6810-Texto Del Artículo-11898-1-10-20220325

FORO Y ÁGORA
Derecho penal, edadismo y dependencia.

¿Son punibles los hechos ocurridos en
las residencias de ancianos durante la
pandemia de COVID-19?*
Criminal law, ageism and dependency.
Are the events that occurred in nursing
homes during the COVID-19 pandemic
punishable?
Esther Hava García
Universidad de Cadiz
ORCID ID 0000-0003-3505-2903
[email protected]
Cita recomendada:
Hava García, E. (2022). Derecho penal, edadismo y dependencia. ¿Son punibles los hechos ocurridos en
las residencias de ancianos durante la pandemia de COVID-19? Eunomía. Revista en Cultura de la
Legalidad, 22, 131-157.
DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6810
Recibido / received: 05/11/2021
Aceptado / accepted: 25/02/2022
Resumen
En el presente trabajo se trata de aportar el sustento teórico necesario para determinar si es
posible subsumir en los tipos penales de homicidio imprudente y denegación de asistencia
sanitaria algunos de los hechos ocurridos en las residencias de ancianos durante la primera
ola de la pandemia por COVID-19, a partir de un análisis de los datos que hoy por hoy pueden
considerarse menos controvertidos, y teniendo en cuenta para ello los escasos
pronunciamientos realizados al respecto por las resoluciones judiciales que se han dictado
hasta el momento sobre dichos sucesos. Naturalmente, no se trata de propugnar la incoación
de procesos prospectivos, sino de dilucidar si existen suficientes indicios para mantener que
algunos de tales hechos pueden ser delictivos.
* El presente trabajo se ha realizado en el marco del proyecto I+D+I «Muerte y delito: estudio integral e
interdisciplinar de los asesinatos y homicidios cometidos y enjuiciados en España» (PID2020-
113262GB-I00), financiado por el Programa Estatal de Generación de Conocimiento y Fortalecimiento
Científico y Tecnológico del Sistema de I+D+I del Ministerio de Ciencia e Innovación.
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 131

Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp.131-157. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6810
Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES).
ESTHER HAVA GARCÍA Derecho penal, edadismo y dependencia. ¿Son punibles los
hechos ocurridos en las residencias de ancianos durante la pandemia de COVID-19?
Palabras clave
Derecho penal, edadismo, dependencia, COVID-19, homicidio imprudente, denegación de
asistencia.
Abstract
The present work aims to provide the necessary theoretical support to determine whether it is
possible to subsume some of the events that occurred in nursing homes during the first wave
of the COVID-19 pandemic under the criminal types of reckless homicide and refusal to provide
health care. This will be done through an analysis of the data that today can be considered less
controversial and taking into account the few pronouncements made in this regard by the court
decisions that have been issued so far on said events. Naturally, the objective is not to
advocate for the initiation of prospective proceedings but, rather, to elucidate whether there is
sufficient evidence to defend the posture that some of those events may have been criminal in
nature.
Keywords
Criminal Law, ageism, dependency, COVID-19, reckless homicide, refusal to provide health
care.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los hechos y sus posibles víctimas. 3.

Su difícil encaje en el tipo de injusto del homicidio imprudente. 3.1.
Determinación del cuidado exigible. 3.2. Relación de causalidad e
imputación objetiva. 4. La posible aplicación del delito de denegación
de asistencia sanitaria. 4.1. El resultado de «riesgo grave para las
personas». 4.2. El profesional obligado a prestar la asistencia. 4.2.1.
Límites al deber de asistencia del personal facultativo. 4.2.2. Posibles
responsabilidades de directivos y «máximas autoridades».
1. Introducción
La COVID-19 está dejando en nuestra memoria un reguero de recuerdos e imágenes

lamentables e indelebles, pero sin duda pocos hechos han conmocionado tanto a la
sociedad española como los sucedidos en las residencias de ancianos durante la
época más dura de la pandemia. Unos hechos de los que la mayoría de los
ciudadanos tuvimos conocimiento fundamentalmente a través de la auténtica
avalancha de noticias e informaciones que fueron apareciendo en los medios de
comunicación tras la declaración del Estado de alarma el 14 de marzo de 2020. Los
titulares de algunas de esas publicaciones son suficientemente ilustrativos al
respecto: «El virus se ceba en las residencias: Hay que sacar ya a los ancianos
contagiados» 1; «Las residencias de ancianos deberán aislar a todos los internos tras
el primer contagio por Covid-19» 2; «El Ejército encuentra ancianos conviviendo con
cadáveres en residencias de mayores» 3; «Coronavirus: el horror que se vive en
algunas residencias de ancianos de España por la crisis de Covid-19» 4.
1_Pérez Giménez (19 de marzo. 2020). El Confidencial. https://www.elconfidencial.com/espana/2020-03-
19/residencias-ancianos-focos-sistema-muertos-coronavirus_2505848/
2_Montañés (21 de marzo). ABC. ttps://www.abc.es/sociedad/abci-coronavirus-residencias-ancianos-
deberan-aislar-todos-internos-tras-primer-contagio-covid-19-202003210142_noticia.html#vca=mod-
sugeridos-p2&vmc=relacionados&vso=las-residencias-de-ancianos-deberan-aislar-a-todos-los-
internos-tras-el-primer-contagio-por-covid-19&vli=noticia.foto.local
3 El Diario.es (23 de marzo, 2020). https://www.eldiario.es/politica/ejercito-encuentra-conviviendo-
cadaveres-residencias_1_1010079.html
4 Hernández Velasco (25 de marzo, 2020). BBC News. https://www.bbc.com/mundo/noticias-
internacional-52036018

Noticias como las anteriores, junto a ciertas investigaciones periodísticas en

las que se demostraba la existencia de determinados documentos institucionales de
algunas Comunidades Autónomas (como Madrid o Castilla y León) en los que se
prescribía el no traslado de ancianos enfermos por Covid-19 desde las residencias a
centros hospitalarios, o directamente se denegaba su ingreso en hospitales públicos
(pero no en la sanidad privada, si la persona en cuestión tenía seguro médico) 5,
encendieron nuevas alarmas dentro del Estado de alarma ya decretado, provocando,
en definitiva, la indignación social y la formulación de preguntas inevitables: ¿Se ha
abandonado a su suerte a los ancianos ingresados en residencias? ¿Se les ha
condenado al contagio y la muerte como consecuencia de ese abandono? Y si es así,
¿quién o quiénes son los responsables?
Buena prueba del eco que tuvo en la opinión pública la difusión de esas
informaciones es la política adoptada por la Fiscalía General del Estado (FGE) en
relación a este asunto entre abril y julio de 2020, meses en los que fue «informando
puntualmente a la sociedad en relación al alcance y estado de la actividad
desplegada», a través de diversas notas de prensa en las que se comunicaba el
número de diligencias civiles, de investigación penal y judiciales incoadas por hechos
sucedidos en las residencias de ancianos. Según se señala en la Memoria de la FGE
correspondiente a 2020:
Las sucesivas notas de prensa (17, 21, 29 de abril, 6,12, 17 y 27 de mayo, 3 y 10 de

junio) constituyen un material muy valioso que proporciona una perspectiva muy
clarificadora del trabajo desarrollado por las fiscalías territoriales […]. Las diligencias
penales en trámite por hechos ocurridos en el ámbito de residencias de mayores,
centros asistenciales y/o sanitarios son en la actualidad 240 (datos actualizados a 22
de junio de 2020) (Fiscalía General del Estado, 2021, pp. 1506-1507).
A pesar de ello, el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las numerosas

querellas y denuncias que se interpusieron, sustentadas en (o al menos aderezadas
con) los hechos sucedidos en las residencias de ancianos, contra las «máximas
autoridades» encargadas de la gestión de la pandemia (Presidente del Gobierno,
Ministros, Presidentes de Comunidades Autónomas, Consejeros Autonómicos, entre
otros). Querellas y denuncias que, en coherencia con el criterio mantenido por el
órgano llamado a «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley» 6, fueron
sistemáticamente inadmitidas por los respectivos tribunales competentes en relación
con los querellados o denunciados aforados 7.
Todavía hoy resulta difícil conocer qué ocurrió realmente en las residencias de
ancianos, pues son varias las informaciones publicadas al respecto y a menudo
resultan excesivamente vagas o, incluso, algunas contradictorias con otras. Esta es,
precisamente, una de las razones que ha motivado hasta el momento el archivo de
un buen número de las querellas y denuncias presentadas: su falta de concreción de
los aspectos relevantes. Así se deduce de algunos de los argumentos esgrimidos, por
ejemplo, en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2020 para inadmitir
5-Público (11 de junio, 2020). Los mayores con seguro privado enfermos de covid-19 sí fueron llevados
de residencias a hospitales en Madrid. https://www.publico.es/sociedad/covid-19-mayores-seguro-
privado-enfermos-covid-19-llevados-residencias-hospitales-madrid.html
6 Según dispone literalmente el artículo 124.1 de la Constitución Española, que encomienda dichas
funciones al Ministerio Fiscal.

7 Ciertamente, algunas de las calificaciones penales mantenidas en determinadas denuncias y querellas
analizadas en las causas especiales carecían por completo de base. Así, por ejemplo, la Asociación
Terra-Sostenible imputaba al Presidente y a todos los Ministros del Gobierno la comisión, entre otros
delitos, de desórdenes públicos, genocidio y crimen de lesa humanidad.

la denuncia formulada por la Asociación del Defensor del Paciente contra diversos
cargos públicos (estatales y autonómicos) por los delitos de omisión del deber de
socorro (artículos 195 y 196 CP) y homicidio imprudente, entre otros:
Considera el Ministerio Público, muy resumidamente, que algunos de los hechos en

ellas relatados no resultan constitutivos de ilícito penal y que otros –a pesar de
presentar posible apariencia delictiva– no se fundamentan más allá de meras
manifestaciones o elucubraciones de los denunciantes, sin principio de prueba alguno
que justifique la incoación de un procedimiento penal […]. En este segundo supuesto,
una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional
de derechos y libertades conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la
investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir,
una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del
querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano
podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia (ATS
11985/2020, de 18 de diciembre) 8.
A pesar de la contundencia de las afirmaciones anteriores 9, en algunos casos

los fallos judiciales de inadmisión han ido acompañados de la deducción de testimonio
a otros órganos jurisdiccionales de las querellas y denuncias entabladas contra
personas no aforadas, de modo que algunas de ellas perviven en la jurisdicción penal
ordinaria, ya sea como procedimientos autónomos, ya como causas acumuladas a
otras en tramitación. Asimismo, parece previsible que parte de las 228 diligencias de
investigación del Ministerio Fiscal en relación a residencias que, a 20 de julio de 2020,
se encontraban en trámite, lleguen a materializarse en nuevos procedimientos
penales, que traten de esclarecer los hechos ocurridos en las residencias de ancianos
durante los primeros meses del Estado de Alarma 10.
En las siguientes páginas se trata de aportar el sustento teórico necesario para

determinar si es posible subsumir algunos de tales hechos en ciertos tipos penales, a
partir de un análisis de los datos que hoy por hoy pueden considerarse menos
controvertidos, y teniendo en cuenta para ello los escasos pronunciamientos
realizados al respecto por las resoluciones judiciales que se han dictado hasta el
momento sobre dichos sucesos. Naturalmente, no se trata de propugnar la incoación
de procesos prospectivos o inquisitivos 11 respecto de lo ocurrido en las residencias
de ancianos durante la primera ola de la pandemia, sino de dilucidar si existen
suficientes indicios como para mantener que algunos de tales hechos revisten los
caracteres de ciertos delitos: homicidio imprudente y denegación de asistencia
sanitaria.
2. Los hechos y sus posibles víctimas
Aún no están claras las cifras globales de la pandemia (de hecho, es altamente
improbable que lo estén del todo en algún momento), pero los datos oficiales
depurados por el IMSERSO indican que, a fecha 23 de junio de 2020, habían fallecido,
como mínimo, 10.364 personas alojadas en residencias con diagnóstico confirmado
de COVID-19, a las que probablemente habría que añadir otros 9.904 casos
8 Emplean estos mismos argumentos, por ejemplo, el ATSJ de Murcia 4/2020, de 28 de octubre, y el
ATSJ de Madrid 62/2020, de 19 de noviembre.
9 Basadas, por cierto, en una interpretación laxa de lo dispuesto en el artículo 313 LECRIM, que solo
obliga al órgano judicial a desestimar la querella «cuando los hechos en que se funde no constituyan
delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma».
10 Datos extraídos de la Nota informativa de la FGE publicada el 23 de julio de 2020, última ocasión en
la que facilitó dicha información con periodicidad mensual: https://www.fiscal.es/web/fiscal/-/nuevos-

datos-sobre-los-expedientes-incoados-en-residencias-en-el-actual-contexto-de-pandemia-por-covid-19.
11 Sobre este tema, véase por ejemplo Asencio Mellado (2016, pp. 1-33).

