La filiación por escritura pública hace su entrada en el Siglo XXI

“Ratificar la voluntad de no ceder a adopciones por parte de extranjeros no residentes; la

voluntad de constituir niños sujetos no cedibles por escritura pública.”1

1. Un fallo inquietante
La Sala K de la Cámara Nacional en lo Civil 2 resuelve un caso en el que dos mujeres que
conviven hace 5 años, una de ellas previamente casada en un matrimonio no disuelto,
conciben por inseminación casera con donación de un tercero conocido de ambas. Una de
ellas (la que se practica la inseminación), gesta y da a luz.

Instrumentan un acta notarial en la que plasman la voluntad procreacional de ambas y la

voluntad procreacional negativa del aportante de esperma. En el acta manifiestan además
quién es el donante de esperma, que manifiesta que no quiere ser padre.

Pretenden que esa escritura pública sea la fuente de la filiación para la niña y constituirse
en co-madres. El Registro les niega la inscripción. Acuden a la justicia de familia. La Jueza
de la primera instancia deniega la acción por no darse los requisitos del Art. 562 CCCN. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, hace lugar con los argumentos que
procuramos resumir y comentar a continuación.

2. La argumentación de la Sala K
La Cámara sostiene que ambas comadres constituyen una familia susceptible de
protección en términos de derechos humanos. Por lo tanto el derecho debe ofrecer un
camino para establecer la filiación del hijo común: “si bien la ley no prevé a esta fuente de
la filiación y, en consecuencia, de esta forma de manifestación de voluntad, no hay
obstáculo para que ante la falta de previsión expresa de la ley también pudiera anotarse
en el Registro como constancia de la forma en la cual el niño nació.”3

3. Primer asunto: ¿hay realmente un vacío legal?

Estrictamente hablando, no hay vacío legal alguno. El Art. 620 prevé una solución
conforme a derecho que deja a salvo los derechos humanos de todos. Se trata de la
adopción de integración entre convivientes. El artículo habla sobre convivientes y no sobre
uniones convivenciales, nada impide su aplicación en este caso.

La adopción de integración permite la adopción plena o simple del conviviente de la

madre, manteniendo o privando de la responsabilidad parental al otro progenitor (en el

1
Elías, María Felicitas, “Efectos e impactos de la ley y las prácticas de adopción de niños en las políticas
sociales y públicas de la Argentina reciente”, accesible en
https://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=22862&n=ARTICULO.EFECTOS
%20EIMPACTOS%20ADP.DEF.pdf (consultado el 9/8/2023)
2
CNCiv. Sala K, “R., G. A. Y OTRA s/INFORMACION SUMARIA” N° 25523/2022, 5/7/2023.
3
Ibid. Sección VI.
caso, el dador de esperma)4. Funciona como cualquier adopción, que constituye a la co-
madre en madre en sentido pleno por el principio del equiparación de todas las filiaciones
con la adopción plena que surge del Art. 558.

Es un misterio por qué una solución tan clara, que cuenta con la ratificación de una
opinión consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 5, fallos españoles6 y que es
conteste con la doctrina nacional, fue omitida y ni siquiera tratada en los considerandos. El
juez tiene que justificar cuando se aparta del derecho, lo que en este caso no se hizo.

Algunos no quieren aplicar la figura adoptiva porque entienden que la adopción es una
filiación “de segunda” (lo hemos escuchado decir, en este fallo no se menciona la
hipótesis). Causa un gran dolor esta discriminación hacia la filiación adoptiva, que más
bien debería ser considerada como la más noble de todas las filiaciones, porque asume
hijos de otras personas como propios y respeta la identidad y dignidad de todas las partes.
Es un honor ser padre adoptivo, no un desmedro.

4. Los otros dilemas del caso

El caso plantea varios dilemas, tantos como actores en esta proyecto parental
colaborativo. Por un lado, la madre y la co-madre. Por otro, está la situación del niño que
puede ser considerado autónomamente como sujeto de derechos o escondido detrás del
proyecto de las madres. Hay un aportante de esperma que decide no ser padre y esta
decisión tiene efectos jurídicos sin constatar si se trata del progenitor genético del niño.
Finalmente, hay obligaciones internacionales e internas del Estado que los jueces están
llamados a actuar pues la filiación es de orden público y el Estado es garante de los
derechos del niño.

