DERECHO PENAL COMÚN II Pags. 1-50
DERECHO PENAL COMÚN II Pags. 1-50
DERECHO PENAL COMÚN II Pags. 1-50
AÑO 2022
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
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I.-RESPONSABILIDAD PENAL
1.1.-Concepto
1.1.-La culpabilidad es el resultado del juicio por el cual se reprocha a un
sujeto imputable haber realizado un comportamiento típico y antijurídico, cuando le
era exigible la realización de otro comportamiento diferente, adecuado a la norma.
Enfoques de Culpabilidad
En materia penal, la palabra culpabilidad tiene, al menos, tres significados:
1.-Como elemento dogmático del delito (conducta típica, antijurídica y
culpable). (teoría general del delito).
2.-Como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi estatal (nulla
poena sine culpa) [principio de culpabilidad], y
3.-Como criterio regulador de la pena.
1.4.-Fundamento de la culpabilidad
El delito es una conducta (por acción u omisión) que debe vincularse con
una persona individualmente considerada, a la que hay que examinar para
establecer si es o no posible reprocharle el comportamiento cuestionado. Está
integrado el principio de culpabilidad, en consecuencia, por dos sub principios:
a.-La exclusión de la imputación de un resultado típico por la mera
causación de éste.(versare in re ilícita o responsabilidad puramente objetiva)
b.-La prohibición del ejercicio del poder punitivo del Estado cuando la
conducta no pueda ser reprochada al autor de un hecho típico y antijurídico.
(imputación)
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Art. 10 Cp. Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
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Cpp. Art. 4º. Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia
firme.
b.-La prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal (art. 19
N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República).
Art. 19 N° 3°. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Inciso séptimo La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal.
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NÁQUIRA RIVEROS Jaime Catedrático de D. Penal, Pontificia Univ. Católica de Chile, Santiago. Socio de
la FICP. Imputabilidad y conciencia de lo ilícito: de su objeto y relación. ficp.es › uploads › 2017/06 ›
Ponencia-Náquira.
10
ROXIN, Claus. Derecho penal. PG., Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña/ Miguel Díaz y García
Conlledo/ Javier de Vicente Remesal. Ed Civitas , Madrid, año 1997. Pp. 822-823..
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ROXIN, Claus. Derecho penal. PG., Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña/ Miguel Díaz y García
Conlledo/ Javier de Vicente Remesal. Ed Civitas , Madrid, 1997. pp. 822-823.
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8 JAKOBS, Günther.: Derecho Penal. PG., Traducción de Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serrano
González de Murillo. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995 p. 630.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. PG, 4ª. edición corregida y puesta al día con arreglo al Código penal
de 1995. Barcelona, 1996. PPU, S.A., p. 571.
14
MIR PUIG, Santiago.: Ob. cit., p. 572. En igual sentido, RODRÍGUEZ DEVESA,J.M./SERRANO
GÓMEZ, A.: Derecho penal español. Madrid: Dykinson, 1995.p.448; COBO DEL ROSAL, M./ VIVES
ANTÓN, T.S.: Derecho penal. P.G. Valencia Tirant lo Blanch 1991. p. 432; OCTAVIO DE TOLEDO,
E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. P.G., teoría jurídica del delito. Madrid, Rafael Castellanos 1986.
p. 335; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte General, p. 139 y pp. 147-148; DÍEZ RIPOLLES, J. L.:
Aspectos generales de la imputabilidad, en Actual doctrina de la imputabilidad penal. Estudios de Derecho
Judicial, N° 110, 2007, pp. 23 y 24.
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3.1.-Inimputabilidad.
a.-Enajenación mental permanente y transitoria
b.-Actio liberae in causa.
c.-Embriaguez, y consumo de droga.
d.-Medidas respecto del enajenado mental.
d.-Menor de edad (menor de 14 años).
e.-Alteración de la percepción. Eximente incompleta.
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Son de 2 especies:
1.-Las que se fundan en un trastorno mental, que a su vez pueden ser:
a.-Patológicas (Enfermedad permanente). Art.10 n°1, primera parte.
b.-Transitoria. Art.10 n°1, segunda parte.