notificados como fallecimientos «con síntomas compatibles con la COVID-19». Una

suma total aproximada de 20.000 personas, que permite a la Secretaría de Estado de
Derechos Sociales estimar como plausible «un rango entre el 47% y el 50% de
afectación en residencias respecto al total de fallecimientos por la enfermedad
COVID-19 en la primera oleada», y valorar como factible una tasa de mortandad como
consecuencia directa de la pandemia del 6% de la población ingresada en residencias
(Secretaría de Estado de Derechos Sociales-IMSERSO, 2020, pp. 12-14). Este dato
situaría a España a la cabeza de la franja de mayor afectación, muy por encima de la
estimada en otros países europeos, como Suecia –3,3%– Francia –2,4%–, Dinamarca
–0,5%– Alemania –0,4%–, Noruega –0,3%– o Hungría –0,2%– (Comas-Herrera et al.,
2020, p. 23) 12.
La crudeza de los datos demuestra hasta qué punto la primera ola de la

pandemia se cebó con las personas mayores: nuevamente conforme a las
estadísticas oficiales, entre el 10 de marzo y el 9 de mayo de 2020 fue registrado un
incremento del 77,9% de la mortalidad esperada en el segmento de edad de 75 años
en adelante; porcentaje que, sin embargo, fue del 16% (esto es, casi cinco veces
menor) entre el 10 de julio y el 29 de octubre del mismo año. La Secretaría de Estado
de Derechos Sociales explica tan significativa diferencia basándose en circunstancias
tales como la reducción de contagios, la mejora de las capacidades diagnósticas y de
respuesta ante la enfermedad, «la mayor conciencia de riesgo y la responsabilidad
en el comportamiento de las personas mayores y sus allegados [sic.], así como las
medidas de control de la pandemia en instalaciones críticas como son los centros
residenciales» (Secretaría de Estado de Derechos Sociales-IMSERSO, 2020, p. 7).
Pero existen otros datos que también ayudan a entender el porqué durante los
primeros meses de la pandemia la tasa de mortalidad se disparó en este sector de la
población, haciendo que más del 62% del total de las defunciones registradas a causa
de la COVID-10 hasta el 11 de mayo de 2020 lo fueran de personas con 80 o más
años. Así, llama la atención el hecho de que, a pesar de ser el grupo de ciudadanos
más afectado por los contagios con 53.956 casos (lo que supone más del 23% del
total de notificados), tan solo 340 personas de esta edad habían sido hospitalizadas
en unidades de cuidados intensivos a esa fecha. De hecho, la tasa de ingresos en
UCI del total de la población infectada era del 5,3%, porcentaje que ascendía a más
del 10% cuando se trataba de pacientes con edades comprendidas entre los 60 y los
79 años, pero descendía a un 1% en el caso de enfermos con 80 o más años (Centro
Nacional de Epidemiología-Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, 2020, p. 9).
En el Informe elaborado por la Secretaría de Estado de Derechos Sociales, se

identifica una treintena de factores causales que interactuaron para dar lugar a lo que
califica como una tormenta perfecta en el seno de las residencias de ancianos.
Dejando a un lado los que son sobradamente conocidos y eran en buena medida
imprevisibles o inevitables (alta contagiosidad y escaso conocimiento de la COVID-
19, especial vulnerabilidad de las personas ingresadas, características de las
infraestructuras residenciales, escasez de equipos de protección y recursos humanos
en dichos centros residenciales, etc.), importa destacar ahora ciertos factores que
pueden resultar especialmente relevantes a la hora de analizar los hechos desde un
punto de vista jurídico-penal, en la medida en que proceden no ya de circunstancias
12 En la última actualización de este mismo estudio, llevada a cabo el 1 de febrero de 2021, se estima
que el 7,88% de la población ingresada en residencias españolas ha muerto a consecuencia de la

COVID-19, dato que sin embargo no impide a España aparecer en cuarto lugar dentro de este penoso
ranquin, solo por detrás de Bélgica –9,38%–, Escocia –9,07%– y Eslovenia –8,19%– (Comas-Herrera et
al., 2021).

inesperadas o imprevistas, sino de concretas decisiones humanas tomadas para

hacer frente a la pandemia.
Así, se subraya la relevancia que tuvo en la difusión de la infección el cierre

total de las residencias que fue consecuencia de las medidas de confinamiento y
aislamiento adoptadas por las autoridades, lo que provocó que, una vez introducido
el nuevo Coronavirus dentro de las instalaciones, muchos centros residenciales
embolsaran la enfermedad, «convirtiéndose en un espacio inevitable de diseminación
generalizada» y propiciando, en definitiva, «tasas de ataque superiores al 70% entre
residentes en muchas instalaciones» (Secretaría de Estado de Derechos Sociales-
IMSERSO, 2020, p. 28).
Otro de los factores que se destacan, como uno de los problemas de

gobernanza del sistema detectados, es el hecho de operar creyendo que los centros
residenciales, por su predicado carácter sociosanitario, podían y debían hacer frente
a la situación con sus propios medios, lo que, unido al énfasis puesto en dar prioridad
al ámbito hospitalario, «pudo favorecer una errónea percepción del riesgo»
(Secretaría de Estado de Derechos Sociales-IMSERSO, 2020, p. 39).
Finalmente, y dentro del grupo de factores relacionados con el «edadismo» 13

y la discriminación por discapacidad, el Informe señala la desconsideración
evidenciada en el abordaje del problema respecto de la preservación de la autonomía
y dignidad del paciente:
Las medidas de horarios de paseo reservados para personas mayores iban

acompañadas de la prohibición de entrada y salida de las mismas personas mayores
si su vivienda era una residencia. En situaciones de aislamiento con personas con
deterioro cognitivo se pudieron adoptar medidas de contención no plausibles
éticamente. Estas situaciones han devenido en ocasiones en actuaciones judiciales
en amparo de los derechos de las personas y también en la inseguridad jurídica de
los gestores hacia la aplicación de algunas medidas. Otro tanto cabe decir del derecho
a la información de las personas en los centros residenciales (no siempre
convenientemente informadas de lo que estaba ocurriendo) y por supuesto de su
derecho de acceso a los servicios que proporcionan todos los sistemas de protección
social, y especialmente los del Sistema Nacional de Salud […]. Durante el estado de
alarma se ha podido evidenciar el estigma para el acceso a los servicios de salud a
personas con discapacidad intelectual o del desarrollo, ante el colapso sanitario
(Secretaría de Estado de Derechos Sociales-IMSERSO, 2020, p. 41).
Como es obvio, en el relato de los hechos anteriores falta la identificación de

las concretas personas que presuntamente fallecieron como consecuencia de su
encierro en los centros residenciales (erróneamente considerados sociosanitarios),
sin posibilidad de acceder a la red hospitalaria, lo que ciertamente puede dificultar
(que no impedir) su investigación. Sin embargo, en algunos casos particulares sí
parece factible individualizar a las posibles víctimas y, en consecuencia, continuar con
el proceso deductivo con el fin de dilucidar si el supuesto en cuestión presenta los
caracteres de delito.
Es lo que sucede con los hechos públicamente denunciados el 23 de marzo

de 2020 por la propia Ministra de Defensa en un canal de televisión, a propósito de
las labores de auxilio llevadas a cabo por la Unidad Militar de Emergencias (UME) en
13 La palabra «edadismo» es la traducción del término anglosajón ageism, acuñado por el gerontólogo y
psiquiatra Robert Butler para hacer referencia a la discriminación que padecen las personas mayores.
Véase al respecto Butler (1969, pp. 243-246; 2009, p. 211). De forma específica, en relación con la
pandemia, véase Deusdad (2021, pp. 142-168) y Tarazona-Santabalbina et al. (2020, p. 191).

las residencias dentro de la denominada Operación Balmis: «El Ejército en algunas

visitas ha podido ver a ancianos, a mayores, absolutamente abandonados cuando no
muertos en sus camas. En eso vamos a ser implacables, contundentes (…)» 14. Ese
mismo día, la FGE emitía un comunicado en el que afirmaba:
Por medio de información periodística difundida en el día de hoy, corroborada por el

propio Ministerio de Defensa, se llega a conocimiento de que, en algunas residencias
de ancianos por miembros del Ejército y/o de la Unidad Militar de Emergencias, (en
adelante UME), se habría detectado la existencia de personas ancianas, algunas de
ellas enfermas, residiendo en situaciones extremas y malas condiciones de
salubridad, así como residentes fallecidos.
Ante esa situación alarmante la Fiscalía General ha acordado abrir diligencias de

investigación a fin de determinar la gravedad de los hechos y su posible relevancia
penal.
Así pues, dada también la función tuitiva constitucionalmente encomendada al

Ministerio Fiscal respecto de los colectivos más vulnerables, de conformidad con las
previsiones del artículo 22.2 y 26 EOMF se dicta un decreto comisionando a Manuel
Dolz Lago, Fiscal del Tribunal Supremo para recabar cuanta información sea precisa,
y avanzar en el desarrollo de las investigaciones 15.
En otros casos, los indicios sobre la posible comisión de un delito en relación

con la asistencia dispensada a los ancianos residentes durante la primera ola de la
pandemia han sido desvelados por los medios de comunicación, aportando en
ocasiones pruebas documentales de tales hechos. Así, por ejemplo, El Confidencial
publicó un parte fechado el 25 de marzo de 2020, por el que se daba el alta en el
Hospital Infanta Cristina de Parla (Madrid) y se devolvía a su centro asistencial a una
mujer de 80 años que presentaba neumonía bilateral y «probable covid-19 (pendiente
PCR)», en el que puede leerse lo siguiente: «Ante la situación actual, y por indicación
de dirección médica dada esta mañana, no se permite el ingreso de pacientes de
residencia en el Hospital». Según el mismo periódico, la paciente falleció tres días
después en su residencia 16. En mayo de 2020, la Plataforma de Afectados por la
Pandemia presentaba una denuncia contra el director médico y el director gerente del
Hospital por homicidio imprudente y omisión del deber de socorro 17.
Parecidas consideraciones pueden realizarse respecto de otras denuncias que

solicitaban, precisamente, que se investigaran los hechos por quienes poseen la
competencia y los recursos necesarios para esclarecerlos, y que pueden haber sido
archivadas en falso por considerar el respectivo órgano judicial que la denuncia o
querella adolecía «de la necesaria precisión, en el sentido de la falta absoluta de
identificación de quiénes hayan fallecido o de a quiénes se les haya excluido o no
permitido ir a un hospital» 18. ¿Acaso no es función del fiscal y del juez instructor,
14-El video con las declaraciones de la Ministra de Defensa puede verse en Telecinco (23 de marzo,
2020). Margarita Robles: «En algunas residencias se han encontrado a ancianos muertos en sus
camas».https://www.telecinco.es/elprogramadeanarosa/margarita-robles
ancianos_18_2919270084.html. Recuperado el 6 de octubre de 2021.
15Comunicado de la FGE (23 de marzo, 2020). https://www.fiscal.es/-/la-fiscalia-investiga-la-denuncia-
de-defensa-sobre-le-estado-de-algunas-residencias-de-anciano.
16 Pérez Giménez (18 de mayo, 2020). Así se condenó a los ancianos: "No se permite ingresar pacientes
de residencias al hospital". El Confidencial. https://www.elconfidencial.com/espana/2020-05-