5. Filiación: ¿derecho de adultos o derecho de niños? El interés de familia y el

interés de los individuos a la familia
El establecimiento de la filiación es la voluntad de las dos co-madres, tanto como lo es que
el aporte de esperma no tenga efectos jurídicos en la filiación del niño. Esta manifestación
de voluntad, ¿le es oponible al niño que resulta concebido? ¿Pueden las madres acordar
entre ellas una filiación y decidir así el emplazamiento filiatorio del hijo por acuerdo
(negocio jurídico cuyo objeto sea el hijo y sus derechos)?

Según un modelo adultocéntrico de la filiación, prima la autonomía de la voluntad de los

padres. Este modelo era el que prevalecía en el derecho romano. El padre tenía derecho
4
Puede consultarse el análisis jurisprudencial de esta institución en Basset, Ursula C., “Comentario a los Arts.
630 y ss.” en Basset, Código Civil y Comercial Comentado, T. 5 C; Buenos Aires, Hammurabi, 2022.
5
TEDH, Opinión Consultiva Nro. 1, que sostiene que el establecimiento vincular con los progenitores que no
tiene vinculo genético con el niño satisface los estándares europeos de derechos humanos si se establece
por adopción plena.
6
El ultimo: STS 1153/2022, 31/3/22. Para ver algunos antecedentes: Castellanos Ruiz, María José, “La
filiación adoptiva: vía legal para la gestación de sustitución”, Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre
2022), Vol. 14, Nº 2, pp. 1034-1052. DOI: 10.20318/cdt.2022.7218
de “exponer” al niño. El niño era colocado en el suelo frente a él, y el padre podría
rechazarlo o alzarlo e incorporarlo en la familia. Hacia 374 dC el derecho romano
evolucionó significativamente y esa regla se derogó, imponiendo incluso sanciones penales
a quién no reconociera a su hijo7.

Revirtiendo la impronta adultocéntrica del derecho romano, Occidente trabajó

arduamente para equilibrar los poderes entre los padres y los hijos y hacer prevalecer el
interés del niño en el determinación de la filiación. Al momento de establecer la filiación,
los derechos de los padres son omnímodos, a menos que la ley equilibre la balanza.

Eso se hizo en los Arts. 7, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, leída
conjuntamente con el Art. 3 CDN. El art. 7 dispone el derecho a conocer y ser criado, si es
posible, por sus padres. El Art. 8 establece el deber del Estado, siempre que fuera posible,
de mantener unidos todos los elementos de la identidad del niño: “Si el niño fuera privado
de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados deberán prestar
asistencia y protección”. El Art. 9 establece que un niño puede ser separado de sus padres
sólo a reserva de revisión judicial. Y el Art. 3 que en todos los casos que conciernan a un
niño su interés superior será una consideración primordial a la que se atenderá.

La Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer es más

dura en la protección del interés de la infancia: para ella el interés del niño será “la”
consideración primordial.

Se ha señalado desde el derecho español que el principio de autonomía de la voluntad en

el ámbito filiatorio “se compadece mal con la afirmación del interés superior del hijo” 8 y
que “antes bien, su aplicación ha de limitarse a lo expresamente admitido por el
legislador”9 que “no deja de tener carácter excepcional”10.

Es que el problema de establecer como principio determinante de la filiación la voluntad

procreacional es que es un derecho de fuertes: se le da derecho a los padres a determinar
la filiación de los hijos sin ningún contrapeso del derecho a la identidad o al
emplazamiento familiar que permita las defensas de los hijos.

El fallo dice que tiene que permitirle a las co-madres establecer la filiación por acta
notarial para igualar la familia de ellas y su proyecto parental elegido con las otras familias,
en beneficio de ellas y de su hijo. La respuesta la da claramente María Magdalena Galli
Fiant: “el principio de igualdad centrado en la equiparación de oportunidades para todos

7
Dixon, Suzanne, 'Family', en Paul J. du Plessis, Clifford Ando, and Kaius Tuori (eds), The Oxford Handbook of
Roman Law and Society, (2016; online edn, Oxford Academic, 2 Nov. 2016),
https://doi.org/10.1093/oxfordhb/9780198728689.013.35, accessed 9 Aug. 2023.
8
Barber Cárcamo, Roncesvalles, La filiación en España: Una visión Crítica, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur
Menor, 2013, p. 39.
9
Ibid., p. 40
10
Ibid., p. 41
los adultos que quieren ser progenitores se traduce en la desigualdad de estatuto para
algunos hijos.”11 Es una igualdad de adultos que mutila los derechos de la infancia.