2.-Aquellas basadas en un desarrollo insuficiente de la personalidad,
inimputables absolutamente que son los menores de 14 años.
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crisis de la adolescencia. Por tanto no existe sanción penal en esté rango etario,
sin perjuicio de acciones civiles en contra de los representantes del menor, y las
denominadas medidas de protección al menor.
3.6.-Imputabilidad disminuida.
Aquella situación en que el sujeto padece de una enfermedad mental en
que la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho subsiste, pero se
encuentra obstaculizada precisamente a causa de la privación de razón.
Lo anterior se afirma porque es un hecho cierto para la ciencia médica que
las enfermedades mentales pueden determinar alteraciones cuantitativamente
variables en la capacidad de entender del sujeto. Son sujetos, ni locos ni
dementes, pero que sí sufren de laguna patología.
La doctrina señala que esto puede dar lugar a una atenuante de
responsabilidad penal en el Art. 11 n°1 del Cp. Eximente incompleta, que a su vez
se sanciona por el art. 73 del Cp, que establece que: Se aplicarán Asimismo la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los
requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor
número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime
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15
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, (2004)., op.
cit., pág. 323.
16
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, (2004)., op.
cit., pág. 322 y sgts.
17
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, T. II, segunda edición corregida y
actualizada, Editorial Tecnos, año 2016. op. cit., pág. 200.
18
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, T. II, segunda edición corregida y
actualizada, op. cit., pág. 200.
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hacer el daño, éste ocurre por falta de prudencia, en este caso A no quería matar a
C, pero debió prever que dispararle a B estando este cerca de C podía causarle la
muerte a C si fallaba la puntería)
Otra manera de resolver este mismo caso es alegar que A cometió un solo
delito de homicidio intencional consumado, puesto que a la Ley lo que le interesa
en el delito de homicidio es que una persona no mate a otra persona,
independientemente de si la persona que muere es B o es C, al fin y al cabo A
quería matar a una persona y a una persona mató. En relación con estos temas
cobra importancia el Art. 1° Inc. 3° del C.P. ejemplo, parricidio. Se aplica al error en
el sujeto pasivo. Otros también señalan que se aplica a la aberratio ictus.
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Art. 10 del CP Están Exentos de responsabilidad criminal 9º El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable.
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Artículo en relación con el artículo 33527 del CJM y artículo 226 del Cp.
La instancia en que existe la obligación de obediencia para los
subordinados respecto de su superior. Esta obediencia puede ser relativa o
absoluta.
A.-Relativa: el subordinado sólo está obligado a obedecer los mandatos
lícitos, caso en el cual ningún problema se plantea porque la conducta será legal.
B.-Absoluta: el problema es que no sólo debe cumplir órdenes lícitas sino
también ilícitas. En este punto la doctrina hace una subdistinción
B.a.-Ciega: el subordinado está obligado a cumplir sin más las
órdenes del superior.
B.b.-Reflexiva: contemplada en nuestra legislación. El inferior si bien
debe ejecutar la orden antijurídica, estará exento de responsabilidad penal
cuando le representa al superior la ilicitud de la orden, no obstante lo cual el
superior insiste en que ella debe ser cumplida.
Así por ejemplo en materia de justicia militar se exculpa al militar que haya
cometido un delito con motivo de la ejecución de una orden de servicio, siempre
que si el mandato tendría notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya
cumplido con la formalidad de suspender su ejecución representándolo así al
superior, el cual de todos maneras insiste en imponer la ejecución de la conducta
típica. Art. 226 Cp.28: delito de omisión simple- cumplir la orden-en principio falta
culpa.
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Art. 335 CJM. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe
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que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se
hayan anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón que de su
ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la
perpetración de un delito, podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes
modificarla, dando inmediata cuenta al superior.
Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.
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4.3.- AMNISTÍA
Conforme al N° 3 del art. 93 del Cp., la amnistía "extingue por completo la
pena y todos sus efectos".
La amnistía corresponde a la forma más amplia de ejercicio del derecho de
gracia, el que la comunidad se otorga a sí misma, a través de sus representantes
en el Congreso Nacional.
