracin puede revisar de oficio y anular sus actos
nulos, sin perjuicio de que, tratndose de una disposicin, subsistan los actos
firmes dictados en aplicacin de la misma>> 67 . 68
As, por ejemplo, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 335, que estima que entre ambos
supuestos no hay diferencias sustanciales, y CLIMENT BARBERA, La
inconstitucionalidad ... , cit., pp. 261 y ss.
69
Vid. Rumo LLORENTE, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de
63 Derecho, REDC, 22, 1988, pp. 42 y ss .. Con mayor detalle, vid. MoENCH,
Vid. las SSTS de 14-11-1989 (Ar. 8502) y 27-6-1991 (Ar. 731/1992). Verfassungswidriges ... , cit., pp. 106 y ss.
64
Redaccin sustancialmente idntica a la de los arts. 72.lALl de 1995, 72 PLJ de 1995, 70
El 183 VwGO, de contenido similar, y cuyo tenor literal se refiere slo a la anulacin
71 ALJ de 1997 y 71 PLJ de 1997. de normas por parte de los Tribunales Constitucionales de los Liinder, se considera
65
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., 1993, t. II, p. 640. aplicable tambin a la anulacin de reglamentos por parte de los Tribunales ordina-
66
GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., 1994, p. 1091. rios; vid. PIETZNER, Verwalgungsgerichtsordung Kommentar, (dirs. Schoch, Schmidt-
67
Art. 102.4 LPC, redactado segn lo dispuesto en la Ley 4/1999. ABmann y Pietzner), 1997, 183, p. 10.
sus consecuencias, por lo que sta conllevar tambin la desaparicin de los GMEZ-FERRER MoRANT parte de que la declaracin de nulidad de una
actos dictados en aplicacin del mismo, aunque stos hayan adquirido disposicin ilegal tiene una eficacia retroactiva o ex tune: El reglamento
firmeza y no incurran en alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho declarado nulo desaparece del mundo del Derecho desde el momento de su
previstos legalmente, pues ste es el nico modo de eliminar de la vida promulgacin>) 77 Pues bien, los actos dictados durante el perodo en que
jurdica todos sus efectos [los del reglamento nulo] 71 En cambio, la anulacin formalmente se ha mantenido vigente, a su pretendido amparo, hay que
de un reglamento anulable, anulacin que tiene efectos ex nunc, supone la valorarlos en Derecho como si tal reglamento no hubiera existido,,, de modo
subsistencia de los actos firmes dictados en su aplicacin 72 Esta tesis que a la luz del ordenamiento jurdico vigente en el momento en que fueron
doctrinal deja por resolver, cuando menos, una cuestin: la de cmo podrn dictados, y una vez eliminado del mismo el reglamento ilegal, habr que
los ciudadanos atacar y obtener la anulacin de los actos firmes dictados en precisar si estos actos incurren en un vicio determinante de nulidad o de
aplicacin del reglamento nulo que no incurran, a su vez, en causa de nulidad, anulabilidad o) incluso, si son plenamente vlidos 78 Este planteamiento ha
puesto que, aparentemente, nuestro Derecho no contempla dicha posibili- sido aceptado sustancialmente por otros autores que posteriormente se han
dad". ocupado del problema 79 El debate se centra en algunos matices:
Otros autores no abordan el problema distinguiendo entre reglamentos As, se ha puesto de relieve que los actos dictados en aplicacin del
nulos y anulables, pues parten de la premisa de que las disposiciones reglamento anulado podran encontrar la cobertura de la norma derogada por
generales ilegales son siempre nulas. Entre estos autores, algunos apelan a dicho reglamento. Esta cuestin ya ha sido abordada en otra sede, donde
las circunstancias del caso concreto y se limitan a sealar algunos puntos de qued expuesto en qu circunstancias era admisible esta reviviscencia. Nos
vista, principios y valores jurdicos que hay que ponderar para la resolucin remitimos a lo que all se dijo 80 .
del problema74 , pero no dicen cmo se articulan dichos principios a la hora de BELADIEZ RoJo ha sealado que los actos dictados en aplicacin del
ofrecer una respuesta cumplida a esta cuestin. Otros intentan sentar un reglamento pueden encontrar su cobertura no slo en la norma derogada por
criterio general vlido para cualquier caso. el reglamento invlido, sino tambin en algn principio jurdico. Si el acto en
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ consideran que la nulidad de cuestin ha creado una situacin que el Derecho considera necesario prote-
pleno derecho del reglamento produce efectos en cadena y se comunica a los ger por exigirlo as un principio jurdico, entonces ese acto ser vlido, y como
actos y normas subsiguientes de forma automtica 75 . No obstante, estiman tal tendr garantizada su conservacin por el Derecho 81 . Lo que no dice esta
que los efectos de la nulidad no alcanzan a los actos dictados en aplicacin del autora es en qu supuestos se crea una de estas situaciones dignas de
reglamento que hubiesen alcanzado firmeza con anterioridad a la correspon- proteccin.
diente sentencia anulatoria 76 Algunos autores estiman que, si finalmente el acto no encuentra cobertu-
ra en alguna de las normas que componan el ordenamiento jurdico, dicho
71 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 390 y 391. En este punto, siguen a dicho autor
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE CocA, Nulidad ... , cit., p. 97, que, sin embargo, no 77 GMEz~FERRER MoRANT, Rafael) Nulidad ... , cit., p. 398.
78
contemplan la posibilidad de que un reglamento pueda ser anulable. Ibdem, p. 398.
79 Vid. BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 326 y ss.; CLIMENT BARBER, La
72 BOQUERA LIVER, Estudios ... , cit., p. 169.
73 El acto firme que no es nulo slo puede ser impugnado si adolece de un error material inconstitucionalidad ... , cit., pp. 261 y ss.; MoRELL OcANA, Curso ... , cit., t. I, pp. 125
(art. 105.2 LPC) o incurre en alguna de las causas del recurso administrativo de y 126; PALAo TABOADA, Nulidad de reglamentos y devolucin de ingresos realizados
revisin (art. 118.l LPC). Aparte est la posibilidad de que la Administracin lo en virtud de actos dictados en su aplicacin,Revista de Contabilidad y Tributacin,
declare lesivo y lo impugne ante los Tribunales, siempre que no hayan transcurrido 195, 1999, pp. 3-26; TORNOS MAs, De nuevo ... , cit., p. 890; PREZ ANDRS, Los efectos
cuatro aos desde que fue dictado (art. 103 LPC). de las sentencias de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, 2000, pp. 205 y ss.;
74 DE Ass Rom, La conservacin de actos no firmes dictados en ejecucin de una TRAYTER JIMNEZ, El control. .. , cit., p. 396.
disposicin general declarada nula, REDA, 59, 1988, pp. 468 y 469. SANTAMARA 8
Vid. supra, IX.LA).
PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 298 dice que habr que estar a las peculiaridades SI BELADIEZROJO, Validez ... , cit., p. 333. Sigue a esta autora, BLAscoEsTEVE, Efectos de
caractersticas del supuesto de hecho contemplado, a su incidencia sobre el orden la Sentencia constitucional sobre la Ley del Suelo respecto de planes urbansticos y
pblico, y a la proteccin que merezcan los actos dictados bajo el imperio del sus actos de ejecucin,REALA, 273, 1997, p.16. En sentidosimilar,SNCHEZ LMfELAS,
reglamento ilegal, sin que en este punto quepan otras reglas generales. La nulidad de las disposiciones administrativas y el problema de los actos dictados
75 GARCA DE ENTERRlA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 215. en aplicacin de aqullas,RLL, 2, 1995, pp. 1057 y ss., que considera que estos actos
76 Ibdem, t. II, p. 638. son nulos, a menos que el principio de seguridad jurdica exija su validez.
acto ser, por regla general, anulable 82 Otros consideran que ste ser nulo, ordenamiento para revisar y eliminar los actos administrativos firmes:
porque, al carecer la Administracin de habilitacin para actuar, habr sido fundamentalmente, el procedimiento de revisin de oficio y la declaracin de
dictado por un rgano manifiestamente incompetente y, por consiguiente, lesividad, seguidos, en su caso, del correspondiente proceso contencioso-
incurrir en el supuesto de nulidad previsto en el artculo 62.1.b) LPC 83 No administrativo86. Los actos firmes nulos podrn ser revisados de oficio o a
compartimos esta ltima opinin, ya que es posible que el acto invlido instancia de parte en cualquier momento (art. 102.1 LPC). Los anulables slo
incurra en un vicio que determine su anulabilidad. Imaginemos que el podrn ser impugnados jurisdiccionalmente por la Administracin que los
reglamento invlido suprime la necesidad de observar cierto trmite legal- dict, previa declaracin de lesividad de los mismos producida antes de que
mente establecido para elaborar determinadas resoluciones administrativas. hayan transcurrido cuatro aos desde su emanacin (art. 103 LPC).
La resolucin dictada con omisin de dicho trmite ser probablemente Aqu se produce una cierta desigualdad entre los ciudadanos y la Admi-
anulable, pues el vicio de procedimiento es, por regla general, causa de nistracin. Si el acto firme dictado en aplicacin de un reglamento invlido es
anulabilidad (art. 63.2 LPC). anulable, nicamente la Administracin tendr la posibilidad de promover su
El problema ms controvertido se ha suscitado en relacin con los actos eliminacin, si bien slo dentro del mencionado plazo de cuatro aos. Quizs
dictados en aplicacin del reglamento que ya han adquirido firmeza antes de por eso, hay quien estima que la publicacin de la sentencia que anula una
que se produzca la anulacin del mismo. Un sector de la doctrina ha norma reglamentaria <<produce el efecto de reabrir los plazos correspondien-
interpretado el artculo 120.1 LPA en el sentido de que dichos actos firmes tes en cada caso para la interposicin del recurso administrativo o contencioso
deban subsistir84 Otro sector ha defendido que este artculo no ordenaba que administrativo que proceda, contra cualquier acto de aplicacin de la misma,
tales actos firmes subsistieran; la ley no se pronunciaba sobre el destino de con independencia de que hubiera o no adquirido firmeza al tiempo de
los mismos; stos podran subsistir o no 85 . A nuestro juicio, as lo indica la dictarse la resolucinjudiciah 87 . A nosotros nos parece que esta reapertura
redaccin del precepto, que empleaba la frmula sin perjuicio seguida del de plazos, adems de carecer de c.ualquier apoyo en el Derecho positivo 88 ,
verbo subsistir conjugado en subjuntivo, modo que en espaol se utiliza para resultara muy perjudicial para la seguridad jurdica. Hay que tener en
expresar una duda, una posibilidad, y no en indicativo, que tiene por objeto cuenta que un reglamento puede ser anulado despus de haber sido aplicado
afirmar la existencia de la realidad. durante varios aos, ms de cuatro, incluso. Reabrir los plazos para impugnar
De acuerdo con esta segunda interpretacin, los actos firmes podran en todos los actos firmes anulables dictados al amparo del reglamento, sin
determinados supuestos ser invlidos y eliminados del orden jurdico. Ya importar el tiempo transcurrido desde que fueron dictados, resultara difcil-
vimos que BOQUERA LIVER estima que esto debe suceder con todos los actos mente compatible con la seguridad89 Obviamente, la Administracin y los
firmes dictados en aplicacin de un reglamento nulo. Otros autores y algn ciudadanos no se encuentran en la misma posicin a la hora de impugnar o
Dictamen del Consejo de Estado consideran que dichos actos podrn ser eliminar los actos administrativos. Que esta desigualdad tenga, o no, una
eliminados por los cauces y en las circunstancias que establece nuestro justificacin suficiente es una cuestin que no vamos a abordar en este
trabajo, pero, aun suponiendo que se trate de una diferencia de trato
injustificada, resulta discutible que para repararla deba ampliarse en el
82 LAVILLA ALsINA, La revisin ... , cit., p. 77.
83 BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 330, 333 y SNCHEZ LAMELAs, La nulidad ... , cit., p.
tiempo de aquella manera la posibilidad que tienen los ciudadanos de
1057, realizan esta afirmacin con carcter general, mientras que TORNOS MAs, De impugnar los actos administrativos simplemente anulables. La seguridad
nuevo ... , cit., p. 890, la hace a la vista de un caso concreto: los actos dictados en
aplicacin de cierto reglamento anulado eran nulos porque haban sido dictados por
rgano manifiestamente incompetente. 86
GMEZ-FERRER MoRANT, Nulidad ... , cit., pp. 394 y 395; BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit.,
84
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RoDRGUEZ, Curso ... ' cit., t. 11, p. 638 y 639, que p. 333; CLIMENT BARBERA, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 264; DCE de 30-11-1995
entienden que as lo declara ahora explcitamente el art. 73 Ll; GARcA-TREVIJANO (RDL 67).
Fos,J. A.,Losactos ... , cit., p. 400; DE Ass Rom, Anulacin ... , cit., p. 67; SANTAMARA 87
ESPEJO MEANA, M.i! R., Nulidad ... , cit., p. 137. Defienden esta solucin de lege
PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 423. ferenda, GMEZ DAZ, La eficacia ... , cit., pp. 265 y 263, n. 21; PREZ ANDRS, Los
85
Vid. BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p. 325; BOQUERA LNER, Estudios ... , cit., pp. 164 efectos ... , cit., pp. 172 y 225.
y 165; CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE CocA, Nulidad ... >), cit., p. 96; CLIMENT BARBER, 88
As lo reconoce GMEZ DAZ, La eficacia ... , cit., p. 263, n. 21.
La inconstitucionalidad ... , cit., p. 263; ESPEJO MEANA, M. R., Nulidad ... , p. 136; 89
GMEZ DAz, La eficacia ... , cit., p. 265, seala, sin embargo, que sta puede ser una
GMEZ-FERRER MoRANT, Nulidad ... , cit., pp. 394 y 395;MoRELL CAA, Curso ... , cit., frmula prudente, si atendemos a la realidad estadstica (sorprendente, pero cierta)
1998, t. I, p. 126; PREZ ANDRS, Los efectos ... , cit., p. 218. de la renuencia de los ciudadanos [franceses] a efectuar este tipo de reclamaciones.
jurdica pide otra cosa: una restriccin de las facultades que tiene la Adminis- resultaban ser invlidos una vez inaplicado el reglamento invlido a cuyo
tracin al respecto. En este sentido, la Ley 4/1999 ha eliminado la posibilidad amparo se haban dictado, pero ello no quita que en otros supuestos pudieran
de revisar de oficio los actos anulables declarativos de derechos 90. ser vlidos y debieran ser conservados. Adems, la calificacin de nulos para
estos actos invlidos se debe las ms de las veces a <<imprecisiones
C) Jurisprudencia terminolgicas,> 97 Y es que, en realidad, en todos estos supuestos resultaba
prcticamente irrelevante el que los actos dictados en aplicacin del reglamento
a) Tribunal Supremo fuesen nulos o anulables, porque stos no haban alcanzado todava firmeza. Si
a) La comunicacin de la invalidez del reglamento a las situaciones los actos enjuiciados hubiesen sido anulables, la solucin tendra que haber sido
idntica: la anulacin de los mismos.
jurdicas nacidas en aplicacin del mismo
Indicio del carcter un tanto retrico de estas declaraciones es que
La defectuosa utilizacin de la terminologa propia de la teora de la contradicen otras realizadas por ese mismo Tribunal. As, por ejemplo, la STS
invalidez de los actos administrativos -principalmente, la confusin entre de 4 de febrero de 1985 (Ar. 942) estima que la anulacin de un plan por s
invalidez, nulidad y anulabilidad- es un problema que ya se ha denunciado 91 misma, no implicara, como regla, la invalidacin de las situaciones jurdicas
y que, otra vez, debemos tener a la vista en este momento. creadas o nacidas durante su vigencia 98 . Ylade 15 de junio de 1987 (Ar. 6126)
Algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo podran dar la impresin dice que la declaracin de la nulidad de un reglamento elimina a ste, que
de que la nulidad de un reglamento determina necesariamente la de los actos deja de formar parte del ordenamiento jurdico desde el momento mismo de
dictados en aplicacin del mismo. As lo da a entender la STS de 2 de febrero de su publicacin, pues la nulidad de pleno derecho produce efectos ex tune. Los
1942 (Ar. 190), que deca que de no hacerlo as se incurrira en el absurdo de actos dictados en aplicacin del reglamento nulo durante el lapso de tiempo
dejar vigentes resoluciones que son mera consecuencia y ejecucin de otras que en que ofreci una apariencia de vigor quedan sin la cobertura que les
este mismo Tribunal haba anulado. El Tribunal Supremo ha declarado la proporcionaba aqul. Tales actos, ya sin el amparo del reglamento, quedan
nulidad de ciertas resoluciones ya que traen causa u origen de disposicin solos ante el resto del ordenamiento jurdico. Habr pues que enjuiciarlos
ineficaz por ser nula>, 92 ; ha dicho que la nulidad de ciertas disposiciones <<Se como si el reglamento no hubiera existido y, as, a la luz del ordenamiento
proyecta inevitablemente, ... , sobre los actos en ellas basados,) 93 ; que la nulidad jurdico resultante, dichos actos podrn ser nulos de pleno derecho, anulables
de cierta disposicin alcanza a los actos dictados en su ejecucin 94 ; que, o incluso vlidos 99
declarada judicialmente la nulidad del [reglamento] que sirve de cobertura Esta postura de la no comunicacin automtica de la invalidez del
jurdica al acuerdo recurrido, es inexcusable declarar a ste incurso en igual reglamento a la de sus actos de aplicacin es la que ha acabado por prevalecer
nulidad 95 . La STS de 5 de mayo de 1986 (Ar. 3060), invocando la opinin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 100 , como pudimos comprobar
doctrinal segn la cual la nulidad de pleno derecho produce efectos en cadena cuando analizamos el problema de la reviviscencia de las normas derogadas
y se comunica a los actos y normas subsiguientes de forma automtica, declara por un reglamento invlido. Los actos dictados al amparo del reglamento
que, nula la norma aplicada, nulo debe ser el acto dictado a su amparo. invlido deban considerarse invlidos cuando encontraban la cobertura de la
Conviene precaverse ante estas afirmaciones de aparente alcance universal. Es norma revivida.
cierto que en todos estos supuestos y en otros similares 96 los actos enjuiciados
9 Confrntese la redaccin originaria del art. 103 LPC con la que le ha otorgado la Ley
4/1999.
97
91 Vid. supra, ll.4.D).b).c'). As lo reconoce SANTAM:ARiA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 300, en relacin con algunas
" STS de 25-1-1961 (Ar. 476). de estas SSTS.
98
'' STS de 4-5-1964 (Ar. 2504). Esta afirmacin es a mayor abundamiento, pues no se haba probado la anulacin del
" STS de 29-11-1977 (Ar. 4396). referido plan.
99
'
5
STS de 26-11-1985 (Ar. 491/1986). La influencia de las tesis de GMEz-FERRER MoRANT, Nulidad ... , cit., p. 398, en esta
" Vid., entre otras, las SSTS de 23-3-1961 (Ar. 1461), 23-6-1961 (Ar. 2624), 3-10-1961 STS es evidente.
100
(Ar. 3490), 18-11-1961 (Ar. 3528), 5-4-1962(Ar.1933), 28-2-1981 (Ar. 523), 21-10-1986 Vid., por ejemplo, las SSTS de 12-7-1991 (Ar. 5594), 20-2-1995 (Ar. 2442) y 11-4-1995
(Ar. 5771), 10-7-1987 (Ar. 5640) y 23-4-1993 (Ar. 2977). (Ar. 4347).
b ') Validez de las situaciones jurdicas creadas por actos administrativos Supremo anulara algunas providencias de apremio dictadas en ejecucin de
multas que aplicaban aquella disposicin y que haban devenido firmes 17 , a
firmes dictados al amparo del reglamento invlido
pesar de que el Letrado del Estado alegaba que la anulacin de un acto firme
La Jurisprudencia ha interpretado tradicionalmente el artculo 120.1 LPA y consentido lesionaba la seguridad jurdica 108 y de que ello pareca ir en
en el sentido de que ste ordenaba la subsistencia de los actos firmes dictados contra del carcter tasado de los motivos susceptibles de fundar la impugna-
al amparo de un reglamento invlido. Esta interpretacin queda apuntada en cin de las providencias de apremio, entre los cuales no se encuentra la
numerosos obiter dicta 101 , pero tambin se contiene en las ratio decidendi de invalidez del acto firme que se trata de ejecutar 109 Los argumentos empleados
muchas sentencias. Casi siempre que los actores recurran un acto firme dictado por el Tribunal Supremo para obrar de este modo eran dos. En primer lugar,
en aplicacin de un reglamento invlido, las ms de las veces anulado, el consideraba que el reglamento aplicado era nulo, por lo que no era susceptible
Tribunal Supremo desestimaba el correspondiente recurso por considerar que de producir efecto jurdico alguno y que, <<Si en materia sancionadora tienen
dicho acto era firme y que el citado artculo 120.1 impona su subsistencia 102 . No carcter retroactivo las disposiciones ms beneficiosas para el inculpado, con
obstante, hay que tener en cuenta que en algunos de estos supuestos, el mayor razn ha de tenerlo la declaracin de nulidad de la norma que sirvi
reglamento que se tachaba de invlido no haba sido anuladojurisdiccionalmente, de cobertura legal a la sancin no. En segundo lugar, estimaba, con razn, que
sino simplemente inaplicado por padecer un vicio de procedimiento, que de las multas que la Administracin trataba de ejecutar eran nulas m y que stas
acuerdo con cierta doctrina jurisprudencia! es causa de anulabilidad 103 As no podan producir ningn efecto jurdico cualquiera que [fuese] la fase
mismo, conviene resaltar que alguna de estas sentencias, despus de desesti- procedimental en que se [apreciase] la citada nulidad 112 , puesto que la
mar el recurso contra un acto tributario firme, sealaba que dichos actos firmes gravedad de los vicios que generan la nulidad de pleno derecho, fundamento
pueden ser revisados a travs de los procedimientos especiales, con motivos de su carcter de orden pblico,justifica que su declaracin pueda formularse
tasados y extraordinarios de revisin contemplados en la Ley General de oficio no slo por la Administracin, ... , sino tambin por los Tribunales>> 113
Tributaria 10'. El Tribunal Supremo dejaba, pues, la puerta abierta a la revisin La STS de 12 de julio de 1991 (Ar. 5594) sienta una doctrina que tambin
de oficio y posterior impugnacin jurisdiccional de los actos administrativos se aparta de la interpretacin tradicional del artculo 120.1 LPA: Esa
finnes incursos en alguna causa de nulidad 105 .
Lo cierto es que el propio Tribunal Supremo se va a apartar en varias
ocasiones de esa interpretacin tradicional del artculo 120.1 citado. '" Vid. las SSTS de 21-4-1988 (Ar. 3394), 9-5-1988 (Ar. 4078), 29-6-1990 (Ar. 5434), 10-
As, la inaplicacin por parte del Tribunal Constitucional de cierta 7-1990 (Ar. 5988), 30-10-1991 (Ar. 8067), 19-12-1991 (Ar. 9434), y 26-6-1992 (Ar.
disposicin sancionadora que infringia la reserva de ley 16 dio lugar a que el 4550), estas tres ltimas dictadas con ocasin de sendos recursos extraordinarios de
revisin. Sobre esta jurisprudencia, vid. LvAREZ GARCA, La declaracin de nulidad
de los actos administrativos con ocasin de su ejecucin por la va de apremio,REDA,
"' Vid., entre otras, las SSTS de 1-2-1985 (Ar. 455), 21-10-1986 (Ar. 5771), 15-6-1987 (Ar. 69, 1991, pp. 119-128.
108 v;d. la STS de 21-4-1988 (Ar. 3394).
6126), 16-4-1991 (Ar. 3053), 8-7-1992 (Ar. 6157) y 11-4-1995 (Ar. 4347).
102 109 Vid. los arts. 138 LGT y 99 RGR. Esta jurisprudencia que afirma la posibilidad de
v;d., entre otras, las SSTS de 19-12-1986 (Ar. 7172), 10-10-1987 (Ar. 6110), 25-3-1991
(Ar. 2018), 19-9-1991 (Ar. 7774), 2-7-1992 (Ar. 6108), 4-5-1993 (Ar. 3598), 26-3-1993 atacar las providencias de apremio basndose en la nulidad del acto firme que les sirve
(Ar. 5124), 20-2-1995 (Ar. 2442), 6-3-1995 (Ar. 2457), 20-11-1995 (Ar. 8340), 26-12- de ttulo ejecutivo ha sido admitida para supuestos distintos del comentado en el texto
1995 (Ar. 9357), 26-2-1996 (Ar. 1391), 18-3-1996 (Ar. 2035), 27-11-1996 (Ar. 8386) y por las SSTS de 9-12-1996 (Ar. 9115), 11-10-1997 (Ar. 8490) y 20-6-1995 (Ar. 4711),
17-10-1996 (Ar. 7276). esta ltima en sus obiter dicta, pero negada por las de 6-4-1992 (Ar. 3148), 27-6-1994
103
Vid., por ejemplo, las SSTS de 20-2-1995 (Ar. 2442), 6-3-1995 (Ar. 2457), 17-6-1995 (Ar. 4732) y 31-10-1994 (Ar. 8214).
(Ar. 4707) y 9-11-1995 (Ar. 592/1996). uo Vid. la STS de 21-4-1988 (Ar. 3394).
104
SSTS de 2-7-1992 (Ar. 6108), 7-7-1992 (Ar. 6202), 8-7-1992 (Ar. 6203ly4-5-1993 (Ar. m Seala la STS de 26-6-1992 (Ar. 4550) que estas multas infringan el derecho
3598). fundamental reconocido en el art. 25.1 CE y que la lista de causas de nulidad de pleno
105
La misma doctrina se deduce, a sensu contrario, de las SSTS de 19-11-1991 (Ar. 7774), derecho establecidas en el art. 47.1 LPA [hoy 62.1 LPC] ha de ser ampliada con la
que desestima el recurso contra un acto firme dictado en aplicacin de una disposicin vulneracin de los derechos fundamentales dado su sentido nuclearmente esencial en
general anulada porque aqul no incurra en ninguno de esos supuestos tasados de un Estado de Derecho.
revisin, y 9-11-1995 (Ar. 592/1996), que tampoco anula un acto firme dictado en "' SSTS de 29-6-1990 (Ar. 5434), 10-7-1990 (Ar. 5988), 30-10-1991 (Ar. 8067) y 19-12-
aplicacin de un reglamento aquejado de un vicio de procedimiento porconsiderarque 1991 (Ar. 9434). En sentido similar, las SSTS de 9-5-1988 (Ar. 4078) y 27-7-1995 (Ar.
dicho acto era anulable. 3094).
106
Vid. la STC 42/1987, de 7 de abril. u 3 STS de 26-6-1992 (Ar. 4550).
conservacin de los actos firmes a que hace referencia el precepto ltimamen- irrazonable acudir al complejo procedimiento de la revisin de oficio 117 Sin
te citado no puede entenderse, ... , como una carta de naturaleza o patente de embargo, este razonamiento es criticable. Aquella ilegalidad puede no ser tan
corso absoluta (de modo que todos los actos firmes, consentidos o recurridos (<palmaria -recurdese que la invalidez de un reglamento no arrastra
tardamente, ... , gocen de plena virtualidad), sino que tales actos, aun siendo necesariamente la de los actos dictados a su amparo-. Y, adems, esta
firmes, han de quedar sometidos al posible contraste con el resto del ordena- jurisprudencia vulnera las normas que atribuyen competencia a determina-
miento jurdico subsistente y aplicable. De modo que, en relacin con los dos rganos-administrativos y jurisdiccionales-para revisar actos firmes,
mismos, pueden darse las siguientes hiptesis: 1) que los actos incurran en rganos que no coinciden con aquellos a los que corresponde resolver sobre las
alguno de los casos de nulidad absoluta, ... , supuesto en que la propia solicitudes de ingresos indebidos 118 De hecho, esta jurisprudencia ba sido
Administracin y el rgano jurisdiccional de control, de oficio o a instancia de rechazada por el Tribunal Supremo 11 9
parte (al no haber lmite temporal preclusivo del plazo de impugnacin, ... ,)
pueden revisarlos normalmente y revocarlos; 2) que los actos sean anulables e) Validez de las situaciones jurdicas nacidas inmediatamente al amparo
por infraccin manifiesta de la Ley, supuesto en que la Administracin, y slo del reglamento invlido
ella puede tambin revisarlos y revocarlos con las formalidades y requisitos
previstos en el artculo 110.2 del texto antes citado dentro del plazo de cuatro Algunas disposiciones generales imponen directamente derechos y obli-
aos [esta posibilidad ha desaparecido en virtud de la Ley 4/1999]; 3) que los gaciones a los ciudadanos sin necesidad de que medie un ,<previo acto de
requerimiento o sujecin individua1 120 El problema de la validez de las
actos sean anulables pero no incurran en la comentada infraccin manifiesta,
situaciones jurdicas nacidas al amparo de reglamentos de aplicacin directa
supuesto en que la Administracin, y slo ella puede declararlos lesivos y
proceder a su impugnacin contenciosa; segn el artculo 110.1 comentado 114 ; invlidos se le ha planteado al Tribunal Supremo en relacin con los ingresos
y, 4) que los actos sean vlidos y legales, caso en que quedarn plenamente efectuados en virtud de autoliquidaciones tributarias que aplicaron una de
esas normas.
subsistentes 115
De acuerdo con la doctrina contenida en esta Sentencia, otra posterior, a Debe tenerse presente que los contribuyentes pueden solicitar a la
la vez que anula cierta ordenanza por infringir la reserva de ley en materia Administracin la rectificacin de sus autoliquidaciones incorrectamente
fiscal, declara que dicha anulacin debe llevar consigo la devolucin a la practicadas con el fin de obtener la devolucin de los ingresos indebidos a
las que stas hayan dado lugar 121 Slo cabe formular esta solicitud antes de
recurrente del importe de las liquidaciones practicadas en aplicacin de
aqulla>), porque dichas liquidaciones, an firmes, incurran en una nulidad que la Administracin practique una liquidacin definitiva o, en su defecto,
absoluta por haber sido dictadas por un sujeto que careca de competencia antes de que prescriban por el transcurso de cuatro aos 122 tanto el derecho
para la imposicin del correspondiente tributo y la emanacin de la ordenan- de la Administracin para determinar la deuda tributaria mediante la
za 116. oportuna liquidacin, como el derecho a la devolucin del ingreso indebido 123
Algn Tribunal Superior de Justicia ha mantenido, incluso, que no hace
falta acudir a los procedimientos de revisin de oficio para obtener la
anulacin de actos firmes dictados en aplicacin de un reglamento declarado 117
Vid., entre otras, las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 28-12-1995 (Ar. 1541),
invlido y la consiguiente devolucin de los ingresos indebidamente realiza- 21-2-1997 (Ar. 288), 28-2-1997 (Ar. 290). 3-3-1997 (Ar. 377), 30-1-1998 (Ar. 315). 4-5-
dos. Basta con solicitar de la Administracin dicha devolucin y, en su caso, 1998 (Ar. 684) y 2-11-1998 (Ar. 1833).
118
impugnar ante los Tribunales la resolucin denegatoria. Se aducen funda- Vid. PALAo TABOADA, <(Nulidad ... , cit., pp. 19 y ss. A favor de esta jurisprudencia
mentalmente razones de economa procesal: la ilegalidad de los actos dictados SEGOVIA DE LA CONCEPCIN, La devolucin de ingresos tributarios indebidos por efecto
en aplicacin de un reglamento anulado es tan palmaria que resulta de la nulidad del reglamento que amparaba la exaccin, REDF, 102, 1999, pp. 323-
333.
110 SSTS de 17-10-11996 (Ar. 7276) y 7-2-1998 (Ar. 1368).
12
En palabras del derogado art. 39.3 LJ de 1956. Sobre estos reglamentos de aplicacin
114 directa, vid. EsTEVE PARDo, Los reglamentos ... , pp. 215-234.
Precepto equivalente al art. 103 LPC 121
115 Vid. el art. 155.1 LGT y el art. 8 del RD 1163/1990, de 21 de septiembre.
Esta STS consider que el acto firme impugnado deba subsistir al no incurrir en 122
Este es el plazo que actualmente fija el art. 64 LGT, redactado conforme a la Ley 1/
causa de nulidad alguna. Obsrvese la influencia de GMEZ-F'ERRER MoRANT, Nuli-
1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas de los Contribuyentes.
dad ... , cit., pp. 394 y 395, en la doctrina contenida en esta STS. 123
n, STS de 14-10-1991 (Ar. 7786). Vid. el art. 8.2 RD 1163/1990.
A continuacin, los contribuyentes pueden, en su caso, impugnar la denega- b) Tribunal Constitucional
cin expresa o presunta de su solicitud 124.
El criterio que implcitamente ha seguido el Tribunal Supremo para a) Jurisprudencia producida al resolver confiictos de competencias
resolver estos casos es el siguiente: en la medida en la que el contribuyente
El artculo 66 LOTC prev que la sentencia que resuelva un conflicto de
ha pagado a la Administracin una cantidad superior a la que debera haber
competencias y, en su caso, anule la disposicin administrativa que origin el
pagado segn la normativa resultante de eliminar el reglamento invlido del
conflicto podr disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones
ordenamiento jurdico, se habr producido un ingreso tributario indebido
de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma.
cuya devolucin podr ser instada a travs del procedimiento sealado en el
El Tribunal Constitucional ha aducido este precepto para declarar la
prrafo anterior. En definitiva, las situaciones nacidas inmediatamente al
validez de situaciones jurdicas nacidas al amparo de la disposicin viciada de
amparo del reglamento invlido son enjuiciadas como si ste nunca hubiese
incompetencia. En la mayor parte de estos casos se trataba de disposiciones
existido.
favorables para determinados sujetos. La invalidez de las situaciones jurdi-
As, en una serie de casos sustancialmente idnticos, el Tribunal Supremo
cas nacidas de la aplicacin de la disposicin viciada hubiese lesionado la
confirm la legalidad de varias desestimaciones de solicitudes de devolucin
confianza de stos. As, por ejemplo, la STC 45/1984, de 19 de octubre, despus
de ingresos indebidos porque las correspondientes autoliquidaciones no
de anular una Orden que autorizaba el folleto de cierta emisin de obligacio-
haban sido atacadas por la va arriba mencionada, esto es, no se haba
nes, consider que la necesidad siempre presente de procurar conservar la
instado dentro del plazo fijado la rectificacin de las mismas 125 Conviene
eficacia jurdica de aquellos actos cuya anulacin afectara a legtimos
tener en cuenta que, por aquel entonces, el plazo fijado reglamentariamente
derechos de terceros generados en su da por la presuncin de legalidad de los
para impugnar estas autoliquidaciones era el de un ao a contar desde la
mismos conduce en este caso, ... , a que la declaracin de nulidad no implique
presentacin de las mismas 126 A mayor abundamiento, dicho rgano jurisdic-
alteracin alguna de las situaciones de hecho o de Derecho que hayan podido
cional aduca la doctrina sentada por la STC 45/1989, de la que luego
crearse al amparo de la Orden" anulada (FJ 8).
hablaremos, que haba anulado con efectos prcticamente ex nunc ciertos
Cuando la norma viciada de incompetencia y favorable a los ciudadanos
preceptos legales. En un supuesto similar, el Tribunal Supremo consider que
u otras personas ya ha agotado)) sus efectos jurdicos, el Tribunal Constitu-
tampoco proceda devolver el ingreso indebido, porque el acto administrativo
cional prescinde a veces incluso de anularla 129 As sucede, por ejemplo, en la
presunto que haba denegado la solicitud de devolucin haba alcanzado
firmeza 127 STC 75/1989, de 21 de abril, respecto de ciertas rdenes que convocaban
concursos para conceder subvenciones a fondo perdido, pues, como el propio
Pero tambin encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
actor sealaba, dicha anulacin podra suponer perjuicios, ... , a quienes
algn caso resuelto favorablemente para el contribuyente, debido a que ste
hubiesen .obtenido subvenciones en virtud de las .rdenes objeto de los
haba instado la rectificacin de su autoliquidacin y la devolucin de los presentes conflictos. Por otro lado, estas rdenes se refieren a ejercicios
subsiguientes ingresos indebidos dentro de plazo 128
econmicos ya cerrados y que han agotado sus efectos" (FJ 5).
Podra parecer que la STC 125/1984, de 20 de diciembre, se aparta de este
criterio al anular un Real Decreto que estableca como elemento promocional
de algunos hoteles la distincin recomendado por su calidad, pues declara
124
Vid. los arts. 38.1.b) y 116 RPREA. que esta anulacin priva de toda posible eficacia, en relacin al menos con las
'" Vid. las SSTS de 26-6-1989 (Ar. 5958), 24-7-1990 (Ar. 5938), 20-2-1992 (Ar. 2095) y tres Comunidades que plantearon este conflicto, a las posibles normas
26-4-1997 (Ar. 6172). En sentido similar, vid. la STS de 7-2-1998 (Ar. 1368).
26 ministeriales que lo desarrollen y a los simples actos de ejecucin de aquellas
' El TS se refiere al art. 121 RPREA, establecido por RD 1999/1981, de 20 de agosto. La
disp. adicional 4 y el art. 8 RD 1163/1990 modificaron dicho art. y se remitieron en o directamente del Real Decreto impugnado)) (FJ 2). Sin embargo, se aprecia
su lugar al plazo de cinco aos fijado en el art. 64 LGT. Las SSTS citadas en la n. que esta privacin de toda posible eficacia)) de la disposicin inconstitucional
anterior no tuvieron en cuenta que, de conformidad con la disp. transitoria 2 del RD no evitaba que las personas que en su da obtuvieron para sus hoteles la
1163/1990, la ampliacin del plazo tena eficacia retroactiva. Sobre el problema, vid.
FERNNDEZ PAVES, La autoliquidacin tributaria, 1993, pp. 196 y ss.; GARCA NovoA, La
devolucin de ingresos tributarios indebidos, 1992, pp. 395 y ss. 129
SSTC 202/1992, de 23 de noviembre, (FJ 8), 330/1993, de 13 de noviembre (FJ 5), 128/
27
1 Vid. la STS de 8-2-1993 (Ar. 1116). 1999, de 1 de julio (FJ 18), 186/1999, de 14 de octubre (FJ 13), 242/1999, de 21 de
12s Vid. la STS de 18-12-1997 (Ar. 515/1998). diciembre (FJ 21) y 190/2000, de 13 de julio (FJ 13).
distincin recomendado por su calidad se hubiesen beneficiado de tal 1986, de 20 de mayo, que anula algunos artculos de un Decreto-Ley 131 , y
etiqueta durante el periodo de tiempo anterior a la sentencia, sino que lo que declara que esta anulacin no ha de comportar, sin embargo, la de los actos
impeda era que esas personas siguiesen beneficindose de la mencionada jurdicos dictados en ejecucin de los preceptos que ahora se invalidan, ni, por
distincin con posterioridad a la anulacin. De hecho, la anulacin de este lo mismo) la de las situaciones administrativas declaradas a su amparo, pues
reglamento favorable para ciertos ciudadanos tena eficacia ex nunc. no hay razn alguna en este caso para retrotraer el efecto invalidante de las
De gran inters resultan algunas Sentencias que disponen no slo la normas declaradas inconstitucionales al momento de la entrada en vigor de
conservacin de los efectos jurdicos de la disposicin producidos con anterio- las mismas (FJ 5).
ridad a su anulacin, sino tambin parte de los que la misma haba estable- La STC 45/1989, de 20 de febrero, que anul diversos preceptos de la Ley
cido para el futuro; esto no lo puede explicar de ningn modo la teora reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas que contem-
tradicional de la nulidad. Entre otras 130 , puede traerse aqu la STC 48/1985, plaban la sujecin conjunta y solidaria de los miembros de la unidad familiar,
de 28 de marzo, que declara la nulidad de la convocatoria y la resolucin de contiene una declaracin similar a la citada en el prrafo anterior, pero, a
un concurso de mritos para proveer vacantes en la plantilla de determinado diferencia de sta ltima, viene acompaada de razones y argumentos:
Cuerpo de Inspectores) dispone el mantenimiento de la eficacia de los actos En cuanto a los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado, dicha
realizados por los Inspectores que hayan ocupado las plazas, ... actos que no
i Sentencia considera que la Ley deja a este Tribunal la tarea de precisar su
pueden ser considerados nulos por el hecho de que hayan sido nombrados por alcance en cada caso, por lo que declara que entre las situaciones consoli
un ente incompetente para ello Yi a continuacin, declara la validez provisio- dadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como conse-
nal de la convocatoria y actos anulados al establecer la continuidad en la cuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no slo aquellas decidi-
prestacin de las funciones en la plaza que hayan venido ocupando por parte das mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino
de los Inspectores, ... ) hasta tanto se resuelva, ... , el nuevo concurso de mritos tambin por exigencia del principio de seguridad juridica (art. 9.3 CE), las
para cubrir las plazas (FJ 7). establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusin
contraria, ... , entraara, ... , un inaceptable trato de disfavor para quien
b ') Jurisprudencia producida al resolver cuestiones y recursos de recurri, sin xito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por
inconstitucionalidad quien no inst en tiempo la revisin del acto de aplicacin de las disposiciones
hoy declaradas inconstitucionales)>. Y aade que tampoco en lo que se refiere
Para el caso de que un recurso o una cuestin de inconstitucionalidad se a los pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisiona-
resuelvan con la anulacin de la ley impugnada, no existe un precepto les o definitivas acordadas por la Administracin puede fundamentar la
semejante al citado artculo 66 que expresamente le otorgue competencia al nulidad que ahora acordamos pretensin alguna de restitucin (FJ 11) 132
Tribunal Constitucional para disponer lo procedente respecto de las situacio- En ca:rbio, estima que no cabe en nuestro Derecho que una ley siga
nes creadas al amparo de la norma anulada. El artculo 39.1 LOTC dice que produciendo efectos juridicos despus de la publicacin de su anulacin, ya
i<cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar igualmente la que sta, en cuanto comporta la inmediata y definitiva expulsin del
nulidad de los preceptos impugnados ... . El artculo 40.1 de esa misma Ley ordenamiento de los preceptos afectados, ... , impide la aplicacin de los
s que establece una regla que ha de respetarse en todo caso respecto de las mismos desde el momento antes indicado, pues la Ley Orgnica no faculta a
situaciones creadas por procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de este Tribunal, a diferencia de lo que en algn otro sistema ocurre, para
cosa juzgada. Se plantea el problema de cul es el rgimen que han de seguir aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad. Por esta razn,
las restantes situaciones nacidas de la aplicacin de la norma legal anulada, considera que el impuesto correspondiente al ejercicio de 1988, aunque ya
y si el Tribunal Constitucional puede disponer lo que proceda respecto de las devengado, no puede ser liquidado y exigido con arreglo a los preceptos
mismas.
Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre las consecuen-
cias que tiene la anulacin de una norma legal sobre las situaciones jurdicas
creadas al amparo de la misma. Esta jurisprudencia se inicia con la STC 60/
131 Preceptos del RDLey 22/1982, de 7 de diciembre, de medidas urgentes de reforma
administrativa, que regulaban la situacin de los jueces, magistrados y fiscales que
se integraran en algn departamento ministerial.
132 La STC 38/1997, de 27 de febrero (FFJJ 3 y ss.), aclara el significado de estos
130 Vid. las SSTC 65/1984, de 23 de mayo (FJ 3), y 24/1985, de 21 de febrero (FJ 10). pronunciamientos.
anulados (FJ 11). El Tribunal Constitucional niega, pues, su competencia mayo, considera que es preciso, ... , modular el alcance de esta resolucin en
para diferir o aplazar la ineficacia jurdica de la anulacin a un momento los procesos en curso, para atender adecuadamente a otros valores con
posterior al de la publicacin de la sentencia. transcendencia constitucional, como los derechos de las partes presentes en
Esta jurisprudencia, criticada por unos 133 y alabada, con matices, por el procedimiento, que se veran gravemente comprometidos por la desapari-
otros 134 , ha sido reiterada posteriormente con ocasin de la anulacin de cin del cauce procesal en que han de ejercitarse sus pretensiones por lo que
varias Leyes, la mayora de ellas tributarias 135 La STC 179/1994, de 16 de declara que los efectos de esta Sentencia en los procesos pendientes slo se
junio, incluye entre las situaciones <<consolidadas>,, i<por exigencia del princi- extendern a los actos procesales que hayan de dictarse a partir de la fecha
pio de seguridad jurdica, ... , todas aquellas otras que no hubieran sido de publicacin de la presente Sentencia (FJ 6) 137 La STC 195/1994, de 28 de
impugnadas en la fecha de publicacin de esta Sentencia, es decir, tanto los junio, anula ciertos preceptos relativos al procedimiento administrativo de
pagos ya efectuados de cuotas no recurridas, como las devengadas y an no recaudacin y establece que, por exigencia del principio de seguridad
pagadas, que no estn pendientes de reclamacin o recurso administrativo o jurdica, ... , el pronunciamiento de inconstitucionalidad y consiguiente nuli-
judicial interpuestos dentro de plazo antes de dicha fecha, a partir de la cual dad de los referidos incisos no entraa la nulidad de los actos administrativos
esta Sentencia producir todos los efectos que le son propios (FJ 12). Con firmes realizados en aplicacin de los mismos con anterioridad a la fecba de
respecto a la interpretacin de este ltimo pronunciamiento, la STC 22/1996, la publicacin de esta Sentencia (FJ 5).
de 12 de febrero (FJ 2), considera razonable entender como situacin conso- El primer problema que plantea esta jurisprudencia es el de la competen-
lidada la derivada de una liquidacin firme pero pendiente de ejecucin. cia del Tribunal Constitucional para pronunciarse acerca de las consecuen-
Otras Sentencias se limitan a declarar inconstitucionales, por invadir cias que la anulacin de una ley tiene sobre las situaciones juridicas nacidas
competencias autonmicas, partidas presupuestarias a cuyo amparo se a su amparo. Segn este Tribunal, la LOTC no define los efectos de la
haban otorgado subvenciones, pues la anulacin, ... , podra suponer graves anulacin de las leyes en lo que toca al pasado, sino que le deja a l la tarea
perjuicios y perturbaciones, ... , a los intereses generales, afectando a situacio- de precisar su alcance en cada caso 138 Se trata de una afirmacin inexacta 13 ~,
nes jurdicas consolidadas y particularmente a la poltica econmica y de un lado, porque el artculo 40.1 LOTC s que contiene una regulacin de
financiera del Estado. Por otra parte, dichas partidas presupuestarias se esos efectos y, de otro, porque la LOTC no otorga expresamente dicha
refieren a ejercicios econmicos ya cerrados y que han agotado sus efectos 136 competencia al Tribunal Constitucional para los casos en los que se anula una
El Tribunal Constitucional precisa el alcance temporal de sus sentencias norma legal.
no slo cuando anula normas materiales, sino tambin cuando declara la En varias ocasiones ha dicho este Tribunal que el principio de seguridad
nulidad de normas adjetivas. As, por ejemplo, la STC 128/1994, de 5 de jurdica exiga en el caso concreto considerar como situaciones consolidadas>)
insuscepti~les de ser revisadas, no slo aquellas a las que se refiere el artculo
40.1 citado, sino tambin las establecidas mediante actuaciones administra-
133 ALoNso GoNZLEZ, La constitucionalidad de las leyes de renta~,, REDF, 87, 1995, pp. tivas firmes. Podra pensarse que dicho principio fundamenta la referida
570 y ss.; CHECA GON7,LEZ, La revisin de oficio de los actos tributarios: nulidad y competencia, pero este razonamiento incurre en un salto lgico. Ninguna
anulabilidad, 1996, pp. 27 y ss.; GARCA NovoA, La devolucin ... , cit., pp. 136 y ss.; duda cabe de que la seguridad puede justificar en determinados supuestos la
8NCHEZ SERRANO, Tratado de Derecho financiero y tributario constitucional, 1997, pp. conservacin de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una
555 y SS.
134
ALONSO GARCA, R., El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus senten-
ley anulada, pero ello no implica que el Tribunal Constitucional sea compe-
cias anulatorias,),RA.P, 119, 1990, pp. 255 y ss.;BELADIEZROJo, Validez ... ,cit., pp. 336 tente para pronunciarse con carcter general al respecto. As, se ha propug-
y ss.; FALCN Y TELLA, R., La ley como fuente del ordenamiento jurdico tributario, nado que estos pronunciamientos deberian ceder espacio a la propia inter-
Comentarios a la Ley General Tributaria y lneas para su reforma. Libro homenaje al
Prof Dr. D. F. Sainz de Bujanda, 1991, pp. 234; GARCA DE ENTERRA, Un paso ... , cit.,
in toto; RUBIO LLORENTE, La jurisdiccin ... , cit., pp. 42 y ss., ponente de la STC 45/ 13 7 Tanto esta STC como la 254/1994, de 21 de septiembre (FJ 6), anulan normas que
1989. regulaban procesos civiles. En cambio, las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre (FJ 8),
13 5 SSTC 146/1994,de 12 de mayo(FJ 8), 185/1995,de 14 de diciembre (FJ 10), 194/2000, 145/1988, de 12 de julio (FJ 9), y 55/1990, de 28 de marzo (FJ 8), anulan preceptos
de 19 de julio (FJ 12), y 289/2000, de 30 de noviembre (FJ 7). La STC 180/2000, de 29 relativos a procesos penales.
de junio (FJ 7), sienta la misma doctrina al anular una ley que facultaba a la 138 Vid. la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11).
Administracin para imponer multas coercitivas. 139 GARCA DE ENTERRA, Un paso ... >), cit., pp. 10 y 11; ALONSO GoNZLEZ, La
136 SSTC 13/1992, de 6 de febrero (FJ 17), 16/1996, de 1 de febrero (FJ 8). constitucionalidad ... , cit., pp. 568 y 569.
vencin -atenta a las singularidades de cada caso- de los rganos del Poder establecer que una norma legal anulada siga produciendo ciertos efectos
Judicial 140 jurdicos en el futuro 144
,
Podra aducirse a favor de esta competencia el argumento analgico: si el El propio Tribunal Constitucional ha rectificado aquella afirmacin. Las
Tribunal Constitucional es competente para modular las consecuencias que SSTC 96/1996, de 30 de mayo (FJ 23), y 235/1999, de 16 de diciembre (FJ 14),
~!
ha de tener la anulacin de una norma reglamentaria sobre los actos que la declaran inconstitucionales dos preceptos que suponan implcitamente la
aplicaron, lgicamente tambin ha de serlo para determinar esas mismas asuncin por el Estado de la totalidad de las competencias relativas a la
consecuencias cuando lo que se anula es una norma de rango legal, dada la intervencin y disciplina de ciertas entidades financieras, lesionando las
identidad de razn existente entre ambos supuestos. Pero tambin podra competencias que correspondan a las Comunidades Autnomas en la mate-
traerse aqu el argumento a contrario: si el Legislador le ha otorgado ria. Lo interesante es que el Tribunal no anula tales preceptos, que siguen
expresamente la mentada competencia al Tribunal Constitucional slo para siendo provisionalmente aplicables, sino que se limita a apelar al legislador
el caso de la anulacin de reglamentos, es porque ha querido excluir dicha estatal para que ste repare la inconstitucionalidad. Esta solucin se basa, de
posibilidad cuando la norma anulada tiene rango de ley. un lado, en que le corresponde al legislador una inicial labor configuradora
Merece tambin ser comentado el hecho de que el Tribunal Constitucional de lo que pueda estimarse bsico en la materia y de la intervencin que deba
se haya considerado alguna vez incompetente para establecer que una ley reconocerse, correlativamente, a las Comunidades Autnomas. De otro lado,
anulada siga aplicndose y produciendo efectos jurdicos despus de publica- la declaracin de nulidad, ... , generara un vaco normativo, sin duda no
da la sentencia anulatoria. Segn sus propias palabras, la LOTC no faculta deseable en materia tan importante como es el rgimen sancionador de los
a este Tribunal, a diferencia de lo que en algn otro sistema ocurre, para establecimientos de crdito.
aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad>) 141 . PUNSET BLANCO La STC 195/1998, de 1 de octubre, anula la Ley estatal 6/1992, por la que
considera incluso que la Constitucin prohibe que una norma declarada se declaraba Reserva Natural a las Marismas de Santoa y Noja, debido a que
inconstitucional siga produciendo efectos jurdicos 142 . Tales afirmaciones se la competencia para emanar dicha regulacin corresponda a la Comunidad
basan en los artculos 164.1 CE y 38 LOTC, que vienen a decir Jo mismo: Las Autnoma de Cantabria. El Tribunal tiene presente que ,,deben evitarse al
sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrn el mximo los posibles perjuicios que esta declaracin [de inconstitucionalidad]
valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn puede producir en el entramado de bienes, intereses y derechos afectados por
efectos generales desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del la legislacin que ha resultado objeto de la controversia: en el caso aqu
estado. Tanto esta doctrina como el argumento que le sirve de base son enjuiciado, la proteccin, conservacin, restauracin y mejora del espacio
rechazables pues, como ha sealado BELADIEZ RoJo, una cosa es el momento natural de las Marismas de Santoa. Desde la perspectiva constitucional no
a partir del cual la sentencia anulatoria vincula erga omnes -el de su pueden resultar indiferentes los efectos perjudiciales que, de forma transito-
publicacin oficial-y otra cosa distinta el contenido o alcance temporal de la ria pero ro menos irreparable, pudiera tener su decisin sobre esta zona
sentencia 143 . Lo mismo pasa con cualquier norma jurdica: una cosa es el protegida ... La inmediata nulidad de la Ley 6/1992 podra provocar una
momento a partir del cual sta es vlida y vinculante -el de su publicacin desproteccin medioambiental de la zona con graves perjuicios y perturbacio-
oficial - y otra es que cada norma pueda disponer su aplicacin retroactiva nes a los intereses generales en juego y con afectacin de situaciones y
a supuestos de hecho acaecidos en el pasado o diferir su entrada en vigor a un actuaciones jurdicas consolidadas. Pues bien, para evitar estas consecuen-
momento posterior. En realidad, ni la Constitucin ni la Ley dicen nada, a cias, la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley 6/1992 no debe llevar
favor o en contra, sobre la competencia del Tribunal Constitucional para aparejada la inmediata declaracin de nulidad, cuyos efectos quedan diferi-
dos al momento en el que la Comunidad Autnoma dicte la pertinente
disposicin en la que las Marismas de Santoa sean declaradas espacio
i
4n JrMNEZ CAMPo,Estudios ... , cit., pp. 82y 128. Enel mismo sentido,PrnERNA'I' DOMNECH, natural protegido bajo alguna de las figuras previstas legalmente (FJ 5)1".
Los efectos ... , cit., p. 154; SANCHEZ SERRANO, Tratado ... , cit., pp. 556 y 557.
IH STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11).
142 144
PuNSET BLANCO, Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes: Por ello, critican esta autolimitacin ALONSO GARCA, R., El Tribunal ... , cit., pp. 264
consideraciones sobre la posible reforma de los artculos 39.1 y 40.1 de la LOTC, y ss.; BELADIEZ Ro.JO, Validez ... , cit., pp. 342 y ss. '
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 7, 1995, pp. 33 y ss. 115
Sobre esta STC, vid. AwNSO GARCA, R., LOZANO y PLAZA MARTN, El medio ambiente
143 BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 342.
ante el Tribunal Constitucional: problemas competenciales y ultraeficacia protecto-
La STC 208/1999, de 11 de noviembre (FJ 8), declaralainconstitucionalidad La STC 19/1987, de 17 de febrero, despus de anular un precepto legal que
de algunos preceptos de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, por permita a los Aynntamientos fijar el tipo de gravamen de cierto tributo,
invadir competencias de las Comunidades Autnomas catalana y vasca. Pero seala que en virtud de esta Sentencia no podrn los Ayuntamientos actuar
dice que ha de diferirse la nulidad de los mismos hasta el momento en que, la libre potestad que en su favor cre el precepto declarado inconstitucional,
establecidos por el Estado los criterios de conexin pertinentes, puedan las con la consecuencia adicional de que -en tanto no provea el legislador a una
Comunidades Autnomas ejercer las competencias que aqu se les reconocen. nueva regulacin acomodada a la Constitucin en este punto- sern los tipos
Pues, de lo contrario, se producira en la defensa de la competencia un vaco impositivos inicialmente concebidos como supletorios en la propia ley, ... , los
no conforme con la Constitucin, pues los intereses constitucionalmente que habrn de considerarse aplicables (FJ 6). De estas palabras se deduce,
relevantes que con ella se tutelan podran verse desprotegidos en el mbito pues, que se haba anulado dicho precepto con carcter ex tune y que deban
en el que la potestad ejecutiva correspondiese a las Comunidades Autno- aplicarse los tipos inicialmente concebidos como supletorios por la ley a todos
mas. los hechos imponibles verificados con anterioridad al momento en el que se
En resumen, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad public la sentencia anulatoria.
de varias leyes y, al mismo tiempo, dispone explcita o implcitamente que Sin embargo, el Decreto-Ley 1/1987, dictado como consecuencia de esta
stas son provisionalmente aplicables, obligatorias, vlidas 146 Aqu se pone Sentencia y que regulaba el procedimiento con arreglo al cual haban de
de manifiesto lo incorrecto de la concepcin segn la cual una ley declarada practicarse las nuevas liquidaciones, as como el rgimen de las devoluciones
inconstitucional ya no existe en el ordenamiento jurdico 147 , es un muerto a que hubiera lugar por ingresos indebidos efectuados durante los periodos
jurdico 148 Aquellas leyes son, por el momento, unos muertos muy vivos, impositivos 1984-1986, dispuso, a fin de garantizar,.,., la seguridad jurdica
normas que, a pesar de no existir)>, obligan. de los contribuyentes 149 , que no se efectuaran nuevas liquidaciones en
Otro problema que se suscita es el de si pueden ser conservadas situaciones aquellos casos en los que ya se hubiesen practicado otras con anterioridad a
jurdicas nacidas de la aplicacin de una ley anulada y no amparadas por una la fecha de publicacin de la STC 19/1987 que hubiesen aplicado tipos de
sentencia firme cuando el Tribunal Constitucional ha callado al respecto, gravamen -fijados por los ayuntamientos de manera inconstitucional-
inferiores a los establecidos por la ley 150 En definitiva, este Decreto-Ley
dispona la conservacin de las situaciones jurdicas nacidas al amparo de la
ra, RAP, 148, 1999, pp. 99-132, que cuestionan la solucin adoptada en este caso
concreto por el TC, si bien reconocen que, en abstracto, dicha ultraeficacia es norma anulada en los supuestos en los que la aplicacin de los tipos fijados por
admisible; TEJEDOR BIELSA, Inconstitucionalidady nulidad demorada, paliativo a la ley y ajustados a la Constitucin, en vez de los establecidos inconstitucional-
nueva jurisprudencia sobre supletoriedad?La STC 195/1998, de 1 de octubre,REDA, mente por los Ayuntamientos, hubiese supuesto agravar la situacin de los
101, 1999, pp. 117-126; AGUDO GoNZLEZ, Inconstitucionalidad y nulidad de leyes. contribuyentes. A nuestro juicio, esta regulacin no supona una desobedien-
Cuestiones competenciales, eficacia del Derecho comunitario y proteccin del Medio cia a lo dispuesto en la STC 19/1987, sino que, por el contrario, era el resultado
ambiente", RDU, 178, 2000, pp. 87-114. de una interpretacin de la misma ajustada a la Constitucin, Dicha regula-
146 La STC 235/1999 (FJ 14) reconoce que la inactividad del legislador al objeto de
remediar la inconstitucionalidad declarada en la STC 96/1996 ha deparado la cin vena exigida por el principio de seguridad jurdica de los contribuyen-
anmala pervivencia de una situacin contraria al reparto constitucional y estatutario tes, principio de rango constitucional.
de competencias. Segn la STSJ de Cantabria de 1-6-1999 (Ar. 3288), siquiera sea
transitoriamente, la Ley 6/1992 permanece vigente y es Derecho aplicable. La STC e) Tribunal de Justicia de la Unin Europea
208/1999 (FJ 8) dice que del hecho de que no se acuerde la nulidad inmediata de
aquellos preceptos de la Ley que se declaran inconstitucionales se infiere la persisten- La doctrina que acaba de exponerse no constituye una originalidad
cia de una situacin anmala, en la que las competencias controvertidas pueden espaola, Antes que nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos el Tribu-
seguir siendo ejercitadas por el Estado. Esa situacin es, desde luego, provisional. nal Supremo norteamericano 151 , el Tribunal Constitucional Federal ale-
147 GIMENO SENDRA, en su voto particular a la STC 159/1997, de 2 de octubre.
148
JIMNEZ DE PARGA Y CABRERA, en su voto particular ala STC 159/1997, de 2 de octubre.
DEz-PicAZo, L. M., La derogacin ... , cit., pp. 170 y 234 y ss., crtica la concepcin de
la derogacin como muerte de la ley; las leyes derogadas no mueren, sino que lo '" Vid. la EM del RDLey 1/1987, de 10 de abril.
normal es que sigan produciendo algunos efectos jurdicos, pues el ordenamiento, por 150
Vid. el art. 4 del RDLey 1/1987, de 10 de abril.
medio de las normas reguladoras de la sucesin temporal de leyes, ... , fija los efectos 151
Vid. AwNso GARciA, E., Los efectos formales de la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley derogatoria y de la ley derogada. en el sistema constitucional norteamericano, REDC, 6, 1982, pp. 242 y ss.
mn 152 , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 153 y el Tribunal de Justicia dad jurdica>, 156 Se deduce de ello que, segn el Tribunal, dicho principio
de la Unin Europea 154 se haban considerado competentes para precisar <<los constituye fundamento suficiente para realizar tales pronunciamientos.
efectos en el tiempo de sus sentencias. Se trata de un fenmeno generalizado. Obviamente, no siempre concurren consideraciones de seguridadjurdica
Aqu estudiaremos nicamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, justificantes de una excepcin al principio de retroactividad de las senten-
que presenta varios puntos de inters para nuestro trabajo, principalmente: cias1"7. El Tribunal de Justicia resume en su Sentencia de 11 de agosto de
el fundamento jurdico de aquella competencia) las circunstancias en las que 1995 su propia jurisprudencia al respecto diciendo que este rgano jurisdic-
procede ejercerla, el alcance de su ejercicio y si cabe considerar vlidas cional nicamente ha recurrido a esta solucin cuando exista un riesgo de
algunas situaciones jurdicas nacidas al amparo de una norma anulada repercusiones econmicas graves debidas en particular al elevado nmero de
cuando dicho Tribunal no se ha pronunciado sobre los efectos en el tiempo relaciones jurdicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa
de la sentencia anulatoria. considerada vlidamente en vigor y era patente que los particulares y las
El artculo 17 4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (art. autoridades nacionales haban sido incitados a observar una conducta con-
231 del texto consolidado) dispone que s el recurso [de anulacin] fuere traria a la normativa comunitaria en razn de una incertidumbre objetiva e
fundado, el Tribunal de Justicia declarar nulo y sin valor ni efecto alguno el importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias, incerti-
acto impugnado. Sin embargo, con respecto a los reglamentos, el Tribunal de dumbre a la que haban contribuido eventualmente los mismos comporta-
Justicia sealar, si lo estima necesario, aquellos efectos del reglamento mientos adoptados por otros Estados miembros o por la Comisin>> 158 De esta
declarado nulo que deban ser considerados como definitivos. y de otras Sentencias se deduce que deben darse cumulativamente tres
Ntese que el tenor literal de este precepto se refiere slo a las sentencias circunstancias para que sea admisible excepcionar aquel principio de
que en el marco del llamado recurso de anulacin declaran la invalidez de un retroactividad:
concreto tipo de normas, los reglamentos comunitarios. A pesar de ello, el La norma anulada o, en su caso, la interpretacin rechazada deben gozar
Tribunal de Justicia ha hecho uso de la facultad contemplada en dicho de una cierta apariencia de validez, de correccin. A ello se refiere el
precepto respecto de normas distintas de los reglamentos -v. gr., una Tribunal de Justicia cuando exige respecto de ciertos tipos de discriminacin
Decisin del Consejo-y con ocasin de la resolucin de cuestiones prejudiciales. que los empresarios y los Planes de pensiones hayan podido razonablemente
Para justificar el mantenimiento provisional de los efectos jurdicos de considerar que estaban tolerados)) 159 ; cuando seala que los estados miem-
ciertos actos dictados en aplicacin de una Decisin anulada, la Sentencia de bros y los crculos interesados pudieron estimar razonablemente que el
26 de marzo de 1996 argumenta que por motivos de seguridad jurdica, artculo 119 no se aplicaba a las pensiones, ... , y que en esta materia seguan
comparables a los que intervienen en caso de anulacin de determinados aplicndose excepciones al principio de igualdad entre trabajadores mascu-
reglamentos, parece justificado que el Tribunal de Justicia ejerza la facultad linos))160. Q bien cuando afirma que determinados <<datos han podido inducir
que le reconoce expresamente el artculo 174 citado 1'"'. a la Repblica francesa y a las Entidades locales de los Departamentos
En cambio, el Tribunal de Justicia no viene aduciendo dicho precepto franceses de Ultramar a considerar razonablemente que la legislacin nacio
cuando dispone la conservacin de situaciones jurdicas nacidas de la inter- nal en la materia era conforme con el Derecho comunitario 161
pretacin y aplicacin incorrectas -disconformes con el Derecho Comunita- Una apariencia de validez o correccin tal tiene, por ejemplo, la interpre-
rio-de una norma, sino nicamente consideraciones imperiosas de seguri- tacin que de cierta norma haba venido sosteniendo el Tribunal de Justicia
en varias Sentencias. ste, en su Sentencia de 30 de marzo de 1996, modifica
152 Vid. lPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 118 y ss.