Dándole la igualdad a las co-madres bajo el revestimiento de la igualdad de todas las

familias, el fallo viola el derecho del niño a conocer a sus padres (pues no garantiza que el
mencionado como donante sea su padre genético), el derecho a emplazar la filiación
respecto del progenitor genético, que las madres limitan por escritura pública; y el
derecho a un proceso judicial en el que se esclarezca con defensa propia su estatuto
filiatorio.

6. La posición del donante presunto ¿si manifiesta por escritura pública que no
tiene voluntad procreacional, esquiva la paternidad?

Si este fallo no se revisara por la Corte Suprema de la Nación, cualquier progenitor

biológico podrá hacer una escritura pública manifestando su intención de desvincularse de
la paternidad, como en el derecho romano. En este caso, ni siquiera se ordenó la
producción de prueba biológica para asegurar la identidad del donante. Más aún, la juez
consideró suficiente la escritura pública para dar por válida su socioafectividad y volición
negativas y otorgarle efectos jurídicos para que el niño no pueda establecer la filiación
respecto de él.

Sí el criterio de este fallo prevaleciera, sería suficiente que los padres biológicos
manifiesten por escritura pública que tienen socioafectividad negativa para ser excluidos
de cualquier reclamación de paternidad, pues está dicho en el fallo que basta que de la
escritura surja su voluntad de no ser padre y que así se garantiza suficientemente la
identidad de la niña, sin recurso a la prueba biológica. Se nos dice que la peculiaridad es
que el padre fue un “donante” en una inseminación casera. ¿Cuál es la prueba? La
manifestación de las partes. Si un padre no quiere serlo, ¿por qué obligarlo?

Se dirá que este caso solamente se aplica al acuerdo de los integrantes del proyecto en
que el padre se autoexcluya. ¿Cómo es que el acuerdo es oponible a los hijos? Alguno
sostiene que finalmente esos acuerdos pueden existir sin escritura pública. Quien así dice
está afirmando algo grave: que el estado de familia (Art. 712, 713 CCCN), los derechos
personalísimos y los derechos fundamentales de un niño son disponibles por sus
progenitores, sin siquiera derecho a la defensa en juicio, porque se valida la
instrumentación por acuerdo privado. Es asomarse a un abismo nuevo en la negación de
los derechos de la infancia.

Pero la lógica del acuerdo para establecer la filiación se podría aplicar a otros casos. Por
ejemplo, el Art. 583 obliga a la madre a denunciar quién es el padre. Esto es así porque hay
un derecho del hijo en el establecimiento de la paternidad, del que la madre no puede
11
Galli Fiant, María Magdalena, “Los principios filiatorios y la Constitución Nacional”, en Basset, Santiago,
Tratado de Derecho Constitucional Convencional de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La
Ley, 2022, T. III, p. 234.
disponer. Si las madres instrumentaran por escritura pública la falta de voluntad
procreativa del padre, ¿no podría una madre hacer firmar al padre que quiere que no
tenga participación en la vida del hijo, una escritura pública en la que se excluya? El hijo
quedaría sin derecho a los alimentos ni a la coparentalidad. Sería una derogación del Art.
583, que tomaría otra vez, como en el fallo, el negocio adulto por sobre derechos
indisponibles de la infancia.

El fallo se proyecta sobre otro riesgo. El grupo de trabajo creado por la Acordada Nº
15/2005 de la CSJN había alertado ya sobre una tragedia: “… ante los reiterados casos que
se presentan en los tribunales de esta ciudad y del interior del país, en los que se solicita la
guarda judicial con miras a adopción de niños y niñas, alegando una guarda preadoptiva
otorgada por escritura pública (…). En dichos instrumentos, labrados por notarios
integrantes de ese Colegio, uno o ambos progenitores expresan ante el escribano público
que entregan en guarda con miras a adopción a sus hijos/as a determinadas personas”. El
caso “Fornerón v. Argentina”12 condenó a nuestro país precisamente por ser tolerante con
la compra y venta de niños. La Corte IDH no tenía pruebas, pero no tenía dudas, como se
ha puesto de moda decir. La evidencia más notable es la secuela de Fornerón: hasta el día
de hoy fue imposible tipificar la trata de niños y hay voces que abogan abiertamente por la
legalización de la compra y venta, por maternidad subrogada o por adopción.

Si se puede decidir quién es el padre y quién no lo es por escritura pública, por amor de la
igualdad, ¿por qué no se podrá entregar a los niños por escritura pública en la guarda?
Que esa entrega sea nula de nulidad absoluta no ha de ser obstáculo, pues así como este
fallo no aplica el Art. 620 ni la indisponibilidad del estado de familia (más grave), puede
también otro fallo inaplicar otras normas de orden público, como la que prohíbe y declara
nula la entrega directa (Art. 611 y 634).