Se denomina propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía,
impidiendo la condena por los mismos 29, e impropia, cuando sólo afecta penas ya
impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las
accesorias, "Pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y así declarada
por sentencia firme”. Como manifestación de la soberanía nacional, sólo puede
ser ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la
Constitución.
Directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito
de ley de quórum calificado, (mayoría absoluta de diputados y senadores en
ejercicio) el que se aumenta tratándose de amnistías. Referidas a delitos terroristas
(arts. 63 N° 16 inciso segundo30 CPR Dos terceras partes de senadores y
diputados en ejercicio); e indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el art.
59 inc. 2 CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los tratados de
derechos humanos vigentes, y que no hayan sido declarados no amnistiables.
Ejemplo Decreto Ley N° 2.19131 de 19/04/1978, para beneficiar a "todos las
personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores, hayan incurrido en
hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio,
comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre
que no se encuentren actualmente sometidos a proceso o condenados".
Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos
punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación,
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Art. 226 Cp. En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes que legalmente se les
comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o
que haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engaño o se
tema con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden, representará inmediatamente a la
autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de
responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir
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durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados
como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participación en ellos.
La dificultad surge respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en
el tiempo, con posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía, habrá que
concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza
de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no
amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento.
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Art. 489 Cp. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1º Los parientes consanguíneos en toda la línea
recta. 2º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3º Los
parientes afines en toda la línea recta. 4º derogado. 5º Los cónyuges. 6° Los convivientes civiles
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito. ni tampoco entre
cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior".
Esta excepción no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de 60 años. (contracepción
establecida por la ley 20.480).
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b. El principio de oportunidad
Conforme dispone el art. 170 CPP 34, Los fiscales del ministerio público
podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare
de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la
pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su
grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en
el ejercicio de sus funciones.
Transcurridos los plazos que allí se establecen y sin que el Juez de
Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del
Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad
extingue la "acción penal" respecto del hecho de que se trate.
Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de
perdón oficial son las siguientes:
a.-La pena del delito debe contemplar en su marco superior no puede
exceder presidio o reclusión menor en su grado mínimo;
b.-No puede tratarse de un delito cometido por un funcionario público en
ejercicio de sus funciones (§ 4 Tit. III y Tit. IV L. 11 Cp);
c.-No debe "comprometer gravemente el interés público". Nuevamente
ha dejado aquí el legislador abierta la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones
jurisprudenciales contradictorias sobre qué ha de entenderse por comprometer
gravemente el interés público.
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4.7.- PRESCRIPCIÓN
Los números 6° y 7° del art. 93 del Cp. establecen la prescripción como
causal de extinción de acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la
pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya
sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente,
siempre que durante ese lapso no se corneta por el responsable un nuevo crimen
35
Art. 238 Cpp. Condiciones por cumplir decretada la suspensión condicional del procedimiento. El juez
de garantía dispondrá, según correspondiere, que durante el período de suspensión, el imputado esté sujeto al
cumplimiento de una o más de las siguientes condiciones:
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza;
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o de
capacitación;
e) Pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o
garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el
que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento;
f) Acudir periódicamente ante el ministerio público y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las
demás condiciones impuestas;
g) Fijar domicilio e informar al ministerio público de cualquier cambio del mismo, y
h) Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto de que
se tratare y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Público.
Durante el período de suspensión y oyendo en una audiencia a todos los intervinientes que
concurrieren a ella, el juez podrá modificar una o más de las condiciones impuestas.