18/ancianos-orden-pacientes-residencias-hospital_2593211/.
17 Ser Madrid Sur (19 de mayo, 2020). Demandan al hospital de Parla por negar el ingreso a pacientes
de residencias. .Cadena Ser.

https://cadenaser.com/emisora/2020/05/19/ser_madrid_sur/1589880316_492114.html.
18 Se expresa en este sentido el ATSJ de Madrid 62/2020, de 19 de noviembre, que inadmite a trámite
la denuncia formulada por la alcaldesa de Móstoles. El Gobierno de dicho municipio presentó el 17 de

auxiliados por la policía judicial, identificar a las posibles víctimas de un suceso de

estas características? 19 ¿Quién realizó tal labor, por ejemplo, cuando se enjuició el
envenenamiento de miles de personas en el caso del aceite de colza?
Con todo, parece que en algunos supuestos sí ha sido posible llevar a cabo
las diligencias de investigación pertinentes, dado que en ellos el Ministerio Fiscal
propugna la imputación contra diferentes personas (fundamentalmente, directivos,
médicos y otros trabajadores de las residencias investigadas) 20 por la presunta
comisión de varios delitos de homicidio imprudente cuyas víctimas habrían sido
ancianos residentes en dichos centros durante la primera ola de la pandemia. Lo cual,
sin embargo, no impide reconocer los importantes escollos a los que se enfrenta la
subsunción de tales hechos en el correspondiente tipo penal.
3. Su difícil encaje en el tipo de injusto del homicidio imprudente
El tipo de injusto del delito imprudente suele describirse como la infracción de las
normas de cuidado o de la diligencia debida (desvalor de acción) que produce un
resultado típico objetivamente imputable al comportamiento del autor descuidado
(desvalor de resultado) (Hava, 2012, p. 87 y ss.). Se trata de una estructura delictiva
particularmente compleja, entre otras razones por el alto contenido de elementos
normativos que la componen y que obligan a valorar, incluso en los casos más
sencillos de homicidio culposo, cuestiones tales como el contenido y alcance que
debe darse a la norma de cuidado aplicable en determinados contextos, el grado de
diligencia exigible al sujeto infractor en las circunstancias concurrentes, y los criterios
a emplear para determinar si el resultado fue una consecuencia (previsible y evitable)
del comportamiento descuidado.
La tarea se torna aún más difícil, lógicamente, cuando se trata de analizar

situaciones de emergencia sanitaria en las que confluyen no sólo un cúmulo de
posibles sujetos obligados distribuidos en distintos niveles organizativos (lo que obliga
a analizar el cuidado que le era exigible observar a cada uno de ellos), sino también
una enorme variedad de factores causales de distinta naturaleza (que han de
ponderarse para determinar, en última instancia, si es posible imputar al
comportamiento de algunos de dichos sujetos al menos parte de los resultados letales
producidos) (cfr. Puppe, 2008, p. 15 y ss.).
mayo de 2020 una denuncia en el juzgado de guardia por «el grave estado de abandono de las cinco
personas trasladadas por la Comunidad de Madrid a la residencia Juan XXIII»
[https://www.mostoles.es/fr/noticias/gobierno-mostoles-denuncia-grave-abandono-cinco-personas-tr].
19 De hecho, nuestro ordenamiento cuenta con una norma específica que regula la asistencia técnica a
los jueces y tribunales para la identificación de los cadáveres y determinación de las causas y
circunstancias de la muerte en este tipo de situaciones. Se trata del Real Decreto 32/2009, de 16 de
enero, por el que se aprueba el Protocolo nacional de actuación Médico-forense y de Policía Científica
en sucesos con víctimas múltiples. Boletín Oficial del Estado, 32, de 6 de febrero de 2009, 12630-12673.
https://www.boe.es/boe/dias/2009/02/06/pdfs/BOE-A-2009-2029.pdf.
20 Al respecto véase, por ejemplo: La Fiscalía imputa por homicidio imprudente al médico de una
residencia de ancianos. (28 de enero, 2021). La Vanguardia.

https://www.lavanguardia.com/vida/20210128/6204728/fiscalia-imputa-homicidio-residencia-ancianos-
madrid.html; Ojea (8 de junio de 2021). Quinta denuncia de la Fiscalía de Madrid contra una residencia
de ancianos por homicidio imprudente. Cadena Ser.
https://cadenaser.com/emisora/2021/06/08/radio_madrid/1623161393_688702.html; El fiscal denuncia a
la responsable de una residencia por la muerte de 4 ancianos que vivían en condiciones deplorables. (15
de junio de 2021). Europa Press. https://www.europapress.es/madrid/noticia-fiscal-denuncia-
responsable-residencia-muerte-ancianos-vivian-condiciones-deplorables-20210615102952.html;
Hidalgo (3 de julio, 2021). La fiscalía denuncia por homicidio imprudente a nueve residencias. ABC
Madrid. https://www.abc.es/espana/madrid/abci-fiscalia-denuncia-homicidio-imprudente-nueve-
residencias-202107030048_noticia.html.

3.1. Determinación del cuidado exigible
La gestión de una pandemia, con unas características y proporciones como la

desatada por la COVID-19, por parte de un conjunto de individuos que actúan de un
modo más o menos coordinado y jerárquico dentro de una o varias estructuras
(organismos públicos y empresas privadas), plantea evidentes dificultades a la hora
de determinar las eventuales responsabilidades en que pudieron incurrir los diferentes
gestores encargados de hacerle frente. Y es que, en una situación tan caótica como
la vivida en España entre marzo y mayo de 2020, resulta enormemente complicado
calibrar los respectivos niveles de diligencia con que se han desarrollado las funciones
encaminadas a contener o minimizar los efectos devastadores del virus. Así lo
destaca el ATS 11985/2020, de 18 de diciembre:
La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión –que

puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de
mando y dirección dentro de la estructura– hace todavía más difícil la afirmación de la
responsabilidad criminal. Y esto es lo que acontece en casos como el presente, en los
que la práctica totalidad de los querellados forman parte de una estructura
administrativa o jurisdiccional. Esta complejidad no exime, desde luego, de realizar el
juicio de autoría cuando así́ quede acreditado. Pero, en ningún caso, puede
desembocar en atribuciones objetivas de responsabilidad por el mero hecho de la
posición o cargo que una persona concreta ostente en la organización, por muy alto
que este sea. De hacerlo así́ vulneraríamos de manera flagrante el principio de
culpabilidad.
La dificultad esencial en este punto radica, lógicamente, en determinar la

concreta pauta de cuidado que le correspondía observar, conforme a las funciones
que desempeñaba, a cada una de las personas que conformaban la enorme
estructura encargada de hacer frente a la pandemia: desde las «máximas
autoridades» de los gobiernos estatal y autonómicos, hasta el propio personal de las
residencias y hospitales.
Un método aproximativo para valorar el nivel de diligencia demostrado por las

máximas autoridades en dicha tarea está constituido por los diversos instrumentos
normativos que fueron dictando tras decretarse el Estado de Alarma, con el fin de
establecer las medidas a adoptar para controlar la infección. En este contexto, ningún
reparo puede oponerse a lo previsto en las Órdenes dictadas por el Ministerio de
Sanidad en marzo de 2020 en relación con las residencias de ancianos, pues las
medidas que contenían 21 parecen en plena sintonía con la situación de emergencia
21 La Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de
personas mayores y centros sociosanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19 (Boletín Oficial del Estado, 78, de 21 de marzo, 26499-26502.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/21/pdfs/BOE-A-2020-3951.pdf) establecía el aislamiento de
residentes con diagnóstico confirmado o síntomas compatibles, «garantizando que se realiza
seguimiento del caso. No obstante, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activará
el procedimiento establecido para tal efecto». Por su parte, la Orden SND/275, de 23 de marzo (Boletín
Oficial del Estado, 81, de 24 de marzo, 26758-26761.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/24/pdfs/BOE-A-2020-4010.pdf) establecía medidas
complementarias de carácter organizativo, facultando a las Comunidades Autónomas para realizar las
siguientes intervenciones: ordenar por motivos de salud pública el alta, baja, reubicación y traslado de
residentes a otro centro, con independencia de sus carácter público o privado; establecer las medidas
oportunas para la puesta en marcha de nuevos centros; asignar a un empleado público para dirigir y
coordinar la actividad asistencial en los centros con casos COVID; convertir los centros residenciales
espacios para uso sanitario, especialmente cuando el centro contara con casos de contagio confirmados.
Asimismo, la Orden SND/275/2020 establecía la obligación por parte de todos los centros residenciales

sanitaria que se presentaba y el exangüe estado de la ciencia médica respecto del

nuevo Coronavirus en ese momento. En dichas normas, y en otras guías aprobadas
por el mismo Ministerio para manejar la emergencia en las residencias, se establecían
unos mismos principios: si bien las visitas y salidas de estos centros quedaban
suspendidas, no se impedía el traslado de un residente contagiado por COVID-19 a
hospitales; antes bien, dicho traslado solo se consideraba innecesario «si su estado
general es bueno» (Ministerio de Sanidad, 2020, p. 10).
El siguiente nivel dentro de la estructura jerárquica conformada para hacer

frente a la pandemia eran las autoridades y órganos de las diferentes Comunidades
Autónomas, algunas de las cuales (como la andaluza) hicieron uso de sus
competencias para convertir la suspensión de salidas de las residencias de mayores
en una auténtica prohibición (aplicable a todos los residentes) 22, y otras (como la de
Castilla y León) para dictar la orden expresa de atender a los enfermos «sin necesidad
de movilizarlos ni derivarlos al Hospital», aunque disponiendo la puesta en marcha de
«todas las medidas necesarias y de soporte para garantizar la atención sanitaria:
personal de apoyo de cuidados paliativos, prescripción de oxigenoterapia, control de
nutrición, tratamiento antibiótico intravenoso, etc.» 23. Es la Comisión de Bioética de
esta última Comunidad Autónoma la que elaboró un documento con consideraciones
éticas relativas a las medidas terapéuticas aplicables en las residencias, en el que se
señalaban las directrices a seguir «a la hora de priorizar el tratamiento intensivo (…),
incluyendo la atención hospitalaria»:
Los criterios clínicos que, siguiendo el principio de justicia distributiva, se pueden

utilizar para priorizar en estos casos los recursos, contemplan:
1) la situación funcional previa del enfermo (medida a través del índice de Barthel), y
2) su esperanza de vida según comorbilidad y edad (valorada a través del índice de
Charlson).
Todos esos criterios están siempre presentes, en mayor o menor medida, en las
personas que residen en las RRCS, de tal forma que, en la situación excepcional de desastre
actual, debemos priorizar el uso de medidas invasivas sobre los enfermos con menos
enfermedades asociadas, mayor esperanza de vida o menor grado de dependencia […].
de comunicar de inmediato a las autoridades autonómicas y estatal correspondientes la concurrencia de