156 Vid., entre otras, las SSTJCE de 2-2-1988(Blaizot, 24/86), 17-5-1990 (Barber, 262/88),
153 Vid. la STEDH de 13-6-1979 (Marl,x, 33179).
154 Vid. ALoNso GARCA, R., El Tribunal ... , cit., pp. 265 y266; CMMANoANrno, Nuevos 16-7-1992 (Legras y otros, 163/90) y 30-3-1996 (Cabanis-Issarte, 308/93).
157 As, por ejemplo, en los casos resueltos por las SSTJCE de 11-8-1995 (R,oders y otros,
matices de la jurisprudencia comparada en materia de declaracin de nulidad de una
norma y devolucin de ingresos indebidos,REDF, 92, 1996, pp. 750 y ss.; CrENFUEGOS 367-377/93), 13-2-1996 (Bautiaa, 197 y 252/94), 17-4-1997 (Evrenopoulos, 147/95) y
MATEO, Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades 24-9-1998 (Comisin v. Repblica Francesa, 35/97).
158 STJCE de 11-8-1995 (Roders y otros, 367-377/93). La cursiva es nuestra.
Europeas en los Estados miembros, 1998, pp. 271-404; MARTN JIMNEZ y CALDERN
159 STJCE de 11-12-1997 (Magorrian y Cunningham, 246/96). La cursiva es nuestra.
CARRERO, Devolucin de ingresos t:r:ibutarios indebidos por infraccin del Derecho
160 STJCE de 17-5-1990 (Barber, 262/88). La cursiva es nuestra.
comunitario, Noticias de la Unin Europea, 167, 1998, pp. 41-60.
161 STJCE de 16-7-1992 (Legras y otros, 163/90). La cursiva es nuestra.
15 5 STJCE de 23-3-1996 (Parlamento y Comisin v. Consejo, 271/94).
LA INVAL!DEZ DE LOS REGLAMENTOS 329
su criterio acerca de la interpretacin de una determinada norma, pero
de matrcula complementarios indebidamente pagados 168 ; o a tributos
dispone que consideraciones imperativas de seguridad jurdica impiden percibidos indebidamente 169
volver a cuestionar situaciones jurdicas que hayan sido definitivamente
Por ltimo, la absoluta retroactividad de la sentencia anulatoria o
liquidadas de conformidad con la reiterada jurisprudencia anterior del
interpretativa debe suponer un grave perjuicio a las personas que haban
Tribunal de Justicia 162
confiado en la validez de la norma anulada o en la correccin de una
Por el contrario, no goza de una apariencia de correccin suficiente al
determinada interpretacin. El Tribunal de Justicia habla de repercusiones
respecto la interpretacin que ya haba sido declarada incorrecta por el
econmicas graves 170 ; graves consecuencias, ... , para la financiacin de los
Tribunal de Justicia con anterioridad. En estos casos, dicho Tribunal consi-
regmenes de Seguridad Social 171 ; imposibilidad de que los Estados miem-
dera injustificado excepcionar aquel principio de retroactividad, pues al
bros elaboraran sobre una base telemtica las estadsticas relativas a los
menos desde la Sentencia, ... , es evidente que el artculo 119 prohibe las
intercambios de bienes intracomunitarios 172 ; catastrficas consecuencias
discriminaciones en el reconocimiento de prestaciones por un plan de pensio-
econmicas que tendra para los Departamentos franceses de illtramar una
nes de empresa que resulten de discriminaciones relativas al derecho a sentencia retroactiva 173 .
participar en dicho plan y que, en consecuencia, los empresarios y los planes
El Tribunal de Justicia ha llegado a disponer la conservacin no slo de los
de pensiones no pudieron razonablemente considerar que estaban tolera-
efectos producidos en el pasado por la norma anulada, sino tambin de
das163. En la poca en.la que se firm el Convenio [contrario al Derecho
algunos de los efectos jurdicos que la misma habra de producir con posterio-
comunitario]ya exista una jurisprudencia clara que no dejaba ninguna duda ridad a la sentencia anulatoria.
de que este principio [de no discriminacin] prohiba todas las formas
Alguna Sentencia basa esta solucin en razones de seguridad jurdica,
encubiertas de discriminacin ... 164 . La interpretacin del artculo 95, as
como la de 26 de marzo de 1996, arriba citada, que anula por vicios de
como la cuestin de su aplicabilidad directa constituyen el objeto de una
procedimiento una Decisin del Consejo reguladora de ciertas actuaciones
doctrina jurisprudencial antigua, abundante y variada que no permite que
encaminadas a garantizar la interoperabilidad de las redes telemticas
subsista duda alguna sobre el alcance de esta disposicin>, 165.
nacionales y a promover as su convergencia en una red telemtica
La segunda circunstancia que ha de concurrir para que la seguridad
transeuropea dirigida a la recogida y la transmisin de las informaciones
jurdica exija limitar la retroactividad de las sentencias que anulan un
entre las Administraciones)). El Tribunal dispone el mantenimiento de los
precepto, o que rechazan una determinada interpretacin del mismo, es que
efectos de las Decisiones de la Comisin ya adoptadas sobre la base de la
dicho precepto o interpretacin hayan determinado las conductas de ciudada-
Decisin anulada hasta que entre en vigor una Decisin elaborada conforme
nos y/o poderes pblicos. El precepto anulado o la incorrecta interpretacin
a Derecho. Como adverta uno de los demandantes, una interrupcin de la
del mismo deben haber producido efectos en el mundo de los hechos. A ello
continnidad de [aquellas actuaciones], como consecuencia de la ruptura de las
alude el Tribunal de Justicia cuando habla del elevado nmero de relaciones corrientes de recogida procedentes de las empresas, se traducira en la
jurdicas constituidas de buena fe sobre la base de una normativa considerada imposibilidad de que los Estados miembros elaboraran sobre una base
vlidamente en vigor; o advierte que los particulares y las autoridades telemtica las estadsticas relativas a los intercambios de bienes intra-
nacionales haban sido incitados a observar una conducta contraria a la comunitarios, ... , en consecuencia, sera necesario volver .a la recogida de
normativa comunitaria ... 166 ; o cuando se refiere a las acciones Electronic datos mediante fonnularios 174 .
Data Interchange on Commerce ya iniciadas y a las decisiones de la
Comisin ya adoptadas sobre la base de la Decisin anulada 167 ; a <<derechos
"" STJCE de 2-2-1988 (Blaizot, 24/86).
2
!69 STJCE de 16-7-1992 (Legros y otros, 163/90).
" STJCE de 30-3-1996 (Cabanis-Issarte, 308/93). 17
STJCE de 11-8-1995 (Roders y otros, 367-377/93).
lflSTJCE de 24-10-1996 (Dietz, 435/93). La cursiva es nuestra. En trminos semejantes 171
STJCE de 30-3-1996 (Cabanis-Issarte, 308/93), que, no obstante, advierte que los
resuelve un supuesto similar la STJCE de 11-12-1997 (Magorrian y Cunningham,
Gobiernos de los Estados miembros que han presentado observaciones no han podido
246/96).
164 STJCE de 24-9-1998 (Comisin v. Repblica Francesa, 35/97). La cursiva es nuestra. evaluar, siquiera aproximadamente, las consecuencias financieras de esa
retroactividad.
165 STJCE de 11-8-1995 (Roders y otros, 367-377/93). La cursiva es nuestra. 172
166
STJCE de 26-3-1996 (Parlamento y Comisin v. Consejo, 271/94).
STJCE de 11-8-1995 (Roders y otros, 367-377/93). 173
STJCE de 16-7-1992 (Legras y otros, 163/90).
167 STJCE de 26-3-1996 (Parlamento y Comisin v. Consejo, 271/94). 74
i STJCE de 26-3-1996 (Parlamento y Comisin v. Consejo, 271/94).
En otros casos, el Tribunal aduce simplemente el artculo 17 4 antes citado mismos antes del 13 de febrero de 1985. Pues bien, el Tribunal de Justicia
como fundamento de estas soluciones. As, sus Sentencias de 6 de octuOre de declar que un Estado miembro no puede adoptar una ley que lleve a limitar
1982 y de 28 de junio de 1988 anulan sendos preceptos reglamentarios los efectos en el tiempo de una sentencia [interpretativa] dado que el Tribunal
reguladores de ciertas retribuciones porque el clculo de las mismas se haba de Justicia no se ha pronunciado en ese sentido en su sentencia 178
realizado con desconocimiento de algunas normas, menoscabando Podra pensarse que la sentencia que anula una norma o rechaza una
antijurdicamente el poder adquisitivo de determinados funcionarios. Sin determinada interpretacin de la misma y calla respecto de sus propios
embargo, en ambos casos, se dispone que para evitar una discontinuidad en efectos en el tiempo tiene) necesariamente y en todo caso, carcter retroac-
el rgimen de retribuciones, procede mantener los efectos del Reglamento tivo. Podra pensarse que, en estos supuestos, el Derecho comunitario prohibe
anulado hasta el momento en que el Consejo haya adoptado las medidas a las de manera absoluta la conservacin de cualquier efecto o situacin jurdica
175
que est obligado para garantizar la ejecucin de la presente Sentencia}) Y nacidos al amparo de la norma anulada ode la interpretacin rechazada. Pero
la Sentencia de 20 de marzo de 1985 anula por vicios de procedimiento un no vemos las razones por las que haya que deducir consecuencias tan
precepto reglamentario que estableca un derecho antidumping sobre los drsticas del silencio de aquel Tribunal en un caso concreto.
relojes de pulsera originarios de la Unin Sovitica. Pero como el recurrente De hecho, el Tribunal de Justicia ha matizado aquellas afirmaciones en
no peda la supresin de la disposicin litigiosa sino su sustitucin por una diversas ocasiones. Por ejemplo, en su Sentencia de 15 de septiembre de
medida de alcance ms severo que comportara una tasa de derecho 1998 179 , que resuelve una cuestin prejudicial planteada en relacin con un
antidumping ms elevada, el Tribunal declara que conviene mantener el caso en el que se peda la devolucin de ingresos tributarios pagados con
derecho antidumping establecido por la disposicin anulada hasta que las arreglo a lo dispuesto en una norma contraria al Derecho comunitario, el
instituciones competentes hayan adoptado las medidas que comporten la Tribunal declara que el hecho de que este rgano jurisdiccional haya dictado
ejecucin de la presente Sentencia 176 una sentencia prejudicial sobre la interpretacin de .una disposicin de
Segn lo vemos nosotros, el principio de proporcionalidad inspiraba y Derecho comunitario sin limitar los efectos en el tiempo de dicha sentencia no
justificaba estas tres ltimas Sentencias. La inmediata desaparicin del afecta al derecho de un Estado miembro a invocar un plazo nacional de
ordenamiento jurdico de la norma impugnada era todava ms lesiva para los caducidad frente a las acciones de devolucin de tributos percibidos en contra
intereses jurdicos por sta lesionados que el mantenimiento provisional de de la referida disposicin, ... , siempre que dicho plazo de caducidad se aplique
la misma. La desaparicin de la norma reguladora de las retribuciones de los del mismo modo a las demandas de devolucin basadas en el Derecho
funcionarios hubiera determinado, siquiera de modo temporal, la no retribu- comunitario y a las fundadas en el Derecho interno 180 Cabe la fijacin de
cin de los mismos. La total supresin de la medida antidumping hubiera plazos razonables de carcter preclusivo para recurrir, en inters de la
resultado ms perjudicial para los intereses legtimos y jurdicamente prote- segu:r:idadjurdica, que protege tanto al contribuyente como a la Administra-
gidos de ciertos empresarios que su conservacin temporal. cin interesados. Y aade que el plazo de caducidad puede empezar a correr
En reiteradas ocasiones ha dicho el Tribunal de Justicia que la limitacin a partir de la fecha de pago de los tributos de referencia, aun cuando, en esa
de los efectos retroactivos de la sentencia que rechaza una determinada
interpretacin slo puede admitirse en la misma sentencia que resuelve
sobre la interpretacin solicitada 177 . Por ejemplo, su Sentencia de 13 de 178 STJCE de 2-2-1988 (Barra, 309/85).
febrero de 1985 declar que ciertos estudiantes no deban pagar determina- 179
STJCE de 15-9-1998 (Edis. 231/96). En sentido similar, vid. las SSTJCE de 17-7-1997
das cantidades en concepto de derechos de matrcula -mineruals-. Sin (Haahr Petroleum, 90/94), 17-7-1997 (Texaco y Olieselskabet, 114 y 115/95 ). 2-12-1997
embargo, una Ley Belga estableci que no seran devueltos los mineruals (Fantask, 188/95), 15-9-1998 (Spac, 290/96) y 17-11-1998 (Aprile, 228/96).
180
percibidos antes de 1985, salvo que se hubiera pretendido el reembolso de los Esta STJCE de 15-9-1998 (Edis, 231/96) matiza y aclara expresamente las afirmacio
nes contenidas en la STJCE de 22-1988 (Barra, 309/85), diciendo que lo que de la
misma se desprende es que un Estado miembro no puede adoptar disposiciones que
supediten la devolucin de un tributo que una STJCE haya declarado contrario al
175 SSTJCE de 6-10-1982 (Comisin v. Consejo,59/81) y28-6-1988 (Comisin v. Consejo, Derecho comunitario o cuya incompatibilidad con el Derecho comunitario se deduzca
7/87). de dicha sentencia, a unos requisitos especficamente referidos a dicho tributo y que
176 STJCE de 20-3-1985 (Timex v. Cons(jo y Comisin, 264/82). sean menos favorables que los que se habran aplicado, de no existir stos, a la
"' Vid., entre otras, las SSTJCE de 2-2-1988 (Blaizot,24/86), 17-5-1990 (Barber, 262/88) devolucin del mencionado tributo. La cursiva es nuestra. La misma doctrina se
y 16-7-1992 (Legros y otros, 163/90). desprende, entre otras, de la STJCE de 6-6-1995 (Soupergaz, 62/93).
fecha, el Derecho nacional todava no hubiese sido adaptado correctamente a tiene efectos ex tune, retroactivos 185 Supone la expulsin de la norma del
[cierta] Directiva. ordenamiento, a la que hay que considerar -por ejemplo, a efectos de
En fin, aunque el Tribunal de Justicia en un caso concreto no se pronuncie enjuiciar los actos dictados en aplicacin de la misma-como si nunca hubiera
expresamente acerca de los efectos en el tiempo de su sentencia que anula existido 186
una norma o una determinada interpretacin de la misma, cabe, en virtud de Hay, no obstante, quien rechaza el primero de los contenidos mencionados
las disposiciones generales establecidas en el Derecho del correspondiente del dogma de la nulidad, pero acepta el segundo. Uno de los pocos autores que
Estado miembro, conservar y mantener algunas de las situaciones jurdicas defiende que en el Derecho espaol hay reglamentos ilegales anulables
nacidas al amparo de la norma o de la interpretacin anuladas. Cuando aquel considera que la declaracin de nulidad de los nulos har desaparecer ex tune
Tribunal limita la retroactividad de sus sentencias lo nico que hace es aadir sus consecuencias 187 , mientras que la anulacin de un reglamento aquejado
un plus de conservacin a lo que ya se desprende de las normas generales de un vicio de anulabilidad tiene efectos ex nunc y debe suponer la subsisten-
establecidas en el Derecho de cada uno de los Estados miembros 181 cia de los actos firmes dictados en su aplicacin 188 Tambin se da el caso
contrario: algunos autores afirman que toda norma que infringe el ordena-
D) Posicin que se adopta miento jurdico es nula 189 y que la declaracin de nulidad de la misma puede
tener eficacia prospectiva y no retroactiva cuando as lo exija, por ejemplo,
a) La influencia recproca existente entre la invalidez del regla- la seguridad jurdica 190
mento y la de las situaciones jurdicas nacidas a su amparo La determinacin del momento a partir del cual una norma ilegal deba
a] El pretendido carcter ex tune de la invalidez de los reglamentos considerarse invlida -desde que se produce la infraccin (ex tune) o desde
un momento posterior- no obedece a principios tericos sino que es el
El dogma de la nulidad tiene un significado doble: en primer lugar, se <<resultado de una decisin que intenta equilibrar el re~peto a la seguridad
afirma que cualquier ilegalidad de una norma jurdica determina su nulidad; jurdica> con otros principios constitucionales 191 Como RUBIO LLORENTE ha
en segundo lugar, se considera que a dicha nulidad se asocian determinadas notado, ni en aquellos ordenamientos jurdicos donde se parte del dogma de
consecuencias, entre otras, la de la invalidez ab initio o ex tune de la norma la nulidad de las normas jurdicas la anulacin de una ley conlleva siempre
nula. Interesa sealar que esta consecuencia no est prevista en precepto su invalidez ex tune, ni la eficacia jurdica ex nune que se atribuye en otros
alguno, sino que por el contrario, est basada en una <<idea puramente ordenamientos a las sentencias que anulan leyes inconstitucionales impide
dogmtica 182 , en tpicos histricos bastante poco sostenibles>> 183 , en simpli- que, a su vez, se anulen ciertos actos dictados ~n aplicacin de estas normas 192
ficaciones y en inercias 184
Estas dos premisas se hallan en la base de la absoluta mayora de las tesis
que han intentado dar respuesta al problema que ahora nos ocupa. As, se
considera que la anulacin o declaracin de nulidad de una norma jurdica 185
CALONGE VELZQUEZ y GARCA DE CocA, Nulidad ... , cit., pp. 94 y ss.; CuMENT BARBERA,
La inconstitucionaiidad ... , cit., p. 267; ESPEJO MEANA, M. R., Nulidad ... , cit., pp.
132 y 133; GMEZ-FERRER MoRANT, Nulidad ... , cit., pp. 397 y 398; SANcHEZ LAMELAs,
La nulidad ... , cit., p.1057;LAvrLLAALsrNA, La revisin ... , cit., pp. 74 y ss.; TORNOS
18 1 Tal limitacin tiene por consecuencia privar a los justiciables que normalmente MAS, De nuevo ... , cit., p. 892. Vid., as mismo, el DCE de 30-11-1995 (RDL 67) y la
tuvieran la posibilidad, con arreglo a sus reglas procesales nacionales, de ejercer los STS de 15-6-1987 (Ar. 6126).
186
derechos derivados de la referida disposicin comunitaria [la infringida por la norma BELADIEZ Ro.ro, Validez ... , cit., p. 332; ESPEJO MEANA, M. R., Nulidad ... , cit., p. 133;
o interpretacin anulada], de la facultad de invocarla en apoyo de sus demandas, GMEZ-FERRERMORANT, Nulidad ... , cit., p. 398. Vid., as mismo, las SSTS de 15-6-
seala la STJCE de 15-9-1998 (Edis, 231/96). 1987 (Ar. 6126) y 19-4-1997 (Ar. 6520).
182 187
Seala DEz-PrcAZo, L. M., Anulacin de las normas,EJB, 1995, t. I, pp. 484, que Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 390.
188
los efectos ex tune de la anulacin de las normas no estn previstos en precepto Vid. BOQUERA LfVER,Estudios ... , cit., p.169.
positivo alguno del ordenamiento espaol, sino que se basan en la idea puramente 189 Vid. GARCA DE ENTERRiAy FERNNDEZ RooRiGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 161 y 214 y ss.
190
dogmtica de que la invalidez de las normas, ... , da siempre lugar a una nulidad Vid. GARCA DE ENTERRA, Un paso ... , pp. 5 y ss.;y ALONSO GARCA, R., El Tribunal ... ,
absoluta o de pleno derecho. cit., pp. 255 y ss., que habla de ,,definir la eficacia temporal de la nulidad declarada
183 SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 422, que critica dicho tpico en La (p. 259).
191
nulidad... , cit., pp. 184 y 185. Rusro LLORENTE, La jurisdiccin .. , cit., p. 45.
92
l84 Jn.IBNEZ CAMPO, Estudios ... , cit., p. 82. 1 Ibdem, pp. 42 y ss., esp. 45 y 46.
Si el principio de legalidad fuese el nico existente en el ordenamiento A nuestro juicio, s que existe una influencia recproca entre la validez de
jurdico, la invalidez de la norma viciada debera tener siempre carcter ex un reglamento y la de los actos y situaciones jurdicas surgidos de su
tune. Este principio pide que las disposiciones generales, en la medida en que aplicacin.
contravienen una norma a la que deban ajustarse y lesionan intereses El carcter ex tune o ex nunc de la invalidez de una norma reglamentaria
protegidos por sta, no valgan. Este principio demanda que el reglamento est en funcin de que un principio jurdico, fundamentalmente el de seguri-
ilegal sea invlido desde un principio; que nadie deba ajustar sus conductas dad, exija con la suficiente intensidad la conservacin y validez de ciertos
a lo dispuesto por el mismo. As, los rganos jurisdiccionales deberan efectos jurdicos que ha querido establecer dicha norma. Cuando la invalidez
prescindir del reglamento invlido para enjuiciar los actos que se produjeron o, en su caso, la anulacin tienen carcter ex n.unc, los efectos producidos con
en el pasado y los que tengan lugar en un futuro. anterioridad a tal anulacin se consideran vlidos y los actos dictados en
Pero las consecuencias de los vicios de los reglamentos no se determinan aplicacin del mismo debern ser conservados 195 Pues bien, cuanto mayor sea
nicamente en atencin al principio de legalidad. La validez o invalidez de una la apariencia de validez y la eficacia real de una disposicin reglamentaria,
norma ilegal deriva de una aplicacin sistemtica del ordenamiento jurdico. Al cuantos ms actos se hayan dictado a su amparo, cuanto mayor sea la
lado de la exigencias de la norma infringida y del principio de legalidad, habr apariencia de validez de stos, cuanto ms tiempo haya transcurrido desde la
que tener muy en cuenta, sobre todo, las de la seguridad jurdica. Es del todo emisin de los mismos, con mayor intensidad exigir la seguridad jurdica la
acertada la doctrina que considera que la seguridad u otros principios generales invalidez ex nunc de esa disposicin.
del Derecho pueden fundamentar que se limite la eficacia retroactiva o ex tune La influencia tambin se da en el sentido contrario. Enjuiciar la validez
de las sentencias que anulan normas ilegales o inconstitucionales 193 Ser la de un acto como si la disposicin invlida en cuya aplicacin se dict nunca
aplicacin del entero ordenamiento, que pondere los diversos principios impli- hubiese existido supondra poner al Derecho de espaldas a la realidad, porque
cados, la que determine el momento hasta el cual un reglamento ilegal debe lo normal es que esta disposicin haya producido efectos en el mundo de los
valer y a partir del cual debe tenerse por invlido. hechos. A la hora de enjuiciar la validez de este acto, muy especialmente a la
hora de precisar si el principio de seguridad exige la conservacin del mismo,
b ') La pretendida independencia entre la invalidez de un reglamento y la hay que valorar que la norma a cuyo amparo se dict probablemente gozaba
de una cierta apariencia de validez.
de sus actos de aplicacin
Supongamos que un reglamento que de vlido slo tiene la apariencia
El dogma de la invalidez ex tune de las normas jurdicas ilegales va en rebaja la cuanta de las multas con las que venan castigndose ciertas
algunas construcciones doctrinales y jurisprudenciales estrechamente unido infracciones. Si hubiera que enjuiciar una de estas multas dictadas al amparo
a otro: el de la absoluta independencia que existe entre la invalidez del del reglamento aparentemente vlido como si ste nunca hubiera existido, la
reglamento y la de los actos que lo aplicaron. Por ejemplo, GMEZ-FERRER Administracin podra revisarla de oficio y sustituirla por una ms grave, de
MoRANr sostiene que la nulidad de un reglamento conlleva que deba enjuiciarse acuerdo con la norma revivida que haba sido <<derogada por aqul.
la validez de los actos y situaciones jurdicas nacidos al amparo del mismo Proceder de este modo supondra desconocer que dicho reglamento era vlido
como si ste no hubiera existido. Habr que determinar si estos actos y para los ojos de los ciudadanos. Aqu se causara una lesin a la seguridad
situaciones son legales o ilegales, vlidos o invlidos, a la vista del ordena- jurdica equivalente a la que ocasiona la aplicacin retroactiva de una
miento jurdico aplicable una vez eliminado del mismo aquel reglamento. disposicin sancionadora desfavorable 196 . Se producira un margen de inde-
BELADIEZ RoJO aade que, entonces, aunque ninguna norma legal o reglamen- fensin proscrito a nivel constitucional y de legalidad ordinaria 197 Por esta
taria preste cobertura al correspondiente acto, si ste ha creado una razn, debera aplicarse aqu el reglamento sancionador aparentemente
situacin que el Derecho considera necesario proteger por exigirlo as un vlido, ms favorable al ciudadano que la norma derogada por ste.
principio jurdico, ese acto ser vlido, y como tal tendr garantizada su Caeteris paribus, el acto dictado en aplicacin de una disposicin regla-
conservacin por el Derecho 194 mentaria aparentemente valida no merece el mismo trato que el dictado en
aplicacin de una carente de toda apariencia de validez. As, por ejemplo, el
193 Vid., entre otros, ALONSO GARCA, R., El Tribunal. .. )>, cit., pp. 255 y ss.; BELADIEzRoJo,
195 As lo reconoce BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 334.
Validez ... , cit., p. 341; FALcNYTELLA, R., La ley ... , cit., p. 241; GARCA DE ENTERRA,
Un paso ... , cit., pp. 5 y ss.
196 CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., p. 274.
19 4 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 333.
197 Dicho con las palabras de las SSTS de 7-12-1989 (Ar. 9152) y 25-1-1990 (Ar. 410).
Tribunal Supremo ha distinguido entre las liquidaciones practicadas antes cia que tiene la anulacin sobre la validez de los actos y situaciones nacidos
de la anulacin de cierto reglamento, que encontraban en [ste] una aparien- en aplicacin de la ley, a pesar de que aparentemente el ordenamiento jurdico
ciajurdica que les serva de cobertura y por razones de seguridad jurdica, ... , no le otorga esta competencia. Dicho Tribunal puede anular con efectos ex
slo pueden, ... , quedar privadas de efectos si hubieran sido impugnadas en nunc una ley y realizar tales pronunciamientos porque le est permitido
los plazos legales, siendo en otro caso inatacables por haber adquirido anular parcialmente las normas legales 2 1 As mismo, los Tribunales Conten-
firmeza>,, y las practicadas despus, que son nulas de pleno derecho y adems cioso-administrativos pueden efectuar declaraciones semejantes al anular
pueden ser impugnadas sin sujecin a plazo, porque perdieron el nico reglamentos, ya que pueden anularlos parcialmente 22 Anular con efectos ex
soporte jurdico que tenan quedando al descubierto su ilegalidad 198 nune una norma es anularla en parte 203 . Y se anulan parcialmente las leyes
inconstitucionales y los reglamentos ilegales cuando y porque son parcial-
c) Validez parcial de un reglamento y validez de algunos actos dictados en mente invlidos.
aplicacin del mismo La invalidez de un reglamento ilegal rara vez tendr carcter ex tune. Lo
normal es que dicho reglamento sea vlido y aplicable en al menos una parte
Las normas jurdicas tienen un mbito de validez material, personal, del periodo de tiempo para el cual pretenda tener validez. Esta parte puede
espacial y temporal 199 Es posible que una norma, en cualquiera de sus cuatro extenderse, incluso, hasta un momento posterior al de la publicacin de la
dimensiones, sea parcialmente invlida o, lo que es lo mismo, parcialmente sentencia anulatoria2 4
vlida. As, un reglamento puede ser vlido nicamente durante una porcin La medida en la que la seguridad jurdica justifica la validez -en este
del periodo de tiempo en el cual pretenda tener validez. caso, de una parte- del contenido de un reglamento est en relacin
El principio de legalidad demanda la invalidez de la totalidad de una directamente proporcional con una serie de factores a los que ya hicimos
norma regl8.mentaria viciada, es decir, pide que todos las conductas humanas referencia en otra sede: la apariencia de validez y la eficacia real que ste haya
deban ser enjuiciadas como si dicha norma no hubiese existido. Pero otros alcanzado, la gravedad y concrecin con la que regule las conductas de los
principios jurdicos, especialmente el de seguridad, justilican en determina- ciudadanos, etc. 205 La fuerza con la que el principio de legalidad pide la
das circunstancias la validez parcial del reglamento ilegal; fundamentan que invalidez ex tune de una disposicin reglamentaria ilegal est en funcin de
ciertos actos y situaciones producidos durante un determinado periodo de la gravedad de sus vicios; gravedad que depender, bsicamente, de la mayor
tiempo deban ser juzgados de conformidad con lo dispuesto por aqul. En o menor dignidad de los intereses protegidos por la norma infringida por esa
realidad, afirmar que un reglamento debe ser considerado invlido ex nunc disposicin. Por consiguiente, el principio de legalidad no exigir con la
por exigencias de la seguridad jurdica, es lo mismo que decir que algunas de misma fuerza la invalidez ex tune de un reglamento nulo que la de uno
las situaciones nacidas de la aplicacin del reglamento deben considerarse anulab)e.
vlidas porque as lo justifica dicho principio. Se trata del mismo fenmeno Cierto sector de la doctrina sostiene que los actos administrativos nulos
contemplado desde dos perspectivas distintas. son invlidos ex tune y los anulables, ex nune, esto es, desde el momento en
Comprender el problema de la validez de los actos y situaciones surgidos el que se los anula 206 . Pero, incluso uno de los autores que afirman la
en aplicacin de una norma como un problema de validez parcial de sta
explica, por ejemplo, por qu el Tribunal Constitucional puede precisar el
201
alcance de los efectos en el tiempo de la sentencia que anula una ley Ello se deduce del art. 164.2 CE: Salvo que en el fallo [de la sentencia anulatoria] se
disponga otra cosa, subsistir la vigencia de la ley en la parte no afectada por la
inconstitucional2, pronuncindose con carcter general acerca de la inciden-
inconstitucionalidad.
202
Vid. el art. 71.1.a) LJ. En contra de esta posibilidad, PREZ ANDRS, Los efectos ... , cit.,
p. 246.
203
'" STS de 19-12-1997 (Ar. 519/1998). En sentido similar, vid. las SSTS de 7-2-1998 (Ar. MAURER, Allgemeines ... , cit., 11, m. 12 y ss., estima que la anulacin de un acto
1368), 4-1-1999 (Ar. 52), 25-2-1999 (Ar. 1976) y 19-7-1999 (Ar. 6382). La STS de 24- administrativo puede limitarse a una parte del mismo; limitacin que puede referirse
4-1999 (Ar. 3589) dice que ,dos actos dictados al amparo de disposiciones declaradas al objeto material de la regulacin o a su mbito temporal de validez.
204
nulas slo merecen la calificacin de nulos de pleno derecho si son posteriores a la Vid. las citadas SSTC 195/1998, de 1 de octubre (FJ 5) y 208/1999, de 11 de noviembre
declaracin judicial de nulidad de aqullas. (FJ 8).
2
199 Vid. K'.ELSEN, Teora ... , cit., pp. 26 y 27. 0s Vid. supra, VI.3.B).c).
200 En expresin de las SSTC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11), y 195/1998, de 1 de octubre 206 Vid., por ejemplo, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 370 y 375; ENTRENA CUESTA,
(FJ 5). Curso ... , cit., t.!, pp. 226 y 227; GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. 1, pp. 446 y 447;
existencia de esta diferencia de rgimen jurdico entre los actos nulos y El principio de legalidad exige que las normas jurdicas sean consideradas
anulables considera que la misma {<es producto, nicamente, de la voluntad invlidas desde el momento en el que infringen el ordenamiento jurdico y
de la ley y no una consecuencia necesaria de la distinta gravedad de los vicios perjudican ciertos intereses protegidos por el Derecho -ex tune-. Esta
de nulidad y de anulabilidad2'. Esta ltima afirmacin es discutible, puesto exigencia no es absoluta, sino que puede ceder cuando exista algn principio
que, salvo error nuestro, el legislador espaol no se ha pronunciado al jurdico que en ese caso concreto tenga un mayor peso que el de legalidad 2 u.
respecto. En ningn precepto se dice que los actos nulos deben ser considera- As, suele decirse que la regla general es la necesidad de borrar ex tune los
dos invlidos o ineficaces desde que se dictaron y los nulos nicamente a efectos de un acto invlido y la excepcin, la eliminacin de los mismos ex
partir de su anulacin. nune 212 , y ello tanto si dicho acto es nulo como si es anulable.
Otros autores estiman que no existe una correlacin entre nulidad e Pues bien, si como ya se ha sealado, la justificacin de que un acto siga
invalidez ex tune, de una parte, y anulabilidad e invalidez ex nunc, de otra. un rgimen de nulidad ha de buscarse en la extraordinaria gravedad de los
Tanto en el caso de los actos nulos como en el de los anulables, la declaracin vicios que padece, habr que admitir que las probabilidades de que la regla
de su invalidez ha de tener en principio efectos retroactivos o ex tune, si bien general de la invalidez ex tune no ceda ante la excepcional invalidez ex nunc
esta retroactividad puede ser limitada cuando as'lo exija algn principio, son mayores en el caso de los actos nulos que en de los anulables. Como el
como el de seguridad o el de buena fe 208 . El que dicha correlacin no es principio de legalidad <<pesa ms cuando se trata de un vicio extraordinaria-
sostenible en nuestro Derecho lo evidencian algunos preceptos legislativos y mente grave -de nulidad- que cuando se trata de uno que no lo es tanto -
decisiones judiciales. As, la Ley de Contratos de las Administraciones de anulabilidad-, la probabilidad de que un principio jurdico distinto del de
Pblicas dispone que si la declaracin administrativa de nulidad de un legalidad pese lo suficiente como parajustificar la validez de algunos de los
contrato produjese un grave trastorno al servicio pblico, podr disponerse en efectos jurdicos de un acto ilegal es mayor cuando dicho acto es anulable que
el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aqul y bajo sus mismas cuando es nulo.
clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio En cualquier caso, hay que sealar que el modo en el que estas exigencias
(art. 66.3). Por su parte, el Tribunal Supremo ha reconocido efectos ex tune a de la seguridad y de la legalidad se combinan es una cuestin de estricto
la anulacin de un acto administrativo anulable 29 . Derecho positivo. Es el resultado de una concreta decisin que intenta
En definitiva, ni los actos nulos son necesariamente invlidos ex tune, ni equilibrar ambos principios 213 . Supone un determinado compromiso entre
los anulables siempre invlidos ex nune. Ahora bien, ello no quiere decir que estos dos valores que aqu se hallan en una relacin de tensin 214 La cuestin
la circunstancia de que un acto padezca un vicio de nulidad o uno de estriba en determinar cul es la concreta solucin que para cada caso se
anulabilidad sea absolutamente irrelevante a la hora de determinar el deduce de nuestro ordenamiento jurdico.
momento a partir del cual deban ser considerados vlidos sus efectos jurdi-
cos, como acaba por afirmar un sector de la doctrina 210 A nuestro juicio, esta b) Principio de legalidad y validez de las situaciones jurdicas
circunstancia s que importa. nacidas de la aplicacin del reglamento invlido
Este principio pide la invalidez de todos los actos y situaciones que son
ilegales a la luz del ordenamiento jurdico resultante de la eliminacin con
GoNZLEZ PREZ, en Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, pp. 1587 y 1590; carcter ex tune del reglamento invlido a cuyo amparo nacieron. Ahora bien,
VrLLAR PALAS y VrLLAR EzcURRA, Principios ... , cit., t. II, p. 180.
la intensidad con la que dicho principio plantea esta exigencia en un caso

2 7 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 375.
208 Vid. BELADIEZ RoJo, Nulidad ... , cit., p. 161 y en Validez ... , cit., pp. 322 y 336 y ss.; concreto estar, en funcin lgicamente de la gravedad de la infraccin en que
GARcA-TREVIJANO Fos,J. A.,Los actos ... , cit., pp. 398 y 399; GARCA-TREVIJANO GARNICA,
E., Efectos ... , cit., p. 244; REBOLLO Pum, Arts. 72 y 73, Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1998. REDA, 100, 1998,p. 530;8ANTAMARfA 211
BELADIEZ ROJO, La nulidad ... ))' cit., p. 161.
PASTOR, La nulidad ... , cit, pp. 184 y 185. 212 As, por ejemplo, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 322; FALCN y TELLA, R., La ley ... ,
20 ' Vid. la STS de 20-3-1990 (Ar. 2243). cit., p. 241; GARCiA-TREVIJANO Fas, J. A., Los actos ... , cit., p. 399.
210 Vid. BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 322, que por esta razn elude la vieja polmica 213 As lo apunta Rumo LLORENTE, Lajurisdiccin ... , cit., p. 45.
de cul ha de ser la calificacin jurdica que merece la invalidez de los reglamentos 214 As lo consideran, respecto del 79 BVerfGG, entre otros, KNESER, Der EinfluB der
(p. 322, n. 5); ARCA-TREVIJANO Fos, J. A., Los actos ... , cit., p. 398; GARCA-TREVIJANO Nichtigerklarung von Normen aufunanfechtbare Entscheidungen- 79 BVerfG-
GARNICA, E., Efectos ... , cit., p. 244; SANTA.MARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 185 ", AOR, 1964, p. 135; TRZASKALIK, Zu den Folgen ... , cit., p. 2255.
incurran tales actos y situaciones -de la gravedad con la que stos lesionen un reglamento invlido est en funcin de la mayor o menor dignidad de los
ciertos intereses jurdicamente protegidos-. intereses y valores protegidos por el Derecho que, en el caso concreto, resultan
La tesis que aqu se defiende es que la gravedad de la ilegalidad en la que lesionados con dicha aplicacin 215 . Cuanto mayor es la dignidad que un
incurren situaciones y actos jurdicos por haber nacido de la aplicacin de un ordenamiento jurdico atribuye a los valores lesionados por estos actos y
reglamento invlido viene determinada por la gravedad de los vicios que ste situaciones, con mayor intensidad pedir el principio de legalidad la invalidez
sufre. La aplicacin de una disposicin general aquejada de cierto vicio de unos y otras.
invalidante slo representa una lesin para los intereses protegidos por la Ello explica que el artculo 73 in fine de la Ll establezca que la anulacin
norma a la que tal disposicin infringe, y no para otros. La mayora de la de un reglamento afectar a la eficacia de las sentencias o actos administra-
doctrina espaola sigue una tesis distinta: la gravedad de la ilegalidad en la tivos firmes que lo hayan aplicado cuando esta anulacin supusiera la
que incurren dichos actos y situaciones y, por consiguiente, la nulidad o exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas completamente.
anulabilidad de unos y otras, no est en funcin de los defectos en que incurre Este precepto obedece a la extraordinaria gravedad que para los ciudadanos
el reglamento que aplican, sino que se determina exclusivamente a la luz del representa el ser sancionados penal o administrativamente Yi en concreto,
ordenamiento jurdico aplicable una vez eliminado del mismo dicho regla- serlo injustamente en virtud de lo dispuesto en una norma invlida. Los
mento. De esa forma, se trata de modo igual lo que merece un tratamiento intereses lesionados por dicha ilegalidad gozan de la mxima dignidad y
muy distinto. proteccin, como lo prueba el hecho de que la Constitucin espaola reconozca
Por ejemplo, la aplicacin de una ordenanza fiscal, legal en cuanto a su el derecho fundamental de las personas a no ser sancionadas sino por acciones
contenido, dictada por una Administracin incompetente y elaborada pres- u omisiones que en el momento de producirse constituyan delito) falta o
cindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido supondr infraccin segn la legislacin vigente en aquel momento y a travs de un
una lesin de los valores protegidos por la ley que otorgaba la competencia procedimiento que rena determinadas garantas (arts. 25.1 y 24.2). Como ha
usurpada -v. gr., autonoma municipal-, y frustrar la consecucin de las dicho el Tribunal Constitucional, el artculo 40.1 LOTC -precepto herma-
finalidades de las distintas normas de procedimiento incumplidas -legiti- " del 73 citado- tiene su fundamento en el artculo 25.1 CE que impide
mar democrticamente la ordenanza, respetar la dignidad de los destinata- entre otras determinaciones, que nadie pueda sufrir condena penal o sancin
rios de la misma, asegurar el acierto de la norma-. Ahora pongamos que la administrativa en aplicacin de normas legales cuya inconstitucionalidad se
misma disposicin ha sido dictada por el rgano competente y elaborada con haya proclamado por este Tribunal Constitucional 216 . Recordemos que los
exquisito cumplimiento de todos los trmites previstos legalmente excepto el actos administrativos que lesionan derechos fundamentales son nulos de
del dictamen de cierto rgano consultivo, que se ha omitido. El nico inters pleno derecho (art. 62.1.a LPC). Aqu prima el principio de legalidad sobre el
jurdicamente protegido que aqu se lesiona es, presumiblemente, el acierto de segu,idad jurdica. Este artculo 73 in fine suscita algunos problemas.
de la disposicin. De haberse cumplido el trmite omitido, probablemente se Aparentemente) este precepto resulta incongruente con lo dispuesto en el
hubiese tomado una disposicin ms acertada y oportuna que la finalmente artculo 40.1 LOTC, cuyo tenor literal da a entender que s cabe revisar las
adoptada; por lo tanto, los actos que se dicten en aplicacin de la misma no sentencias que hubiesen impuesto penas o sanciones ya ejecutadas comple-
sern presumiblemente los ms convenientes para el inters pblico. Equi- tamente. Al respecto, algn autor ha llegado a decir que la regulacin
parar la gravedad de la ilegalidad en la que incurren los actos administrativos contenida en el artculo 73 LJ supone una restriccin arbitraria, prohibida
dictados en aplicacin de una y otra disposicin es, cuando menos, discutible por el artculo 14 de la Constitucin 217 A nosotros dicha regulacin nos
y, sin embargo, eso es lo que sostiene un destacado sector de la doctrina parece aceptable siempre y cuando se le d la siguiente interpretacin.
espaola: los actos dictados al amparo de ambos reglamentos incurriran en De un lado, la expresin <<sancin no ejecutada completamente,> debe
un vicio extraordinariamente grave, causante de la nulidad) por haber sido entenderse en sentido amplio. La revisin proceder en la medida en que la
dictados sin cobertura normativa. Esta postura doctrinal conduce a conside- resolucin sancionadora siga produciendo todava ciertas consecuencias
rar igual de grave la emisin de un .acto dictado en aplicacin de una
ordenanza que nicamente padece un vicio de procedimiento, que la de un
acto que no ha venido precedido de actividad alguna del rgano competente
encaminada a dictar una ordenanza. 215
Criterio apuntado por SANTAMARA PASTOR, La nulidad... , cit., p. 298.
216
Hecha esta precisin, hay que sealar que la gravedad de la ilegalidad en STC 150/1997, de 29 de septiembre (FJ 5).
7
la que incurren las situaciones y los actos jurdicos nacidos de la aplicacin de 21 SANTOS VrJANDE, El recurso ... , cit., p. 116, n. 120.
jurdicas desfavorables para el sancionado 218 como, por ejemplo: la posibilidad administrativos contempladas en otros preceptos legislativos. As, por ejem-
de apreciar la reincidencia en caso de cometer una nueva infraccin 219 ; la plo, podrn ser revisadas en cualquier momento las sanciones administrati-
prohibicin de contratar con las Administraciones pblicas 22 o de ejercer vas dictadas al amparo del reglamento anulado que incurran en una causa de
ciertas profesiones -v. gr., de la abogaca 221- ; y las restricciones a la hora de nulidad de pleno derecho.
obtener determinadas autorizaciones -v. gr., para ejercer la actividad de El segundo problema que plantea el artculo 73 Ll in fine es si tambin
armero 222- . En estos casos la sancin no ha sido ejecutada totalmente, pues procede la revisin cuando la anulacin de un reglamento pueda suponer la
sigue produciendo efectos jurdicos desfavorables para el ciudadano. La exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas completamente.
seguridad no exige que perduren estos perjuicios que injustamente se le han Este problema se suscita, por ejemplo, cuando se anula un reglamento que
ocasionado al sancionado como consecuencia de la aplicacin de un reglamen- regulaba ilegalmente el procedimiento administrativo sancionador -v. gr.,
to invlido. Resulta difcil creer que alguien haya podido confiar en el el trmite de prueba-. De haberse seguido el procedimiento legalmente
mantenimiento de estas situaciones -que haya planificado su actividad previsto, y no el fijado por el reglamento invlido, es posible que el ciudadano
futura movido por su confianza en la conservacin de las mismas- y que hubiese quedado sin sancin o con una menor de la que le fue impuesta, pero
dicha confianza sea digna de proteccin, o lo sea en grado suficiente como para tambin cabe la posibilidad de que el resultado final hubiese sido el mismo.
impedir la revisin de unos actos que lesionan tan gravemente los derechos El Tribunal Constitucional se ha ocupado del problema, si bien en relacin
e intereses de los sancionados. Tambin deberan poder ser revisadas las con el artculo 40.1 LOTC, y ha dado a entender que la revisin contemplada
resoluciones firmes que impongan sanciones que lleven aparejadas un cierto en este precepto slo procede cuando lo que se anula es una ley <<material, y
reproche social-v. gr., sanciones disciplinarias o delitos- 223 La seguridad no cuando se trata de una ley procesal, adjetiva. As, la STC 199/1987, de
jurdica no se opone a que desaparezca dicho reproche. Resulta significativo 16 de diciembre, afirma que la declaracin de inconstitucionalidad y la
que nuestro Derecho permita, incluso, la revisin de sentencias penales consiguiente nulidad>) de cierta norma procesal penal-que contemplaba una
firmes que hubiesen condenado injustamente a una persona que luego duracin inconstitucional, por excesiva, de la prolongacin de la detencin
falleci 224 gubernativa-no permiten, a la luz del artculo 40.1 [mencionado] ... , revisar
De otro lado, debe entenderse que el artculo 73 in fine LJ no excluye la procesos fenecidos ya que no se trata de una norma penal que imponga penas
posibilidad de revisar las resoluciones judiciales y administrativas firmes que o defina responsabilidades, ni invalidan por s mismas los procedimientos
hayan impuesto sanciones ejecutadas completamente cuando concurran los judiciales iniciados con anterioridad a la fecha de la presente sentencia (FJ
motivos establecidos a tal efecto en otras disposiciones legislativas. As lo 8). En sentido similar se pronuncian un par de Sentencias que anulan
indica ya el tenor literal del precepto, que lo nico que dice es que la anulacin preceptos que permitan a un mismo Juez participar en la instruccin y
de un reglamento afectar por s misma [es decir, en todo caso} a la eficacia resolucin de un proceso penal: la anulacin no permitir revisar procesos
de las resoluciones dictadas a su amparo cuando ello suponga excluir o reducir fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada, pues no est en
una sancin todava no ejecutada completamente 225 . Este artculo no cierra, juego una reduccin de la pena o una reduccin de sancin administrativa o
pues, las posibilidades de revisin extraordinaria de sentencias y actos una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad nicos supuestos
en que, segn el citado artculo [40.1] de la LOTC, la Sentencia tendra efectos
218
La doctrina penalista llama a estas consecuencias del delito ,iefectos penales en
sobre los procesos terminados por Sentencia firme 226
sentido estricto; vid. al respecto, CoBo DEL RosAL y VrvES.NTN,Derecho penal. Parte En el Derecho alemn tambin se ha suscitado este problema y la mayora
general, 1996, pp. 872 y 873. de la doctrina considera que s cabe la revisin 227 .
219
Vid. el art. 93.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964, de 7 de Ciertamente, estos supuestos no encajan en la letra del artculo 73 in fine
febrero). LJ, que se refiere slo al caso en el que la anulacin del reglamento invlido
220 Vid. el art. 20.a) LCAP.
221
Vid. el art. 14.l del Estatuto General de la Abogaca Espaola (RD 658/2001, de 22
de junio).
222 226
Vid. el art. 10.2 del Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 de enero). SSTC 145/1988, de 12 de julio (FJ 9), y 55/1990, de 28 de marzo (FJ 8).
223 227
Ello es lo que, segn KNESER, Der EinfluB ... , cit., pp. 170 y ss.,justifica la aplicacin Vid. MESER, Der EinfluB ... , cit., pp. 148y ss., si bien estima que slo cabe la revisin
analgica del 79.1 BVerfGG a las sanciones disciplinarias. cuando la decisin haya sido materialmente incorrecta (p. 157); MOENCH,
224
Vid. el art. 955 LECrim. Verfassungswidriges ... , cit., p. 148, n. 26; PIETZNER, Verwalgungsgerichtsordung ... ,
225
En sentido similar, PREZ ANDRS, Los efectos ... , cit., pp. 242 y ss. cit., 183, p. 13.
suponga [y no simplemente pueda suponer] la exclusin o la reduccin de las La STC 150/1997, de 29 de septiembre, ha tenido ocasin de pronunciarse
sanciones todava no ejecutadas completamente. Ahora bien, debe repetirse sobre este problema, si bien en relacin con las leyes y el artculo 40.1 LOTC.
aqu lo antes dicho: este precepto no cierra las posibilidades de revisin En resoluciones anteriores, el Tribunal Constitucional haba anulado varias
extraordinaria contempladas en otras disposiciones legislativas. Por ejem- sentencias que condenaron a algunos ciudadanos en virtud de una interpre-
plo, cabe que la sancin dictada a travs de un procedimiento inconstitucio- tacin inconstitucional -por ser extensiva in malam partem- de cierto
nalmente regulado por un reglamento incurra en la causa de nulidad precepto penal231 Uno de los condenados sobre la base de esta interpretacin
contemplada en el artculo 62.1.a LPC, al lesionar un derecho susceptible de pidi la revisin de la sentencia firme condenatoria. Inadmitida la revisin,
amparo constitucional, y pueda ser revisada en cualquier momento. el actor recurri en amparo contra el auto de inadmisin por entender que ste
Ntese que los ciudadanos tienen un derecho fundamental a no ser sancio- haba interpretado restrictivamente el artculo 40.1 LOTC, lesionando de esa
nados si no es con observancia de ciertas garantas, algunas de ndole <material manera sus derechos fundamentales. La STC 150/1997 otorg finalmente el
y otras de ndole formal. No slo se vulnera este derecho susceptible de amparo amparo, pero no con fundamento en dicho precepto -aplicable, segn esta
cuando se infringen normas materiales, relativas al contenido de la sancin, STC, slo a las sentencias estimatorias de recursos o cuestiones de
sino tambin cuando se violan normas adjetivas, reguladoras del procedi- inconstitucionalidad-, sino en una interpretacin sistemtica y pro actione
miento sancionador. La Constitucin espaola ha consagrado expresamente -atendida la dignidad del derecho fundamental a la legalidad penal-de los
algunas garantas formales en su artculo 24.2 -v. gr., el derecho a utilizar preceptos reguladores del recurso de revisin penal. As, con la incorporacin
los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presuncin de del recurso de amparo a nuestro ordenamiento la expresin hechos nuevos, ... ,
inocencia-228 Adems, el Tribunal Constitucional ha sealado que limitar un que evidencien la inocencia del condenado del artculo 954.4 LECrim 232 , debe
derecho fundamental -v. gr., el derecho a la legalidad penal- mediante un interpretarse de modo que en l se incluyan las declaraciones como la aqu
acto administrativo carente de motivacin -requisito de forma- lesiona ese analizada, que sirven de ratio decidendi y que de modo claro y terminante
derecho 229 En suma, las sanciones dictadas a travs de un procedimiento rechazan por vulneradoras del artcuio 25.1 CE determinadas interpretacio-
regulado reglamentariamente que no respeta tales garantas constitucionales nes de los preceptos sancionadores, evitando as interpretaciones en exceso
son nulas de pleno derecho y pueden ser revisadas en cualquier momento. Por rigurosas o formalistas de este motivo de revisin (FJ 5). En definitiva, se
lo dems, resulta obvio que en estos casos la revisin no podr dar lugar a penas llega al mismo resultado que hubiera producido la aplicacin del artculo 40.1
o sanciones mayores que las impuestas inicialmente. El agravamiento supon- citado: la revisin de la sentencia penal injusta.
dra, de haberse iniciado el procedimiento de revisin a solicitud del sancionado, Esta doctrina vale igualmente para las sanciones penales o administrati-
una reformatio in peius prohibida en nuestro Derecho (art. 113.3 LPC); y, de vas firmes impuestas en virtud de la interpretacin de un reglamento
haberse iniciado de oficio, una lesin de la seguridadjurdica, como veremos en contrari_a al ordenamiento. El carcter-legal o reglamentario- de la norma
el siguiente apartado. cuya interpretacin inconstitucional da lugar a la sancin injusta es indife-
Por ltimo, cabe hacer referencia a la cuestin de si procede, o no, la revisin rente. Lo que fundamenta la revisin de la sentencia o acto firmes es que se
contemplada en el artculo 73 cuando se ha condenado o sancionado a una ha castigado a un ciudadano injustamente, en virtud de una interpretacin
persona en virtud de una interpretacin de un reglamento que un Tribunal ha lesiva del derecho fundamental a la legalidad penal.
estimado contraria al ordenamiento jurdico. Recordemos que el legislador
alemn declara expresamente que en estos supuestos cabe la revisin 2 30 .
231 El art. 321.1 CP de 14-9-1973, castigaba al que ejerciere actos propios de una
228 profesin sin poseer el correspondiente ttulo oficial o reconocido pordisposin legal
Como sealan, por ejemplo, las SSTC 22/1990, de 15 de febrero (FJ 4), 197/1995, de
21 de diciembre (FJ 7), y 14/1999, de 22 de febrero (FJ 3), dichas garantas se predican o convenio internacional. La STC 111/1993, de 25 de marzo, entre otras, entendi que
del procedimiento administrativo sancionador en la medida en que resulten compa- el concepto ttulo oficial slo poda significar ttulo acadmico ofial, por lo que con
tibles con su naturaleza. arreglo a dicho precepto no poda castigarse el ejercicio de la profesin de Agente de
229
Vid. las SSTC 175/1997, de 27 de octubre (FFJJ 4 y 5), y 188/1999, de 25 de octubre la Propiedad Inmobiliaria.
232 El art. 954.4 LECrim dispone que habr lugar al recurso de revisin de las
(FFJJ 5 y ss.). La STC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6), declara la relevancia
constitucional del deber de motivar las resoluciones administrativas sancionadoras. sentencias firmes, ... , cuando despus de la sentencia sobrevenga el conocimiento de
230
Vid. el citado 79.1 BVerfGG. En cambio, el 183 VwGO no alude expresamente a nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la
dicho supuesto. inocencia del condenado.
e) Seguridad jurdica y validez de las situaciones jurdicas naci- adquisicin de firmeza de un acto jurdico determina un aumento de la certeza
das de la aplicacin del reglamento invlido acerca de la estabilidad y validez del mismo. Puede confiarse en que las
situaciones jurdicas creadas por este acto ya no van a ser destruidas sino a
Este principio justifica la validez de una de aquellas situaciones si en el travs de medios extraordinarios de revisin, que slo proceden por determina-
caso concreto pesa ms que el de legalidad. La intensidad con la que la dos motivos tasados por el ordenamiento jurdico para supuestos en los que las
seguridad jurdica pide la validez de la correspondiente situacin depende de exigencias del principio de legalidad --de justicia, se dice a veces 2:1~ - son
varios factores: extraordinariamente intensas. Aqu, no obstante, hay que distinguir, pues la
estabilidad de una sentencia firme es mayor que la de un acto administratlvo
a) La apariencia de validez de las situaciones nacidas al amparo del firme. Ello es lgico, pues las garantas de legalidad y acierto que ofrecen el
reglamento invlido proceso y la independencia de Jue ces y Tribunales son mayores que las que
proporciona el procedimiento administrativo y el hecho de que la Administra-
Esta apariencia est en funcin de diversas circunstancias: cin sea sujeto decisor y parte 235 .
As, de la apariencia de validez del reglamento al amparo del cual nace la El primer inciso del artculo 73 LJ dice que las sentencias firmes que anulen
situacin de que se trate. Carece de una apariencia de validez digna de un precepto de una disposicin general no afectarn por s mismas a la eficacia
proteccin el reglamento que sufre vicios extraordinariamente groseros y de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de
evidentes -v. gr., falta de publicacin- o aquel cuya anulacin ya se ha que la anulacin alcanzara efectos generales. Podria pensarse que este
publicado. De la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que las precepto dispone que las sentencias y actos firmes que menciona deben ser
situaciones jurdicas nacidas al amparo de un reglamento tal pueden ser conservados y no pueden ser revisados. No creemos que sta sea una interpre-
anuladas aun despus de haber alcanzado firmeza 233 . tacin acertada del mismo, como lo revela claramente la expresin por s
El estado procesal en el que se encuentre la situacin jurdica nacida al mismas. En realidad, este primer inciso del artculo 73 no se pronuncia sobre
amparo del reglamento resulta decisivo: la conservacin y validez de los actos y sentencias firmes dictados en aplicacln
Antes de que transcurran los plazos fijados para atacar una situacin de un reglamento anulado. Lo nico que dice es que dicha anulacin por s sola
jurdica a travs de los medios ordinarios de impugnacin no puede saberse no hace susceptibles de ser revisados a los actos y sentencias firmes que
con certeza si dicha situacin es conforme a Derecho. Cabe la posibilidad de aplicaron el reglamento anulado, pero tampoco descarta que dicha revisin sea
que alguien interponga el correspondiente recurso contra la misma y obtenga procedente cuando se den las circunstancias pertinentes.
su anulacin. Es por ello que, en principio, la seguridad jurdica no tiene el A nuestro juicio, las situaciones jurdicas amparadas en una sentencia
suficiente peso como para exigir la validez de estas situaciones. firme no pueden ser revisadas por la circunstancia de que sta aplic
Lo mismo cabe decir cuando pende la resolucin del procedimiento o del indebid'mente un reglamento invlido, pues ello no constituye un motivo de
proceso de impugnacin de estas situaciones. Durante el proceso o el proce- los que dan lugar al recurso extraordinario de revisin 236 , salvo que se trate
dimiento administrativo no se sabe con mayor certeza que antes del mismo de uno de los supuestos contemplados en el artculo 73 in fine de la LJ a los
si un acto o una situacin se ajusta, o no, al ordenamiento jurdico. Es por esta que se hizo referencia anteriormente. El que nuestro Derecho prescriba la
razn que, en principio, no es digna de proteccin la confianza en la validez misma solucin para un supuesto anlogo, como es el de la anulacin de las
y conservacin de una situacin jurdica cuya impugnacin esta todava leyes inconstitucionales237 , apoya dicha conclusin.
pendiente de resolucin en va administrativa o jurisdiccional.
El caso es distinto cuando ya no pueden utilizarse los recursos ordinarios
contra las situaciones y los actos nacidos de la aplicacin del reglamento. La 234 Vid. la STC 124/1984, de 18 de diciembre (FJ 6), que dice que la existencia del recurso
extraordinario de revisin penal ((es un imperativo de la justicia.
235 En sentido similar, MAuRER, Allgemeines ... , cit., 11, m. 3. En alemn se utilizan
expresiones diferentes para referirse al valor jurdico de las sentencias firmes
2 <>~ Vid. las SSTS de 24-4-1999 (Ar. 3589), 9-12-1996 (Ar. 9115), que anula una providen- (Rechstkraft) y al de los actos administrativos firmes (Bestandskrafn.
236 Vid. los arts. 102.1 Ll y 510 LEC.
cia de apremio dictada en ejecucin de una liquidacin nula por haberse practicado
231 Vid. los arts. 161.1.a) CE y 40.1 LOTC. En la doctrina, esta opinin es pacfica; vid.
con posterioridad a la anulacin del reglamento que le serva de cobertura, 19-12-1997
(Ar. 519/1998), 7-2-1998 (Ar. 1368), 4-1-1999 (Ar. 52), 25-2-1999 (Ar. 1976) y 19-7- ALONSO GARCA, R., El Tribunal ... , cit., p. 263; BEJ.ADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 343;
1999 (Ar. 6382). CLIMENT BARBER, La inconstitucionalidad ... , cit., pp. 269 y 270.
Otra cosa sucede en el caso de los actos administrativos firmes, pues stos en materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin pblica, los
siempre pueden ser revisados de oficio o a instancia de parte cuando incurren efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situacin jurdica individualizada
en una causa de nulidad (art. 102 LPC), esto es, en un vicio extraordinaria- en favor de una o varias personas podrn extenderse a otras, en ejecucin de !a sentencia,
mente grave. En estos supuestos prima el principio de legalidad sobre el de cuando concurran las siguientes circunstancias
seguridad jurdica. As, por ejemplo, el acto que ha sido dictado en aplicacin a) Que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los favorecidos
por el fallo.
del reglamento invlido y que, como consecuencia de ello, lesiona un derecho
b) Que el Juez o Tribunal sentenciador fuera tambin competente, por razn del
fundamental merece ser considerado nulo 238 Aqu volvemos a insistir; no hay territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin
que juzgar la validez o invalidez, nulidad o anulabilidad, de las situaciones individualizada.
nacidas de la aplicacin de un reglamento como si ste jams hubiese existido. c) Que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el p!azo de un ao desde
Por el contrario, conviene tener siempre presente cules son los intereses la ltima notificacin de sta a quienes fueron parte en el proceso ... .
jurdicos realmente lesionados por la aplicacin del reglamento invlido y la
gravedad de la lesin. Los preceptos que regulan las causas de nulidad han Dicha solicitud ha de dirigirse a la Administracin y, en caso de denega-
de interpretarse teleolgicamente, teniendo en cuenta que es la gravedad de cin, el interesado puede reiterarla ante el Juez encargado de la ejecucin de
ciertas ilegalidades la que hace que los actos que las padecen sean nulos 239 la sentencia cuyos efectos se extienden, que resolver despus de seguir los
A modo de ejemplo, pongamos que un reglamento invlido otorga a un trmites establecidos para los incidentes, sin que haya lugar a la celebracin
sujeto una competencia que antes no tena. Segn cierta tesis, ya expuesta, de la vista242
habra que enjuiciar la validez de los actos dictados en ejercicio de esa La finalidad de este precepto es ahorrar la reiteracin de mltiples
competencia como si aquel reglamento nunca hubiese existido. Por consi- procesos innecesarios contra los llamados actos en masa 243 Es frecuente que
guiente, dichos actos incurriran en nulidad por haber sido dictados por la aplicacin de actos administrativos dirigidos a una pluralidad de destina-
rgano manifiestamente incompetente (art. 62.1.b LPC). tarios -v. gr., un reglamento- sea objeto de una multitud de recursos, ms
A nuestro juicio, debera tenerse muy en cuenta la gravedad que en el caso o Ilenos idnticos. El artculo 110.1 pretende evitar estos recursos masivos,
concreto tiene la aplicacin del reglamento. La emisin de un acto efectuada por y descongestionar as la saturada Jurisdiccin Contencioso-administrativa,
un rgano competente segn lo dispuesto en un reglamento elaborado sin un permitiendo que los ciudadanos que se encuentran en una determinada
informe preceptivo no es tan grave como la emanacin de un acto por parte de situacin jurdica se aprovechen del resultado obtenido en otro proceso por
un rgano al que ni siquiera una norma aparentemente invlida le otorga la una persona que se hallaba en la misma situacin. stos ya no se vern en la
potestad de dictarlo. Adems, el peso de la seguridad jurdica es mayor en el necesidad de iniciar el correspondiente proceso ordinario para ver tutelados
primer caso que en el segundo, puesto que aquel acto ha sido dictado bajo el sus derechos. Adems, dicha extensin sirve a la igualdad de todas las
amparo de una norma aparentemente vlida, mientras que el segundo no goza persons afectadas de la misma manera por el correspondiente acto.
siquiera de esta cobertura. ~n nuestra opinin, el acto dictado por un rgano al La clave del citado precepto es precisar cundo los interesados se
que una norma aparentemente vlida -v. gr., que slo padece un defecto de encuentran en idntica situacin jurdica que los favorecidos por la sentencia
procedimiento- otorgaba competencia para emanarlo no es un acto dictado por cuya eficacia se trata de extender. Evidentemente, no existe tal identidad
un rgano manifiestamente incompetente. En el mismo sentido se han pronun- cuando los solicitantes de la extensin ya recurrieron en su momento contra
ciado tanto el Tribunal Supremo 240 como el Consejo de Estado 241 . la aplicacin del reglamento y vieron desestimadas sus pretensiones por
Los actos y situaciones firmes nacidos de la aplicacin de un reglamento sentencia firme. Por ello, el incidente se desestimar en todo caso, cuando
invlido tambin pueden ser revisados y anulados cuando concurren las existiera cosa juzgada (art. 110.5 LJ). El problema se plantea respecto de los
circunstancias contempladas en el artculo 110.1 LJ, que dice que actos administrativos firmes dictados al amparo del reglamento invlido.
Tanto la uoluntas legislatoris, deducida de los precedentes parlamentarios
del artculo 110.1 LJ, como la vol untas legis, la ratio de este precepto, imponen
238
Vid. el art. 62.1.a) LPC y JORDANO FRAGA, Nulidad ... , cit., in tato.
239 FERNNDEZ RODRGUEZ, La doctrina ... , cit., pp. 209 y ss.; SANTAMARiA PASTOR, La
242
nulidad ... , cit., pp. 271 y ss. Vid. los aps. 2-4 del art. 110 LJ y MARTN CoNTRERAS, La extensin de efectos de las
240
Vid. las SSTS de 2-10-1999 (Ar. 1037/2000), 23-10-1999 (Ar. 1038/2000), 25-11-1999 sentencias en la jurisdiccin contencioso-administrativa en materia tributaria y de
(Ar. 8659), 3-12-1999 (Ar. 1039/2000), 13-1-2000 (Ar. 41) y 17-1-2000 (Ar. 257). personal, 2000; PREZ ANDRS, Los efectos ... , cit., pp. 248 y ss.
241 DCE de 30-1-1997 (RDL 49). 24s Ap. VI de la EM de la LJ.
que dicha firmeza no sea en principio obstculo a la extensin 244 . El Proyecto reclamante, enervando tambin respecto de esas personas los correspondien-
de LJ de 1997 requera para que la misma fuese posible que sobre la materia tes plazos de caducidad o de prescripcin.
no se hubiera dictado una resolucin administrativa que habiendo causado As, en nuestra opinin, no se hallan en idntica situacin, a efectos de lo
estado haya sido consentida por los interesados por no haberse interpuesto dispuesto en aquel precepto, la persona que impugn una liquidacin tributaria
contra ella recurso contencioso-administrativo en tiempo y forma 245 Pero no firme dictada al amparo de un reglamento invlido y aquella otra que, en
dicho requisito fue suprimido con el fin de evitar situaciones de desigualdad el momento de producirse dicha impugnacin, haba dejado ya transcurrir los
entre los ciudadanos agraviados 246 Adems, el mantenimiento de este requi- plazos al respecto. Imaginemos que una ordenanza fiscal se aplica durante
sito desnaturalizaba por completo la finalidad y razn de ser de la extensin lustros sin que nadie cuestione su ilegalidad, hasta que un buen da el
subjetiva de los efectos de la sentencia,> 247 , pues obligaba a todos los ciudada- ciudadano X recurre una liquidacin tributaria dictada al amparo de aquella
nos que quisiesen aprovecharse de los efectos de la sentencia a interponer los norma reglamentaria y obtiene en virtud de sentencia firme la devolucin de
correspondientes recursos contencioso-administrativos. Dicha extensin per- lo indebidamente pagado. Los efectos de esta sentencia pueden aprovechar a
da su principal sentido: evitar los recursos en masa. todos los contribuyentes que en el momento en el que X atac su liquidacin
Ahora bien, conviene precisar. No todos los actos y situaciones firmes se haban visto afectados por liquidaciones similares todava no firmes, as
derivadas de la aplicacin de un reglamento pueden ser alcanzados por la como a los contribuyentes a los que posteriormente se les aplic dicha
extensin de los efectos jurdicos de la sentencia que anula un acto dictado en ordenanza. Esta extensin resulta razonablemente soportable por el princi-
aplicacin de esa misma norma reglamentaria. Lo decisivo es que el solicitan- pio de seguridad jurdica, porque, a la vista del citado artculo 110.1, la
te de la extensin y el ciudadano que obtuvo la sentencia favorable se Administracin puede y debe tener presente que la impugnacin de aquel acto
encontraran en la misma situacin jurdica en el momento en el que ste tributario impide que se cierren los plazos an abiertos para reclamar contra
ltimo reclam el reconocimiento de la suya. En cambio, y como seala actos similares. La Administracin sabe a qu atenerse. En cambio, extender
GoNZLEZ PREZ, no se exige que en el momento de pedir la ampliacin de los efectos de aquella sentencia a las situaciones decididas por actos que
efectos no hubiese prescrito el derecho subjetivo que se pretende sea recono- adquirieron firmeza antes de que X cuestionara por primera vez la legalidad
cido para la extensin de efectos de la sentencia>, 248 Y ello porque la idea de aquella ordenanza supondra una reapertura de plazos cerrados que nos
inspiradora del artculo 110.1 es que la reclamacin de un derecho o inters parece incompatible con dicho principio jurdico.
legtimo, en materia tributaria o de personal, aprovecha a todas las personas
que en el momento de la reclamacin se hallan en la misma situacin que el b ') El contenido de las situaciones nacidas de la aplicacin del reglamento
invlido
La cnfianza depositada en una situacin jurdica merecer tanta ms
i 44 En sentido similar, ALoNso l\lIAs, La extensin subjetiva de las sentencias estimatorias
proteccin no slo cuanto mayor sea su apariencia de validez, sino tambin
del recurso de amparo, CDPbl, 6, 1999, p. 102; FABRA VALLS, La extensin de los cuanto ms graves sean los perjuicios -medidos en trminos cuantitativos y
efectos de las sentencias firmes en materia tributaria, Tribuna Fiscal, 111, 2000, pp. cualitativos- que ocasione el defraudar esa confianza.
67 y ss.; GNZLEZPREZ, Comentarios a la Ley de La Jurisdiccin ... , cit., t. 11, p. 1864; As, la proteccin ser mxima cuando dichos perjuicios consistan en
Ln:z BENTEZ, Art. 110, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso- sancionar conductas en cuya legalidad se confiaba o en sancionarlas con
administrativa de 1998. REDA, 100, 1998, p. 789. En contra, DE !,A NUEZ SNCI-IEZ- mayor gravedad de lo que resultaba de aplicar el reglamento aparentemente
CASCADO, Algunas reflexiones sobre los problemas planteados por el art. 110 de la
vlido. Y ello por las mismas razones que justifican la existencia del derecho
LJCA de 13 de julio de 1998,, CT, 90, 1999, pp. 60 y ss.
245 Art. 105.1.c) PLJ de 1997. fundamental de los ciudadanos a no ser sancionados en virtud de una norma
246 Vid. la enmienda 138 presentada en el Congreso por Izquierda Unida (BOCG, 24-11- sancionadora desfavorable retroactiva (art. 25.1 CE). Resultara inconstitu-
1997, Serie A, 70-8) y las intervenciones de CASTELLANO CARDALLIAGUET y DEL BuRGO cional agravar la situacin de los ciudadanos condenndoles por acciones u
TAJADURA en el Debate de la Comisin de Justicia e interior, Sesin de 11-3-1998 omisiones que al tiempo de producirse no eran constitutivas de infraccin
(Diario de Sesiones, 403). segn lo dispuesto en una norma jurdica aparentemente vlida.
247 GoNZLEZ Prmz, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. II, p. 1864.
Lo mismo cabe decir respecto de otras disposiciones reglamentarias. El
2413 Sin duda por estimarse que el proceso incoado por aquellos que se encontraban en
situacin idntica haba supuesto una interrupcin de los plazos de prescripcin principio de seguridadjurdica tambinjustifica la conservacin de las conduc-
(GONZLEZ PREZ, ibdem). tas y situaciones producidas al amparo de un reglamento aparentemente vlido
cuando la eliminacin de ste suponga agravar la situacin de los ciudadanos. Derecho persigue que los actos jurdicos vlidos sean eficaces y que los
Es el caso en el que una ordenanza fiscal aparentemente vlida sea ms invlidos sean ineficaces; que los hombres ajusten sus conductas a las normas
favorable para los contribuyentes que la norma aplicable una vez expulsada del vlidas y no a las invlidas. Recordemos que la funcin del ordenamiento
ordenamiento jurdico dicha ordenanza. La aplicacin de esta norma producira jurdico consiste en obtener [efectivamente] un determinado comportamien-
a los contribuyentes un sorpresivo perjuicio econmico y lesionara su confian- to del hombre sujeto a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de
za. La conservacin de estas situaciones, o lo que es lo mismo, la ultractividad ciertas conductas consideradas perjudiciales, ... , socialmente, ... , y en cambio
del reglamento invlido, perjudica a la Administracin, que deja de obtener realice ciertas conductas consideradas como socialmente tiles 251 Hay dos
unos ingresos que le corresponden en aplicacin estricta del principio de tcnicas que hacen que una norma jurdica invlida sea ineficaz: su inaplicacin
legalidad, pero hay que tener en cuenta que se trata de unos ingresos con los que y su anulacin. Puede decirse que ambas instrumentan la ineficacia de las
dicha Administracin probablemente no contaba, dada la apariencia de validez disposiciones generales invlidas.
del correspondiente reglamento. Es ms, lo normal es que sea la propia
Administracin beneficiaria de esos eventuales ingresos la que con la emisin A) La inaplicacin del reglamento invlido
del reglamento invlido o con su aplicacin haya contribuido decisivamente a
que ste aparezca como vlido y a que los ciudadanos confen en dicha a) Concepto
apariencia. Resultara contrario a la buena fe 249 que la Administracin se Inaplicar una norma jurdica consiste, sencillamente, en prescindir de la
aprovechase de su propia torpeza en perjuicio de los ciudadanos cuya confianza misma para la resolucin de un supuesto en el que tena vocacin de ser
ella misma ha generado y, luego, defraudado. aplicada. Se resuelve el supuesto sin observar la norma en cuestin 252 .
Cuando la invalidez del reglamento ilegal y de las situaciones nacidas a Cuando un sujeto inaplica una disposicin invlida, acta en un caso concreto
su amparo favorece a ciertos ciudadanos y perjudica a otros, el principio de de modo disconforme con lo dispuesto en ella.
seguridad jurdica no tiene, a nuestro juicio, el suficiente peso como para Quien inaplica una disposicin reglamentaria no queda obligado, en
justificar en todo caso la conservacin de estas situaciones. Los ciudadanos principio, a actuar del mismo modo en el futuro, y esta actuacin tampoco
deben tener alguna oportunidad de defenderse y reaccionar contra las vincula a otros sujetos. Como mucho, la inaplicacin tiene el valor vinculante
situaciones ilegales creadas al amparo de un reglamento que lesiona sus que en cada ordenamiento jurdico se conceda al precedente. Por eso se dice
intereses legtimos. Para juzgar la validez de esas situaciones resultan que en nuestro Derecho la inaplicacin tiene un mero efecto inter partes 253
decisivos otros criterios a los que ya hemos hecho referencia, como su firmeza, El trmino inaplicacin nos parece el ms adecuado para designar a esta
la gravedad de su ilegalidad, etc. figura y, adems, su uso goza de una larga tradicin en el lenguaje jurdico
espaol..Ya hemos dado nuestra opinin acerca de la expresin {<recurso
indirecto contra reglamentos, que tanta fortuna ha hecho. Puede aadirse
3. TCNICAS QUE INSTRUMENTAN LA INEFICACIA DE LOS que esta denominacin resulta tan desacertada como llamar recurso indirec-
REGLAMENTOS INVLIDOS to contra costumbre a la impugnacin de un acto que ha dado aplicacin a
una norma consuetudinaria ilegal, o recurso indirecto contra ley, a la
Las categoras de la validez y de la invalidez pertenecen al mundo del
impugnacin de un acto dictado al amparo de una ley inconstitucional.
deber. Lo que expresa una norma vlida debe ser hecho, mientras que no hay
Algunos autores utilizan la expresin excepcin de ilegalidad para
un deber jurdico de actuar de conformidad con lo que dispone una norma
referirse a esta tcnica 254, expresin que recuerda los supuestos respecto de
invlida. En cambio, los conceptos eficacia e ineficacia aluden al plano del ser.
Por ello, una norma vlida puede ser ineficaz en el terreno de los hechos, y una
invlida, eficaz. El acto invlido no es, por s, ineficaz>, 250 Sin embargo, el
251 KELSEN, Teora ... , cit., p. 38.
252
PIETZCKER, Zur Inzidentverwerfung untergesetzchlicher Rechtsnormen durch die
249 Segn la EM de la Ley 4/1999, principio de actuacin de las Administraciones vollziehende Gewalt,AOR, 101, 1976, p. 378.
253
DiEz-PICAZO, L. M., Anulacin ... , cit., p. 484. En sentido similar, GrnRKE, Die
pblicas derivado del de seguridad jurdica. Vid., al respecto, CASTILLO BLANCO, La
proteccin ... , cit., pp. 255 y ss.; GoNZLEZ PREZ, El principio general de la buena fe en Behandlung .. ", cit., p. 62.
254
el Derecho Administrativo, 1998. GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit., t. I, pp. 246 y 247: GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la
25 SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 163. Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. I, pp. 675 y ss.
354
los cuales empieza a admitirse en Francia la inaplicacin de los reglamentos De acuerdo con el razonamiento que est enla base de esta jurisprudencia,
los vicios del procedimiento de elaboracin de un reglamento que dan lugar
ilegales; el ciudadano alegaba ante el Tribunal que no deba ser condenado
a su nulidad, deberan poder ser alegados en el recurso indirecto)). Dicho de
por la infraccin de una disposicin reglamentaria ilegal. Tampoco nos parece
muy acertada aqu emplear la palabra excepcin>> con la en nuestra legisla- otra manera, el reglamento invlido que sufre un vicio de procedimiento
causante de nulidad puede y debe ser inaplicado. La justificacin es clara: el
cin se designa todo lo que el demandado pudiera alegar con el fin de no ser
reglamento aquejado de estos vicios extraordinariamente graves no deja de
condenado 255, porque es indiferente que el demandado alegue o no la
invalidez del reglamento a los efectos de que el Tribunal lo inaplique. Es ms, ser invlido por el mero transcurso del escaso plazo de dos meses contados
lo normal tratndose del proceso contencioso-administrativo es que sea el desde el da siguiente a su publicacin oficial.
demandante el que, al impugnar un acto administrativo, alegue la invalidez Esta jurisprudencia plantea tambin otro interrogante: el de si los
reglamentos anulables son aplicables cuando todava no han transcurrido
de la disposicin reglamentaria aplicada por dicho acto.
Entre la doctrina alemana tambin se utiliza el trmino rechazo inciden- esos dos meses. La cuestin tiene ms inters dogmtico que prctico, puesto
tal para designar la inaplicacin debida a una presunta incompatibilidad que es sumamente difcil que, en el corto plazo de dos meses contados desde
con normas de rango superior de una norma jurdica pertinente en s misma el da siguiente al de la publicacin del reglamento, la Administracin dicte
un acto en aplicacin del mismo, los ciudadanos recurran ese acto y los
para adoptar una decisin 256 Prescindimos de esta expresin por carecer de
Tribunales, todava dentro de dicho plazo, tengan que resolver dicha impug-
tradicin en nuestro lenguaje jurdico.
nacin.
A nuestro juicio, y de acuerdo con los principios que fundamentan la
b) Vicios determinantes de la inaplicacin referida jurisprudencia de la imposibilidad de alegar los vicios de procedi-
La inaplicacin de reglamentos invlidos no publicados o defectuosamen- miento en el recurso indirecto>>, el reglamento que sufre un vicio de
te publicados, viciados de incompetencia o ilegales en cuanto a su contenido anulabilidad puede y debe ser inaplicado siempre que no hayan transcurrido
7
-vicios todos ellos determinantes de la nulidad- se admite desde antiguo 25 dos meses desde el da siguiente al de su publicacin. Mientras no expire ese
Los problemas se plantean en relacin con los vicios de forma -excepto plazo, el reglamento anulable es invlido, y un reglamento invlido no debe
aquellos relativos a la publicacin- y, sobre todo, con los de procedimiento. ser aplicado por definicin. Slo cuando ya han pasado los dos meses sin que
Recordemos que la jurisprudencia considera que estos ltimos vicios no son nadie haya interpuesto un recurso directo contra el mismo, y en virtud del
alegables en el llamado recurso indirecto o, lo que es lo mismo, que las principio de seguridad jurdica, adquirir validez el reglamento anulable.
disposiciones reglamentarias que los sufren no pueden ser inaplicadas a la Podra pensarse que la presuncin de validez de la que, segn el legislador
58
hora de enjuiciar los actos dictados al amparo de las mismas 2 espaol, gozan todos los actos administrativos supone que los reglamentos
No obstante, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo basa esta anulables deben ser aplicados mientras no se los haya anulado. En otro lugar,
doctrina en la circunstancia de que las ilegalidades formales>, de los regla- hemos intentado poner de relieve que esta tesis nos parece rechazable. De
mentos slo determinan su nulidad cuando encajan en alguno de los supues- todos modos, aun en el caso de admitir la existencia de una presuncin tal,
259
tos de nulidad de pleno derecho previstos para los actos administrativos En habr que admitir que se trata de una presuncin iuris tantum 261 que, cuando
los restantes casos, y si dejamos aparte los supuestos de irregularidades no menos, los Tribunales pueden destruir262 A nuestro juicio, si un Tribunal,
invalidantes, dichos vicios dan lugar a la anulabilidad y, al subsanarse por despus de enjuiciaren va incidental un reglamento, comprueba que ste, en
el transcurso de los plazos normales de impugnacin, slo pueden ser contra de lo que se presuma, es invlido, deber inaplicarlo.
260
aducidos al atacar directamente la disposicin reglamentaria en cuestin
261 As, BOQUERA LNER, Derecho ... , cit., pp. 66 y 67, 323 y 324; GARCA DE ENTERRA y
255 MONTERO A.ROCA, Derecho ... , cit., t. II, p. 206. FERNNDEZ RooRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 568; HEcKMANN, Geltungskraft ... , cit., pp.
256 PIETZCKER, Zur Inzidentverwerfung ... , cit., p. 377. 58 y SS.
25 7 Vid. supra, II.2.B).c).b'). 262 Segn BOQUERA UVER, Derecho ... , cit., p. 513, ,da Constitucin quiere, ... , que
25 8 Vid. supra, II.2.B).c).b').
nicamente los Tribunales decidan si la presuncin de legalidad del acto administra-
259 Vid., por todas, la STS de 24-3-1987 (Ar. 3805).
tivo es verdadera o falsa.
2so STS de 5-4-1974 (Ar. 1781).
e) Sujetos competentes para inaplicar de jerarqua normativa debe preferirse la aplicacin de la de mayor valor y,
correlativamente, la inaplicacin de la inferior.
Los reglamentos invlidos pueden y deben ser inaplicados por cualquier Ahora bien, como ha sealado PIETZCKER, la Constitucin impone aqu
sujeto263 No existe por definicin un deber de ajustar la conducta a una norma simplemente un resultado -que los reglamentos invlidos no sean aplica-
invlida. Que el mandato contenido en el artculo 6 LOPJ se dirige a dos- pero no dice nada de la competencia para inaplicarlos 268 Una cosa es
cualesquiera Tribunales queda fuera de duda. Tampoco los ciudadanos que las normas invlidas deban ser inaplicadas y otra bien distinta es quin
tienen obligacin de actuar de conformidad con un reglamento invlido. Por puede decidir la inaplicacin y a travs de qu procedimiento debe producirse
esta razn, no se les puede sancionar por incumplir lo dispuesto en l 264 Como la misma. Veamos por qu la Administracin puede y debe inaplicar por su
ha dicho el Tribunal Supremo, es consustancial a toda infraccin de desobe- propia autoridad los reglamentos que considere invlidos.
diencia, sea cual sea la entidad de la misma, delito, falta o simple infraccin Por de pronto, esta posibilidad es compatible con lo dispuesto en el artculo
administrativa, el que el mandato desacatado sea total y absolutamente 52.2 LPC: i<Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn
legtimo, al no estar nadie obligado al cumplimiento de orden alguna que no vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general 269 La llamada
se ajuste a la legalidad, ... , sin que, ... , sea preciso para no incurrir en inderogabilidad singular de los reglamentos no es ms que una manifestacin
desobediencia una previa impugnacin de la orden o mandato desobedecido, del principio de legalidad, del sometimiento de la actividad administrativa al
pues sta a todas luces puede hacerse indirectamente, con ocasin de la Derecho: la Administracin, en cuanto que est sometida al ordenamiento
impugnacin del acto por el que la supuesta desobediencia haya sido sancio- jurdico, del que forman parte las normas reglamentarias, no puede descono-
nada, mxime cuando aqulla o aqul tengan un carcter general 265 Se cer en un caso concreto lo dispuesto en ellas 2 70 Pues bien, lo que demanda este
suscita la duda de si las Administraciones pblicas y el personal integrado en principio es, precisamente, la inaplicacin de los reglamentos invlidos, que,
su organizacin tambin deben inaplicar los reglamentos invlidos 2 66 en verdad, no forman parte del ordenamiento. En este sentido, la STS de 29
Las Administraciones pblicas estn obligadas a actuar con pleno some- de noviembre de 1989 (Ar. 8125) declar ajustada a Derecho la liquidacin
timiento a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE). Deben ajustar su actividad a las practicada por un Ayuntamiento al amparo de un reglamento estatal, pero en
normas jurdicas vlidas y no a las invlidas. Por lo tanto, no slo pueden sino contra de lo dispuesto en una ordenanza municipal. Segn esta Sentencia, la
que deben dictar sus actos prescindiendo de lo dispuesto en los reglamentos jerarqua normativa, el sometimiento de todos los poderes pblicos, y en
invlidos, que en tanto que invlidos no forman parte del ordenamiento concreto de la Administracin, al Derecho, el control jurisdiccional de la
jurdico 267 La existencia de este deber se muestra con especial claridad potestad reglamentaria, el sometimiento de los rganos jurisdiccionales
cuando el reglamento es invlido por padecer un vicio de contenido, por nicamente al imperio de la ley y su deber de inaplicar las disposiciones
contradecir una norma de rango superior. Como en este caso no resulta administrativas ilegales (arts. 9, 103.1, 106.1 y 117.1 CE y 6 LOPJ) exigan
posible dar efecto simultneamente a las dos normas, en virtud del principio que tanfo los Tribunales como la Administracin resolvieran la antinomia
aplicando el reglamento estatal e inaplicando la ordenanza.
Hay quien ha dicho que la inaplicacin administrativa de un reglamento
263 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... ' cit., p. 14. crea inseguridad jurdica 271 Lo que conviene a la certeza del Derecho es que
'" Vid., por ejemplo, la STC 42/1987, de 7 de abril, (esp. FJ 4); las SSTS de 30-4-1973 (Ar. se aclare con prontitud, efectos generales y suficiente publicidad la validez o
1893), 23-9-1992 (Ar. 7006),28-1-1987 (Ar.165). La de 12-5-1992 (Ar. 3498) pertenece
invalidez del mismo. Por lo tanto, antes de ser inaplicados, los reglamentos
a una larga serie de SSTS que anularon sanciones impuestas por la no tenencia de
cierto libro contemplado en una disposicin no publicada.
265 SSTS de 6-2-1991 (Ar. 776) y 7-9-1991 (Ar. 6811). Cfr. JuANATEY DoRADo,El delito de
268
desobediencia a la autoridad, 1997, pp. 103 y ss. PrETZCKER, Zur Inzidentverwerfung ... , cit., p. 382.
269
26 6 Como sealan BACHOF, Die Prfungs-... , cit., p. 44; BAUMEISTER y RUTHIG, VrcIANO PASTOR, Libre competencia e intervencin pblica en la economa, 1995, pp. 525
Staatshaftungwegen Vollzugs nichtiger Normen,JZ, 1999,pp.118yss.; OssENBHL, y 526, pues esta obligacin slo puede predicarse con respecto a los reglamentos
<(Normenkontrolle ... , cit., p. 400, conviene distinguir estos dos planos a la hora de legales)).
270 GARCiA DE ENTERRA, ,<Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad
abordar el problema.
267 Esta es la premisa fundamental de la que parten BACHOF, Die Prfungs-... >,, cit., p. singular de los reglamentos, RAP, 27, 1958, pp. 76 y ss.
271
41; GIERKE, Die Behandlung ... , cit., p. 18; KoPP, Das Gesetzes- und JUNG, Gemeindliche Verwerfungsbefugnis bei rechtsverbindlichen Bebauungsplanen
Verordnungsprfungsrecht der BehOrden, DVBl, 1983, pp. 821-829, pp. 823 y 824, auBerhalb des Verfahrens nach 2.VI BBauG,.NVwZ, 1985, p. 792; VoN Murrus y
para afirmar la competencia de la Administracin para inaplicar normas invlidas. HrLL, Die Behandlung... , cit., pp. 54 y ss., 58 y 61.
invlidos deberan ser anulados 272 , bien por los Tribunales, bien por la cia de validez 276 Pero, en realidad, se tratara de una norma ilegal parcial-
Administracin que los dict. Indudablemente, la seguridad pide que se mente vlida, o invlida ex nunc, si se prefiere decir as. La proteccin de la
anulen cuanto antes tales normas, pero no impone que primero tenga que ser confianza justificara la validez y aplicacin del reglamento durante el
la anulacin y luego la inaplicacin. El funcionamiento de la cuestin de referido periodo de tiempo. No slo la Administracin, sino tambin los
ilegalidad constituye buena prueba de ello. Como la simple inaplicacin Tribunales deberan aplicarlo a los hechos ocurridos cuando era aparente-
judicial de los reglamentos no seguida de su anulacin produce inseguridad mente vlido.
y cierto riesgo de que se emitan sentencias contradictorias 273 , el legislador Se ha cuestionado la necesidad de que la Administracin est facultada para
dispone que se plantear una cuestin de ilegalidad encaminada a anularlos. inaplicar normas reglamentarias invlidas, pues sta siempre puede impugnar
Lo que aqu interesa resaltar es que la cuestin se formula cuando ya se ha ante los Tribunales las dictadas por otras Administraciones 277 o anularlas si se
inaplicado el reglamento; primero se inaplica, despus se anula. Algo pareci- trata de las que ella ha emanado. En nuestra opinin, sta no es una competen-
do sucede con la llamada autocuestin de inconstitucionalidad: primero, la cia suprflua, ya que sirve a la celeridad y la eficiencia con las que debe
Sala del Tribunal Constitucional que conoce de un recurso de amparo inaplica producirse la actividad administrativa 278 Imaginemos que cada vez que la
la ley inconstitucional; luego, eleva la cuestin al Pleno para que ste decida Administracin tuviera que inaplicar una norma invlida se viera previamente
sobre su anulacin274 . obligada a interrumpir el correspondiente procedimiento, revisar de oficio dicha
Si la seguridad jurdica no se opone a que en el proceso se produzca norma o impugnarla ante los Tribunales y esperar, quiz varios aos, a que
primero la inaplicacin y luego la anulacin, mucho menos en el mbito tenga lugar su anulacin. Esta solucin resulta del todo inadecuada para
administrativo. Ntese que la probabilidad de que los rganos administrati- satisfacer aquellas exigencias. El inters pblico demanda en muchas ocasiones
vos se contradigan entre s al examinar incidentalmente la validez de un una decisin administrativa rpida, inmediata incluso, incompatible con esa
reglamento es menor que en el caso de los rganos jurisdiccionales, ya que dilacin279 Adems, dicha solucin es inviable, porque el transcurso del plazo
aqullos pueden imponer a sus inferiores jerrquicos una determinada marcado para resolver determinar automticamente la emisin de un acto
interpretacin y aplicacin de una norma jurdica (art. 21.l LPC), mientras presunto ola caducidad del procedimiento (arts. 43 y 44 LPC) y, por consiguien-
que ello no es posible cuando se trata de Jueces y Magistrados (art. 12.2 te, la inaplicacin o aplicacin ope legis de la norma invlida.
LOPJ). Advirtase que fue la celeridad procesal una de las principales razones
Se ha dicho que la inaplicacin de un reglamento que no ha sido anulado que se adujeron en contra del carcter devolutivo de la cuestin de ilegalidad
275
puede lesionar la confianza legtima depositada en el mismo Sin embargo, regulada en el Anteproyecto de la LJ de 1995: el Juez que considerara invlido
creemos que aqu se confunde ilegalidad con invalidez. Ciertamente, en un reglamento en va incidental no poda, en principio, inaplicarlo por s slo
determinados supuestos debe aplicarse una norma ilegal con la finalidad de sino que _para ello deba plantear una cuestin prejudicial, suspender el
salvaguardar dicha confianza. Pensemos en un reglamento viciado en su procedimiento y aguardar la resolucin de la misma 280 Por esto, la vigente LJ
procedimiento y aparentemente vlido que deroga otro anterior que castiga-
ba como infracciones administrativas ciertos comportamientos. Aqu habra
276
que aplicar el reglamento ilegal y, por lo tanto, inaplicar el derogado respecto Un problema similar se plantea cuando un reglamento ilegal impone la realizacin de
de las conductas realizadas antes de la publicacin de la sentencia que anula conductas restrictivas de la competencia. Como seala BAO LEN, Potestades admi-
nistrativas y garantas de las empresas en el Derecho espaol de la competencia, 1996,
el reglamento derogatorio, momento a partir del cual ste pierde su aparien- p. 94, en principio, no cabe que la conducta amparada en [dicha] norma reglamen-
taria d lugar a una sancin a las empresas que han confiado en ella. Sobre el
problema, vid, tambin, V1cIAN0 PASTOR, Libre ... , cit., pp. 523 y ss., y las Resoluciones
del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20-11-1992 (Ar. 1608) y 28-7-1994 (Ar.
272 ScHMIEMANN, Behandlung .. , cit., p. 247; VoN MuTIUS y HILL,Die Behandlung... , cit., 2575).
277
pp. 59 y SS. PAGENKOPF, Grenzen ... , cit., p. 14, en relacin con los planes urbansticos.
278 Vid. los arts. 3.2, 73, 74 y 75 LPC.
21 3 Vid. supra, 11.3.C).b).
274 Vid. el art. 55.2 LOTC y URAS MARTNEz,La cuestin interna de inconstitucionalidad, 279 En sentido similar, FUNK, Der Vollzugfehlerhafter Bebauungsplane,BayVBl, 1981,
1996; MIERES MIERES, El incidente de constitucionalidad en los procesos constituciona p. 76; KoPP, Das Gesetzes-... ,), cit., p. 824; MAURER, Allgemeines ... , cit., 4, m. 46.
280 Vid. el art. 26.lAPLJ de 16-1-1995 y las crticas al mismo deBAoLEN, ToRNOSMAs
les, 1998.
215 PAGENKOPF, Grenzen ... , cit., p.12; VoN MuTrusy Hn..i.,Die Behandlung ... , cit., pp. 54 y CAMPOS SANCHEZ-BORDONA, en La Reforma del Proceso Contencioso-Administrativo,
y SS., 58 y 61. (coord. Prez Moreno), 1995, pp. 231 y ss.
se decant por otra solucin: primero se inaplica el reglamento y, luego, una dictado al amparo de la misma, pueden inaplicarla. Ntese que recurrir per
vez firme la sentencia, se plantea la cuestin y, si procede, se anula ste. Pues saltum es opcional, no preceptivo 284 Se trata de una posibilidad adicional, no
bien, si la celeridad justifica que el Juez que examina incidentalmente la de una imposicin, como indica el potestativo "podrn", que el texto legal
validez de un reglamento pueda inaplicado por su propia autoridad, con emplea; el legislador es consciente de que un rgano administrativo difcil-
mayor razn justificar esta posibilidad cuando el examen tenga lugar en el mente se decidir a inaplicar la norma emanada por un superior jerrquico;
procedimiento administrativo, ya que aqu las exigencias de celeridad y por ello,permite que el recurso se presente directamente ante este ltimo 285
eficiencia son ms intensas que en el proceso 281 Se ha dicho que la inaplicacin administrativa de un reglamento puede
Al admitir la competencia de la Administracin para inaplicar reglamen- lesionar la competencia de la Administracin que lo dict 286 Esta opinin nos
tos se corre el riesgo de dejar sin efecto a normas vlidas y obligatorias. Puede parece criticable. La de dictar normas y la de aplicarlas-o inaplicarlas- son
suceder que la Administracin estime errneamente que un reglamento es dos potestades bien distintas. Resulta absurdo afirmar que un acto est
invlido y lo inaplique cuando, en verdad, es vlido 282 No obstante, la decisin viciado de incompetencia nicamente por el hecho de que la Administracin,
administrativa errnea siempre podr ser revisada y corregida por los al dictarlo, ha aplicado la ley e inaplicado un reglamento invlido. Precisa-
Tribunales, que tienen la ltima palabra 283 El reglamento vlido slo queda- mente, dicha inaplicacin supone el ejercicio normal y conforme a Derecho de
r inaplicado temporalmente, hasta que intervengan stos. Adems, el riesgo las propias competencias. Para ejercer correctamente las que les ha otorgado
de privar de efecto a un reglamento vlido, durante un tiempo y para un caso el ordenamiento jurdico, los Poderes pblicos deben aplicar slo normas
concreto, no es tan grave como el que entraara negar a la Administracin vlidas e inaplicar las invlidas. La inaplicacin de un reglamento invlido
la competencia para inaplicar tales normas, pues en este ltimo caso, existe es simple aplicacin del Derecho 287 Otra cosa es cmo se llega a este resultado.
el peligro de aplicar disposiciones contrarias al orden legal o constitucional. Puede la Administracin que estima en va incidental que un reglamento es
La norma provisionalmente lesionada ya no sera una simple disposicin invlido inaplicarlo por s misma para resolver un asunto de su competencia
administrativa, sino una norma de mayor jerarqua, de mayor valor. o debe suspender el procedimiento, recabar la opinin de otro sujeto y actuar
El artculo 107 .3 LPC establece que los recursos [administrativos] contra de conformidad con ella? Esta ltima solucin es inaceptable, pues supondra
un acto administrativo que se funden nicamente en la nulidad de alguna que este sujeto participara de modo vinculante en la decisin de un caso cuya
disposicin administrativa de carcter general podrn interponerse directa- resolucin compete a otra Administracin.
mente ante el rgano que dict dicha disposicin. Este precepto indica En cambio, resulta razonable pensar que cuando el Derecho otorga a la
claramente que la Administracin puede inaplicar un reglamento ilegal al Administracin competencia para atender un asunto, le faculta para decidir
resolver los recursos interpuestos contra los actos dictados al amparo del todas las cuestiones previas, relevantes y necesarias para llegar a la resolu-
mismo. Entender lo contrario supondra esterilizar esta impugnacin per
saltum. Sera como si el legislador hubiese dicho: Los recursos administra- 284
As lo afirma expresamente la STS de 22-10-1997 (Ar. 8493), e implcita pero
tivos que se funden nicamente en la invalidez de una norma reglamentaria
inequvocamente, las de 10-7-1986 (Ar. 4536) y 14-6-1999 (Ar. 6131).
podrn interponerse ante el rgano que la dict, pero se trata de recursos 285
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RonRiGUEZ, Curso ... , cit., t. 11, p. 516. En cambio,
intiles, que no pueden prosperar, ya que ste rgano no est facultado para consideran que esta alzada es preceptiva: 8NCHEZ MORN, Recursos administrati-
dejar de aplicar dicha norma}>. vos, La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Es ms, este artculo 107.3 indica que, tanto el rgano autor de la Procedimiento Administrativo Comn, (dirs. Leguina Villa y Snchez Morn), 1993,
disposicin general invlida, como el rgano por encima del cual se salta y p. 342; SARMIENTO AcosTA, Los recursos administrativos en el marco de la justicia
administrativa, 1996, p. 297, n. 449. Segn GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA,
que en principio sera competente para resolver el recurso contra el acto
Rgimen ... , cit., p. 286, el interesado slo puede optar entre recurrir ante los
Tribunales o ante el rgano administrativo autor de la norma. Segn GoNZLEZ PREZ
yTOLEDOJUDENES, Comentarios al Reglamento de procedimiento econmico-adminis-
281 Vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... ' cit., t. II, pp. 433 y SS.
282 trativo, 1997, pp. 766 y 767, el recurso puede presentarse ante un Tribunal Econmi-
Las RRDGRN de 13-7-1998 (Ar. 5967), 16-7-1998 (Ar. 5971) y 14-1-2000 (Ar. 149)
co-administrativo, pero ste debe remitir las actuaciones al autor de la norma.
inaplicaron el art. 35 del Reglamento de Costas (RD 1471/1989, de 1 de diciembre), 286
DoLDE, Verwerfungnichtiger Bebauungsplane durchdie Verwaltung,BauR, 1978,
precepto que haba sido declarado conforme a Derecho por las SSTS de 17-7-1996 (Ar.
pp. 157 y 158; PIETZCKER, Zur Inzidentverwerfung ... , cit., pp. 389 y ss.; PAGENKOPF,
6429) y 27-5-1998 (Ar. 4195).
283 Grenzen ... , cit., pp.12 y 13; VoN MUTIUSy HILL,Die Behandlung... , cit., pp. 56 y ss.
As lo advierten, BACHOF, Die Prfungs-... , cit., p. 41; KoPP, Das Gesetzes- ... , cit., 287
PrETZCKER, Inzidentverwerfung ... , cit., p. 808, que aqu rectifica su opinin mante-
pp. 825 y 827; MAURER, Allgemeines ... , cit., 4, m. 46.
nida en un trabajo anterior.
cin del mismo 288 La Administracin asume la responsabilidad y los riesgos En cambio, los Tribunales Econmico-Administrativos suelen negarse
que se derivan del ejercicio de las competencias que tiene otorgadas por el siquiera a verificar la legalidad de los reglamentos aplicables a los casos de
ordenamiento jurdico 289 Por eso, la Administracin no necesita una atribu- los que conocen. Al respecto aducen que el mbito de la va econmico-
cin constitucional o legal expresa para poder inaplicar normas invlidas 290 administrativa no alcanza a la ilegalidad o inconstitucionalidad de las
Muy al contrario, esta competencia slo podra ser exceptuada o limitada si normas reguladoras de los tributos, por estar limitado, nica y exclusivamen-
as lo dispusiera inequvocamente alguna disposicin 291 , pero el Derecho te, a los actos de aplicacin de los mismos 295 ; afirman su incompetencia ,,para
espaol no prev excepcin alguna. La regulacin de las cuestiones prejudiciales pronunciarse sobre la impugnacin de las disposiciones de carcter general,
obedece a este mismo criterio: la regla general es que a los solos efectos al ser sta una materia reservada a los rganos de la Jurisdiccin Contencio-
prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no les so-Administrativa296. Algunas SSTS han acogido innecesariamente esta
estn atribuidos privativamente (art. 102.1 LOPJ); a continuacin, el legis- doctrina y el razonamiento que le sirve de base con el objeto de declarar
lador establece expresamente algunas excepciones. admisible la alzadaper saltum contra actos tributarios 297 Decimos innecesa-
As, la Direccin General de los Registros y del Notariado se considera hoy riamente porque la alzada contemplada en el artculo 107.3 LPC es una
en da perfectamente competente para examinar la conformidad con el posibilidad, no una imposicin. Los ciudadanos pueden optar por recurrir per
ordenamiento jurdico de los reglamentos e inaplicarlos si el examen arroja saltum o acudir a la va econmico-administrativa, que sigue siendo proce-
un resultado negativo. A tal efecto, invoca el principio de jerarqua normati- dente. De hecho, hay Sentencias que admiten el recurso per saltum sin
va292. Aqu merece destacarse el cambio de postura adoptado en relacin con afirmar esa incompetencia de los Tribunales Econmico-Administrativos 298
el artculo 35 del Reglamento de Costas. Inicialmente, dicho rgano no En cualquier caso, y como ya advirti GARCA DE ENTERRA hace ya muchos
entraba a enjuiciar la ilegalidad de esta norma, pues no parece que sea el aos, esta doctrina confunde inaplicacin con anulacin. El que los rganos
recurso gubernativo, con la finalidad limitada de decidir si es o no inscribible contencioso-administrativos sean los nicos competente~ para conocer de los
un documento, el medio ms idneo para resolver una cuestin como la aqu recursos directos contra normas reglamentarias y anularlas, no quiere decir
planteada 293 Posteriormente, la Direccin rectifica: examina la conformidad que ostenten el monopolio de inaplicarlas 299 Seguramente, ha influido en
del precepto, estima que contraviene lo dispuesto en la Ley de Costas y lo aquella doctrina la idea de que recurrir los actos dictados al amparo de un
inaplica. Y ello porque es incuestionable que constituye una garanta para reglamento invlido supone impugnar indirectamente este ltimo. Pero no se
el particular el sometimiento de la Administracin a la ley y la prevalencia de trata de eso, sino de que los Juzgados y Tribunales, lo mismo que los rganos
los mandatos de la ley sobre las disposiciones emanadas de la Administracin, econmico-administrativos, deben aplicar el Derecho vigente, las normas
y as lo establece tanto el artculo 6' LOPJ, como la constante jurisprudencia vlidas y no las invlidas, y as como han de resolver las antinomias mediante
del Tribunal Supremo en el sentido de que las normas administrativas no la regla le-x posterior derogat legi anteriori, tambin deben utilizar aquella que
pueden derogar los preceptos consignados en las leyes y en su virtud carecen reza lex superiorderogat legi inferiori. Algunas viejas Resoluciones del TEAC
de eficacia en cuanto las contradicen, lo que no es ms que una aplicacin del que inaplicaron reglamentos ilegales 300 as lo dejaron sentado: Las dudas que
principio de jerarqua normativa recogido en los artculos 9.3 y 103.1 CE, 1.2
ce, ... , y 51.2 LPC 294 29' RTEAC de 27-3-1998 (Ar. 723). Vid., tambin, las RRTEAC de 27-1-1993 (Ar. 283), 29-
9-1993 (Ar. 1313), 2-3-1994 (Ar. 600), 21-9-1995 (Ar. 1435), 25-1-1996 (Ar. 230), 8-2-
1996 (Ar. 304), 8-5-1996 (Ar. 640), 11-9-1996 (Ar. 1303), 9-10-1996 (Ar. 154 7), 23-10-
288 En sentido similar, GIERKE, Die Behandlung... , cit., p. 62. 1996 (Ar. 1618) y 19-12-1996 (Ar. 1766).
289 ste es uno de los principales argumentos aducidos por BACHOF, Die Prfungs-... f', 296 RTEAC de 1-7-1992 (Ar. 352). As mismo, vid. las RRTEAC de 3-2-1961 (Ar. 5051, 5-
cit., pp. 42 y ss., para justificar la competencia de la Administracin para inaplicar 4-1963 (Ar. 4020), 14-12-1965 (Ar. 5948), 18-3-1966 (Ar. 2507), 15-11-1966 (Ar. 1222/
leyes inconstitucionales. 1967), 16-12-1966 (Ar.1635/1967) y 17-1-1967 (Ar. 2054).
290 En contra, BAO LEN, Potestades ... , cit., p. 91. 297 Vid. las SSTS de 16-5-1986 (Ar. 2375), 5-2-1988 (Ar. 711), 15-6-1995 (Ar. 50391, 11-
291 KoPP, Das Gesetzes-... , cit., p. 827; GIERKE, Die Behandlung ... , cit., p. 62. 10-1997 (Ar. 8490), 22-10-1997 (Ar. 8493)y 31-1-1998(Ar.1669)ye!ATS de 16-7-1999
292 RRDGRN de 4-2-1991 (Ar. 1658), 23-2-2000 (Ar. 1083), 29-2-2000 (Ar. 1091) y 9-3- (Ar. 6380).
2000 (Ar. 1100). 298 SSTS de 21-10-1983 (Ar. 5215), 16-1-1990 (Ar. 393) y 14-6-1999 (Ar. 6131).
293 RRDGRN de 16-12-1991 (Ar. 413/1992) y 8-1-1993 (Ar. 1305). 299 Vid. GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 15, n. 18.
294 RRDGRN de 13-7-1998 (Ar. 5967), 16-7-1998 (Ar. 5971) y 14-1-2000 (Ar. 149). 300 Vid. la RTEAC de 14-11-1962 (Ar. 5091), que inaplica un reglamento viciado de
Curiosamente, las SSTS de 17-7-1996 (Ar. 6429) y 27-5-1998 (Ar. 4195) haban incompetencia, las de 12-3-1965 (Ar. 3883) y 15-2-1968 (Ar. 1922), que inaplican una
declarado que dicho precepto se ajustaba a Derecho. disposicin no publicada, y las de 28-6-1960 (Ar. 2780) y 9-2-1962 (Ar. 1117).
pudieran surgir en la interpretacin del respectivo alcance de [un precepto porque la ilegalidad del mismo deriva de haber sido dictado al amparo de una
legislativo y uno reglamentario] habra que resolverlas al revisar, ... , el acto norma invlida. Esto no se deduce, ni siquiera implcitamente, de precepto
administrativo objeto de la reclamacin ... , en el sentido de que, ... , deberan legal o reglamentario alguno. Muy al contrario. Lo que se desprende clara-
prevalecer, por su rango, los claros preceptos imperativos de la Ley formal, ... , mente de nuestro Derecho positivo es que el mbito de la va econmico-
de obligatoria observancia para todos los rganos del Estado a quienes administrativa se delimita por razn de la materia y de los actos reclamables 302 ,
competa su aplicacin y efectividad 301 Como deca la STS de 1 de abril de no por razn de los vicios en que stos incurren. Las reclamaciones econmico-
1975 (Ar. 1591): administrativas son recursos ordinarios, que pueden fundarse en cualquier
En buena lgica jurdica no es dado sostener que, cual viene a afirmarse en la infraccin del ordenamiento jurdico 33 .
resolucin de la Junta Arbitral y del TEAC, uno y otra, ... , carezcan de competencia para La negativa de la Administracin a enjuiciar la validez de los reglamentos
enjuiciar la legalidad o ilegalidad de una disposicin administrativa de carcter general,
a fin de decidir sobre reclamaciones formuladas contra actos administrativos concretos
y, en su caso, a inaplicarlos resulta especialmente censurable cuando sta
-no, directamente, contra las aludidas disposiciones-, porque ello podra implicar la resuelve recursos que los ciudadanos estn obligados a interponer para poder
radical inaplicacin de alguna Ley, que, como norma de rango superior, es de primaria obtener la tutelajudicial de sus derechos e intereses legtimos. Sabido es que
y preferente aplicacin. los particulares deben agotar la va administrativa antes de recabar de
Juzgados y Tribunales la proteccin de sus derechos e intereses legtimos
En el mismo sentido, declar la STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de frente a los actos de las Administraciones pblicas. Para agotar esa va, ser
junio de 1995 (Ar. 1690), que anul una Resolucin del TEAR de Valencia que necesario en muchos casos interponer uno o incluso dos recursos administra-
se haba resistido a verificar la legalidad de un reglamento y a inaplicarlo: tivos, lo que, segn destacados autores, supone un inadmisible aplazamiento
Una cosa es la impugnacin directa de las disposiciones generales, que puede de la posibilidad de obtener una decisin en justicia a travs de un verdadero
hacerse de forma directa ante los Tribunales Contencioso-Administrativos competen- proceso y ante una instancia neutral e independiente 30~. No es ste el lugar
tes, .... , y otra muy distinta que no puedan y deban los rganos administrativos, todos, adecuado para examinar con detalle si esta limitacin del derecho a la tutela
inaplicar los reglamentos cuando se oponen a las leyes y a otras disposiciones de rango judicial est suficientemente justificada en atencin a los intereses que se
superior. Y ello, pese a no disponer de un articulo semejante al 6 2 LOPJ, ... , pues este
intenta satisfacer al configurar a los recursos administrativos como presu-
precepto, ... , nada aade a las potestades de los rganos judiciales y de los administrativos
en la aplicacin de la norma. puesto de la impugnacin jurisdiccional. Lo que queremos hacer notar es que,
En efecto, el artculo 9.1 de la Constitucin, en relacin con el 103.l consagra el si se niega competencia a la Administracin para inaplicar reglamentos
principio del sometimiento de todos los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, y en invlidos, resulta constitucionalmente inaceptable obligar a los ciudadanos
su artculo 9.3 se consagra el principio de jerarqua nonnativa, segn el cual, las normas a recurrir en via administrativa un acto cuya ilegalidad deriva de haberse
superiores prevalecen sobre las inferiores, hasta tal punto que el artculo 62 de la Ley 30/ dictado al amparo de un reglamento tal, porque la pretensin de anular ese
1992, ... , sostiene que son nulas de pleno derecho "las disposiciones administrativas que acto, totalmente fundada en Derecho, no podr ser estimada por la Adminis-
vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango tracin, sino nicamente por los Tribunales. La Administracin ser incapaz
superior, las que regulen materias reservadas a la ley" ...
de tutelar la posicin jurdica del ciudadano, que se habr visto obligado a
Este principio obliga al intrprete, Juez o Autoridad administrativa a aplicar la norma
interponer un recurso inservible. La necesidad de agotar la va administra-
superior sobre la inferior, por lo que cuando se trata de impugnaciones en va indirecta,
la autoridad administrativa, en este caso el Tribunal Econmico tiene competencia para
tiva constituye entonces una restriccin desproporcionada, por intil, del
inaplicar la norma inferior. Sostener lo contrario es tanto como estimar que rige el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
principio de la aplicacin de la norma inferior sobre la superior, o que los rganos Al respecto, la hoy superada resistencia de la Direccin General de los
administrativos se regiran por lo que podramos llamar principio de aplicacin de la Registros y del Notariado a examinar la legalidad de los reglamentos e
norma inmediata, con el consiguiente efecto de que por no inaplicar los reglamentos se inaplicarlos daba lugar a situaciones verdaderamente kafkianas. En el caso
inaplican las leyes a las que aqullos se oponen".
302
Nos parece inaceptable afirmar la incompetencia de los rganos econmi- Vid. MocHN LPEz,Actos reclamables en el procedimiento econmico-administrativo,
1995, pp. 45 y SS.
co-administrativos para conocer de la impugnacin de un acto tributario slo 303
Ibdem, p. 78. As se deduce del art. 169 LGT y del art. 40.2.b) RPREA, que dice que
el rgano competente anular total o parcialmente el acto impugnado cuando se halle
301
incurso en infracciones del ordenamiento jurdico.
Resoluciones de 5-4-1960 (RJ' 1938) y 25-1-1963 (RJ' 638). 304
GARciA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 11, p. 507.
decidido por la Resolucin de 16 de diciembre de 1991 (Ar. 413/1992), un En la hiptesis, que rechazamos, de que los rganos administrativos, en este caso
el TEAR, no pudieran inaplicar un reglamento, la exigencia de plantear un recurso, que
Registrador de la Propiedad haba suspendido en virtud del artculo 35 del
en el caso de silencio durara al menos un ao, supondra un atentado al principio de tutela
Reglamento de Costas la inscripcin de la compraventa de varios inmuebles 305 judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, pues el Tribunal Constitucional ha
Recurrida la suspensin ante el Presidente del TSJ de la Comunidad Valen- considerado compatible stos con dicho principio, pero siempre que los mismos no sean
ciana, ste la revoc por considerar que la Administracin en el ejercicio de irrazonables, lo que ocurrira si el ciudadano se ve obligado a plantear una impugnacin
la potestad reglamentaria se ha excedido de los lmites materiales que ante un Tribunal incompetente para resolver.
enmarcan esta actividad, al tener que subordinarse a la Ley, en virtud del
principio de jerarqua normativa consagrado en los arts. 9.3 y 103.1 CE, y en Para eludir este inconveniente, el Tribunal Supremo considera que, en
este caso se ha excedido y por eso, no puede hacerse aplicacin del art. 35 del tales casos, el contribuyente puede interponer el recurso per saltum regulado
Reglamento de Costas, ya que los Tribunales estn sometidos nicamente al en el artculo 107.3 LPC 308 Pero esta solucin conduce a resultados igualmen-
imperio de la Ley, y obligados por ello a buscar el respaldo legal de todo te insatisfactorios.
Reglamento antes de su aplicacin (art. 6' LOPJ). Interpuesto recurso ante Por de pronto, convierte en una trampa para los interesados lo que debera
la Direccin General, sta lo estim y confirm la nota del Registrador, pues ser una importante garanta de la defensa de sus derechos. En efecto, la
no parece sea el recurso gubernativo, con la finalidad limitada de decidir si notificacin de un acto administrativo debe indicar a las personas interesadas
es o no inscribible un documento, el medio ms idneo para resolver una cules son los recursos procedentes contra ste, as como el rgano ante el que
cuestin [la ilegalidad de aquella norma reglamentaria] como la aqu plantea- han de presentarse y el plazo para interponerlos (art. 58.2 LPC). Ello
da. Desconocemos si el solicitante se aquiet a esta resolucin o la impugn garantiza a estas personas la posibilidad efectiva de impugnar el acto
ante los Tribunales. Si aconteci esto ltimo, se vio obligado a embarcarse en notificado 309 , compensando la brevedad de los plazos establecidos para ello y
dos recursos administrativos y, a continuacin, en un proceso con el fin de la circunstancia de que la intervencin en el procedimiento administrativo no
obtener la tutela judicial de sus derechos e intereses legtimos, y ello como requiere asistencia de letrado. Pues bien, la realidad muestra que en las
consecuencia de que la Administracin se neg a verificar la validez del notificaciones de actos tributarios cuya ilegalidad deriva de la aplicacin de
referido precepto reglamentario y a inaplicarlo. La situacin es especialmen- un reglamento invlido se indica como procedente la va econmico-adminis-
te problemtica si tenemos en cuenta las dudas existentes sobre la posibilidad trativa, es decir, una va improcedente segn aquella jurisprudencia. Para
de impugnar las Resoluciones de aquella Direccin y cul es, en su caso, el solucionar este problema, cabra incluir en las notificaciones una clusula de
orden jurisdiccional competente 3 6 estilo del siguiente tenor: El acto X es impugnable en la va econmico-
El problema tambin ha sido advertido en relacin con la supuesta administrativa, pero si Ud. considera que es ilegal por haberse dictado en
incompetencia de los rganos econmico-administrativos para inaplicar aplicacin de una disposicin general invlida, entonces podr recurrirlo ante
reglamentos 307 Como seala la STSJ de la Comunidad Valenciana de 8 de el rgano autor de esa norma o directamente ante los Tribunales. Pero aqu
junio de 1995 (Ar. 1690): no terminan las dificultades.
Imaginemos que el ciudadano considera que una liquidacin es ilegal no
305
slo por haberse dictado en aplicacin de un reglamento invlido, sino
El art. 15 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas establece que, para inmatricular
en el Registro fincas colindantes con el dominio pblico martimo-terrestre, se ha de tambin por padecer otros vicios. Cul debe ser entonces el rgano competen-
acompaar al ttulo certificacin de la Administracin del Estado acreditativa de que te para conocer del recurso? El rgano econmico-administrativo no, pues
no se invade el dominio pblico. El art. 35 del Reglamento de Costas (RD 1471/1989, segn se dice le est prohibido inaplicar reglamentos. Los Tribunales o el
de 1 de diciembre) extiende esta exigencia a las posteriores inscripciones. rgano que dict el reglamento tampoco, pues ello supondra que los contri-
306 Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, C., Una cabeza de puente en la inimpugnabilidad de la buyentes podran eludir siempre a su antojo la va econmico-administrativa;
actividad registra!,, REDA, 107, 2000, pp. 435-457.
les bastara para ello alegar que la liquidacin en cuestin se dict al amparo
so 7 OTERO NovAs, Las autolimitaciones de la Jurisdiccin Econmico-Administrativa,
CT, 16, 1976, pp. 247 y ss.; CHECA GONZLEZ, Reclamaciones y recursos administrati- de un reglamento invlido. En fin, parece que no queda otro remedio que
vos, 1997, pp. 195 y 196, que defienden la competencia de estos rganos administra-
tivos para inaplicarreglamentos ilegales. En cambio, MocttN LPEz,Actos ... , cit., pp.
40 y 41; EsEVERRI MARTNEZ, en el prlogo a este libro, p. 14; y elATS de 16-7-1999 (Ar. 308 Vid. las SSTS de 16-5-1986 (Ar. 2375), 5-2-1988 (Ar. 711), 15-6-1995 (Ar. 5039) y 14-
6380) advierten el problema pero no cuestionan la supuesta incompetencia de 6-1999 (Ar. 6131), as como el ATS de 16-7-1999 (Ar. 6380).
309 SSTC 193 y 194/1992, de 16 de noviembre (FJ 2).
aqullos para inaplicar tales normas.
obligar al ciudadano a interponer dos recursos: una alzada per saltum y una Es indudable que los rganos administrativos pueden dirigir las actividades
reclamacin econmico-administrativa. A esta conclusin llega el ATS de 16 de sus rganos jerrquicamente dependientes mediante instrucciones y
de julio de 1999 (Ar. 6380): el rgano que conoce per saltum slo puede rdenes de servicio (art. 21.1 LPC) y que, a travs de estas instrucciones,
pronunciarse sobre la validez de la liquidacin basndose en la legalidad o tambin llamadas circulares 311 , pueden imponerles la aplicacin de un deter-
ilegalidad de los artculos del reglamento que la parte considera nulos, pero minado reglamento312 Cabe incluso que estas instrucciones hayan sido
obviamente no puede entrar a conocer de los dems motivos de impugnacin, provocadas por los obligados a acatarlas. El funcionario que dude de la
si entendiera que los preceptos reglamentarios son conformes a derecho; la legalidad de una norma puede, en vez de inaplicarla bajo su propia responsa-
impugnacin por motivos distintos slo puede ser planteada ante el Tribunal bilidad, consultar sobre este particular a sus superiores jerrquicos, y stos,
Econmico-Administrativo. si la estiman vlida, tienen potestad para obligarle a aplicarla.
Lo ms grave de esta esquizofrnica solucin es que el rgano econmico- En cualquier caso, dichas circulares, aunque puedan ser calificadas como
administrativo debe esperar a que esta Sala Tercera [del Tribunal Supremo] normas jurdicas y tengan carcter vinculante 313 , no alteran la competencia
resuelva el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra para examinar e inaplicar las normas invlidas atribuida al correspondiente
la denegacin presunta, por silencio administrativo del Consejo de Ministros, rgano administrativo. Se trata de rdenes dirigidas ala personafisica titular
del recurso per saltum)>. Es decir, puede darse el caso de que un ciudadano, del rgano para que ejerza esa competencia en un determinado sentido 314 ,
para obtener la tutela judicial de sus derechos lesionados por un acto, se vea pero ste no deja por ello de ser competente al respecto. Por consiguiente, el
obligado: en primer lugar, a interponer simultneamente una alzada per acto dictado con infraccin de una circular que impona la aplicacin de una
saltum y una reclamacin econmico-administrativa; en segundo lugar, a norma que luego resulta ser invlida no padece por esta causa un vicio de
recurrir ante los Tribunales la desestimacin de la alzada; a continuacin, y incompetencia, si bien es posible que la persona que emiti dicho acto sea
para el caso de que stos consideren que el reglamento es legal, a esperar la sancionada penal3 15 o disciplinariamente 316 As se deduce claramente del
resolucin de la reclamacin; por ltimo, a iniciar un nuevo proceso para artculo 21.2 LPC, que dispone que el incumplimiento de las instrucciones u
impugnar la desestimacin de la misma. rdenes de servicio no afecta por s solo a la validez de los actos dictados por
En fin, para salvar la constitucionalidad de las disposiciones legislativas los rganos administrativos sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria
que establecen la carga de interponer recursos administrativos antes de en que se pueda incurrir 317
acudir a los Tribunales, no hay ms remedio que entender que los rganos
encargados de resolver tales recursos tienen competencia para tutelar la
posicin jurdica de los recurrentes, esto es, para aplicar las normas vlidas 311 Al respecto, vid. BAENA DEL ALCZAR, Instrucciones y circulares como fuente del
e inaplicar las invlidas. De lo contrario, la va administrativa previa Derecho administrativo,RAP, 48, 1965, pp. 107 y ss.; MORENO REBATO, Circulares,
constituira un obstculo a la tutela judicial efectiva desproporcionado y, por instrucciones y rdenes de servicio: naturaleza y rgimenjurdico,RAP, 147, 1998,
lo tanto, inconstitucional. Recurdese que toda norma debe ser interpretada pp. 159-200; RTZ DAZ, Las circulares, instrucciones y medidas de orden interior
de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin: si aqulla es susceptible ante el recurso por exceso de poder, en la jurisprudencia del Consejo de Estado
francs, RAP, 24, 1957, pp. 335-355.
de diversas interpretaciones, deben escogerse las compatibles con la Consti- 312 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 17; BACHOF, Die Prfungs-... , cit., p. 44;
tucin y desecharse las que la congradigan. GnmKE, Die Behandlung ... , cit., p. 63; KoPP, Das Gesetzes-... , cit., p. 828; PrETZCKER,
Queda por estudiar el deber del personal al servicio de la Administracin Inzidentverwerfung... , cit., pp. 807 y 808.
de inaplicar los reglamentos invlidos. Se ha dicho que el funcionario, en 313
Vid. SSENBHL, Rechtsquellen ... , cit., 6, marginal 41.
314 Seala GONZLEZ NAVARRO, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis-
virtud del principio de dependencia jerrquica administrativa, se ve obligado
en todo caso a aplicar los reglamentos, con independencia de su posible traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, (con Gonzlez Prez),
ilegalidad e, incluso, inconstitucionalidad 310 1999, t. I, p. 783, que el destinatario no es, propiamente el rgano sino la persona
fsica adscrita al mismo.
Esta afirmacin nos parece incorrecta. El solo hecho de que un funcionario :ns Vid. el artculo 410 del Cdigo Penal.
dependa jerrquicamente del autor de una norma no le impide inaplicar sta. 316 Vid. el art. 7.1.a) del Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administracin del Estado (RD 33/1986, de 10 de enero).