36
Ley de violencia intrafamiliar Artículo 9. Medidas accesorias
Además de lo dispuesto en el artículo precedente, el juez deberá aplicar en la sentencia una o más de las
siguientes medidas accesorias: a) Obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima. b)
Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, así como a cualquier otro
lugar al que ésta concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al
empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. c) Prohibición
de porte y tenencia y, en su caso, el comiso, de armas de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la
Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director de Servicio respectivo, para
los fines legales y reglamentarios que correspondan. d) La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de
orientación familiar. Las instituciones que desarrollen dichos programas darán cuenta al respectivo tribunal del
tratamiento que deba seguir el agresor, de su inicio y término. e) Obligación de presentarse regularmente ante
la unidad policial que determine el juez. El juez fijará prudencialmente el plazo de estas medidas, que no podrá
ser inferior a seis meses ni superior a dos años, atendidas las circunstancias que las justifiquen. Ellas podrán
ser prorrogadas, a petición de la víctima, si se mantienen los hechos que las justificaron. En el caso de la letra
d), la duración de la medida será fijada, y podrá prorrogarse, tomando en consideración los antecedentes
proporcionados por la institución respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, el juez, en la sentencia definitiva,
fijará los alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de relación directa y regular de los hijos si
los hubiere y cualquier otra cuestión de familia sometida a su conocimiento por las partes.
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Art. 398 CPP. Suspensión de la imposición de condena por falta. Cuando resulte mérito para condenar
por la falta imputada, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de
la pena al imputado, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos
por un plazo de seis meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión con alguno de los beneficios
contemplados en la Ley N° 18.216.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo
requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su
reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito.
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a.-Delitos Imprescriptibles
Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda
clase de delitos, debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes,
pues conforme dispone el art. 250 inc. Final Cp., no se puede sobreseer
definitivamente una causa cuando los delitos investigados "sean imprescriptibles",
"conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes". Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad
(crímenes de guerra, genocidio, torturas, etc.), y actualmente el artículo 94 bis 40 del
Cp., que indica que no caducará la acción respecto del secuestro o sustracción de
un menor, así como la tortura, apremios ilegítimos o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, todos ellos con ocasión de un acto de violación, acceso carnal a un
menor, estupro u otros delitos sexuales.
38
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal Parte General, 2° Edición, Santiago 1982. Págs. 35 y sgts.
39
Art. 250. Sobreseimiento definitivo. El juez de garantía decretará el sobreseimiento definitivo:
a.-Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b.-Cuando apareciere claramente establecida la
inocencia del imputado; c.-Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad
al artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal; d.-Cuando se hubiere extinguido la
responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e.- Cuando sobreviniere
un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y f.- Cuando el hecho de que se tratare
hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del
imputado.
El juez no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser
amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del Código Penal.
40
LEY 21.160 de fecha 18 de julio de 2019 Modifica el Código Penal, en su Artículo 94 BIS. No
prescribirá la acción penal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos
141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos
en relación con los artículos 361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366
quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con la explotación sexual; y el artículo
433, N° 1, en relación con la violación, cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere
menor de edad.
41
Art. 100 Cp. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la
acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes
del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por
decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o
impedimento.
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42
Delito continuado es una situación que se produce cuando un mismo sujeto realiza, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o
varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y que
determina generalmente un régimen penológico específico para su castigo.
43
Art. 103 Cp. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción
de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos
casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66,
67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
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1.-Concepto
Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se pueden
conceptualizar como “Un conjunto de situaciones concretas, descritas por el
legislador y que, al concurrir, producen el efecto de influir en la magnitud de la
pena aplicable, sea porque la conducta es considerada más o menos injusta, o
más o menos culpable”45.
Las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, requieren,
por regla general, de la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, que al
estar especificados en la ley “complementando, cuando es el caso, la descripción
típica del hecho, sea incorporándose al tipo objetivo, sea describiendo una
particularidad subjetiva”46.
A diferencias de otros sistemas, el Cp. Chileno contempla un catálogo que
en un principio eran un listado taxativo de circunstancias atenuantes y agravantes,
y una mixta, en sus arts. 11 a 13. A veces, Ley también señala particulares
circunstancias aplicables a delitos determinados: Cuando ellas se rigen por las
reglas de los arts. 6247 y sgts. Se denominan especificas (Ej. Atenuante del Art.
456 bis devolución de cosa hurtada o robada antes de ser perseguido excepción
RCV RCI y PIRATERIA), y especiales, si la ley contempla para ellas un efecto
diferente (Ej.449 bis agravante cuando se forme parte de una agrupación u
organización de dos o más personas destinada a cometer Robos hurtos abigeatos
receptación Etc.).