determinadas situaciones excepcionales (imposibilidad para cumplir lo especificado en la Orden
SND/265 o gestionar adecuadamente la conservación y retirada de cadáveres, así como cualquier otra
circunstancia análoga que ponga en grave peligro la integridad y sostenimiento del servicio que se
presta), «a fin de recabar el auxilio urgente disponible para dar respuesta a la situación concreta».
22 Véase por ejemplo la Instrucción Residencias de Mayores de 19 de marzo de 2020 de la Dirección
General de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica, dependiente de la Consejería de Salud y Familias

de la Junta de Andalucía:
https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/06_2020_InstruccionResidenciasMayores.pdf. El
apartado 2 de dicha Instrucción establece: «A la vista de la situación de Salud Pública en la que nos
encontramos inmersos, las personas que tengan su domicilio legal y habiten en Residencias de Mayores,
no podrán salir de la misma, si en esa residencia existe algún positivo al COVID-19». La Junta de
Andalucía rectificó este criterio mediante una Instrucción de 10 de abril de 2020, en la que se autorizaba
el retorno voluntario al domicilio familiar de residentes sin síntomas asociados a la COVID-19, siempre
que las pruebas diagnósticas hubieran dado negativo y en el domicilio de destino no hubiera ningún caso
positivo, «con el fin de evitar el contagio del mayor».
23 Véase el documento Medidas generales para contener el impacto de la crisis del COVID-19 en las
residencias de carácter social, encabezado por los membretes de la Junta de Castilla y León, Servicios
Sociales (dependiente de la Consejería de Familia) y la Gerencia de Salud (dependiente de la Consejería
de Sanidad) y firmado por los Gerentes de estos dos organismos.
http://www.consejotrabajosocialcyl.org/documentos/circulares_14_1585309466.pdf. El documento
carece de fecha, pero los metadatos de la página web indican que fue modificado por última vez el 27
de marzo de 2020. El periódico online elDiario.es señala que, según fuentes de la Junta, fue elaborado
el 23 de marzo. https://www.eldiario.es/castilla-y-leon/documentos-junta-trasladar-residencias-
hospitales_1_5972005.html.

Es importante señalar que la edad cronológica, la edad en años, no es nunca el único

criterio a tener en cuenta. Pero es verdad que, como se puede establecer por la esperanza de
vida y situación funcional, en situaciones extremas y siempre ante casos similares, se debe
dar prioridad a los más jóvenes, que tienen más posibilidades de supervivencia y
secundariamente, más años de vida salvada 24.
Criterios similares a los anteriores aparecen en los cuatro protocolos que,

entre el 18 y el 25 de marzo de 2020, fueron elaborados en el seno de la Comunidad
Autónoma de Madrid con un objetivo común: «Identificar los pacientes que se
beneficien de una derivación a centro hospitalario por mejorar el pronóstico de
supervivencia y calidad de vida a corto y largo plazo», objetivo que se dirigía a la
denominada «Población Diana» (todos los residentes en centros residenciales
públicos, privados o concertados, considerados casos confirmados, probables o
posibles de COVID-19) 25. En tres de dichos protocolos se hacía referencia explícita a
la puntuación obtenida en el índice de Barthel 26 (que mide el nivel de dependencia de
la persona con respecto a la realización de algunas actividades básicas de la vida
diaria –alimentación, aseo, capacidad para vestirse o movilidad general–) y a la
Escala de deterioro global en pacientes con demencia (Global Deterioration Scale –
GDS–) 27, como criterios expresos o tácitos de exclusión 28. Aunque el último protocolo
madrileño omite toda referencia al índice de Barthel, igualmente deja fuera de sus
«recomendaciones de derivación» tanto a los pacientes con «terminalidad
neurodegenerativa (GDS de 7)» como a los que presenten «fragilidad igual o mayor
de 7» (Rockwood et al., 2005, pp. 489-495), esto es, personas que dependen
totalmente para el cuidado personal, sea cual fuere la causa –física o cognitiva–, pero
que parecen estables y sin riesgo de muerte, al menos en los próximos seis meses
(Blanco-Tarrio y Blanco Sánchez, 2020, pp. 26-34).
¿Pueden considerarse «imprudentes», a efectos penales, las decisiones que

adoptaron las autoridades autonómicas al prohibir el traslado de enfermos desde las
residencias a los hospitales, o al dictar (o al menos aprobar) protocolos que excluían
el ingreso hospitalario de ancianos con un determinado nivel de dependencia
funcional o cognitivo? Una primera lectura de los fundamentos contenidos en las dos
24 Existen al menos dos versiones de este documento, ambas encabezadas por los membretes de la
Gerencia Regional de Salud y la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León. La primera de
ellas es de 21 de marzo de 2020, y fue publicada por elDiario.es, junto a otros documentos relacionados
con el tema, el 21 de mayo de 2020 [https://www.eldiario.es/castilla-y-leon/documentos-junta-trasladar-
residencias-hospitales_1_5972005.html]. En la segunda versión, de 5 de abril de 2020 [disponible en
https://www.cibir.es/files/biblioteca/COVID-19-bioetica-castillayleon-residencias.pdf], aparece
ligeramente alterada la redacción de los criterios que han sido expuestos en el texto (entre otras
modificaciones, se sustituye la referencia a la «mayor esperanza de vida y grado de dependencia» por
una expresión algo más suave: «mayores posibilidades de supervivencia y recuperación»; asimismo se
altera el último párrafo transcrito, suprimiendo la referencia a los «más jóvenes»).
25 La existencia de los cuatro protocolos consta como probada en el ATSJ de Madrid 62/2020, de 19 de
noviembre.
26 La escala del índice de Barthel va de 0 a 100 puntos y sus resultados se categorizan en cuatro niveles:
dependencia total (0-15 puntos); dependencia grave (20-40 puntos); dependencia moderada (45-55
puntos); y dependencia leve (60-95 puntos). Véase al respecto, por ejemplo, Pinazo-Clapés et al. (2021,
p. 294).
27 La Escala GDS categoriza en 7 niveles los grados de demencia, siendo equivalente el GDS 7 a un
deterioro cognitivo muy grave (pérdida progresiva de capacidades verbales, incontinencia, etc.) y el GDS
5 a un deterioro cognitivo moderado (pérdida de memoria, cierta desorientación, etc.) Véase al respecto
Reisberg et al. (1982, pp. 1136-1139).
28 El protocolo de 18 de marzo permitía solo la derivación de residentes que cumplieran, entre otros, el
siguiente criterio: «El paciente es independiente para la marcha o índice de Barthel >60», (lo que
equivalía a excluir a enfermos con dependencia de moderada a total). Por su parte, el protocolo de 20
de marzo ordenaba expresamente la exclusión de pacientes con índice de Barthel 25-40 y deterioro
cognitivo moderado (GDS 5). El protocolo de 24 de marzo aunaba los dos criterios (de derivación y
exclusión) anteriores.

resoluciones del Tribunal Supremo pronunciadas hasta el momento sobre la cuestión

parece dar a entender que la respuesta ha de ser negativa, pues ambas inadmiten
las querellas y denuncias formuladas contra todos los aforados (no solo respecto de
los miembros del Gobierno de la Nación, sino también de la Presidenta de la
Comunidad Autónoma de Madrid). No obstante, esas mismas resoluciones acuerdan
remitir testimonio a otros órganos judiciales de las querellas y denuncias interpuestas
por las muertes producidas en las residencias de ancianos:
La mera atribución de competencias de la gestión de una determinada materia al

departamento, Ministerio o Consejería dirigido por uno de los querellados no es
suficiente. Es necesario que existan datos objetivos que permitan imputar los
concretos resultados lesivos producidos en cada caso y sobre cada persona afectada,
lo que exige la evaluación, aunque sea provisional, de las circunstancias concretas en
la que estos resultados se produjeron […].
Las diligencias a practicar por los Jueces de instrucción, en el marco definido por los
procedimientos penales que habrán de ser incoados, permitirán esclarecer si esos
fallecimientos estuvieron asociados a decisiones políticas, administrativas o de gestión
y si aquéllas son susceptibles de reproche penal. Habrá de indagarse también el
origen y la autoría de resoluciones prohibitivas que impidieron que esas personas
fueran trasladadas a centros sanitarios, anticipando así́ un prematuro estado de
necesidad que, por su propia naturaleza, debía haber sido, siempre y en todo caso,
un acto médico. La instrucción deberá́ esclarecer si la excepcionalidad derivada de las
circunstancias vividas durante la pandemia justificaba decisiones que impidieron a los
enfermos de mayor edad recibir la atención médica de la que eran merecedores y a la
que, por supuesto, tenían derecho (ATS 11985/2020, de 18 de diciembre) 29.
Como puede comprobarse, el Tribunal Supremo no descarta la posibilidad de

que decisiones como las reseñadas anteriormente constituyan auténticas infracciones
del deber de cuidado que le era exigible observar a los responsables tanto de
determinados órganos autonómicos (Consejerías, Direcciones Generales, etc.) como
de los centros residenciales y hospitalarios (públicos y privados), así como al propio
personal de dichos centros. Sin embargo, todas las resoluciones dictadas hasta el
momento por otros órganos jurisdiccionales respecto de otros querellados o
denunciados (aforados o no) han conducido igualmente al archivo de las actuaciones,
algunas por entender que en los protocolos aprobados en el concreto caso analizado
«ningún rastro existe de posible discriminación de los colectivos de edad más
avanzada» 30, o bien por considerar que la actuación de los directivos y médicos de la
residencia en cuestión fue diligente y acorde a la lex artis ad hoc aplicable a la
situación planteada 31. Tal proceder no es objetable, pues resulta obvio que si, una vez
analizados los hechos enjuiciados, el Juez o los Magistrados competentes concluyen
que las decisiones adoptadas fueron «cuidadosas», o al menos adecuadas
atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo coherente es acordar el
sobreseimiento por ausencia de delito.
Más discutible, en cambio, resulta la inadmisión de la querella cuando el

órgano juzgador reconoce explícitamente que la legalidad de los protocolos
29 En los mismos términos se pronuncia el ATS 6253/2021, de 7 de mayo. Igualmente, el ATSJ de Murcia
4/2020, de 28 de octubre, y el ATSJ de Valencia 79/2020, de 23 de diciembre, inadmiten las querellas

presentadas contra aforados, pero dejando expedita la posibilidad de acudir a otros órganos
jurisdiccionales respecto de otras personas no aforadas.
30 En este sentido se expresa el Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela,
de 12 de febrero de 2021, por el que se sobresee provisionalmente la denuncia interpuesta contra la

Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia.
31 Así, el AAP de Valladolid 337/2021, de 22 de junio, por el que se desestima el recurso de apelación
interpuesto contra el archivo de las actuaciones iniciadas contra la directora de la Residencia Casa de la
Beneficencia de Valladolid y la médico responsable de la citada residencia.

adoptados puede ser como mínimo controvertida, o renuncia a indagar más sobre la
posible conexión de tales decisiones con los resultados letales producidos, a pesar
de conocer «el origen y autoría» de tales protocolos. Esto es lo que ha sucedido en
los otros procesos ya archivados en relación con los «protocolos madrileños».
Así, el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Leganés de 18

de agosto de 2020, descartó la existencia de homicidio y lesiones imprudentes
respecto de los querellados no aforados, basándose para ello en una especie de
«cumplimento del deber» de acatar lo establecido en los protocolos (con
independencia de su contenido), aplicable a los directivos y trabajadores de las
residencias:
Si los protocolos decretados, aprobados y aplicados fueron o no acertados es cuestión

ajena a los directores y demás personal de las residencias, que se limitaron a cumplir
lo que se les ordenaba, y a llevar a cabo su trabajo, en unas condiciones
extremadamente complicadas y difíciles, aun a riesgo de sus propias vidas, de la mejor
manera posible […]. Es la pandemia que nos acecha la que hizo enfermar a estas
personas, y no la actuación de los directores de las residencias o de los consejeros
querellados en la Comunidad de Madrid […]. Dicha situación dista mucho, por tanto,
de los supuestos de hecho contemplados en los tipos penales antes señalados, e
impiden su subsunción en los mismos, en cuanto a la actuación que pudieran haber
llevado a cabo los querellados, desde un punto de vista administrativo y/o gubernativo,
para intentar su control y minimizar su impacto.
Por su parte, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 62/2020, de