317 En este sentido, TERO NovAS, Las autolimitaciones ... , cit., p. 246, dice que no
:no REQUEJO PAGS, Jurisdiccin e independencia judicial, 1989, p. 145. En sentido puede confundirse la correccin subjetiva [de la manera de actuar] del funcionario,
similar, DE TTO, Estudios sobre el Poder Judicial, 1989, pp. 69 y 72. con la correccin objetiva de lo que el funcionario resuelve.
Algn autor considera que las normas reglamentarias dictadas por un al Derecho, al ordenamiento jurdico en su totalidad 325 Dicho ms exactamen-
rgano administrativo constituyen, a la vez, mandatos o instrucciones dirigi- te, el carcter independiente de un rgano significa que ste debe interpretar
dos a los titulares de los rganos dependientes jerrquicamente del mismo y aplicar las normas con pleno respeto a la jerarqua que entre ellas ha creado
para que ejerzan sus competencias en un determinado sentido: El reglamen- el ordenamiento. La independencia o desconexin se predica aqu de todo
to contiene un plus respecto de la circular -la eficacia externa- pero al tipo de norma mediante la cual se pretenda alterar el principio de jerarqua
mismo tiempo comprende una orden de aplicacin dirigida a los subordina- normativa con arreglo al cual debe actuar el rgano independiente. Indepen-
dos318. Esta concepcin resulta inadmisible ya que, como ha notado GARCA DE dizar a ste no es,jurdicamente, ms que reforzar un principio inherente al
ENTERRA, {<los reglamentos no afectan a los funcionarios como mandatos sistema: que las diferentes subordinaciones jurdicas deben respetar en todo
jerrquicos, beneficiados del deber de obediencia, sino como Derecho objeti- caso las vas de formalizacin establecidas por el ordenamiento y las relacio-
vo, ... , y sin beneficiarse de ninguna ventaja respecto de la obediencia debida nes de infra y supraordenacin que resultan de la atribucin a cada forma de
a las leyes, antes bien lo contrario 319 . La simple emisin de un reglamento no un especfico grado de validez y resistencia frente a las restantes 326
limita la responsabilidad con la que los titulares de rganos administrativos
competentes para inaplicar un reglamento deben desempear las tareas que B) La anulacin del reglamento invlido
tienen encomendadas. Resulta lgico que la limitacin de esta responsabili-
dad requiera de un mandato expreso encaminado a tal fin y dictado en a) Concepto
ejercicio de la potestad de mando que corresponde a los rganos superiores. Anular una norma reglamentaria consiste en establecer con efectos
En ausencia de tales rdenes jerrquicas, el deber de los funcionarios de jurdicos erga omnes su invalidez total o parcial. La anulacin es, pues, una
inaplicar las normas invlidas permanece intacto 320 , pues el legislador declaracin de voluntad que impone ciertos efectos jurdicos 327 , que obliga a
espaol los hace ~<responsables de la buena gestin de los servicios a su los destinatarios de la misma a tener por invlida la totalidad o una parte de
cargo321 , y la bondad de la gestin implica, claro est, su legalidad. la norma anulada. La anulacin tiene lo que se denomina efectos generales
De otra parte, es evidente que el funcionario al que se le plantea o erga omnes328 En realidad, sera ms exacto decir que tiene carcter
incidentalmente la invalidez de una norma no est vinculado por las instruc- general, abstracto y definitivo. General, porque los efectos jurdicos que
322
ciones dictadas por rganos a los cuales no est subordinado jerrquicamente establece se dirigen a todos los encargados de aplicar el Derecho; todos deben
As, a los rganos administrativos que gozan de independencia -v. gr., los tener por invlida a la norma anulada y ajustar sus conductas a lo que resulte
Tribunales Econmico-Administrativos 323 o el Tribunal de Defensa de la de esta invalidez. Aqu debe hacerse una advertencia: el carcter general de
Competencia 324- nunca se les podr imponer mediante circulares la aplica- la anulacin es independiente del carcter general de lo que se anula 329 Se
cin de un reglamento que ellos consideren invlido. Y es que la independen- trata de dos cosas distintas, como lo prueba la circunstancia de que la
cia de un rgano consiste en que su actuacin est sometida exclusivamente sentencia que anula un acto administrativo singular tambin produce efectos
jurdicos erga omnes 330 La anulacin es abstracta, pues con arreglo a la
318 PIETZCKER, Zur Inzidentverwerfung ... , cit., p. 387. En sentido similar, BAO LEN,
Potestades .. :, cit., p. 91: El deber de obediencia de los funcionarios les impone aplicar
325 Vid. REQUEJO PAGS, Jurisdiccin ... , cit., pp. 161 y ss.
las normas reglamentarias, salvo que stas incurran en una ilegalidad patente.
326 Ibdem, pp. 187 y 188; la cursiva es del original.
319 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 17. Segn KoPP, Das Gesetzes-... , cit., p.
327 La anulacin no es un juicio, sino un mandato (Rumo LLORENTE, Lajurisdiccin ... ,
828, esta equiparacin entre reglamento y mandato jerrquico es inadmisible. En el
mismo sentido, si bien en relacin con las leyes, HALL, Die Prfung ... , cit., p. 554. cit., p. 45).
328 Vid. el art. 72.2 LJ. Entre la doctrina: BoCANEGRA SrnRRA,El valor ... , cit., p. 210; DEZ-
320 GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 17.
321 Art. 81.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D 315/1964, de 7 de febrero). PICAZO, L. M., Anulacin ... , cit., p. 484; GMEz DfAZ, La eficacia ... , cit., pp. 253 y
322 Vid. GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., p. 17. ss.; GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. II, pp. 1347 y
323 Vid. los arts. 18.1 y 90 LGT, y PERULLES MORENO, Reclamaciones econmico- ss.; RUBIO LLORENTE, La jurisdiccin ... , cit., pp. 13 y SS.
329 Por ello, nos parece inexacto decir que la eficacia general de las sentencias que anulan
administrativas, Comentarios a la Ley General Tributaria y lneas para su reforma.
Homenaje a Fernando Sainz de Bujanda, 1991, t. II, pp. 1845 y ss. una ley viene a derivarse de la idea de que la Ley -que es el acto sobre el que este
324 Vid. el art. 20 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y CASES control se ejerce- es general (URiAs MARTINEz, La cuestin ... , cit., p. 7).
330 Vid. el art. 72.2 LJ. Sobre la explicacin tcnica del efecto anulatorio de los actos
I PALLARs,Derecho administrativo de la defensa de la competencia, 1995, pp. 282 y ss.;
SoRIANo GARciA, Derecho pblico de la competencia, 1998, pp. 301 y ss. administrativos, vid. GMEZ DAZ, La eficacia ... , cit., pp. 253 y ss.
misma ha de resolverse cualquier caso- en el que se plantee la invalidez de la reglamentos que sufran estos vicios eran anulables y, lo ms importante, el
norma anulada. Y definitiva, porque sus efectos jurdicos no son provisionales tratamiento que en la realidad se daba a estos reglamentos era el de la
o transitorios, sino permanentes, de vigencia indefinida: la anulacin de una anulabilidad 336 .
norma supone su expulsin del ordenamiento jurdico de una vez por todas A nuestro juicio, anulacin es la palabra ms adecuada para designar a
y para siempre, medida irreversible por su propia naturaleza,) 331 esta figura, tanto si el acto aoulado es nulo como si es anulable 337 De hecho,
A veces se utilizan otros trminos y expresiones distintos del de anula- es la que emplea la LJ para disponer que <<cuando la sentencia estimase el
cin>1 para aludir a esta figura. As, se habla de declaracin de invalidez 332 . recurso contencioso-administrativo: ... , anular total o parcialmente la dispo-
Se trata, sin embargo, de una expresin un tanto ambigua y que se presta a sicin o acto recurrido 338 Aqu no se utilizan dos palabras distintas para
cierta confusin, puesto que tambin una sentencia que inaplica un regla- aludir a la anulacin de un acto nulo y a la de un acto aoulable, como hacen
mento sin anularlo puede haber declarado previamente que ste era invlido. algunos autores 339 Y es que los efectos jurdicos de la anulacin son los
Es frecuente, as mismo, el uso de la locucin <ideclaracin de nulidad>> 333 , que mismos en ambos casos. La nulidad y la anulabilidad determinan distintos
nos parece desacertado, al menos, por dos razones: regmenes procesales del acto de anulacin 340 -v. gr., la accin de nulidad al
La misma est inspirada en el tpico de que las normas jurdicas invlidas contrario que la de anulabilidad es imprescriptible-, pero no una diferencia
siempre son nulas -no hay normas invlidas anulables- y de que las en cuanto al contenido de dicho acto. El camino difiere, pero el punto de
sentencias que resuelven la impugnacin de un acto nulo no tienen carcter llegada es el mismo. La circunstancia de que se trate de un acto nulo o
constitutivo sino declarativo: los actos anulables se anularan a travs de una aoulable podra eventualmente tener alguna incidencia a la hora de determi-
sentencia constitutiva, mientras que los nulos seran objeto de una declara- nar si dicho acto es invlido ex tune o ex nunc341 , pero una vez precisado el
cin de nulidad. Pues bien, en nuestro Derecho hay reglamentos invlidos que alcance temporal de la invalidez, la aoulacin total o parcial del contenido del
siguen un rgimen jurdico de anulabilidad 334 y, de otro lado, resulta discuti- acto tiene exactamente los mismos efectos jurdicos si ste es nulo o anulable.
ble que exista la referida diferencia entre los actos nulos y los aoulables; es
ms, varios autores consideran que, en cualquiera de los dos casos, la b) Justificacin
sentencia que establece su invalidez tiene carcter constitutivo 335
En segundo lugar, utilizar declaracin de nulidad en vez de anulacin La anulacin de una norma jurdica invlida sirve, en primer lugar, a la
ha contribuido de manera notable a enturbiar la doctrina y lajurisprudencia certeza jurdica. En diversas sedes del presente trabajo ha quedado expuesto
que se han ocupado de la invalidez de los reglamentos. Recordemos aquellas que la simple inaplicacin de un reglamento invlido produce inseguridad,
decisiones del Tribunal Supremo que, al declarar la nulidad de reglamentos debido a que tiene efectos jurdicos nicamente inter partes, para el caso
en cuyo procedimiento de elaboracin faltaba el informe preceptivo del concreto. Que un Tribunal inaplique un reglamento por considerarlo invlido
Consejo de Estado, daban la impresin de que este vicio era causa de nulidad, y le prive d eficacia no impide que otro Tribunal tenga una opinin diferente
cuando lo cierto es que otras muchas sentencias haban sentado que los
336
Vid. supra, 11.4.D).b).c').
331 STC 166/1994, de 26demayo(FJ 2). Vid. tambin las SSTC 19/1987, de 17 de febrero 337
Como seala GARRIDO FALLA en su voto particular a la STC 106/1999, de 14 de junio,
(FFJJ 1 y 6), y 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11), y laSTS de 20-2-1992 (Ar. 2095). La el trmino anular tanto vale para declarar una nulidad absoluta, como la invalidez
expresin expulsin del ordenamiento jurdico ha hecho fortuna; la utilizan, entre de un acto anulable.
otros, BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 324; CLIMENT BARBER, La inconsti- 338
Art. 71.1.a) LJ. Vid., tambin, los arts. 72.2 y 73 LJ. El art. 27 LJ utiliza las
tucionalidad ... , cit., p. 267; FALCN YTELLA, R., La ley ... , cit., p. 234; RuBio LLORENTE, expresiones anulacin y declaracin de nulidad como sinnimas. Aunque el art. 39.1
La jurisdiccin ... , cit., p. 24; ToRNosMAs, De nuevo ... , cit., p. 892; DCE de 30-11- LOTC habla de declaracin de nulidad)> de las leyes, la doctrina suele utilizar la
1995 (RDL 67). palabra anulacin para aludir a esta figura (vid., por ejemplo, GARCA DE ENTERRA, La
332 Segn BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 323, la anulacin no es otra cosa que la constitucin ... , cit., p. 96; RUBIO LLORENTE, La jurisdiccin... , cit., pp. 39 y ss.).
declaracin -administrativa o judicial- de la invalidez de un acto. 339
Vid., por ejemplo, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., que habla de declaracin de
333 Vid., por ejemplo, los arts. 39.1 LOTC y 27.2 LJ. anulacin (p. 370) y declaracin de nulidad (p. 390).
334 Vid. supra, 11.2.B).c).b') y 11.4.D) e infra, X.5.B). 340
SANTAMARAPASTOR,La nulidad ... , cit.,pp.186yss.;BELADIEZROJO, Validez ... , cit., pp.
335 BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 337 y 338; SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., 58 y SS.
p. 179. 341
Vid. supra, IX.2.D).b).
al respecto, lo estime vlido y lo aplique 342 ; y el peligro de que esto suceda es proteccin de sus derechos e intereses legtimos lesionados por dicho regla-
evidente dado que las disposiciones reglamentarias admiten un nmero mento. Esto ya fue observado por Alfonso GoNZLEZ hace casi un siglo, quien
indeterminado de aplicaciones. En cambio, la anulacin, como consecuencia despus de afirmar que constitua una evidente injusticia privar al particu-
de su carcter general y abstracto, genera certidumbre. La anulacin de un lar de toda defensa contra la amenaza abierta y clara de sus derechos y
reglamento impone a todos los operadores jurdicos que tengan a ste por exigirle impasibilidad absoluta hasta que el atentado se consume mediante
invlido no slo para la resolucin de un caso concreto, sino para la resolucin una resolucin administrativa, ... , que ha de tener ejecucin desde luego,
de cualquier caso. Se establece de una vez para siempre>> que a partir de causndole quiz perjuicios irreparables ... , y que el recurso que la ley
entonces todos debern considerar invlido al reglamento anulado, de modo conceda contra dicha resolucin era a ms de incompleto, evidentemente
que stos podrn saber ya a qu atenerse 343 tardo 346 , sealaba la necesidad de que se establezca [la posibilidad de pedir
Al tener carcter general, la anulacin favorece tambin la igualdad entre a los Tribunales la anulacin de un reglamento ilegal] y de que se le d toda
las personas 344 . Como dice la Exposicin de Motivos de la LJ (apartado V), los la extensin y toda la eficacia necesarias para que puedan restablecerse y
sistemas difusos de control de normas -es decir, los sistemas que slo reafirmarse con gran prontitud la subsistencia y la eficacia en toda su
conocen la inaplicacin de la norma invlida como nico instrumento de su integridad del derecho amenazado 347 El Tribunal Supremo, por su parte, ha
ineficacia- generan situaciones de inseguridad jurdica y de desigualdad sealado que, al permitir que el ciudadano cuyos intereses legtimos se ven
manifiesta, pues segn el criterio de cada rgano judicial y a falta de una afectados por una disposicin general pueda recurrirla, se le otorga una
instancia unificadora, que no siempre existe, determinadas disposiciones se tutela efectiva exenta de la demora que implica la espera de los acuerdos de
aplican en unos casos o mbitos y se inaplican en otros. aplicacin singular de la disposicin 348 . Por ello se dice que los procesos en los
La anulacin de un reglamento produce un beneficioso efecto econmico. que se pretende la anulacin de un reglamento, adems de una finalidad
Al despejarse con efectos erga omnes y de manera permanente la duda sobre objetiva cumplen otra subjetiva: la de proteger y preservar los derechos
la invalidez de una norma reglamentaria, se elimina prcticamente la subjetivos e intereses legtimos de las personas afectadas por aqul 349 .
posibilidad de que la misma vuelva a ser aplicada, as como la subsiguiente Recordemos que esta funcin subjetiva justifica que el Tribunal Consti-
tramitacin de mltiples procedimientos administrativos y procesos dirigi- tucional haya anulado disposiciones reglamentarias con ocasin de la resolu-
dos a impugnar los actos aplicativos 345 cin de recursos de amparo 350 Y recordemos, asimismo, que tanto este
La posibilidad de que los ciudadanos puedan pretender y obtener la Tribunal como el Supremo han considerado contrarias al artculo 24.1 CE las
anulacin de un reglamento invlido sirve a la efectividad de la tutela y disposiciones de la LJ de 1956 que negaban a los particulares afectados en sus
derechos o intereses legtimos por determinadas normas reglamentarias
legitimaci_n para recurrirlas directamente 351 Cualquier persona afectada en
342
As, por ejemplo, la STS de 30-3-1998 (Ar. 3080) advierte las contradicciones a las que
dos secciones de la misma Sala de cierto TSJ haban llegado al enjuiciar en va
incidental la validez de un reglamento.
343 347
Seala BoBBIO, Contribucin ... , cit., pp. 302 y 303, que la abstraccin de los mandatos Ibdem, p. 191.
jurdicos sirve a la certeza; valor que se define como la determinacin, de una vez para '" STS de 2-10-1989 (Ar. 7208).
siempre, de los efectos que el ordenamiento jurdico atribuye a un cierto tipo de acto 349
Vid., por ejemplo, HUFEN, VerwaltungsprozePrecht, cit., 19, m. 6; KoPP,
o hecho, de modo que el ciudadano est en condiciones de saber de antemano las A.nderungen ... , cit., pp. 1962 y ss.; SCHENKE, VerwaltungsprozePrecht, cit., pp. 261
consecuencias de sus acciones y de conducirse conscientemente de conformidad con y 262.
las normas establecidas. 350
Vid. supra, II.3.C).b).a').
344 351
BoBBIO, Contribucin ... , cit., p. 302, seala que la generalidad de los mandatos Vid., en relacin con el art. 28.1.b) LJ de 1956, las SSTC 195/1992, de 16 de noviembre
jurdicos sirve a la igualdad. (FFJJ 2 y 4), 160/1985, de 28 de noviembre (FFJJ 2 y 3), y 32/1991, de 14 de febrero
345
Aluden al valor econmico que tienen los procesos que pueden acabar con la anulacin (FJ 6). Tras alguna vacilacin, esta jurisprudencia acab por consolidarse tambin en
del reglamento invlido: GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. el Tribunal Supremo; vid., entre otras, las SSTS de 20-2-1984 (Ar. 1071), 25-4-1991
I, p. 223; GONZLEZ PREZ, El juez ... , cit., p. 90; GERDHARDT, Vorbemerkung 47, (Ar. 3461), 15-7-1986 (Ar. 4044), 17-5-1988 (Ar. 3793), 30-4-1991 (Ar. 3505) y 19-1-
Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, (dirs. Schoch, Schmidt-ABmann, Pietzner), 1996 (Ar. 424). En la doctrina, vid., por todos, los trabajos de BAENADELALCZAR, El
1997, t. I, p. 14; RENCK, Standortsicherung ... , cit., p. 49; SCHENKE, Reform ... , cit., control jurisdiccional de los reglamentos y la jurisprudencia postconstitucional, y
p. 83. FERNNDEZ TORRES, La legitimacin corporativa en la Jurisdiccin contencioso-
346
GoNZLEZ, La materia ... , cit., p. 190. administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva, incluidos en La proteccin
376 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LA lNVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 377
sus derechos o intereses legtimos por un reglamento que estime ilegal debe a") La sujecin a plazo del recurso directo" contra reglamentos
poder acudir a los Tribunales para pedir su anulacin. La sola posibilidad de
impugnar los actos dictados en aplicacin del reglamento no basta para Al contrario que en el Derecho alemn, donde hasta hace bien poco no ha
satisfacer las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. existido un plazo preclusivo para recurrir ante los Tribunales los reglamen-
U na vez expuestas las razones que justifican la anulacin de los reglamen- tos355, en la LJ de 1956 se estableca que el recurso directo contra las
tos invlidos, vamos a estudiar en virtud de qu titulo o fundamento juridico disposiciones generales slo poda interponerse dentro de los dos meses
concreto los mismos pueden ser anulados en nuestro Derecho. La anulacin posteriores al da siguiente de la publicacin de las mismas. El problema de
es un acto jurdico-pblico que se dicta en ejercicio de una potestad que, como la anulabilidad de las normas reglamentarias ilegales es una cuestin
cualquier potestad, ha de haber sido otorgada previamente por el ordena- discutida, pero de lo que no cabe duda es que algunos vicios de esas
miento352. Como muy bien seala algn autor, las normas invlidas slo disposiciones determinan su nulidad y que, en estos casos, las mismas no se
pueden ser anuladas cuando otra norma prev esta posibilidad 353 Aqu hay convalidan por el mero paso del tiempo. Pues bien, transcurridos aquellos dos
que distinguir entre los Tribunales y la Administracin. meses sin que hubiese tenido lugar la impugnacin de un reglamento nulo,
pareca que la nica posibilidad que restaba para privarle de efectos era
c) Anulacin jurisdiccional inaplicado. Y ya hemos visto lo insatisfactoria que resulta para ciertos
valores jurdicos la sola inaplicacin de un reglamento.
Anular un reglamento invlido a travs de una sentencia firme resulta Algunos autores eran probablemente conscientes de las insuficiencias de
especialmente valioso para la certeza jurdica, la igualdad, la economa esta regulacin y, sin resignarse ante ella, y con una intencin digna de elogio,
procesal y la tutelajudicial efectiva de los ciudadanos, porque dicha decisin intentaron apurar los resquicios y las posibilidades interpretativas que
jurisdiccional es irrecurrible) goza del valor de cosa juzgada 354 La sentencia ofreca la legislacin por entonces vigente y hacer ver que existan de lege data
firme que anula un reglamento establece de modo inatacable y definitivo que algunos cauces a travs de los cuales los ciudadanos podan obtener la
dicho reglamento es invlido. La duda acerca de su invalidez o invalidez ha anulacin jurisdiccional de un reglamento invlido aunque ya hubiese trans-
quedado resuelta de modo concluyente. Si adems se publica dicha sentencia currido el plazo para recurrirlo directamente: de un lado, el proceso subsi-
en el mismo lugar donde en su da lo fue la norma anulada, entonces queda guiente a la revisin de oficio -que) paradjicamente, poda ser iniciada a
borrada cualquier apariencia de validez merecedora de proteccin que sta instancia de parte-356 ; de otro lado, el proceso en el que se impugnaban actos
pudiera tener todava. dictados en aplicacin del reglamento 357 . Estas soluciones presentaban algu-
En el presente trabajo no podemos abordar de modo sistemtico todas las nas deficiencias e inconvenientes, pero aun as, aunque no se tratara de
cuestiones que en nuestro Derecho plantean los procesos que pueden concluir soluciones absolutamente ptimas, quizs s fuesen las mejores que permita
con la anulacin de un reglamento invlido, por lo que nos centraremos en el una interpretacin -eso s, un tanto forzada- de los preceptos legales
estudio de cuatro de ellas. En los cuatro casos se pone de manifiesto que los entonces vigentes.
valores jurdicos a los que sirve la anulacin judicial de los reglamentos La nueva Ll de 1998 ha recogido, con matices, alguna de estas soluciones.
invlidos deben tenerse muy en cuenta de lege data, a la hora de interpretar As, el rgano jurisdiccional que ha estimado el recurso interpuesto contra un
y aplicar las disposiciones legislativas que regulan esta figura, as como de acto dictado al amparo de una disposicin general invlida que, por consi-
lege ferenda. guiente, ha sido inaplicada est obligado a lo siguiente:
Si dicho rgano es el Tribunal Supremo o el competente para conocer del
recurso directo contra la disposicin inaplicada, debe anularla en la misma
jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993,
t. 11, pp. 1353-1378 y pp. 1379-1471, respectivamente. sentencia estimatoria del llamado recurso indirecto>> (art. 27, apartados 2 y
352 3).
Sobre esto ltimo, vid. GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I,
pp. 435 y SS.
353
DEz-PICAZO, L. M., Anulacin ... , cit., p. 483.
354
Sobre la fuerza de cosa juzgada de las sentencias que anulan reglamentos, vid. 355 Vid. supra, III.2.
BoCANEGRA SIERRA, El valor ... , cit., pp. 121 y ss., cuyas consideraciones las considera 356 El Derecho francs, que tambin somete a plazo el recurso directo contra reglamentos,
el autor sustancialmente aplicables a los procesos constitucionales. En contra de la contempla desde 1983 esta posibilidad (vid. BAILLY, L'acte rglamentaire illgal et le
aplicacin de esta categora a los efectos de las SSTC, PrnERNAT DoMNECH, La dcret du 28 novembre 1983,, RDPSP, 1985, pp. 1513 y ss.).
sentencia constitucional como fuente del Derecho, RDPol, 24, 1987, pp. 61 y ss. 357 Vid. supra, 11.3.C).
En los restantes casos, y una vez firme la sentencia estimatoria que Hay una solucin que, a nuestro modesto entender, se compadece con
inaplica el reglamento invlido, el rgano jurisdiccional debe plantear una estos valores jurdicos mejor que el sistema actual: se trata, simplemente, de
cuestin de ilegalidad ante el Tribunal que tenga atribuida la competencia no someter a plazo preclusivo la posibilidad de interponer el recurso directo
para conocer del recurso directo>> (art. 27, apartado 1). Este Tribunal se contra disposiciones generales. Se trata de que los ciudadanos puedan en
encargar, en su caso, de anular el reglamento. cualquier momento pretender ante el Tribunal competente la anulacin de un
Esta regulacin legislativa adolece de serios inconvenientes. Como reglamento invlido. Se trata, claro est, de una propuesta de lege ferenda.
GONZLEZ PREZ ha puesto de relieve, la posibilidad contemplada en los Podra pensarse que esta solucin es contraria a la seguridad jurdica.
apartados 2 y 3 citados supone una grave infraccin del derecho a la tutela Este argumento no nos parece convincente. Nosotros no defendemos que todo
judicial efectiva, ya que se va anular una norma reglamentaria sin que se reglamento ilegal deba ser anulado sin importare! tiempo transcurrido desde
prevea el emplazamiento en el proceso, siquiera a travs de un anuncio en un que se dict. Somos conscientes de que, pasado un tiempo sin que se haya
peridico oficial, de las personas afectadas en sus derechos e intereses por cuestionado la validez de un reglamento que padece ciertas ilegalidades no
dicha norma358 Incluso GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, abogados muy graves, la seguridad puede exigir su conservacin. Los reglamentos
de la posibilidad de anular reglamentos con ocasin de los recursos interpues- anulables deberan poder ser impugnados slo dentro de un cierto periodo de
tos contra sus actos de aplicacin359 , han reconocido recientemente los dficits tiempo363 Lo que defendemos es la existencia de un cauce que, en beneficio de
que presenta la regulacin legal en este punto 360 la certeza jurdica, la economa procesal, la igualdad y el derecho a la tutela
El legislador ha querido que la impugnacin de disposiciones generales judicial efectiva, permita en todo momento llegar de una manera rpida, gil
se tramite con celeridad y que aboque siempre a una decisin judicial clara y y sencilla a un resultado que tarde o temprano acabar producindose: la
nica, de efectos generales, con el fin de evitar innecesarios vacos normativos anulacin de los reglamentos nulos, de aquellos invlidos que no dejarn de
y situaciones de inseguridad o interinidad en torno a la validez y vigencia de serlo por el mero transcurso de plazo alguno.
las normas 361 . Con el fin de asegurar dicha celeridad se ha dispuesto, por . Podra pensarse que esta solucin obligara a los Tribunales a estar
ejemplo, que los recursos directos contra disposiciones reglamentarias y resolviendo constantemente recursos directos contra reglamentos vlidos,
cuestiones de ilegalidad gocen de preferencia (arts. 66 y 126.2 LJ). Ahora puesto que la declaracin de validez de un reglamento carece de efectos erga
pongamos por caso que un ciudadano se incorpora al crculo de destinatarios omnes y, por consiguiente, no impide que pueda volver a cuestionarse su
de una disposicin reglamentaria invlida una vez que ha expirado el plazo validez en otro proceso distinto. Esta objecin tampoco es atendible, puesto
para impugnarla directamente. Dicho ciudadano se encontrar en la misma que el mismo problema presenta el sistema actual. Nada impide que los
situacin que Alfonso GoNZLEZ denunciara hace cien aos: deber esperar a particulares impugnen una y otra vez los actos dictados en aplicacin de un
que se consume la aplicacin de la disposicin para poder reaccionar contra reglamento que ha sido declarado vlido 364 y que los Tribunales se vean
la misma; a tal efecto, probablemente se ver obligado a interponer un recurso obligadosa desestimar varias y sucesivas cuestiones d6 ilegalidad. Adems,
administrativo y luego uno contencioso-administrativo; y si la resolucin de la desestimacin de un recurso directo contra un reglamento, o de una
este ltimo recurso termina simplemente con la inaplicacin judicial del cuestin de ilegalidad, si bien no goza de los citados efectos erga omnes, s
reglamento habr que tramitar una cuestin de ilegalidad para llegar, por fin, tiene el valor que en nuestro Derecho se asigna al precedente 365 . Por lo tanto,
a la anulacin del mismo. Resulta dudoso que el sistema ideado por el es muy probable que estas sentencias desestimatorias disuadan a los ciuda-
legislador permita en estos casos anular con prontitud y rapidez la disposicin danos de sus intenciones de interponer recursos que, a la vista de los
reglamentaria invlida 362
40, 1998, p. 865, estima que en estos casos puede producirse una prolongacin
358 GoNZLEZ PREZ, en El control..., cit., p. 1558, y en Comentarios a la Ley de la preocupante del recurso-contencioso administrativo.
363 Vid. infra, X.5.
Jurisdiccin ... , cit., t. I, pp. 674 y 689.
359 Recordemos los trabajos de GARCA DE ENTERRA, Legislacin ... , cit., pp. 23 y ss., y La 364 Vid. el art. 26.2 LJ.
365
eliminacin ... , cit., in toto. En contra, BocANEGRA SIERRA, El valor ... , cit., p. 278, aunque lo que este autor quiere
36 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RonRGUEZ, Curso ... , cit., t. 11, p. 670.
resaltar es que el TC siempre puede reexaminar nuevamente, ... , la constitucionalidad
361 Ap. V de la EM de la LJ. La cursiva es nuestra. de la ley anteriormente declarada (p. 279), lo que, al fin y al cabo, es compatible con
362 En sentido similar, SANTOS VIJANDE, El recurso ... , cit., p. 132, que tambin hace otros el valor que el precedente tiene en nuestro Derecho. Vid., al respecto, CASTILLO BLANCO,
reproches a la cuestin de ilegalidad. TESO GAMELLA, La cuestin de ilegalidad,AA, La proteccin ... , cit., pp. 362 y ss.
precedentes, parecen estar abocados al fracaso y a la condena en costas 366 De anulacin de la disposicin 372 Sin embargo, no vemos la razn por la que los
hecho, la LJ ha previsto: de un lado, la publicacin de las sentencias que ciudadanos deban esperar a que se consume la aplicacin del reglamento
desestiman la cuestin de ilegalidad (art. 126.2 in fine), previsin que hay que invlido para recabar la tutela de sus derechos e intereses legtimos lesiona-
entender igualmente aplicable a la resolucin de recursos directos, dada la dos.
identidad de razn que hay entre ambos procedimientos 367 , y de otro lado, la En cualquier caso, no compartimos la opinin de SANTOS VIJANDE de que la
comunicacin de la sentencia firme que resuelve la cuestin al rgano acumulacin de ambas pretensiones-formuladas despus del transcurso del
jurisdiccional que la plante (art. 126.3), y ello a pesar de que dicha resolucin plazo para interponer el recurso directo- era ya admisible bajo la vigencia
ya no puede afectar a la situacin jurdica concreta derivada de la sentencia de la W de 19563" . La posibilidad de que el mal llamado recurso indirecto
dictada por el Juez o Tribunal que plante aquella (art. 126.5). El legislador contra reglamentos acabara con la anulacin de los mismos se deba a una
espera que los Jueces y Tribunales tengan muy en cuenta para resolver casos construccin doctrinal cargada de buenas intenciones que, sin embargo, fue
futuros, en virtud del valor del precedente, que ya se ha pronunciado otro rechazada una y otra vez por el Tribunal Supremo 374
Tribunal en va principal sobre la validez del reglamento en cuestin. De otro
modo, no tendran sentido aquellas previsiones legislativas. b ') La cuestin de ilegalidad y los vicios de incompetencia, forma y
Esta propuesta nuestra es en lo sustancial la defendida tambin por procedimiento
GARRIDO FALLA368 , BOQUERA LIVER369 J el procesalista SANTOS VIJANDE; una
solucin muy simple que alcanza con eficacia los fines de rapidez y unidad De acuerdo con la letra del artculo 27.1 W, slo cabe plantear una
de decisin, en verdad insoslayables en este tipo de procesos 370 Este ltimo cuestin de ilegalidad cuando el reglamento que el Juez o Tribunal acaba de
autor, por ejemplo, propone que el ciudadano, a la vez que impugna un acto inaplicar en el marco de uno de los mal llamados recursos indirectos es ilegal
dictado en aplicacin de un reglamento, pueda ejercitar una accin acumula- en cuanto a su contenido. A nosotros nos parece que una interpretacin
da contra el mismo. De dicha acumulacin de acciones conocera en primera teleolgica de este artculo, que tenga en cuenta los principios jurdicos a los
instancia el rgano jurisdiccional competente para juzgar en va directa sobre que sirve la cuestin de ilegalidad y los antecedentes a los que obedece la
la validez del reglamento recurrido 371 La diferencia de esta propuesta con la redaccin del precepto, obliga a entender que la cuestin de ilegalidad procede
nuestra es que aqu no podra interponerse el recurso contra la disposicin no slo cuando el reglamento implicado padece un vicio de contenido, sino
general de modo independiente. La accin dirigida contra el acto que la aplica tambin cuando sufre cualquier otro vicio de nulidad -v. gr., de incompeten-
constituira un presupuesto de procedibilidad>~ de la accin que pretende la cia o uno de los que afectan a su publicacin-.
Salta a la vista que este precepto viene a recoger -en realidad, a
vulgarizar- aquella jurisprudencia segn la cual en el recurso indirecto
contra disposiciones generales slo pueden ser alegados los vicios materia-
366 Cabra imponerlas en este supuesto por aplicacin de los criterios contenidos en el art. les o de contenido, y no los formales o de procedimiento que stas sufran 375
139 LJ.
367 Prueba de ello es que el art. 126.2 LJ establece que son aplicables a la cuestin de
Pero hay que tener presente las razones que justificaban esta jurisprudencia,
ilegalidad varios preceptos referidos al recurso directo contra disposiciones generales. as como los matices de la misma que no aparecen reflejados en el citado
368 GARRIDO FALLA, en La impugnacin de disposiciones normativas en el proyecto de Ley artculo 27.1.
de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa,AJA, 342, 1998, p. 4, y en El objeto El Tribunal Supremo siempre ha considerado que los vicios de contenido
del recurso contencioso-administrativo: actos impugnables y pretensiones, Tribuna de una disposicin reglamentaria son en todo caso causa de nulidad y que, por
sobre la reforma de la jurisdiccin contencioso-administrativa, (dir. Gonzlez Prez), consiguiente, la disposicin que los sufre no se convalida por el mero
1997, p. 107. Adems, se pregunta este autor por qu no admitir la impugnacin
transcurso del plazo de los dos meses fijados para impugnarla directamente;
directa, sin consideracin al plazo comn, de los actos nulos de pleno derecho?,
supuesto que los actos administrativos nulos no se convalidan por el transcurso del siempre podr ser inaplicada al resolver recursos interpuestos contra actos
tiempo, ... , y la revisin de oficio de los actos nulos, ... , permite la impugnacin fuera dictados a su amparo. En cuanto que las disposiciones reglamentarias de
de plazo de tales actos, ... , si bien dando un considerable rodeo para llegar, al final, a
la jurisdiccin contencioso- administrativa (p. 105).
372
369 BOQUERA LIVER, La impugnacin e inaplicacin contencioso-administrativa de los Ibdem, p. 139.
3 73 Ibdem, pp. 24 y ss. y 141.
reglamentos, RAP, 149, 1999, p. 36. 374
370 SANTOS VrJANDE, El recurso ... , cit., p. 140. Vid. supra, II.3.C).b).
371 375 Vid. supra, 11.2.B).c).b').
Ibdem, pp. 140 y 141.
contenido ilegal son siempre invlidas y no dejan de serlo por la sola del proceso corresponde a las partes mediante la pretensin y la resisten-
circunstancia de que haya expirado aquel plazo, resulta justificado, en cia379. La vigencia en el proceso civil de los principios de oportunidad y
atencin a la seguridadjurdica, economa procesal, igualdadytutelajudicial dispositivo, conduce a que sean las partes las que tengan el monopolio sobre
efectiva de los destinatarios de las mismas, que exista una va procesal que la configuracin y proposicin del objeto del proceso, mientras que el rgano
permita anularlas en cualquier momento. La llamada cuestin de ilegalidad jurisdiccional est excluido de esa labor y su funcin respecto al objeto
responde a esta necesidad. procesal consiste en ejercer su potestad de resolver, de juzgar sobre el
El Tribunal Supremo tambin ha entendido que la sancin de irregulari- mismo 380 . En efecto, el objeto del proceso contencioso-administrativo es una
dad, anulabilidad o nulidad que corresponde a los vicios de las disposiciones pretensin o peticin de las partes que se dirige a un rgano jurisdiccional 381 ;
reglamentarias distintos de los de contenido, debe determinarse por aplica- y la sentencia debe ser congruente con dicha pretensin, no puede pronunciar-
cin de las mismas reglas establecidas para los actos administrativos singu- se sobre un objeto distinto del propuesto por las partes. Expresamente
lares376. De acuerdo con estas reglas, los defectos de procedimiento producen, dispone el legislador que los rganos del orden jurisdiccional contencioso-
por regla general, la anulabilidad del reglamento que los sufre. Como los actos administrativojuzgarn dentro del lmite de las pretensiones formuladas por
anulables se convalidan por el transcurso del tiempo, este Tribunal ha las partes (art. 33.1 LJ).
entendido que la falta de impugnacin directa del reglamento viciado en su Es claro que ninguna incongruencia se produce si, por estimacin parcial
procedimiento dentro del plazo fijado para ello determina la convalidacin del de la pretensin ejercitada, se anulan slo en parte los actos impugnados 382 .
mismo y, por consiguiente, no puede ya ser atacado e inaplicado con ocasin Esta anulacin parcial viene, adems, contemplada expresamente por el
de los recursos contra los actos dictados a su amparo; recursos normalmente artculo 71.1.a) LJ.
interpuestos y resueltos una vez expirado aquel plazo. Lgicamente, no tiene El problema se plantea cuando un ciudadano pretende la anulacin de slo
ningn sentido plantear una cuestin de ilegalidad contra un reglamento que algunos de los preceptos de una disposicin reglamentaria, aunque la totali-
ya es vlido y que se acaba de aplicar. dad del contenido de esa disposicin o una porcin del mismo mayor que la
Pero los vicios de contenido no son los nicos que dan lugar a la nulidad impugnada es invlida. Caben tres posibles soluciones a este problema y de
del reglamento. Los de incompetencia y los de la publicacin acarrean las tres encontramos ejemplos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
tambin esta sancin. Los reglamentos que incurren en estas ilegalidades son que no puede decirse, por tanto, que haya seguido un criterio uniforme para
siempre nulos y no dejan de serlo por el mero transcurso del tiempo. En resolverlo. Al hilo de cada una de estas soluciones realizaremos nuestras
consecuencia, deben ser inaplicados a la hora de enjuiciar los actos dictados observaciones:
a su amparo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ofrece la menor Cabra no anular precepto alguno del reglamento por considerar que la
duda al respecto. Pues bien, las mismas razones de seguridad jurdica, pretensin del ciudadano es infundada al no existir los requisitos necesarios
economa procesal, igualdad y tutela judicial efectiva, que fundamentan el para la anulacin parcial383 La STS de 7 de mayo de 1987 (Ar. 3546) resuelve
planteamiento de una cuestin de ilegalidad contra un reglamento de conte- la impugnacin de algunos preceptos de un reglamento, al que se le achaca-
nido ilegal, justifican que se proceda por la misma va contra uno viciado de ban vicios de procedimiento -omisin de cierto informe y del trmite de
incompetencia o que no ha sido publicado o que lo ha sido en un lugar distinto audiencia-, y de contenido. Dicho Tribunal seala que resulta un contrasen-
del fijado por la ley. tido que impugnndose solamente los preceptos sealados, hasta el punto
que en el suplico de la demanda se pide tambin que se declare la validez de
c ') La anulacin de una porcin del contenido del reglamento mayor que los otros preceptos [del reglamento en cuestin], los argumentos esgrimidos
la impugnada sean de naturaleza tal que, de aceptarse, provocaran necesariamente la
nulidad de toda la disposicin general y no slo de los preceptos impugnados,
El proceso contencioso-administrativo constituye una especialidad del
civil377 y, como todos los procesos civiles, viene informado por el principio
dispositivo 378 , que, entre otras cosas, supone que la determinacin del objeto 3 79 Ibdem, p. 336.
3ao RTELLS RAMos, Derecho procesal civil, 2000, p. 249.
381 Vid. los arts. 1 y 31 y ss. Ll.
376 Vid. supra, II.4.D).b). 382 STS de 18-10-1994 (Ar. 7583).
377 MONTERO ARocA, Derecho ... , cit., t. I, pp. 309 y 310. 383 Estima que sta es una solucin a considerar, WILKE, Teilnichtigkeit.. , cit., pp. 577
378 Ibdem, p. 310. y 578.
con la dificultad que supone el riesgo de incurrir en incongruencia por dar ms invalidez de todo su contenido. Esta Sentencia fue anulada por la de 6 de junio
de lo pedido y en consecuencia, esos argumentos por su propia naturaleza, son de 1992 (Ar. 10678), resolutoria de un recurso extraordinario de revisin, por
incompatibles con el suplico de la demanda en donde se concreta la verdadera haber declarado la invalidez de preceptos no impugnados por el recurrente.
pretensin deducida en el proceso, lo que conduce forzosamente a su desesti- Se aduca, en primer lugar, que la falta de correspondencia existente entre la
macin sin necesidad de su examen particular, al entenderlos abandonados sentencia y lo pedido por el actor supona una incongruencia prohibida por el
por la parte al formular su concreta solicitud. A continuacin, se declara que legislador386 ; y, en segundo lugar, que haba independencia o falta de unidad
los preceptos impugnados eran legales en cuanto a su contenido 384 interna entre los preceptos impugnados por el recurrente y los restantes 3 87
Esta solucin es inadmisible en nuestro Derecho. LaLJ dispone claramen- Este ltimo argumento es criticable, puesto que la invalidez de los preceptos
te que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse la restantes no haba sido causada por su dependencia de los impugnados, por
disposicin impugnada cuando sta incurra en cualquier infraccin del su incapacidad para subsistir legalmente sin ir acompaados de la porcin del
ordenamientojurdico(arts. 70.2 y71.1.a). La pretensin del ciudadano es en contenido del reglamento impugnada, que tena que ser eliminada, sino que
estos casos totalmente fundada ya que, cuando menos, los preceptos del se deba a que ellos mismos eran invlidos por haber sido elaborados con
reglamento por l impugnados infringen el ordenamiento jurdico y son infraccin de lo dispuesto por el ordenamiento jurdico.
invlidos. La STS de 9 de noviembre de 1994 (Ar. 8674) anul slo algunos preceptos
La segunda posibilidad consiste en que el rgano jurisdiccional se atenga de un reglamento por no haberse odo en el procedimiento de elaboracin del
estrictamente al principio dispositivo y anule nicamente los preceptos del mismo a la parte actora y por padecer ciertos vicios de contenido. Esta parte
reglamento impugnados. La STS de 20 de marzo de 1964 (Ar. 1260) resolva pretenda la anulacin de la totalidad del contenido del reglamento y. de modo
un recurso contra una disposicin que estableca el Reglamento y Plan de subsidiario, la de los preceptos finalmente anulados. El Tribunal consider
Estudios de la Escuela Nacional de Cinematografa. El recurrente entenda que lo que constitua la verdadera aspiracin del recurrente poda verse
que, en la medida en que dicho reglamento reconoca a dicha Escuela la satisfecha con la anulacin de aquellos preceptos y que tal pronunciamiento
posibilidad de expedir ttulos con efectos de capacitacin para el ejercicio debera prevalecer sobre el de la erradicacin total de la norma afectada,
profesional de las especialidades sonido y tcnica de laboratorio, se aunque se haya formulado con carcter subsidiario, por aplicacin de los
infringan los preceptos de cierta Ley. El citado Tribunal entendi que la principios de proporcionalidad y conservacin susceptibles en este caso en
mencionada Escuela deba haberse creado por ley y no mediante una simple suprimir [sic] los particulares que realmente preocupan al [actor], permitien-
orden ministerial, por lo que aquella disposicin reglamentaria era nula. No do la subsistencia del resto de las disposiciones, sobre el cual su desinters es
obstante, y llegado a esta consecuencia, es de ver que la anulacin de dicha patente". La invocacin que aqu hace el Tribunal Supremo de los citados
Orden slo se solicita, ... , en cuanto a las especialidades tcnicas, ... [mencio- principios nos parece desacertada. Como vimos en su momento, el principio
nadas], por lo que en armona con el limitado pedimento tiene que pronunciar- de consel"vacin no justifica la validez de una disposicin elaborada con
se el fallo,,. La STS de 2 de abril de 1966 (Ar. 5326) tambin anul slo aquellos omisin del referido trmite 388 De otro lado, el Tribunal tampoco razona por
preceptos de un reglamento que haban sido impugnados por los recurrentes, qu los costes de anular la totalidad del reglamento son superiores en este
pese a que el reglamento adoleca de un vicio de procedimiento que determi- caso a los beneficios que la anulacin produce. Es ms, cabe estimar que el
naba su invalidez total 385 legislador ha ponderado ya dichos costes y beneficios y que, al establecer el
La STS de 17 de octubre de 1991 (Ar. 7845) anul en su totalidad una carcter preceptivo de la audiencia, ha considerado que el reglamento
disposicin reglamentaria que padeca un vicio-el recurrente no haba sido elaborado con omisin de este trmite debe ser anulado 389
odo en el procedimiento de elaboracin de la misma- que determinaba la
386
Se cita el art. 43 LJ de 1956, antecedente de los dos primeros aps. del art. 33.1 LJ.
387
El articulado del reglamento agrupaba Juzgados de Instruccin para que fueran
"' Las SSTS de 23-2-1989 (Ar. 1138) y 6-10-1989 (Ar. 7032) advertan la incoherencia en servidos por un solo mdico forense. Sus disposiciones adicionales, las impugnadas
que incurra el actor al pedir la anulacin de slo parte del contenido de un reglamento por el recurrente, regulaban la provisin de los puestos. Esta STS de 6-6-1992 (Ar.
alegando vicios que determinaran la invalidez de la totalidad, aunque en ambos 10678) seala que slo la oportunidad hizo que se juntaran en un nico texto
supuestos se consider que el reglamento impugnado no adoleca de tal defecto. normativo disposiciones que podran haberse publicado separadamente.
385 Hay que tener en cuenta que, segn el TS, tales preceptos padecian adems vicios de 388 Vid. supra, VII.2.A).b).a').
389
contenido. Recordemos lo que se dijo del principio de proporcionalidad supra, VI.3.C).b).
Esta segunda solucin resulta insatisfactoria por varias razones. En que la nulidad alcance a toda la disposicin generah, pero no se plantea el
primer lugar, supone que va a ser un ciudadano el que decida arbitrariamente problema de la incongruencia del fallo con las pretensiones de las partes. En
qu partes de una norma jurdica deben ser consideradas vlidas y cules cambio, la STS de 17 de diciembre de 1985 (Ar. 6285), despus de anular la
invlidas. ste tendra la posibilidad de mutilar a su antojo un reglamento. totalidad de un reglamento viciado de incompetencia y no nicamente uno de
Pongamos por ejemplo que una disposicin general es invlida por haberse sus artculos, como peda el actor, dice que la naturaleza de la causa de
dictado con omisin de cierto informe preceptivo y que un ciudadano impugna nulidad de la Orden estimada fuerza a entender que los efectos anulatorios
slo aquellos preceptos de la misma que le imponen obligaciones y no los que de la misma no pueden limitarse al artculo 2" objeto propio de la impugnacin
le otorgan derechos. en el recurso, sino que han de alcanzar a la totalidad de la disposicin, pues
En segundo lugar, constituye una solucin poco econmica. Es muy pugna con el sentido y el orden jurdico ms elemental el que subsistiera el
probable que la porcin del reglamento no impugnada sea nula y no adquiera artculo 12 y nico que quedara de la Orden elaborada con el grave defecto
validez por el transcurso del tiempo. El que dicha porcin no haya sido apreciado y se procediera por el cauce debido, a la nueva redaccin de lo que
anulada con ocasin del recurso directo, no quita que luego deba ser es objeto del artculo 22. Y aade que ello no desborda la debida congruencia
inaplicada por los Tribunales cuando conozcan de recursos interpuestos de la sentencia que ordena el artculo 43 LJ"' y el artculo 359 LEC, ... , por
contra los actos que la apliquen390 y, a continuacin, anulada por el mismo cuanto aquella extensin es una exigencia ineludible de la pretensin esgri-
rgano jurisdiccional que ha conocido de estos recursos <<indirectos)) 391 , o por mida y aceptada)). Esta ltima afirmacin es discutible. Cuando el recurrente
otro distinto al resolver la cuestin de ilegalidad subsiguiente 392 Resolver los pide la anulacin de slo parte del contenido de un reglamento fundndose en
llamados recursos directos con la anulacin de todas las porciones del un vicio que produce la invalidez del mismo en su totalidad, no pide implci-
reglamento recurrido invlidas, hayan sido impugnadas o no, evitara los tamente la anulacin de todo el reglamento. Se finge una pretensin que
costes que supone la tramitacin de procesos posteriores que, al fin y al cabo, realmente no se ha formulado. Esta ficcin oculta los verdaderos criterios de
conduciran a la misma solucin. resolucin del problema 396 y, adems, se muestra incapaz de resolverlo en
En tercer lugar, y en estrecha relacin con lo que se acaba de decir, se trata casos como el enjuiciado por la citada STS de 7 de mayo de 1987 (Ar. 3546),
de una solucin que perjudica a la seguridadjurdica. Este principio est por donde el recurrente peda expresamente que se declarara la validez de los
la eliminacin rpida del reglamento ilegal cuya sola apariencia impone preceptos del reglamento por l no impugnados, aunque alegaba un vicio que
confusin 393 Cuanto ms se demora la anulacin de un reglamento invlido, determinaba la invalidez del reglamento en su totalidad. Difcilmente puede
ms se perjudica la certezajurdica y la confianza que eventualmente hayan entenderse que el recurrente peda aqu la nulidad de todos los preceptos del
podido depositar los ciudadanos en la validez del mismo. Como ya qued reglamento. En cualquier caso, es obvio que las razones de seguridadjurdica
apuntado, ello ha sido tenido en cuenta por el legislador espaol, que ha y de economa apuntadas hacen preferir esta solucin a las dos anteriores.
suprimido la va administrativa previa al recurso contencioso-administrativo Sin embargo, y aunque el Tribunal Supremo parece opinar lo contrario,
contra reglamentos (art. 107 .3 LPC) y ha dispuesto que los procesos en los que esta tercera solucin choca con el principio dispositivo ya mencionado. La
se discute en va principal la validez de un reglamento gozarn de preferencia pretensin del recurrente -se pide la anulacin parcial del contenido del
(arts. 66 y 126.4 LJ). reglamento- no se corresponde con el fallo de la sentencia -anulacin de la
La tercera solucin sera anular los preceptos del reglamento afectados totalidad-. El Tribunal modifica, nada ms y nada menos, que el objeto
por la invalidez, hayan sido impugnados o no por la parte actora. La STS de procesal propuesto por las partes. Hay que sealar, no obstante, que el
20 de junio de 1986 (Ar. 3581) anula en su totalidad una disposicin
reglamentaria elaborada sin el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, a
395
pesar de que los recurrentes impugnaban slo algunos preceptos de la Equivalente a los dos primeros aps. del vigente art. 33.3 LJ.
396
misma'" El Tribunal seala que la naturaleza del defecto apreciado hace Seala LARENz, Metodologa ... , cit., p. 257, que en el contexto de la fundamentacin
de una sentencia judicial la ficcin significa que un elemento del supuesto de hecho,
del que el juez deriva una consecuencia jurdica, es fingido, es decir, es declarado por
39o Vid. el art. 26 LJ. l como presente en el hecho, a pesar de que l sabe, o al menos tena que serle claro,
39 1 Vid. los aps. 2 y 3 del art. 27 Ll. que de hecho no es as. La jurisprudencia de los tribunales ha operado largo tiempo
392 Vid. los arts. 27.1 y 123 y ss. LJ. con declaraciones de voluntad ficticias, ... La ficcin oculta aqu los fundamentos
393 GARCA DE ENTERRA, Recurso ... , cit., p. 180. determinantes de la resolucin; rebaja la fundamentacin a una fundamentacin
394 Adems, se alegaban vicios de contenido que el TS no entra a considerar. aparente.
principio dispositivo se halla matizado en el proceso contencioso-administra- En el Derecho alemn, el Tribunal Constitucional Federal puede anular
tivo397 debido a la indudable presencia del inters pblico en los asuntos que no slo los preceptos inconstitucionales de una ley impugnados, sino tambin
aqu se enjuician. Y es que el principio dispositivo se fundamenta en la otros preceptos inconstitucionales de la misma ley en dos supuestos: primero,
naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso 398 cuando la inconstitucionalidad de ambos se funda en las mismas razones 45
En el Derecho alemn tambin se ha planteado el mismo problema. El y, segundo, cuando la inconstitucionalidad de los preceptos no impugnados
Tribunal Superior Contencioso-administrativo de Manheim ha declarado en deriva de su estrecha relacin con los impugnados 406
un conocido Auto que cuando un vicio produce la invalidez de la totalidad de El artculo 39.1 de nuestra LOTC dispone que las sentencias estimatorias
una ordenanza, hay que anularla por entero, y ello aunque el actor slo haya dictadas en procesos de inconstitucionalidad anularn no slo los preceptos
impugnado algunos de sus preceptos 399 Para justificar esta solucin, contra- impugnados, sino tambin aquellos otros de la misma Ley, disposicin o acto
ria al principio dispositivo consagrado por el legislador 400 , sealaba dicho con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia 407 El
Tribunal que el proceso en el que se pide la anulacin de un reglamento no slo mayor problema que plantea la interpretacin y aplicacin de este precepto es
cumple una funcin subjetiva, de proteccin de los derechos subjetivos de los precisar el significado de los trminos conexin y consecuencia. Los antece-
afectados por el mismo, sino tambin una funcin objetiva 4 1 Tambin entre dentes de este artculo en el Derecho comparado y el argumento econmico,
nosotros se ha destacado este carcter objetivo del recurso contra reglamen- basado en la hiptesis de un legislador que se presume racional y, por tanto, no
tos, que cumple una finalidad purgativa del ordenamiento jurdico de la que redundante408 , indican que cada uno de los dos trminos citados se refiere a un
puede decirse que es primariamente relevante en inters de la ley antes que supuesto distinto. A nuestro juicio, este artculo 39.1 asume la solucin alemana
en el inters particular de los recurrentes 402 , que es un medio enrgico de comentada, al permitir anular no slo los preceptos recurridos o cuestionados
controljurisdiccional que mira, fundamentalmente, al inters de la ley 403 En sino tambin otros de la misma disposicin en dos supuestos: cuando ambos
definitiva, resulta del todo justificado que el principio dispositivo quede grupos de preceptos incurran en el mismo vicio de inconstitucionalidad -
matizado en los procesos en los que se debate la validez de una norma extensin de la anulacin por conexin-; o cuando los segundos incurran en
reglamentaria, dada la trascendencia que para el inters pblico tienen las una infraccin de la Constitucin debido a la invalidez de los primeros -
normas jurdicas. Se trata de un matiz presente en todos los procesos en los extensin como consecuencia-. As, en virtud de este artculo y de razones
que se discute en va principal la validez de una norma jurdica 404 de economa procesal", la STC 27/1985, de 27 de marzo, anul dos preceptos
contenidos en la misma Ley y aquejados de idntico vicio -infraccin del
principio de igualdad- a pesar de que la cuestin de inconstitucionalidad que
397 Vid. MONTERO ARocA,Derecho ... , cit., t. I, p. 331.
398
dio lugar al proceso se haba planteado nicamente en relacin con uno de ellos.
Ibdem, p. 330.
399 A del OVG de Manheim de 3-3-1983 (DVB], 1985, pp. 130 y 131, seguido de un
De este modo, dicha Sentencia rechaz implcitamente la tesis, expresada en un
comentario de LEMMEL), que enjuiciaba un plan en cuya elaboracin haba participado voto partcular, segn la cual la conexin o consecuencia a que se refiere el
un concejal incurso en causa de abstencin. En sentido parecido, vid. los Autos del artculo 39.1 mentado solamente hay que verla cuando la inconstitucionalidad
BVerwG de 18-7-1989 (BVerwGE 82, pp. 225 y ss., esp. 230 y ss.) y 4-6-1991 de un precepto lleve como consecuencia de la decisin adoptada la nulidad de
(BVerwGE 88, pp. 268 y ss.) que estiman que en determinados supuestos puede otros preceptos409
anularse una parte invlida del contenido de una ordenanza, aunque el actor no tenga
un inters legtimo en la anulacin de dicha parte.
400 Dicho Auto consider que el 88 VwGO, segn el cual el Tribunal no puede ir ms 4 05 Vid. el 78.2 BVerfGG.
406
all de lo pedido en la demanda, no era aplicable al recurso contra reglamentos. Vid. la jurisprudencia del BVerfG, citada por KLEIN, Der Umfang der
401 Sobre la doble funcin, subjetiva y objetiva, de este proceso, vid. HuFEN, Entscheidungsbefugnis der Oberverwaltungsgerichte im Normenkontrollverfahren
Verwaltungsproze/Jrecht, cit., 19, m. 6; ScHENKE, Verwaltungsprozef3recht, cit., pp. nach 47 VwGO, NJW, 1961, pp. 1612-1613, que, precisamente, se plantea la
261 y 262. aplicacin del 78.2 BVerfG- y de la citada jurisprudencia al recurso contencioso-
402 GARCA DE ENTERRAy F'ERNNDEZ RooRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 223. La STS de 11-11- administrativo contra reglamentos.
407
1993 (Ar. 8426) se refiere a la funcin mundificante del ordenamiento que tiene dicho Sobre la jurisprudencia del TC recada al respecto, vid. GIL CREMADES, Orden
recurso, en cuanto que contribuye a clarificar el sistema reglamentario vigente. constitucional y actividad de oficio del Tribunal Constitucional,REDC, 53, 1998, pp.
''" STS de 18-3-1993 (Ar. 1772). 99 y ss.; ALMAGRO NosETE y SAAVEDRA GALLO, Justicia ... , cit., pp. 252.
408
404 JIMNEZ CAMPO, Estudios ... , cit., p. 75, respecto del recurso y cuestin de SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 397.
409
inconstitucionalidad; URAS MARTNEZ, La cuestin ... , cit., p. 18, respecto de la ARoZAMENA SIERRA, en su voto particular a la STC 27/1985. En sentido similar, el
autocuestin de inconstitucionalidad. Letrado del Estado se opona a la extensin de la anulacin en el caso enjuiciado por
390 GABRIEL DOMNECH PASCUAL LAINVALIDEZDELOSREGLAMENTOS 391
La nueva LJ ha establecido una norma claramente inspirada en la 7273) en relacin con una norma reglamentaria, aduciendo razones de
mencionada en el prrafo anterior. Su artculo 33.3 ordena que se dar seguridad jurdica.
audiencia a las partes durante diez das cuando, impugnados directamente La LJ slo contempla expresamente esta extensin para la impugnacin
determinados preceptos de una disposicin general, el Tribunal entendiera directa de reglamentos y la cuestin de ilegalidad (arts. 33.3 y 126.6). Como
necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposicin por advierte algn autor 412 , el legislador parece haber olvidado que tambin cabe
razones de conexin o consecuencia con los preceptos recurridos. Este anular una norma reglamentaria sin que previamente se haya tramitado
artculo consagra la competencia del Tribunal para anular preceptos de una contra sta una cuestin de ilegalidad o un recurso directo. El Tribunal que
disposicin general que no han sido impugnados por las partes y, de este inaplica una disposicin invlida con ocasin de un recurso indirecto>, puede
modo, da respuesta a los casos arriba mencionados, que no haban sido en determinados supuestos anularla (art. 27.2 y.3 Ll). No obstante, la citada
resueltos por la jurisprudencia de manera uniforme. Ahora bien, el enjuicia- STS de 15 de julio de 2000 (Ar. 7273) ha entendido que tambin en este
miento y, en su caso, la anulacin de preceptos de una disposicin reglamen- supuesto cabe la extensin. A nuestro juicio, sta debera producirse en todos
taria no impugnados por el actor slo puede tener lugar en dos supuestos: los procesos que pueden concluir con la anulacin de una disposicin general,
En primer lugar, cuando existe una relacin de conexin entre la invalidez puesto que existe identidad de razn en todos ellos. En todos estos casos, la
de los preceptos impugnados y la de aquellos a los que se extiende el extensin favorece a la seguridadjurdica y a la economa y evita la mutilacin
enjuiciamiento, es decir, cuando ambos grupos de preceptos son invlidos a arbitraria de una disposicin general. Ahora bien, dichos procesos deberan
causa del mismo vicio. Ambos padecen la misma ilegalidad. El supuesto ms reunir ciertas garantas. Lo criticable es que un Tribunal pueda, luego de
frecuente ser el de los reglamentos aquejados de vicios de procedimiento. inaplicar un reglamento, anularlo como permite el legislador espaol, obvian-
En segundo lugar, cuando entre la invalidez de los preceptos impugnados do diversos trmites establecidos en garanta de la seguridad jurdica y del
y la aquellos a los que se extiende el enjuiciamiento existe una relacin de derecho de defensa de los afectados por la norma anulada.
consecuencia. La invalidez y anulacin del precepto impugnado determina la
invalidez de otros preceptos de la misma disposicin general, por ejemplo, d J La determinacin del alcance temporal de la anulacin
porque ya no son capaces de servir aisladamente al fin pblico para el que
fueron dictados, o porque la ley ordena que no puedan dictarse stos sin ir Ya hemos apuntado que la competencia de los Tribunales contencioso-
administrativos para precisar el alcance de los efectos de sus sentencias
acompaados de aqul 410 .
En cualquier caso, se requiere que los preceptos entre los que exista anulatorias de reglamentos tiene un slido fundamento. Al determinar con
conexin o consecuencia se encuentren en la misma disposicin. Esta restric- carcter general cules de entre las situaciones jurdicas nacidas de la
cin supone un cierto menoscabo de los fines de la anulacin -seguridad, aplicacin del reglamento van a quedar afectadas por la anulacin del mismo
economa procesal, igualdad, tutela judicial efectiva-, que en determinados y cules rro, lo que hacen los Tribunales es anularlo parcialmente-en la parte
supuestos resulta inaceptable. Por ello, el Tribunal Constitucional ha suavi- que es invlido-. Y no cabe ninguna duda de que aquellos Tribunales son
zado dicha exigencia, tambin contenida en el artculo 39 .1 LOTC, al extender competentes para anular parcialmente los reglamentos parcialmente invli-
dos413. A nuestro juicio, estos pronunciamientos jurisdiccionales son no slo
la anulacin del precepto legal impugnado a los de disposiciones posteriores
lcitos, sino tambin aconsejables en atencin a los valores jurdicos que
que lo reproduzcan 4 11_ Ylo mismo ha hecho la STS de 15 de julio de 2000 (Ar.
justifican la figura de la anulacin.
La anulacin de un reglamento X puede hacerse bien mediante un
pronunciamiento del tipo se declara invlida la disposicin X, bien delimi-
la STC 34/1981, de 10 de noviembre, [Antecedente 7.dJ, al entender que la conexin tando con cierto detalle el mbito temporal en el que dicha disposicin X es
contemplada por el art. 39 LOTC se refiere a aquellas normas que careceran de todo invlida, precisando qu situaciones jurdicas deben enjuiciarse de conformi-
sentido normativo de no contar con el apoyo de la norma anulada. dad con lo dispuesto en X y cules no. Algo semejante sucede con la derogacin
41 Vid. al respecto lo que se dijo supra, VIII.2.A).b). de una norma. En ocasiones, el legislador dispone simplemente: Queda
<11 Vid. la STC 196/1997, de 13 de noviembre (FJ 4), y la 194/2000, de 19 de julio (FJ 11),
que dice que mantener en el ordenamiento preceptos de un Texto refundido
reproduciendo preceptos legales declarados inconstitucionales y nulos supone intro-
ducir un elemento de inseguridad juridica que este Tribunal en el marco de sus 412 SANTOS VIJANDE, El recurso ... , cit., p. 123, n. 131.
competencias est llamado a evitar. 413 Vid. el art. 71.1.a) LJ y lo que se dijo supra, IX.2.D).a).c').
derogada la ley Y},. Pero hay veces en las que, adems, se encarga de concretar d) Anulacin administrativa
a qu situaciones se aplica la ley derogada y a cules otras la ley derogatoria.
En el caso de los pronunciamientos del primer tipo, los operadores La Ley 4/1999 ha dejado bien claro que las Administraciones pblicas
jurdicos se vern en la necesidad de precisar cul es la incidencia que tiene pueden revisar de oficio y anular los reglamentos nulos. Cabra cuestionar la
la anulacin del reglamento sobre el caso concreto que han de resolver. Y justificacin de esta posibilidad aduciendo varios argumentos:
existe el peligro de que las soluciones dadas a este problema por los distintos As como la revisin de oficio es el nico camino que le queda a la
operadores jurdicos difieran entre s. Un ejemplo de este tipo de fallos Administracin para desconocer sus actos declarativos de derechos invlidos
judiciales lo constituye la STC 203/1998, de 15 de octubre, que despus de sin acudir a los Tribunales, sta no necesita revisar las disposiciones genera-
anular ciertos preceptos legales reguladores de los sistemas de seleccin de les invlidas que dicta para desconocer sus efectos jurdicos, pues no slo
personal y de provisin de plazas y puestos de trabajo en las Instituciones puede sino que est obligada a inaplicarlas 416
Sanitarias de la Seguridad Social, preceptos desarrollados por un par de Adems, las Administraciones pblicas tienen la posibilidad de derogar
reglamentos a su vez aplicados en numerosas pruebas selectivas y concursos sus propios reglamentos. Replican algunos autores que la anulacin no es
de traslados para la cobertura de varios miles de plazas de las distintas suprflua, puesto que sta produce efectos jurdicos ex tune, mientras que la
categoras o tipos de personal de las instituciones y centros sanitarios del derogacin tiene en principio, carcter ex nunc41 7. Aqu hay que matizar,
Sistema Nacional de Salud4 14 , dice que corresponder, en su caso, al puesto que la derogacin de una norma favorable a los administrados puede
Tribunal Supremo, determinar cul haya de ser la eventual incidencia [de la tener efectos jurdicos retroactivos 418 , y el pretendido carcter ex tune de la
declaracin de inconstitucionalidad] sobre los [reglamentos] objeto de los anulacin del reglamento quedar normalmente atenuado por la subsisten-
procesos contencioso-administrativos de los que traen causa las cuestiones cia de ciertos actos dictados a su amparo 419
aqu enjuiciadas,, (FJ 5). La utilidad de esta revisin resida sobre todo en que, una vez desestimada
Los pronunciamientos del segundo tipo arriba descrito satisfacen mejor por la Administracin la solicitud de declarar la invalidez de un reglamento,
que los del primero los valores de certeza jurdica, economa e igualdad a los aqulla ofreca a los ciudadanos la posibilidad de impugnar ante los Tribuna-
que debe servir la anulacin de las normas jurdicas. El problema expuesto en les la resolucin desestimatoria y pedirles a stos la anulacin del mismo. En
el prrafo anterior queda aqu resuelto con carcter erga omnes. Al delimitar el caso de que hubiera transcurrido el plazo para interponer el llamado
con un cierto grado de detalle el alcance de la declaracin general de invalidez recurso directo, sta era, al fin y al cabo, la nica va que les quedaba a los
del reglamento, se elimina en gran medida la incertidumbre existente acerca ciudadanos para pretender la anulacin jurisdiccional de los reglamentos
de la incidencia que va a tener esa anulacin sobre las situaciones jurdicas invlidos. Una vez que la LJ de 1998 ha establecido un mecanismo que
nacidas al amparo del mismo y se evita una infinidad de procesos en los que permite a los ciudadanos obtener en cualquier momento la anulacinjurisdic-
se tratara de la validez de cada una de esas situaciones, as como el cional d tales reglamentos sin tener que acudir previamente a la va
consiguiente riesgo de sentencias contradictorias y, por tanto, de desigualda- administrativa, aquel procedimiento de revisin pierde buena parte de su
des entre los ciudadanos 415 inters prctico. No es de extraar que la Ley 4/1999 haya excluido la
posibilidad de iniciar este procedimiento de revisin a instancia de parte 420
La anulacin administrativa de un reglamento no satisface de manera
ptima las finalidades a las que debera servir la anulacin de una norma
jurdica. Y ello por la razn de que el acto anula torio es un simple actojurdico-
administrativo, que no goza del valor de cosa juzgada, que todava puede ser
414 En palabras de la EM del RDLey 1/1999, de 8 de enero, dictado, precisamente, como impuguado, y, a su vez, anulado. La duda sobre la invalidez del reglamento
consecuencia de la STC 203/1998.
415 En sentido similar, FRENZ, Die Rechtsfolgenregelung durch das Bundesver-
fassungsgericht bei verfassungswidrigen Gesetzen, DV, 1993, pp. 848 y 849, que 417
Vid., por ejemplo, ARoZAMENA SIERRA, Comentario ... , cit., pp. 79 y 80; GoNZLEZ
justifica la competencia del BVerfG- para dictar incluso normas de carcter provisio- PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. II, p. 2225; SANTOS VIJANDE, El
nal despus de anular una ley, en vez de pronunciar una simple declaracin de recurso ... , cit., p. 64.
inconstitucionalidad. Tambin a favor de esta competencia, PEsTOLAZZA, Noch ... , 418
As se deduce del art. 62.2 LPC interpretado a sensu contrario.
cit., pp. 555 y ss., esp., p. 567; TRZASKALIK, Zu den Folgen ... , cit., p. 2258. 419
VT.d. supra, IX.2.
4 16 Vid. supra, IX.3.A).c). 4
20 Vid. lo que se dijo supra, II.3.C).c).
revisado no queda definitivamente despejada. Es ms, se abren algunos En virtud de los criterios ya expuestos 424 , la anulacin ser vlida si a pesar
interrogantes, como, por ejemplo, el de si es vlida la anulacin ilegal-v. gr., de sus defectos cumple todas las finalidades que le marcaba el ordenamiento
aquejada de un vicio de procedimiento- de un reglamento invlido. jurdico. Esto no suceder, por poner dos ejemplos, cuando se ha omitido el
La principal razn que se esgrime para justificar la anulacin administra- trmite de audiencia a los ciudadanos o la publicacin de la declaracin de
tiva de los reglamentos invlidos es su nulidad: stos estn llamados a ser nulidad del reglamento. En cambio, si el vicio afecta a un trmite que persigue
expulsados en cualquier momento del ordenamiento jurdico 421 Dicho argu- nicamente asegurar el acierto de la resolucin, sta tendr validez cuando
mento no dice nada a favor de esta potestad de la Administracin. El que los pueda constatarse que es la nica decisin conforme a Derecho que caba
reglamentos nulos deban ser anulados cualquiera que sea el tiempo transcu- adoptar y, por lo tanto, la ms acertada posible, cuando los Tribunales
rrido desde su emisin no quiere decir que la Administracin pueda anularlos. dispongan de suficientes elementos de juicio para llegar a la conclusin de que
Aqu lo que se discute es una cuestin de procedimiento y de competencia, no el reglamento revisado era nulo de pleno derecho y mereca ser anulado 425
de resultado. Este razonamiento aduce la STS de 18 de febrero de 1998 (Ar. 1678), que
A pesar de todos sus inconvenientes y limitaciones, nos parece que la estima vlida la declaracin de nulidad de un acto administrativo efectuada
revisin administrativa de los reglamentos invlidos es todava til en la sin el previo dictamen favorable del Consejo de Estado. En su apoyo cita una
medida en la que permita destruir la apariencia de validez de stos ms reiterada jurisprudencia producida en ,,casos similares>> 426 Entre stos, hay
rpida y gilmente que su revisin jurisdiccional. En cualquier caso, aqulla que destacar los supuestos en los que se impugnaban actos denegatorios de
plantea algunos problemas de lege data que merece la pena abordar. solicitudes de indemnizacin emitidos sin el previo dictamen del Consejo de
El primero es el del procedimiento a seguir para revisar y anular la Estado 427 Aqu, el Tribunal Supremo consideraba que deba entrar en el
correspondiente disposicin. Surge la cuestin de si, adems del dictamen fondo y resolver acerca de la procedencia y cuanta de la indemnizacin,
favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de las debido a que dispona de bastantes elementos de juicio para ello y a que
Comunidades Autnomas al que se refiere expresamente el artculo 102.2 declarar una nulidad de actuaciones y ordenar a la Administracin que
LPC, hay que observar todos los trmites que integran el procedimiento de tramitara un nuevo procedimiento con el objeto de decidir al respecto hubiese
elaboracin de la norma que se revisa 422 A nuestro juicio, la respuesta debe supuesto para el ciudadano lesionado una dilacin en la obtencin de justicia
ser afirmativa, pues la anulacin administrativa de un reglamento supone el contraria al principio de economa procesal, y para la Administracin infractora,
ejercicio de la potestad reglamentaria, si bien en sentido negativo. El acto que un beneficio obtenido de su propia torpeza 428
anula un reglamento es, a su vez, un reglamento, un acto jurdico-adminis- Sin embargo, el supuesto de la declaraci:q. de nulidad de un acto adminis-
trativo general y abstracto. As, por ejemplo, para revisar y anular los trativo no es exactamente igual, pues aqu el dictamen del Consejo de Estado
reglamentos del Gobierno habr que dar audiencia a los ciudadanos afectados tiene carcter vinculante 429 o, como dice algn autor, obstativo 430 En
o realizar una informacin pblica, as como insertar el texto del acto cualquier caso, lo decisivo es la finalidad del trmite. Si se entiende que sta
anulatorio en el Boletn Oficial del Estado (art. 24 LG). consiste nicamente en asegurar el acierto y la legalidad del acto adoptado,
El segundo problema es el de la validez de la anulacin ilegal, por incurrir hay que aplaudir a la citada Sentencia de 18 de febrero de 1998.
en un vicio de procedimiento, de un reglamento invlido. La STS de 12 de
junio de 1989 (Ar. 4656) declar invlida una anulacin realizada con omisin
del preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Curiosamente, el Tribunal 424 Vid. supra, VII.2.b).
Supremo convirti la anulacin del reglamento en una derogacin del mismo, 425 En sentido similar, GARCA LVAREZ, Funcin ... , cit., pp. 103 y ss., esp. 114.
carente de la eficacia retroactiva propia de la declaracin de nulidad 423 426 La similitud es muy discutible respecto de los casos resueltos por las SSTS de 21-10-
1986 (Ar. 5498) y 13-5-1988 (Ar. 3752), en los que no se haba omitido el dictamen
citado, y por la de 20-10-1988 (Ar. 8029), que consideraba que la falta de ese informe
421 Vid. supra, II.3.C).c). en el procedimiento de elaboracin de un reglamento no produca su invalidez,
422 Parecido problema se plantea respecto de los actos singulares tras la supresin del doctrina luego abandonada por el TS.
primer inciso del art. 102.2 LPC, que dispona que el procedimiento de revisin de
428
oficio, ... ,se instruir y resolver de acuerdo con las disposiciones del Ttulo VI de esta Vid., entre otras muchas, las SSTS de 21-9-1994 (Ar. 7039) y 28-4-1998 (Ar. 4065).
429 GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. II, p. 483.
Ley. GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. II, pp. 2220 y 2331,
430
considera que siguen siendo aplicables las disposiciones de ese Ttulo VI. PREZ HERNNDEZ, El Consejo de Estado, Estudios Administrativos del Centro de
423 Sobre la conversin de los reglamentos, vid. infra, XI. Formacin y Perfeccionamiento de Funcionarios, 26, 1965, p. 19.
X. LA CONVALIDACIN DE LOS
REGLAMENTOS INVLIDOS
!.CONCEPTO
Como ha sealado BELADIEZ RoJo, la convalidacin ha sido definida y
calificada de las formas ms diversas, y el estudio de esta figura jurdica la
primera impresin que causa es la de una enorme confusin tanto conceptual
como terminolgica 1 . Siguiendo a esta autora, a nosotros nos parece que
debera definirse la convalidacin como el resultado que se produce cuando
un acto invlido adquiere validez 2 Algunas veces se utiliza esta expresin
para referirse al acto mediante el que se elimina el defecto existente en un
acto anterior invalido 3 , pero creemos que resulta ms correcto llamar
subsanacin a este modo de adquisicin de validez de un acto y emplear el
trmino convalidacin en el sentido antes expuesto4.
Debe subrayarse que lo que va a convalidarse no es en realidad un acto,
sino la regulacin que ste contiene, los efectos jurdicos queridos por la
declaracin de voluntad administrativa en que el acto consiste. La convalida-
cin de un reglamento invlido consiste, pues, en la adquisicin de validez de
una determinada regulacin jurdica abstracta y general.
La convalidacin puede haber sido producida por diversas causas5, que
pueden agruparse en dos: la emanacin de un acto jurdico y la verificacin
de un hecho jurdico (en sentido estricto) 6 Nosotros vamos a estudiar
nicamente las convalidaciones de reglamentos ocasionadas por su
subsanacin, por una norma con fuerza de ley y por la falta de impugnacin
de los mismos dentro de un cierto periodo de tiempo. Pero antes de adentrarnos
en dicho estudio conviene precisar por qu es valiosa para el Derecho la
convalidacin de una disposicin reglamentaria.
BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 189 y ss.