El Código Penal contempla en su Art. 11 nueve circunstancias atenuantes,
que admiten alguna clasificación interna. En cambia, en el Art. 12 encontramos 19
circunstancias agravantes, en una enumeración objetada por "fatigosa, casuística,
inconexa y repetitiva... sin ningún orden ni clasificación” 48 ante lo cual la doctrina
44
Art. 104 Cp. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se
tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el
hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.
45
BULLEMORE, Vivian y MACKINNON, John. Curso de Derecho Penal. Tomo II. Santiago, Lexis Nexis,
2007 p. 215
46
BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal Parte General. Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 596.
47
Art. 62 Cp. Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en consideración para disminuir o
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en los artículos siguientes.
48
KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos “Comentario a los arts. 12 y 13 CP”, Gaceta Jurídica nro.
212, en comentarios pág. 187.
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1.1.-Clasificación
Tal como previamente se mencionó nuestro ordenamiento penal no
presente un sistema ordenado y clasificado de circunstancias modificatorias de
penalidad, sino que una siempre enumeración, por lo que debemos recurrir a la
doctrina para encontrar clasificaciones de esta institución jurídica.
1.1.A.-Atenuantes y Agravantes
La primera y más importante clasificación que consideraremos es la que
nuestro Código Penal recoge en sus artículos 11 y 12. Nos referimos a la
distinción entre circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal y
circunstancias agravantes de la misma. Así, nuestro Código Penal chileno se
limita solamente a señalar, enumerando taxativamente en ambos casos, cuáles
circunstancias son las que atenúan la responsabilidad criminal y cuáles la
agravan, respectivamente, sin especificar criterios ni fundamentos e
interpretándose en el sentido común de las palabras atenuar y agravar, puesto
que el Código no lo define. En particular, las circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal son aquellas, que tienen la característica de “determinar la
imposición de una pena más benigna” 50. Por otro lado, las circunstancias
agravantes, determinarán la imposición de una pena más estricta.
1.1.B.-Circunstancias Mixtas
El Art. 1351 Cp. contempla, la denominada circunstancia mixta del
parentesco, que puede operar como agravante o atenuante, según la naturaleza y
accidentes del delito.
La norma al establecer que es circunstancia atenuante o agravante, según
la naturaleza y accidentes del delito y la relación existente entre víctima y
victimario, según un listado taxativo que fue modificado por la Ley 20.830 de
21/04/2015 Reemplazando el inciso segundo, por el que sigue: “Ser el agraviado
cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor”.
Vemos que la norma contempla dos exigencias, por un lado la ambigua
descripción de accidentes o naturaleza del delito, dejando espacio para una amplia
interpretación y por otro lado la exigencia de encontrarse contemplado dentro de
las personas enumeradas en el inciso segundo de la norma.
Como se mencionó es discutida la determinación de en cuales casos esta
circunstancia atenúa y en cuales agrava, pero en términos generales puede
afirmarse que tratándose de delitos que afecten la vida, integridad o salud de las
personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse coma agravante; en
tanto en aquellos en que solo se afecten derechos patrimoniales o de otra clases, y
que no pongan en peligro la salud o la vida del pariente, la atenuación sería
procedente. (Ver art.489 Cp.).
Otras circunstancias que dicen relación con el parentesco
Ejemplo art. 400 inciso primero del Cp. (agravación por parentesco se
aumentara en un grado la pena52) por ejemplo de lesiones menos leves en
49
Art. 64 Cp. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o
agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
50
BULLEMORE, Vivian y MACKINNON, John. Op. Cit., p. 215.
51
Art. 13 Cp. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.
52
Artículo 5º Ley 20.066 (VIF).- Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge
del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la
línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
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27
contexto de VIF se reputan menos graves Art. 494 N° 5 Cp.). Art. 344 inciso 2° Cp.
(atenúa la responsabilidad de la mujer cuando el aborto es para ocultar su
deshonra. A inicios de la norma se entendía era de un hijo no matrimonial, se habla
por Ej. de hijo producto de una violación.
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar.