19 de noviembre, inadmitió a trámite la denuncia formulada por la alcaldesa de
Móstoles contra el Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid (y demás
personas que pudieran resultar responsables), y ello a pesar de constar en las
actuaciones el texto de los cuatro protocolos que fueron suscritos por el mismo:
El simple examen de los protocolos, a la vista de la denuncia presentada, no

determina, necesariamente, que se hayan producido resultados lesivos para los
derechos de los residentes, en la medida en que desconocemos quiénes han podido
ser perjudicados, por la aplicación directa de los citados protocolos. De ahí́ que el
reconocido desconocimiento, sobre el número de fallecidos –y sobre todo su
identidad– o sobre quiénes pudieron ser excluidos de una derivación hospitalaria,
resulte fundamental para superar la simple opinión o hipótesis, cuando no la
especulación, que se apoyaría, sin decirlo en la denuncia, en datos, que aun de
general conocimiento, como pueda ser la realidad del fallecimiento de personas en las
residencias de mayores, no permiten la identificación e individualización de unos
hechos lesivos y su vinculación a los protocolos dictados.
De todo lo anterior parece deducirse una cierta resistencia en los órganos

jurisdiccionales del orden penal a la hora de emitir un juicio expreso sobre si las
medidas adoptadas para evitar el traslado de personas con dependencia física o
cognitiva desde las residencias de ancianos a los centros hospitalarios constituyeron
una decisión conscientemente discriminadora contra este colectivo o, al menos, una
infracción del deber de cuidado exigible a los encargados de gestionar la situación de
pandemia que pueda identificarse con el desvalor de acción propio del delito
imprudente. Y la cuestión no es baladí, pues a pesar de que ciertamente el proceso
de subsunción de estos comportamientos en delitos culposos encuentra, como se
verá, importantes escollos en el plano de la causalidad e imputación objetiva del
resultado, ello no impide plantearse su posible encaje en otro tipo penal, como la
denegación de asistencia sanitaria, en el que ya no resulta necesaria la constatación
de un resultado lesivo objetivamente imputable a la conducta.

3.2. Relación de causalidad e imputación objetiva
Aunque se calificase las decisiones adoptadas durante los primeros meses de la

pandemia respecto de los ancianos ingresados en residencias (prohibición de salida,
denegación de ingreso de los más dependientes) como infracciones del cuidado que
era exigible observar para evitar poner en mayor riesgo sus vidas, ello no sería
suficiente para afirmar la existencia de homicidios imprudentes, pues sería preciso
además constatar el resto de factores que, en cada caso, permiten imputar
objetivamente el resultado típico al comportamiento descuidado 32. En este contexto,
la primera cuestión a resolver sería determinar si esas infracciones de cuidado deben
considerarse acciones (en la medida en que constituyeron decisiones emitidas y
ejecutadas) u omisiones (en tanto que implicaron la ausencia del debido cuidado
respecto al grupo de población más vulnerable). En el primer caso, sería necesario
constatar tanto la relación de causalidad (en términos naturalísticos) como la
imputación objetiva (conforme a criterios normativos) del resultado típico; en el
segundo caso, la prueba del nexo casual sería sustituida por la verificación de los
requisitos (todos normativos) establecidos en el artículo 11 CP y aplicables al
homicidio imprudente en comisión por omisión (posición de garante y equivalencia).
Pero las dos opciones encuentran escollos prácticamente insalvables, y ello debido a
la necesidad de realizar, en ambos casos, juicios basados en meras hipótesis y
probabilidades.
Así, respecto de las acciones presuntamente negligentes o discriminatorias

llevadas a cabo en el contexto de una pandemia como la vivida entre marzo y mayo
de 2020, la prueba del nexo causal (en términos ontológicos o físicos) deviene
imposible incluso aplicando las versiones más laxas de la teoría de la condición, pues
si se suprimen mentalmente (tal y como requiere la fórmula hipotético-negativa de la
conditio sine qua non) las cuestionables decisiones adoptadas en relación con las
personas ingresadas en las residencias, no puede de ningún modo afirmarse con
rotundidad que los afectados por tales decisiones no habrían fallecido igualmente,
dadas las otras condiciones concurrentes en la situación (letalidad del virus, especial
vulnerabilidad de las víctimas, escasez de recursos médicos, etc.); a la misma
solución se llega aplicando otras fórmulas, como la de la «condición ajustada a las
leyes de la naturaleza» 33, pues lamentablemente los conocimientos científicos todavía
no puede decirnos el porqué algunos contagiados de COVID-19 no fallecen y otros
sí, aun habiendo recibido todos los cuidados y atención médica necesarios para hacer
frente al virus 34.
En el caso de las omisiones, sin embargo, operan otros presupuestos de la

responsabilidad cuando se trata de homicidios imprudentes: será necesario que la no
evitación del resultado muerte, al infringir el autor un especial deber jurídico (posición
32 En opinión de algunos autores, la pandemia de COVID-19 pone en tela de juicio a la propia doctrina
de la imputación objetiva. Al respecto, véase Cerny y Makepeace (2020, pp. 148-151).

33 Al respecto, véase por ejemplo Mir Puig (2016, pp. 247 y ss.). Sobre las críticas que pueden realizarse
a las teorías causales (incluida la de la conditio sine qua non), véase Puppe (1992, pp. 681 ss.).
34 Y ello a pesar del enorme número de estudios científicos realizados en un tiempo récord, lo que ha
venido propiciado por la mayor disponibilidad de datos de registros de salud electrónicos: a un ritmo
extremadamente rápido, los sistemas hospitalarios han desarrollado repositorios de datos de COVID-19
para rastrear a los pacientes y tratar de descubrir factores de riesgo y tratamientos para la enfermedad,
mediante estadísticas y algoritmos de aprendizaje automático. Gracias a ello, en solo tres meses se
publicaron decenas de miles de investigaciones relacionadas con la COVID-19 (Estiri et al., 2021, p. 1).

de garante 35), equivalga a su causación. Se habla en tales supuestos de cursos

causales hipotéticos, en los que lo decisivo no es la efectiva existencia de una relación
causal, que por definición no puede existir (Carbonell Mateu, 2014, p. 11), sino sólo
la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo (Mir Puig,
2016, p. 339), de modo que sólo podrá enlazarse el resultado producido a la omisión
cuando se entienda que la realización de la acción omitida habría evitado, con una
probabilidad rayana en la certeza (Gimbernat Ordeig, 2000, p. 34), el fallecimiento de
la víctima, o que al menos habría reducido considerablemente el riesgo de que se
produjera tal resultado (Gimbernat Ordeig, 1994, pp. 15 y ss.).
Atendiendo a la fórmula de la probabilidad rayana en la certeza, resulta claro

que será difícil, sino imposible, afirmar la responsabilidad por homicidio imprudente (o
doloso) tanto de quienes elaboraron los protocolos de actuación en residencias y
ordenaron la exclusión de ancianos, como de aquellos que ejecutaron dichas
instrucciones. Y ello no ya porque su comportamiento fuera el adecuado o porque no
estuvieran en posición de garante, sino porque nunca podrá aseverarse, con una
probabilidad rayana en la certeza, que de haber sido atendidos los ancianos enfermos
con todos los medios disponibles en ese momento para combatir el COVID-19 no
habrían fallecido igualmente.
No obstante, también debe reconocerse que el uso de la archiconocida

fórmula de la «probabilidad rayana en la certeza» (mayoritario en sede judicial)
también cuenta con sus detractores, entre otras razones porque su aplicación a
contextos como los de las emergencias sanitarias, donde la incertidumbre en torno a
la inevitabilidad del resultado es una constante, equivaldría a la práctica imposibilidad
de exigir responsabilidades penales al personal médico que actúa negligentemente
en tales contextos (Hava García, 2017, p. 27) 36.
Precisamente por ello, cierto sector doctrinal propone abandonar dicha fórmula
y sustituirla por otra completamente distinta, que pivota en torno al riesgo permitido;
conforme a esta segunda fórmula, debería imputarse el resultado sobrevenido
«cuando la inactividad del encargado de un foco de peligro causante del resultado
típico tenga como consecuencia (normativa) la transformación de ese foco de
permitido en ilícito o la no reconducción al riesgo permitido de un foco que ha
desbordado ya los límites jurídicamente tolerados» (Gimbernat Ordeig, 2014, p. 126).
Esta última fórmula ha sido empleada por el Tribunal Supremo al menos en

otro caso reciente (particularmente conflictivo y lamentablemente popular), en el que
la aplicación de otros criterios más rigurosos habría llevado inexorablemente a la
absolución del acusado. Así, es el criterio del incremento del riesgo permitido lo que
permite a la Sentencia de casación del caso «Madrid Arena» condenar al médico
35 Los dos autos del Tribunal Supremo que hasta el momento se han pronunciado sobre las eventuales
responsabilidades penales por los hechos sucedidos durante la primera ola de la pandemia solo entran
a analizar esta cuestión respecto del delito contra la seguridad de los trabajadores, y lo hacen para negar
que las «máximas autoridades» de los órganos públicos encargados de gestionarla se hallaran en
posición de garantes. No obstante, ambas resoluciones se muestran partidarias de promover nuevos
procesos penales para dirimir esta cuestión: «Será entonces cuando el desarrollo de las investigaciones
permita discernir quiénes podrían ser objetivamente considerados como garantes y qué autoridades o
funcionarios pudieron desoír el deber de actuar impuesto por las normas reguladoras de seguridad e
higiene en el trabajo» (AATS 11985/2020, de 18 de diciembre, y 6253/2021, de 7 de mayo).
36 En sentido similar se pronuncia Puppe (2006. p. 9): «Por ejemplo, cuánto va a vivir un paciente de
cáncer después de la operación no es solamente imprevisible, sino que objetivamente es algo incierto
[…]. El principio in dubio pro reo no puede exigir un 100% de prueba allí donde no hay un 100% de
certeza».