Ibdem, p. 193.
MoRELL CANA, Curso ... , cit., t. II, p. 375; vid., tambin, GARRIDO FALLA, Tratado ... , cit.,
t.!, p. 495.
BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 199 y ss.; GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III.,
. p. 472.
Vid. BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p. 191 y 192.
Vid. ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, pp. 227 y 228; GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... ,
cit., t. III., p. 4 73.
2. JUSTIFICACIN su rapidez; normalmente son pocos los trmites que hay que llevar acabo para
subsanar un acto administrativo. Yla convalidacin de un reglamento debida
La adquisicin de validez de un acto jurdico puede favorecer a diversos al tiempo transcurrido sin que nadie haya cuestionado su validez sirve a la
valores y principios jurdicos as como perjudicar a otros. La convalidacin seguridad en aquellos casos en los que ni la Administracin ni el legislador,
est justificada cuando los beneficios que para estos principios y valores por cualquier razn, deciden subsanarlo o convalidarlo.
representa la misma son superiores a los perjuicios que sta les ocasiona. Esos Entre la convalidacin y otras figuras como, por ejemplo, la anulacin
beneficios y costes estn en funcin, entre otras circunstancias, de la causa parcial -v. gr., ex nunc- del reglamento tambin existe una cierta relacin de
que determina la convalidacin. As, por ejemplo, la convalidacin de un acto fungibilidad, por cuanto todas ellas favorecen la seguridad jurdica'. As, la
administrativo por la falta de impugnacin del mismo dentro de un determi- tradicin francesa de atribuir un carcter absolutamente retroactivo a la
nado plazo favorece normalmente a la seguridad jurdica en su aspecto de anulacin de un acto administrativo, sin que el Juez pueda, contrariamente a
estabilidad, pero menoscaba el principio de legalidad. En cambio, su conva- la solucin adoptada en otros sistemas jurdicos, ... , restringir los efectos de su
lidacin mediante subsanacin beneficia igualmente a la seguridad sin decisin para el pasado al objeto de preservar la estabilidad de las situaciones
perjudicar al principio de legalidad. Es por ello que la justificacin de la jurdicas constituidas, explica en gran medida la extraordinaria importancia
convalidacin de los reglamentos ha de estudiarse cuando se traten las prctica que las convalidaciones legislativas tienen en el pas vecino 9
diversas causas que pueden ocasionarla.
Sin embargo, debe destacarse que la adquisicin de validez de un regla-
mento sirve a la seguridad jurdica, en su vertiente de certeza, estabilidad y 3. LA SUBSANACIN DE LOS REGLAMENTOS INVLIDOS
continuidad, con independencia de la causa que haya determinado la conva-
lidacin. Lo que interesa a este valor jurdico es que el reglamento se conserve, A) Concepto
que los efectos que haya producido o deba producir no sean eliminados. Ya
A pesar de los diferentes trminos con los que se designa a esta figura,
conocemos las consecuencias perjudiciales que para la seguridad puede tener
existe cierta coincidencia entre la doctrina espaola a la hora de definir la
la invalidez de una disposicin reglamentaria 7. Salta a la vista que dichos
subsanacin de los actos administrativos. La subsanacin consiste en un acto
perjuicios se evitan si, en vez de considerar invlida a la disposicin, se la
administrativo 10 , mediante el que se elimina 11 , depura o corrige)) 12 el vicio
tiene por vlida.
de que adoleca un acto anterior invlido, manteniendo intacto el contenido
Como la causa determinante de la convalidacin es indiferente para el
del mismo 13 . Estas definiciones sufren de cierta imprecisin porque no
valor jurdico de seguridad-estabilidad, los distintos medios a travs de los explican en qu consiste la depuracin, correccin o eliminacin>) del vicio
cuales se puede convalidar un reglamento tienen cierto grado de fungibilidad
de un acto.
a la hora de satisfacer las exigencias de dicho valor. Obsrvese, por ejemplo,
que la relativa facilidad con la que en el Derecho espaol ciertos reglamentos
se convalidan por el mero transcurso del tiempo viene acompaada por la Vid. supra, VIIl.2.B), IX.2.D).a).c") y IX.3.B).c).d').
escasez de ocasiones en las que son subsanados. Por el contrario, la importan- As lo advierte PRTOT, en Notes dejurisprudence,RDPSP, 1996, p. 1155, y en Les
cia prctica de la subsanacin de los reglamentos en el Derecho alemn es validations lgislatives. De la Constitution a la Convention europenne des droits de
cuantitativamente mayor que la que tiene en el nuestro, lo que contrasta con l'home, RDPSP, 1998, p. 11.
10 Vid. BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 211; GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III.,
la circunstancia de que los requisitos que aquel ordenamiento jurdico
p. 474. Algunos autores hablan de convalidacin en vez de subsanacin (GoNZLEZ
establece para que un reglamento se convalide por el simple transcurso del PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1639; MoRELL CAA, Curso ... ,
tiempo son mucho ms rigurosos que los fijados en nuestro pas. cit., t. 11, p. 375).
Ello no quiere decir que los medios a travs de los cuales se puede producir 11 MoRELL OcANA, Curso ... , cit., t. II., p. 375, que en la p. 273 dice que no es nunca la
la convalidacin sean totalmente fungibles a la hora de servir a este principio. sustitucin de un acto por otro, sino el simple retoque de un acto anterior.
Hay reglamentos nulos e insubsanables que slo mediante una intervencin
12 Estas dos expresiones y la anterior son utilizadas por BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit.,
pp. 200 y ss.; GoNZLEZNAVARRO,Derecho ... , cit., t. 111., pp. 474y SS. TambinBIGLINO
legislativa pueden ser convalidados. La ventaja de la subsanacin reside en
CAMPos,Los vicios ... , cit., p. 144, y BOQUERA LIVER,Derecho ... , cit., p. 371, hablan de
correccin.
13 ONZLEZNAVARRO,Derecho ... , cit., t. III., p. 474;BELADIEzRoJo, Validez ... , cit., pp. 200
Vid. supra, VI.3.B).c). y ss., aunque esta autora identifica el acto con su contenido, por ejemplo, cuando dice
Todo acto administrativo contiene una regulacin jurdica. Si la subsanacin B) Fundamento
de un acto administrativo consiste en otro acto administrativo que deja
intacto el contenido invlido de aqul, es porque el contenido de ambos actos No hay preceptos en nuestra legislacin que regulen especficamente la
coincide, si bien el del acto subsanador es vlido y el del acto anterior no. Va subsanacin de las disposiciones reglamentarias. El artculo 67 LPC regula
de suyo que dicho contenido es en s mismo legal 14 ; lo que sucede es que en un nicamente la de los actos [de las Administraciones pblicas]. A pesar de ello,
primer momento haba sido establecido por una declaracin de voluntad que ninguna duda cabe que stas ltimas pueden subsanar sus reglamentos
no reuna los requisitos establecidos por el ordenamiento jurdico para valer invlidos. No slo porque los reglamentos son actos jurdico-administrativos
-v. gr., haba sido emitida por un rgano incompetente o se haba formado y pueden entenderse comprendidos en el mbito de aplicacin del citado
sin seguir el procedimiento legalmente establecido-. La subsanacin consis- artculo, sino tambin porque otros principios y normas prestan un slido
te en establecer de nuevo dicha regulacin a travs de una declaracin de fundamento a dicha subsanacin.
voluntad esta vez libre de vicios. Parte de la doctrina estima que la subsanacin de los actos administrati-
Son dos, pues, los elementos que definen a la subsanacin de un acto vos se fundamenta en el principio de conservacin 19 Si este principio obliga
administrativo. El primero es que dicha subsanacin consiste en la emisin a conservar todos aquellos actos que sean capaces de cumplir vlidamente su
de un acto administrativo vlido. Aqu existe, como hemos visto, cierta finalidad prctica, impondr tambin la obligacin de corregir los defectos en
coincidencia de opiniones entre la doctrina. El segundo elemento conceptual los que stos incurran cuando mediante esa correccin el acto pueda cumplir
es que dicho acto contiene exactamente la misma regulacin que uno anterior dicha finalidad sin infringir el ordenamiento jurdico 20 Pero este razona-
invlido. Sin embargo, aqu hay que matizar. Para que el acto subsanador>, miento no nos parece convincente, porque, como acaba por reconocer incluso
tenga el mismo contenido que el <<subsanable)> 15 no slo se requiere que ambos la autora del mismo, la Administracin ni siquiera por regla general est
actos establezcan idnticos efectos jurdicos, sino tambin que estos ltimos obligada a subsanar sus actos invlidos 2 1 Y mucho menos cuando se trata de
tengan el mismo mbito de validez temporal. Esto es completamente lgico, disposiciones reglamentarias, porque la emisin de un reglamento -en eso
porque el <<dominio de validez temporah de un acto jurdico es parte esencial consiste la subsanacin de uno invlido- es, en principio, una decisin
de su contenido 16 Si, como normalmente suele ocurrir, el acto administrativo discrecional22 En definitiva, el principio de conservacin ni impone ni
subsanable pretenda producir efectos a partir de la fecha en que se dict, el fundamenta la subsanacin de los reglamentos invlidos.
posterior acto subsanador slo podr tener el mismo contenido que aqul La subsanacin de los reglamentos vlidos se fundamenta primero que
cuando retrotraiga sus efectos a ese mismo momento. nada, en el carcter inagotable de la potestad reglamentaria, que se
Cabe que el Derecho prohiba en algn caso que el acto posterior tenga justifica, a su vez, en la legitimacin democrtica de la Administracin y en
eficacia retroactiva, y que ste deba limitarse, por lo tanto, a producir efectos la llamada clusula de Estado Social". La subsanacin de un reglamento ya
ex nunc. Hay quien habla entonces de una subsanacin que excepcionalmente
no tiene alcance retroactivo 17 . Hay quien dice, incluso, que la subsanacin por 19
BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 222, 236, aunque luego dice que la potestad de
regla general tiene efectos ex nunc 18 A nosotros nos parece que en estos casos subsanacin es una concreta manifestacin de la genrica potestad de autotutela (p.
lo que se ha producido es, en realidad, una convalidacin parcial del acto en 237); ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, p. 227; GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ
cuestin; slo una parte de sus efectos jurdicos adquieren validez. RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 636; MoRELL CAA, Curso ... , cit., t. II, pp. 373 y 375;
VILLAR PALAS y VILLAR EzcURRA, Principios ... , cit., t. II, pp. 156 y 160.
20
BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 236, aunque en p. 237 dice que esta obligacin tiene
que la subsanacin exige que el defecto debe corregirse conservando el acto adminis- su razn de ser en el principio de legalidad)), opinin que comparte CHINCHILLA,
trativo que lo posea (p. 200). A nuestro juicio, lo que se convalida es, en realidad, el Nulidad ... , cit., p. 212.
contenido del acto. 21
BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 239. Segn, ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, p. 228,
14 BELADIEZ Ro.Jo, Validez ... , cit., p. 221.
15
las declaraciones administrativas en cuya virtud se convalidan los actos anulables
As denominan a estos dos actos BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 211 y ss.; GoNZLEZ tienen carcter discrecional.
NAVARRO, Derecho ... , cit., t. 111., pp. 478 y 479. 22
Vid. lo que se dir infra, X.3.C).
16 Vid. KELSEN, Teora ... , cit., p. 26, aunque este autor habla de norma en vez de acto 23
El fundamento del carcter inagotable de la potestad legislativa -sobre el que
jurdico. puede verse DiEz-P1cAZo, L. M.,Laderogacin ... , cit., pp. 75y ss., esp.102y ss.-viene
17 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 222 y.ss.
a ser el mismo que el del carcter inagotable de la potestad reglamentaria. HECKMANN,
18 HILL,Dasfehlerhafte ... , cit., p. 98; MoRLOK,DieFolgen .. , cit., p. 149. En contra, SACHS, Geltungskraft ... , cit., pp. 161 y 205 y ss., tambin sostiene que la regla lex posterior
45, en ob. cit., p. 1275. derogat legi priori deriva del principio democrtico.
vimos que consiste en la emisin de uno posterior y, en principio, la Adminis- Ahora bien, ello no quita que la Administracin responda patrimonialmente
tracin siempre puede sustituir los reglamentos que ha dictado por otros de las lesiones ocasionadas por la defraudacin de la confianza legtima
nuevos. Nada impide que pueda volver a dictar una disposicin reglamenta- depositada en la validez del reglamento no subsanado 29
ria con el mismo contenido -legal- que el de otra anterior invlida 24 Como
ha dicho el Tribunal Supremo, resultara de lo ms absurdo sostener que un D) Vicios subsanables
vicio de [por ejemplo] procedimiento en una determinada norma congela para
el futuro toda posibilidad de reparacin por normativa del mismo rango, ... Si Los vicios de contenido deun reglamento son por definicin insubsanables,
los vicios de procedimiento por lo general son reparables, ... , con mucha ms porque no se puede dar validez a una regulacin administrativa ilegal por el
razn ello debe ocurrir en el de elaboracin de disposiciones de carcter mero hecho de dictarla posteriormente a travs de una nueva declaracin de
general, si no se quiere cegar la fuente de que emana el poder reglamentario voluntad administrativa. De lo establecido por el legislador y de cierta
de la Administracin 25 jurisprudencia se desprende que tambin otros vicios en los que puede
En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el reglamento subsanador incurrir una disposicin reglamentaria son insubsanables.
normalmente pretender tener efectos retroactivos. Pues bien, algunos
principios jurdicos pueden justificar dicha retroactividad en determinadas a) Vicios de nulidad
circunstancias. La interpretacin a sensu contrario del artculo 67 .1 LPC 30 da a entender
que slo los actos administrativos anulables pueden ser subsanados. Segn
C) La obligacin de subsanar esta interpretacin, el legislador espaol, lo mismo que el alemn 31 , habra
La decisin de subsanar o no un reglamento es, en principio, discrecional, asumido el viejo lugar comn de que los actos nulos no pueden ser subsanados
porque la Administracin goza, en principio, de discrecionalidad a la hora de o convalidados. Diversos autores consideran que esta regla no es una conse-
dictar sus disposiciones reglamentarias, y la subsanacin de un reglamento cuencia lgica del rgimen de nulidad 32 , aunque tambin hay quien la sigue
no es otra cosa que la emisin de uno nuevo con el mismo contenido. Para que defendiendo33 Para criticarla se argumenta que tambin pueden ser reme-
fuese obligatoria la subsanacin, la Administracin tendra que estar obliga- diados los vicios que hacen nulo a un acto administrativo 34 y que, si ste es el
da a adoptar el nuevo reglamento con un determinado contenido 26 , lo que caso, carece de lgica prohibir la subsanacin de los mismos 35 De hecho,
difcilmente ocurrir. La Administracin puede estar obligada a ejercer su
potestad reglamentaria 27 , pero resulta bastante raro que deba dictar una
norma con un contenido absolutamente predeterminado por el ordenamiento
29 La STS de 15-11-1994 (Ar. 8816) condena a la Administracin a indemnizar a varios
jurdico 28
ciudadanos que, confiados enla obligatoriedad de un reglamento, realizaron diversos
gastos que devinieron intiles como consecuencia de la anulacin y no subsanacin de
ste.
30 La Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de
24 En este seritido, vid. la STS de 19-4-1995 (Ar. 4471), que considera vlido un que adolezcan.
reglamento con el mismo contenido que otro anterior anulado por vicios de forma. 31 Vid. el 45.1 VwVfG e infra, III.l.
25 STS de 4-5-1989 (Ar. 3649), que desestima el recurso contra un acto de aplicacin de 12 BELADIEZ Ro.Jo, Validez ... , cit., pp. 242 y ss.; BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 375;
un reglamento elaborado previo dictamen del Consejo de Estado y que era un texto GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III., pp. 477 y 478; SANTAMARA PASTOR, La
de refundicin de un reglamento anterior en cuya elaboracin faltaba dicho dicta- nulidad... , cit., pp. 180 y ss.
men, lo que-segn el recurrente-arrastraba la ilegalidad del texto reglamentario 33 JoRDANO FRAGA, Nulidad ... , cit., pp. 170 y 171, estima que incluso de lege ferenda
posterior. cuesta admitir la convalidacin de los actos nulos; y pone el ejemplo de los actos de
26 BELADIEZ RoJO, Validez ... , cit., p. 239, dice que la Administracin estar obligada a contenido imposible o constitutivos de infraccin penal. Pero la imposibilidad de
subsanar cuando el vicio sea subsanable y el contenido del acto no hubiera podido ser subsanar estos actos se debe nicamente a que su contenido es ilegal; y los actos de
distinto en el caso de que se hubiese dictado correctamente. contenido ilegal, ya sean anulables o nulos, no pueden ser subsanados.
27 Vid. GMEz PUENTE, La inactividad ... , cit., pp. 299 y ss. 34 SANTAM:ARA PASTOR, La nulidad ... , pp. 180 y SS.
28 De ah que el art. 71.2 LJ disponga que los rganos jurisdiccionales no podrn 35 Vid. BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 242 y ss., que crtica con detalle los argumentos
determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin que tradicionalmente se emplean para justificar esta prohibicin; BOQUERA LIVER,
general en sustitucin de los que anularen. Derecho ... , cit., p. 375.
podemos encontrar varios ejemplos de convalidacin de actos nulos tanto en validez. Lo que dicho precepto legislativo prohibira es la retroactividad de los
el Derecho pblico 36 , como en el privado 37 reglamentos que tienen el mismo)> contenido que otros anteriores aquejados
Para determinar la interpretacin que haya que dar al citado precepto de vicios de nulidad. Para enjuiciar si sta es una interpretacin razonable y
legal, conviene tener en cuenta no slo lo que se desprende de su tenor literal, fundada de ese artculo 67.1, habra que estudiar si, de acuerdo con las
sino tambin las normas y principios que fundamentan la figura de la normas y principios que regulan la retroactividad de las normas reglamenta-
subsanacin. rias, resulta justificada aquella prohibicin. Ms adelante volveremos sobre
Centrndonos en la subsanacin de las disposiciones reglamentarias, este problema 39
resulta evidente que los vicios de las mismas siempre pueden ser corregidos,
porque ya vimos que, en principio, la potestad reglamentaria es inagotable. b) Omisin de informes preceptivos
Si cierta regulacin jurdica abstracta y general -el contenido de un regla- El Tribunal Supremo ha dicho en infinidad de ocasiones que la omisin de
mento- es en s misma legal, la Administracin siempre podr volver a un informe preceptivo en el procedimiento de elaboracin de una disposicin
establecerla a travs de una declaracin de voluntad libre de cualquier vicio. reglamentaria es un vicio insubsanable que provoca la nulidad de la misma4.
La circunstancia de que dicha regulacin fuese nula-por ejemplo, por haber Esta misma doctrina contiene un Dictamen del Consejo de Estado relativo a
sido dictada por un rgano incompetente, o no haberse publicado-o anulable una norma reglamentaria ya adoptada: la emisin tarda del informe no
-por ejemplo, debido a la omisin en su procedimiento de elaboracin de un puede convalidar dicha norma 4 1 Se trata, sin embargo, de una doctrina que
informe preceptivo- no impide que posteriormente el rgano competente no tiene justificacin alguna y que, incluso, ha quedado desmentida por aquel
pueda establecerla despus de observar todos los trmites que le marca el Tribunal cuando ha tenido que resolver sobre la posibilidad de subsanar tales
Derecho. Llevan razn los autores que afirman que, si el vicio puede ser vicios.
corregido, no tiene sentido prohibir la subsanacin. Interpretar el artculo Hay que sealar, en primer lugar, que en la mayora de las ocasiones se
67.1 citado en el sentido de que los vicios de procedimiento o de incompetencia trataba de una afirmacin retrica e innecesaria. En la mayora de los casos,
que hacen nula a una determinada norma congelan para el futuro toda el correspondiente informe preceptivo haba sido omitido sin que la Adminis-
posibilidad de que el rgano competente la adopte despus de haber observa- tracin hubiera siquiera intentado subsanarlo posteriormente 42 Para anular
do el procedimiento correspondiente no slo resultara absurdo 38, sino que el reglamento invlido, el Tribunal Supremo no necesitaba decir que dicho
acarreara la inconstitucionalidad de dicho precepto por ser contrario a la vicio era 1<insubsanable o de naturaleza absoluta 43 o que produca la
clusula del Estado democrtico y social. nulidad 44 No es correcto identificar un vicio que produce la invalidez con un
No obstante, ya qued expuesto que normalmente el reglamento subsanador vicio insubsanable o uno que determina la nulidad. Estas superfluas e
pretender tener efectos retroactivos. Pues bien, podra interpretarse el incorrectas afirmaciones, aunque podra pensarse que aumentan el crdito y
referido artculo 67.1 en el sentido de que, cuando dicho precepto excluye la la auctoritas de la decisin judicial de anular el correspondiente reglamento
posibilidad de subsanar los reglamentos nulos, no est prohibiendo que la invlido, lo nico que hacen es producir confusin.
Administracin dicte un reglamento con el mismo contenido -legal en s A veces, tambin se emplea incorrectamente la palabra subsanar en vez
mismo- que el de otro anterior invlido, sino que lo que establece es que, si de sustituir. En lugar de decir que un dictamen preceptivo no puede legalmen-
ste ltimo reglamento era nulo de pleno derecho, el nuevo no puede tener ~e ser sustituido por otro, se dice que no puede ser subsanado por otro 45 .
efectos retroactivos. El artculo 67.l Ll permitira la correccin del vicio que
padeca una disposicin reglamentaria nula. Permitira que se dictara una
nueva disposicin sustitutiva de la nula y que el contenido de ambas-legal- '' Vid. infra, X.3.F).b).b').a").
fuese el mismo salvo en lo que se refiere a su respectivo dominio temporal de 40 Vid., entre otras muchas, las SSTS de 22-4-1974 (Ar. 1921), 22-101981 (Ar. 4634), 10
12-1982 (Ar. 7955), 4-7-1987 (Ar. 5504), 9-6-1986 (Ar. 6758), 23-10-1987 (Ar. 7394),
10-5-1989 (Ar. 3744/1992), 23-12-1991 (Ar. 302/1992), 20-7-1992 (Ar. 6514) y 19-10-
1992 (Ar. 3882).
36 Vid. SESMA SNCHEZ, La aparente nulidad de los gastos contrados sin crdito 41 DCE de 14-5-1997 (RDL 23).
presupuestario: criterios para una reinterpretacin del principio de especialidad " Vid., por ejemplo, las SSTS de 9-6-1986 (Ar. 6758) y 20-7-1992 (Ar. 6514).
43
cuantitativa, REDF, 101, 1999, pp. 43 y ss. Vid. la STS de 14-5-1985 (Ar. 2353).
37 Vid. DE CASTRO y BRAVO, El negocio ... , cit., pp. 485 y 486. 44 Vid. la STS de 4-7-1987 (Ar. 5504).
38 Vid. la STS de 4-5-1989 (Ar. 3649). " Vid. la STS de 14-5-1985 (Ar. 2353).
Cabra estimar que el ya derogado artculo 53.5 LPA de 1958 prestaba a) Subsanacin de un reglamento cuya anulacin se pretende en
fundamento legal a la referida doctrina, pues se ha dicho que este artculo un proceso pendiente
exclua la posibilidad de subsanar la omisin de estos informes 4 6 sta es una
interpretacin desacertada del mismo, porque lo que en verdad prohiba dicho El legislador alemn permite desde 1996 que los actos administrativos
precepto era que el acto viciado pudiera ser subsanado por el mero hecho de que padecen vicios como el de la falta de motivacin o el de haber sido dictados
la emisin del informe omitido con posterioridad a la resolucin 4 7 El mencio- sin or previamente al interesado puedan ser subsanados hasta la conclusin
nado artculo 53.5 no prohiba la subsanacin de los actos administrativos del proceso contencioso-administrativo. sta es, sin duda, una de las dispo-
elaborados con omisin de un dictamen preceptivo, sino slo que stos siciones legislativas que ms numerosas y duras crticas ha recibido por parte
pudiesen ser subsanados mediante la simple emisin tarda del dictamen 48. de la reciente doctrina iusadministrativista alemana 5 1 . No obstante, buena
Pero esto es del todo lgico y se deduce ya de la propia naturaleza de las cosas, parte de estas crticas ha venido propiciada por una inexacta concepcin de
como veremos al tratar del procedimiento de elaboracin del reglamento la subsanacin de los actos administrativos. Y es que sta no consiste en la
subsanador49 Tal vez por ello la LPC ha derogado esta malinterpretada correccin del vicio que haca invlido a cierto acto 52 , sino en la emisin de un
acto nuevo. Pues bien, no se acaba de entender por qu dicha 1<novedad,,
disposicin legislativa que, en realidad, slo tena un significado aclaratorio.
De hecho, el propio Tribunal Supremo admiti en alguna ocasin la subsanacin legislativa ha levantado tanta polmica, cuando anteriormente se vena
del reglamento en cuyo procedimiento de elaboracin faltaba un dictamen admitiendo con toda normalidad que la Administracin modificara o reem-
preceptivo. As, su STS de 25 de abril de 1964 (Ar. 1932) desestima la plazara un acto administrativo impugnado en un proceso pendiente 53 .
pretensin de anular totalmente cierta disposicin general en cuya elabora- Como veremos posteriormente, la Administracin debe llevar a cabo una
cin haba sido omitido el informe de cierta Subsecretara, pues este rgano serie de trmites para dictar el acto subsanador. En ocasiones tendr, incluso,
haba intervenido posteriormente en la resolucin del recurso de reposicin que volver a adoptar una nueva resolucin 54. La cuestin estriba en determi-
interpuesto contra dicha disposicin. En cualquier caso, la derogacin del nar si dichos trmites an pueden llevarse a cabo cuando pende un proceso
artculo 53.5 LPA deja claro que tales vicios pueden ser subsanados 50. en el que se impugna el acto que se trata de subsanar.
Nada impide que la Administracin pueda volver a dictar un reglamento Tambin algn autor espaol se ha ocupado de este problema, sobre el que
libre de cualquier vicio y con el mismo contenido que uno anterior en cuyo nuestro legislador calla. BELADIEZ RoJo estima que <da Administracin, al no
procedimiento de elaboracin se haba omitido un informe preceptivo. tener ya la posibilidad de emitir una resolucin distinta a la recurrida, slo
podr subsanar aquellos defectos, ... , que no introduzcan ningn dato nuevo
que la Administracin hubiera debido tener en cuenta en el momento de
E) Lmites temporales de la subsanacin
dictar la resolucin recurrida 55 No obstante, este razonamiento parte de una
Aqu se plantea el problema de si existe un lmite temporal a partir del premisa :_la Administracin ya no puede revisar los actos que han sido
cual ya no le es posible a la Administracin subsanar sus reglamentos recurridos ante los Tribunales-que no se demuestra y que es, precisamente,
invlidos. la clave para resolver esta cuestin. Aqu habra que notar que el Consejo de
Estado ha dictaminado que no puede revisarse de oficio un acto administra-
tivo mientras pende la resolucin de un proceso en el que se pretenda la
46 Validez ... , cit., pp. 248 y 249; GARCA LVAREZ, Funcin .. , cit., p. 50;
BELADIEZ ROJO, anulacin del mismo 56
GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1641.
47
En efecto, el art. 53.4 LPA-hoy, art. 67.4 LPC-permita que, si el vicio consista en
la falta de autorizacin, el acto pudiese ser subsanado mediante el simple otorgamien-
to de la misma por el rgano competente. El art. 53.5 LPAlo nico que deca era que 51 Vid. el 45.2 VwVfG y lo dicho supra, IIl.5.C). a). d').
52 Como estima, por ejemplo, HUFEN, Fehler ... , cit., ro. 595.
lo dispuesto para la subsanacin de la autorizacin no ser aplicable a los casos de
omisin de informes o propuestas preceptivos. 53 Vid., al respecto, PREuscHE, Zum Andern ... ", cit., in tato.
48 Como dice la STS de 15-11-1983 (Ar. 5775), la emisin del informe con posterioridad 54 Vid. lo que se dir infra, X.3.G).a), sobre el procedimiento de elaboracin del
a la adopcin y publicacin de un reglamento no es suficiente para su convalidacin. reglamento subsanador.
49 55 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 233; vid. tambin las pp. 226 y ss.
Vid. infra, X.3.G).a).
50 STSJ de Canarias de 27-1-1999 (Ar. 616) yLoNGS LA.FUENTE, La convalidacin de la 56 DCE de 26-10-1995 (RDL 66): La excepcin de litispendencia puede ser alegada, y
omisin del acto de fiscalizacin previa o intervencin critica: rgimen jurdico, debe prosperar, en los procedimientos de revisin de oficio, siempre que resulte
REDF, 1995, pp. 83 y ss., que, adems, da otras razones justificativas de la subsanacin. acreditado que, ... , sobre la legalidad del acto cuya revisin de oficio se pretende, se
No vamos a abordar el problema en relacin con los actos administrativos No obstante, conviene dar cuenta de algunas razones que se suelen ofrecer
singulares. Lo que est claro es que la Administracin siempre puede derogar para fundamentar la imposibilidad de subsanar los actos administrativos
sus propias disposiciones generales, hayan sido impugnadas o no. Nada impide cuya anulacin se pretende en un proceso pendiente, y que podran ser
que se elabore y se dicte un reglamento que sustituya a otro cuya anulacin se utilizadas igualmente para intentar justificar la prohibicin de subsanar los
pretende en un proceso pendiente 57 , ni que el nuevo reglamento tenga el mismo reglamentos que se hallan en la misma situacin.
contenido, ajustado a Derecho, que el anterior58 . En principio, la Administracin Se ha dicho que la persona que impugna un acto administrativo invlido
puede subsanar las disposiciones reglamentarias ya recurridas ante los Tribu- obtiene el derecho a su anulacin 61 Pero que el recurrente goce de este
nales. Por ello resulta criticable que el Consejo de Estado se haya negado alguna derecho -afirmacin discutible 62- no dice nada a favor o en contra de la
vez a dictaminar sobre la legalidad de una disposicin reglamentaria que se posibilidad de dictar un nuevo acto con el mismo contenido que el anterior
hallaba sub iudice, y cuya eficacia se haba suspendido cautelarmente porque invlido. Que el recurrente tenga derecho a obtener la anulacin de este
aparentemente se haba omitido dicho dictamen en el procedimiento de elabo- ltimo, no implica que tenga tambin derecho a impedir que se dicte el acto
racin de la norma. Este rgano consultivo argumentaba, en primer lugar, que subsanador.
dicho vicio no es subsanable a posteriori, afirmacin rechazable. En segundo Algn autor defiende la imposibilidad de subsanar un acto cuya anulacin
lugar, estimaba que el Consejo de Estado no puede en supuestos como ste se pretende en un proceso pendiente con el argumento de que ha de enjuiciarse
pronunciarse, sin quebrantar los principios del Estado de Derecho, en una dicho acto tal y como fue impugnado, sin tomar en cuenta las modificaciones
cuestin que est sub iudice59 Tampoco este ltimo es un argumento acertado. que haya sufrido posteriormente 63 Este argumento es tan poco convincente
El que dicho rgano consultivo emita su parecer sobre la legalidad y acierto de como el expuesto en el prrafo anterior. Ambos parten de una premisa -la
una disposicin reglamentaria ni interfiere ni menoscaba el ejercicio de la subsanacin de un acto consiste en la correccin>, del mismo - que es
potestad jurisdiccional que tienen atribuida los Jueces y Tribunales. Es ms, inexacta. La subsanacin de un acto administrativo invlido consiste en la
puede resultar conveniente que, para evitar el vaco normativo}) que produce emisin de otro nuevo. El solo hecho de que el primero deba ser juzgado en el
la suspensin cautelar 60 o, en su caso, la anulacin de una norma, la Adminis- proceso como invlido, no impide necesariamente que pueda dictarse un
tracin se apresure a dictar otro reglamento -esta vez, conforme con el segundo vlido.
Derecho- cuya elaboracin requerir evidentemente del trmite ilegalmente Tambin se argumenta que la posibilidad de subsanar durante el proceso
omitido con anterioridad. Ninguna razn de peso justifica que el Consejo de los actos administrativos conlleva el evidente peligro de que la Administra-
Estado se niegue a evacuar entonces su dictamen. Lo nico que hace esta cin descuide el cumplimiento de ciertas normas-normalmente de procedi-
negativa es retrasar la emisin de un reglamento totalmente ajustado a miento- confiando en que la infraccin de las mismas puede luego ser
Derecho en su contenido yprolongar la desatencin de ciertos intereses pblicos corregida64 . Se dice, incluso, que el incumplimiento de estas normas queda sin
dignos de proteccin a los que dicha norma daba cobertura. sancin de admitirse aquella posibilidad 65. Podra pensarse que la impunidad
de estas infracciones se ver favorecida por la circunstancia de que los
halle pendiente resolucin de un proceso ante los Tribunales. Ha criticado esta 61 SANTANIELLO, Convalida, Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p. 505.
doctrina JoRoANo FRAGA, Nulidad ... , cit., p. 118, apoyndose en el art. 90 LJ de 1956, 62 BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 226 y 227, dice que aqu no se puede hablar de un
equivalente al art. 76 de la vigente LJ. derecho a la anulacin, sino de un derecho al proceso. Como afirma la STC 6/1999,
57
Por ejemplo, el RD 1614/1985, derogado por el RD 2200/1995, mientras se tramitaba de 8 de febrero (FJ 3), el art. 24.1 CE garantiza la obtencin de una resolucin
el proceso resuelto por la STS de 2-6-1997 (Ar. 4922), que anul el RD mencionado en fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones de las partes.
primer lugar. Es el caso, tambin, del reglamento enjuiciado en la STS de 9-11-1994 63 Argumento utilizado por SCHENKE, Das Nachschieben von Grnden im Rahmen der
(Ar. 8674).
58
Anfechtungsklage, NVwZ, 1988, p. 11, para sostener la imposibilidad de subsanar
Vid. la STS de 19-4-1995 (Ar. 4471), que estima vlido cierto proyecto de urbanizacin vicios de la motivacin de un acto que se halla sub iudice. Este autor se apoya en el
dictado mientras penda la resolucin del recurso de apelacin interpuesto contra la 79 VwGO, que dice que el objeto de la accin de anulacin es el acto administrativo
sentencia que anulaba un proyecto anterior de idntico contenido. En el mismo originario de acuerdo con la configuracin que del mismo result despus de finalizar
sentido, DE Ass Rora, El tiempo ... , cit., p. 231.
59 DCE de 9-3-1995 (RDL 28).
la va administrativa.
64 BONK, Strukturelle ... , cit., p. 324; HATJE, Die Heilung... , cit., p. 480; ScttENKE,
60
Vid. la STS de 17-10-1995 (Ar. 7295), que deniega la suspensin de cierta disposicin
Reform ... , cit., p. 87; SooAN, Unbeachtlichkeit ... , cit., p. 737.
en atencin al elevado nmero de contribuyentes a la que la misma alcanza y a la 65 ScHENKE, Reform ... , cit., p. 87.
merma de ingresos que para el Tesoro supondra esta medida cautelar.
ciudadanos difcilmente se aventurarn en la impugnacin judicial de un acto duda ms sencilla consistira en que la Administracin que subsana un
invlido -con los gastos que ello conlleva- si saben que la Administraci.n reglamento invlido en el proceso fuese condenada en costas 7. Eso es lo que
puede subsanarlo todava durante el proceso. Hay que decir, sin embargo, que sucede en el Derecho alemn" HuERGo LORA ha defendido que el concepto de
la subsanacin no es una figura que permite dejar sin sancin la infraccin de mala fe o temeridad requerido para la condena en costas ha de interpretarse
ciertas normas jurdicas, sino todo lo contrario. Para emitir el acto subsanador en un sentido objetivo: la Administracin incurre en mala fe cuando se
ser necesario cumplir la norma que se infringi cuando se elabor el acto reserva argumentos para el proceso, en lugar de indicarlos en la motivacin
subsanable. Cuando la Administracin subsana un acto cumple todas las del acto 72 [es decir, cuando subsana en el proceso un acto motivado defectuo-
normas jurdicas que el ordenamiento jurdico le marca para dictarlo 6 6 Por samente]. A nuestro juicio, esta tesis es defendible igualmente en relacin con
otro lado, el mero peligro abstracto de que la posibilidad de subsanar los los reglamentos y la subsanacin de otros vicios distintos de una motivacin
reglamentos en el proceso traiga consigo el que ciertas infracciones queden defectuosa.
sin sancin no fundamenta por s solo prohibir dicha posibilidad que, como Por ltimo, se aduce que en ciertos supuestos no se dan durante el proceso
hemos visto, tiene una slida base. El legislador podra prohibir esta las circunstancias adecuadas para que el vicio del acto invlido pueda ser
subsanacin a la vista de los riesgos que la misma entraa, pero dicha realmente corregido)> 73 , porque la realizacin en este momento del trmite
disposicin legislativa falta en el Derecho espaol. Pero es que, adems, que en el anterior procedimiento se omiti o llev a cabo defectuosamente
podran evitarse los mencionados riesgos a travs de soluciones distintas de dificulta seriamente que el mismo pueda cumplir con su finalidad. Es el caso
esta prohibicin que no menoscaben los intereses dignos de proteccin a los de la subsanacin de los actos discrecionales -v. gr., reglamentos- que
que sirve la subsanacin. Por ejemplo, resultara plausible que la Administra- padecen determinados vicios de procedimiento, como por ejemplo, la omisin
cin asumiese el coste econmico que para el ciudadano haya supuesto la ilegal del trmite de audiencia a ciertas personas. Este trmite persigue
impugnacin del reglamento subsanado. La amenaza que para la Adminis- fundamentalmente que la Administracin decida teniendo en cuenta las
tracin supone tener que afrontar este gasto representa un incentivo a la hora alegaciones que crean oportuno aportar dichas personas en defensa de sus
de dictar sus reglamentos con sujecin a lo dispuesto en la ley. Por su parte, derechos e intereses. Para que se cumpla dicha finalidad es necesario, pues,
el ciudadano sabe que no se ver perjudicado por la subsanacin del regla- que las razones aducidas por los ciudadanos puedan realmente influir en esta
mento en el proceso. Aqu podra traerse el principio general del Derecho decisin74 Es preciso que la Administracin pondere, tenga en cuenta, valore
segn el cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razn no debe en su justa medida dichas razones a la hora de formar su voluntad 75 Pues
perjudicar a quien tiene la razn 67 Y es claro que al ciudadano que pretende bien, la Administracin difcilmente valorar en su justa medida las alegacio-
la anulacin de una disposicin reglamentaria invlida le asiste la razn, nes del ciudadano y rectificar, en su caso, la decisin que adopt anterior-
aunque luego pueda dictarse otra vlida con el mismo contenido. Respecto de mente cuando de modo simultneo defiende en un proceso contencioso la
la tcnica a travs de la cual la Administracin debe cargar con el coste del
proceso, caben varias posibilidades. Se ha propuesto que el particular podra
solicitar responsabilidad patrimonial a la Administracin 68 , sin embargo no 70
nos parece que sta sea la solucin ms acertada, ya que el ciudadano deber A favor de esta solucin, HUERGO LORA, La motivacin ... , cit., p. 112 y ss.
71
Vid. el 161.2 VwGO, que otorga una equitativa discrecionalidad al Tribunal para
normalmente soportar la tramitacin de un nuevo procedimiento administra-
decidir sobre las costas procesales. DoLDERER, Die neue ... , cit., p. 109; HATJE, Die
tivo y eventualmente la de un proceso para ser indemnizado 69 La solucin sin Heilung ... , cit., pp. 479 y 481; MAuRER, Allgemeines... , cit., 9, m. 39; REDEKER, K,
Die Heilungsvorschriften ... , cit., p. 628, consideran que, de acuerdo con dicho
precepto, la Administracin debe cargar en estos casos con las costas.
72
HUERGO LORA, ,iLa motivacin ... , cit., p. 113 y ss., en relacin con el art. 131 LJ de
" Vid. infra, X.3.G).a). 1956, razonamiento que vale para el art. 139.2 LJ.
67 73
A este principio se le concede un importante papel a la hora de adoptar medidas HUFEN, Heilung und Unbeachtlichkeit grundrechtsrelevanter Verfahrensfehler?,
cautelares; vid. al respecto elATS de 20-12-1990 (Ar. 10412) y la STS de 29-12-1996 NJW, 1982, p. 2165; y en Fehler ... , cit., pp. 364 y ss.
74
(Ar. 8915). Vid. BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., p. 232; BoNK, Strukturelle ... , cit., p. 325; HAT,JE,
68 BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p. 228. Die Heilung ... , cit., p. 484; ScHOCH, Heilung unterbliebener AnhOrung im
69 En sentido similar, HuERGO LORA, respecto de La motivacin de los actos administra- Verwaltungsverfahren durch Widerspruchsverfahren?,NVwZ, 1983, p. 252.
75
tivos y la aportacin de nuevos motivos en el proceso contencioso-administrativo, En sentido similar, LAUBINGER, HeilungundFolgen von Verfahrens- und Formfehlern,
RAP, 145, 1998, p. 111. VerwArch, 1981, p. 342.
v~lidez de esa decisin frente al mismo ciudadano 76 . Algn autor considera pesar de disponer de elementos de juicio nuevos de los que antes careca. Y es
que el titular del rgano administrativo decisor se encuentra en estos casos que aqu cabe razonablemente sospechar>, de la arbitrariedad de la
en una situacin equiparable a la que determinara su obligacin de abstener- subsanacin, puesto que sta desmiente de alguna forma la previsin del
se de participar en el procedimiento 77 ; le falta la debida objetividad para legislador segn la cual el reglamento que se elabora siguiendo ciertas reglas
decidir. Se dice que el acto administrativo invlido ha obtenido para la es ms acertado, y no idntico, que aquel en cuya emisin se incumplen las
Administracin firmeza psicolgica 78 , que se ha solidificado 79 . Aunque mismas.
hemos puesto el ejemplo de la omisin o defectuosa realizacin de la audien-
cia, lo mismo vale para cualquier otro trmite que proporcione informacin al b) La subsanacin de un reglamento ya anulado por sentencia
rgano que ha de adoptar la decisin a fin de lograr el mximo acierto de sta. firme
A este ltimo argumento se le puede oponer la misma objecin que al
anterior. El peligro de que en estos casos la Administracin haga un uso La Administracin siempre puede volver a dictar un reglamento con el
arbitrario de su potestad reglamentaria no fundamenta por s solo la prohi- mismo contenido -legal- que el de otro anterior que ha sido anulado
bicin de subsanar reglamentos cuya anulacin se pretende en un proceso mediante una sentencia firme. Cuando la Administracin obra as, ni desacata
pendiente. Slo una disposicin expresa del legislador podra excluir esta la sentencia que ha anulado el reglamento, ni vulnera el derecho a la tutela
posibilidad. Pero cabra incluso dudar del acierto y conveniencia de una judicial efectiva del ciudadano que pretendi y obtuvo esta anulacin 63
disposicin legislativa tal, puesto que la subsanacin de un reglamento Tampoco la eventual sensacin de desagrado que pueda producir dicha
invlido, an en el en caso de hallarse ste sub iudice, tiene un slido actuacin administrativa la convierte a sta en ilegal 84 .
fundamento en nuestro Derecho y puede prestar buenos servicios a la El verdadero problema radica en precisar si la Administracin puede dar
seguridad jurdica as como al principio de justicia. efectos retroactivos al reglamento que se ha dictado en sustitucin del que
Ello no quita que haya que extremar las cautelas frente al riesgo de que acaba de ser anulado.
esta actuacin administrativa incurra en arbitrariedad, de que el nuevo
reglamento no sea ms que una tapadera 80 del anterior. Los Tribunales F) La retroactividad del reglamento subsanador
deberan controlar con rigor que, a la hora de dictar la nueva disposicin
a) La retroactividad de las normas reglamentarias
reglamentaria, la Administracin ha tenido en cuenta y ponderado efectiva-
mente todos los datos aportados al procedimiento, muy especialmente aque- En su momento vimos como el pargrafo 215a.2 del Cdigo Urbanstico
llos que no lo fueron cuando se dict la disposicin invlida 81 . La motivacin alemn permite la entrada en vigor retroactiva del plan urbanstico resultan-
cobra una importancia de primera magnitud como medio a travs del cual se te de la subsanacin. Segn la doctrina mayoritaria, dicho precepto legal
hace posible dicho control 8 2 La Administracin debe dar razn de por qu ha tiene un carcter meramente aclaratorio, porque la posibilidad que contem-
vuelto a dictar una disposi_cin con el mismo contenido que otra anterior, a pla ya se deduce de los principios constitucionales que regulan la retroactividad
de las normas jurdicas. Estos principios juegan un papel decisivo a la hora
de interpretar el mencionado pargrafo, que guarda silencio sobre importan-
76
En sentido similar, HATJE, Die Heilung ... , cit., p. 484. tes cuestiones que plantea esta entrada en vigor retroactiva 85
77
BRACHER, Nachholung ... , cit., p. 537, siguiendo en este punto a PrETZCKER, Das
La legislacin espaola no contiene ningn precepto que especficamente
verwaltungsverfahren ... , cit., p. 223, que haca esta observacin respecto de la
subsanacin de los actos contra los que se haba interpuesto un recurso administra- regule en qu supuestos puede darse eficacia retroactiva a un reglamento que
tivo. tiene el mismo contenido que otro anterior invlido. nicamente el artculo
78 HuFEN, Fehler ... , cit., m. 598 y 620. 67.2 LPC dispone que el acto de convalidacin producir efecto desde su
79
ScHOCH, Heilung ... , cit., pp. 252 y 254. Parecidos argumentos utilizan para defender
que en determinados casos no es posible la subsanacin de un acto contra el que se ha
interpuesto un recurso administrativo HUFEN, Fehler ... , cit., m. 603 y ss.; SCHOCH,
Heilung ... , cit., pp. 252 y ss. 63 SSTS de 19-4-1995 (Ar. 4471) y 23-1-1996 (Ar. 437), aunque aqu las sentencias
80 anulatorias no eran todava firmes cuando se dict el nuevo reglamento. Si exista
Utilizando la expresin de ScHENKE, Reform ... , cit., p. 87.
!n En sentido similar, HuFEN, Fehler ... , cit., m. 621a. firmeza en el caso resuelto por la STS de 19-4-1997 (Ar. 6520).
82
Sobre la motivacin como instrumento de control de la discrecionalidad en el ejercicio
84 STS de 26-1-1995 (Ar. 675).
85 Vid. supra, 111.5.C).a).e").
de la potestad reglamentaria, vid., por todos, BLANQUER,El control ... , cit., pp. 269 y ss.
fecha, salvo lo dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos de la retroactividad de los actos jurdicos resultan de una ponderacin entre
administrativos. Este precepto no aade nada nuevo a lo que ya se desprende ambos92
de otras disposiciones legales, porque, en principio, todos los actos adminis- El Tribunal Constitucional ha venido a reconocer que el citado artculo 9.3
trativos -recordemos que la subsanacin de un acto administrativo consiste es insuficiente para juzgar la conformidad a la Constitucin de cualquier
en otro acto de la misma especie- producen efectos desde la fecha en que se norma retroactiva. La retroactividad de una disposicin que no es sanciona-
dictan 86 , y slo pueden ser eficaces con anterioridad a dicho momento si ello dora desfavorable ni restrictiva de derechos individuales puede lesionar
resulta conforme con las normas que regulan la retroactividad de este tipo de principios consagrados en la Constitucin, especialmente, el de seguridad
actos. El rgimen jurdico de la entrada en vigor retroactiva del reglamento jurdica. Y ,ideterminar cundo una norma, ... , de carcter retroactivo vulnera
subsanador habr que deducirlo, pues, de las mismas normas y principios la seguridad jurdica de los ciudadanos es una cuestin que slo puede
jurdicos que regulan la retroactividad de cualquier disposicin reglamenta- resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de
ria. retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en
Tradicionalmente se afirma la existencia de un principio de irretroactividad cada supuesto 93 .
de los reglamentos 87 . Pero este supuesto principio resulta desconocido en la La seguridad pide la irretroactividad nicamente de las disposiciones que
prctica por muchas Sentencias que ora niegan su existencia 88 , ora declaran agravan la situacin de los administrados. stos necesitan con especial
que debe ser excepcionado en numerosos supuestos, con lo que el mismo intensidad calcular las consecuencias negativas que se siguen de sus compor-
queda desvirtuado89 . tamientos para as evitarlas; y al revs, prever cules son los efectos positivos
El i<conjunto de normas escritas que regulan la retroactividad de los de sus actuaciones para intentar alcanzarlos. Las normas retroactivas
reglamentos se reduce prcticamente a los artculos 9.3 CE y 62.2 LPC, que desfavorables producen a los ciudadanos un perjuicio con el que stos no
prohiben la retroactividad de las <<disposiciones sancionadoras no favorables podan contar; menoscaban el saber a qu atenerse>) y perjudican evidente-
o restrictivas de derechos individuales. Resolver cualquier problema en el mente la certezajuridica. Interesa destacar que se prohibe la retroactividad
que se plantee la legalidad de una disposicin reglamentaria retroactiva de de tales normas por cuanto stas inciden negativa y sorpresivamente en la
acuerdo con el escaso tenor literal de estos artculos podra llevar en algn posicinjurdica de los individuos. stos no podan atenerse a lo dispuesto en
caso a resultados poco equitativos. Lo mismo ocurre con el precepto legal que una norma que todava no se haba dictado. Se lesiona la seguridad jurdica
regula la retroactividad de los actos administrativos singulares 90 . Se ha dicho o, si se quiere, el principio de confianza legtima debido a que se produce un
con acierto que la naturaleza de las situaciones sobre las que inciden las cambio normativo por sorpresa y con evidente perjuicio de 1os particula-
normas retroactivas son extraordinariamente variadas y merecedoras de res94.
una proteccin muy diversa}}' por lo que lo fundamental y primario es la En el caso de la subsanacin de reglamentos, se dan circunstancias muy
valoracin del caso concreto en funcin de determinados parmetros genera- singulares que distinguen a esta figura de los supuestos tpicos de normas
1es91. Entre estos i<parme.tros generales}> destacan los principios de seguri- retroactivas. No puede decirse que el reglamento subsanador suponga siem-
dadjurdica y de justicia, pues cada una de las reglas que integran el rgimen pre y en todo caso una sorpresa para los ciudadanos, ya que dicho reglamento
tiene exactamente el mismo contenido-legal-que otro anterior. Y es muy
probable que ste, aun carente de validez, fuese aparentemente vlido.
86 Vid. el art. 57 .l LPC. Por eso afirma GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III., p. 481, Adems, es posible que un reglamento invlido desfavorable para ciertos
que el primer inciso del art. 67 .2 LPC es innecesario. ciudadanos beneficie al mismo tiempo a otros. Estos ltimos pueden haber
87 Vid., por todos, GARCA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 86
y ss.; EMBID lRuJo, Potestad ... , cit., p. 99; SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., ajustado sus comportamientos a lo dispuesto en aquella norma, porque
p. 376; y las SSTS de 31-1-1989 (Ar. 584), 3-2-1989 (Ar. 807), 13-2-1989 (Ar. 2464) y confiaban en su obligatoriedad. La anulacin de este reglamento desencade-
11-7-1989 (Ar. 5746).
88 Vid. las SSTS de 15-4-1997 (Ar. 3086), 23-4-1997 (Ar. 3363) y 25-11-1997 (Ar. 8642).
89 Vid. LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., pp. 231 y ss. Tambin en contra de este
supuesto principio, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 506 y ss. 92 Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 502.
90 Vid. el art. 57.3 LPAy GARCA DE ENTERRiAy FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I,
93 STC 126/1987, de 16 de julio (FFJJ 9 y ss.). Sobre esta jurisprudencia, vid. infra,
pp. 575 y 576; GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, Rgimen ... , cit., pp. 123 y 124; X.4.E).e).a").
GONZLEZ PEREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, pp. 1531 y ss.
94 GARCA MACHO, Contenido ... , cit., pp. 462,456 y 466, en relacin con la jurispruden-
91 8ANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 372. cia del TJCE sobre el principio de confianza legtima.
na lgicamente inseguridad. Para los beneficiados por el mismo tiene un b) La seguridad jurdica y la retroactividad del reglamento
significado similar al de una disposicin desfavorable de carcter retroactivo, subsanador
dados los efectos ex tune que, en principio, se atribuye a la anulacin de una
norma. Por el contrario, la subsanacin evita los llamados <<Vacos normati- La retroactividad de un reglamento subsanador beneficia o perjudica a la
vos, favorece la estabilidad del Derecho, disminuye la incertidumbrejurdica seguridadjurdica en funcin de dos factores: la gravedad de los perjuicios que
y protege la confianza de los ciudadanos en la validez de las disposiciones que ocasionara la ruptura de la confianza depositada en la validez, o en la
les afectan. Recordemos que el Tribunal Contencioso-administrativo Federal invalidez, de la disposicin subsanada; y el grado de certeza existente sobre
alemn ha dicho que el principio de seguridadjurdica puede llegar en ciertos la validez de esta disposicin.
casos a obligar al Municipio a subsanar sus planes urbansticos con eficacia
retroactiva 95 . a') Incidencia de la retroactividad del reglamento subsanador sobre la
Resulta, pues, totalmente justificado tratar jurdicamente la retroactividad seguridad jurdica segn el contenido del reglamento invlido
de los reglamentos desfavorables que subsanan otros anteriores de modo La confianza de las personas puesta en la conservacin de una norma
distinto a la de los que no tienen este carcter subsanador. De un lado, porque merece tanta ms proteccin cuanto ms graves sean los imprevisibles
la subsanacin de una disposicin reglamentaria desfavorable no lesiona en perjuicios que la invalidez y subsiguiente inaplicacin de esa disposicin les
principio la certeza jurdica o, en todo caso, en mucha menor medida que producira.
aquellas otras disposiciones retroactivas tpicas. De otro lado, tenemos que Por esta razn, la seguridad no slo no impide, sino que incluso demanda
esta subsanacin beneficia, incluso, a la seguridad jurdica en su aspecto la subsanacin retroactiva de las disposiciones reglamentarias que favorecen
esttico. a los ciudadanos sin restringir la esfera jurdica de ninguno de ellos. sta no
Ello no quiere decir que haya que admitir necesariamente, siempre y en es una cuestin problemtica 98 En nuestro Derecho la posibilidad de dar
todo caso, la retroactividad de un reglamento que tiene el mismo contenido, eficacia retroactiva a tales disposiciones se desprende claramente del artculo
legal, que otro anterior invlido. Como ya se ha apuntado, lo decisivo es 62.2 LPC interpretado a sensu contrario, y no se discute por la doctrina.
valorar las singulares circunstancias del caso concreto en funcin de una serie El problema se presenta, pues, respecto de las disposiciones desfavora-
de criterios generales; criterios que se desprenden, fundamentalmente, de los bles. Ya hemos visto que una interpretacin teleolgica y sistemtica del
principios de seguridad jurdica y justicia. Como no podemos aqu dar cuenta mencionado artculo 62.2 no excluye, en principio, la posibilidad de dar
de todos los supuestos concretos imaginables en los que se plantea la efectos retroactivos a una disposicin que subsana otra aparentemente vlida
retroactividad del reglamento subsanador, habremos de contentarnos con de contenido desfavorable para determinados ciudadanos. Ahora bien, algu-
intentar precisar cules son esos criterios. nas personas pueden haber considerado que esa disposicin era invlida. La
En cualquier caso, debe tenerse siempre presente que las soluciones a los proteccin que dicha confianza merece guarda una relacin directamente
problemas que plantea la retroactividad de las normas jurdicas no vienen proporcional con la gravedad de los perjuicios que a dichos ciudadanos les
determinadas a priori por la lgica y con un mbito de validez universal 96 , sino ocasionara la defraudacin de su confianza.
por una concreta decisin de Derecho positivo que toma por base cierta As, creemos inadmisible la subsanacin retroactiva in peius de las
ponderacin de aquellos dos principios. Habr, pues, que extraer aquellos disposiciones sancionadoras, sea cual sea su apariencia de validez. El hecho
criterios de nuestro concreto ordenamiento jurdico. Se trata de averiguar que de 'que la Constitucin prohiba reiteradamente la retroactividad de las
decisin se deduce del conjunto de ordenamiento espaol para cada caso de normas sancionadoras desfavorables (arts. 9.3 y 25.1) indica el carcter
subsanacin de un reglamento invlido 97 . absoluto de esta prohibicin9 9
" Vid. supra, III.5.C).a).b'). proceder a una reconstruccin del sistema de normas de conflicto [de leyes en el
96 BoQUERA LIVER,Derecho ... , cit., p. 502;DEz-PrcAZo, L. M.n,La derogacin ... ,cit.,pp.
tiempo] sobre la base de los valores constitucionalmente protegidos y de los principios
184 y ss.; DE TTO, Derecho ... , cit., p. 96; SANTA.MARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. generales que se puedan inferir del ordenamiento en su conjunto.
98 En sentido similar, respecto de los actos singulares, BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p.
372.
97 Un mtodo similar sigue DEz-PrcAZo, L. M. , La derogacin ... , cit., p. 187, al estudiar 224.
99 La STS de 12~5-1999 (Ar. 3986) habla del carcter absoluto de esta prohibicin.
la derogacin, pues ante la escasez de preceptos expresos al respecto habr que
b ') Incidencia de la retroactividad del reglamento subsanador sobre la Se podra aducir a favor de esta interpretacin que los vicios de nulidad,
seguridad jurdica segn sea la apariencia de validez del reglamento por ser extraordinariamente graves, son tambin evidentes 102 Hay quien
afirma que la apariencia o presuncin de validez [de los actos administrati-
invalido vos] slo opera a partir de unas condiciones externas mnimas, que, por
La seguridad jurdica se ve tanto ms perjudicada por la retroactividad de hiptesis, no renen los actos nulos de pleno derecho}> 103 Es cierto que la
un reglamento que tiene exactamente el mismo contenido que otro anterior confianza de los ciudadanos en la invalidez de un acto jurdico-administrativo
invlido cuanto mayor es el grado de certeza que los destinatarios de este merece mayor proteccin cuanto ms grosero y patente es el vicio que sufre
ltimo tienen acerca de su invalidez. Y al contrario, el beneficio que se deriva dicho acto. Desde otro punto de vista, la confianza en la validez de un acto
para la seguridad de la retroactividad del reglamento subsanador es directa- jurdico es tanto menos digna de proteccin cuanto ms clara y manifiesta
mente proporcional a la apariencia de validez del reglamento que se subsana. resulta su ilegalidad. La evidencia de ciertos vicios de un acto administrativo
Esta apariencia est en funcin, principalmente, de dos factores: justifica, por ejemplo, que en cualquier momento pueda la Administracin
rectificarlos sin que ello lesione la seguridad jurdica, esto es, la confianza que
a") La apariencia de validez del reglamento invlido segn el tipo de vicio pueda haberse depositado en el acto viciado 104
que sufre El reparo que se puede poner a este razonamiento es que no siempre los
vicios graves son evidentes 105 Los vicios de incompetencia y, sobre todo, los
La entrada en vigor retroactiva del reglamento subsanador es compatible que afectan a la publicacin del reglamento s que estn a la vista, porque
con la seguridad jurdica en la medida en que ste no supone una sorpresa se trata en ambos casos de requisitos de recognoscibilidad de las normas
para los ciudadanos a los que perjudica, debido a que dicho reglamento tiene jurdicas. Pero no siempre el vicio de incompetencia es fcil de advertir.
exactamente el mismo contenido que otro anterior aparentemente vlido. Tambin un reglamento dictado por un rgano incompetente puede generar
As, no ser lcita dicha retroactividad cuando el reglamento que se subsana una cierta apariencia de validez. Lo que, en cualquier caso, resulta discutible
no posea apariencia de validez alguna por padecer un vicio de extraordinaria es que los vicios consistentes en haberse emanado la disposicin administra-
evidencia. Puede traerse aqu el ejemplo de la falta de publicacin del tiva prescindiendo totalmente del procedimiento establecido o con infraccin
reglamento. La publicacin de las normas jurdicas es lo que en mayor medida de las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
les proporciona a stas apariencia de validez, mientras que su no publicacin colegiados salten siempre a la vista de los destinatarios de la norma.
tiene precisamente el efecto contrario. Ya vimos que algunos autores estiman A nuestro juicio, la seguridad jurdica apoyara aquella interpretacin a
que las normas no publicadas son inexistentes 10. La confianza de los ciuda- sensu contrario del artculo 67 .1 Ll slo en los casos en los que la evidencia
danos en la invalidez de un reglamento no publicado es digna de proteccin del vicio de nulidad de la disposicin reglamentaria sea tal que razonable-
jurdica; y viceversa, la confianza en la validez de un reglamento todava no mente Pueda considerarse que esta disposicin no goza de apariencia de
publicado es indigna de tal proteccin 101 validez. En principio, resulta plausible estimar que una disposicin general
Aqu debemos abordar el problema que antes dejamos planteado acerca de aquejada de un vicio de la publicacin o dictada por un rgano incompetente
si resulta razonable interpretar el artculo 67 .1 LPC en el sentido de que ste carece de la suficiente apariencia de validez como para que pueda darse
prohibe dictar con eficacia retroactiva un reglamento que tiene el mismo eficacia retroactiva a una nueva disposicin de idntico contenido -desfavo-
contenido que otro que padece vicios de nulidad y, en cambio, permite dicha rable para los ciudadanos-. As, la STS de 24 de febrero de 1999 (Ar. 1387)
subsanacin cuando este ltimo reglamento es anulable. niega retroactividad a la subsanacin de un reglamento dictado prescindien-
do totalmente del procedimiento y no publicado.
100 Vid. supra, V.2.C).