Si el fallo se convalidara, facilitaría enormemente las maternidades subrogadas y el

turismo reproductivo. Hay varios agentes interesados en que esto suceda. Si Argentina
prohíbe la adopción internacional por la reserva hecha a la Convención sobre los Derechos
del Niño en el Art. 21 13, ahora podría ceder niños por acuerdo notarial encubriéndolos por
la forma que acaba de legitimar la Cámara Nacional en lo Civil Sala K. Un costo alto a pagar
en términos de derechos de la infancia.

7. El derecho de defensa en juicio de los niños y la nulidad de todo proceso en el

que no tenga defensa
Para quienes hacen seguimiento de algunos de los casos controversiales respecto de los
derechos de la infancia, en dónde se discuten asuntos en los que hay proyectos parentales
adultos o intereses de otros actores eventualmente opuestos con los derechos de la niñez,
en algunos de ellos, la Defensoría de Cámara apela, pero la apelación no es sostenida por
el Ministerio Público ante la Corte Suprema de la Nación u otra instancia superior. Otras
veces, este escenario se anticipa y, o bien los jueces no otorgan legitimación activa al
12
Caso “Fornerón v. Argentina”, 27-4-2012
13
Ley 23.849, art. 2
Defensor o Asesor de niños o los defensores claudican ante el proyecto adulto, sin elevar
la voz por los niños. La situación inquieta.

En algunos casos, la razón que se esgrime es que se trata de defensa de niños no nacidos,
que para el derecho argentino positivo y vigente tienen, sin embargo, estatuto personal 14.
Se abandona la defensa de una sujeto que el derecho entiende cómo persona en sentido
jurídico (Art. 101 CCCN, cuando el texto es claro no se hace interpretación). En otros, son
casos en los cuáles defensores de diversas instancias declinan la defensa autónoma del
niño cuando hay intereses contrapuestos respecto de sus progenitores, sobre todo en
proyectos de parentalidad o responsabilidad parental: ante el acuerdo adulto, se
abandona la defensa de la infancia15. Son defensores o jueces complacientes con los
intereses y proyectos de los adultos. Aun cuando a veces esos proyectos o negocios
jurídicos afectan derechos fundamentales y personalísimos e incluso implican la
disposición o transigibilidad entre adultos de su estado familiar. Dar por sentado que el
plan adulto coincide con el interés del niño es un estereotipo, y viola el deber de
establecer en concreto y caso por caso el mejor interés16.

No es que en esos casos se designe un tutor ad litem, o un abogado del niño, sino que el
niño queda privado de toda representación o asistencia propias. Se trata de una negación
del acceso a justicia, que, mientras sigan vigentes este marco convencional constitucional y
de derecho interno, importa un incumplimiento a los deberes de funcionario público. Sin
embargo, esta infracción es menos preocupante que la significación profunda que tiene
esa abdicación en términos de los derechos de la infancia. Porque en esos casos, lo que se
viola es derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de la infancia (Art. 6,
Declaración Universal de Derechos Humanos). El niño se convierte en objeto de derechos
cuya voz y participación en los asuntos que lo conciernen (Art. 3, Art. 12, CDN), queda
ahogada. Es decir, el concierto entre adultos abarca al defensor complaciente y abdicante,
que concilia con los intereses adultos en desmedro del niño. La última vez que en la
historia de la infancia sostuvimos algo así, se decía que el niño era objeto de derechos de
los adultos y que el juez se comportaba de manera paternalista. Una triste vuelta de
página nos lleva al mismo lugar.

La persona humana y su integridad personal, no importa si son hijos o menores de edad,

es indisponible por un negocio jurídico entre adultos. Este principio básico de los derechos
humanos es fundacional para el sistema jurídico. Sin embargo, este fallo adopta, quizás
involuntariamente, una posición regresiva permitiendo que tres adultos negocien por
escritura pública una filiación, sin darle acceso a justicia al niño y sus derechos que son
objeto de ese negocio.

14
Sagüés, N. P., “El aborto eugenésico, la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos”,
en Jurisprudencia argentina, 2012-III-1129.
15
Tomamos el argumento de Jáuregui, Rodolfo, Responsabilidad Parental, pp. 166 y ss. en que el autor
sostiene respecto del plan de parentalidad que deberá ser homologado previa escucha de los niños o
intervención del Ministerio Público.
16
Corte IDH, “Atala Riffo v. Chile”, Sentencia del 24-02-2012.