encargado del servicio sanitario en el pabellón durante la noche de autos, dándole la

vuelta de paso al criterio de la probabilidad rayana en la certeza:
No se trata de que no se haya probado qué hubiera pasado si se hubiese actuado

correctamente por parte del médico, sino que lo que hubiera importado es que se
hubiese acreditado, fuera de toda duda razonable, que, aunque hubiera hecho el
acusado todo lo que estaba en su mano, la joven hubiese lamentablemente fallecido.
Solamente así́ se le podría haber exonerado de su responsabilidad. Sin embargo,
quien no actúa, y puede hacerlo, como ocurre en este caso, practicando y llevando a
cabo el comportamiento necesario para actuar, y no lo hace, aumenta el riesgo
previsible, tan en grado sumo, que ocasiona que el resultado se produzca, como así
fue, aunque no se sepa con certeza qué hubiera ocurrido en caso contrario (STS
805/2017, de 11 de diciembre) 37.
Con todo, parece cuando menos cuestionable que la fórmula basada en el

descontrol de un foco de peligro cumpla con las exigencias establecidas al respecto
en el artículo 11 CP, pues con ella «el delito de omisión impropia pasa a ser un delito
de mero riesgo, al que no se ve con qué fundamento pueda atribuirse la producción
del resultado» (Vives Antón, 2016, p. 176), lo que implica volatilizar el requisito de la
imputación objetiva del resultado lesivo 38 y, en definitiva, convertir en la práctica a la
posición de garante en el único fundamento de la comisión por omisión (Luzón Peña,
2017, p. 226).
4. La posible aplicación del delito de denegación de asistencia sanitaria
La prueba del nexo causal y la constatación de la relación de riesgo entre

comportamiento y resultado lesivo constituye, como se ha visto, el principal escollo al
que se enfrenta la subsunción de los hechos ocurridos en las residencias de ancianos
durante la primera ola de la pandemia por COVID-19. Sin embargo, nuestro Código
Penal recoge otro precepto, que podría ser aplicable a tales hechos y en el que dicho
escollo ya no se plantea: se trata del delito de denegación de asistencia sanitaria, el
cual, según un sector doctrinal, penaliza una modalidad específica de «tentativa
imprudente» ideada, precisamente, para eludir los problemas de prueba que suscita
la comprobación del nexo causal en las imprudencias médicas que provocan
resultados lesivos o letales.
Concretamente, el artículo 196 CP castiga a «el profesional que, estando

obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios,
cuando de la denegación o abandono se derive un riesgo grave para la salud de las
personas» 39. La redacción de dicho precepto, que configura un delito de omisión,
37 Dicha sentencia, además, constituye un ejemplo palmario de la influencia que ejercen las diferentes
concepciones dogmáticas en el enjuiciamiento de los delitos culposos en general, y de las imprudencias
médicas en particular, pudiendo llegar a fundamentar dos fallos judiciales radicalmente distintos, sin que
para ello sea necesario alterar ni un ápice de los hechos probados. Al respecto, véase Hava García
(2019, p. 505 y ss.).
38 En este sentido se expresa el voto particular formulado por Alberto Jorge Barreiro en la STS 805/2017,
de 11 de diciembre (caso «Madrid Arena»): «la muerte no puede atribuirse al acusado cuando el riesgo
homicida ha sido creado por los autores que han organizado y controlado el evento y no por el médico,
cuya infracción es omisiva y no crea el riesgo, sino que no lo neutraliza debidamente; pero en un caso –
y ello es lo relevante– en que las posibilidades de neutralización son mínimas, lo que impide atribuirle un
delito de homicidio imprudente […]. Y es que no por el hecho de que la conducta imprudente del acusado
sea sin duda muy grave debe diluirse o volatilizarse el requisito de la imputación objetiva del resultado y
el pertinente juicio de la relación de riesgo entre la conducta negligente y su materialización en el
resultado».
39 Dicha conducta se sanciona con las penas previstas para el delito de omisión del deber de socorro en
su mitad superior (esto es, multa de siete meses y quince días a doce meses) más inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años. Curiosamente, el

especial y de peligro, permite interpretar que con él se está castigando, antes que una
conducta propiamente dolosa, un comportamiento culposo que no requiere la
producción de resultado lesivo alguno (Hava García, 2017, pp. 28-29).
Para defender esta interpretación, se alude tanto a los orígenes históricos de

estas figuras delictivas como a sus semejanzas estructurales con la imprudencia
consciente, y a partir de estos datos se deduce la existencia de una continuidad entre
los delitos de lesión y los de peligro: «éstos tratan, igual que aquéllos, de evitar
lesiones de bienes jurídicos. Y esa continuidad no se establece con los tipos dolosos
de lesión, sino con los imprudentes»:
El desvalor de acción específico de los delitos de peligro radica –igual que en los
imprudentes– en la realización de una actuación peligrosa, contraria al cuidado
debido. Si tal actuación se realiza con consciencia del concreto peligro puede hablarse
ya de dolo de peligro, porque desde el momento en que el sujeto es consciente de que
con su actuación va a colocar al bien jurídico en esa situación que denominamos
peligro concreto y, pese a todo, actúa, ya no puede confiar fundadamente en la
evitación del peligro mismo, pues ello escapa a sus posibilidades y capacidades.
Necesariamente ha de conformarse con la puesta en peligro (Rodríguez Montañés,
1994, pp. 134 y ss.).
Si se aplican las argumentaciones anteriores a la estructura típica del artículo

196 CP, habrá que concluir que el profesional que decide no prestar la asistencia
sanitaria debida a un individuo que la requiere urgentemente (derivándose de ello un
riesgo grave para su salud), comete un delito doloso de peligro, que podría haberse
calificado como un homicidio imprudente (culpa consciente) si hubiera sido posible
imputar objetivamente el resultado muerte a dicha omisión (cfr. Hava García, 2017,
pp. 29-30).
En este sentido, puede plantearse la tipicidad de ciertos hechos sucedidos

durante la primera ola de la pandemia por COVID-19, si en el seno de las diligencias
de investigación llegara a constatarse que efectivamente se denegó el ingreso
hospitalario (o incluso el empleo de un respirador) a ancianos procedentes de
residencias, por considerarlos demasiado mayores o dependientes 40. O peor aún: que
se impuso dicho proceso de admisión a los hospitales públicos, pero no a los privados,
reconociendo de este modo a los beneficiarios de una cobertura sanitaria adicional
un derecho a la atención médica que se negó al resto 41.
Al respecto, resultan especialmente ilustrativas las respuestas dadas por el

Presidente de HM Hospitales (uno de los grupos hospitalarios privados con mayor
presencia en la Comunidad madrileña) a algunas de las preguntas que se le hicieron
art. 57 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, califica como infracción muy grave
«la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud
de la población» (exigiendo, como puede comprobarse, un peligro mayor al requerido por el tipo penal),
y establece para dicha infracción una multa de cuantía nada desdeñable (de 60.000 a 600.000 euros),
además de la imposición potestativa del cierre temporal de los establecimientos o servicios por un plazo
máximo de cinco años (art. 58).
40 Un relato de este tipo puede verse en la siguiente noticia: Denuncian que el Hospital del Sureste
denegó ingreso y respirador a una anciana de residencia en el pico de la pandemia. (22 de mayo de
2020). Europa Press. https://www.europapress.es/madrid/noticia-denuncian-hospital-sureste-denego-
ingreso-respirador-anciana-residencia-pico-pandemia-20200521095936.html.
41 Véase al respecto: Peinado y Mateo (11 de junio, 2020). Los mayores con seguro privado sí fueron
trasladados de residencias a hospitales en Madrid. El País. https://elpais.com/espana/madrid/2020-06-

10/los-mayores-con-seguro-privado-pudieron-ser-trasladados-de-residencias-a-hospitales-en-
madrid.html.

en el seno de la Comisión de Investigación de la Asamblea de Madrid sobre la

situación provocada por el COVID-19 en los centros residenciales:
La Sra. LILLO GÓMEZ: ¿Y recibieron alguna instrucción sobre los criterios para la
atención en función de la dependencia o de algunos elementos cognitivos para decidir
si se atendía o no se atendía a pacientes?
El Sr. ABARCA CIDÓN: Nunca, nunca, y además no lo hubiéramos permitido.
La Sra. LILLO GÓMEZ: Y los criterios sobre atención a pacientes, en este caso de
mayores, cuántas derivaciones de residencias, cuántos pacientes ha recibido usted
por instrucción de la Consejería de Sanidad, que les dijese: tenéis que atender a estos
pacientes procedentes de residencias. ¿Tenían algún protocolo para recibir pacientes
identificando las residencias de origen?
El Sr. ABARCA CIDÓN: No, venían los pacientes siempre a través del hospital público.
O sea, no venían los pacientes de la residencia; solo nos venían pacientes de
residencia cuando eran pacientes de aseguradoras, que los traían las ambulancias de
las aseguradoras 42.
Con todo, no puede desconocerse que la subsunción de tales hechos en el
delito de denegación de asistencia sanitaria contenido en el artículo 196 CP también
conlleva ciertas dificultades, derivadas de la caracterización que realiza el precepto
tanto del sujeto activo del delito como del resultado típico.
4.1. El resultado de «riesgo grave para las personas»
El Título IX del CP (rubricado «De la omisión del deber de socorro») contempla dos
figuras delictivas que son en apariencia similares, pero que presentan estructuras y
elementos muy distintos: la omisión del deber de socorro propiamente dicha, prevista
en el artículo 195 CP, castiga una omisión pura de mera inactividad, aplicable en
general a cualquier ciudadano (delito común), mientras que la denegación de
asistencia sanitaria, regulada en el artículo 196 CP, configura una modalidad
específica de comisión por omisión 43 que requiere para su consumación un resultado
de peligro espacio-temporalmente separable de la inactividad del profesional obligado
a prestar dicha asistencia (delito especial), y que por tanto supone un adelantamiento
de las barreras de protección al momento de producción del riesgo, en la medida en
que permite castigar la conducta omisiva de ese profesional sin necesidad de
constatar una efectiva lesión de la salud (Huerta Tocildo, 1997, pp. 34 y ss.).
Como puede comprobarse, tanto el delito de omisión del deber de socorro

como el de denegación de asistencia sanitaria han sido configurados como tipos de
peligro, pero los requisitos establecidos en el artículo 195 CP respecto de la persona
que requiere el socorro (esto es, que esté «desamparada y en peligro manifiesto y
grave») no son exigibles en el caso del artículo 196 CP, pues la situación típica
prevista en este precepto podrá producirse aun encontrándose la persona
«amparada» (es decir, siendo auxiliada por terceros que, no obstante, no pueden
darle asistencia sanitaria) y sin sufrir un peligro manifiesto y grave preexistente a la
omisión del profesional 44.
42 Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid nº 251, de 9 de octubre de 2020. XI Legislatura, p.

14695. Disponible en: https://www.asambleamadrid.es/static/doc/publicaciones/XI-DS-251.pdf.
43 Véase sin embargo Silva Sánchez (1987, p. 956). Concibe el delito del artículo 196 CP como una
modalidad peculiar de omisión impropia Faraldo Cabana (1999, pp. 528 y ss.).
44 La denegación de asistencia sanitaria constituye un tipo autónomo respecto de la omisión del deber
de socorro, por más que la jurisprudencia se haya empeñado en enfatizar las supuestas semejanzas que
existen entre ambos preceptos, exigiendo por ejemplo que la persona a la que se deniega la asistencia
sanitaria se encontrara ya desamparada y en peligro manifiesto y grave, elementos típicos propios del