101 En contra, BERMEJO VERA, La publicacin ... , cit., pp. 134 y ss. y 156, que propugna que 103
las disposiciones no publicadas de carcter favorable sean casusticamente operativas GARCA DE ENTERRA y F'ERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 569. La cursiva es
y eficaces como actos administrativos distintos y se salvaguarden as las elementales nuestra.
104 Vid. el art. 105.2 LPC y supra, nn. y.
garantas ciudadanas. Vid. una crtica a la postura de este autor enBIGLINO CAMPOS, 105 Vid. MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 173 y ss. Esta cuestin tiene gran importancia en
La publicacin ... , cit., pp. 110 y 111.
102 Afirma SANTAMARA P ASTOR,La nulidad ... , cit., p. 307, que, normalmente, la evidencia el Derecho alemn, pues de acuerdo con el 44.1 VwVfG un acto administrativo es
nulo cuando sufre una ilegalidad grave y evidente.
es consecuencia necesaria de la gravedad.
b ") La apariencia de validez del reglamento invlido segn su situacin La STS de 29 de noviembre de 1982 (Ar. 7116) inaplic una ordenanza
en relacin con un proceso en el que se discute su validez fiscal de contenido ilegal y tampoco consider aplicable una nueva disposicin
dictada con carcter retroactivo, pues ello implicara una convalidacin de
El que la subsanacin de un reglamento tenga lugar antes, durante o una la ordenanza nula y como quiera que el hecho imponible debe regirse por la
vez concluido el proceso en el que se discute su validez tiene gran relevancia norma aplicable en el tiempo en que se produjo, su convalidacin no es posible
a la hora de determinar en qu medida afecta la retroactividad del nuevo en el caso presente, al tratarse de acto administrativo afecto de nulidad
reglamento a la seguridad jurdica. radical por violar normas imperativas, pues tal convalidacin a travs de la
Puede afirmarse que una norma reglamentaria goza, en principio, de retroaccin pretendida de un acto posterior, afecta al principio de seguridad
cierta apariencia de validez mientras nadie la haya impugnado. Los destina- jurdica, que impide convalidar lo absolutamente nulo)). Sin embargo, aqu no
tarios de la misma deben tener presente que, mientras no hayan transcurrido se trataba de una verdadera convalidacin, pues el contenido de la nueva
ciertos plazos, todava cabe cuestionar su validez y pretender su anulacin. ordenanza era distinto al de la antigua.
Puede haber, incluso, ciudadanos que tengan la intencin de interponer ellos Pendiente un recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia que
mismos el correspondiente recurso. Sin embargo, estas dos circunstancias no haba anulado por un vicio de procedimiento cierto reglamento dictado por la
destruyen por s solas aquella apariencia. El que todava quepa discutir la Junta de Andaluca, sta emiti un nuevo reglamento en una de cuyas
validez de un reglamento slo implica que los ciudadanos deben contar con la disposiciones transitorias se deca que los actos administrativos dictados al
posibilidad de que en un futuro se declare su invalidez, lo mismo que deben amparo del antiguo seguiran subsistentes. El Tribunal Supremo desestim
contar con la posibilidad de que dicho reglamento sea considerado ajustado varios recursos interpuestos contra dichos actos. En alguna Sentencia,
a Derecho. La retroactividad del reglamento que subsana uno anterior aduca la vieja e inadmisible doctrina sobre la necesidad de impugnar
invlido todava no impugnado jurisdiccionalmente es, en principio, compa- expresamente las disposiciones generales -en este caso, el reglamento
tible con la seguridad jurdica. subsanador- cuando se recurren sus actos de aplicacin, y no entr siquiera
La interposicin de un recurso contencioso-administrativo contra un a abordar el problema' 07 En segundo lugar, consideraba que los actos
reglamento tampoco destruye por s sola su apariencia de validez. Durante el dictados en aplicacin del reglamento antiguo no incurran en causa de
proceso no se puede saber con mayor o menor grado de certeza que antes de nulidad, por lo que podan ser objeto de convalidacin a travs de una
empezar el mismo si el reglamento impugnado vale o no. Hay que concluir, retroactividad en menor grado, meramente sanato ria 108 Aqu hay que
pues, que la seguridad jurdica no se opone a la retroactividad del reglamento sealar que lo que haba sido objeto de subsanacin era, en realidad, el
subsanador por el mero hecho de que la anulacin del reglamento subsanable antiguo reglamento, puesto que se emiti uno nuevo con efectos retroactivos
se pretenda en un proceso pendiente. Y ello aunque se haya suspendido y de idntico contenido que el anterior. Los actos dictados al amparo de ste
cautelarmente la eficacia jurdica del reglamento impugnado. Los ciudada- adquirieroil validez como consecuencia de la emisin del nuevo reglamento.
nos pueden confiar en que mientras dure esta suspensin no se les va a aplicar Y ello a pesar de que el propio Tribunal Supremo lleg a negar que aqu se
el reglamento impugnado, pero siempre deben contar con la posibilidad de hubiese producido una convalidacin, argumentando, precisamente, que no
que en el proceso principal se declare la validez del mismo y que ste cabe subsanar un reglamento cuya anulacin se pretende en un proceso
despliegue sus efectos jurdicos tambin durante el periodo de tiempo en el
que antes fue provisionalmente suspendido. No obstante, es posible que la
apariencia de invalidez del reglamento impugnado ---0, desde otro punto de 107
La STS de 24-9-1993 (Ar. 6608) dice que en modo alguno se interpone recurso directa
vista, la apariencia de buen derecho del recurrente- sea de tal magnitud
ni indirectamente contra el reglamento nuevo, por lo que debe declararse acertada la
que justifique no slo la suspensin cautelar de su eficacia jurdica ' 06 , sino afirmacin de la sentencia que se apela en el sentido de que la consideracin del
tambin la prohibicin de que el reglamento subsanador tenga carcter reglamento escapa a los lmites del recurso, siendo ello as precisamente porque tal
retroactivo. Veamos cmo se ha pronunciado la jurisprudencia sobre la reglamento no ha sido impugnado. Vid., tambin, las SSTS de 28-12-1993 (Ar. 624/
retroactividad del reglamento que subsana a otro que se halla sub iudice. 1994), 11-11-1996 (Ar. 8445 y 8446) y 18-11-1996 (Ar. 8655).
108
Vid. la STS de 20-12-1993 (Ar. 623/1994). En cambio, en Iosobiterdicta de la STS de
27-12-1993 (Ar. 10044) se afirma que la Administracin no puede sustraerse
106 Vid. el ATS de 10-7-1991, comentado por GARCA DE ENTERRA, La aplicacin de la vlidamente a los efectos de procesos jurisdiccionales en curso recurriendo al
apariencia de buen derecho como base de las medidas cautelares en el recurso directo mecanismo de otorgar, con efecto retroactivo, cobertura formal a actos dictados en
contra reglamentos, RAP, 125, 1991, pp. 411-418. aplicacin de un Reglamento impugnado que podra ser declarado nulo.
pendiente 109 Por ltimo, afirmaba que evidentes razones de economa judicialmente, puesto que ello sera contrario a lo dispuesto en los
procedimental aconsejan mantener la validez de actuaciones, que caso de ser artculos 9.3 y 25.1 CE 113
reproducidas conduciran a idntico resultado, ... , lo que es patente al resultar Sin embargo, la STS de 26 de enero de 1995 (Ar. 675) admiti que, despus
que el Reglamento nuevo-no invalidado-tiene una equivalencia indudable de anulada por vicios de procedimiento una disposicin que estableca los
con el Decreto declarado nulo no. A la hora de valorar esta jurisprudencia, hay tipos de un determinado impuesto para los ejercicios 1983 a 1987 -lo que
que tener en cuenta, no obstante, que el Tribunal Supremo entendi que los privaba de cobertura a todas las liquidaciones relativas a este periodo de
actos administrativos impugnados, con independencia de la validez del tiempo-, la Administracin volviese a establecer dichos tipos y a emitir con
reglamento en cuya aplicacin se haban dictado, encontraban la cobertura de arreglo a los mismos nuevas liquidaciones para los mencionados ejercicios. El
cierta norma de rango legal 111 Tribunal Supremo bas esta decisin en que nuestra legislacin permite que
Cuando el proceso en el que se impugna un reglamento ha concluido con pueda otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitu-
una sentencia anulatoria firme puede afirmarse ya que la duda acerca de su cin de actos anulados 114 Aqu deben hacerse dos observaciones:
invalidez ba quedado definitivamente resuelta. La fuerza de cosa juzgada La doctrina ya ha advertido lo peligroso que resulta interpretar literal-
propia de esta sentencia prohibe que vuelva a discutirse dicha invalidez. Esta mente el primer inciso del artculo 57 .3 LPC---{jue habilita a la Administra-
prohibicin, adems, va dirigida a cualquier persona, y no slo a las que han cin a dictar actos con efectos retroactivos en sustitucin de otros anulados-
sido partes en el proceso, pues la sentencia que anula un acto administrativo sin tener en cuenta las exigencias que en el caso concreto pueden plantear
tiene carcter erga omnes. Adems, dicha sentencia debe ser publicada en el principios jurdicos como el de la buena fe. La interpretacin literal de este
mismo lugar en el que en su da lo fue el reglamento anulado 112. Es por ello precepto podra conducir a resultados no demasiado equitativos, si no se
lgico que a partir de este momento la confianza de los ciudadanos en la matiza adecuadamente mediante una ponderacin de los intereses en jue-
situacinjurdica que resulta de la invalidez del mismo sea totalmente digna gom. Se ha sealado que dicha retroaccin en ningn caso puede suponer
de proteccin. En principio, pues, no puede darse efectos retroactivos a un una infraccin de los principios generales que informan el ordenamiento
reglamento con idntico contenido que otro ya anulado mediante sentencia jurdico-administrativo116 Hay quien estima que esta retroaccin no cabe
firme publicada y ms restrictivo para la esfera jurdica de los ciudadanos que cuando el nuevo acto sea ms desfavorable para los destinatarios del mismo
la normativa que resulta de la anulacin, porque ello lesionara la seguridad o para terceros que el anulado 117 .
jurdica. A partir de la fecha de publicacin de la sentencia que anula un reglamen-
En este sentido, el Tribunal Supremo ha dejado sentado en numero- to, ste pierde su eventual apariencia de validez. Ahora bien, hasta entonces
sas ocasiones que no cabe dotar de eficacia retroactiva a las disposicio- el reglamento en cuestin gozaba de esa apariencia. Resulta razonable que la
nes [de carcter sancionador] dictadas para sustituir a las anuladas eficaciaju]idica del reglamento subsanador se extienda-retroactivamente-
al periodo de tiempo durante el cual la disposicin subsanada era todava
aparentemente vlida.
109 La STS de 8-11-1993 (Ar. 8778) dice que ya exista un contencioso cuyo objeto era,
precisamente, dilucidar sobre la validez del precedente reglamento en ejecucin del
cual se haban producido esas actuaciones que se trataba de convalidar, siendo claro ns Vid. las SSTSde21-10-1986(Ar. 5771), 21-12-1987 (Ar. 9138), 28-12-1987 (Ar. 9152),
que esta clase de subsanacin de deficiencias ha de producirse con anterioridad al 5-2-1988 (Ar. 659), 13-2-1988 (Ar. 885), 29-2-1988 (Ar.1043), 22-9-1988 (Ar. 7299), 6-
momento en que se promueva la actuacin de los Tribunales encaminada a tal 10-1988 (Ar. 7608), 1-6-1989 (Ar. 4301), 22-6-1989 (Ar. 7547), 26-6-1989 (Ar. 5509),
finalidad, y no con el efecto retroactivo impropio de la convalidacin que en esta 21-10-1989 (Ar. 8388), 28-10-1989 (Ar. 9707), 31-10-1989 (Ar. 8396), 3-11-1989 (Ar.
ocasin se ha querido dar a la conservacin o a la convalidacin de actos. 8509), 4-11-1989 (Ar. 8510), 23-11-1989 (Ar. 7975), 7-12-1989 (Ar. 9152), 25-1-1990
no STS de 27-12-1993 (Ar. 10044). En sentido similar, la STS de 20-12-1993 (Ar. 623/ (Ar. 410), 5-4-1990 (Ar. 2738) y 26-4-1990 (Ar. 2888). Estas SSTS presentan otro punto
1994). de inters, ya que niegan la reviviscencia de la norma derogada por el reglamento
m Vid. las SSTS de 20-10-1993 (Ar. 8037), 27-12-1993 (Ar.10044), 20-12-1993 (Ar. 623/ anulado.
1994), 11-4-1997 (Ar. 2858) y 15-5-1997 (Ar. 4384). De manera algo confusa se 114
Se refiere al art. 45 LPA (hoy, art. 57.3 LPC).
pronuncia la de 8-11-1993 (Ar. 8778). Las SSTS de 22-3-1993 (Ar. 1905) y 29-3-1993 115
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RonRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 575.
(Ar. 1924) afirmaban que el acto enjuiciado era firme, por lo que deba ser conservado 116 GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1531.
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 LPA. 117
GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA, Rgimen ... , cit., pp. 123 y 124. Vid., as mismo,
112 Vid. el art. 72.2 Ll y la STS de 18-10-1997 (Ar. 8105).
la STS de 10-1-1998 (Ar. 794), que interpreta restrictivamente el art. 45.3 LPA.
As ocurri en el supuesto juzgado por la STS que se acaba de citar. e) El principio de justicia y la retroactividad del reglamento
Durante el periodo 1983-1987, la disposicin finalmente anulada todava subsanador
conservaba su apariencia de validez. Adems, hay que tener en cuenta las
especiales circunstancias del caso: aquella disposicin sustitua a otra cuya La retroactividad de las normas sirve al principio de justicia 122 o mejora-
vigencia temporal era limitada. Tanto es as que la vigencia de esta ltima miento social 123 . La retroactividad del reglamento subsanador evita que
tuvo que ser prorrogada en un par de ocasiones por sendas normas de rango ciertos intereses dignos de proteccin queden desamparados durante el
legal 118 La anulacin de la disposicin posterior no haca recobrar su vigencia periodo que media entre la fecha de entrada en vigor del reglamento invlido
a la anterior. Los tipos evaluatorios,, fijados para el septenio 1976-1982 no y el momento en que aqul se publica. Permite que durante este tiempo rija
recuperaban su vigor con la anulacin de los establecidos para los ejercicios una norma reglamentaria considerada mejor, ms acertada y conveniente a
1983-1987. La imposibilidad de establecer de nuevo los tipos para el quinque- los intereses pblicos que la que le precedi o que el vaco normativo. El
nio 1983-1987 hubiese supuesto la inexigibilidad absoluta de cualquier principio de justicia fundamenta la retroactividad del reglamento subsanador
tributo devengado en dicho periodo cuya cuanta debiera determinarse a en la medida en que puede presumirse que ste sirve de modo ptimo a los
partir de dichos tiposn9 , y ello a pesar de que todava no haba prescrito la intereses pblicos, para lo cual tendr que haberse elaborado con observancia
accin para exigir la liquidacin de las correspondientes deudas tributarias. de todas las reglas que el ordenamiento jurdico establece con esta finali-
No creemos que resultara digna de proteccin la confianza de los ciudadanos dad 124, incluidas aquellas cuya infraccin determin la invalidez del regla-
en quedar absolutamente liberados del pago de los correspondientes tributos mento subsanable. Como vimos en su momento, deber examinarse con gran
como consecuencia de la anulacin de la disposicin -aparentemente vli- rigor que la Administracin ha hecho un uso correcto de su discrecionalidad
da- que fijaba los tipos para los ejercicios 1983-1987. De hecho, la Sentencia a la hora de elaborar el nuevo reglamento, cuyo contenido es <isospechosamen-
que anul esa disposicin ya seal que dicha anulacin no impeda que te idntico al del anterior invlido.
cumplidos los trmites en el procedimiento de fijacin de los tipos, [pudiese] Por lo dems, resulta difcil sentar criterios generales que permitan medir
la Administracin practicar nuevas liquidaciones aplicando los tipos la intensidad con la que este principio exige la retroactividad del reglamento
evaluatorios que [fueren] legalmente aprobados 12. subsanador. No obstante, podra atenderse al valor cualitativo y cuantitativo
En un supuesto semejante, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea de los intereses dignos de proteccin jurdica a los que sirve la mencionada
admiti que, anulado por defectos de procedimiento un reglamento comuni- retroactividad y que se veran lesionados en caso de dictarse la nueva
tario de contenido legal que estableca cuotas sobre la produccin de isoglucosa disposicin reglamentaria con eficacia ex nunc.
para el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1979 al 30 de junio
de 1980, pudiera dictarse retroactivamente uno nuevo libre de defectos y con G) El procedimiento de elaboracin del reglamento subsanador
el mismo contenido y mbito temporal de vigencia que el anterior 121 Segn el Este procedimiento se compone de dos partes o grupos de trmites.
Tribunal, la retroactividad del nuevo reglamento era lcita. De un lado, vena Aquellos que se emplearon en la elaboracin del antiguo reglamento invlido
justificada por exigencias de inters pblico-evitar la discriminacin con los y que todava pueden ser aprovechados para la emisin del nuevo y aquellos
productores de azcar-. De otro, la medida era previsible, no vulneraba la que ahora deben realizarse 125 .
confianza legtima de los ciudadanos afectados.
122 En sentido similar, BOQUERA OLIVER,Derecho .. . , cit., p. 502. Dicen VrLLARPALASi y 8U

118 Vid. la EM del RDLey 5/1982, de 17 de marzo.
LLINAS, Artculo 9. El Estado de Derecho y la Constitucin, Comentarios a la
119 Como el propio TS advierte, no slo la contribucin territorial rstica y pecuaria, sino
tambin, en cierta medida, los impuestos sobre el patrimonio y sobre sucesiones y
Constitucin espaola de 1978, (dir. Alzaga Villaamil), 1996, t. I, p. 563, que ,,la
retroactividad de las leyes tiene una ventaja, que es la de hacer posible el progreso.
donaciones. 123 Sobre este principio, vid. GUASP, Derecho, cit., pp. 325 y ss.
12 STS de 14-12-1990 (Ar. 10206). En sentido similar, vid. la STS de 16-10-1997 (Ar. 482/
124 Sobre el fundamento de esta presuncin, vid., supra, VII.2.A).b).a').
1998). 125 Ya vimos que esta idea haba sido intuida por ScHMIDT-AsSMANN, Die kommunale
121 SSTSJCE de 30-9-1982 (Amylum, Roquette Freres y Tunel Refineries Limited, 108,
llO y ll4/81). cit., p. 20.
a) La conservacin de los trmites vlidos empleados en la elabo- tendramos sera un acto administrativo nuevo que ha aprovechado los actos
racin del reglamento invlido de trmite vlidos de un procedimiento cuyo acto definitivo es invlido)) 128
Ninguna duda hay de que la ~<conservacin de trmites>> regulada en los Dejando aparte el problema de la retroactividad, lo cierto es que subsanar un
artculos 64.1 y 66 LPC cabe no slo en la elaboracin de actos singulares, sino acto administrativo consiste precisamente en dictar otro acto administrativo
tambin en la de disposiciones generales 126 . en cuya elaboracin normalmente se aprovechan los trmites todava vlidos
empleados en la elaboracin de aqul.
a) Nocin El artculo 66 LPC slo habla de la conservacin de los trmites integran-
tes del procedimiento de elaboracin de un acto invlido ya anulado. Pero si
El que un trmite empleado en la emisin de un acto jurdico-administra- los trmites empleados en la elaboracin de un acto pueden ser conservados
tivo invlido sea conservado quiere decir que no har falta repetirlo en el todava despus de su anulacin, con mucha mayor razn lo van a poder ser
procedimiento de elaboracin de un nuevo acto. El Derecho considera que ese antes de que la misma tenga lugar. Lo contrario resultara absurdo.
trmite cumple vlidamente el papel que tiene asignado en dicho procedi- Tambin conviene sealar que la conservacin no slo cabe cuando se
miento. trata de subsanar una disposicin reglamentaria -de dictar un reglamento
Ya hemos visto que la subsanacin de un reglamento consiste en una de idntico contenido a otro anterior invlido--. Dado que en, principio, la
declaracin de voluntad administrativa que establece vlidamente la misma Administracin goza de discrecionalidad para determinar el contenido de sus
regulacin contenida en aqul. Para establecer regulaciones jurdicas, la disposiciones generales, es posible que el nuevo reglamento contenga una
Administracin debe observar normalmente una serie de trmites que sirven regulacin diferente a la del anterior.
para preparar, formar y manifestar el acto de voluntad creador de la
correspondiente regulacin. Pues bien, para llevar a cabo la subsanacin de b) Fundamento
un acto invlido no ser necesario, por regla general, realizar todos y cada uno
BELADIEZ ROJO estima que esta figura no se fundamenta en el principio de
de aquellos trmites, porque es perfectamente posible que algunos de los que
conservacin, porque los trmites conservados son incapaces de conseguir el
se haban empleado para dictar ese acto sean todava capaces de cumplir su
fin prctico que motivo su emanacin, sino en el principio de economa,
finalidad a la hora de preparar, formar o manifestar el nuevo. La subsanacin
porque as se evita a la Administracin tener que dictar de nuevo una serie
va la mayora de las veces acompaada de la conservacin de trmites. La
de actos de trmite que en nada diferiran de los dictados en el procedimiento
subsanacin de un acto administrativo invlido no es ms que la emisin de
seguido para dictar el acto anulado 129
un nuevo acto vlido, con el mismo contenido que el anterior y para cuya
Segn lo vemos nosotros, se trata de una manifestacin del principio de
elaboracin pueden aprovecharse los trmites empleados en la emisin del
antiguo que todava pueden cumplir su finalidad. conservacin 130 , porque slo van a ser conservados aquellos trmites que sean
La estrecha relacin que hay entre estas dos figuras no ha sido suficien- todava capaces de satisfacer la finalidad que les es propia. Por ejemplo, si se
anula cierto acto administrativo como consecuencia de la falta de audiencia
temente advertida. Por ejemplo, seala GARciALVAREZ que la emisin tarda
a un interesado, no habr necesidad de emitir de nuevo ciertos informes si los
del dictamen del Consejo de Estado acompaada de una nueva resolucin no
que se evacuaron anteriormente todava son aptos para lograr su finalidad:
puede entenderse, ... , como una convalidacin o ratificacin del primer acto
proporcionar al rgano decisor los elementos de juicio necesarios para que su
[subsanacin, de acuerdo con la terminologa empleada en este trabajo], sino
decisin sea lo ms acertada posible. En cambio, los informes debern
ms bien como un supuesto de eficacia retroactiva de un acto administrativo
repetirse cuando ya no sirvan a dicha finalidad porque, por ejemplo, las
dictado en sustitucin de otro anterior que sea nulo, aprovechando los
circunstancias que se tuvieron en cuenta al elaborarlos han variado
trmites no viciados de nulidad 127 BELADIEZ RoJo considera que si privamos
sustancialmente.
a esta institucin [la subsanacin] de sus efectos retroactivos, ... , lo nico que
128
126
BELADIEZ RoJo,Validez ... , cit., p. 222.
La STS de 22-4-1992 (Ar. 3837) dice que cabe una aplicacin analgica del art. 52 LPA 129
BELADIEZ ROJO,Validez ... , cit., pp. 280 y 281.
[hoy, arts. 64. l y 66 LPC] para la conservacin de los actos anteriores a la aprobacin 130
En el mismo sentido, aunque no ofrecen argumentos al respecto, GARCA DE ENTERRA
definitiva de cierto plan urbanstico. y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 637; MoRELL CAA, Curso ... , cit., t. II, p.
127
GARciALVAREz,Funcin ... , cit., p. 30. 373.
Evidentemente, esta figura supone una simplificacin del procedimiento El que por regla general estos trmites deban ser conservados resulta del
que la Administracin debe llevar a cabo para dictar un acto administrativo, todo lgico, porque el mero hecho de la omisin o defectuosa realizacin de los
simplificacin que ahorra tiempo y esfuerzos. Pero ello no es sino la consecuen- que le siguen en el procedimiento no les priva a aqullos de la aptitud para
cia de la conservacin de aquellos trmites que pueden an cumplir su seguir cumpliendo su finalidad. De hecho, lo normal en todo procedimiento es
finalidad, lo mismo que la conservacin y validez de un acto ilegal que satisface que entre la realizacin de dos trmites sucesivos exista un cierto lapso de
todos los fines que le marca el ordenamiento jurdico ahorra a la Administracin tiempo durante el cual el segundo de ellos todava no ha sido llevado a cabo
tener que dictar otro acto con el mismo contenido. En cualquier caso, creemos y, de momento, ha de entenderse omitido.
que no hay que confundir la finalidad o finalidades de cada concreto trmite con Lo que no se ha destacado suficientemente es que a veces estos trmites
el conjunto de los fines que el Derecho fija al acto que se prepara a travs de todo precedentes son inidneos para cumplir su :finalidad y, por consiguiente, no
el procedimiento. Es obvio que la conservacin de algunos de esos trmites ni merecen ser conservados. Puede traerse aqu el caso del informe que ya no es
satisface todas las finalidades del entero procedimiento ni, mucho menos, todas apto para servir a su fin -proporcionar elementos de juicio al rgano decisor
las del acto que se elabora a travs del mismo. para que ste tome la decisin ms acertada posible-, porque las circunstan-
cias que se tuvieron en cuenta al emitirlo han cambiado con el transcurso del
c) Trmites susceptibles de ser conservados tiempo 132 Ya vimos cmo en el Derecho alemn se considera que en estos casos
de modificacin de las circunstancias -fcticas o jurdicas- hay que proce-
El principio de conservacin permite que se aprovechen los trmites del der a una nueva ponderacin 133 . Esta misma doctrina se desprende a sensu
procedimiento seguido para emitir el reglamento invlido que todava pue- contrario de la STS de 21 de noviembre de 1977 (Ar. 4473), que considera
dan cumplir su finalidad en la elaboracin de uno nuevo. Habr que atender, vlida una disposicin general para cuya emisin se haban aprovechado
pues, al fin de cada trmite para determinar si todava es capaz de cumplirlo. ciertos dictmenes evacuados en el procedimiento de .elaboracin de otra
Este principio debe orientar la interpretacin de los artculos 64.1 y 66 LPC. disposicin anterior anulada, ya que no mediaba ningn hecho nuevo para
El 64.1 establece que la anulabilidad o anulabilidad de un acto no implicar repetirlos.
la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.
Del 66 se deduce que son independientes del trmite vciado u omitido b") Tramites posteriores al omitido o ilegalmente realizado
aquellos cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido
la infraccin. De acuerdo con el artculo 64.1 LPC, los trmites posteriores al omitido o
defectuosamente realizado slo se conservan cuando son independientes de
a") Trmites anteriores al omitido o ilegalmente realizado ste. Dichos trmites son independientes cuando todava pueden alcanzar su
finalidad- a pesar del vicio cometido en una fase anterior del procedimiento.
En principio, estos trmites deben ser conservados por aplicacin de la El procedimiento administrativo constituye un proceso de obtencin y
regla contenida en el artculo 66 arriba citado, ya que es imposible que la elaboracin de informacin 134 que determina y concluye con una declaracin
omisin o defectuosa realizacin de un trmite ulterior pueda haber influido de voluntad. La mayora de los trmites que lo integran tambin constituyen
sobre los que se realizaron en el pasado. La causa nunca es posterior en el en s mismos procesos de obtencin y elaboracin de informacin que persi-
tiempo al efecto. Que esos trmites precedentes al omitido o defectuosamente guen proporcionar la informacin elaborada a los sujetos que intervendrn en
realizado deben ser conservados se desprende claramente de la letra del trmites posteriores del procedimiento. La omisin o defectuosa realizacin
artculo 64.1 LPC. De hecho, las sentencias que anulan reglamentos invlidos de alguno de aquellos trmites privar, pues, a determinadas personas de la
por vicios de procedimiento o de forma suelen disponer la retroaccin de las informacin con la que, de acuerdo con la ley, deban contar para que los
actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel en el que se trmites en que participan cumplan su finalidad. Por ejemplo, la omisin de
cometi la correspondiente ilegalidad 131 .
13 2 Vid. Soro K:wss, El cambio de circunstancias como causa de modificacin o extincin

131
Vid. la STS de 16-6-1984 (Ar. 4375), que anula un reglamento que adoleca de falta del acto administrativo en el Derecho francs,RAP, 64, 1971, pp. 66 y67, aunque este
de publicacin; la de 13-2-1992 (Ar. 2828), que anula un reglamento por falta de autor no se refiere especficamente al supuesto de la subsanacin.
motivacin; y la de 14-9-1994 (Ar. 6969), que anula un reglamento elaborado sin el 133 Vid. supra, IIl.5.C).a).d').
134 HILL, Das fehlerhafte ... , cit., p. 211; HUFEN, Fehler ... , cit., m. 46 y ss.
preceptivo dictamen del Consejo de Estado.
un dictamen preceptivo har que el rgano decisor dicte la correspondiente de resolucin del antiguo procedimiento no merece ser conservado, porque la
disposicin reglamentaria sin tener a la vista los elementos de juicio que ley quiere que el rgano encargado de resolver cuente con la informacin
segn el legislador deban haberse tenido en cuenta para que tal disposicin proporcionada por el correspondiente rgano consultivo con el fin de adoptar
fuese lo ms acertada posible. una decisin lo ms acertada posible. Como la resolucin del antiguo proce-
Los trmites en los cuales intervienen sujetos necesitados de la informacin dimiento no vale, habr que repetirla. Lo mismo sucede con la, en su caso,
que les ha sido sustrada ilegalmente por la omisin o realizacin defectuosa de preceptiva motivacin. Es ms, aqu debera exigirse con especial rigor que la
un trmite anterior se presumen invlidos 135 Slo cabra conservarlos si se Administracin razone por qu dicta una disposicin reglamentaria de
demostrara, que, a pesar de su ilegalidad, cumplen con su finalidad, si se idntico contenido al de otra anterior, pese a disponer de nuevos elementos de
demostrara por ejemplo, que el dictamen de otro rgano consultivo emitido juicio de los que careca cuando dict la antigua.
posteriormente o la resolucin finalmente adoptada eran los ms acertados que En cambio, en principio no habr obligacin de volver a publicar el
caba emitir o, en palabras del artculo 66 antes citado, si su contenido se reglamento. La finalidad de este trmite es facilitar al pblico el conocimiento
hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infraccin. Difcilmente del contenido de la disposicin reglamentaria y dar fehaciencia del mismo.
podr probarse esta circunstancia, sobre todo si se trata del procedimiento de Como ya ha quedado expuesto en diversas ocasiones, el reglamento subsanador
elaboracin de una decisin de carcter discrecional, como es un reglamento, tiene exactamente el mismo contenido que el anterior invlido. Por ello, no
porque siempre es posible que, de haber conocido la informacin que se les deba ser necesario publicar de nuevo una regulacin ya publicada. La antigua
haber suministrado, el rgano consultivo o el rgano decisor hubiesen variado publicacin puede ser conservada para dictar el nuevo reglamento, porque
su dictamen o su resolucin, respectivamente, para lograr un mayor acierto. todava puede cumplir su finalidad 139 .
En definitiva, si la omisin o defectuosa realizacin de un trmite del Esta regla general sufre la excepcin de las normas reglamentarias
procedimiento ha privado de la debida informacin a los sujetos participantes viciadas de incompetencia. La vieja publicacin no sirve para elaborar el
en trmites posteriores, no ser posible conservar estos ltimos. Si la reglamento subsanador, pues en ella aparece como autor un rgano distinto
Administracin quiere subsanar el correspondiente reglamento invlido del que ha dictado ste, lo que impide a sus destinatarios reconocerlo
deber repetir dichos trmites posteriores invlidos. correctamente. En consecuencia, habr que repetir la publicacin, en la cual
Segn algunos autores, para que la subsanacin sea lcita, adems de se indicar que la norma ha sido dictada por el rgano competente.
cumplir posteriormente el trmite omitido o indebidamente practicado, es Hay trmites que no han sido establecidos para suministrar informacin
necesario que ste todava pueda cumplir la finalidad que le es propia 136 Por a los sujetos que van a intervenir en fases posteriores del procedimiento
ejemplo, slo ser posible subsanar la omisin de un informe preceptivo administrativo. Es el caso del trmite de autorizacin, que tiene por finali-
cuando la Administracin pueda revisar su decisin y formar de nuevo su dad su\,ordinar el ejercicio de la competencia de un rgano a la voluntad de
voluntad a la vista del informe tardamente emitido 137 Pero no se trata otro 14. Dicho trmite no persigue proporcionar elementos de juicio al rgano
exactamente de eso. Siguiendo con el mismo ejemplo: para que se produzca la decisor a fin de que resuelva del modo ms conveniente para los intereses
subsanacin no basta que la Administracin tenga la posibilidad de resolver pblicos, sino simplemente que el sujeto que ha de autorizar participe con su
con posterioridad a la emisin del informe, sino que es necesario que resuelva voluntad en la emisin del reglamento 141 El trmite de resolucin no necesita
y se pronuncie de nuevo teniendo ahora en cuenta dicho informe 138 El trmite para cumplir las finalidades que le son propias -bsicamente, adoptar la
decisin ms oportuna para el inters pblico-que antes haya sido otorgada
135 Sobre esta presuncin y su fundamento, vid. supra, VI.2.A).b).a') la autorizacin.
136 Vid. BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p. 209. En la doctrina alemana, HILL, Das Por consiguiente, si se quiere subsanar un acto administrativo-aqu, un
fehlerhafte .. ., cit., p. 100; HuFEN,Fehler ... , cit., m. 598yss.;MoRLOK,DieFolgen .. . , cit., reglamento- invlido por haberse dictado sin la preceptiva autorizacin,
pp. 153 y SS.
137 BELADIEZ ROJo, Validez ... , cit., p. 251. En sentido parecido dice el DCE de 14-5-1997
(RDL 23), emitido, precisamente, en relacin con una norma ya publicada, que tales
circunstancias, hacen perder su virtualidad al dictamen de este Consejo, que, se
139
Habra que repetir la publicacin si, como defiende BLANQUER, El control..., cit., pp.
configura esencialmente como previo a la decisin administrativa. 321 y ss., la motivacin del reglamento debe integrarse en el prembulo del mismo.
140 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 420.
138 Lgicamente, y como sealan las SSTS de 22-4-1992 (Ar. 3837) y 23-4-1992 (Ar. 3839), 141
dicho pronunciamiento debe ser expreso yno ficticio o presunto, como sucede cuando Sobre las diferencias entre el trmite de informe y el de autorizacin, vid. GoNZLEZ
se desestima por silencio un recurso interpuesto contra el reglamento. NAVARRO, Derecho ... , cit., t. ll!., pp. 791 y 792.
432 GABRJEL DOMNECH PASCUAL LA INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 433
podrn ser conservados los trmites del antiguo procedimiento realizados En sentido estricto, la convalidacin legislativa de un reglamento consiste
despus del momento en que sta debi otorgarse, entre ellos, el de resolucin. en la adquisicin de validez de ste como consecuencia de la emisin de una
Por esta razn permite el artculo 67 LPC que si el vicio consistiese en la falta norma con fuerza de ley. Un reglamento que antes de la intervencin del
de alguna autorizacin, podr ser convalidado el acto mediante el [simple] legislador era ilegal e invlido resulta que debe ser considerado legal y vlido
otorgamiento de la misma por el rgano competente. con posterioridad a la misma. Conviene sealar que la disposicin convalidada
no pierde su naturaleza administrativa. La disposicin no adquiere rango o
b) Realizacin de los trmites necesarios para otorgar validez al fuerza legal, sino nicamente validez. sta conserva su rango reglamentario
nuevo reglamento que no puedan ser tomados del procedi- y podr ser derogada por un reglamento posterior.
miento de elaboracin del reglamento invlido La convalidacin legislativa de un acto supone, pues, que una ley modifica
las normas con arreglo a las cuales deba enjuiciarse la legalidad del mismo.
Cules son los trmites que la Administracin debe llevar a cabo para Varios autores ponen de relieve que esa modificacin tiene carcter retroac-
subsanar un reglamento invlido es algo que se determina negativamente, tivo: La ualidation est ncessairament rtroactiue 145 Aqu pueden repetirse,
por sustraccin. Del conjunto de los necesarios para conferir validez a cierta mutatis mutandi, las mismas precisiones realizadas al hablar de la
regulacin jurdica se restan aquellos empleados en un anterior procedimien- subsanacin: la convalidacin legislativa de un reglamento habr de tener
to todava aptos para servir a dicha finalidad. El resultado son los que la eficacia retroactiva slo en aquellos casos en los que ste pretendiese desple-
Administracin deber realizar para subsanar el correspondiente reglamen- gar sus efectos jurdicos desde un momento anterior al de la fecha de entrada
to. Aqu no se plantean demasiados problemas. Lo decisivo es precisar qu en vigor de la ley convalidatoria, lo que, por otra parte, hay que reconocer que
trmites deJ antiguo procedimiento pueden conservarse todava. ser lo ms probable.
Adems, ha de tenerse en cuenta que la convalidacin puede afectar a la
totalidad o a slo una parte del contenido del reglamento. La regulacin
4. LA CONVALIDACIN LEGISLATIVA DE LOS establecida por ste tiene un determinado dominio de validez material,
REGLAMENTOS INVLIDOS personal, territorial y temporal. La convalidacin puede extenderse a la
A) Concepto totalidad de ese dominio o slo a una parte del mismo. Pues bien, es claro que
la convalidacin total, ex tune, ab initio, de una disposicin administrativa
Algunos autores franceses utilizan un concepto amplio de convalidacin tendr lgicamente efectos retroactivos-con el matiz expuesto en el prrafo
legislativa. Por ejemplo, MATHIEU afirma que, en sentido lato, esta expresin anterior-, pero no ocurre lo mismo con su convalidacin parcial. Por ejemplo,
comprende cualquier intervencin del legislador tendente a preservar total es imaginable la convalidacin ex nunc de un reglamento, es decir, que una
o parcialmente del control jurisdiccional (o de sus efectos) las disposiciones ley declare que aqul vale slo desde la entrada en vigor de la norma legal.
contenidas en un acto administrativo 142
A nuestro juicio, este concepto es demasiado amplio. El mencionado autor B) Delimitacin respecto de figuras afines
llega a hablar de convalidaciones legislativas hasta en casos en los que ni
siquiera existe un acto previo invlido 143 Adems, es un concepto impreciso, Hay actos del legislador que, si bien no pueden ser considerados como
pues no deja claro en qu consiste preservar un acto del control jurisdiccio- convalidaciones en sentido estricto, satisfacen necesidades y plantean proble-
nal, y ofrece una imagen negativa y distorsionada de las convalidaciones mas muy similares a los de stas. Tales actos quedaran comprendidos en el
legislativas, ya que da la impresin -a nuestro juicio, equivocada- de que concepto amplio de convalidaciones legislativas al que antes se ha hecho
referencia 146
stas suponen la exclusin de ciertos actos administrativos del control
jurisdiccional, lo que indudablemente vulnerara la Constitucin espaola 1".
145
MATHIEU, i<Les validations lgislatives devant le juge constitucionnel. Bilan d' une
jurisprudence rcente, RFDA, 1995, pp. 782 y 787. En sentido similar, PERROT,
Validation lgislative et actes administratifs unilatraux, RDPSP, 1983, p. 992;
142
MATHIEU, Les ualidations lgislatiues, 1987, p. 37. ScHRAMECK, Dcisions du Conseil constitutionnel. Les validations lgislatives,
1 AJDA, 1996, p. 369.
" Ibdem, pp. 40 y 72 y ss.
144 146
Vid. los arts. 24.1 y 106.1 CE y el ap. V de la EM de la LJ. Vid. MATHIEU, Les ualidations ... , cit., pp. 40 y ss.
a) La ratificacin legislativa de un reglamento La Ley de Extremadura 7/1998 dispuso: Se convalida expresamente
El trmino ratificacin no siempre se utiliza por los iuspublicistas con un como Tasas, los Precios pblicos por Estudios Universitarios regulados en el
Decreto ... 153 .
significado preciso e inequvoco 147 La ratificacin legislativa de una disposi-
cin administrativa consiste en que un acto con rango de ley asume como La Ley extremea 7/1990 convalid ciertos reglamentos anulados me-
propio el contenido de esa disposicin 148 A diferencia de los reglamentos diante sentencia firme por carecer del rango legal necesario para regular
convalidados, los ratificados legislativamente adquieren rango legal, por lo materias presupuestarias 154 . En realidad se trataba de una ratificacin. El
que la Administracin no puede derogarlos mediante una disposicin regla- propio legislador sealaba que <<Con la presente Ley se pretende convalidar
mentaria posterior 149 Por ejemplo, como la anulacin de un precepto de la Ley aquellas operaciones de modo que se eleva a rango legal lo que era reglamen-
tario155.
de Tasas y Precios Pblicos que permita la regulacin reglamentaria de estos
precios dejaba sin cobertura a numerosas disposiciones administrativas y El Decreto 380/1984 de la Generalitat de Catalunya, que haba creado el
pona en peligro la financiacin de varios servicios pblicos 150 , el Real Decreto- cargo de Director-Gerente en las Cmaras Oficiales de Comercio 1 Industria
Ley 2/1996 estableci la obligatoriedad de los reglamentos relacionados en su y Navegacin de esta Comunidad, fue anulado por la razn de que tal
anexo, cuya modificacin slo podr realizarse por una norma con rango de regulacin no poda contenerse en una norma de rango reglamentario, sino en
Ley1s1. una ley156 Pendiente el recurso de apelacin contra la sentencia anulatoria,
Existe cierta confusin entre ambas figuras. A veces, se llama convalida- la Generalitat dict su Ley 13/1988, en la que se estableca: Se convalida el
cin a lo que es una ratificacin. As, la STS de 23 de marzo de 1999 (Ar. 3572) Decreto 380/1984, ... 157 Como muy bien observ el Tribunal Supremo, esta
dice que el citado Real Decreto-Ley 2/1996 supone una clara convalidacin decisin del Parlamento de Catalunya, ... , con una tcnica defectuosa, viene
de la normativa anterior, pues hace suyas y eleva al rango de ley las en definitiva a dar rango de Ley a lo antes regulado por una disposicin
reglamentaria 158 .
disposiciones anteriores. Otro tanto ocurre cuando el legislador convalida
una regulacin reglamentaria que segn la Constitucin slo la ley puede En ocasiones, se considera ratificacin lo que, en verdad, constituye una
convalidacin. Es el caso de la Ley 26/1984, que dispuso que respecto de
establecer. Aqu no cabe una simple convalidacin, pues la norma constitucio-
nal prohibe que cierta materia sea regulada por reglamento. Sin embargo, ciertas infracciones <<sera de aplicacin>> el Real Decreto 1945/1983, sin
cabe una interpretacin razonable y conforme con la Constitucin de estas perjuicio de sus ulteriores modificaciones o adaptaciones por el Gobierno 159 .
declaraciones legislativas: a pesar de que el legislador diga expresamente que El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que dicha Ley prest
cobertura legal al mencionado reglamento 160 , y en alguna ocasin ha afirma-
convalida una norma reglamentaria, hay que entender que lo que aqul est
haciendo es otorgar rango legal y, por lo tanto, validez a la misma 152 , que,
evidentemente, no podr ser modificada mediante disposiciones administra-
153
tivas. Veamos algunos ejemplos de ratificaciones disfrazadas de Disp. adicional 4e!.4 de la Ley de Extremadura 7/1998, de Tasas y Precios Pblicos.
154
Vid. la STS de 7-2-1990 (Ar. 1075).
convalidaciones: 155
EM de la Ley 7/1990, de 19 de diciembre, que ratifica las normas reguladoras de una
emisin de deuda pblica, porque con los recursos obtenidos con aquella emisin se
147 Vid. financiaron obras de infraestructuras muy importantes para la Comunidad que de
SANTANIELLO, Ratifica, Enciclopedia del diritto, 1987, t. XXXVIII, p. 706;
otro modo no habran podido ejecutarse y, por otra parte, re financiar de nuevo aquella
CARACCIOLO LA GRO'ITERIA, La ratifica degli atti amministrativi, 1998, pp. 36 y ss.
148 operacin sera mucho ms oneroso para la Hacienda autonmica habida cuenta del
En sentido similar, MATHIEU, Les validations ... , cit., p. 61.
149 incremento considerable de los tipos de inters.
Ibdem, pp. 128 y 135, quien considera que la ratificacin legislativa de un acto 156
S de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31-5-1988, confirmada por la STS de 20-
determina una transformacin de su naturaleza jurdica (p. 57).
3-1996 (Ar. 2563), que, sin embargo, considera que el reglamento anulado padeca
rno Vid. la STC 185/1995, de 14 de diciembre.
vicios de contenido.
151 Art. 1 del RDLey 2/1996, de 26 de enero, que estableca que a partir de la fecha de 157
Disp. adicional 24D.l de la Ley 13/1988, de 31 de diciembre, de Presupuestos
publicacin de la STC 185/1995, ... , tendrn la consideracin de prestaciones de Generales.
carcter pblico los precios que se relacionan en el anexo [regulados por reglamen- 1
" STS de 6-5-1998 (Ar. 3658).
tos], ... Los obligados al pago y los dems elementos que configuran las distintas 159
Disp. final de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
prestaciones patrimoniales sern los previstos en la normativa vigente el 12-1-
Consumidores y Usuarios.
1996 ... ,. 160
152 Vid. las SSTS de 19-2-1988 (Ar.1188), 8-6-1988 (Ar. 4543), 9-2-1991 (Ar. 1176), 12-
Vid., en sentido similar, MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 65 y ss., 86 y 131 11-1991 (Ar. 8646) y 24-2-1995 (Ar. 1601).
do que lo elev al rango de Ley en materia de infracciones y sanciones 161 Sin dor y de la Administracin. A modo de ejemplo: el Tribunal Supremo anul
embargo, a nuestro juicio, aquella Ley no otorg rango legal al citado Real cierto reglamento que asignaba funciones liquidadoras a la Inspeccin de
Decreto, sino que simplemente lo convalid. As resulta de la posibilidad Tributos porque ello vulneraba la Ley General Tributaria 166 ; poco despus,
contemplada expresamente por el legislador de que el Gobierno lo modificara. sta fue modificada por la Ley 10/1985, que dispuso que la Inspeccin podra
MATHIEU excluye de la categora de las ratificaciones legislativas a las practicar las liquidaciones tributarias resultantes de las actuaciones de
leyes que otorgan retroactivamente fuerza legal a un acto administrativo y a comprobacin e investigacin, en los trminos que reglamentariamente se
las que el autor llama ,,convalidaciones por sustitucin, consistentes en la establezcan 167; este precepto fue desarrollado por el Reglamento General de
emisin de una ley cuyo contenido coincide con el de un acto administrativo Inspeccin de Tributos 168
anterior162 . Por ejemplo, dos meses despus de que el Tribunal Supremo
anulase un Decreto de la Presidencia de la Comunidad de Murcia en virtud c) La declaracin legislativa de validez de un reglamento vlido
del cual se creaba el Municipio de los Alczares, debido a que la competencia
para establecer dicha regulacin corresponda a la Asamblea Regional, la Ley Cabe que el legislador declare la validez de un reglamento que ya era
murciana 4/1989 cre dicho Municipio y dispuso que esta creacin retrotraera vlido. Aqu no puede hablarse con propiedad de convalidacin, puesto que
sus efectos al da de la entrada en vigor de aquel Decreto 163 sta consiste en la adquisicin de validez de una regulacin invlida.
A nuestro juicio, la ratificacin, la convalidacin por sustitucin>} y la Podra ponerse en duda la utilidad de estas declaraciones, porque estable-
atribucin de fuerza legal a un reglamento son sustancialmente el mismo cer la validez de una norma ya vlida parece superfluo a primera vista. Sin
fenmeno: se dicta una norma con fuerza de ley de contenido idntico al de una embargo, aqullas no son ni mucho menos gratuitas, pues satisfacen un
disposicin reglamentaria anterior. Lo que pasa es que la tcnica empleada evidente inters prctico: el legislador despeja las dudas que eventualmente
para fijar el texto de la norma legal difiere. En el supuesto de las convalidaciones pudieran existir acerca de la validez de la disposicin administrativa en
por sustitucin el legislador determina l mismo, directamente, dicho texto- cuestin 169 La certeza jurdica justifica, pues, tales medidas legislativas.
que coincide con el de un reglamento anterior-, mientras que en los dos Por ejemplo, la legalidad de las ordenanzas municipales sancionadoras
restantes casos el enunciado de la ley se determina indirectamente, por relativas al estacionamiento de vehculos ha sido objeto de una jurispruden-
referencia al de la disposicin ratificada. La ratificacin legislativa de un cia de los Tribunales Superiores de Justicia contradictoria 170 , aunque el
reglamento constituye, pues, un supuesto de lo que algunos autores veamos Tribunal Supremo las ha considerado ajustadas a Derecho 171. La Ley 5/1997
que llamaban recepcin, remisin rgida)> o incorporacin por referencia: da cobertura a dichas ordenanzas para acabar con la confusin jurdica que
una norma asume como propio el enunciado de otra 164 se ha venido observando en esta materia)) 172
b) La convalidacin legislativa por habilitacin de un regla-

mento invlido
Esta figura consiste en que el legislador permite a la Administracin 166 STS de 24-4-1984 (Ar. 2711).
167
dictar una disposicin reglamentaria retroactiva de igual contenido al de otra Vid. el art. 140.c) LGT, redactado conforme al art. 5 de la Ley 10/1985, de 26 de abril.
anterior invlida 165 La adquisicin de validez del reglamento no se produce La STC 76/1990, de 26 de abril (FJ 8), declar la validez de este precepto.
168
por la sola emanacin de una ley, como ocurre en el caso de las convalidaciones (RD 939/1986, de 25 de abril). Hay que advertir que tanto la Ley 10/1985 como este
RD carecan de efectos retroactivos.
legislativas strictu sensu, sino mediante la intervencin sucesiva del legisla- 169
En sentido similar, LUCHAIRE, Le Conseil constitutionnel et les lois de validation,
RDPSP, 1998, p. 26.
170
En contra de la validez de tales ordenanzas, vid. las SSTSJ de la Comunidad
161
STS de 12-11-1991 (Ar. 8646). Valenciana de 27-9-1995 (Ar. 1159), 30-4-1998 (Ar. 1874) y 4-6-1998 (Ar. 2341), la
162 MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 43 y Ss., 57 y 70. STSJ de Canarias de 16-3-1998 (Ar. 692) y la STSJ de Castilla y Len de 15-5-1997
163 Vid. la STS de 30-5-1989 (Ar. 4096) y el art. 4 de la citada Ley 4/1989, de 28 de julio. (Ar. 2080). A favor de su validez, vid. la STSJ de Murcia de 21-9M 1994 (Ar. 491) y la
La STS de 26-10-1999 (Ar. 7449) confirma la desestimacin del recurso contencioso- STSJ de las Islas Baleares de 1996 (Ar. 73).
171
administrativo interpuesto contra la aprobacin del Anteproyecto de aquella Ley. Vid. las SSTS de 26-12-1996 (Ar. 1233), 16-7-1998 (Ar. 8381)y 22-9-1999 (Ar. 6728).
172
164 Vid. supra, IX.LB). Vid. la EM de la Ley 5/1997, de 24 de marzo, de reforma del Texto articulado de la Ley
165 Vid. MATHIEU, Les ualidations ... , cit., pp. 39 y ss. sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial.
C) Tipos de convalidaciones legislativas la creacin, por Decreto del Consell de Govern, de la empresa pblica Gestin
sanitaria de Mallorca 178 La convalidacin tambin puede realizarse impl-
a) Directas e indirectas citamente, en cuyo caso la adquisicin de validez del reglamento no se
Segn la frmula lingstica utilizada por el legislador, la convalidacin establece expresamente por la ley, pero se deduce de las palabras que la
de un reglamento puede ser directa, si aqul alude inmediatamente a la misma emplea. Es el supuesto de!Embalse de Itoiz, del que luego hablaremos.
norma reglamentaria para establecer su validez, o indirecta, si la ley se MATHIEU, a la vista de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, ha
refiere a las situaciones y a los actos nacidos al amparo de la disposicin censado tres modalidades de convalidaciones legislativas implcitas. Las
reglamentaria, declarndolos vlidos 173 convalidaciones por va de consecuencia se dan cuando la convalidacin de
As, por ejemplo, la citada Ley 26/1984 convalid directamente cierto un acto administrativo implica necesariamente la de otros actos, pues la
reglamento al establecer expresamente la obligatoriedad de aplicarlo en validez de stos ltimos es condicin sine quae non de la de aqul. En el caso
determinadas materias 174 de las convalidaciones por referencia, la voluntad legislativa de convalidar
En cambio, el Real Decreto-Ley 1/1999, dictado como consecuencia de la se deduce de la mencin que en el texto de la ley se hace a un acto. La mencin
anulacin del Real Decreto 118/1991, regulador de la seleccin de personal a este acto se interpreta en el sentido de que presupone la voluntad legislativa
estatutario y la provisin de plazas en las Instituciones Sanitarias de la de mantenerlo en vigor. Y, por ltimo, la convalidacin de un acto puede
Seguridad Social 175 , estableci que los procedimientos de seleccin de perso- resultar de una modificacin de sus condiciones de aplicacin. As, cuando
nal estatutario y de provisin de plazas, ... , convocados con anterioridad a la el legislador modifica la fecha de entrada en vigor de un acto, aplazndola o
entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, se considerarn vlidos en tanto dndole a ste un carcter retroactivo, o cuando modifica el mbito de su
no se opongan alas previsiones de esta norma>> 176 Yla disposicin transitoria aplicacin, declarndolo obligatorio para casos no previstos inicialmente en
de la Ley 7/1983, de Expropiacin de Rumasa>,, dispuso que las Asambleas el mismo 179 .
Generales de las Comunidades de Accionistas, a que se refiere el artculo 4 del
Real Decreto-Ley 2/1983, ... , convocadas, ... , y celebradas con anterioridad a c) Categricas y condicionadas
la entrada en vigor de la presente Ley, sern vlidas y producirn los efectos Algunos autores franceses distinguen entre convalidaciones integrales o
previstos en el precepto citado,> 177 . totales, dirigidas a purgar cualquier vicio que el acto convalidado pudiera
padecer, y aquellas parciales, que convalidan un acto administrativo en la
b) Explcitas e implcitas medida en la que ste incurre en determinadas ilegalidades, de modo que el
La convalidacin legislativa de un reglamento puede ser explcita, en cuyo acto parcialmente convalidado no adquiere paradjicamente validez si ado-
caso la ley expresa clara y determinadamente que ste queda convalidado. lece de otros defectos 180 As, la mentada Ley 11/1993 de las Islas Baleares
As, por ejemplo, la Ley 11/1993 de las Islas Baleares dispuso: Se convalida convalida integralmente un reglamento, sin restricciones o precisiones. En
cambio, el Real Decreto-Ley 1/1999 establece la validez de ,los procedimien-
tos de seleccin de personal estatutario y de provisin de plazas en las
173
Vid. CHAPs, Droit ... , cit., p. 890; MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 89 y ss. instituciones sanitarias de la Seguridad Social, convocados con anterioridad
174
Vid. supra, X.4.B).a). a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, ... , en tanto no se opongan a las
175
Vid. la STS de 1-12-1998 (Ar. 1643/1999) y la STC 203/1998, de 15 de octubre, que previsiones de esta norma 181
anul por vicios de procedimiento el precepto legal que daba cobertura al RD 118/ Para referirnos a cada uno de estos dos tipos de convalidaciones conside-
1991.
176
Disp. transitoria V! RDLey 1/1999, de 8 de enero. La Ley 30/1999, de 5 de octubre, de
ramos ms adecuado utilizar los adjetivos categricas y condicionadas,
Seleccin y provisin de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud, respectivamente, en vez de totales y parciales.
sustituye y deroga dicho RDLey (disp. derogatoria nica), aunque las convocato-
rias realizadas conforme a lo previsto en [8.quella disp. transitoria] ... , se ajustarn a
178
lo establecido en la misma, (disp. transitoria nica, ap. 2). Disp. adicional 12;! de la Ley de las Islas Baleares 11/1993, de 22 de diciembre, de
177
La STC 111/1983, de 2 de febrero (FJ 8), que desestima un recurso contra el RDLey Presupuestos.
179
2/1983, consider que la Ley 7/1983, proporcionaba cobertura inatacable aqu a la Vid. MATHIEU, Les validations... ' cit., pp. 118 y SS.
180
expropiacin. En contra, vid. el voto particular a esta STC firmado por seis Vid. CHAPs, Droit ... , cit., p. 890.
magistrados. 181
Disp. transitoria l. del RDLey 1/1999, de 8 de enero. La cursiva es nuestra.
d) Totales y parciales La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a
dichas convalidaciones tambin merece ser comentada. Recordemos que el
La convalidacin puede afectar a la totalidad o a slo una parte del
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las
contenido de una disposicin reglamentaria. En este ltimo caso, el regla-
Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, forma parte del
mento invlido adquiere validez respecto de slo algunos actos y situaciones
ordenamiento juridico espaol 185 , y que las normas relativas a los derechos
a los que tena vocacin de ser aplicado. As, por ejemplo, el arriba citado Real
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce han de
Decreto-Ley 1/1999 no confiere validez a todos los efectos jurdicos del Real
interpretarse de conformidad con lo dispuesto en dicho acuerdo internacional
Decreto 118/1991, sino nicamente a los producidos por ste en el pasado. Y
(art. 10.2 CE). Adems, la influencia que lajursprudencia de este Tribunal ha
es que las convalidaciones indirectas suelen tener carcter parcial 182
ejercido sobre la del Tribunal Constitucional espaol es un hecho notorio 186 .
D) Justificacin
a) Las convalidaciones legislativas en la jurisprudencia del Conseil
Ya sabemos que la convalidacin de un reglamento puede servir a diversos constitutionnel francs
principios jurdicos. Se evitan: los perjuicios que a la seguridad jurdica
ocasionara su invalidez; la incertidumbre existente acerca de la validez de los Aunque en el pas vecino la prctica de las convalidaciones legislativas es
actos y situaciones nacidos de su aplicacin; y el desamparo en el que ya antigua 187 , hay que esperar hasta la Decisin del Conseil constitutionnel
quedaran los intereses dignos de proteccin jurdica a los que el reglamento 80-119, de 22 de julio de 1980 188 para que un rgano jurisdiccional declare
invlido daba cobertura. cules son los limites constitucionales de las mismas. Segn esta Decisin,
resulta de la Constitucin, ... , y de los principios fundamentales reconocidos
Si la convalidacin de la disposicin reglamentaria es de carcter legisla-
por las Leyes de la Repblica, ... , que la independencia de las jurisdicciones
tivo, no se causa perjuicio alguno al principio de legalidad, pues dicha
est garantizada, as como el carcter especfico de sus funciones, las cuales
disposicin, en virtud de una modificacin legislativa del ordenamiento
no pueden usurpar ni el legislador ni el Gobierno, y que stos no pueden
jurdico, se ajusta al mismo y, por consiguiente, no incurre en vicio alguno
determinante de su invalidez. <icensurar las decisiones de las jurisdicciones, ni dirigir a stas mandamientos
o sustituirlas en el enjuiciamiento de los litigios que les competen,>. Sin
embargo, estos <<principios de valor constitucional no se oponen a que, ... , por
E) Lmites constitucionales
va de disposiciones retroactivas, el legislador modifique las reglas que el
a) Excursus Juez tiene la misin de aplicar. Varios autores deducen de estas palabras que
no son constitucionalmente lcitas las convalidaciones a posteriori 189 , es decir,
Las convalidaciones legislativas ponen en juego numerosos principios y las de actos que ya han sido anulados.
normas constitucionales. Sin embargo, la doctrina espaola apenas les ha
prestado atencin 183 Por ello, resulta especialmente interesante el estudio de
la jurisprudencia del Conseil Constitutionnel francs relativa a estas medi- pp. 295 y ss., ha censado 81 convalidaciones legislativas producidas hasta 1987; en
das, pues este rgano jurisdiccional ha ido formulando una serie de criterios Les validations ... , cit., p. 781, nos informa que slo en 1994 y principios de 1995 se
con arreglo a los cuales hay que enjuiciar la constitucionalidad de las mismas, dictaron 10 leyes convalidatorias.
185
que en el pas vecino son extraordinariamente frecuentes, moneda corrien- Vid. el art. 96 CE. Dicho Convenio fue publicado en el BOE de 10-10-1979.
186
te}}1S4_ Vid. lviARTIN-RETORTILLO, L., La recepcin por el Tribunal Constitucional de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,RAP, 137, 1995, pp. 7-
29.
187
182
Segn MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 89 y ss., las convalidaciones de los actos PERROT, Validation ... , cit., p. 983, que cita una Ley de 25-12-1938.
188
dictados en aplicacin de una disposicin anulada privan parcialmente de efectos a la {RDPSP, 1980, pp. 1692 y ss.), comentada por CARCASSONE, Note dejurisprudence,
correspondiente sentencia anulatoria. AJDA, 1980, pp. 602 y ss.; DE VILLIERS, sNote dejurisprudence,RA.1981, pp. 33 y ss.:
183
Vid. MUoz MACHADO, La reserva de jurisdiccin, 1989, pp. 73-82; y DAz-RoMERAL FAVOREAU y Loic,Lesgrandes dcisions du Conseil constitutionnel, 1986, pp. 464 y ss.;
GMEz, Las validaciones legislativas en Derecho francs. La jurisprudencia del FAVOREAU, Lajurisprudence du Conseil constitutionnel en 1980,RDPSP, 1980, pp.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia,RAP, 149, 1999, pp. 457-485. 1658 y SS.
189
184
CAMBY, Coups d'arret aux validations lgislatives: limites constitutionelles ou FAVOREAU y Lolc, Les grandes ... , cit., p. 469; MATHIEU, Les validations .. . , cit., pp. 226
limites jurisprudentielles?, RDPSP, 1996, p. 324. MATHIEU, Les validations .. . , cit., y ss.; PERROT, Validation ... , cit., p. 997; DE VILLIERS, Note ... , cit., p. 34.
No obstante, esta conclusin debe ser matizada a la luz de la jurispruden- <<asegurar la financiacin}> de ciertas obras pblicas 19.9 ; preservar el funcio-
cia posterior del Conseil constitutionnel, segn la cual lo que el legislador debe namiento continuo del servicio pblico y el desarrollo normal de las carreras
respetar son las situaciones jurdicas nacidas de decisiones jurisdiccionales del personal al servicio de la Administracin 200 Sin embargo, el Conseil
que tienen valor de cosa juzgada19. De hecho, el legislador francs dicta constitutionnel tambin ha sealado que la sola consideracin de un inters
muchas veces sus leyes convalidatorias sous rserve des dcisions dejustice financiero, ... , no constituye un motivo de inters general que autorice al
devenues dfinitives 191 Adems, debe tenerse en cuenta que dicho Tribunal legislador para convalidar indirectamente un acto ya anulado 20 1
admite con toda normalidad la convalidacin <<indirecta de los reglamentos La justificacin de la medida legislativa implica la proporcionalidad de
anulados mediante sentencia firme 192 Es decir, slo las situaciones concretas sta con el objetivo perseguido. Y es que las convalidaciones legislativas
-no las reglamentarias, generales-abstractas- amparadas por la cosa pueden menoscabar ciertos intereses, incluso de rango constitucional. Con
juzgada quedan fuera del alcance de la ley convalidatoria. frecuencia, aqullas comportan una cierta desigualdad entre los ciudadanos
El segundo lmite de la posibilidad que tiene el legislador de modificar las a los que la convalidacin no afecta por haber ya obtenido una sentencia firme
reglas que el Juez tiene la misin de aplicar lo constituye el principio y los restantes''. Y la convalidacin de actos que se hallan sub iudice
constitucional de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavora- convierte en intiles los gastos procesales efectuados por los recurrentes.
bles193. No cabe dar carcter retroactivo a la convalidacin de una norma Pues bien, el Conseil constitutionnel ha declarado al respecto que el legislador
sancionadora que agrave la situacin de los ciudadanos 194 debe conciliar las diferentes exigencias constitucionales presentes en el caso
En tercer lugar, la convalidacin debe estar justificada por razones de concreto 203 As, por poner un ejemplo, se ha admitido una convalidacin que
inters general, aunque el Conseil ha admitido que dichas razones no sean no afectaba a situaciones amparadas por la cosa juzgada, porque esta medida
explicitadas por el legislador 195 Teniendo en cuenta que las convalidaciones evitaba ciertos riesgos considerables para el equilibrio del sistema bancario
suelen afectar a normas tributarias y reguladoras de la funcin pblica - en su conjunto ... , y porque la diferencia de trato que el legislador estableca
especialmente, relativas a la seleccin de funcionarios-, los intereses gene- en beneficio de los ciudadanos que ya haban obtenido una sentencia firme a
rales justificantes de tales medidas son, por poner algunos ejemplos: evitar su.favor responda a la prohibicin constitucional de censurar las decisiones
riesgos considerables para el equilibrio financiero del sistema bancario en su de las jurisdicciones 204 Es de notar que el Conseil constitutionnel reconoce al
conjunto y, por consiguiente, para la actividad econmica general 196 ; preve- legislador un amplio margen de discrecionalidad a la hora de conciliar tales
nir el desarrollo de litigios cuyo resultado hubiera podido atentar a la exigencias, limitndose a censurar los llamados errores manifiestos de
continuidad del servicio pblico de la proteccin social, ... , y amenazar la paz apreciacin en los que ste haya podido incurrir 25
pblica 197 o quebrantar el equilibrio financiero de la Seguridad social 198 ; Por ltimo, el Conseil ha venido a afirmar la inconstitucionalidad de las
convalidaciones categricas. El legislador ha de indicar el concreto vicio del
que el acfo en cuestin queda purgado. Una convalidacin no puede tener por
efecto, bajo pena de desconocer el principio de separacin de poderes y el
190
Vid., por ejemplo, las DDC 96-375, de 9-4-1996 (RDPSP, 1996, pp. 1159 y ss.); 97-390,
de 19-11-1997 (RDPSP, 1998, p. 34); 97-393, de 18-12-1997 (RDPSP, 1998, pp. 19 y
ss.).
191
Vid., por ejemplo, el art. 2 de la Ley Orgnica 97-107 4, de 22-11-1997 (RDPSP, 1998, 199
DC 94-358, de 26-1-1995 (RFDA, 1995, p. 791).
p. 33). 200 DC 80-119, de 22-7-1980 (RDPSP, 1980, pp. 1692).
192 201
Vid. las DDC 80-119, de 22-7-1980 (RDPSP, 1980, pp. 1692 y ss.) y 85-192, de 24-7- DC 95-369, de 28-12-1995, que declara inconstitucional la ley enjuiciada.
202
1985 (AJDA, 1985, pp. 485 y SS.). Ya lo advertaAUBY, Note dejurisprudence. Sur une validation lgislative,RDPSP,
193
Consagrado expresamente en el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre 1974, p. 1506. Vid., tambin, las conclusiones del Comisario THRY, en el caso decidido
de 1789. por elArrt del Conseil d'Etat de 11-5-1979 (AJDA, 1980, pp. 253 y ss.),MATHIEU,Les
194
Vid., al respecto, MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 249 y ss., y la citada DC 80-119 validations ... , cit., pp. 252 y ss.; PERROT, Validation ... , cit., pp. 1008 y ss.
195
196
Vid. MATHIEU, Les validations ... , cit., 1995, p. 783. '3 Vid. las DDC 97-390, de 19-11-1997 (RDPSP, 1998, p. 34); 97-393, de 18-12-1997
DC 96-375, de 9-4-1996 (RDPSP, 1996, p. 1161). Aqu la convalidacin tuvo por objeto (RDPSP, 1998, pp. 20 y 21).
ciertos contratos privados bancarios. 204 DC 96-375, de 9-4-1996 (RDPSP, 1996, p. 1161).
205
'" DC 97-390, de 19-11-1997 (RDPSP, 1998, p. 34). As lo advierten FAVOREAU, Chronique constitutionnelle, RDPSP, 1986, p. 470;
198
DC 97-393, de 18-12-1997 (RDPSP, 1998, p. 20). Vid., tambin, la DC 93-332, de 13- MATHIEU, Les validations ... , cit., 1995, p. 783; PRTOT, Notes ... , cit., pp. 1156 y ss.;
1-1994 (RFDA, 1995, p. 789). ScHRAMECK, Dcisions ... , cit., pp. 370 y 371.
derecho a la tutela judicial efectiva, ... , prohihir todo control jurisdiccional del El TEDH declar que el Estado griego haba lesionado el derecho a un
acto convalidado cualquiera que sea la ilegalidad invocada por los recurren- proceso justo 208 , al intervenir de manera decisiva para orientar a su favor el
tes206. resultado -inminente- del proceso en el cual era parte. Este derecho se
opone a toda injerencia del Poder legislativo en la Administracin de la
b ') Las convalidaciones legislativas en la jurisprudencia del Tribunal justicia con el fin de influir sobre el desenlace de un litigio( 49 y 50 de la
Europeo de Derechos Humanos Sentencia). Sin embargo, en nuestra opinin, lo decisivo en este caso era que
la intervencin legislativa enjuiciada, adems de tener carcter singular(
El Tribunal de Estrasburgo ha enjuiciado varias veces la compatibilidad 4 7), impeda con carcter absoluto que los derechos de Andreadis pudieran
de convalidaciones legislativas con el Convenio Europeo para la proteccin de ser tutelados judicialmente 29 .
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Tambin consider lesionado el derecho de propiedad 21 pues, si bien el
La STEDH de 29 de noviembre de 1991 (Piney Va/ley y otros, 290/91) Estado puede rescindir por razones de inters pblico un contrato celebrado
considera discriminatorio que se hubieran convalidado todos los certificados entre particulares, stos deben quedar indemnes por ello al objeto de conciliar
de urbanismo pertenecientes a cierta categora excepto el del recurrente. las exigencias del inters general y las de aquel derecho.
La STEDH de 9 de diciembre de 1994 (Refineras Griegas Stran y Stratis La STEDH de 22 de octubre de 1997 (Papageorgiou, 843/97) resuelve en
Andreadis, 493/94) conoce de una intervencin legislativa que slo sentido similar un caso semejante 211
impropiamente puede ser calificada como convalidacin. En 1972, el seor La STEDH de 23 de octubre de 1997 (National & Provincial Building
Andreadis y el Estado griego celebraron un contrato por el que el primero se Society y otros, 845/97) enjuicia una convalidacin legislativa strictu sensu. El
obligaba a construir una refinera de petrleo en unos terrenos que el segundo caso es como sigue. Debido a la modificacin de la regulacin de cierto tributo
le proporcionara despus de expropiarlos. Restablecida la democracia en efectuada por un reglamento que entr en vigor en abril de 1986, se produjo
Grecia, el Estado heleno rescindi los contratos de favor celebrados durante un desfase en el periodo impositivo de ese tributo. Para evitar que ciertas
el rgimen militar (1967-1974), devolvi los terrenos expropiados a sus relltas obtenidas por determinados contribuyentes en los meses anteriores a
antiguos propietarios y prohibi continuar la construccin de aquella refine- dicha fecha quedaran libres de gravamen, una de las disposiciones transito-
ra. Andreadis reclam una indemnizacin por los daos que este incumpli-
miento le haba causado y un <Tribunal arbitral, constituido de acuerdo con
208
las clusulas de aquel contrato, estim parcialmente dicha reclamacin. El El art. 6.1 CEDH dispone que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda
Estado impugn sin xito el correspondiente laudo arbitral alegando, tanto en equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal indepen-
primera instancia como en apelacin, la incompetencia del Tribunal arbi- diente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos
y oblig_aciones de carcter civil....
tral para conocer de este asunto y, subsidiariamente, la prescripcin de la 209
Los interesados se encontraban con la imposibilidad de obtener la ejecucin de una
accin de Andreadis. Poco antes de resolverse el subsiguiente recurso de sentencia arbitral definitiva que condenaba al Estado a pagarles ciertas cantida-
casacin, el Parlamento griego adopt una Ley que estableca la incompeten- des, ... , [y] de reivindicar de nuevo estas cantidades por la va judicial( 67 de esta
cia de los Tribunales arbitrales para resolver acerca de aquellos contratos STEDH).
de favor, la invalidez de los laudos emitidos sobre estos asuntos, la 21
El art. 1 del Protocolo Adicional, de 20-3-1952, al CEDH, establece que toda persona
prescripcin de toda pretensin sostenida frente al Estado derivada de estos fsica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podr ser privado de su
propiedad ms que por causa de utilidad pblica y en las condiciones previstas por la
contratos y la anulacin de todo proceso judicial pendiente en el que se ley y los principios generales del Derecho internacional.
dedujera alguna de estas pretensiones'' En aplicacin de esta Ley, el Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho de los Estados de
Tribunal de Casacin griego declar la nulidad del laudo impugnado. poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentacin del uso de los
bienes de acuerdo con el inters general o para garantizar el pago de los impuestos u
otras contribuciones o de las multas.
206 211
DC 99-422, de 21-12-1999 (RFDA, 2000, p. 303). Una Empresa Pblica griega haba sido condenada en primera instancia a pagar a
207 La Ley dispone que el sentido autntico de las disposiciones del art. 2.2 de la Ley 141/ algunos de sus asalariados ciertas cantidades. Poco antes de resolverse el recurso de
1975 relativa a la rescisin de los contratos celebrados entre el 21-4-1967 y el 24-7-1974 casacin interpuesto por dicha Empresa, se dict una Ley en la que se estableca la
es el siguiente: la rescisin de estos contratos entraa la anulacin de pleno derecho de imposibilidad de reivindicar tales cantidades, la prescripcin de las pretensiones
todas sus condiciones y clusulas, comprende la clusula de arbitraje para la solucin relativas a ellas y la anulacin de todo proceso judicial pendiente ante cualquier
de cualquier litigio; toda competencia de los Tribunales arbitrales deja de existir. jurisdiccin cuyo objeto fuera dicha reinvidicacin.
rias de este reglamento las someti a tributacin. En junio de 1986, la razn fundamental que justificaba esta diferencia es que esta ltima sociedad
sociedad Woolwich impugn dicha disposicin transitoria y, enjulio de 1987, haba obtenido antes de promulgarse la Ley de 1991 una sentencia firme que
demand ante los Tribunales la devolucin de los ingresos efectuados en ordenaba la restitucin de las sumas de dinero entregadas.
virtud de la misma, dinero que se le devolvi a finales de ese ao. A pesar de Las demandantes alegaban que el Estado, utilizando su poder legislativo,
que una Ley de 25 de julio de 1986 poda interpretarse en el sentido de que haba intervenido decisivamente para orientar en su favor el resultado de
prestaba cobertura y convalidaba la disposicin transitoria atacada-sa era procesos en los que era parte. Pero el TEDH neg que la convalidacin hubiese
la intencin del Gobierno autor del correspondiente Proyecto de Ley-, la lesionado el derecho de las demandantes a un proceso justo, derecho que
Cmara de los Lores no lo entendi as y, en octubre de 1990, la anul por conoce ciertos lmites. En primer lugar, la intervencin del legislador se
haberse excedido de la habilitacin legal. La National & Provincial Building encontraba justificada por razones de inters general. En segundo lugar, la
Society y otras dos sociedades se encontraban en una situacin similar a la convalidacin no supuso ninguna sorpresa para las sociedades recurrentes,
Woolwich y, a la vista del resultado de los dos procesos emprendidos por esta ya que despus de la resolucin del asunto Woolwich stas podan razonable-
ltima, demandaron en marzo de 1991 la devolucin de los ingresos efectua- mente esperar la reaccin del legislador.
dos en virtud de aquella disposicin transitoria. Ese mismo mes, el Ministro La STEDH de 28 de octubre de 1999 (Zielinski, Pradal, Gonzlez y otros,
de Finanzas anunci la futura convalidacin del reglamento arriba citado, 24846/94) 213 estima que una convalidacin por sustitucin haba vulnerado
convalidacin que se efectu por la Ley de 25 de julio de 1991, que, no obstante, el derecho a un proceso justo. En virtud de un convenio colectivo celebrado en
dej a salvo la situacin jurdica en la que haba quedado la Woolwich. 1953, determinados funcionarios franceses tenan derecho a cobrar cierto
Posteriormente, la Ley de 16 de julio de 1992 convalid ciertas disposiciones complemento salarial calculado a un tipo de 12 puntos. En 1963, la Adminis-
administrativas vigentes desde 1986 e impugnadas tambin por aquellas tres tracin modific unilateralmente dicho convenio y fij un tipo de 6 y, luego,
sociedades. stas desisten de los procesos iniciados y acuden al TEDH por en 1974, uno de 3,95. En 1988, varios funcionarios reclamaron el pago de los
considerar violados sus derechos de propiedad, a un proceso justo y de complementos posteriores a 1983 calculados conforme al convenio de 1953. La
igualdad. mayora de los Tribunales de primera instancia y de apelacin entendieron
Las demandantes estimaban que tenan derecho a la devolucin de los que la Administracin haba modificado ilegalmente el tipo establecido en
ingresos indebidamente efectuados y que la Ley de 1991 les haba privado de 1953, y estimaron las pretensiones de los actores, aunque algn Tribunal
esos bienes sin indemnizarles. El Tribunal Europeo consider que stas no decidi en sentido contrario. Antes de que se pronunciara la Corte de Casacin
podan tener la garanta firme de obtener lo solicitado en los procesos que al respecto, se dict una ley que fijaba en 3,95 puntos el tipo con arreglo al cual
haban iniciado; los crditos reivindicados no estaban suficientemente conso- haba que calcular el complemento a partir del ao 1983. El Conseil
lidados al efecto de ser examinados sobre la base de la legislacin anterior a constitutionnel consider que esa medida era ajustada a la Constitucin. La
la Ley de 1991. No obstante, dicho Tribunal parti de la hiptesis de que Corte de Casacin se atuvo estrictamente a lo dispuesto en dicha norma legal.
dichos crditos constituap. bienes y de que la citada Ley supona una El TEDH, en primer lugar, reafirma su jurisprudencia anterior: Si bien
injerencia en los mismos. al legislador no le est vedado regular en materia civil, mediante nuevas
En cualquier caso, el TEDH consider justificada dicha injerencia. La Ley disposiciones de carcter retroactivo, derechos derivados de leyes en vigor, el
de 1991 satisfaca un inters general evidente e imperioso: evitar el principio de preeminencia del derecho y la nocin de proceso justo consagra-
enriquecimiento injusto de las sociedades demandantes, que de manera dos por el artculo 6 se oponen, salvo motivos imperiosos de inters general,
oportunista pretendan aprovecharse de los vicios no sustanciales de cierto a la injerencia del poder legislativo en la administracin de justicia con el fin
reglamento debidos al olvido de la primera ley de habilitacin, y ello a costa de influir sobre el desenlace judicial de un litigio( 57).
de los fondos pblicos. De otro lado, el inters general en disipar toda En segundo lugar, el TEDH considera que en el caso enjuiciado se haba
incertidumbre acerca de la legalidad de ciertos impuestos recaudados desde vulnerado el derecho a un proceso justo, fundamentalmente porque la
1986 justificaba la Ley de 1992. intervencin del legislador no estaba suficientemente justificada, ni tampoco
El TEDH tampoco consider discriminatorio el diferente trato otorgado a
las tres sociedades demandantes, de un lado, y a la Woolwich, de otro212 . La
213 Comentada por MATHIEU, Les validations lgislatives devant dejuge de Strasbourg:
une raction rapide du Conseil constitutionnel mais une dcision lourde de menaces
212 En este punto, el Magistrado JAMBREK discrepa de la mayora en su voto particular. pour l'avenir de la juridiction constitutionelle, RFDA, 2000, pp. 289-299.
era previsible por los ciudadanos. En efecto, el riesgo financiero aducido por lgico estimar que un acto cuya validez ha sido establecida expresamente por
el Estado francs no era atendible ni haba sido acreditado. Las divergencias una norma legal vulnera la ley? La respuesta, evidentemente, debe ser
judiciales producidas podan haber sido resueltas en casacin. Y la jurispru- negativa. Tal vez ese acto infringiese una ley anterior ala convalidatoria, pero
dencia mayoritaria era favorable a los recurrentes, que no pretendan las leyes posteriores prevalecen sobre las anteriores.
enriquecerse injustamente aprovechndose de un defecto de tcnica legisla-
tiva, como en el caso de la National & Provincial Building Society, sino el d) La reserva de jurisdiccin y el derecho a la tutela judicial
respeto de sus derechos derivados de un convenio vlido y obligatorio( 58- efectiva
61).
Hemos visto que segn algunos autores franceses determinadas
b) Constitucionalidad del contenido del reglamento convalidaciones legislativas vulneran el principio constitucional de la <<no
intervencin del legislador en el funcionamiento de la justicia", manifesta-
Obviamente, una ley no puede dar validez a una regulacin inconstitucio- cin del de separacin de poderes. En sentido similar, Mmmz MACHADO
nal, a una norma reglamentaria que contradice lo dispuesto en la Constitu- considera que hay convalidaciones legislativas constitucionalmente inadmi-
cin. As, por ejemplo, la ley que declara la obligatoriedad de una regulacin sibles por penetrar en el campo propio de la funcin jurisdiccional,,, en la
reglamentaria discriminatoria o lesiva de un determinado derecho funda- reserva de jurisdiccin establecida por nuestra Constitucin 2 18 Lo que no
mental es, lgicamente, inconstitucional. dice este autor es en qu supuestos se produce una de estas intromisiones
Por la misma razn, el Conseil d'Etat francs anul un acto dictado en inconstitucionales.
aplicacin de una disposicin administrativa convalidada legislativamente Esta reserva> -tambin llamada reserva de poder judicial 219 o prin-
que contena una regulacin contraria al Derecho comunitario 214 . Tal conva- cipio de monopolio de la jurisdiccin 220 o de exclusividad en sentido positi-
lidacin era inadmisible. vo))221- vendra establecida en el artculo 117.3 CE: <<El ejercicio de la
potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,juzgando y haciendo ejecutar
c) El principio de legalidad lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales ... . Como
Segn MATHIEU, las convalidaciones strictu sensu -que nosotros llama- es obvio, habr que averiguar previamente en qu consiste aquella potestad
mos categricas- vulneran el principio de legalidad de los actos administra- para poder determinar si el legislador la ha usurpado. A tal efecto, se requiere
tivos, ya que en estos casos el legislador prohibe al Juez anular un acto a pesar un concepto de potestad jurisdiccional en el que sta se identifique a partir
de su ilegalidad 215 . En sentido parecido, LESAGE sostiene que las convalidaciones de un determinado contenido material de la funcin misma, con abstraccin
legislativas son contrarias al principio de no intervencin del legislador en total de quin sea titular 222 Una definicin de esta potestad que incluyese
el contencioso-administrativo)), pues el legislador no puede impedir a un ingredientes subjetivos -v. gr., potestad, ... , ejercida exclusivamente por los
Tribunal anular un acto irregular, el ciudadano afectado tiene derecho a juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de
defenderse contra las ilegalidades de la Administracin y, adems, <<el realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y
principio de legalidad exige que las ilegalidades de la Administracin sean ejecutando lo juzgado,, 223- vaciara de contenido el artculo 117.3 CE, pues
sancionadas 216 . hiciesen lo que hiciesen el legislador o la Administracin nunca usurparan
Estas opiniones se asientan sobre una premisa que nos parece insosteni- ex_definitione la potestad jurisdiccional, al no ser Juzgados ni Tribunales 224.
ble. Segn algunos autores, el acto convalidado legislativamente sigue siendo
ilegal217 . Esta afirmacin constituye una verdadero absurdo. Resulta acaso 2
18 MuOZ MACHADO, La reserva ... , cit., p. 82.
219
DIBz-PicAZo, L. M., Rgimen constitucional del Poder Judicial, 1991, pp. 43 y ss.
22
DE Ono, Estudios ... , cit., pp. 81 y ss.
214 Vid. elArrt del Conseil d'Etat de 5-5-1995 (AJDA, 1995, pp. 936yss., comentado por 22
1
sta es la expresin usual entre los procesalistas. Vid., por ejemplo, MONTERO ARocA,
HAMONIAUX).
Derecho ... , cit., t. I, pp. 95 y ss.; ANDRS lBAA"EZ y MovrLLA LvAREz, El Poder Judicial,
215 MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 237, n. 4, y 239 y ss.
1986, pp. 161 y SS.
216 LESAGE,Les interventions du lgislateurdans le fonctionnement de lajustice, 1960, pp. 222 DE TIO, Estudios ... , cit., p. 18. La cursiva es suya.
114 y ss., esp., p. 127. 223 MONTERO ARocA, Derecho ... , cit., t. I, p. 40. La cursiva es nuestra.
217 LESAGE, Les interuentions ... , cit., p. 117; MATHIEU, Les validations ... , cit., pp. 38, 237, 224 As lo advierte DE 'ITO, Estudios ... , cit., p. 18. En el mismo sentido, respecto del art.
n. 4 y 243; PERROT, Validation ... , cit., p. 985. 92 GG, que dice que el poder jurisdiccional se encomienda a los jueces, BETIERMANN,
Al respecto, puede servir una definicin que goza de un cierto respaldo campo reservado a los Tribunales, juzgando y resolviendo de manera irrevo-
doctrinal: aqulla sera la potestad de determinar irrevocablemente el Derecho cable un caso concreto, vulnera al mismo tiempo el derecho de las personas
en un caso concreto. Esta irrevocabilidad, la llamada fuerza de cosa juzgada, afectadas a que su caso sea decidido por un Tribunal. Cuando la Administra-
sera lo particular de las decisiones jurisdiccionales, lo que las distingue de otros cin incumple una sentencia firme, lesiona no slo el artculo 118 CE, sino
actosjurdico-pblicos225 Se trata de poder decir la ltima palabra. Despus tambin el 24.1. Como han observado algunos autores, el principio de
de ella no hay nada ms>); en virtud de la cosa juzgada i<se conforma la situacin separacin de poderes [del cual la reserva de jurisdiccin es una manifesta-
jurdica de acuerdo con el contenido de la sentencia, precluyendo toda posibili- cin] y los derechos fundamentales tienen un cierto carcter sustitutivo. Unos
dad de ulterior control de su conformidad al Derecho 226 As se desprende del y otros caminan en la misma direccin, asegurar la libertad de los ciudadanos,
artculo ll8 CE, que dispone que es obligado cumplir las sentencias y dems de ah que con frecuencia se alternen, se entremezclen o se superpongan 234
resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales 227
Tambin se ha cuestionado la compatibilidad de las convalidaciones a] El caso de las convalidaciones categricas
legislativas con el droit lajustice 228 , el derecho reconocido por el Convenio
Europeo de los Derechos Humanos a toda persona para que su causa sea oda La convalidacin legislativa categrica de un reglamento pretende pur-
equitativamente por un Tribunal independiente e imparcial que decida sobre gar todos los vicios que ste pudiera sufrir. MATHIEU ha afirmado la
sus derechos y obligaciones 229 , es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva inconstitucionalidad de estas convalidaciones, que l llama strictu sensu, por
contemplado en el artculo 24.1 CE, que comprende el derecho de acceso a la cuanto lesionan el droit alajustice 235 En el mismo sentido se ha pronuncia-
do el Conseil constitutionnel 236
jurisdiccin, ... , que tiene por objeto la obtencin de una resolucin fundada
en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones de las partes 230 , y el Pero esta opinin ha de situarse en el contexto del Derecho francs.
derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios trmi- Obsrvese que si un Tribunal niega la validez a una disposicin convalidada
nos231, ... , y a la intangibilidad de las situaciones jurdicas en ellas declaradas, categricamente, inaplicndola o anulndola, desobedece a la ley
pues tambin si la cosajuzgada, ... , fuese desconocida, vendra a privarse de convalidatoria. Como en Francia los Tribunales ordinarios no pueden inaplicar
eficacia a lo que se decidi con firmeza al cabo del proceso 232 . las leyes que estimen inconstitucionales, ni tampoco provocar su anulacin
En realidad, se trata del mismo problema visto desde distintas perspec- mediante una suerte de cuestin de inconstitucionalidad 237 , la convalidacin
tivas. El derecho a la tutela judicial efectiva implica necesariamente la categrica de un acto tendr por efecto -segn aquel autor- prohibir al
existencia de una reserva de jurisdiccin 233 Cuando el legislador invade el Juez administrativo conocer la legalidad de ese acto por cualquier motivo que
238
sea . Y, en consecuencia, el ciudadano afectado por el acto inconstitucional-
mente convalidado quedar indefenso.
Die rechtsprechende Gewalt, Handbuch des Statsrechts der Bundesrepublik
234
Deutschland, {dirs. Isensee y Kirchhof), 1988, t. III, p. 784. MARTiN-RETORTILLO, L., De la separacin y control de los poderes en el sistema
225 Vid. DE Orro, Estudios ... , cit., pp. 19 y ss.; BERRA DoMNGUEZ, Jurisdiccin, NEJ, constitucional espaol, RCEC, 1989, p. 59; PREZ SERRANO, El principio de separa-
1971, t. XIV,passim, esp., p. 408. Con matices, DEz-P1cAZO, L. M., Rgimen ... , cit., cin de poderes: antecedentes del problema, Escritos de Derecho poltico, 1984, pp.
p. 31, que considera que la irrevocabilidad no es una caracterstica exclusiva de la 655 y 666. Sabido es que la separacin de poderes propuesta por Locke y Montesquieu
jurisdiccin, y REQUEJO PAGS, Jurisdiccin ... , cit., pp. 67 y ss., que aade que la pretenda asegurar la libertad individual de los ciudadanos (vid. GARciA-PELAYO, La
irrevocabilidad de la jurisdiccin es relativa, si bien la mxima admitida por el divisin de poderes y su control jurisdiccional, RDPol, 18-19, 1983, p. 9; SoLOZBAL
ordenamiento. EcHEVERRA, Sobre el principio de la separacin de poderes, REP, 24, 1981, p. 222).
235
226 MONTERO ARocA, Derecho ... , cit., t. I, pp. 135 y 136. MATHrnu, Les ualitations .. ., cit., pp. 274 y ss., y Les validations ... , cit., 1995, pp. 786
227 Segn DEz-P1cAZo, L. M., Rgimen ... , cit., p. 30, este precepto i<consagra la natura- y 787.
leza vinculante e irreversible de las resoluciones judiciales firmes. "' DC 99-422, de 21-12-1999 (RFDA, 2000, p. 303).
7
228 Vid. MATHIEU, Les ualitations ... , cit., pp. 274 y SS. 23 Vid. RoussrLLON, Le Conseil constitutionnel, 1996, pp. 83 y ss.
238
229 Vid. supra, X.4.E).a).b'). MATHIEU, Les validations ... , cit., 1995, p. 786. Sealan LAUBADERE, VENEZIA y
'' STC 611999, de 8 de febrero (FJ 3). GAUDEMET, Trait .. . , cit., p. 530, que si el acto administrativo, contrario por hiptesis
23 ' Vid., las SSTC 6711984, de 7 de junio (FJ 2), y 1511986, de 5 de marzo (FJ 15). a la Constitucin, encuentra su fundamento directo en una ley, que se interpone entre
232 STC 15911987, de 26 de octubre (FJ 2). Vid., tambin, la STC 3111999, de 8 de marzo aqul y la Constitucin, su ilegalidad no podr ser invocada ante el juez, porque la ley
(FJ 4). har pantalla y el control jurisdiccional, por via de excepcin, de la constitucionalidad
233 En sentido similar, DiEz-PicAZo, L. M., Rgimen ... , cit., p. 44. de las leyes no ha sido, hasta el da de hoy, ... , reconocido en Francia.
En el Derecho espaol, la situacin es bien distinta. Todos pueden recabar la convalidacin legislativa de un reglamento que se halla sub iudice. Como
de los Jueces y Tribunales la tutela de sus derechos e intereses frente a los dice la STC 73/2000, de 14 de marzo (FJ 7), prohibir la posibilidad de que,
actos convalidados categricamente por una ley inconstitucional. Nada lo estando pendiente la resolucin de un recurso contencioso-administrativo, el
impide. Y si los rganos jurisdiccionales ordinarios consideran que dicha ley legislador modifique la normativa que fue aplicada por los rganos jurisdic-
vulnera la Constitucin y, por consiguiente, no puede otorgar validez al acto cionales en el proceso a quo, supondra constreir indebidamente la legtima
impugnado, plantearn una cuestin de inconstitucionalidad 239 que, en caso opcin del legislador de modificar, en todo o en parte, la regulacin jurdica
de ser estimada por el Tribunal Constitucional, dar lugar a la anulacin del de una determinada materia o de un concreto sector del Ordenamiento; y
acto atacado. El ciudadano afectado habr obtenido la tutelajudicial efectiva conducira, en ltima instancia a la petrificacin de cualquier rgimen
de sus derechos e intereses legtimos. normativo tan pronto se hubiera dictado una sentencia aplicando el rgimen
Pero tambin habr visto respetado su derecho reconocido en el artculo jurdico precedente>>.
24.1 CE cuando los Tribunales ordinarios o el Tribunal Constitucional Este cambio normativo no impide al rgano jurisdiccional que conoce de
consideren que la ley convalidatoria era ajustada al ordenamiento jurdico y, uno de estos procesos ejercer la potestad que la Constitucin le ha otorgado:
en consecuencia, que el acto atacado tambin lo es. Aquel precepto otorga un juzgar la conformidad a Derecho del acto en cuestin y, en su caso, ejecutar
derecho a la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, sea o no lo juzgado. As, por ejemplo, el Juez o Tribunal correspondiente puede estimar
favorable a las pretensiones de las partes 24. que la ley convalidatoria en realidad no es aplicable al caso enjuiciado, o
La STC 73/2000, de 14 de marzo (FJ 16), se ha pronunciado rotundamente que, sindolo, posee una eficacia jurdica retroactiva prohibida por el artculo
sobre este particular al enjuiciar un caso en el que se haba convalidado un 9.3CE.
acto administrativo que se hallaba sub iudice: La elevacin de una norma No deben confundirse estas convalidaciones con aquellas medidas legis-
reglamentaria al rango de ley no excluye su fiscalizacin, sino que nuestro lativas del tipo de las producidas en los asuntos Andreadis y Papageorgiou
Ordenamiento ha previsto que sea deferida por los rganos jurisdiccionales antes citados, que impiden a los rganos jurisdiccionales pronunciarse sobre
a este Tribunal Constitucional si dudan de la conformidad de tal norma con las pretensiones de los justiciables, sobre la validez o invalidez de los actos
nuestra Constitucin. enjuiciados. Estas intervenciones legislativas s que vulneran la reserva de
Lo nico criticable es que el ciudadano afectado por la correspondiente ley jurisdiccin.
no pueda ser parte en el correspondiente proceso de constitucionalidad y, por
lo tanto, se le prive de la oportunidad de ser odo directamente por el Tribunal c ') Convalidacin de un reglamento anulado mediante sentencia firme
Constitucional, lo que segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La compatibilidad de tales convalidaciones con los artculos 24.1 y 118 CE
vulnera el derecho a un proceso justo, al menos cuando la ley afecta a un
suscita-algunas dudas, pues la obligacin de cumplir las sentencias firmes
nmero restringido de personas 241 .
de los Jue ces y Tribunales,, alcanza tambin al legislador 243
Al respecto, resulta de una importancia determinante delimitar qu es lo
b ') Convalidacin de un reglamento que se halla sub iudice
que ha sido juzgado y decidido de manera definitiva por la correspondiente
Ningn ataque a la reserva de jurisdiccin o al derecho a la tutela sentencia anulatoria. Se trata de fijar lo que los procesalistas llaman los
judicial efectiva se produce cuando el legislador altera las normas que los lmites de la cosa juzgada. Bien entendido que la expresin cosa juzgada se
Jueces y Tribunales deben aplicar en los procesos pendientes 242 Ni aquella utiliza normalmente para designar la eficacia jurdica de ciertas resoluciones
reserva, ni aquel derecho se oponen, pues, a que se modifiquen las normas con jurisdiccionales respecto de la actividad de Jueces y Tribunales, y no respecto
arreglo a las cuales ha enjuiciarse la legalidad de un acto cuya inaplicacin de la actividad de otros poderes pblicos 244 Estos lmites seran de orden
o anulacin se pretende en un proceso todava no finalizado. Y en eso consiste subjetivo, objetivo y temporal.
El alcance subjetivo de la sentencia no plantea problemas. Sabido es que
la anulacin de disposiciones administrativas posee eficacia jurdica erga
239 Vid. los arts. 163 CE y 35 y ss. LOTC. omnes.
240 STC 6/1999, de 8 de febrero (FJ 3).
24 1 STEDH de 23-6-1993 (Ruiz Mateas, 413/93), de la cual disiden en este punto seis
243
Magistrados. Como seala DEZ-PICAZO, L. M., La derogacin ... , cit., p. 200.
244
242 SSTC 17/1999, de 22 de febrero (FFJJ 2 y 3), y 92/1999, de 26 de mayo (FJ 5). Vid. DE LA LIVA SANTOS, Sobre la cosa juzgada, 1991, pp. 126 y 127.
En su aspecto objetivo, la res iudicata se identifica por una decisin - anulados mediante sentencia firme porque no corresponde al legislador
aqu, la anulacin de un reglamento- adoptada sobre la base de una censurar las decisiones de las jurisdicciones, el Conseil constitutionnel ha
determinada fundamentacin-V. gr., un vicio de procedimiento-. El Tribu- admitido la convalidacin indirecta de las normas reglamentarias as anula-
nal juzga y decide sobre una pretensin formulada en relacin con una cierta das24s.
causa de pedir245 En este punto hay que hacer una observacin. A nuestro juicio, aqu es
La eficacia jurdica de las sentencias firmes no est temporalmente irrelevante que la convalidacin legislativa se haga directa o indirectamente,
limitada. Lo que sucede es que la fundamentacin, la situacin fctica y pues los efectos jurdicos son iguales en ambos casos. El resultado es el mismo,
jurdica, determinante de la decisinjurisdiccional puede haberse modificado slo cambia la frmula lingstica utilizada. Por ello, resulta poco lgico
con el paso del tiempo. La realidad sobre la que se juzg y decidi puede haber estimar inconstitucional la convalidacin directa de un reglamento anulado
cambiado. En estos casos, no opera la cosa juzgada, pues la res iudicata no y, en cambio, admitir su convalidacin indirecta 249 .
coincide con la res iudicanda 246 Por esta razn creemos que la convalidacin
legislativa de un reglamento anulado por una sentencia firme no ha de ser e) Lmites de la retroactividad de las convalidaciones legislativas
necesariamente incompatible con la obligacin impuesta al legislador de
cumplir lo dispuesto en dicha resolucin jurisdiccional. Imaginemos que un a") La retroactividad de las leyes en la jurisprudencia del Tribunal
Tribunal declara la invalidez de una regulacin reglamentaria porque sta Constitucional
contradice cierta ley. El artculo 118 CE no se opone a que dicha regulacin La Constitucin garantiza la seguridad jurdica y la irretroactividad de
adquiera posteriormente validez si en virtud de una modificacin legislativa las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
desaparece la contradiccin. El que la modificacin pueda tener alcance individuales)) (art. 9.3), y dispone que nadie puede ser condenado o sancio-
retroactivo o no es ya otro problema. nado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constitu-
La STC 76/1990, de 26 de abril, es muy clara al respecto: Lo que es ilegal
yan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
-que un reglamento vulnere una ley- no es necesariamente canon de aquel momento>> (art. 25.1). La prohibicin constitucional de retroactividad in
inconstitucionalidad, puesto que nada impide que el legislador, haciendo uso peius de las disposiciones sancionadoras no plantea demasiadas dificulta-
de su libertad de configuracin normativa, pueda modificar la ley anterior des25. La interdiccin de la retroactividad de las disposiciones restrictivas
(FJ 8) 247 de derechos individuales)) s que suscita numerosos y relevantes problemas:
As, por ejemplo, la convalidacin efectuada por el Decreto-Ley 1/1999 de En primer lugar, no queda claro a qu tipo de normas se refiere el trmino
cierto reglamento anulado por el Tribunal Supremo debido a que la ley que
disposiciones>>. Algunos autores sostienen que esta expresin alude nica-
prentenda otorgarle cobertura padeca un vicio de procedimiento, no vulnera mente a-los reglamentos. La irretroactividad de las disposiciones restrictivas
el artculo 118 CE, pues aqul Decreto-Ley modifica la situacin jurdica que de derechos individuales sera un lmite que la Constitucin impone nica-
determin la sentencia anulatoria, proporcionando a la regulacin reglamen- mente a la Administracin, pero no al legislador 251 . En cambio, otros conside-
taria la debida cobertura. ran que dicho trmino comprende tanto a las leyes como a los reglamentos 252 .
Recurdese que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado sta es tambin la posicin del Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia
que la convalidacin de cierta disposicin reglamentaria anulada por senten- no deja lugar a dudas 253 .
cia firme no lesionaba el derecho a un proceso justo. Y en Francia, a pesar de
que varios autores consideran inconstitucionales las convalidaciones de actos
UE Vid. supra, X.4.E).a).
249 En sentido similar, BIENVENU, Note de jurisprudence. Dcision du Conseil
245 Vid. DE LA OLIVA SANTOS, Sobre ... , cit., pp. 54 y ss.; TAPIAFERNNDEZ, Efectos objetivos constitutionnel 85-192 du 24 juillet 1985, AJDA, 1985, p. 487.
de la cosa juzgada, en Efectos jurdicos del proceso. CDJ, 1995, pp. 206 y ss. 250 AJ respecto, vid. LPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad de las normas en la
246 Vid. DE LA LrVA SANTOS, Sobre ... , cit., pp. 82 y ss. GoNZLEZ PEREZ, Comentarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Estudios sobre la Constitucin espao-
Ley de la Jurisdiccin ... , cit., t. II, pp. 1254 y ss., habla del cambio de circunstancias la. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, 1991, t. I, pp. 482 y ss.
que determinaron el fallo como lmite de la eficacia de las sentencias. 251 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 87 y ss.
247 Esta STC considera ajustada a la CE un precepto de la Ley 10/1985 que haba 252 LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., pp. 212 y ss.; BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p.
convalidado por habilitacin un reglamento anulado por la STS de 24-4-1984 (Ar. 506.
253 Vid., por todas, la STC 27/1981, de 20 de julio (FJ 10).
2711); uid. supra, p ..
Tampoco queda claro cules son los derechos individuales mencionados de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyeccin hacia
en el citado artculo 9.3. Hay quien afirma que se trata de cualquier derecho el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad>> 262 No hay tal
adquirido 254 Otros entienden que aquella expresin hara referencia a los retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro
derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos en la Seccin 1.~, situaciones jurdicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos
Captulo II, Ttulo I, CE 255 efectos no se han consumado 263 Es decir, ese artculo 9.3 slo alude a la
Y luego hay que precisar qu debe entenderse por retroactividad a los retroactividad de grado mximo, pero no a la de grado medio, de acuerdo
efectos de la prohibicin contenida en el artculo 9.3; cuestin nada sencilla con la terminologia de DE CASTR0264. As, por ejemplo, son conformes con la
a la vista de la falta de acuerdo doctrinal acerca de este concepto 256 Constitucin las Leyes que rebajan la edad de jubilacin forzosa de los
Para enfrentarse a estos problemas, el Tribunal Constitucional ha segui- Jueces 265 , la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo 266 o la
do dos vas. En un primer momento, ha intentado precisar formal y cuanta mxima de ciertas pensiones 267 En cambio, no puede rebajarse la
abstractamente el mbito de la prohibicin del artculo 9.3 CE. Dicho cuanta de pensiones respecto a las cuales se haba producido el hecho que
Tribunal ha realizado declaraciones generales acerca del significado de la las causa y por ello se tena ya como adquirido el derecho a obtener la
expresin derechos individuales>> y ha tratado de buscar un concepto de correspondiente prestacin)) 268
retroactividad limpio de adherencias sustantivas y tcnicamente convincen- Sin embargo, en alguna Sentencia se apunta que la interdiccin del
te, capaz de obviar la valoracin de las cuestiones de fondo o de justicia artculo 9.3 CE tambin se refiere a la retroactividad llamada de grado
material subyacentes que los casos planteaban 257 . medio, que incide sobre efectos jurdicos ya producidos y todava no agotados
En este sentido, el Tribunal Constitucional afirma que el concepto de o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio
derecho individual no puede confundirse con el ius quaesitum 258 ; la expre- legislativo269 Slo la retroactividad en grado mnimo)) queda excluida 2 70
sin restriccin de derechos individuales, ... , hay que considerar que se refiere Esta interpretacin restrictiva y algo ambigua del citado artculo 9.3
a las limitaciones introducidas en el mbito de los derechos fundamentales y resulta insuficiente para juzgar la conformidad a la Constitucin de todos los
libertades pblicas o en la esfera global de proteccin de la persona)) 259 . Sin posibles supuestos de retroactividad de normas no sancionadoras. La ex-
embargo, alguna Sentencia equipara derechos individuales y derechos adqui- traordinaria variedad de situaciones imaginables se resiste a ser encajada y
ridos, declarando inconstitucional la retroactividad de una Ley que rebajaba comprendida en una frmula tan simple. Al efecto de superar tales insuficien-
la cuanta de ciertas pensiones, respecto de las cuales los afectados tenan ya cias, ha aparecido una segunda lneajurisprudencial-elaborada principal-
un derecho adquirido y consolidado a obtenerlas 260 , derecho que no se mente en relacin con leyes tributarias, pero susceptible de ser extendida a
encuentra ni siquiera entre los reconocidos en el Captulo II, Ttulo I, de la CE.
Por lo que hace al concepto de retroactividad, el Tribunal Constitucional
ha dicho que la prohibicin de la retroactividad slo es aplicable a los 262 STC 42/1986, de 10 de abril (FJ 3). Vid., tambin, las SSTC 65/1987, de 21 de mayo
derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y (FJ 19), y 38611993. de 23 de diciembre (FJ 8).
263 STC 210/1990, de 20 de diciembre (FJ 3). En sentido similar, vid. las SSTC 27/1981,
no a los pendientes, futuros, condicionados o expectativas)) 261 <<Lo que se
prohibe en el artculo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de de 20 de julio (FJ 10), y 108/1986, de 29 de julio (FJ 17).
264
Vid. DE CASTRO y BRAVO, Derecho ... , cit., pp. 648 y 649.
la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos de situaciones anteriores, 265 Vid. la STC 108/1986, de 29 de julio, que dice que las disposiciones impugnadas para
nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para
254 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. l, pp. 87 y ss. el futuro la consecuencia jurdica (la jubilacin) de un supuesto genrico (cumplir
255 LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., pp. 216 y ss. determinadas edades) que an no ha tenido lugar (FJ 17); quien accede a la funcin
25 6 Vid. LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., pp. 41 y ss. pblica como Juez no es titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad
257 LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., p. 494, que alaba esta jurisprudencia (p. 506). En establecida para ello en el momento de su acceso, sino de una expectativa a serlo a tal
contra de la misma, GAYA S1c1LIA, El principio de irretroactividad de las leyes en la edad (FJ 16). Las SSTC 99/1987, de 11 de junio (FJ 6), y 70/1988, de 19 de abril (FJ
jurisprudencia constitucional, 1987, passim, esp. pp. 260,324 y 369. 3), resuelven casos semejantes en sentido similar.
258 Vid. la STC 27/1981, de 20 de julio (F J 10), cuya doctrina recoge la 6/1983, de 4 de "' Vid. la STC 210/1990, de 20 de diciembre (FJ 3).
2" Vid. la STC 13411987, de 21 de julio (FJ 4).
febrero (FJ 3).
2
"' STC 42/1986, de 10 de abril (FJ 3). " STC 9711990, de 24 de mayo (FJ 5).
2
260 STC 97/1990, de 24 de mayo (FJ 5). " STC 6/1983, de 4 de febrero (FJ 3).
27 Vid. la STC 8/1982, de 4 de marzo (FJ 4).
"" SSTC 99/1987. de 11 de junio (FJ 6), y 70/1988. de 19 de abril (FJ 3).
otros mbitos- segn la cual la retroactividad de una disposicin no restric- b) Criterios determinantes de la conformidad con la Constitucin de la
tiva de derechos individuales puede ser inconstitucional cuando entre en
retroactividad de las convalidaciones legislativas
colisin con otros principios consagrados en la Constitucin, como los de
capacidad econmica, seguridad jurdica271 e interdiccin de la arbitrarie- Para enjuiciar la licitud constitucional de la retroactividad de las
dad. Y aqu es inevitable ponderar adecuadamente todos los valores consti- convalidaciones legislativas de disposiciones reglamentarias, habr que
tucionales implicados en el caso concreto. Como el propio Tribunal Constitu- tener muy en cuenta, pues, las particularidades que presentan estos supues-
cional ha declarado, determinar cundo una norma, ... , de carcter retroac- tos y ponderar la incidencia que en ellos tienen, de un lado, la seguridad
tivo vulnera la seguridad jurdica de los ciudadanos es una cuestin que slo jurdica y, de otro, otros principios capaces de justificar una modificacin
puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactiva del ordenamiento jurdico.
retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en Sera vano intentar precisar a priori cul es el resultado de esa pondera-
cada supuesto. Cuando la retroactividad es de grado mximo o autntica, cin en cada uno de todos los casos posibles de convalidaciones legislativas.
la prohibicin de retroactividad operara plenamente y slo exigencias Como la realidad siempre superar en variedad y complejidad a nuestra
cualificadas del bien comn podran imponerse excepcionalmente a tal imaginacin, nos limitaremos a apuntar algunos criterios generales, deduci-
principio. Cuando es de grado medio>> o impropia, la licitud o ilicitud de dos de los preceptos constitucionales e inducidos de la jurisprudencia, que
la disposicin resultara de una ponderacin de bienes llevada a cabo caso por sirvan para juzgar la conformidad a la Constitucin de la ley en cuestin.
caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurdica y, de otra, los Podr apreciarse que tales criterios coinciden sustancialmente con los ex-
diversos imperativos que pueden conducir a una modificacin del ordena- puestos al hablar de la retroactividad de los reglamentos subsanadores 275 No
miento272. , hay que extraarse al respecto, dada la identidad de razn que en este punto
Esta jurisprudencia pone de manifiesto la inviabilidad de juzgar cual- hay entre ambos supuestos y la coincidencia existente entre el tenor literal de
quier supuesto de retroactividad valindose nicamente de reglas y conceptos los preceptos que limitan la retroactividad de leyes y reglamentos 276 . Sin
forjados a priori, limpios de adherencias sustantivas, y obviando la inciden- embargo, no hay que perder de vista que el legislador dispone de mayor
cia que ciertos valores y principios tienen sobre las circunstancias concurren- legitimidad -y, en consecuencia, de posibilidades ms amplias- que la
tes en un caso dado 273. Administracin para fijar el mbito temporal de las normas que emite 277
En la reciente jurisprudencia constitucional alemana se atisba una Para valorar las exigencias de la seguridad jurdica, debe repararse en que
evolucin similar. La discutible e imprecisa distincin terica entre las normas convalidatorias otorgan validez a una disposicin que probable-
retroactividad autntica e impropia pierde relevancia en favor de un mente ya era aparentemente vlida. En la medida en la que sta gozaba de
examen ms atento de los distintos intereses y valores materiales realmente una a:gariencia tal, su convalidacin no constituye una sorpresa para los
implicados en cada supuesto 274 . ciudadanos. As, en principio, resulta admisible la convalidacin retroactiva
de una norma que todava se encuentra sub iudice, pues la mera pendencia
de un proceso en el que se pretende su anulacin no le hace perder a sta su
apariencia de validez.
271 Esta doctrina ya haba sido apuntada por GMEz-FERRER MoRANT en su voto particular
En este sentido, las SSTC 197/1992 y 205/1992 dicen que una norma que
a la STC 6/1983, de 4 de febrero.
272 Vid. la STC 126/1987, de 16 de julio (FF JJ 9 y ss.), cuya doctrina recogen las SSTC 150/ constituye una reiteracin, una reproduccin exacta,,, de una disposicin
1990, de 4 de octubre (FJ 8), 197/1992, de 19 de noviembre (FFJJ 4 y ss.), 173/1996,
de 31 de octubre (FFJJ 3 y ss.) y 18211997, de 28 de octubre (FFJJ 10 y ss.), y el voto
particular que respecto de e.sta ltima STC formula RODRGUEZ BEREIJO, al que se
adhieren otros dos Magistrados. Die Rckwirkung von Legislativakten, NJW, 1998, pp. 1525-1528; RENSMANN,
273 En sentido muy similar, vid. la STC 147/1986, de 25 de noviembre (FJ 4), que anula Reformdruck und Vertrauensschutz. Neuere Tendenzen in der Rckwirkungs-
la Ley 1/1984, de Amnista. Vid. una crtica al mtodo apriorista y alejado de la dogmatik des Bundesverfassungsgerichts, JZ, 1999, pp. 168 y ss.
realidad caracterstico de muchas teoras relativas a la retroactividad en DE CASTRO 275 Vid. supra, X.3.F).
Y BRAVO, Derecho... , cit., pp. 640; DEz-P1cAZo, L. M., La derogacin ... , cit., pp. 184 y 276
Vid. los arts. 9.3 CE y 62.2 LPC.
ss.; SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 369 y ss. 277
Vid. GARCA DE ENTERRAY FERNNDEZ RODRiGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 87y ss.; LPEZ
274 Vid. el A del BVerfG de 3-12-1997 (NJW, 1998, pp. 1547 y ss.) y ARNDT, eEchte
MENUDO, La irretroactividad ... , cit., pp. 67 y ss.; SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... ,
Fortschritte bei der unechten Rckwirkung?,, NJW, 1998, pp. 1538-1539; BRNING, cit., p. 376.
que ya estaba vigente 278 en el momento de producirse determinados hechos Un razonamiento similar utiliza STC 273/2000, de 15 de noviembre, para
no tiene carcter retroactivo y, en consecuencia, no vulnera el artculo 9.3 CE considerar ajustada a la Constitucin la ratificacin legislativa retroactiva de
por tal motivo (FJ 2) 279 un reglamento efectuada mientras penda un proceso en el que se discuta su
La doctrina sentada por la STC 182/1997, de 28 de octubre, tiene todava anulacin. El 20 de febrero de 1986, la Audiencia Territorial de Barcelona
mayor inters. El Real Decreto-Ley 5/1992, de 21 de julio, haba elevado anul por vicios de procedimiento el Plan de Saneamiento de la zona 5>>, que
notablemente las tarifas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas daba cobertura a numerosas liquidaciones tributarias con las que se financia-
para los periodos impositivos que finalizasen en 1992 con posterioridad al 23 ba la depuracin y saneamiento de ciertas aguas. Pendiente recurso de
de julio de 1992 280 El artculo 2 de la Ley 28/1992, de 24 de noviembre, apelacin ante el Tribunal Supremo, dicho Plan fue ratificado implcitamente
mantuvo esas mismas tarifas para los citados periodos impositivos. Es decir, por la Ley 17/1987 de la Generalitat de Catalunya 283
esta ltima norma asumi el contenido de la anterior, la ratific. Pues bien, La STC 273/2000 observa que no cabe apreciar vulneracin alguna del
la STC 182/1997, despus de anular el referido Real Decreto-Ley por un vicio principio de seguridad jurdica en su vertiente de previsibilidad del actuar
formal 281 , declar que la retroactividad del artculo 2 de la Ley 28/1992 no acomodado a Derecho de los poderes pblicos,, (FJ 12). En efecto, las liquida-
era contraria a la Constitucin, pues concurran claras exigencias de inters ciones giradas en concepto de canon de saneamiento antes de la publicacin
pblico [remediar una aguda crisis financiera del Estado] que fundamenta- de la Ley cuestionada venan amparadas en unas normas que gozaban de
ban la medida adoptada,, y -esto es lo interesante- dicha norma resultaba presuncin de validez y que les servan de cobertura}> (FJ 8), y que ~<son
previsible,, para los ciudadanos. En efecto, el grado de previsibilidad,, de la exactamente las mismas,, que luego se integran en el Texto de la Ley 17/1987
normas retroactivas determina la medida en la que la seguridad jurdica ha (FJ 7). Pues bien, como en el momento de procederse a la elevacin
quedado afectada". Como advierte el Tribunal Constitucional, retroactiva de rango de los reglamentos, stos conservaban enteramente su
la publicacin en el Boletn Oficial del Estado, ... , del Real Decreto-Ley, ... , y su vigencia (FJ 11), ello no incidi negativamente en _la confianza de los
tramitacin posterior tuvieron la virtud de poner sobre aviso, meses atrs, a los ciudadanos, quienes pudieron ajustar su conducta a la legislacin vigente
ciudadanos, permitindoles en aquel momento tomar conciencia de la situacin crtica (FJ 12). A ello se aade la concurrencia de claras exigencias de inters
de las finanzas del Estado, ... , y de las medidas que se proponan para afrontarla con pblico que fundamentan la medida adoptada por la Ley 17/1987,, (FJ 12).
urgencia y rigor, ... El ATC 260/1998, de 24 de noviembre, afirma que una Ley publicada el 2
Nada afecta a esta conclusin la circunstancia de que el Real Decreto-Ley 5/1992
de noviembre de 1994 da plena cobertura normativa>> a una relacin de
deba ser ahora declarado inconstitucional, ... En primer lugar, porque dicho Decreto-Ley,
puestos de trabajo impugnada el 4 de octubre.del mismo ao y que haba sido
en tanto no ha recado sentencia de este Tribunal, ... , ha estado plenamente vigente en
el ordenamiento jurdico espaol, surtiendo todos sus efectos. A mayor abundamiento, dictada al amparo de un precepto legal al que se achacaba un vicio de forma
porque la capacidad de prevenir a los ciudadanos es una cualidad de mero hecho que, (inclusin en una Ley de Presupuestos en contra de lo establecido en el art.
como tal, no se ve afectada por una declaracin de inconstitucionalidad (FFJJ 6-9)
282
134 CE).
En cambio, el Tribunal Supremo ha negado retroactividad a la Ley 13/
1988 de la Generalitat de Catalunya, que convalid expresamente un regla-
mento mientras penda un recurso de apelacin interpuesto contra la Senten-
cia que lo haba anulado. Se trataba del Decreto 38/1984, que haba creado el
278 Como seala DEZ-PICAZO, L. M., La derogacin ... , cit., pp. 165 y ss., vigencia no es lo cargo de Director-Gerente en las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria
mismo que validez; una ley vigente, esto es, una ley aprobada por el Parlamento,
sancionada, promulgada, publicada y no derogada [es decir, una ley aparentemente y Navegacin. El Alto Tribunal confirma la Sentencia apelada sin aludir,
vlida), puede ser invlida. siquiera implcitamente, a dicha Ley 284 y, luego, en va incidental, al resolver
279 SSTC 197/1992, de 19 de noviembre (FJ 5) y 205/1992, de 26 de noviembre (FJ 2). El
art. 23.2.3 de la Ley 5/1983, de 29 de junio, dispuso la aplicacin desde el da 1-1-
1983 de cierto tipo de gravamen; este precepto era <(reproduccin exacta del art. 283 La disp. adicional 2ll de la Ley 17/1987, de 13 de julio, de la Generalitat de Catalunya,
22.2.3 delRDLey 24/1982, de 29 de diciembre, cuya validez aquellas SSTC confirman. dispona que quedarn integradas en el texto de la Ley las normas de carcter
280 Vid. el art. 2 y la disp. final de este RDLey 5/1992. sustantivo reguladoras del incremento de la tarifa y del canon de saneamiento
281 Segn la STC 182/1997 (FFJJ 6-9). el RDL 5/1992 contena una regulacin que el art. aprobadas con anterioridad, que tendrn carcter supletorio de las reglas de los
86.1 CE veda a los Decretos-Leyes. artculos 29 al 33 y sern aplicables con rango de Ley formal a los supuestos
282 La cursiva es nuestra. En este punto discrepan de la mayora del TC los Magistrados producidos antes de la entrada en vigor de la presente Ley>>.
28 ' STS de 20-3-1996 (Ar. 2563).
RoDRGUEZ BEREIJO, MENDIZBAL ALLENDE y GARCA MANZANO
En segundo lugar, se dice que la Ley cuestionada ha pretendido obrar una