Dado que el artículo 196 CP requiere expresamente la creación de un «riesgo

grave para la salud de las personas», pocas dudas suscita cuál es en términos
generales el objeto de la tutela penal, pero puede resultar más discutible si con ello
se hace referencia a la puesta en peligro de la salud individual (esto es, la de la
persona o personas concretas a las que se deniega asistencia sanitaria) o la salud
pública (tal y como aparece contemplada en el artículo 43.2 CE, cuando establece
que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios»).
De seguirse la primera opción, que al parecer es la que cuenta con mayor

acogida doctrinal y jurisprudencial (cfr. Gómez Tomillo, 1999, pp. 26 y ss.), la
aplicación del delito de denegación de asistencia sanitaria a los hechos ocurridos
durante la primera ola de la pandemia por COVID-19 en las residencias de ancianos
se toparía con el mismo escollo que se encuentra su subsunción en el homicidio
imprudente, pues no es posible saber a ciencia cierta si una asistencia sanitaria
adecuada habría disminuido el riesgo preexistente para la salud de los ancianos
enfermos a los que se les denegó el ingreso hospitalario o un tratamiento intensivo,
de modo que la imputación objetiva del resultado (de peligro) a la omisión devendría,
también en este supuesto, irrealizable.
Frente a la anterior, la segunda alternativa supone identificar el objeto de la

tutela penal dispensada en el artículo 196 CP con la salud física y psíquica del
conjunto de la ciudadanía, bien jurídico de carácter instrumental que no requeriría la
puesta en peligro de la salud de una persona determinada, sino la mera creación de
un riesgo general para la colectividad. A favor de esta interpretación puede esgrimirse
la propia redacción del artículo 196 CP, que exige literalmente que de la omisión «se
derive un riesgo grave para la salud de las personas» (no la intensificación de un
peligro preexistente para un individuo concreto), además de penalizar, junto a la
denegación, el abandono de los servicios sanitarios (conducta típica que parece
dirigida a la prevención de riesgos para un conjunto indefinido de ciudadanos).
Desde esta perspectiva, podría admitirse la tipicidad del comportamiento del

profesional que deniega asistencia sanitaria o abandona el servicio sin ocuparse del
paciente que presenta síntomas de COVID-19, asumiendo con ello el riesgo (grave,
puesto que se trata de una enfermedad enormemente contagiosa que puede provocar
complicaciones muy peligrosas para la salud del que la sufre, y en un elevado
porcentaje su muerte) de que dicho paciente (que puede no obstante pasar la
infección sin graves quebrantos para su salud o incluso como asintomático) transmita
el virus a todas las personas que se crucen en su camino (Hava García, 2021, p.
1386-1387.).
Dicho en otros términos: Las decisiones consistentes en denegar el ingreso

hospitalario a determinadas personas (ancianas y dependientes) aquejadas de una
enfermedad altamente contagiosa (como es la COVID-19) y ordenar su reclusión en
los mismos centros en los que convivían con residentes inicialmente sanos,
incrementó exponencialmente las probabilidades de que estos últimos residentes
resultaran igualmente contagiados por el nuevo Coronavirus, provocando en última
instancia el fallecimiento de muchos de ellos, tal y como lo demuestran los datos
oficiales que se han expuesto al comienzo de este trabajo; al respecto, recuérdese lo
que se afirma en el Informe de la Secretaría de Estado de Derechos Sociales: el
embolsamiento de la enfermedad en las residencias de ancianos, convertidas «en un
delito tipificado en el artículo 195 CP que casan mal con la exigencia contenida en el artículo 196 CP de
que de la inactividad del profesional se derive riesgo grave para la salud de las personas. Al respecto,
véase Hava García (2021, p. 1341).

espacio inevitable de diseminación generalizada», propició «tasas de ataque

superiores al 70% en muchas instalaciones» (Secretaría de Estado de Derechos
Sociales-IMSERSO, 2020, p. 28).
Lo anterior no supone negar algo en sí evidente: a la difusión del virus en el

interior de las residencias y al fallecimiento de miles de ancianos que allí vivían
también contribuyó de forma significativa el estado de salud y la mayor vulnerabilidad
de estas personas. Pero la subsunción de los hechos en el artículo 196 CP no requiere
demostrar, con una probabilidad rayana en la certeza, que los contagios y
fallecimientos masivos se debieron a la denegación de ingreso hospitalario de
pacientes concretos. Bastaría con probar que de esa denegación se derivó un riesgo
grave para la salud de todos los residentes que vivían en los mismos centros que
dichos pacientes.
4.2. El profesional obligado a prestar la asistencia
El artículo 196 CP configura un delito especial propio, en la medida en que solo puede
ser cometido por los profesionales obligados a prestar asistencia o servicios
sanitarios, y no cuenta con un correlativo delito común, que resulte aplicable cuando
no se constate esta cualidad (Hava García, 2021, p. 1387) 45.
Sujeto activo de este delito podrá serlo en principio tanto el profesional de la

sanidad pública como el de la sanidad privada, siempre que sus funciones se hallen
conectadas con la evitación o tratamiento de enfermedades u otras patologías, de
modo que han de excluirse del círculo de posibles autores a aquellas personas que,
aun trabajando en el ámbito de la sanidad, no están facultadas para ordenar o llevar
a cabo la asistencia sanitaria requerida –por ejemplo, celadores, conserjes,
administrativos, personal de limpieza de los centros de salud, etc.– (Cfr. Aráuz Ulloa,
2003, p. 228; Esquinas Valverde, 2009, pp. 323 y ss.).
4.2.1. Límites al deber de asistencia del personal facultativo
Parece claro que a cada tipo de profesional sanitario stricto sensu (auxiliares, personal
de enfermería, médicos internos residentes, de familia, especialistas en cirugía, etc.)
solo se le puede exigir una asistencia adecuada a las capacidades y habilidades
propias de su respectiva profesión, dentro de sus respectivos horarios de trabajo 46.
Al respecto, existe una amplísima normativa administrativa que regula el

ejercicio de cualquier profesión sanitaria en general y las peculiaridades de cada
profesión concreta, así como las especificidades propias que presenta dicho ejercicio
45 En contra de esta interpretación, por considerar al artículo 196 CP un tipo agravado de omisión del
deber de socorro, véase por ejemplo Delgado Gil (2019, pp. 191-192); Del Rosal Blasco (2016, p. 301);
Lamarca Pérez, (2016, p. 207); Portilla Contreras (2011, p. 744). En mi opinión, el tipo penal que más
se asemeja a la denegación de asistencia sanitaria sería probablemente el contenido artículo 511.1 CP,
que castiga con penas notoriamente más severas (prisión de seis meses a dos años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años
a «el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que
tenga derecho por razón de su […] edad, […] la enfermedad mental que padezca o su discapacidad» (el
apartado tercero de dicho artículo prevé un tipo agravado para los funcionarios que comentan tales
conductas). Aunque el estudio de este precepto excedería con mucho las pretensiones del presente
trabajo, debe dejarse constancia que ha sido invocado en algunas de las denuncias y querellas
presentadas por los hechos ocurridos en las residencias de ancianos (cfr. ATS 11985/2020, de 18 de
diciembre, y ATSJ de Madrid 62/2020, de 19 de noviembre).
46 Fuera del horario laboral, al profesional sanitario solo se le podrá exigir el mismo deber de socorro que
a los ciudadanos «normales», conforme a lo establecido en el artículo 195 CP (cfr. Faraldo Cabana,
1999, p. 541).

dentro del sistema de salud público 47. En este sentido, por ejemplo, el artículo 5.1.a)
de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias,
dispone:
Los profesionales tienen el deber de prestar una atención sanitaria técnica y

profesional adecuada a las necesidades de salud de las personas que atienden, de
acuerdo con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento
y con los niveles de calidad y seguridad que se establecen en esta ley y el resto de
las normas legales y deontológicas aplicables.
Las prescripciones que contienen las normas deontológicas a las que hace
referencia el precepto anterior suelen ser mucho más amplias. Así, por ejemplo, el
Código de Deontología Médica (tanto su versión de 2011 como en la provisional de
2018), de la Organización Médica Colegial (OMC), establece:
El médico no abandonará a ningún paciente que necesite sus cuidados, ni siquiera en

situaciones de catástrofe o epidemia, salvo que fuese obligado a hacerlo por la
autoridad competente o exista un riesgo vital inminente e inevitable para su persona.
Se presentará voluntariamente a colaborar en las tareas de auxilio sanitario.
Como es lógico, el incumplimiento de esta última disposición podrá parecer

éticamente muy reprobable, pero en ningún caso puede dar lugar de forma automática
a la exigencia de responsabilidades penales: para ello sería necesario que el personal
facultativo tuviera, en las circunstancias concretas de la situación, capacidad de
auxilio (esto es, los medios y recursos necesarios para prestar la asistencia sanitaria
requerida) 48. Ello es especialmente relevante en el contexto de una situación de
extrema emergencia sanitaria como lo es una pandemia con las características de la
declarada por COVID-19 en los primeros meses de 2020, y precisamente por ello la
Comisión Central de Deontología del Consejo General de Colegios Oficiales de
Médicos emitió un Informe el 23 de marzo de ese año, en el que describía la situación
con toda su crudeza:
Es posible que se imponga la necesidad de decidir en qué pacientes se emplean

determinadas terapéuticas y en cuales no pueden emplearse debido a la limitación de
recursos. Es decir, será necesario establecer una priorización para adecuar los
recursos a la carga asistencial y recursos humanos y técnicos disponibles […].
La cuestión que se plantea con carácter general es ¿qué hacer cuando el médico no
puede prestar asistencia a todos los enfermos en base a los recursos de los que
dispone? ¿Cuáles son los criterios que se deben considerar para excluir a unos en
beneficio de otros? El médico tendrá en cuenta que cada caso requerirá la deliberación
oportuna, antes de tomar una decisión […] (Comisión Central de Deontología, 2020).
Con tales manifestaciones se estaba haciendo referencia tácita a la posibilidad

de aplicar, dada la excepcionalidad de la situación, sistemas de triaje 49 en
47 Sobre dicha normativa, véase la recopilación realizada por Aguado Abad (2021).
48 Además de los equipos de protección destinados a evitar el contagio. En este sentido, la afirmación
hasta tiempos recientes de que los especiales deberes del personal sanitario le obligan a afrontar en el
marco de su profesión riesgos mayores que los exigibles a la generalidad de las personas, debe ser
matizada (García Sanz, 2001, p. 349), sobre todo tras la experiencia vivida durante la pandemia de
Covid-19, pues no existen argumentos jurídicos sólidos para mantener la exigibilidad de cumplir con el
deber de asistencia sanitaria a cargo de un personal facultativo carente de medios de protección básicos
contra un contagio que ha sido en muchos casos mortal (Hava García, 2021, pp. 1393-1394).
49 El término triaje (o triage) proviene del francés trier, (que significa escoger, separar o clasificar), y en
el ámbito sanitario se identifica con aquellos procesos que permiten una gestión del riesgo clínico para
poder manejar adecuadamente los flujos de pacientes cuando la demanda y las necesidades clínicas
superan a los recursos médicos disponibles. Al respecto, véase por ejemplo Soler et al. (2010, pp. 55 y
ss.).

determinadas circunstancias, para lo cual el Informe mencionado se remitía a las

Recomendaciones éticas publicadas, por ejemplo, por la Sociedad Española de
Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC), en el que se
desarrollaban las directrices específicas a tener en cuenta en el triaje de pacientes al
ingreso en UCI, basado en la justicia distributiva:
● Principio coste/oportunidad: admitir un ingreso implica denegar otro ingreso a

otra persona que puede beneficiarse más (Evitar el criterio «primero en llegar, primero
en ingresar»).
● Aplicar criterios estrictos de ingreso en UCI basados en maximizar el beneficio
del bien común.
● Ante pacientes críticos con otras patologías críticas diferentes a la infección
por COVID-19 se debe valorar ingresar prioritariamente al que más se beneficia.
● Estos principios se deberían aplicar de manera uniforme a todas las personas
–y no de forma selectiva a los del perfil geriátrico o con patologías crónicas
(SEMICYUC, 2020).
Como puede comprobarse, las normas deontológicas elaboradas ad hoc para

hacer frente a la pandemia 50 consistían en una serie de recomendaciones generales
subordinadas, siempre, a la decisión que pudiera tomar el personal médico,
atendiendo a las concretas circunstancias observadas «en cada caso» particular, y
tras «la deliberación oportuna» (es más: se excluye expresamente su aplicación
selectiva a determinados grupos de población, como los de «perfil geriátrico»).
En todo caso, debe tenerse presente que las disposiciones establecidas en

las recomendaciones éticas dirigidas al personal médico no poseen carácter
jurídicamente vinculante para dicho personal, y mucho menos para el jurista. La
determinación de las eventuales responsabilidades penales de los profesionales
sanitarios por aplicación de triaje constituye una cuestión normativa a dilucidar en el
contexto de las causas de justificación legalmente establecidas en nuestro
ordenamiento, que no «puede desentenderse de aquellos conflictos en los que están
en juego los más elementales derechos fundamentales individuales, relegando su
solución a un pretendido espacio libre de Derecho» (Coca Vila, 2021, pp. 171-172).
No obstante, la traducción en términos jurídico-penales de lo anterior parece

clara: el médico que, en la situación particular, se vio obligado a aplicar el sistema de
triaje ante la insuficiencia de recursos para atender a todos los pacientes y, en su
virtud, denegó el ingreso en UCI a quien presentaba peor pronóstico de supervivencia,
llevó a cabo un acto médico de distribución de los escasos recursos salvadores que,
como tal, debe entenderse amparado por el estado de necesidad 51 (agresivo) 52, pues
el facultativo que en tales circunstancias dio prioridad en el tratamiento intensivo a
quien tenía un pronóstico mucho más favorable no causó un «mal mayor» (en el
50 Las cuales, por cierto, distaron mucho de ser claras y homogéneas en todo el territorio europeo. Al
respecto, véase el interesante estudio de Ehni, Wiesing y Ranisch (2020, pp. 124-134). Específicamente
sobre el caso español, Herreros, Gella, y Real de Asua (2020, pp. 455-458).
51 En sentido similar, partiendo de la perspectiva específica de la colisión de deberes, Weber (2021, pp.
69-83).
52 En contra, también desde la óptica de la colisión de deberes, Coca Vila, 2021, p. 185: «en una situación
de conflicto vital particular, en donde dos concretos pacientes peligran de morir en caso de no ser
atendidos en tiempo y forma, jerarquizar las dos obligaciones del médico en atención a las mejores
expectativas de vida o a la más larga esperanza de vida de uno de los pacientes significa, nolens volens,
otorgar un menor valor a la vida del paciente protegido por el deber de menor rango».

sentido del artículo 20.5º CP) al infringir su deber de ingresar en UCI al primer
paciente 53.
A otra solución distinta puede llegarse, sin embargo, en aquellas situaciones

en las que la decisión no fue adoptada atendiendo a las circunstancias concretas del
caso por el personal facultativo, sino que dicho personal se limitó a acatar y ejecutar
las instrucciones emanadas de la autoridad superior, ordenando una especie de
«triaje ex ante preventivo 54, generalizado y sistemático», aplicable a todo un sector
de la población, en base a una «presunción de estado de necesidad existencial» 55
que, como tal, no puede admitirse 56.
4.2.2. Posibles responsabilidades de directivos y “máximas autoridades”
Queda claro que el sujeto activo del delito de denegación de asistencia sanitaria debe
ser un profesional obligado a prestar tal asistencia, lo que, quizá erróneamente, se ha
venido interpretando con un cierto automatismo: dicho sujeto ha de estar en posesión
de un título que habilite para el ejercicio de profesiones sanitarias, y además ha de
tener un vínculo jurídico (administrativo, estatutario, laboral o civil) del que deriva la
prestación sanitaria obligada 57.
De ser válida tal interpretación, quedarían excluidos del círculo de posibles

autores del delito tipificado en el artículo 196 CP no solo las máximas autoridades
autonómicas (esto es, los cargos políticos titulares de Consejerías, Viceconsejerías,
Direcciones generales u otros organismos públicos con competencias en materia de
sanidad o salud), sino también buena parte del personal directivo de las instituciones
sanitarias, pues el perfil de Director Gerente de hospital (ya previsto en el
desaparecido INSALUD 58) no parece requerir la posesión de ninguno de los títulos
académicos que habilitan para el ejercicio de profesiones sanitarias, sino más bien
aptitudes para la gestión económica y presupuestaria del centro 59. Ello significaría, en
definitiva, la práctica imposibilidad de exigir responsabilidades penales por los «triajes
ex ante preventivos, generalizados y sistemáticos»: las autoridades y/o directivos que
los ordenaron no poseerían las cualidades requeridas en el tipo para ser sujeto activo;
quienes sí las poseen (médicos y demás profesionales sanitarios) podrían escudarse
en el cumplimiento de un supuesto deber de cumplir tales órdenes 60. Si paráramos el
53 En este mismo sentido se pronuncia Pantaleón Díaz (2021).

54 Me permito tomar prestada esta terminología de Coca Vila (2021), quien a su vez la extrae del Consejo
de Ética Alemán en su «Recomendación Ad-Hoc» de marzo de 2020: Deutscher Ethikrat. (2020).
55 Cfr. Sánchez Dafauce (2016, pp. 228 y ss.).
56 En el mismo sentido, y en términos especialmente ilustrativos, se pronuncia Álvarez García (2021, pp.
47 y ss.).
57 Cfr. STS 648/2015, de 22 de octubre.
58 Véase al respecto el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional
de la Salud. Boletín Oficial del Estado, 91, de 16 de abril, 11379-11383.
https://www.boe.es/boe/dias/1987/04/16/pdfs/A11379-11383.pdf
59 Véase al respecto, por ejemplo, la Ley 11/2017, de 22 de diciembre, de Buen Gobierno y
Profesionalización de la Gestión de los Centros y Organizaciones Sanitarias del Servicio Madrileño de

Salud, y el Decreto 308/2019, de 26 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid,
por el que se establece la estructura directiva del Servicio Madrileño de Salud: los términos «gerencia»
y «gerente» tienen una notable presencia en ambas normas, mientras que la palabra «médico» aparece
en una sola ocasión en la Ley de 2017 (concretamente en su artículo 13: «en los centros hospitalarios la
Junta Técnica Asistencial estará presidida por el director médico como directivo máximo responsable de
la actividad asistencial») y está completamente ausente en el texto del Decreto de 2019 (donde, por
cierto, tampoco se hace referencia a las Juntas Técnicas Asistenciales, sino a la «Gerencia Asistencial»).
60 Posibilidad que no obstante rechaza, con argumentos ciertamente convincentes, Álvarez García (2021,
pp. 49-50).

análisis en este punto, la conclusión causaría, como mínimo, cierta desazón. Pero
existen otras opciones interpretativas.
En primer lugar, podría entenderse que «profesional obligado a prestar

asistencia sanitaria» no lo es solo el personal facultativo que está en contacto directo
con el paciente, sino también todas las autoridades y cargos directivos cuyas
funciones (reguladas por su correspondiente normativa) están íntimamente
relacionadas con la fijación de los criterios asistenciales y la gestión de los recursos
que resultan necesarios, precisamente, para ofrecer dicha asistencia 61. En apoyo de
tal interpretación podría argumentarse que el artículo 196 CP no ha previsto, pudiendo
haberlo hecho, la inhabilitación solo para el ejercicio de profesiones sanitarias stricto
sensu, sino que establece una pena privativa de derechos mucho más amplia
(inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de
seis meses a tres años), que parece pensada para una diversidad mucho mayor de
«profesionales».
En segundo lugar, podría otorgarse a tales autoridades y/o directivos la

consideración de partícipes extraneus en un delito especial, pues los artículos 28 y
29 CP no exigen que los inductores o cooperadores tengan la misma cualificación que
el autor de tales delitos 62. Lo que, por lo demás, permitiría castigar a estos sujetos,
por la comisión de unos hechos gravísimos, con una pena aún más irrisoria que la
prevista para los autores del delito de denegación asistencia sanitaria 63.
Bibliografía
Aguado Abad, M. J. (2021). Código de Profesionales Sanitarios. BOE.

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61 Así por ejemplo, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 308/2019, de 26 de noviembre, del Consejo
de Gobierno de la Comunidad de Madrid, corresponde a la Dirección General del Proceso Integrado de

Salud (actual Dirección General de Asistencia Sanitaria y Aseguramiento), entre otras competencias, «la
fijación de criterios asistenciales del Servicio Madrileño de Salud», así como «La definición e implantación
de medidas para garantizar la continuidad asistencial y cuidados entre los diferentes niveles y recursos
del Servicio Madrileño de Salud».
62 En este sentido, la STS 507/2020, de 14 de octubre. Véase también Rueda Martín, (2021, p. 21).
63 Artículo 65.3 CP: «Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales
podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

Centro Nacional de Epidemiología-Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica (2020).

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FORO Y ÁGORA

Derecho penal, edadismo y dependencia.

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 131

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los hechos y sus posibles víctimas. 3.

La COVID-19 está dejando en nuestra memoria un reguero de recuerdos e imágenes

1_Pérez Giménez (19 de marzo. 2020). El Confidencial. https://www.elconfidencial.com/espana/2020-03-

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 132

Noticias como las anteriores, junto a ciertas investigaciones periodísticas en

Las sucesivas notas de prensa (17, 21, 29 de abril, 6,12, 17 y 27 de mayo, 3 y 10 de

A pesar de ello, el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las numerosas

funciones al Ministerio Fiscal.

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 133

Considera el Ministerio Público, muy resumidamente, que algunos de los hechos en

A pesar de la contundencia de las afirmaciones anteriores 9, en algunos casos

En las siguientes páginas se trata de aportar el sustento teórico necesario para

2. Los hechos y sus posibles víctimas

la que facilitó dicha información con periodicidad mensual: https://www.fiscal.es/web/fiscal/-/nuevos-

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 134

notificados como fallecimientos «con síntomas compatibles con la COVID-19». Una

La crudeza de los datos demuestra hasta qué punto la primera ola de la

En el Informe elaborado por la Secretaría de Estado de Derechos Sociales, se

que el 7,88% de la población ingresada en residencias españolas ha muerto a consecuencia de la

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 135

inesperadas o imprevistas, sino de concretas decisiones humanas tomadas para

Así, se subraya la relevancia que tuvo en la difusión de la infección el cierre

Otro de los factores que se destacan, como uno de los problemas de

Finalmente, y dentro del grupo de factores relacionados con el «edadismo» 13

Las medidas de horarios de paseo reservados para personas mayores iban

Como es obvio, en el relato de los hechos anteriores falta la identificación de

Es lo que sucede con los hechos públicamente denunciados el 23 de marzo

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 136

las residencias dentro de la denominada Operación Balmis: «El Ejército en algunas

Por medio de información periodística difundida en el día de hoy, corroborada por el

Ante esa situación alarmante la Fiscalía General ha acordado abrir diligencias de

Así pues, dada también la función tuitiva constitucionalmente encomendada al

En otros casos, los indicios sobre la posible comisión de un delito en relación

Parecidas consideraciones pueden realizarse respecto de otras denuncias que

de residencias al hospital". El Confidencial. https://www.elconfidencial.com/espana/2020-05-

de residencias. .Cadena Ser.

la denuncia formulada por la alcaldesa de Móstoles. El Gobierno de dicho municipio presentó el 17 de

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 137

auxiliados por la policía judicial, identificar a las posibles víctimas de un suceso de

3. Su difícil encaje en el tipo de injusto del homicidio imprudente

La tarea se torna aún más difícil, lógicamente, cuando se trata de analizar

residencia de ancianos. (28 de enero, 2021). La Vanguardia.

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 138

3.1. Determinación del cuidado exigible

La gestión de una pandemia, con unas características y proporciones como la

La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión –que

La dificultad esencial en este punto radica, lógicamente, en determinar la

Un método aproximativo para valorar el nivel de diligencia demostrado por las

21 La Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 139

sanitaria que se presentaba y el exangüe estado de la ciencia médica respecto del

El siguiente nivel dentro de la estructura jerárquica conformada para hacer

Los criterios clínicos que, siguiendo el principio de justicia distributiva, se pueden

de comunicar de inmediato a las autoridades autonómicas y estatal correspondientes la concurrencia de

General de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica, dependiente de la Consejería de Salud y Familias

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 140