un recurso contra un acto dictado en aplicacin del mismo, declara que la
retroactividad facti, lo que es <<ontolgicamente imposible, pues lo que no
decisin del Parlamento cataln ~<slo podr producir efectos jurdicos a partir
es posible es retroceder en el tiempo, de manera que el devengo del Canon de
de la fecha de su publicacin>> 285 , pero no argumenta esta afirmacin. Aqu, el
saneamiento [correspondiente a ciertos trimestres] adolecer siempre, de
Tribunal Supremo inaplica una norma legal vigente sin plantear previamen-
manera indefectible, del incumplimiento de la conditio iuris, consistente en
te una cuestin de constitucionalidad. Es evidente que la Ley 13/1988
la existencia de un Plan de Saneamiento previamente aprobado, es decir
pretenda tener carcter retroactivo, pues la convalidacin de una disposicin
preexistente>>. Esta distincin entre retroactividad iuris y retroactividad facti
que haba entrado en vigor cuatro aos antes deba tenerlo necesariamente.
nos parece totalmente artificiosa. Ni el legislador ni nadie es capaz de cambiar
No cabe duda alguna al respecto. Si esa Ley hubiese querido producir efectos
los hechos acaecidos en el pasado, pero lo que s puede hacer la ley -dentro
jurdicos ex nunc, hubiese dispuesto simplemente podr crearse el cargo de
de los lmites constitucionales- es modificar las consecuencias jurdicas que
Director-gerente en las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin.
haya que anudar a los hechos pasados, cambiar el significado jurdico de los
Examinemos ahora la convalidacin de un reglamento cuya anulacin
mismos 289 o, si se prefiere decir as, fingir a los solos efectos juridicos que se
mediante sentencia firme ya ha sido publicada oficialmente. En la medida en
ha producido un determinado acontecimiento 290
que ste ha perdido ya prcticamente toda apariencia de validez, la
Por ltimo, se dice que el Plan posterior, dado su carcter reglamentario,
retroactividad de su convalidacin estar difcilmente justificada.
no puede tener eficacia retroactiva, como mantiene este Tribunal Supremo en
As, la STS de 23 de marzo de 1999 (Ar. 3572) considera que la ratificacin
doctrina constante y reiterada. En efecto, una lnea jurisprudencia}, auspi-
legislativa de una norma reglamentaria tributaria no poda extender sus
ciada por prestigiosos autores 291 , ha entendido que a la Administracin no le
efectos retroactivos ms all de la fecha de publicacin de la Sentencia que
est permitido dictar disposiciones retroactivas desfavorables para los ciuda-
anul la ley que en un primer momento daba cobertura al reglamento.
danos; tal posibilidad queda reservada a la ley292 Pero en este caso es el
LaSTS de 19 de abril de 1997 (Ar. 6520) se niega a aplicarretroactivamente
legislador, y no la Administracin, el que haba dispuesto la retroactividad de
una Ley que convalidaba por sustitucin el arriba citado Plan de Sanea-
cierta regulacin. Y, obviamente, los reglamentos, ... , pueden ser retroacti-
miento de la zona 5, que ya haba sido anulado por sentencia firme 286 En
vos, ... , siempre que el reglamento traiga su retroactividad de una disposicin
efecto, la Generalitat de Catalunya haba declarado en su Ley 20/1990
con rango de Ley [y ajustada a la Constitucin, cabra aadir] que lo habilite
<<exigibles el incremento de tarifa y el canon de saneamiento correspondientes
para ello293
a la zona 5 para los ejercicios 1983-1986, de acuerdo con los valores que la
En nuestra opinin, la convalidacin retroactiva de un reglamento anula~
propia Ley fijaba 287 La STS de 19 de abril de 1997 aduce el respeto del
do por sentencia firme puede llegar a estar justificada. Represe en que,
principio constitucional de seguridadjurdica}}' pero tambin otros argumen-
probablemente, ste mantuvo su apariencia de validez hasta la publicacin
tos que en nuestra opinin no son atendibles:
de la sentencia anulatoria. Por esta razn, cabe que la convalidacin de los
Se afirma que el reglamento era nulo, y que <<la nulidad de pleno
efectos producidos hasta ese momento por el mismo resulte compatible con la
derecho, ... , equivale a la desaparicin absoluta de la disposicinjurdica, ... ,
seguridad jurdica. Es ms, este principio exigir probablemente la
as declarada, ... , sin posibilidad de subsanacin, es decir, de sanar lo que es
nulo}>. A nuestro juicio, la idea puramente tpica y carente de fundamento
segn la cual lo nulo es insusceptible de convalidacin 288 no puede oponerse
289 Como dice KELSEN, Teora ... , cit., p. 27, lo que ha acontecido no puede transformarse
al legislador. La ley, en principio, slo est limitada por la Constitucin y sta
en algo nunca acontecido; pero el significado normativo de lo hace mucho sucedido
no prohibe, ni tan siquiera implcitamente, la convalidacin legislativa de un puede, con fundamento en normas promulgadas con posterioridad al acontecimiento
acto nulo. No alcanzamos a adivinar cmo se deduce esa prohibicin de la a que se refieren, modificarse retroactivamente.
norma constitucional. 290 Dice LPEZ MENUDO, El principio ... , cit., p. 4 72, que la retroactividad es la ficcin
jurdica por antonomasia.
291 Vid. GARCA DE ENTERRAy F'ERNNDEZ RooRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, pp. 87 y ss.; EMBID
IRuJo, Potestad ... , cit., p. 99; SANTAMARAPASTOR,Fundamentos ... , cit., pp. 376 y 377.
292 Vid. las SSTS de 31-1-1989 (Ar. 584), 3-2-1989 (Ar. 807) y 11-7-1989 (Ar. 5746). En
2ss STS de 6-5-1998 (Ar. 3658). sentido contrario se pronuncian SSTS ms recientes, como las de 15-4-1997 (Ar.
2ss STS de 7-3-1990 (Ar. 2516).
3086), 23-4-1997 (Ar. 3363) y 25-11-1997 (Ar. 8642).
287 Vid. el art. 31.3 de la Ley 20/1990, de 28 de diciembre. 293 STS de 10-12-1987 (Ar. 9447).
288 Vid. supra, X.3.D).a).
retroactividad si la norma convalidada favoreca a los ciudadanos y stos mente proporcional con la gravedad de los perjuicios que la lesin de esa
confiaron en ella. Habr que ver, pues, en qu medida el reglamento era confianza supondra.
aparentemente vlido -lo que determina el grado de sorpresa que produce Esto ltimo explica que el Tribunal Constitucional haya considerado
su convalidacin- y cul es la gravedad de los perjuicios que producira la inconstitucional la convalidacin retroactiva de dos reglamentos sancionado-
ruptura de la confianza depositada en su validez, o en su invalidez. res desfavorables. La confianza eventualmente depositada, con toda razn,
As, la Ley que convalid por sustitucin el Decreto creador del Munici- en la invalidez de tales reglamentos merece la mxima proteccin dada la
pio de los Alczares, anulado por Sentencia firme, dice que esta medida se enorme gravedad que para los ciudadanos entraa el ejercicio del ius
justifica por los graves perjuicios que para los intereses pblicos regionales puniendi estatal.
producira una consideracin puramente dogmtica de los efectos de nulidad; La STC 29/1989, de 6 de febrero, declara que la arriba citada Ley 26/
consideracin que, adems, sera contraria a los principios de seguridad 1984297 no poda prestar cobertura legal al Real Decreto 1945/1983 para la
jurdica y de confianza legtima en la actuacin de las Administraciones imposicin de sanciones por infracciones cometidas con anterioridad a la
pblicas}> 294 vigencia de la propia Ley, dada la irretroactividad de las disposiciones
Similares argumentos utiliza el Real Decreto-Ley 111999, que convalid sancionadoras (FJ 3). Obsrvese que aqu no se declara totalmente incons-
retroactiva e indirectamente el Real Decreto 118/1991, anulado por la STS de titucional dicha convalidacin, sino slo en cuanto que tena carcter retro-
1 de diciembre de 1998 (Ar. 1643/1999). La seguridad jurdica justificaba la activo, en cuanto que pretenda que se aplicara aquel Real Decreto para
conservacin de los efectos jurdicos producidos hasta ese momento por una sancionar las infracciones cometidas con anterioridad a la entrada en vigor
norma que antes de ser anulada disfrutaba de una innegable apariencia de de la Ley298
validez; de hecho, fue aplicada reiteradamente por el Tribunal Supremo 295 La STC 45/1994, de 15 de febrero, recoge esa doctrina y considera que el
Para asegurar el correcto funcionamiento del sistema sanitario,, y proteger texto articulado de la Ley de Seguridad Vial no poda otorgar cobertura legal
las legtimas expectativas de cientos de miles de ciudadanos que aspiraban con carcter retroactivo a cierta disposicin sancionadora (FJ 4) 299 .
a acceder a un puesto de trabajo en el sistema sanitario pblico a travs de
procedimientos ya convocados}>, se haca necesario otorgar validez a los f) La interdiccin de la arbitrariedad
procedimientos de seleccin de personal y provisin de plazas convocados al
La interdiccin establecida en el artculo 9.3 CE supone la necesidad por
amparo de aquel reglamento 296
parte del poder pblico de justificar en cada momento su propia actuacin 300
Y recordemos que la STEDH de 23 de octubre de 1997 (National &
El nico poder que la Constitucin acepta como legitimo en su concreto
Provincial Building Society y otros, 845/97) admite que una Ley de 1991
convalidara retroactivamente un reglamento anulado por sentencia firme en ejercicio ha de ser, pues, el que se presente como resultado de una voluntad
racional, el que demuestre en cada caso que cuenta con razones justificati-
1990 que pretenda tener vigencia slo para los meses inmediatamente
vas301. Evidentemente, el Poder legislativo no escapa a dicho mandato. El
anteriores al 6 de abril de 1986.
La confianza puesta en un reglamento aparentemente vlido ser tanto
29 7 Vid. supra, X.4.B).a).
ms digna de proteccin cuanto ms graves sean los perjuicios que la 298
La STC 15/1989, de 26 de enero (FJ 12), consider vlida constitucionalmente la
ruptura de esa confianza representara. Como la apariencia de validez es remisin que la Ley [26/1984] efecta al referido reglamento. Segn la STS de 19-2-
algo relativo -lo que a unos les parece vlido quizs no se lo parezca a 1988 (Ar. 1188), la ley 26/1984, ... , prest una clara cobertura legal al RD 1945/
otros-, cabe afirmar que la fuerza con la que la seguridad exige proteger la 1983, ... , de suerte que al menos respecto de los hechos posteriores a aqulla no cabe
confianza depositada en la invalidez de una norma est en relacin directa- dudar de la validez del Decreto.
299
La disp. transitoria del Texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de
Vehculos a Motor y Seguridad Vial (RDLeg 339/1990, de 2 de marzo) deca que hasta
que entren en vigor las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley, se
29 4 EM de la Ley de la Comunidad de Murcia 4/1989, de 28 de julio, cit., supra, p.. aplicarn como reglamentos de la misma el Cdigo de la Circulacin, ... , y disposicio-
295 Vid. las SSTS de 25-7-1995 (Ar. 6338), 28-3-1996 (Ar. 2500), 23-4-1996 (3402), 14-5- nes complementarias, ... . El reglamento cuestionado era el RD 1467/1981, que
1996 (Ar. 4397), 29-5-1996 (Ar. 4702), 12-6-1996 (Ar. 5067), 29-6-1996 (Ar. 5401), 15- modificaba dicho Cdigo.
300
7-1996 (Ar. 6105), 17-7-1996 (Ar. 6114), 7-2-1997 (Ar. 6114), 7-2-1997 (Ar. 1165), 7- STS de 17-4-1990 (Ar. 3644).
301
3-1997 (Ar. 2259), 15-5-1997 (Ar. 4090) y 20-2-1998 (Ar. 2360). GARciA DE ENTERRiA y FERNNDEZ RonRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 472; STS de 29-12-
296 Vid. la EM del RDLey 1/1999, de 8 de enero. 1986 (Ar. 1675/1987).
legislador est constitucionalmente obligado tambin a dar razn de sus el principio de interdiccin de la arbitrariedad, la obligacin que pesa sobre
decisiones. Razones que deben ser coherentes con los fines a los que la el legislador de justificar las convalidaciones legislativas, fundamenta una
norma legal ha de orientarse, consistentes con la realidad objetiva y interpretacin estricta de su alcance. Lo congruente con este principio es
302
conformes con las reglas de la lgica formal . entender convalidado el correspondiente reglamento slo en la medida en la
Este precepto constitucional est llamado a juzgar un importante papel que exista una voluntad legislativa clara al respecto y acompaada de
respecto de las convalidaciones legislativas. A la vista del carcter retroactivo razones justificativas. De hecho, la jurisprudencia espaola se muestra muy
que stas suelen tener y de los perjuicios que eventualmente causan a los restrictiva a la hora de admitir la existencia de una convalidacin legislativa
ciudadanos que consideraron, con razn, que el reglamento en cuestin era y de precisar su alcance 304 As lo ilustran los tres ejemplos siguientes:
invlido, se comprende que las leyes convalidatorias deban contar con El Ayuntamiento de Alcobendas concedi a un particular licencia para
razones justificativas, razones que habrn de tener tanto ms peso cuanto construir dos cementerios, uno municipal y otro privado. A la Comunidad de
mayor sea el sacrificio que para ciertos valores jurdicos represente la Madrid le pareci interesante el proyecto y decidi realizarlo ella misma, para
convalidacin. El legislador est obligado a despejar las sospechas de arbitra- lo cual expropi los terrenos destinados a dicha construccin. Frente a esta
riedad que inevitablemente levantan estas intervenciones; debe hacer ver a actuacin, el particular acudi a la va interdictal y a la contencioso-adminis-
los ciudadanos que no acta movido por la presin de oscuros intereses trativa. El Juez de primera instancia estim el interdicto por considerar que
creados, sino por el inters pblico; debe poner de manifiesto que la la Comunidad era incompetente para instalar un cementerio supramu-
convalidacin persigue una finalidad legtima y que es necesaria y proporcio- nicipal305. Pendiente el subsiguiente recurso de apelacin y varios contencio~
nada a los sacrificios que supone. so-administrativos, la Comunidad de Madrid dict la Ley 1/1987 por la que
Esta exigencia constitucional debe tenerse en cuenta especialmente a la sta se atribua la prestacin del servicio pblico de cementerios
hora de precisar el alcance de la convalidacin. En Francia, los Tribunales supramunicipales y declaraba de utilidad pblica la ejecucin de los mismos.
ordinarios tienden a interpretar restrictivamente la existencia y el alcance de Es evidente que el legislador pretenda dar cobertura a las actuaciones
tales convalidaciones, tendencia jurisprudencial defendida por numerosos expropiatorias atacadas. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de
autores. La restriccin se produce en tres direcciones. En primer lugar, hay Madrid y el Supremo declararon la invalidez de las mismas al entender que
una cierta reticencia a admitir la existencia de convalidaciones implcitas. En el cementerio que pretenda construir la Comunidad no encajaba en el
segundo lugar, se considera que la convalidacin es condicionada y no concepto de cementerios supramunicipales a que se refera la Ley 1/1987 36
categrica. Por ltimo, se estima que la ley convalidatoria alcanza a slo La STS de 1 de febrero de 1988 (Ar. 661) adverta que, a pesar de que el
determinados actos o situaciones, o a slo ciertos efectos jurdicos del acto artculo 9 del Real Decreto-Ley 3/1979 haba subsanado,, la falta de
convalidado303 . Esta jurisprudencia se explica, en parte, por la circunstancia apoderamiento legal de ciertos reglamentos sancionadores, el Tribunal
de que dichos Tribunales no pueden cuestionar ni dejar de aplicar las leyes, Supremo los consider nulos y los inaplic, sin duda por la dificultad de
aunque consideren que stas vulneran la Constitucin. Aquella doctrina aceptar la convalidacin de normas nulas de pleno derecho sin su mencin y
constituye en estos casos un remedio que mitiga las consecuencias de solucin recuperacin expresa.
tan insatisfactoria. La Ley Foral de Navarra 6/1987 estableca una zona de proteccin de 500
Podra pensarse que esta doctrina no tiene razn de ser en el Derecho metros contigua a tres reservas naturales en la que no poda construirse
espaol, donde los Tribunales ordinarios pueden cuestionar la conformidad infraestructura alguna que la deteriorase gravemente. Por este motivo, la
a la Constitucin de las leyes que han de aplicar. No obstante, creemos que Audiencia Nacional anul el acto que aprobaba la construccin del Embalse
de Itoiz 37, pues sta supona la inundacin de aquella zona. Interpuesto
recurso de casacin contra la Sentencia anulatoria, la Ley Foral Navarra 9/
302 Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, De la arbitrariedad del legislador, 1998, in tato; las
palabras citadas se encuentran en las pp. 160 y 161.
303 Vid. AuBY, Note ... , cit., p. 1500; CAMBY, Coups ... , cit., p. 326; MATHIEU, en Les
ualitations ... , cit., pp. 61, 117yss., 138yss., 153yss., y290,yenLesvalidations ... , "' Vid., por ejemplo, las SSTS de 17-5-1993 (Ar. 3621) y 23-4-1993 (Ar. 2977).
305
cit., 1995, pp. 784 y 787; PERROT, Validation ... , cit., pp. 105 y ss.; PRTOT, Note de Apud MuOZ MACHADO, La reserva ... , cit., pp. 78 y 79.
306
jurisprudence. Arret de la Cour de cassation du 15 fvrier 1995,AJDA, 1995, p. 582. Vid. las SSTS de 10-6-1994 (Ar. 4836), 5-6-1994 (Ar. 4861) y 14-2-1995 (Ar. 1230).
307
Vid., tambin, las conclusiones del Comisario THRY al arret del Conseil d'Etat de 11- Obra declarada de inters general por el art. 10 del RDLey 3/1992, de 22 de mayo y
por el art. nico de la Ley 22/1997, de 8 de julio.
5-1979 (AJDA, 1980, p. 254).
'

468
Consell de Govem, de la empresa pblica Gestin sanitaria de Mallorca)) 314 ,
1996 modific la Ley6/1987, eliminando parcialmente las zonas de proteccin
dicho Decreto fue anulado posteriormente por el Tribunal Superior de
con el objeto de permitir dicha construccin 308 El legislador motivaba esta
Justicia sito en aquella Comunidad Autnoma, anulacin que devino firme 3 15
reforma argumentando que ello no perjudicaba el objetivo perseguido con el
A los Tribunales ordinarios no les est permitido actuar de esta manera. Si
establecimiento de estas zonas-proteger los lugares de cra de ciertas aves-
no pueden encontrar una interpretacin razonable y ajustada a la Constitu-
, pues la proteccin ms eficaz de los nidos vendr determinada por la propia
cin de la norma legal, deben plantear una cuestin de inconstitucionalidad 316
existencia de la lmina de agua del embalse, que impedir de facto el acceso
309 En cualquier caso, las objeciones que Jueces y Tribunales formulen contra
al lugar de nidificacin desde el pie de los roquedos Sin embargo, el
estas medidas legislativas deben fundarse en razones de ndole jurdico-
Tribunal Supremo considera en casacin que la Ley 9/1996 no era aplicable
constitucional, y nunca en rancios tpicos carentes de fundamento -v. gr., lo
para enjuiciar la conformidad a Derecho del acto administrativo cuestionado,
nulo no puede adquirir validez, la convalidacin retroactiva de un acto
cuya anulacin parcial confirma 3 10 Yla verdad es que dicha Ley no estableca
anulado es ontolgicamente imposible--que, obviamente, no pueden oponer-
expresamente su carcter retroactivo, aunque, a nuestro juicio, su espritu y
se al legislador.
finalidad as lo imponan. Tan es as que, posteriormente, la Audiencia
Nacional considera que las disposiciones de la Ley 9/1996 impedan ejecutar
lo fallado, y plantea una cuestin de inconstitucionalidad contra las mismas, F) La responsabilidad patrimonial de la Administracin deriva-
por estimar que vulneran el principio de interdiccin de la arbitrariedad y el da de los daos producidos por la convalidacin legislativa
derecho a la tutela judicial efectiva, tanto por haber sido aprobadas para El Tribunal Supremo ha considerado en varias ocasiones que la convalida-
hacer inatacable el acto impugnado e inefectivas las resoluciones judiciales cin de un acto administrativo anulado debida a una modificacin retroactiva
recadas, cuanto por no resultar fiscalizables como consecuencia de su rango de las normas reglamentarias por l infringidas determinaba la imposibilidad
legah> 311 . legal de ejecutar la sentencia anulatoria y causaba al demandante una lesin
Bien est que los rganos jurisdiccionales den, por regla general, un de la cual responda laAdministracin317 En otra sede vimos que la subsanacin
alcance restringido a las convalidaciones legislativas, pues ello resulta de de un reglamento que se encuentra sub iudice ocasiona un perjuicio econmico
interpretarlas de conformidad con el principio de interdiccin de la arbitra- al recurrente que ste no tiene la obligacin de soportar y que, por lo tanto, debe
riedad. Si una ley es susceptible de varias interpretaciones, hay que escoger ser reparado por la Administracin 318 La convalidacin legislativa de un
aquellas compatibles con la Constitucin y desechar las contrarias a la reglamento tambin puede perjudicar a determinados ciudadanos. Aqu se
misma312 Otra cosa muy distinta es que los Tribunales ordinarios inapliquen plantea el problema de si tales perjuicios deben ser reparados.
lisa y llanamente una ley convalidatoria sin plantear una previa cuestin de En F_rancia, el Conseil d'Etat francs ha declarado que la convalidacin
inconstitucionalidad, como ha ocurrido repetidas veces. Recordemos los casos legislativa de un acto administrativo puede dar lugar a la responsabilidad
de las Leyes 13/1988 y 20/1990 de la Generalitat de Catalunya, inaplicadas patrimonial del Estado fundada en el principio de igualdad de los ciudadanos
por el Tribunal Supremo'". Y hay algn otro ejemplo. A pesar de que una Ley ante las cargas pblicas 319 Para ello, el ciudadano afectado ha de sufrir un
de las Islas Baleares dispuso que se convalida la creacin, por Decreto del perjuicio anormal, especial y cierto.
314 Disp. adicional 12 de la Ley de las Islas Baleares 11/1993, de 22 de diciembre, de

Presupuestos.
308 Vid. la disp. derogatoria 1.a) y.b) y el Anexo de la Ley Foral Navarra 9/1996, de 1 de 315
Vid. el ATS de 6-7-1998 (Ar. 8015), que inadmiti un recurso de casacin contra la
diciembre. STSJ delaslslasBa1earesde26-7-1995, que haba anulado por vicios de procedimien-
30 9EM de la Ley Foral Navarra 9/1996. to el D 116/1993, de 14 de octubre.
" STS de 14-7-1997 (Ar. 6094). aie Vid. elart. 5'.3 LOPJ; la STC 238/1992, de 17 de diciembre (FJ l);yelATC 131/1994,
311 El ATC 121/1998, de 21 de mayo (F J 1), inadmiti esta cuestin por defectos de de 20 de abril (FJ 5).
procedimiento. La cuestin volvi a ser plallteada y, finalmente, fue desestimada por 317 Vid. el art. 105.2 LJ (antes, art.107 LJ de 1956), las SSTS de 1-3-1988 (Ar.1764), 28-
la STC 73/2000, de 14 de marzo, comentada por nosotros en Convalidaciones 3-1990 (Ar. 2264), 30-11-1996 (Ar. 8444) y 22-1-1997 (Ar. 290) y los AATS de 25-3-1971
legislativas, derecho a la tutelajudicial efectiva e interdiccin de la arbitrariedad,La (Ar. 1725), 26-2-1982 (Ar. 1687), 30-11-1987 (Ar. 9334) y 22-11-1989 (Ar. 8353).
Ley,2000,t.4,pp. 1529-1539. 318 Vid. supra, X.3.E).a).
319
312 Vid. infra, XI.2.A). Arrt del Conseil d'Etat de 1-12-1961 (RDPSP, 1974, p. 1501 y ss.).
313 Vid. la SSTS de 20-3-1996 (Ar. 2563), 19-4-1997 (Ar. 6520) y 6-5-1998 (Ar. 3658).
La convalidacin legislativa de un reglamento puede venir justificada por zado por los daos que le ocasionaba cierta prohibicin de cazar establecida
la necesidad de salvaguardar intereses generales protegidos por la Constitu- en una Ley que callaba al respecto 323 y que, segn el Tribunal Constitucional,
cin y, a la vez, ocasionar a determinados particulares daos que rompen la no tena carcter expropiatorio 324
igualdad ante las cargas pblicas de todos ciudadanos, daos, por consiguien-
te, que stos no tienen la obligacin de soportar. El principio de igualdad
garantizado por la Constitucin exige que se indemnice a la persona que sufre 5. LA CONVALIDACIN DE UN REGLAMENTO DEBIDA A LA
dicha lesin. Esta reparacin concilia los intereses pblicos y particulares NO IMPUGNACIN DEL MISMO DENTRO DE UN
implicados. DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO
Cabe que el propio legislador arbitre mecanismos tendentes a reparar los
daos antijurdicamente causados por la convalidacin del reglamento. En A) Justificacin
Francia, por ejemplo, se ha previsto alguna vez la realizacin de un concurso En ciertas situaciones, la seguridad pugna con otros principios jurdicos,
extraordinario para los que fracasaron en uno anterior convalidado 320 . Puede especialmente con el de justicia o progreso 325 , pero tambin es posible que el
ocurrir que la ley excluya expresamente la reparacin de estos daos. conflicto se produzca entre distintas manifestaciones de la seguridad 326 Es
Lgicamente, dicha disposicin legislativa ser inconstitucional. bien conocida la tensin que existe entre la seguridad-estabilidad y el
Las dudas se plantean cuando el legislador no se ha pronunciado al principio de legalidad a la hora de configurar el rgimen de invalidez de los
respecto. El artculo 139.3 LPC dispone que las Administraciones pblicas actos jurdicos 327
indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos de De un lado, la seguridad exige la conservacin de las situaciones jurdicas
naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el deber aparentemente vlidas. Para orientar su comportamiento, las personas
jurdico de soportar, cuando as se establezca en los propios actos legislativos necesitan que se les garantice que esas situaciones van a gozar de estabilidad.
y en los trminos que especifiquen dichos actos. A nuestro juicio, este De otro lado, el principio de legalidad -que, como qued expuesto, es en
precepto vulnera la Constitucin en cuanto que excluye la reparacin de los realidad una de las manifestaciones de la seguridad 328- pide la invalidez y
daos antijurdicos causados por una ley -es decir 1 daos inconstituciona- eliminacin de las situaciones que un acto ilegal haya querido establecer.
les- cuando dicha norma legal guarda silencio al respecto 321 . Adems, todos tienen derecho a defenderse y a obtener la tutela judicial
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el silencio efectiva de sus derechos e intereses lesionados por actuaciones ilegales. Para
de la Ley sobre este particular [la existencia de una frmula o cauce satisfacer las exigencias del principio de legalidad y de ese derecho funda-
reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del mental, a veces hay que destruir la situacin nacida al amparo de un acto
derecho de propiedad)) establecidas por cierta Ley] no puede ser considerado aparentemente vlido. El problema es que dicha reaccin es muy posible que
como una exclusin vulneradora de lo dispuesto en el artculo 33.3 CE, sino no se produzca inmediatamente despus de haberse dictado ste, y que dejar
que ha de entenderse que ese extremo quedar sometido a la normativa abierta sine die la posibilidad de discutir la validez de un acto jurdico y, en
general del ordenamiento jurdico sobre la responsabilidad patrimonial por su caso, destruir las situaciones creadas por el mismo impide que aquella
actos de los poderes pblicos que procede otorgar a quienes, por causa de
inters general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos 322 . Y el
Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de un particular a ser indemni- '" STS de 20-1-1999 (Ar. 1081).
324
STC 14/1998, de 22 de enero (FJ 4); en contra, vid. el voto particular de GABALDN
LPEZ.
32
320 MATHIEU, Les validations ... , cit., p. 267. 5 Vid. ZIPPELIUs,Rechtsphilosophie, cit., p. 166.
321 326
PARADA VZQUEZ, Derecho ... , cit., t. I, p. 692, afirma la inconstitucionalidad de este PREZLUO,Laseguridad... , cit., pp. 96 y ss., que distingue entre tensiones axiolgicas
precepto. En sentido similar, GoNZLEZ-VARAS lBEZ, Responsabilidad del Estado externas, que se dan entre la seguridad y otros valores, e internas, que se producen
legislador: pautas de la jurisprudencia p3.ra determinar la aplicacin del artculo entre distintas manifestaciones de la seguridad.
327
139.3 de la Ley 30/1992)),REDA, 104, 1999, p. 641, que seala que una interpretacin Vid., entre otros, BELADIEZ RoJo, Validez ... , cit., pp. 261 y ss.; CASTILLO BLANCO, La
conforme con la CE del mismo lo vaciara de sentido. Vid. un resumen de las tesis proteccin ... , cit., pp. 62, 100 y ss.; SANTAMARiA PASTOR, La nulidad... , cit., pp. 51 y 52.
doctrinales al respecto en ALONSO GARCA, La responsabilidad del Estado legislador, En relacin con la revisin de oficio de los actos administrativos, LA VILLA ALSINA, La
1999, pp. 121 y SS. revisin ... , cit., pp. 57 y 58; CHECA GONZLEZ, La revisin ... , cit., p. 44
322 SSTC 28/1997, de 13 de febrero (FJ 7), y 248/2000, de 19 de octubre (FJ 4). 328 Vid. supra, VI.3.B).a).
aspiracin de estabilidad quede satisfecha. Cuanto ms tarda en producirse Para que una norma reglamentaria invlida adquiera validez por el mero
dicha reaccin, con mayor intensidad se lesiona la confianza en la valid<:::z del transcurso del tiempo tienen que darse, pues, dos circunstancias: que se
acto aparentemente vlido y, por lo tanto, con mayor fuerza pide la seguridad trate de una norma anulable y que haya transcurrido cierto periodo de tiempo
su conservacin329 Los hombres necesitan tener la certeza de que llegado desde su emisin sin que nadie la haya impugnado.
cierto momento no podr cuestionarse ya la validez de los actos juridicos que
les afectan. B) Vicios de nulidad y de anulabilidad de los reglamentos
La fijacin de plazos para la impugnacin de estos actos resuelve la
tensin existente entre la seguridad-estabilidad, de una parte, y el principio A fin de responder a la controvertida cuestin de si en nuestro Derecho los
de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva, de otra 33. Los actos reglamentos invlidos son en determinados supuestos anulables o, por el
invlidos se convalidan desde que se rebasa el plazo sin que haya tenido lugar contrario, son siempre y en todo caso nulos, resulta de fundamental importancia
la impugnacin. Los efectos jurdicos del acto ilegal no merecan la proteccin analizar los costes y beneficios que para la seguridad jurdica y el principio de
del ordenamiento, eran invlidos, pero, transcurrido un cierto periodo de legalidad tiene la convalidacin de un reglamento por el mero transcurso del
tiempo sin que se los haya impugnado, la seguridad impone su mantenimien- tiempo. Estos costes y beneficios varan segn el elemento de la disposicin
to. Su conservacin ha pasado a ser valiosa para el Derecho. El acto se ha reglamentaria que sufra el defecto, pero, en todo caso, cabra pensar que hay un
convalidado331 . coste fijo con el que hay que contar cualquiera que sea el elemento defectuoso.
El conflicto entre los principios a los que se acaba de hacer referencia se Debido al carcter general y abstracto, duradero, de las normas reglamen-
resuelve de distinto modo segn sea la gravedad del defecto que determina la tarias, el nmero de los afectados en sus derechos o intereses legtimos por ellas
invalidez del acto. Cuanto ms grave sea el defecto, con mayor intensidad puede variar-aumentar o disminuir- a lo largo del tiempo. La convalidacin
exigir el principio de legalidad que no se produzca la convalidacin por el mero de un reglamento ilegal producida porque nadie lo ha impugnado dentro de
transcurso del tiempo. As, los actos anulables, cuyos vicios no revisten una cierto plazo supone que quienes se incorporen a su circulo de destinatarios
especial gravedad, se convalidan por la falta de impugnacin de los mismos transcurrido dicho plazo no van a tener la oportunidad efectiva de defenderse
dentro de un cierto plazo. La extraordinaria gravedad de ciertas infracciones del contra una ilegalidad que presumiblemente lesiona sus derechos e intereses
ordenamiento jurdico determina, por el contrario, que el principio de legalidad legtimos. La convalidacin de los reglamentos tiene un mayor coste para el
prime en todo momento sobre el de seguridad-estabilidad e impida que el derecho a la tutela judicial que la de las resoluciones singulares, pues en este
correspondiente acto pueda adquirir validez simplemente por el paso del ltimo caso los interesados tienen la oportuoidad efectiva de impugnarlas, ya
tiempo. En esto consiste, bsicamente, el rgimen de nulidad. que disponen a tal efecto de un plazo que slo empieza a correr desde que se les
Por consiguiente, un reglamento merecer ser nulo cuando el vicio que lo notifica correcta e individualizadamente la correspondiente resolucin.
hace invlido es de tal gravedad que los beneficios que para la seguridad- De todas formas, conviene sealar que no existe una serie de reglas
estabilidad jurdica representa su convalidacin, debida a no haber sido universalmente vlidas con arreglo a las cuales pueda determinarse a priori
impugnado dentro de un determinado plazo, son siempre inferiores a los si cierta ilegalidad es causa de nulidad o de anulabilidad. Se trata, en ltima
perjuicios que_para el principio de legalidad acarrea dicha convalidacin. Y instancia, de una cuestin de Derecho positivo. El establecimiento de los
merecer ser anulable si los beneficios que para la seguridad supone esa supuestos de nulidad y de anulabilidad de los reglamentos es el resultado de
convalidacin superan, a partir de cierto momento, a los perjuicios que dicha una determinada ponderacin entre los principios arriba citados. Habr que
adquisicin de validez causa al principio de legalidad. descubrir, pues, cul es la decisin que para cada caso se deduce de nuestro
ordenamiento jurdico.
329 Seala DE Ass Rora, El tiempo ... , cit., p. 254, que cuanto mayor es la distancia en a) Vicios de contenido
el tiempo entre la entrada en vigor, la anulacin y el enjuiciamiento de sus consecuen-
cias [de un reglamento], mayor puede haber sido su aplicacin, y por lo tanto, tambin Ya qued sealado que la doctrina y la jurisprudencia admiten pacfica-
mayor la cuota de inseguridad que introduzca su anulacin, lo que en la prctica se mente que los vicios de contenido de un reglamento conllevan siempre la
va a plasmar [en]: ... una mayor resistencia a revisar la validez del reglamento, .. , una nulidad del mismo 332 Ello es perfectamente explicable:
mayor resistencia a remover los efectos de la aplicacin de los reglamentos.
330 Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 531.
331 332 Vid. supra, Il.4
Vid. BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 261 y ss.
confianza de un ciudadano en la estabilidad de una situacin jurdica

Que una disposicin reglamentaria padece un vicio de contenido quiere concreta e individual ser probablemente mayor que la que pueda depositar-
decir que ste es incompatible con el de una norma jurdica a la que tal se en la de una regulacin todava necesitada de concrecin e individualiza-
disposicin deba ajustarse. El reglamento y esta otra norma contienen cin.
regulaciones incompatibles y con vocacin de ser aplicadas al mismo supuesto En resumen, resulta justificado que, en atencin a los principios de
de hecho. Si esa disposicin reglamentaria se convalidase por la circunstancia legalidad y de seguridad jurdica, los reglamentos de contenido ilegal sean
de que nadie la ha impugnado dentro de cierto plazo, de modo que a partir de nulos. La diferencia que en este punto existe respecto de los actos singulares
entonces el Juez y cualquier persona estuviesen obligados a aplicarla, ello tiene un slido fundamento.
supondra que estaran correlativamente obligados a desconocer lo dispuesto
en la norma supraordenada a tal disposicin e incompatible con sta. La
c) Vicios de la declaracin de voluntad
adquisicin de validez del reglamento significara en estos casos la invalidez
sobrevenida de la norma constitucional o legal o del principio general del La declaracin de voluntad que establece unanormareglamentaria puede
Derecho incompatible con aqul. A partir de ese momento prevalecera el descomponerse para su anlisis en varios elementos: los motivos, el procedi-
reglamento sobre dichas normas. Se habra producido una inadmisible miento de preparacin y formacin de la voluntad, la voluntad propiamente
333
inversin de la relacin jerrquica existente entre ellas y el reglamento dicha, su fin, su autor y su forma de manifestacin.
Evidentemente, esto es mucho ms grave para el principio de legalidad El problema de la nulidad o anulabilidad de los reglamentos que sufren un
que la convalidacin por el transcurso del tiempo de un acto administrativo vicio que afecta a cualquiera de estos elementos slo se ha planteado en
singular. Debido a su carcter abstracto, las normas pueden ser aplicadas en nuestra jurisprudencia en relacin con los vicios de procedimiento e incompe-
repetidas ocasiones; sus efectos jurdicos tienen carcter duradero y no se tencia. Vimos que aqu el Tribunal Supremo aplicaba las mismas reglas
consumen con una sola aplicacin. En consecuencia, la convalidacin de un establecidas para cualquier acto de las Administraciones pblicas 336 , lo cual
reglamento viciado en su contenido supone una ilegalidad reiterada, perma- resulta lgico a primera vista, puesto que los reglamentos son tambin actos
nente. Por el contrario, la ilegalidad del contenido de un acto singular, dado de las Administraciones pblicas, actosjuridico-administrativos 337 , y slo se
el carcter concreto del mismo, supone una sola desobediencia alo dispuesto diferencian conceptualmente de los actos singulares por lo que hace a su
por el Ordenamiento jurdico>) 334 La convalidacin de una resolucin singular contenido y no por lo que respecta al elemento declaracin de voluntad 338 .
que contradice una ley no obsta a que dicha ley deba cumplirse cuando se dicte Adems, el argumento interpretativo econmico indica que el artculo 62.2
una nueva resolucin. El coste para el principio de legalidad es aqu mucho LPC no prescribe la nulidad de cualesquiera reglamentos ilegales, sino slo
menor que cuando se trata de una disposicin reglamentaria. la de los viciados en su contenido, que infringen la reserva de ley o que
Adems, la adquisicin de validez por el transcurso del tiempo de un restringen los derechos individuales de los ciudadanos con carcter retroac-
reglamento ilegal en cuanto a su contenido difcilmente beneficiar a la tivo339.
certeza y estabilidad del Derecho, porque dicha convalidacin representa, En su momento comprobamos que los criterios con arreglo a los cuales se
como ya se ha sealado, la invalidez sobrevenida de la norma contradicha por determina la validez o invalidez de un reglamento viciado en su procedimien-
el reglamento. Dicha convalidacin lesionara la confianza -totalmente to son extensibles a los vicios que afectan a los restantes elementos de la
legtima- depositada en la validez de esa norma. El caso de las resoluciones declaracin de voluntad. El porqu tambin qued apuntado. El procedimien-
singulares es bien distinto, pues su convalidacin no afecta a la estabilidad to de elaboracin de un acto no es ms que la parte formalizada del proceso
de la norma que contradicen, la cual deber seguir siendo aplicada en un de su elaboracin. Tanto las normas de procedimiento como las que regulan
futuro. Pero es que, adems, estas resoluciones, debido al carcter concreto los motivos, el fin, la voluntad o la forma del acto y el sujeto competente para
de su contenido, generan mucha mayor certeza que las disposiciones regla- emanarlo regulan su elaboracin. Resulta lgico que las consecuencias de las
mentarias, que contienen regulaciones abstractas 335 Por consiguiente, la
333 PEINE, Zur verfassungskonformen ... , cit., p. 255; en sentido similar, aunque sin 336 Vid. supra, II.4.D).b).a').
referirse a los vicios de contenido en concreto, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 337 Vid. supra, IV .2.
RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 215. 338 Vid. supra, N.3.B).
33 4 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 388. 339 Vid. supra, 11.4.B).b).
3 35 Vid. supra, VI.3.B).c).b').b").
infracciones a estas normas se sometan a ciertas reglas jurdicas comunes 340 Hay que reconocer que los vicios que afectan a la declaracin de voluntad
Por la misma razn, los criterios con arreglo a los que se determina si un por la que se establece una regulacin jurdica general y abstracta tienen un
reglamento viciado en su procedimiento es nulo o anulable resultan en lo cierto efecto multiplicador 341 . As, por ejemplo, si la obligacin de que un
sustancial aplicables a las ilegalidades que afectan a los restantes elementos rgano consultivo informe un proyecto de norma reglamentaria persigue que
de la declaracin de voluntad administrativa. sta sea la ms acertada para los intereses pblicos, habr que presumir que
Estos criterios se contienen bsicamente en la LPC, que establece que los la disposicin elaborada con omisin de ese trmite no es la ms oportuna
defectos de procedimiento que hacen invlido a un acto administrativo para tales intereses y, por ende, que los actos dictados en aplicacin de la
causan, por regla general, la anulabilidad del mismo (art. 63.2) y, slo en misma tampoco lo son. Teniendo en cuenta que un reglamento es, por
determinados supuestos, su nulidad (art. 62.1, aps. e y g). A continuacin, se definicin, susceptible de ser aplicado un nmero indeterminado de casos a
ofrecen algunas razones por las que estas reglas, pensadas para los vicios de una pluralidad indeterminada de personas, cabe afirmar que la gravedad de
procedimiento de los actos de las Administraciones pblicas han de ser, en estos vicios de forma es mayor en el caso de los reglamentos que en el de las
principio, tambin aplicables a cualquier defecto relativo a la declaracin de resoluciones singulares.
voluntad administrativa que establece una norma reglamentaria. Estas Pero la invalidez de una disposicin general multiplica}) tambin los
razones justifican que los reglamentos que sufren tales vicios no sean perjuicios ocasionados a la seguridadjurdica. Es probable que una infinidad
sancionados siempre y en todo caso con la nulidad. de personas hayan confiado en que se les iba aplicar un reglamento. Pueden
Al contrario que las ilegalidades de contenido, las que afectan a la ser muchos los intereses jurdicos que vayan a quedar desamparados por la
declaracin de voluntad suponen infracciones puntuales y no permanentes invalidez de un reglamento cuyo contenido es, adems, perfectamente legal.
del ordenamiento jurdico. La convalidacin del reglamento en cuya elabora- La incertidumbre que provoca su anulacin es general, dado el carcter
cin se ha vulnerado una norma, por ejemplo, de procedimiento, no impide general de su contenido. La invalidez de esa norma puede privar de funda-
que sta deba de ser observada en el futuro por la Administracin al elaborar mento a los actos que se hayan dictado en su aplicacin y provocar, a su vez,
otros reglamentos. La convalidacin del reglamento no produce la invalidez la 'invalidez de los mismos. Se producira una invalidez en cadena. Cabe
sobrevenida de la norma de procedimiento. En consecuencia, la gravedad de afirmar, por tanto, que la invalidez de un reglamento es cuantitativamente
los vicios de la declaracin de voluntad es menor que la de los relativos al ms perjudicial para la seguridad jurdica que la de un acto administrativo
contenido del reglamento; el principio de legalidad tolera mejor la convalida- singular.
cin de un reglamento con defectos de forma que la de uno de contenido La tesis aqu defendida es que, con el paso del tiempo, los beneficios que
ilegal. supone para la certeza y estabilidad jurdicas la validez de un reglamento de
Normalmente, la seguridadjurdica exige con mayor intensidad la conva- contenido legal, defectuosamente elaborado y que nadie ha impugnado
lidacin de los reglamentos viciados en su declaracin de voluntad que la de aumentan; mientras que los perjuicios que dicha validez representa para el
los aquejados de vicios mat~riales. El reglamento no suele llevar escritos en principio de legalidad disminuyen, por lo que resulta plausible que ese
la frente los defectos cometidos en su elaboracin, a diferencia de los de reglamento se convalide en el momento en el que aquellos beneficios superen
contenido. Si dejamos aparte los vicios de incompetencia y de la publicacin, a los referidos perjuicios. Esta tesis parte, pues, de dos premisas.
tenemos que los relativos a la voluntad, motivos, desviacin de poder, La confianza de las personas en la obligatoriedad de un reglamento de
procedimiento e, incluso, a la forma no pueden, en principio, ser apreciados co.ntenido ilegal, pero defectuosamente elaborado, crece cuanto ms tiempo
a partir del texto reglamentario publicado. Adems, resulta bastante impro- transcurre desde que se dict dicha norma sin que nadie haya discutido su
bable que todos los destinatarios de una disposicin general hayan participa- validez. Con el paso del tiempo, esa confianza es cada vez ms digna de
do en el procedimiento de elaboracin de la misma y hayan podido advertir la proteccin. La seguridad jurdica exige cada vez con mayor intensidad su
existencia de tales vicios. Por todo ello, la apariencia de validez de un validez.
reglamento cuya nica ilegalidad consiste en haber sido elaborado defectuo- Cuanto ms tiempo ha transcurrido desde la emisin de una norma
samente es, por regla general, mayor que la de otro de contenido ilegal. reglamentaria as viciada, menor es la fuerza con la que el principio de
legalidad pide su invalidez. Aplicar esa norma ilegal lesiona ciertos intereses
340
Vid. supra, VII.2. 341 Vid. supra, 11.4.C).a).
jurdicamente protegidos, perjudica al principio de legalidad, pero con el paso quedar en la evocacin del sentido originario de la norma, ... , sino que debe dar
del tiempo las consecuencias lesivas de esa ilegalidad van diluyndose y un paso adelante, porque la norma, lejos de agotarse en su primitiva
perdiendo intensidad. Por ejemplo, la omisin de un informe preceptivo en el formulacin, tiene vigor actual en unidad con el ordenamiento del que forma
procedimiento de elaboracin de un reglamento priva al rgano decisor de la parte integrante y es destinada a actuar y a trascender en la vida social, a cuya
informacin necesaria para dictarlo, por lo que, cabe presumir que el acierto disciplina debe servir 346 . ENGISCH, por su parte, compara la relacin entre la
del mismo se ver mermado 342 Pero cuanto ms tiempo pasa sin que nadie ley y el legislador con la que hay entre un nio y sus progenitores: a los nios
discuta la validez del reglamento, ms queda en entredicho esta presuncin. al principio se les inculca el espritu de la casa paterna, pero luego se vuelven
Sern entonces los hechos los que se erijan en los jueces del acierto de la cada vez ms independientes y se oponen cada vez con mayor frecuencia a los
norma reglamentaria. Con el paso del tiempo, la declaracin de voluntad, el padres con opiniones y decisiones propias,> 347
proceso volitivo a travs del cual se estableci la norma quedar relegado a Resulta, por lo tanto, justificado que las ilegalidades invalidantes de la
un segundo plano, perder importancia. Por el contrario, el contenido del declaracin d~ voluntad que establece un reglamento, sean, por regla general,
reglamento permanecer en primer plano, y adquirir cada vez mayor causa de anulabilidad. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que estas
protagonismo. ilegalidades pueden revestir distinta gravedad. No hay que excluir que
Esto que decimos no slo ha sido apuntado por algn autor al hablar de la algunas de ellas, debido a su extrema gravedad, ocasionen la nulidad del
invalidez de las disposiciones reglamentarias 343 , sino tambin por otros al reglamento que las padece.
tratar de la interpretacin de las normas jurdicas. LARENZ pone de relieve
como la ley jurdica, ... , es hecha por hombres y para hombres, es expresin a') Vicios del procedimiento de preparacin de la voluntad
de una voluntad dirigida a la creacin de un orden justo, ... Detrs de la ley
est una determinada intencin reguladora, estn valoraciones, empeos y a") Omisin total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
reflexiones objetivas, que han hallado en ella una expresin ms o menos
El inciso primero del artculo 62.1.e) LPC dice que son nulos los actos de las
clara. Pero esto no es todo, ... , una ley, tan pronto es aplicada, despliega una
Administraciones pblicas dictados prescindiendo total y absolutamente del
efectividad peculiar a ella, que va ms all de lo que el legislador haba
procedimiento legalmente establecido. Este vicio es tan grave que si la
intentado. La ley interviene en relaciones de vida diversas y cambiantes que
Administracin pretende realizar alguna actuacin material que afecta a
el legislador no poda tenerlas todas a la vista; ella responde a preguntas que
derechos de los ciudadanos amparndose en un acto as viciado incurrir en va
el legislador an no se haba planteado. Con el paso del tiempo, la ley consigue
de hecho y los particulares dispondrn, incluso, de la proteccin interdictal
as, ms y ms, en cierto modo una vida propia y, de este modo, se aleja de las
contra el mismo348 Esta ilegalidad tiene una gravedad tal que determina la
ideas de sus autores. En esto ocurre con una ley no otra cosa que con otras
nulidad hasta de los actos administrativos singulares. Resulta, pues,justificado
obras del espritu 344 ROMANO, al precisar el significado de la expresin vida
que la misma conlleve igualmente la nulidad de los reglamentos que la padecen.
propia de las normas y de _otras expresiones similares, dice que toda norma
Para que se d este motivo de nulidad no basta que se haya incurrido en
se integra en el ordenamiento jurdico, sujeto a una evolucin continua, y que,
la omisin de un trmite del procedimiento, por esencial y trascendental que
a partir de entonces, pasar a ser tomada en consideracin de acuerdo con la sea349 Sin embargo, algunas Sentencias del Tribunal Supremo afirman que
posicin que ocupa dentro de ste 345 BETTI afirma que el jurista no se puede
46
; BE'ITI,lnterpretacinde la ley yde los actos jurdicos, (trad. delos Mozos), 1975, p.109.
342 Sobre el fundamento de esta presuncin, vid. supra, VII.2.A).b).a'). 347
ENGISCH, Einfhrung in dasjuristische Denken, 1997, p. 115.
343 Recordemos que ScHMALz, Baugesetzbuch ... , cit., 215, m. 6, afirmaba que por regla 348
Vid. el art. 101 LPC. Sobre los vicios procedimentales cualificantes de una va de
general, el proceso de la ponderacin con el tiempo palidecer y perder significado hecho, vid. dos tesis distintas en LPEZ MENUDO, Va de hecho ... , cit., pp. 152 y ss.;
cuando se discuta la validez del plan. Por su parte, HILL, Zur Dogmatik ... , cit., p. SEVILLA MERINO, La proteccin de las libertades pblicas contra la va de hecho
6, dice que la importancia de un vicio de procedimiento palidece tanto ms frente a administrativa, 1992, pp. 186 y ss.
la decisin material cuanto ms duradera es la vigencia que la decisin pretende tener 349
GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. II, pp. 1602 y ss. En el
en la realidad. mismo sentido, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 383 y 384. En cambio, F'ERNNDEZ
344 LARENZ, Metodologa ... , cit., p. 313. RODRGUEZ, en La doctrina ... , cit., pp. 241 y ss.; SANTAMARA PASTOR,La nulidad ... , cit.,
345 ROMANO, Interpretacin evolutiva, enFragmentos ... , cit., pp. 203 y ss., esp. p. 211. pp. 361 y ss., son partidarios de suavizar la exigencia legal del carcter absoluto de
Casi con las mismas palabras, DE CASTRO y BRAVO, Derecho ... , cit., p. 462. la ausencia de todo trmite.
este supuesto de nulidad comprende la falta de audiencia a los interesados en de reglamentos ilegales anulables estima que este vicio produce la nulidad de
el procedimiento de elaboracin del acto administrativo. Pero se trata de los mismos 353
afirmaciones innecesarias contenidas en obiter dicta. Aqu se confunde, una El que la propia Constitucin espaola establezca el carcter preceptivo
vez ms, invalidez y nulidad 35. En cambio, la STS de 30 de mayo de 1997 (Ar. de este trmite 354 no significa necesariamente que la disposicin general
4403) estima improcedente la revisin de oficio de un acto administrativo elaborada con omisin del mismo deba ser nula. No todo acto administrativo
elaborado con omisin de ese trmite, entre otras razones, porque ello no inconstitucional es nulo 355 La correlacin absoluta entre violacin de la
equivale a la omisin total y absoluta del procedimiento>>. Constitucin y nulidad tendra probablemente consecuencias insoportables
para la seguridad jurdica, que tiene, as mismo, rango constitucional. En
b ") Omisin o defectuosa realizacin de algunos trmites principio, el legislador espaol sanciona con la nulidad a los actos adminis-
trativos inconstitucionales slo cuando lesionen los derechos y libertades
De acuerdo con los artculos 63.2 y 62.1.e) LPC, este ltimo interpretado susceptibles de amparo constitucional,, (art. 62.1.a LPC).
a sensu contrario, tales ilegalidades hacen anulables a los actos de las Precisamente en virtud de este ltimo precepto legislativo, cabra pensar
Administraciones pblicas. que la lesin del derecho de los ciudadanos a participar en el procedimiento
En relacin con estos vicios de procedimiento se ha elaborado la jurispru- de elaboracin de una disposicin general determina la nulidad de la misma,
dencia del Tribunal Supremo segn la cual se aplican a los defectos de <<forma>>
porque aqul constituye una manifestacin de ciertos derechos susceptibles
de los reglamentos las mismas reglas que a los actos administrativos singu- de amparo constitucional, en concreto, de los reconocidos en los artculos 23
lares. Estos defectos daran lugar tambin a la anulabilidad de las normas y 24 CE. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado, de una parte,
reglamentarias y, una vez transcurridos dos meses desde su publicacin, no que el derecho de los ciudadanos a ser odos en el procedimiento de elabora-
podran ser alegados al impugnar los actos dictados al amparo de las cin de los planes de urbanismo a travs del trmite de informacin pblica
mismas 351 Hemos intentado poner de relieve que suficientes y fundadas no se halla amparado por el artculo 23 citado 356 ; y, de otra parte, que aquel
razones apoyan estajurisprudencia. Podra aadirse en este sentido que, por artculo 24 consagra el derecho a ser odo y a defenderse ante los Tribunales,
regla general, y al contrario de lo que sucede con los vicios de contenido de un en el proceso, y no ante la Administracin, en el procedimiento administra-
reglamento, los de procedimiento suelen ser causa de la invalidez de la tivo. Este ltimo derecho vendra recogido en los apartados a) y c) del artculo
totalidad del contenido del mismo 352 Por ello, el defecto de procedimiento de 105 CE 357 , que de otro modo resultaran redundantes.
un reglamento resulta normalmente ms perjudicial para la seguridad An as, podra pensarse que el vicio que ahora consideramos es causa de
jurdica que el de contenido. Se trata de una razn ms para tratarlos de nulidad debido a su excepcional gravedad. Indudablemente, la omisin de
manera distinta. este trmite lesiona diversos intereses dignos de proteccin en un Estado
Se plantea la duda de si en algn caso la omisin o defectuosa realizacin
de slo alguno de los trmites del procedimiento de elaboracin de la
disposicin reglamentaria puede ser causa de nulidad. El problema se ha 353 Vid. BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 389.
suscitado en relacin con la omisin del trmite de audiencia o informacin 354
sta es la tesis que ha acabado por imponerse en la jurisprudencia del TS; vid., entre
pblica. Incluso uno de los pocos autores espaoles que defiende la existencia otras, las SSTS de 13-3-1991 (Ar. 2382), 17-10-1991 (Ar. 7845)y 14-5-1998(Ar. 3952).
Esta ltima aplica directamente el art. 105 CE ante la inexistencia de regulacin
expresa del procedimiento de elaboracin de reglamentos emanados por la Diputacin
Foral de Guipzcoa.
355
350 Vid., por ejemplo, la STS de 15-7-1981 (Ar. 3506), que confirma la anulacin de un acto As lo advierte y critica JORDANO FRAGA, Nulidad ... , cit., pp. 52 y 53.
356
invlido que nunca adquiri firmeza. En un caso semejante, la STS de 8-3-1982 {Ar. Vid. la STC 119/1995, de 17 de julio, (esp. FJ 6), desestimatoria de un recurso de
1338) reconoce que, aun en el caso de que no se admitiese esta calificacin de nulidad amparo. De la misma opinin, EZQUERRA HUERVA, En torno ... , cit., pp. 342 y ss. La
de pleno derecho, ... , es evidente que la gravedad y la trascendencia de los vicios tesis contraria se desprende de la STS de 19-5-1988 (Ar. 5060) y mantiene DE LA CRUZ
sealados conducira a mantener la invalidez o anulabilidad por el art. 48.1 de la LPA, FERRER, (<Hacia ... >), cit., p. 131.
357
por producir en este caso la falta de los trmites de vista y audiencia una situacin de Vid. el ATC 966/1987, de 29 de julio, y las SSTC 68/1985, de 27 de mayo (FJ 4), 175/
indefensin. Vid., tambin, las SSTS de 6-2-1998 (Ar. 1823), 13-2-1998 (Ar. 2116) y 1987, de 4 de noviembre (FJ 3), y 42/1989, de 16 de febrero (FFJJ 3 y 5), comentadas
6-3-1998 (Ar. 2741), que confirman la validez de los actos impugnados. por GAMERO CASADO, Omisin del trmite de audiencia y derecho a la tutela judicial
351 Vid. supra, 11.2.B).c).b') y Il.4.D).b).c'). efectiva,REDA, 85, 1995, pp. lOly ss. En el mismo sentido,BELADIEzRoJo, Validez ... ,
35 2 Vid. supra, VIII.2.A).a). cit., pp. 137 y SS.
democrtico como el nuestro, en el que los poderes pblicos deben promover b ') Vicios del procedimiento de formacin de la voluntad
la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica (art. 9.2 CE) y en
el que la dignidad de la persona es fundamento del orden poltico y de la paz De acuerdo con el inciso segundo del artculo 62.1.e) LPC, son nulos los
social (art. 10.1 CE). Esta ilegalidad, de un lado, supone una cierta falta de actos administrativos dictados prescindiendo de las normas que contienen
respeto a la dignidad de las personas a las que haba que dar la oportunidad las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegia-
de hacerse or y, de otro lado, probablemente mermar la oportunidad y la dos. Basta que se haya infringido alguna de estas normas para que se
legitimidad del reglamento. Pero ello no implica que esta lesin tenga la produzca la nulidad361.
suficiente intensidad y gravedad como para determinar nada menos que la El vicio al que hace referencia este precepto reviste una enorme gravedad.
nulidad. Algunos autores entienden, incluso, que el acto as viciado no es producto de
Cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supre- la voluntad del rgano al que el ordenamiento jurdico atribuye la potestad de
mo, la omisin o defectuosa realizacin de este trmite slo puede ser alegada dictarlo 362 Este defecto es tan grave que causa la nulidad hasta de las
al impugnar el correspondiente reglamento por las personas que debieron ser resoluciones administrativas singulares. La extraordinaria gravedad de este
odas en la forma prevista por el Derecho y no lo fueron. Estas personas tienen vicio justifica la nulidad del reglamento que lo padece.
un cierto poder de disposicin sobre la validez o invalidez de la disposicin
general que padece uno_ de estos vicios, porque en cierta medida tambin c) Vicios de la voluntad
queda a su arbitrio el logro de los objetivos perseguidos por la norma No hemos encontrado en los repertorios de jurisprudencia supuestos en
reguladora de la audiencia358 Pues bien, resulta razonable que dicho poder se que se haya dictado un reglamento como consecuencia de violencia, intimida-
limite temporalmente, que la validez o invalidez de una norma jurdica no cin o dolo. En cualquier caso, hay que sealar que a estos reglamentos debe
quede eternamente a disposicin de ciertos ciudadanos destinatarios de la corresponderles la sancin de su nulidad.
misma. Se ha sealado que la anulabilidad se caracteriza inicialmente por La aplicacin analgica del inciso segundo del artculo 62.1.e) LPC, que
ser un medio jurdico puesto por la ley a disposicin de determinadas personas establece la nulidad de los actos dictados con infraccin de las normas que
para facilitar la proteccin de concretos intereses que se consideran dignos de contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
la tutela jurdica, de manera que se deja al arbitrio de ellas la decisin final colegiados, impone esta conclusin. Los vicios de la voluntad de un acto
en torno a si el contrato va a ser o no vlido. Se sigue de ello una clara administrativo no son otra cosa que infracciones de normas jurdicas que
restriccin de la accin de anulacin y, al mismo tiempo, una cierta limitacin dicen como tiene que formarse la voluntad de la Administracin 363 . Constitu-
temporal en el ejercicio de ese poder jurdico 359 yen, en realidad, infracciones de normas que contienen reglas esenciales para
En definitiva, de lege data, la omisin o defectuosa realizacin de slo la formacin de la voluntad de los rganos administrativos. Esenciales,
alguno de los trmites integrantes del procedimiento de preparacin de la porque su inobservancia desvirta totalmente el fenmeno interno de
voluntad que establece una norma reglamentaria, cuando dan lugar a la formacin de la voluntad de quien ha decidido 364 . A pesar de que el artculo
invalidez de la misma, son causa de anulabilidad. Ello no quita que de lege 62.1.e) citado est pensado para la infraccin de las normas que establecen los
ferenda puedan establecerse para estos casos soluciones distintas a las trmites que hay que seguir para formar la voluntad de los rganos adminis-
actuales, por ejemplo: prescribir la nulidad para los reglamentos invlidos
elaborados con infraccin de cualquiera de las normas que regulan los
trmites de audiencia o de informacin pblica; o establecer la nulidad del 361
Vid. BOQUERA LIVER,Derecho ... , cit., p. 384; GoNZLEZ PREZ, en Comentarios a la Ley
reglamento slo para aquellos supuestos en los que se omite totalmente la de Rgimen ... , cit., p. 1605.
realizacin de ambos trmites y la anulabilidad para los restantes casos 36. 362
BOQUERA LIVER,Derecho .. ., cit., pp. 385,386 y 431 y ss., que considera que el acto que
padece este vicio es, en realidad, inexistente. De la misma opinin, GARcA-TREVIJANO
Fos, J. A., Los actos ... , cit., p. 388.
363
Vid. supra, VII.2.B) y C).
358 Vid. supra, VII.2.A).b).c'). 364
Utilizando las palabras de BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 404, respecto del dolo,
359 DEz-P1cAZo, L., Fundamentos ... , cit., t. I, pp. 460 y 461. La cursiva es nuestra. que considera causa de nulidad del acto administrativo en virtud de lo dispuesto por
360 Esto ltimo propone GARCA GMEZ DE MERCADO, Urbanismo y contencioso-adminis- el art. 62.1.c) [sic, creemos que el autor se refiere alart. 62.1.e)J de la LPC; en cambio,
trativo. (Breves reflexiones en torno a la Ley Francesa de 9-2-1994),RAP, 141, 1996, estima que el acto dictado como consecuencia de violencia o intimidacin es inexisten-
pp. 307 y 308, en relacin con los planes urbansticos. te.
LA !NVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS 485
365
trativos -de ah la referencia a los rganos colegiados cabe aplicar-,
se ajusta. a los fines que le marca el Derecho. Un reglamento as viciado es
analgicamente este precepto a las violaciones de las restantes normas
nulo. Pongamos por caso que el Gobierno, con la intencin de fastidiar al clero,
reguladoras de la formacin de esa voluntad.
prohibe de manera absoluta el toque de campanas de las iglesias sitas en el
d) Vicios de los motivos territorio nacional. Esta prohibicin -el contenido del reglamento- habra
que tacharla como mnimo de desproporcionada. En las horas diurnas o en
Nuestras leyes no contienen ningn precepto que de manera expresa das festivos, las campanadas no perturban la tranquilidad pblica. Dicha
disponga la nulidad o la anulabilidad de los actos administrativos o de los regulacin sera ilegal, invlida y nula, con independencia de cul hubiese
reglamentos viciados en sus motivos. Como ya se seal en otra sede, los vicios sido la intencin del Gobierno al establecerla.
de los motivos del reglamento pueden tener diferentes consecuencias. Si, por Pero cabe la posibilidad de que la desviacin de poder no repercuta sobre
ejemplo, el error ha provocado un vicio de incompetencia o uno de contenido la legalidad del contenido del reglamento. Supongamos que el Gobierno, con
del reglamento 366 , ste ser, lgicamente, nulo. la misma intencin torcida del ejemplo anterior, prohibe el toque de campa-
El problema se plantea cuando la incorrecta, inexacta o incong111ente nas los das laborables, desde la 1 hasta las 6 de la madrugada, dejando a salvo
apreciacin de los hechos que ha movido a la Administracin a dictar el la posibilidad de conceder a la correspondiente parroquia un permiso para
reglamento no ha provocado un vicio de incompetencia o de contenido. que aqullas puedan sonar durante ese espacio de tiempo cuando se den
Imaginemos que la Administracin se ha credo obligada por la ley a adoptar determinadas circunstancias. Supongamos que dicha prohibicin es adecua-
un reglamento con un cierto contenido -perfectamente legal- cuando, en da y proporcionada en relacin con la finalidad -el mantenimiento de la
realidad, poda haber optado por otras regulaciones igualmente ajustadas a tranquilidad pblica- con la que en este caso deba haberse ejercido la
Derecho. De acuerdo con la regla general antes sealada para los vicios de la potestad reglamentaria. Pese a ello, esa disposicin deber ser considerada
declaracin de voluntad en que consiste toda disposicin reglamentaria, estas invlida si se demuestra que el Gobierno persegua una finalidad espuria al
ilegalidades que afectan nica y exclusivamente a sus motivos deberan dar emanada, pues hay que presumir que la Administracin, de haber obrado
lugar a la anulabilidad de la disposicin. rectamente, habra dictado un reglamento ms acertado y conveniente para
No obstante, cuando se trata de falsedad de los motivos, esto es, cuando los intereses pblicos. Ahora bien, con el paso del tiempo, la intencin real del
el autor de la declaracin de voluntad presenta como hechos apreciados autor del reglamento pierde importancia. El tiempo juzgar el acierto de la
hechos que sabe no existieron o que fueron realmente diferentes a como los norma. Poco importar la intencin desviada del Gobierno si, pasados unos
presenta367 , cabe entender que la sancin para el reglamento que sufre esta aos, los ciudadanos comprueban que se duerme mejor sin campanas que con
ilegalidad es la de la nulidad, puesto que el artculo 62.1.d) LPC establece que campanas y que el sonido de las mismas ya no les resulta de tanta utilidad
son nulos los actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como como antao, dado lo fcil y econmico que hoy en da es adquirir un reloj o
consecuencia de sta>> y el Cdigo Penal castiga a la autoridad o funcionario un despertador.
pblico que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad 368 Deben distinguirse los supuestos en los que la desviacin de poder ha
provocado la ilegalidad del contenido de la disposicin reglamentaria y
e') Desviacin de poder aquellos otros en los no ha repercutido sobre su legalidad. En el primer caso,
Tambin el vicio de desviacin de poder provoca a veces uno de contenido. el reglamento viciado es nulo. En el segundo, en principio resulta justificado
El contenido de una disposicin reglamentaria es ilegal cuando no sirve o no considerarlo anulable por las razones vistas al hablar de los vicios relativos
a la declaracin de voluntad.
Adems, el artculo 63.1 LPC establece que la desviacin de poderes causa
365 Slo en el caso de los rganos colegiados se requiere observar una serie de trmites de anulabilidad de los actos de las Administraciones pblicas. Algunos
para formar la voluntad administrativa. En cambio, cuando se trata de rganos
unipersonales, al identificarse la voluntad del rgano con la de su titular, la voluntad
autores opinan que este vicio debera acarrear en determinados supuestos la
administrativa se forma a travs de un proceso psicolgico puramente interno. nulidad de tales actos 369 Pero hay que tener en cuenta que tales autores se
366 Vid. supra, X.5.B).a) e infra, X.5.B).c).g'). refieren a la desviacin de poder que, en realidad, supone un vicio de
367 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 395 y 396.
368 Vid. el art. 390.1 del CP. Seguimos aqu, bsicamente, el razonamiento de BOQUERA
369
LIVER, Derecho ... , cit., p. 396, aunque este autor considera que el acto es en estos As, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., pp. 472 y 473; CHINCHILLA, Nulidad ... , cit., p.
casos inexistente. 205; GARCA DE ENTERRA y F'ERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. 1, p. 622.
contenido o, incluso, de incompetencia. Aluden explcita o implcitamente a haciendas autonmicas, es el de que ha invadido el mbito en que deba
aquellos supuestos en los que el contenido del acto no sirve objetivamente - abordarse y dilucidarse la distorsin financiera y eventual controversia entre
con independencia de la intencin de su autor- a los fines que le marca el tales haciendas territoriales, que es un mbito reservado a la ley 372
ordenamiento; ilegalidad que reviste una enorme gravedad. As, por ejemplo, La STS de 12 de julio de 1999 (Ar. 6756) anul una norma organizativa por
BOQUERA LIVER afirma que <iquien con su poder administrativo satisface un baber sido dictada con la exclusiva finalidad de eludir el cumplimiento de una
fin pblico distinto de aquel para el que el poder le fue otorgado incurre en sentencia firme.
incompetencia 37 , y que no parece lgico que slo sea anulable el acto Tambin se le ha planteado al Tribunal Supremo en va incidental la
administrativo que en vez de satisfacer un fin pblico, satisface uno priva- validez de un reglamento que, segn el recurrente, incurra en desviacin de
do311. poder. Dicho Tribunal no lleg a inaplicar la disposicin cuestionada, funda-
La jurisprudencia no suministra datos decisivos acerca de la sancin, mentalmente porque la consider ajustada a Derecho 373 , aunque a mayor
nulidad o anulabilidad, que corresponde a los reglamentos dictados con abundamiento deca que la norma de referencia no fue impugnada en su da
desviacin de poder. El Tribunal Supremo ha anulado varias disposiciones por quien ahora alega la lesin de derechos subjetivos dimanantes de los actos
aquejadas de este defecto, pero stas haban sido recurridas directamente, de aplicacin"' Este razonamiento podra entenderse en el sentido de que
dentro de los dos meses siguientes a su publicacin, y, en la mayora de los el reglamento, aun en el caso de haber padecido dicho vicio, se habra
casos, eran adems ilegales en cuanto a su contenido o padecan un vicio de convalidado debido a que no fue impugnado dentro de los plazos establecidos
incompetencia: al efecto. Pero tambin podra verse en dicha argumentacin un residuo de la
Por ejemplo, la STS de 13 de julio de 1987 (Ar. 6893) anul un Bando vieja e inadmisible doctrina jurisprudencia} sobre el recurso indirecto a la
municipal relativo a la circulacin rodada de vehculos privados que haba que ya se ha hecho referencia 375
sido dictado, en realidad, con una finalidad recaudatoria. Con independencia La STS de 6 de marzo de 1990 (Ar. 1839), por su parte, anul una
de la intencin subjetiva del Alcalde autor de esta disposicin reglamentaria, liquidacin en concepto de cierta tasa dictada al amparo de una ordenanza
lo cierto es que la misma padeca un vicio de contenido e, incluso, de municipal debido a que el contenido de sta iba en contra del fin de la tasa.
incompetencia, en cuanto que de manera desproporcionada condicionaba el Independientemente de la intencin del Municipio al adoptar la ordenanza,
derecho al uso singular y temporal de un espacio de dominio pblico, no ya al lo cierto es sta era ilegal en cuanto a su contenido y, por lo tanto, nula y
pago de una tasa, cosa lgica, sino tambin al previo pago de un impuesto susceptible de ser inaplicada en todo momento.
municipal de circulacin que, como toda exaccin legalmente aprobada
cuenta con sus cauces propios de ejecucin)). Dicho Bando regulaba, estable- f) Vicios de forma
ca, pues, un medio de ejecucin forzosa no previsto legalmente e invada la
a") Formas que constituyen requisitos de recognoscibilidad del reglamen-
reserva de ley existente en la materia.
La STS de 28 de octubre de 1995 (Ar. 8544) anul un Real Decreto que to. Los vicios de la publicacin
restringa el derecho a la libre eleccin de notario con el fin de corregir las La publicacin de las normas jurdicas tiene como finalidad proporcionar
distorsiones financieras que provocaba el que la Diputacin Foral de lava un fcil y fehaciente conocimiento de las mismas y presta, por lo tanto, un
hubiese fijado un tipo del impuesto de actos jurdicos documentados sensible- gran servicio a la certeza del Derecho. La omisin ilegal de este requisito
mente inferior al aplicable en las Comunidades Autnomas de rgimen formal o su defectuoso cumplimiento lesionar con toda probabilidad aquel
comn. Esta disposicin se haba dictado con desviacin de poder, pero, valor jurdico. En estos casos, no slo el principio de legalidad sino tambin
adems, incurra en otros vicios. Como seala el Tribunal Supremo, <<la el de certeza jurdica se oponen a que un reglamento no publicado o publicado
norma impugnada [su contenido] no se atiene al principio de congruencia o en lugar distinto del prescrito por la ley se convalide por el simple hecho de
coherencia que vertebra el ordenamiento jurdico; el efecto, ... , de que el
reglamento impugnado abandonando su posicin subordinada respecto a la
ley y al Derecho, intente dar solucin a un problema fiscal o tributario entre 172
La cursiva es nuestra. La STS de 7-4-1997 (Ar. 2945) estima un recurso contra la
misma disposicin.
3
J70 BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 468. La cursiva es nuestra. " STS de 2-6-1995 (Ar. 4865).
371 375 Vid. supra, 11.2.B).b).
Ibdem, p. 4 71.
que nadie lo ha impugnado dentro de un determinado periodo de tiempo. La el reglamento en la frente 379 Estos vicios no merman apenas su apariencia
seguridad jurdica se vera gravemente perjudicada por esa convalidacin, de validez. Debido a ello, cuanto ms tiempo transcurra desde la emisin del
pues seguira sin poderse facilitar a los destinatarios del reglamento un reglamento aquejado de una de estas ilegalidades sin que nadie lo impugne,
conocimiento fehaciente de su contenido. con ms intensidad pedir la seguridad jurdica su conservacin y convalida-
Aqu se muestra una vez ms que para que la seguridad, la certeza y la cin.
estabilidad del Derecho exijan la convalidacin de una norma jurdica A estas formas se les puede aplicar la sealada regla general de acuerdo
invlida es necesario que sta goce de una cierta apariencia de validez, que con la cual los vicios de la declaracin de voluntad en que consiste todo
los destinatarios de la misma puedan haber confiado razonablemente en ella. reglamento siguen un rgimen de anulabilidad. Slo cuando la ilegalidad
Pues bien, ya qued expuesto que la falta de publicacin de una disposicin formal tuviese una extraordinaria gravedad resultarajustificado que deter-
reglamentaria o la publicacin de la misma en un lugar distinto del previsto minara la nulidad. En principio, corresponde al legislador valorar cuando un
legalmente impide casi de modo absoluto que tal disposicin goce de aquella defecto de forma es lo suficientemente grave como para causar la nulidad de
apariencia. Y es que el cumplimiento de esta forma es uno de los llamados un acto administrativo, pues, como ya sabemos, en nuestro Derecho las
76
requisitos externos de recognoscibilidad de las normas jurdicas 3 , uno de los causas de nulidad de los actos de las Administraciones pblicas estn tasadas
requisitos mnimos que permiten a los operadores jurdicos identificarlas por la ley, que no contiene ninguna clusula general del estilo: Son nulos los
como tal377 Alguna autora estima que se trata, incluso, del nico requisito al actos que incurran en una infraccin muy grave del ordenamiento jurdico.
respecto378 La publicacin en el lugar previsto por el ordenamiento jurdico
es lo que en mayor medida confiere a una norma apariencia de validez; y g') Vicios de incompetencia
viceversa, la falta de publicacin en dicho lugar es lo que ms merma dicha
El de incompetencia es ya en el caso de los actos administrativos singula-
apariencia. res un vicio de orden pblico de tal gravedad que determina la nulidad de los
Tambin el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se opone a
mismos en los trminos a los que luego haremos referencia. La gravedad de
dicha convalidacin. Fijar un plazo preclusivo para discutir la validez de un
este vicio se acenta en el caso de las disposiciones reglamentarias. Prueba
reglamento no publicado, o publicado en un lugar distinto del previsto
de ello es que el Cdigo Penal castiga al funcionario o autoridad pblica que
legalmente, supone privar de aquel derecho a las personas afectadas en sus
dictare una disposicin general careciendo de atribuciones para ello, lo que no
derechos e intereses legtimos por dicho reglamento, pues stas difcilmente
sucede cuando se trata de un acto singular 380 Otros datos indican, igualmen-
tendrn efectivamente la oportunidad de impugnar una norma de la que no
te, la especial gravedad que revisten las reglas relativas a la competencia
pueden tener conocimiento. para emanar normas. As, por poner dos ejemplos, la potestad reglamentaria
En suma, los reglamentos invlidos que padecen tales vicios son nulos.
se atribuye normalmente slo a los rganos superiores de la correspondiente
Administracin pblica38 ' y la delegacin de la competencia para adoptar
b") Formas que no constituyen requisitos de recognoscibilidad del regla- disposiciones generales est prohibida 382 .
mento El de incompetencia es, as mismo, un vicio que el reglamento lleva
Hay formas a las que deben ajustarse las disposiciones generales-V. gr., escrito en la frente. Esta expresin no hay que entenderla en el sentido de que
su motivacin- que no constituyen requisitos externos de recognoscibilidad dicha ilegalidad es siempre fcil de apreciar. Lo que pasa es que la competen-
de las mismas, esto es, no tienen como finalidad el que los operadores jurdicos cia es uno de los requisitos externos de recognoscibilidad de las normas
puedan identificar dichas disposiciones como tales y conocer su contenido. jurdicas. Toda norma debe expresar el rgano que la emite 383 y los operadores
Las infracciones de las reglas que regulan estas formas no las lleva escritas jurdicos necesaria e inevitablemente deben examinar si las normas que
aplican han sido dictadas por el sujeto al que el ordenamiento jurdico otorga
376 V1LLAR PALAS, Derecho ... , cit., p. 277. 379

377 DEZ-PICAZO, L. M., La derogacin ... , cit., pp. 165 y 166. Vid., tambin, KELSEN, Tomando las palabras ya citadas deJELLINEK, W., Verwal.tungsrecht, cit., p. 263.
380 Vid. supra, II.1.
Teora ... , cit., pp. 278 y 279. 38
378 BIGLINO CAMPOS, La publicacin ... , cit., p. 92, que afirma que en nuestro Derecho hay
' Vid., por ejemplo, los arts. 97 CE, 23.1 LG y 22.2.d) LBRL.
382 Vid. el art. 13.2.b) LPC.
que considerar como prueba de la existencia de una ley su sola publicacin en el
383 VILLAR PALAS, Derecho ... , cit., p. 277.
Boletn Oficial del Estado.
la correspondiente competencia 384 Este vicio queda, pues, siempre a la evidencia de ciertos vicios de un acto administrativo justifica que en cualquier
vista>). A diferencia del de procedimiento, puede apreciarse a partir del texto momento pueda la Administracin corregirlos sin que ello lesione la confian-
de la disposicin reglamentaria. Resulta lgico que la apariencia de validez za que puedan haber depositado ciertas personas en la validez del acto
de un reglamento dictado por un rgano incompetente sea menor, por viciado. Cuanto ms evidente es la ilegalidad de un acto administrativo,
ejemplo, que la de uno en cuyo procedimiento de elaboracin se ha omitido menor es la apariencia de validez del mismo y la intensidad con la que la
cierto dictmen preceptivo. seguridad jurdica exige su convalidacin 388
Por todas estas razones, la seguridadjurdica no tiene el suficiente peso Pero el fundamento de la nulidad es la extraordinaria gravedad de los
como para justificar que una disposicin reglamentaria viciada de incompe- vicios que la determinan, y ste debe ser, por tanto, el criterio delimitador de
tencia se convalide por la sola circunstancia de que nadie la haya impugnado las causas de nulidad. Los vicios muy graves suelen ser, ala vez, palmarios 389,
durante cierto periodo de tiempo. pero no es necesario que as suceda. Hay vicios leves evidentes. Estos pueden
La jurisprudencia espaola ha considerado aplicable a la incompetencia ser en cualquier momento rectificados -esto es, se anula el acto que los
como causa de nulidad de los reglamentos las mismas reglas previstas por el sufre y se sustituye por otro legal-, porque el principio de legalidad pide la
legislador para los actos administrativos 385 Actualmente, el artculo 62.1.b) eliminacin del acto invlido y el de seguridad no justifica la conservacin del
LPC- dispone que los actos viciados de incompetencia son nulos cuando mismo por el transcurso del tiempo. No hace falta que los <<errores materiales
hayan sido dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de o de hecho evidentes sean extraordinariamente graves para que la Adminis-
la materia o del territorio. tracin pueda en cualquier momento corregirlos. Pero tambin hay vicios
Ya qued expuesto como el requisito del carcter manifiesto del vicio muy graves que no saltan a la vista. Aqu la seguridad jurdica pide la
incompetencia de los reglamentos no ha tenido ninguna relevancia en la conservacin del acto y el principio de legalidad su eliminacin. No obstante,
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Todas las incompetencias eran mani- como se trata de ilegalidades extraordinariamente graves, de orden pblico,
fiestas. Esto resulta comprensible, porque exigir que esta ilegalidad sea causantes de la nulidad, el principio de legalidad siempre pesa ms que el de
manifiesta para sancionarla con la nulidad carece de lgica incluso en el caso seguridad jurdica; el acto ilegal no podr convalidarse por el simple transcur-
de las resoluciones administrativas singulares. so del tiempo. Por eso no tiene lgica que a la hora de delimitar los supuestos
Varios autores han criticado la relatividad, subjetividad e imprecisin del de nulidad se exija que la correspondiente ilegalidad, adems de ser grave,
concepto manifiesto. Lo que es evidente para un Juez bien preparado puede sea evidente. No resulta correcto utilizar la evidencia del vicio de un acto como
no serlo para otro que posea menores conocimientosjurdicos 386 . Sin embargo, un requisito cumulativo, que se aade al des- gravedad, para considerar que
ste no es el reparo ms serio que se le puede hacer al mencionado artculo dicho vicio causa la nulidad390 .
62.1.b). Es por ello que no debe interpretarse la palabra manifiestamente emplea-
Sabido es que se ha utilizado la evidencia de la ilegalidad de los actos da por el legislador como sinnimo de evidentemente. As, SANTAMARA PASTOR
administrativos como criterio delimitador de las causas de su nulidad 387 . No considera que cuando la ley alude a la incompetencia manifiesta, no est
puede negarse que esta evidencia desempea un papel importante en el exigiendo como elemento delimitador del tipo legal la evidencia del vicio, sino
rgimen jurdico de los actos administrativos invlidos, pues, como ya se puso que esta aludiendo indirectamente a la gravedad del mismo, ... , porque, normal-
de relieve, la confianza en la validez de un acto es tanto menos digna de mente, la evidencia es consecuencia necesaria de la gravedad 391 En este
proteccin cuanto ms clara y manifiesta resulta su ilegalidad. As, la sentido hay que recordar que, donde la Ley de Procedimiento Administrativo
hablaba de actos que infrinjan manifiestamente la ley,,, la LPC se refera a los
actos que infrinjan gravemente normas ... )> 392 GARcA-ThEVIJANO Fos, por su
384 KELSEN, Teora ... ' cit., pp. 278 y 279.
385 Vid. supra, II.4.D).b).
386 Vid. CLAVERO A.RVALO, La manifiesta ilegalidad de los actos administrativos,
8
Estudios de Derecho Administrativo, 1992, p. 181; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ 38 Vid. supra, VI.3.B).c).a').d").
389
RoDRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 609; GoNZLEZ PREZ, en Comentarios a la Ley de SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., p. 307.
390
Rgimen ... , cit., t. I, p. 1597; 8ANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 303 y ss. En En sentido similar, MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 170 y ss.
391
la doctrina alemana, MoRLOK, Die Folgen ... , cit., pp. 177 y 178. SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 306 y 307 y 330 y ss. En sentido similar,
387 Vid. SANTAMARiA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 270 y 271,303 y 304. Vid. tambin el LAVILLA RumRA, Nulidad ... , cit., p. 505.
392
44.1 VwVfG y WoLFF, BACHOF y STOBER, Verwaltungsrecht, cit., ~9, ro. 9 y ss. Vid. el art. 110.2.a) LPAy el art.103.1.a) LPC, de acuerdo con su redaccin originaria.
parte, sostiene que por ilegalidad manifiesta hay que entender una ilegalidad precepto, se estima que slo determinan la anulabilidad los vicios de incompe-
que ha sido detectada por el Juez. Una ilegalidad o es manifiesta o no existe tenciajerrquica no convalidables 402 Algunos autores tienen muy presente que
jurdicamente. Las expresiones manifiesto o notorio no encierran otra cosa la gravedad de la ilegalidad es el criterio decisivo para delimitar los supuestos
que una terminologa tradicional en el lenguaje procesal 393 De acuerdo con esta de nulidad y consideran que los vicios muy graves de incompetencia jerrquica
ltima tesis, la alusin legislativa al carcter manifiesto de la incompetencia tambin hacen nulo al acto que los sufre403
sera, en realidad, irrelevante. En cualquier caso, ambas interpretaciones No creemos que esta limitacin de los supuestos en los que el vicio de
conducen a estimar que todo reglamento dictado por un rgano incompetente incompetencia determina la nulidad de los actos administrativos sea aplica-
es nulo de pleno derecho, puesto que el vicio de incompetencia de una disposicin ble a los reglamentos.
general tiene siempre una especial gravedad. En primer lugar, porque la gravedad del vicio de incompetencia de los
Para que el vicio de incompetencia de lugar a la nulidad, el artculo 62.1.b) reglamentos es, como ya nos consta, siempre extraordinaria. Mucho mayor
LPC exige, adems, que el acto viciado haya sido dictado por rgano incom- que en el caso de los actos administrativos.
petente por razn de la materia o del territorio. A sensu contrario, la En segundo lugar, cualquier vicio de incompetencia de un reglamento lo es
incompetencia jerrquica de un acto slo produce la nulidad del mismo. o bien por razn de la materia o bien por razn del territorio. La distincin entre
Esta exigencia constituye una novedad introducida por la LPC, que ha criterios material, territorial y jerrquico de distribucin de competencias viene
recogido cierta interpretacin del artculo 47 .l.a) LPA394 Esta interpretacin a ser un trasunto de la distincin elaborada en el Derecho procesal entre los
se funda en una premisa rechazable: la de que los actos nulos no pueden ser criterios objetivo, territorial y funcional 404 Las normas que fijan la competencia
subsanados 395 Pues bien, dado que la ley prev que el vicio de incompetencia funcional -jerrquica, en el Derecho administrativo- nos dicen cul es el
pueda ser subsanado por el rgano competente cuando sea superior jerrqui- rgano jurisdiccional que va a conocer en cada una de las fases del proceso sobre
co del que dict el acto396 , se concluye que la incompetencia jerrquica es causa un asunto concreto -primera instancia, recurso de ap~lacin, de queja, de
de anulabilidad. Como seala SANTAMA.RA PASTOR397 , aqu se incurre en un casacin, etc.-405 Las normas reguladoras de la competencia funcional presu-
error lgico, puesto que a partir de aquella premisa nicamente puede ponen que varios rganos son competentes por razn de la materia y del
concluirse que la incompetencia jerrquica por defecto>) 398 , y no aquella que territorio para conocer sobre un asunto concreto, si bien, en fases procesales
tiene lugar por exceso)> 399 , produce la anulabilidad, ya que la ley slo distintas. Pues bien, no hay normas que distribuyan la competencia funcional
contempla la subsanacin de los actos aquejados de la primera. o <~errquica para emanar disposiciones reglamentarias. La competencia para
Varios autores consideran, no obstante, que hay supuestos en los que el vicio dictarlas se otorga nicamente de acuerdo con.criterios materiales y territoria-
de incompetencia jerrquica se hace acreedor por su extrema gravedad a la les. La razn es sencilla: no caben recursos administrativos contra reglamentos
sancin de nulidad 4. No es de extraar que se hayan propuesto diversas (art. 107.3 LPC). Sobre un mismo asunto reglamentario,, no deciden sucesiva-
interpretaciones extensivas de la causa de nulidad contemplada en ese artculo mente diversos rganos administrativos.
62.1.b). As, se defiende una interpretacin estricta de lo que hay que entender
por incompetencia jerrquica40 1 O, a la vista de los antecedentes histricos del C) La no impugnacin del reglamento dentro de plazo
El rgimen de anulabilidad de los actos jurdicos supone que los mismos
pueden ser impugnados slo durante cierto periodo de tiempo, transcurrido
393 GARciA-TREVIJANO Fos, J. A., Tratado ... , cit., t. I, p. 331.
394 Vid. una exposicin y crtica de esta interpretacin en SANTAMARA PASTOR, La
402
nulidad ... , cit., pp. 323 y ss. TRAYTERJIMNEZ, Las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos
395 As lo advierte BELADIEZ RoJO, Nulidad ... ., cit., p. 173. en el Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
396 Vid. el derogado art. 53.2 LPA, equivalente al art. 67.3 LPC. Administrativo Comn, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje
397 SANTAMARA PASTOR, La nulidad ... , cit., pp. 328 y SS. al Profesor Jess Gonzlez Prez, 1993, t. I, p. 840.
398 El acto ha sido dictado por un rgano jerrquicamente inferior al competente. 403 Vid. GARCiA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 624; BELADIEZ
399 El acto ha sido dictado por un rgano jerrquicamente superior al competente. ROJO, Nulidad ... >)., cit., pp. 173 y 174; 1'RAYTER JIMNEZ, Las causas ... >), cit., pp. 840
400 BELADIEZ RoJo, <,Nulidad ... ., cit., p. 173; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, Y SS.
404
Curso ... , cit., t. I, p. 624; LAVILLARUBIRA, Nulidad ... , cit., p. 506; SANTAMAfilAPASTOR, As lo advierte GONZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. II., p. 322.
405
La nulidad ... , cit., pp. 328 y 329. GMEZ CoLOMER, Derecho jurisdiccional, (con Montero Aroca, Montn Redondo y
401 LAvILLA RuBIRA, Nulidad ... , cit., p. 506. Barona Vilar), 2000, t. I, pp. 224 y 225.
el cual adquieren validez. Mientras dura este plazo, prima el principio de narlos. En cambio, no hay por regla general una obligacin de notificar las
legalidad. Expirado el mismo, el de seguridad jurdica. disposiciones reglamentarias. Por ello, lo normal es que los ciudadanos
tengan noticia de las mismas cuando se les aplican y no cuando stas se
a) Duracin del plazo publican, pues pocos leen con regularidad los diarios oficiales. Como el escaso
plazo de dos meses para impugnarlas corre a partir del da siguiente al de su
sta es convencional, no viene predeterminada por la lgica. publicacin en el correspondiente diario, slo los ciudadanos-probablemen-
En el Derecho civil espaol, la accin encaminada a atacar los contratos te, no demasiados- atentos a las novedades normativas van a tener la
anulables caduca a los cuatro aos 46 posibilidad efectiva de impedir que las disposiciones anulables se convaliden
El plazo para impugnar ante los Tribunales los actos administrativos por el transcurso del tiempo.
anulables expresos es, en principio, de dos meses (art. 46.1 LJ). No obstante,
la Administracin puede declarar lesivos e impugnar jurisdiccionalmente sus h) Falta de impugnacin del reglamento
actos anulables declarativos de derechos en el plazo de cuatro aos desde que
fueron adoptados (art. 103 LPC). De la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta se desprende
Ya se vio que en el Derecho administrativo alemn ciertos vicios de forma que los reglamentos anulables se convalidan si nadie los recurre dentro del
y de procedimiento de un plan urbanstico se vuelven irrelevantes si nadie los mencionado plazo de dos meses. Surge la cuestin de si la llamada impugna-
hace valer por escrito frente al Municipio dentro del ao posterior a la cin indirecta de un reglamento acaecida dentro de estos dos meses impide
publicacin del plan. Los mismo vale para los vicios de la ponderacin, dicha convalidacin. A nuestro juicio, la respuesta es negativa. Slo la
aunque aqu el plazo es de siete aos. Las leyes de algunos Liinder que han impugnacin i<directa de un reglamento tiene este efecto impeditivo. As lo
copiado en este punto a la legislacin urbanstica establecen diversos plazos: impone la seguridad jurdica.
algunas mantienen el de un ao, otras lo rebajan hasta seis o incluso tres La interposicin de un recurso directo contra una disposicin general
meses 407 debe ser publicada en el mismo peridico en el que antes lo fue la disposicin
En Francia, determinadas ilegalidades de forma y de procedimiento de los recurrida410 Ello permite saber a los ciudadanos que la validez de esta norma
planes urbansticos no pueden invocarse va excepcin de ilegalidad una vez ha sido cuestionada y contar con la posibilidad de su anulacin futura. La
408
transcurridos seis meses desde la entrada en vigor de los mismos sentencia que anula un reglamento tambin ha de ser publicada en el mismo
En el Derecho espaol, el rgimen jurdico de la anulabilidad de los lugar donde lo fue en su da ste (arts. 72.2 y 107 .2 LJ). Adems, por regla
reglamentos no es el fruto de una determinacin explcita y consciente del general, los recursos directos contra disposiciones generales gozan de prefe-
legislador, sino de una construccin jurisprudencia!. El Tribunal Supremo ha rencia y, una vez conclusos, deben ser antepuestos para su votacin y fallo a
entendido que la falta de impugnacin del reglamento anulable dentro de los cualquier otro recurso contencioso-administrativo (art. 66 LJ). Y es que,
dos meses posteriores al da siguiente al de su publicacin determina su cuando se discute la validez de una norma, la seguridad exige que se llegue
convalidacin. Este plazo es el establecido para interponer el llamado recurso lo ms rpidamente posible a una decisin definitiva y con eficacia erga omnes
directo contra reglamentos 4 9 al respecto para que los mltiples destinatarios de la misma sepan cuanto
Puede apreciarse que este ltimo plazo es relativamente corto, en nuestra antes a qu atenerse. En suma, el proceso en el que se pretende la anulacin
opinin, demasiado. Carece de lgica que su duracin sea la misma para de un disposicin reglamentaria discurre con una publicidad y rapidez
disposiciones reglamentarias y actos singulares. Y es que, en principio, stos adecuadas a lo demandado por la seguridad jurdica.
ltimos deben notificarse individualmente a cada uno de sus destinatarios, Por el contrario, la Ley no obliga a anunciar pblicamente la iniciacin de
que durante dos meses tienen, por tanto, la efectiva oportunidad de impug- un proceso en el que se discute la aplicabilidad de un reglamento. Tampoco
es obligado publicar las sentencias que inaplican una disposicin general. La
tramitacin de los recursos indirectos no goza de preferencia alguna, por lo
406 Vid. el art. 1301ce y DEZ-PicAZO, L., Fundamentos ... , cit., t. I, p. 465. que existe la posibilidad de que tales sentencias se dicten varios aos despus
407 Vid. HILL, Das fehlerhafte ... , cit., pp. 83 y ss.
408 Vid. GARCA GMEz DE MERCADO, Urbanismo ... , cit., pp. 301 y ss.;AuBY, La loi du 9
fvrier 1994 et le contentieux de l'urbanisme, RFDA, 1995, pp. 32 y ss.; Bovssou,
Fernand, Nouvelles dispositions en matiere d'urbanisme,AJDA, 1994, p. 212. 410
Vid. el art. 4 7.2 LJ, interpretado teleolgicay sistemticamente en relacin con el art.
4 0 9 Vid. supra, II.2.B).c).a'). 123W.
de la publicacin de la disposicin. Como los destinatarios del reglamento XI. LA CONVERSIN DE LOS
anulable difcilmente conocern su impugnacin indirecta e inaplicacin,
es muy probable que, una vez transcurrido el citado plazo de dos meses, hayan REGLAMENTOS INVLIDOS
confiado en su conservacin. Impedir la convalidacin por el transcurso del
tiempo de un reglamento anulable slo porque dentro de aquel plazo se ha El artculo 65 LPC, titulado conversin de actos viciados, dispone que
iniciado un proceso en el cual se va a enjuiciar incidentalmente su validez los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos
menoscabara la seguridad jurdica. constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste. Como dice la STS
de 12 de junio de 1989 (Ar. 4656), la conversin, establecida por la Ley para
los actos administrativos, i<ha de operar tambin en el terreno de las normas.
1.CONCEPTO
Cuando la doctrina intenta definir conceptualmente la conversin de los
actos jurdicos suele recurrir a lo que algn autor ha llamado aproximaciones
icnicas 1. Se dice, por poner algunos ejemplos: que el acto invlido se
transforma 2 en otro vlido; que se conservan los elementos de un acto
jurdico para hacer de ellos otro distinto 3 ; o que consiste en la desaparicin
de un acto viciado y la construccin con el material aprovechable que resulta
de aqul, de otro acto nuevo y necesariamente distinto 1 .
Pero al decir que un acto se convierte en otro nuevo se est utilizando un
lenguaje alegrico 5 , metafrico. Todas estas expresiones de ningn modo
permiten conocer, en realidad de verdad, la sustancia del ente de que estamos
hablando 6 Supuesto que un acto administrativo es una declaracin de
voluntad que impone unilateralmente efectos jurdicos, no se acaba de ver
claramente en qu consiste su transformacin. Se transforma la declara-
cin de voluntad o sus efectos jurdicos? Cmo se produce la transformacin?
El acto se convierte por s solo, espontneamente, o es necesario que alguien
lo convierta? Da la impresin de que aquellas expresiones resultan ms
adecuadas para un gusano de seda o para la energa, que ni se crea ni se
destruye sino que se transforma, que para un acto jurdico.
Convertir un acto jurdico no es otra cosa que calificarlo jurdicamente de
cierta manera. Como dice DE CASTRO Y BRAVO, la conversin es un efecto de
GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, pp. 484 y 485.

Vid. DEz-PzcAZo, L.,Fundamentos ... , cit., t. I, p. 459; CASTNToBENAS, Derecho ... , cit.,
t. I, vol. 2!!, pp. 954 y 955; BELADIBZ RoJo, Validez ... , cit., 310; BoQUERA LIVER,
Derecho ... , cit., p. 530.
ALBA.LADEJO, Derecho ... , cit., t. I, vol. 2!!, p. 466.
ONZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, p. 487.
LAUBINGER, Die Umdeutungvon Verwaltungsakten, VerwArch, 1987, p. 352, respec-
to del tenor literal del 47 VwVfG.
GoNzALEz NAVARRO,Derecho ... , cit., t. III, p. 485.
LA INVAL!DEZ DE LOS REGLAMENTOS
499
la interpretacin y calificacin correcta del negocio [lase acto jurdico], ... ,
compatibles con la Constitucin y excluirse los contrarios a la misma cuando
interpretacin y calificacin que habrn de hacerse atendiendo a la verdadera
aqulla sea susceptible de diversas interpretaciones 13
naturaleza de lo que se haga o pretenda 7 Convertir un acto es atribuirle un
Esta regla no slo es predicable de las leyes en su relacin con la
significado distinto del que le dio su autor', incluirlo en una categora legal
Constitucin, sino tambin de cualquier norma respecto de su conformidad
que lo hace vlido y que no se corresponde con la denominacin que el sujeto
con la totalidad del ordenamiento jurdico. De hecho, el Tribunal Supremo ha
que lo eman le haba dado, de acuerdo con la cual sera invlido'. WINDSCHEID
dictado en alguna ocasin lo que los constitucionalistas llaman sentencias
ya sealaba hace ms de un siglo que la expresin conversin con la que se 4
interpretativas 1 , que declaran la validez de un reglamento, acogiendo para
designaba a esta figura no era demasiado afortunada, pues el negocio [lase
ello una interpretacin del mismo ajustada a Derecho y excluyendo otra que
acto] jurdico no se mantiene porque se haya hecho otro del mismo, sino que lo hace ilegaJ1 5
se mantiene como lo que es; slo que se le vuelve por el lado que no estaba
Parte de la doctrina espaola, por influencia de la alemana 16, llama a esta
visible>> 10 Entre nuestra doctrina tambin se ha sealado que este trmino
regla principio de interpretacin de las leyes o de las normas conforme con la
no es del todo exacto, ya que no ocurre que un contrato [lase acto jurdico]
Constitucin, yve el fundamento de la misma en la unidad del ordenamiento
que primero era vlido se convierta luego, en virtud de un acontecimiento 17
jurdico . Explicacin que no convence, pues tanto la anulacin de una
posterior, en un contrato distinto, sino que desde el principio se le enjuicia no
norma como su interpretacin conforme con la Constitucin restituyen la
segn la calificacin, ... , segn la cual sera invlido, sino segn una califica-
unidad del ordenamiento, la ausencia de contradicciones entre sus compo-
cin, ... , correcta que le salva de la invalidez 11 . nentes18.
Convertir un reglamento consiste, pues, en darle una calificacin jurdica
En cambio, nuestro Tribunal Constitucional suele aludir al principio de
que lo hace vlido y distinta de la que le dio su autor, segn la cual era
conservacin de la norma cuando trata de averiguar si cabe una interpreta-
invlido.
cin de la misma conforme con la Constitucin 19 Tambin algunos autores
parecen identificar ambos principios 20 Otros han intuido certeramente que
aquella regla es una manifestacin del principio de conservacin 21 Y es que,
2. DELIMITACIN RESPECTO DE FIGURAS AFINES
A) La interpretacin del reglamento conforme con el ordenamien- 13
DE TTO, Derecho ... , cit., p. 79.
to jurdico 14
Rumo LLORENTE, Lajurisdiccin ... , cit., pp. 30 y ss.; JJMNEZ CAMPO, Estudios ... , cit.,
pp. 130 y ss.; DAZ REvoruo, Interpretacin constitucional de la ley y sentencias
El artculo 5'.3 LOPJ recoge una manifestacin de la regla segn la cual
interpretativas, RepertorioAranzadi del Tribunal Constitucional, 2, 2000, pp. 15-40;
no debe declararse la nulidad de una ley cuando la misma pueda ser STe 176/1999, de 30 de septiembre.
15
interpretada en consonancia con la constitucin 12 ; dicho de otro modo que Vid. las SSTS de 16-5-1983 (Ar. 3325) y 6-11-1986 (Ar. 7816), citadas porSANTAMARiA
estimamos ms correcto: deben escogerse los significados de una norma PASTOR, El reglamento ..... , cit., p. 101, las de 9-10-1979 (Ar. 3403) y 24-1-2000 (Ar.
16
1860) y las SSTS de 12-12-2000 (Ar. 552) y 31-1-2001 (Ar. 1083).
17
Vid., por todos, HESSE, Grundzge ... , cit., pp. 30 y ss.
Vid., entre otros, DE TTo, Derecho ... , cit., pp. 79 y ss.; GARCiA DE ENTERRA, La
DE CASTRO Y BRAVO, El negocio ... , cit., p. 490. Constitucin ... , cit., pp. 95 y ss.; SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 482.
18
El trmino alemn con el que se designa a la conversin -Umdeutung- es mucho SKOURIS, Teilnichtigkeit ... ' cit., pp. 99 y SS.
19
ms revelador que su equivalente espaol acerca de la naturaleza de esta figura, pues Vid., por ejemplo, las SSTC 22/1985, de 15 de febrero (FJ 5), 155/1987, de 14 de octubre
el verbo umdeuten significa dar otro sentido o una nueva interpretacin a>) algo (FJ 4) y 105/1988, de 8 de junio (FJ 3). Aunque, como seala URiAs MARTiNEZ, La
(SLABY, GROSSMANN, lLLIG, Diccionario de las lenguas espaola y alemana, 1994). cuestin ... , cit., p. 52, el TC nunca ha parecido preocupado por la cuestin de justificar
KELSEN, Teora ... , cit., p. 16, advierte que el hombre enlaza a su acto un determinado la existencia misma del principio de conservacin de la norma.
20
sentido que, de alguna manera, es expresado y ser comprendido por otros. Este URAs MARTNEZ, La cuestin ... , cit., pp. 53 y ss. GoNZALEz NAVARRo,Derecho ... , cit., t.
sentido subjetivo puede coincidir con la significacin objetiva que el acontecimiento I, pp. 984 y 985, llama a esta regla principio de conservacin de la ley, y lo relaciona
puede tener por el lado del Derecho, pero no es necesario que coincidan. con el principio de conservacin de los actos administrativos, aunque luego tambin
10
WINDSCHEm,Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt a. M., 1887, t. III, p. 254, n. 15. ve el fundamento de la misma en el principio de unidad del ordenamiento jurdico.
11 21
LACRUZ BERDEJO, LUNA SERRANO, DELGADO EcHEVERRA y RIVERO HERNNDEZ, Elementos HoPPE, Der Rechtsgrundsatz ... , cit., pp. 16 y ss., y los autores all citados; HOPPE
de Derecho civil. Derecho de obligaciones, 1990, vol. 22, p. 395. seala que en el Libro 33 del Digesto de Celso ya poda leerse: In ambigua voce legis
12
HESSE, Grundzge ... , cit., pp. 30 y ss. ea potius accipienda est significatio, quae vicio caret.
si un acto admite diversas interpretaciones, lo ajustado a dicho principio es
ambos se dirijan al mismo objetivo o fin, y que el acto resultante de la
que se seleccione aquella que haga que el acto sea valioso para el Derecho -
conversin no vaya en contra del propsito evidente de la autoridad que lo
vlido- y no aquella otra que lo convierte en algo carente de valor - dict 29
invlido-y que debe eliminarse. Podemos anticipar que el fundamento de la
conversin de los actos jurdicos y el de esta tcnica interpretativa es el
mismo22 . B) La anulacin de un reglamento invlido y la emisin de otro
La diferencia fundamental que hay entre ambas es que la conversin tiene
vlido con eficacia jurdica retroactiva
lugar en el plano de la calificacin o determinacin del tipo, clase o categora No hay que confundir la conversin con la emisin de un acto que anula
legal del acto, y la interpretacin conforme con el ordenamiento, en el de la los efectos jurdicos invlidos queridos por un acto anterior y los sustituye por
interpretacin o determinacin del sentido de los efectos jurdicos creados por otros distintos con carcter retroactivo. Algunos autores consideran que la
dicho acto. Diferencia escasa, por cuanto la calificacin de un acto jurdico no conversin de los actos administrativos no opera ex lege, sino que es necesario
es sino una de las tareas atribuidas a la interpretacin del mismo 23 que la Administracin convierta al acto invlido en otro distinto 30 Si se
De hecho, los problemas que plantean estas dos figuras son muy simila- entiende que slo a la Administracin le corresponde esta facultad y que,
res24. HESSE, cuando habla de los lmites de aquella interpretacin, dice que mientras tanto, los Tribunales estn obligados a calificar al acto como lo hizo
la conservacin de las normas emanadas por el legislador democrtico se su autor, habr de aceptarse que la conversin slo puede realizarse a travs
produce a costa de un cambio de significado del contenido de la ley 25 El de una declaracin de voluntad administrativa 31 Antes de esta declaracin
respeto al legislador puede quedar anulado cuando el contenido que, a travs un acto produce determinados efectos jurdicos -v. gr., nombramiento en
de la interpretacin conforme con la Constitucin, el Tribunal da a la ley, propiedad de una persona para un puesto de funcionario- y despus de la
contiene no ya un minus, sino un aliud frente al contenido original de la ley. misma produce otros -nombramiento interino para ese mismo puesto-.
En este caso, el Tribunal interfiere las competencias del legislador con ms Habr de admitirse que aqu se ha dictado un acto administrativo que ha
intensidad incluso que en el supuesto de la declaracin de nulidad, puesto que destruido ciertos efectos jurdicos y creado otros nuevos 32 La conversin de un
es l mismo quien conforma positivamente, mientras que, en el caso de la acto administrativo consiste en otro acto de la misma especie que destruye los
declaracin de nulidad, la nueva conformacin sigue siendo asunto del efectos jurdicos del primero y los sustituye por otros distintos. De acuerdo con
legislador26 . Y estima que no cabe hacer uso de esta regla interpretativa en esta tesis, resulta imposible distinguir entre la conversin, de una parte, y la
contra del tenor literal de la ley o del objetivo perseguido por el legislador 27 anulacin de un acto y emisin de otro diferente con eficacia retroactiva, de
No slo la terminologa empleada por este autor para referirse a los lmites otra, como as acaba por reconocerlo alguno de sus partidarios 33 .
de esta tcnica interpretativa recuerda a la utilizada por la doctrina para
sealar cuales deben ser los lmites de la conversin de los actos jurdicos 2 8
El legislador alemn exige para convertir un acto administrativo en otro que 29
Vid. los aps. 1 y 2 del 47 VwVfG.
so BOQUERA LIVER,Derecho ... , cit., p. 530y53l;GoNZLEZNAVARRO,Derecho ... , cit., t. III.,
22
WEYREUTHER, Zur richterlichen Umdeutung von Verwaltungsakten, DV, 1985, p. p. 488; GoNZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1634;
131, considera que esta tcnica interpretativa, que todava puede utilizarse cuando LDEMANN y WINDTHORST, Die Umdeutung von Verwaltungsakten im Verwal-
las restantes conduciran a la nulidad de la ley, no es ya interpretacin, sino tungsprozeB, NVwZ, 1994, pp. 245 y ss., Die Umdeutung von Verwaltungsakten,
Umdeutung. BayVBl, 1995, pp. 359 y ss.; SCHENKE, Die Umdeutung van Verwaltungsakten,
23
DE CASTRO y BRAvo, El negocio ... , cit., pp. 75 y 76. DVBl, 1987, pp. 645 y ss. Segn ESCRIBANO CoLLADo, Sobre la conversin de los actos
24
En el mismo sentido, WEYREUTHER, Zur richterlichen ... , cit., p. 134. administrativos", RAndAP, 34, 1999, p. 52, la conversin no opera ope legis, pero
25 tambin puede ser acordada judicialmente".
HESSE, Grundzge .. . , cit., p. 32, que emplea aqu el trmino Umdeutung(conversin). 31
26 Ibdem, p. 32 32
En este sentido, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 531.
27 Ibdem, pp. 31. ONZLEZ f>REZ, Comentarios a la Ley de Rgimen ... , cit., t. I, p. 1633, dice que quiz,
28
Sobre la tesis que considera que la conversin es un supuesto de reduccin del no sea muy apropiado hablar de conversin, de transformacin, puesto que aqu
negocio y que el negocio resultante de la misma es un minus y no un aliud respecto desaparece el acto invlido, ... , y nace otro nuevo. En cambio, segn BOQUERA LIVER,
del negocio invlido, vid. DE CASTRO YBRAVO, El negocio ... , cit., p. 489; DEZ SOTO, La Derecho ... , cit., p. 530, no se destruye un acto y se crea otro, sino que se convierte o
transforma en otro tipo de acto administrativo)).
conversin del contrato nulo. Su configuracin en el Derecho comparado y su 33
admisibilidad en el Derecho espaol, 1994, pp. 71 y ss. ScHENKE, Die Umdeutung.. ", cit., pp. 645 y ss. Vid. los estriles intentos de distincin
de LDEMANN y WINDTHORST, Die Umdeutung... , BayVBl, cit., p. 360.
Esta tesis, que no ha sido acogida por el Tribunal Supremo 34, nos parece Segn lo vemos nosotros, si un acto jurdico es susceptible de varias
incorrecta. Que la conversin de un acto administrativo, de un lado, y su calificaciones, resulta lgico que en virtud del principio de conservacin deba
anulacin y sustitucin por uno distinto con efectos jurdicos retroactivos, de escogerse aquella que determine su validez, porque entonces el acto as
otro lado, son figuras diferentes ya se deduce del texto de la LPC, que las calificado es valioso para el Derecho, y no aquella otra segn la cual es
regula en lugares distintos (arts. 65 y 57.3, respectivamente). El artculo 65 invlido; y ello aunque el autor del acto le haya otorgado esta ltima
resultara superfluo si fueran lo mismo. Adems, del tenor literal de este Hay quien sostiene que esta figura encuentra su fundamento en el
precepto se desprende claramente que la llamada conversin tiene lugar ope principio de economa jurdica, porque la conversin, cuando se conecta con
legis, que no hace falta que la Administracin dicte un acto para que se el famoso principio [de conservacin] es slo esto: conservacin de restos del
entienda producida. Cabe aadir que la tesis que se critica conduce a acto anterior que ha muerto para con ellos hacer otro acto distinto,, 39 . Dos
resultados insatisfactorios cuando la conversin produce efectos favorables al observaciones merecen estas palabras. En primer lugar, aqu se aprecia con
interesado, ya que entonces quedara en manos de la Administracin desen- claridad la insuficiencia de las aproximaciones metafricas para comprender
tenderse de los mismos 35 la conversin. Ni se aprovechan los restos de un acto que ha muerto, ni se
En verdad, la conversin tiene lugar ape legis por definicin. La conversin construye una balsa con los restos del barco que ha naufragado 40 , sino que
de un acto consiste en calificarlo jurdicamente de cierta manera. La conver- se le daa un acto jurdico cierta calificacin no coincidente con la otorgada por
sin entra, pues, dentro de las tareas a realizar para determinar el significado su autor. En segundo lugar, la conversin produce un beneficioso efecto
jurdico de un acto. Y la calificacin de los actos administrativos es una tarea econmico del mismo modo que otras manifestaciones del principio de
que no le corresponde en exclusiva a la Administracin, sino que tambin conservacin. Pero este efecto se produce porque se conserva algo que es
entra dentro de la competencia de los Tribunales cuando tienen que juzgarlos. vlido, capaz de cumplir todas las finalidades que el Derecho le marca. El
Con razn afirman algunos autores que la facultad de los Tribunales para ahorro de recursos y esfuerzos no es fundamento o causa de la conversin, sino
convertir dichos actos descansa en la esencia misma de la potestad jurisdic- consecuencia o efecto de la misma. Adems, las ventajas de la conversin no
cional, de decir lo que es el Derecho 36 . son slo econmicas, ya que esta figura permite que los efectos jurdicos del
acto convertido se produzcan a partir de la fecha en que se dict 41 , lo que
resulta del todo lgico, ya que el acto calificado de aquella manera es vlido
3. FUNDAMENTO desde un principio.
La conversin de los actos-tambin la delos reglamentos- es otra de las

manifestaciones del principio de conservacin 37. BELADIEZ RoJo defiende esta 4. TIPOS
tesis porque considera que aqu se conservan los elementos existentes de un
acto invlido para, haciendo con ellos uno distinto, salvar el fin propuesto y La doctrina civilista distingue la conversin que obedece a un expreso
los efectos que se pretendan con aqul, que es justo el valor jurdico que el mandato de la ley, a la que llama conversin legal, y aquella que supone un
principio de conservacin trata de salvaguardar 38 cambio del tipo del negocio para salvar la validez del mismo efectuada sin
mandato expreso o concreto legal, que denomina conversin genuina o
conversin en sentido estricto 42
"' Vid. las SSTS de 11-9-1991 (Ar. 6593), 15-1-1992 (Ar. 599)y22-4-1999 (Ar. 4179). En Un ejemplo de conversin legal de un reglamento es el previsto en el
la STS de 9-10-1998 (Ar. 8265) se convierte un contrato celebrado entre dos entes artculo 11.3 de la Ley General Tributaria, que establece que los preceptos de
locales. ciertos decretos legislativos tendrn la fuerza de meras disposiciones admi-
35 LAUBINGER, Die Umdeutung ... , cit., p. 348.
36 Vid. WEYREUTHER, Zur richterlichen ... , cit., pp. 127 y ss., al que en este punto sigue
LAuBINGER, Die Umdeutung ... , cit., p. 351. En sentido similar, KoPP y RAMsAUER,
39 GoNZLEZ NAVARRO,Derecho ... , cit., t. III, p. 485.
Verwaltungsverfahrensgesetz, cit., 4 7, m'. 8.
37 BELADIEZROJO, Validez ... , cit., pp. 309 y ss.; ENTRENA CUESTA, Curso ... , cit., t. I, p. 227;
4

41
Como dice GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, p. 485.
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RoDRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 637; MoRELL CAA, En este sentido, BOQUERA LIVER, Derecho ... , cit., p. 531; LAVILLA RUBIRA, Nulidad
Curso ... , cit., t. II, pp. 373 y 374; HoPPE y HENKE, Der Grundsatz ... J,, cit., p. 1408; cit., p. 517; LAUBINGER, Die Umdeutung ... , cit., pp. 216 y 217; WEYREUTHER, Zur
MAVRER,Allgemeines ... , cit., 10, m. 44. richterlichen ... , cit., p. 126.
42
38 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 311. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio ... , cit., p. 487.
nistrativas en cuanto excedan de los lmites de la autorizacin o delegacin sector de la doctrina niega de modo absoluto que en algn caso pueda
o sta hubiera caducado por transcurso de plazo o hubiera sido revocada. producirse dicha conversin49 , aduciendo varios argumentos que podran
Aqu tenemos que una norma emanada del Gobierno, y denominada por ste resumirse en dos:
decreto legislativo, no es vlida de acuerdo con dicha calificacin. En cambio, Segn GUTIBRREZ GuTIRREZ, esta conversin presupone la existencia de
si se la incluye en la categora disposicin reglamentaria, sin fuerza de ley, una potestad reglamentaria que no necesita invocar una habilitacin espec-
puede, en principio, ser considerada vlida. La ley ordena expresamente la fica, o, ms precisamente, en la que tal invocacin resulta irrelevante. Mas el
conversin de un decreto legislativo en una simple disposicin reglamentaria Gobierno no puede producir un reglamento en materia alguna sin tener en
para salvar la validez de la misma. cuenta la habilitacin concreta a la que acude 50 Esta opinin es discutible,
Este precepto ha generado cierta polmica doctrinal. En general, se pues la Administracin, cuando dicta un reglamento, no est obligada a citar
reconoce que ha jugado un papel positivo, al servir de base para que los o indicar la norma que le habilita para ello. Adems, resulta del todo
Tribunales ordinarios enjuiciaran los decretos legislativos como si de regla- incorrecto equiparar la falta de habilitacin para dictar disposiciones gene-
mentos se tratara en cuanto excedan de los lmites marcados por la ley de rales con el error de la Administracin en la invocacin de la norma legal que
delegacin43 Sin embargo, destacados tributaristas estiman que la sancin permite dictar tales disposiciones. Si un rgano administrativo dicta un
para los decretos legislativos que exceden de aquellos lmites debe ser la reglamento en ejercicio de la potestad que le confiere cierta ley y, en vez de esa
nulidad y no la degradacin normativa 44 . Dicho de otra forma, no cabe la ley, invoca la Constitucin como fundamento de tal potestad, no incurre por
conversin de un decreto legislativo ultra vires en una disposicin reglamen- esta sola circunstancia en un vicio de incompetencia, ni tampoco en una
taria. La verdad es que no les faltan buenas razones a estos autores, puesto arbitrariedad.
que los decretos legislativos a los que se refiere el artculo 11.3 citado regulan Se ha esgrimido la inseguridad jurdica que provoca la circunstancia de
materias reservadas a la ley45 , y los reglamentos que invaden esta reserva son que una norma que aparentemente es un decreto legislativo -que se ha
nulos (art. 62.2 LPC). Es cierto que la Administracin puede regular ciertos publicado como tal-deba ser considerada como un simple reglamento 5 1. Esto
aspectos de estas materias, pero para ello la ley tiene que haberle otorgado lo reconocen, incluso, los autores que defienden la tesis de la degradacin
previamente este poder, debe haber tenido lugar una remisin, que, adems, normativa 52 . Sin embargo, ello no constituye motivo suficiente para negar la
debe ser justificada y est sujeta a ciertos lmites 46 . Pues bien, difcilmente el posibilidad de que en determinadas ocasiones pueda otorgarse validez, en
exceso del decreto legislativo respecto de la ley de delegacin contar con la calidad de reglamento, a la norma dictada por el Gobierno, ya que cabe
necesaria cobertura legal. remediar esa inseguridad a travs de otros mecanismos, como veremos
Las consideraciones que se acaban de hacer no quitan que un decreto posteriormente 53 .
legislativo invlido -v. gr., dictado fuera del plazo marcado por la ley de Lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido en alguna ocasin la validez
delegacin o que regula materias no contempladas en la misma- distinto de de una n~rma administrativa as degradada. Es el caso del Real Decreto
aquellos mencionados en el artculo 11.3 de la Ley General Tributaria pueda Legislativo 781/1986, que, excedindose de la delegacin contenida en la Ley
ser calificado como una disposicin reglamentaria vlida si rene los requi-
sitos necesariQS para ello: bsicamente, haber sido elaborado con observancia de los decretos legislativos, Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al
del procedimiento legalmente establecido, no contradecir ninguna norma de Profesor Eduardo Garca de Enterra, 1991, t. I, pp. 412, 419 y 420; GARRIDO FALLA, La
superior jerarqua y no infringir la reserva de ley. Algunos autores admiten fiscalizacin de los decretos legislativos por la Jurisdiccin Contencioso-administra-
esta posibilidad", lo mismo que el Consejo de Estado", mientras que otro tivas, RAP, 60, 1969, p. ll6.
48
Vid. el DCE de 24-ll-1988 (RDL 6).
49
Vid. FERNNDEZ GoNZLEZ, El control jurisdiccional de los Decretos Legislativos,PJ,
43 FALCN YTELLA, R., La ley ... , cit., pp. 232 y 233. Tambin advierte esta circunstancia, 24, 1991, pp. 23 y ss.; GUTIRREZ GUTIRREZ, Los controles ... , cit., pp. 162 y ss.;
aunque critica esta jurisprudencia, GIL RoBLES, El control de legalidad de las normas SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., pp. 679 y ss.
50
con valor de ley, REDA, 3, 1974, pp. 398 y ss. GUTIRREZ GUTIRREZ, Los controles ... , cit., p. 165.
51
44 FALCN y TELLA, R., La ley ... , cit., pp. 232 y 234, n. 60, y la bibliografia all citada. GUTIRREZ GuTlliRREZ,Los controles ... , cit., p. 164; SANTAMARiA PASTOR, Fundamentos ... ,
45 cit., p. 681.
Vid. los arts. 11.1 y 10 LGT. 52
46 Vid. BANo LEN, Los lmites ... , cit., pp. 27 y ss. y 101 y ss. GARcA-TREVIJANO GARNICA, E., Consideraciones ... , cit., p. 419; GARRIDO FALLA, La
47 Vid., entre otros, GARCA DE ENTERRAY FERNNDEzRoDRGUEZ, Curso ... , cit., t. I, p. 257; fiscalizacin ... )>, cit., p. 116.
53
GARciA-TREVIJANO GARNICA, E., Consideraciones sobre la fiscalizacin jurisdiccional Vid. infra, XI.6.
7/1985 54, dio una nueva redaccin a una norma legal 55 que ya haba sido dictada por el Consejo de Ministros cuando la ley otorgaba la competencia
derogada de manera expresa precisamente por la Ley 7/1985 56 La STS de 29 para dictarla a un Ministro podra ser calificada como una orden ministerial 61 .
de septiembre de 1995 (Ar. 6816) considera que en cuanto actu dicho Real
Decreto Legislativo ultra vires de la delegacin no tiene rango de ley, ... , en
cuanto mantiene una Ley derogada, ... , no tiene otra fuerza y eficacia que la 5. REQUISITOS
de mero Real Decreto, y como tal es susceptible de ser derogado por otro Real
Decreto posterior,, [el impugnado en el pleito]. Y aade que con ese valor A) Invalidez del reglamento tal como ha sido calificado por la
reglamentario y con carcter temporal, ... , es explicable que se acudiera al Administracin
contenido material de aquella Ley,, de 1960 57
Slo puede convertirse aquella disposicin general que es invlida de
En cualquier caso, cabe pensar en otros supuestos de conversin genuina
acuerdo con la calificacin que su autora, la Administracin, le ha dado. El que
de normas jurdicas, en general, y de disposiciones administrativas, en la disposicin sea nula o anulable es, por tanto, irrelevante; lo que importa es
particular. El Tribunal Constitucional ha convertido diversos preceptos que sea invlida 62
reglamentarios dictados por el Gbierno como bsicos o de aplicacin directa
Puede suceder que una disposicin invlida adquiera validez, que se
en normas de carcter supletorio respecto del Derecho de las Comunidades
convalide. En este caso, no procede su conversin, porque si una disposicin
Autnomas 58 La STS de 2 de marzo de 1988 (Ar. 1774) declar que una norma
es susceptible de dos calificaciones, y las dos hacen a sta vlida, resulta
calificada por su autor como plan parcial deba ser considerada un estudio de
razonable preferir la que escogi su autor y no la otra 63 La convalidacin de
detalle. La STS de 12 de junio de 1989 (Ar. 4656) convirti la anulacin de un
un acto excluye su conversin. Dicho de otra manera, lo decisivo a la hora de
reglamento invlida -por haberse omitido el dictamen del Consejo de
convertir un reglamento es averiguar si, en el momento de calificarlo, ste es
Estado- en una derogacin del mismo que operaba pro futuro y sin la
invlido con arreglo a la calificacin que le otorg la Administracin. Que lo
eficacia retroactiva propia de la declaracin de nulidad>>. Adems, una ley fuese o no anteriormente resulta irrelevante.
orgnica invlida podra convertirse en una ley ordinaria 59 . Cabra tambin
la conversin de un reglamento en un acto que slo tiene relevancia en el
B) Validez del reglamento de acuerdo con una calificacin que no
mbito interno de la Administracin, por medio del cual los rganos superio-
res dirigen con carcter general la actividad de los inferiores 60 Y una norma
es la que le ha dado la Administracin
Para ser convertido, el reglamento ha de ser susceptible de una califica-
cin que lo haga vlido y que no es la que le dio la Administracin al dictarlo.
54 Vul. la disp. final 1' LBRL. A ello se refiere el artculo 65 LPC cuando exige que el acto nulo o anulable
55 La disp. final del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de debe contener los elementos constitutivos de otro distinto. El reglamento as
rgimen local (RDLeg 781/1986, de 18 de abril) reza: La Ley 11/1960, de 12 de mayo, calificado debe estar limpio de vicios de incompetencia, contenido, forma,
sobre creacin de la Mutualidad Nacional de Previsin de la Administracin Local procedimiento, voluntad, motivos o desviacin de poder que produzcan su
[MUNPAL], queda redactada en los siguientes trminos.
56 invalidez. As, por ejemplo, un decreto legislativo no podr ser convertido en
Vid. el ap. d) de la disp. derogatoria de la LBRL.
57 No obstante, la tesis contraria a la degradacin hubiese conducido a la misma
solucin del caso, pues el reglamento impugnado contaba con la habilitacin de
diversas leyes para derogar la regulacin del MUNPAL contenida en el RDLeg 781/ se produjo una verdadera conversin, pues dicha Circular en ningn momento fue
1986. calificada por su autor como norma.
58 Vid. las SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, 102/1995, de 26 de junio, 118/1998, de 61
Las SSTS de 21-9-1993 (Ar. 6539) y 6-5-1992 (Ar. 4134), entre otras, estiman vlido
4 de junio, y 27 5/2000, de 16 de noviembre. En sentido similar, en relacin con diversos un acto adoptado por la Comisin de Gobierno de un Ayuntamiento en la cual estaba
preceptos legales, vid. las SSTC 49/1988, de 22 de marzo, y 50/1999, de 6 de abril. integrado el Alcalde, que era en realidad el rgano competente para emanarlo.
59 BIGLINO CAMPos,Los vicios ... , cit., p. 146. LaSTC 26/1987, de 27 de febrero, declar que 62
Donde el art. 65 LPC habla de los actos nulos o anulables, elart. 51 LPAlo haca de
ciertos preceptos de la Ley Orgnica 11/1983 no tenan carcter orgnico. los actos nulos. El 4 7 VwVfG alude a los actos viciados y la mayora de la doctrina
60 STC 27/1983, de 20 de abril (FJ 4): Como si calificsemos la Circular como norma y lajurisprudencia alemanas entienden que cabe la conversin tanto de los nulos como
sera una norma, ... , que la Generalidad no es competente para dictar, es obvio, ... , que de los anulables. Vid., por todos, LAUBINGER, Die Umdeutung ... , cit., pp. 356 y ss.;
la solucin procedente es la de calificarla como acto de carcter jerrquico con valor SCHENKE, Die Umdeutung ... , cit., pp. 644 y ss.
meramente interno, de competencia de la Generalidad. Hay que advertir que aqu no 63
En sentido parecido, vid. la STC 27/1983, de 20 de abril (FJ 4).
un simple reglamento si ste infringe la reserva de ley, contradice normas de calificada como perteneciente a otra categora legal y, por tanto, debe producir
rango legal o se ha dictado sin observar los trmites requeridos para su efectos jurdicos distintos de los propios de aquella norma aparente. Que la
elaboracin, etc. Las dudas se suscitan en relacin con los vicios de desviacin degradacin de un decreto legislativo en una disposicin reglamentaria
de poder y los relativos a los motivos del reglamento. provoca inseguridad jurdica ha sido advertido no slo por los autores
Un acto administrativo slo puede ser convertido en otro si ambos contrarios a la admisin de esa conversin, sino tambin por los autores
persiguen la misma finalidad, puesto que de otro modo el segundo de ellos partidarios de la misma 66 Y ntese tambin que las consecuencias negativas
incurrira en desviacin de poder64 Habr que comprobar que la finalidad con que para este principio tiene la conversin de los actos administrativos es uno
la que fue dictado el reglamento invlido coincide con la fijada para emitir el de los argumentos aducidos para defender que sta no opera ipso iure, sino
reglamento convertido. Lo normal tratndose de disposiciones administrati- que hace falta un acto posterior de la Administracin que convierta el
vas es que tanto la invlida como la que resulta de la conversin hayan correspondiente acto 67 Incluso algn autor que considera que la conversin
perseguido ambas la misma finalidad: satisfacer determinados intereses tiene lugar ipso iure reconoce que razones de seguridad jurdica hacen
pblicos a travs de una regulacin de carcter abstracto y general. deseable que se dice un acto administrativo que la declare producida 68.
Cabra dudar de la admisibilidad en nuestro Derecho de la conversin de Un remedio para acabar con esta incertidumbre sera, desde luego, que la
los reglamentos, pues esta figura supone dar por vlida a una norma cuyo Administracin emitiera y publicara un nuevo reglamento de idntico conte-
autor, al dictarla, crea estar emanando una norma distinta. Y ya sabemos nido al que resultaba de la conversin, pero no se trata de la nica solucin.
que la Administracin debe emitir sus disposiciones reglamentarias movida Atribuir eficacia jurdica erga omnes y publicar la sentencia que califica
por apreciaciones exactas de la realidad y que la infraccin de este deber correctamente la disposicin administrativa tambin aclara la situacin.
determina, en principio, la invalidez de la correspondiente disposicin. Sin Aqu se ofrece otra muestra de la similitud de los problemas que plantean la
embargo, no toda apreciacin inexacta de los hechos realizada por la Admi- conversin de las normas jurdicas y la llamada interpretacin de las mismas
nistracin en el proceso de elaboracin de un acto determina un vicio en los conforme con el ordenamiento jurdico. La certeza del Derecho tambin sufre
motivos del mismo, sino que la inexactitud ha de venir referida a los hechos cualldo se declara la validez de una norma que, no obstante, es susceptible de
relevantes para adoptar la decisin. Lo que habr que comprobar en cada caso alguna interpretacin que la hace contraria al ordenamiento jurdico 69 Existe
es si la Administracin apreci correctamente al dictar la disposicin invlida el riesgo de que esa norma sea aplicada posteriormente con ese significado
todos los hechos relevantes para adoptar el reglamento que resulta de la antijurdico. Fundamentalmente por esta razn se considera que las senten-
conversin65 Lo normal es que esto suceda en los supuestos citados de cias interpretativas,,--que declaran la validez de una norma porque hay una
conversin de disposiciones reglamentarias, pues el reglamento invlido y el o varias interpretaciones de la misma ajustadas a Derecho y rechazan aqueIIa
vlido que resulta de la conversin suelen contener la misma regulacin o o aquellas interpretaciones que la haran invlida- tienen respecto de la
efectos jurdicos, si bien la calidad de dichos efectos es distinta -v. gr., interprefacin rechazada los mismos efectos jurdicos erga omnes que cual-
carcter bsico del primerQ, carcter supletorio del segundo-. quier sentencia anulatoria 70 SKOURIS sostiene que la interpretacin de las
leyes conforme con la Constitucin no es otra cosa que un supuesto de
invalidez o anulacin parcial de la ley as interpretada 71 Por su parte,
6. LA PUBLICIDAD DE LA CONVERSIN
66
Existe el peligro de que la conversin de un reglamento en otro distinto Vid. supra, Xl.4.
67
genere inseguridad jurdica, debido a que una norma que aparentemente es Vid. SCHENKE, Die Umdeutung... , cit., p. 647.
8
6 Vid. CHINCHILLA, Nulidad ... , cit., p. 211.
de cierto tipo, que ha sido denominada y publicada como tal, ha de ser 69
Vid. los votos particulares a las SSTC 50/1999, de 6 de abril, y 176/1999, de 30 de
septiembre.
70
Vid., si bien con referencia a las leyes, BOCANEGRA SIERRA, El valor ... , cit., pp. 250 y ss.;
64 BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., p. 314. En el Derecho alemn, esta exigencia ha sido DE TTO, Derecho ... , cit., p. 286; DAZ REVORIO, Interpretacin ... , cit., pp. 32 y ss.
recogida expresamente por el 47.1 VwVfG. Rumo LLORENTE, La jurisdiccin ... , cit., pp. 31 y ss., aduce en favor de esta tesis los
65 Como seala LAUBINGER, Die Umdeutung ... , cit., p. 365, una decisin discrecional arts. 16!.!.a) CE y 40.2 LOTC.
71
puede convertirse en otra discrecional cuando la Administracin haya llevado a cabo SKourus, Teilnichtigkeit ... , cit., pp. 90 y ss., esp. pp. 106 y ss., que habla de nulidad
al adoptar la primera todas las consideraciones que debera haber realizado para parcial cualitativa: se reduce el contenido de la ley sin que el enunciado de la misma
dictar la segunda. quede afectado. En sentido similar, DAZ REVORIO, Interpretacin ... , cit., pp. 24 y ss.
EzQUIAGA GANUZAS considera que estas sentencias interpretativas declaran la problema se suscita en relacin con la cuestin de ilegalidad contra reglamen-
invalidez de algunos de los significados de los que es susceptible un cierto tos. Paradjicamente, slo cuando el rgano jurisdiccional a quo entienda
enunciado lingstico o disposicin 72 En consecuencia, dichas sentencias errneamente que no cabe una interpretacin o una calificacin de la ley o del
deberan ser publicadas 73 , a la vista de los mencionados efectos jurdicos reglamento conformes con el ordenamiento jurdico, plantear la correspon-
generales que se les atribuye. diente cuestin y se llegar a una decisin judicial clara y nica, de efectos
Algo parecido sucede con la conversin de una norma jurdica. Aqu lo que generales)} 76
se hace es calificar a la norma de modo que sta se..ajuste a lo dispuesto por
el ordenamiento y rechazar una calificacin de la misma -la que le dio su
autor- que la hara invlida. Siempre que dicha operacin la lleve a cabo en
va principal el Tribunal competente para anular la norma enjuiciada, hay
que entender que la calificacin rechazada ha sido objeto de una anulacin o
declaracin de validez con efectos jurdicos erga omnes: a partir de entonces,
nadie puede tener por vlida la norma enjuiciada tal como ha sido calificada
por su autor. En la medida en que tales sentencias tienen carcter anula torio,
deben ser publicadas.
En buena lgica, slo cabe atribuir alcance vinculante general a las
sentencias interpretativas o a las que convierten una norma cuando el rgano
que las dicta es competente para anular con efectos jurdicos erga omnes la
norma interpretada o convertida y, adems, la interpretacin o conversin
tienen lugar en va principal yno meramente incidental 74 El problema es que
no siempre existen los cauces procesales adecuados para llegar a una
interpretacin o a una conversin a la que pueda atribursele efectos jurdicos
generales. As, cuando de normas legales se trata, slo procede plantear una
cuestin de inconstitucionalidad cuando no le es posible al Juez o Tribunal
ordinario encontrar una interpretacin ajustada a la Constitucin de la ley
aplicable al caso concreto (art. 5.3 LOPJ), aunque lo deseable desde el punto
de vista de la certeza jurdica es que el Tribunal Constitucional se pronuncie
al respecto y anule con efectos erga omnes la interpretacin inconstitucional
de la ley y que, luego, se puplique la sentencia interpretativa>) 75 Y el mismo
n EZQUIAGA GANUZAS, La produccin ... , cit., pp. 254 y ss.

73
SA1Nz MORENO, La publicidad ... ,,, cit., p. 144, pues tal interpretacin vinculante tiene
valor normativo.
74 Sin embargo, la STC 150/1997, de 29 de septiembre (FJ 4), dice que cierta STC dictada
en un proceso de amparo contiene una declaracin dotada de plenos efectos frente a
todos, ... , a tenor de la cual una determinada interpretacin del art. 321.1 CP resulta
contraria a la Constitucin.
75
En un trabajo titulado Igualdad, unidad y seguridad en la interpretacin del Derecho
administrativo, cit., p. 114, RIVERO RTEGA afirma que el TS, cuando considere que
un determinado precepto legal da lugar a varias interpretaciones, algunas de las
cuales parecen dificilmente compatibles con algn precepto constitucional, debera VosSKUHLE, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen
consultar al TC sobre la correcta interpretacin del mismo. Sobre los problemas que durch Fachgerichte",AoR, 125, 2000, pp. 177-201.
plantea el uso de esta tcnica interpretativa por los Tribunales ordinarios, vid. 76
En palabras del ap. V de la EM de la LJ.
XII. CONCLUSIONES
Primera. La regla segn la cual todo vicio de una disposicin general
determina siempre su nulidad -dogma de la nulidad- se origin tanto en el
Derecho espaol como en el alemn respecto de los vicios de incompetencia,
contenido y falta de publicacin, sin que todava hubiera podido contrastarse
su viabilidad en relacin con los de procedimiento. Posteriormente, cuando
aumentan los trmites que la Administracin debe observar para dictar
normas reglamentarias y comienza a planterseles a los Tribunales el
problema de la validez de las elaboradas con defectos de procedimiento, se
aprecia que sancionar estas ilegalidades siempre con la nulidad no se ajusta
a las exigencias de los principios jurdicos de conservacin, proporcionalidad
y seguridad. La jurisprudencia en Espaa y el legislador en Alemania,
prcticamente sin apoyo doctrinal, se apartan del referido dogma para
intentar satisfacer esas exigencias.
Segunda. Las disposiciones reglamentarias son actos jurdicos de las

Administraciones pblicas, pertenecen a la categora de los actos jurdico-
administrativos. Estas disposiciones se componen bsicamente de dos ele-
mentos: el acto de voluntad que establece una determinada regulacin
jurdica y dicha regulacin. Disposiciones reglamentarias y actos administra-
tivos singulares se diferencian conceptualmente slo por razn de su conte-
nido: aqullas contienen una regulacin general y abstracta, duradera.
Tercera. La invalidez de una norma jurdica consiste en su no obligato-

riedad. Que- una disposicin administrativa es invlida significa que la
regulacin que contiene no est respaldada por el ordenamiento jurdico; no
hay un deber jurdico de hacer lo dispuesto en ella. La invalidez es algo
distinto de la ilegalidad y de la ineficacia. Por ilegalidad de un reglamento hay
que entender la disconformidad del mismo con el Derecho, con alguna o
algunas de las reglas jurdicas a las que deba ajustarse. Por ineficacia del
reglamento hay que entender el hecho de que ste no es aplicado u obedecido
en la realidad.
Cuarta. La ilegalidad de un reglamento es condicin necesaria, pero no

suficiente, de su invalidez. Las normas reglamentarias ilegales son invlidas
en la medida en la que el principio de legalidad exige esa sancin con mayor
intensidad con la que otros principios generales del Derecho demandan su
validez. Las exigencias en este sentido del principio de legalidad tienen mayor
fuerza cuanto ms grave es el correspondiente vicio.
Quinta. El principio de conservacin justifica por s solo la validez de un Octava. Un reglamento puede ser invlido slo en parte de su dominio
reglamento ilegal cuando ste cumple todas las finalidades que el Derecho le material, personal, territorial o temporal, bien porque nicamente esa parte
marca-incluidas las perseguidas por la norma vulnerada-y, por tanto, no est afectada por una ilegalidad, bien porque, a pesar de estar viciado por
lesiona ningn inters jurdicamente protegido. Cuando no se poseen sufi- entero, algn principio jurdico justifica, si bien no su validez total, s al menos
cientes elementos de juicio para constatar que un reglamento ilegal satisface su validez parcial, la validez de algunos de los efectos jurdicos por l
efectivamente todas esas finalidades -v. gr., es el que mejor se ajusta a un establecidos. As, es frecuente que la seguridad justifique la validez de parte
determinado inters pblico- hay que presumir que no las cumple, pues el de un reglamento ilegal, en atencin a la apariencia de validez de la misma,
legislador establece una serie de reglas que han de observarse al dictar a su eficacia en el terreno de los hechos, a la confianza legtima depositada en
reglamentos porque considera que la probabilidad de que se alcancen aque- ella. Cualquier tipo de ilegalidad es susceptible de afectar a slo una porcin
llas finalidades es mayor si se respetan estas reglas que si no se respetan. As, de una norma reglamentaria.
este principio fundamenta la validez de una disposicin reglamentaria a
pesar de haberse publicado un texto de la misma distinto del adoptado por el Novena. Las consecuencias jurdicas de la invalidez de un reglamento se
titular de la potestad reglamentaria, cuando este defecto no supone una resumen en las siguientes: ste no forma parte del ordenamiento jurdico, no
alteracin del sentido de la disposicin emanada por dicho rgano. El lo innova; no constituye una regla de acuerdo con la cual juzgar la legalidad
principio de conservacin tamhinjustifica la validez del reglamento dictado de actos y situaciones; nadie est obligado a observar sus mandatos; las
con infraccin nicamente de las normas que regulan la participacin de una autoridades pblicas deben realizar las actividades necesarias para asegurar
persona en el procedimiento de elaboracin del mismo cuando esa persona ni que el reglamento deviene de hecho ineficaz.
est obligada ni tampoco quiere participar en dicho procedimiento. Por ello
resulta razonable considerar vlido a ese reglamento mientras no sea impug- Dcima. Como los reglamentos invlidos no modifican el ordenamiento,
nado por una persona a la que se le sustrajo ilegalmente la oportunidad de no derogan o hacen inaplicables a otras normas jurdicas. As, pues, las que
participar en el procedimiento. un reglamento invlido quiso derogar siguen siendo vlidas. No obstante, la
seguridad justifica en determinados casos la validez de un reglamento
Sexta. La seguridad jurdica puede justificar la validez de parte o de todo durante una porcin del dominio temporal en el que ste pretenda obligar,
el contenido de un reglamento ilegal. Este principio pide con tanta mayor de modo que, durante ese periodo de tiempo, las normas derogadas por el
intensidad la validez de una disposicin general ilegal cuanto mayor sea la mismo no deben ser aplicadas. Adems, la invalidez de una disposicin
apariencia de validez de sta y mayores los sorpresivos perjuicios, medidos en reglamentaria no impide que su texto haya podido ser vlidamente asumido
trminos cualitativos y cuantitativos, que a los destinatarios de esa disposi- como propio-por otras normas jurdicas.
cin les producira la invalidez de la misma. Dicha apariencia depende de la
situacin procesal del reglamento -la publicacin oficial de la sentencia que Undcima. Las situaciones y los actos nacidos al amparo de un reglamen-
lo anula borra cualquier apariencia de validez merecedora de proteccin-, es to invlido deben enjuiciarse como si ste no hubiese existido. Ahora bien, la
inversamente proporcional a la evidencia de sus vicios y directamente seguridad pide en determinadas circunstancias la validez de los reglamentos
proporcional al grado de eficacia real alcanzada hasta entonces por el mismo. ilegales y, por tanto, la de las situaciones jurdicas surgidas de su aplicacin.
La 'tensin entre este principio y el de legalidad, que pide lo contrario, se
Sptima. El principio de proporcionalidad justifica la validez, total o resolver normalmente en la invalidez parcial del reglamento. ste ser
parcial, del contenido de un reglamento ilegal en dos supuestos. En primer vlido slo en parte del mbito en el que pretenda tener validez, ser vlido
lugar, cuando su invalidez suponga una lesin para los intereses jurdicamen- nicamente respecto de ciertos actos y situaciones, que habrn de enjuiciarse
te protegidos por la ley infringida todava mayor que la que represente su de conformidad con lo dispuesto por el mismo. La extensin de la parte vlida
validez -es el caso de los reglamentos emanados una vez expirado el plazo y, correlativamente, la de la parte invlida depende de la intensidad que en
marcado por la ley para ello, siempre que dicho plazo persiguiese exclusiva- el caso concreto tengan los principios de legalidad y, fundamentalmente, de
mente regular lo ms pronto posible una determinada materia-. En segundo seguridad.
lugar, cuando los perjuicios que a la seguridad o a otro valor jurdico cause la
mencionada invalidez superen a los beneficios que esa solucin representa Duodcima. La invalidez de un reglamento no causa necesaria y
para el principio de legalidad. automticamente su ineficacia. Un reglamento invlido puede producir
efectos en el terreno de los hechos. Cabe la posibilidad de que las personas Decimoquinta. La subsanacin de un reglamento consiste en la emisin
ajusten sus conductas a lo dispuesto por l. No obstante, el Derecho quiere que de un nuevo reglamento de idntico contenido -en s mismo ajustado a
las normas invlidas sean ineficaces, que todos acten real y efectivamente Derecho- al del anterior. Para elaborar esta disposicin pueden aprovechar-
como si tales normas no existiesen. Ello se consigue a travs de su inaplicacin se los trmites empleados en la emanacin de la antigua que todava pueden
y anulacin. Inaplicar un reglamento consiste en actuar prescindiendo de lo cumplir su finalidad.
establecido en el mismo. La inaplicacin tiene efectos jurdicos meramente
inter partes, para el caso concreto. Tanto los poderes pblicos como los Dcimosexta. La convalidacin legislativa de un reglamento consiste en
ciudadanos pueden y deben inaplicar las normas reglamentarias invlidas. que una norma con fuerza de ley modifica las normas con arreglo a las cuales
nicamente las personas al servicio de las Administraciones pblicas pueden ha de enjuiciarse la conformidad a Derecho del mismo, de modo que el
estar obligadas, en virtud de un mandato jerrquico, a inaplicar un reglamen- reglamento, en virtud de esta alteracin del ordenamiento jurdico, pasa a ser
to que consideren invlido. legal y, por lo tanto, vlido.
Decimotercera. Anular una norma consiste en establecer con efectos Decimosptima. Para que la convalidacin de un reglamento producida
jurdicos generales, abstractos y definitivos su invalidez. La anulacin de un por la subsanacin o por la intervencin del legislador sea total, resultar
reglamento proporciona certeza sobre su invalidez y, por ello, tiende a evitar normalmente necesario que el reglamento subsanador o la ley convalidatoria
litigios en los que se discutira sta, as como a impedir que la Administracin tengan carcter retroactivo. A la hora de precisar la licitud de esa eficacia
y/o los Tribunales se pronuncien contradictoriamente al respecto y que los jurdica retroactiva, hay que tener en cuenta que si la disposicin que se
afectados por el reglamento sufran desigualdades a causa de tales contradic- convalida gozaba de una cierta apariencia de validez dicha retroactividad no
ciones. Adems, asegura una tutela pronta y efectiva de los derechos e slo no perjudica, sino que incluso puede favorecer a la seguridad jurdica.
intereses legtimos amenazados por la posible aplicacin futura de la dispo-
sicin invlida. Estas finalidades se satisfacen ptimamente cuando la Decimoctava. La convalidacin de un reglamento por el transcurso de un
anulacin se realiza a travs de sentencia firme, pues sta es, en principio, cierto tiempo sin que nadie lo haya impugnado est justificada a partir del
inatacable, goza del valor de la cosa juzgada. En cambio, cuando la anulacin momento en el que los beneficios que sta produce a la seguridad jurdica
tiene lugar mediante un acto administrativo, no queda definitivamente superan a los perjuicios que la misma representa para el principio de
resuelta la duda acerca de la invalidez de la norma anulada, ya que dicho acto legalidad. Los vicios de nulidad, debido a su extraordinaria gravedad,
es susceptible de ser impugnado y, en su caso, anulado. Aquellos valores y impiden que el acto que los sufre se convalide por el solo hecho de que nadie
principios jurdicos piden que los reglamentos invlidos, especialmente, los lo haya impggnado dentro de un determinado plazo. Lo que es nulo, al
que no dejarn de serlo por el mero transcurso del tiempo, sean anulados contrario de lo que es anulable, no lo puede convalidar el mero paso del
cuanto antes mediante sentencia firme. Ello justifica en determinados tiempo.
supuestos la anulacin jurisdiccional de preceptos reglamentarios invlidos
que no han sido impugnados por el actor. Ello justifica, de lege ferenda, no Decimonovena. Los vicios de contenido de una disposicin reglamenta-
someter a plazo el llamado recurso contencioso-administrativo directo contra ria siempre causan la nulidad de la misma debido a que suponen infracciones
reglamentos. La certeza del Derecho, la igualdad y la economa procesal piden permanentes y duraderas del ordenamiento jurdico, cuya gravedad no
tambin que la sentencia que anula un reglamento se pronuncie expresamen- disminuye con el paso del tiempo. La convalidacin por el simple transcurso
te sobre los efectos jurdicos del mismo que, en su caso, deben ser conservados. del tiempo de un reglamento cuyo contenido contradice una norma de
superior jerarqua supondra nada menos que la invalidez sobrevenida de
Decimocuarta. La convalidacin de un reglamento consiste en la adqui- esta ltima norma. A partir de cierto momento, prevaleceran permanente-
sicin de validez del mismo. Dicha convalidacin, cualquiera que sea la causa mente los reglamentos sobre las leyes o la Constitucin, por ejemplo. Dicha
que la determine-subsanacin, intervencin del legislador, falta de impug- convalidacin atentara contra la jerarqua normativa y, adems, no benefi-
nacin del reglamento dentro de un plazo-, evita los perjuicios que a la ciara a la seguridad jurdica.
seguridad jurdica producira la invalidez de la norma reglamentaria.
Vigsima. Para determinar cules de los vicios que afectan exclusiva-
mente al acto de voluntad en que consiste un reglamento son causa de nulidad
y cules de anulabilidad, la jurisprudencia espaola utiliza prcticamente las dad, conservacin y proporcionalidad. Menos an si se entiende la nulidad a
mismas reglas establecidas por el legislador para los actos de las Adminis- la manera tradicional y se sostiene que los actos nulos son absolutamente
traciones pblicas: los vicios que revisten una extraordinaria gravedad invlidos e insusceptibles de convalidacin. Para satisfacer tales necesida-
determinan la nulidad y los restantes, la anulabilidad. Aparte quedan las des, el Derecho ha de reaccionar, y reacciona, de diversas maneras segn la
disposiciones no publicadas en el diario oficial correspondiente, que siguen un incidencia que dichos principios y el de legalidad tengan sobre cada caso
rgimen jurdico de nulidad. Varias razones apoyan esta jurisprudencia. En concreto: validez del reglamento, invalidez parcial, posibilidad de convalidarlo
primer lugar, la pertenencia de las normas reglamentarias a la categora de legislativamente o a travs de la subsanacin o por el mero transcurso del
los actos jurdico-administrativos. En segundo lugar, el que resoluciones tiempo, conversin, nulidad.
administrativas singulares y reglamentos se diferencian conceptualmente La teora de la invalidez de los reglamentos debe ajustarse a las exigencias
nicamente por razn de su contenido y no por lo que se refiere al acto de de la realidad, y no viceversa. Tal vez-1o ideal fuese, parafraseando a IHERING1,
voluntad en que consisten unas y otros. Por ltimo, con el paso del tiempo, la que el ordenamiento jurdico constituyese una especie de cielo en el que slo
seguridad pide cada vez con ms intensidad que deba considerarse vlido al pudieran entrar las normas absolutamente libres de todo vicio. Pero la misin
reglamento afectado por vicios relativos a la declaracin de voluntad, pues del Derecho es ordenar no el funcionamiento de un mundo ideal, sino la vida
stos no suelen menoscabar su apariencia de validez. En cambio, la gravedad terrena de los hombres. Podra replicarse que el avance del Derecho por el
de estos defectos, al consistir en infracciones puntuales y no permanentes del camino de la justicia exige fijar metas ideales a las que aspirar. En este
ordenamiento, va disminuyendo conforme avanza el tiempo, por lo que sentido, MAQUIAVELO aconsejaba hacer como los buenos arqueros, que,
tambin mengua la fuerza con la que el principio de legalidad pide la invalidez conociendo la distancia con el blanco y la envergadura del arco, levantan la
de la norma que los padece. mira por encima del punto destinado, no para llegar con su flecha a tanta
altura, sino para dar en el blanco con la ayuda de mira tan alta 2 Sin embargo,
Vigesimoprimera. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supre- y siguiendo con esta ltima metfora, nada ganaremos si, aferrndonos al
mo, un reglamento anulable adquiere validez si expira el plazo de dos meses dogma de la nulidad, apuntamos tan arriba que perdemos de vista la realidad.
establecido para recurrirlo directamente sin que nadie haya pretendido su
anulacin. La simple impugnacin de un acto dictado al amparo del regla-
mento anulable no impide que ste se convalide por el mero transcurso del
tiempo. La seguridad jurdica exige que dicha convalidacin slo pueda ser
evitada mediante la iniciacin de un proceso que discurra con las debidas
garantas de publicidad y celeridad haca la anulacin del reglamento en
cuestin.
Vigesimosegunda. La conversin de un reglamento consiste en otorgar-

le una calificacin jurdica segn la cual vale y distinta de aquella que le dio
el autor del mismo, de acuerdo con la cual no vala. El principio de conserva-
cin justifica que, si un reglamento es susceptible de varias calificaciones,
deba escogerse aquella que determine su validez y desecharse aquella otra
que lo hace invlido, aunque el autor del reglamento le haya otorgado esta
ltima. La certeza del Derecho pide que la resolucin que convierte un
reglamento tenga efectos jurdicos generales y se publique en el mismo lugar
donde en su da lo fue la disposicin convertida.
Final. Tanto de lege data como de lege ferenda hay que desechar el dogma
de la nulidad de los reglamentos ilegales. Sancionar a estas normas siempre Vid. IHERING, En el cielo de los conceptos jurdicos. Una fantasa,Bromas y veras en
y en todo caso con su nulidad no constituye una respuesta justa y equilibrada la ci.e.nciajurdica, (trad. Banzhaf), 1987, pp. 215 y ss.
a las necesidades q1,1e plantean hoy en da los principios jurdicos de seguri- MAQUIAVELO, El prncipe, (trad. Alcntara), 1983, cap. VI.
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GABRIEL DOMNECH PASCUAL

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(HoPPE, Wemer, Der Rechtsgrungsatz der Planerhaltung

Abreviaturas utilizadas ........... . 29

l. OBJETO DEL TRABAJO ..................................................................... 35

II. EVOLUCIN HISTRICA DEL RGIMEN JURDICO

l. LA TIPIFICACIN PENAL DE LA EMISIN DE REGLAMENTOS

III. LA QUIEBRA DEL DOGMA DE LA NULIDAD DE WS

6. LA PUBLICIDAD DE LA CONVERSIN .......................................... . 508

El presente trabajo constituye sustancialmente la tesis presenta-

nes e conillico-administrativas, aprobado por el

2. MTODO DE INVESTIGACIN C) La bsqueda del fundamento del rgimenjuridico de la invali-

Cap. X, Ttulo VII, Libro II.

2. LA INAPLICACIN JUDICIAL DE REGLAMENTOS A) Inaplicacin por los Jueces y Tribunales ordinarios

13s Ibdem, pp. 91 y 92.

establecer los correspondientes trmites: el acierto de la disposicin, cuando d) Reglamentos no publicados

surte efectos jurdicos 375 , o que no se vera afectada en nada la validez de la

La solucin ensayada en materia urbanstica, consistente en que los vicios

259 Vid. ScHMALZ, Die rckwirkende Inkraftsetzung eines Bebauungsplans, DVBl,

47.5VwGO. planes regulados en la VwVfG, JARASS, AktueUe Probleme des Planfestellungsrechts,

viabilidad en relacin con los vicios de procedimiento. Cuando comiencen a

A) La denominacin, la forma, el procedimiento de elaboracin, la

l. EL FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DE LOS

el tributo es siempre un componente ms-y, a menudo, ... , nada despreciable-del

2. VICIOS DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD

123 Lo que la doctrina alemana llama Ermessensnichtgebrauch o Ermessensunterschrei- D) Desviacin de poder

El incumplimiento de estas normas probablemente disminuir el acierto del

B) Existencia de principios jurdicos que justifican la validez de

1. LA INCIDENCIA DE LA INVALIDEZ DEL REGLAMENTO EN

SANTAMARA PASTOR, Fundamentos ... , cit., p. 381.

152 Vid. lPSEN, Rechtsfolgen ... , cit., pp. 118 y ss.

Administracin del Estado (RD 33/1986, de 10 de enero).

BELADIEZ ROJO, Validez ... , cit., pp. 189 y ss.

100 Vid. supra, V.2.C).

122 En sentido similar, BOQUERA OLIVER,Derecho .. . , cit., p. 502. Dicen VrLLARPALASi y 8U

13 2 Vid. Soro K:wss, El cambio de circunstancias como causa de modificacin o extincin

b) La convalidacin legislativa por habilitacin de un regla-

En segundo lugar, se dice que la Ley cuestionada ha pretendido obrar una

GABRIEL DOMNECH PASCUAL

314 Disp. adicional 12 de la Ley de las Islas Baleares 11/1993, de 22 de diciembre, de

confianza de un ciudadano en la estabilidad de una situacin jurdica

376 V1LLAR PALAS, Derecho ... , cit., p. 277. 379

GoNZLEZ NAVARRO, Derecho ... , cit., t. III, pp. 484 y 485.

La conversin de los actos-tambin la delos reglamentos- es otra de las

n EZQUIAGA GANUZAS, La produccin ... , cit., pp. 254 y ss.

Segunda. Las disposiciones reglamentarias son actos jurdicos de las

Tercera. La invalidez de una norma jurdica consiste en su no obligato-

Cuarta. La ilegalidad de un reglamento es condicin necesaria, pero no

Vigesimosegunda. La conversin de un reglamento consiste en otorgar-

ScHMITZRODE, Wolfgang, Das Normenkontrollverfahren ( 47 VwGO) nach der DieRckwirkendeHeilungformellfehlerfafterSteuenrorschriften,DVBl,

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