53
Art. 368 Cp. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad
pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa
de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al
delito con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena
es un grado de una divisible.
54
Artículo 209 Ley 18.290.- El conductor que hubiere sido condenado a las penas de suspensión o
inhabilitación perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica o animal, y fuere sorprendido
conduciendo un vehículo durante la vigencia de la sanción impuesta, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo y multa de hasta diez unidades tributarias mensuales.
Si los delitos a que se refieren los artículos 193 y 196 de la presente ley, fueren cometidos por quien no
haya obtenido licencia de conducir, o que, teniéndola, hubiese sido cancelada o suspendida, el tribunal deberá
aumentar la pena en un grado.
Lo previsto en el presente artículo no se aplicará a quienes fueren condenados por los delitos contemplados
en los incisos tercero y cuarto del artículo 196.
55
BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit.,p.598
56
BACIGALUPO, Enrique. Ibídem.
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28
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29
62
Art. 351 del CPP. Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las
diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,
tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurídico.
63
Artículo 134 Cp.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia. Quien fuere sorprendido por la policía in
fraganti cometiendo un hecho de los señalados en el artículo 124, será citado a la presencia del fiscal, previa
comprobación de su domicilio.
La policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada.
Asimismo, podrá conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación.
No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido alguna de las faltas
contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, N °s. 4 y 5, y 19, exceptuando en este último caso los
hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495 N° 21, y 496, Nos. 3, 5 y 26.
En todos los casos señalados en el inciso anterior, el agente policial deberá
informar al fiscal, de inmediato, de la detención, para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 131. El fiscal comunicará su decisión al defensor en el momento que la adopte.
El procedimiento indicado en el inciso primero podrá ser utilizado asimismo cuando, tratándose de un
simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del
recinto policial considerare que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia.
64
Artículo 129 Cpp.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá
detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía,
al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. (…)
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30
2.-CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
65
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8º del artículo 10
para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490.
Agravante prevalimiento de menor
Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho
años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del
delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
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31
66
Ver Art. 38 de La Ley 18.216
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32
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33
69
Art. 407 Cpp. Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado. Una vez formalizada la
investigación, la tramitación de la causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado podrá ser acordada
en cualquier etapa del procedimiento, hasta la audiencia de preparación del juicio oral.
Si no se hubiere deducido aún acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán
verbalmente en la audiencia que el tribunal convocare para resolver la solicitud de procedimiento abreviado, a
la que deberá citar a todos los intervinientes. Deducidas verbalmente las acusaciones, se procederá en lo
demás en conformidad a las reglas de este Título.
Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las
reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a las
reglas de este Título. Para estos efectos, la aceptación de los hechos a que se refiere el inciso segundo del
artículo 406 podrá ser considerada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circunstancia
atenuante del artículo 11, Nº 9, del Código Penal, sin perjuicio de las demás reglas que fueren aplicables para
la determinación de la pena.
Si el procedimiento abreviado no fuere admitido por el juez de garantía, se tendrán por no formuladas las
acusaciones verbales realizadas por el fiscal y el querellante, lo mismo que las modificaciones que, en su caso,
éstos hubieren realizado a sus respectivos libelos, y se continuará de acuerdo a las disposiciones del Libro
Segundo de este Código.
70
Se hace la distinción entre persecución de hecho o jurídica, para efectos didácticos, atendido a que toda
persecución efectuada por un órgano del estado mandatado para tal fin, ejemplo adunas, policías etc., es de
carácter jurídico.
71
MONTOYA, Mario Daniel. “Informantes y técnicas de Investigación encubiertas”. 2ª Edición actualizada.
Editorial Ad-hoc. Buenos Aires. 2001. Pág. 225
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34
(Bolivia). Tal y como señala el Magistrado español José Antonio Choclán Montalvo,
“el ofrecimiento de atenuación de la pena hecho al colaborador de justicia
constituye, de este modo, un importante instrumento político criminal para la lucha
contra la criminalidad organizada”72 .
En países de distinta tradición jurídica a la nuestra, el Derecho Penal
Premial ha adoptado otras formas. Así por ejemplo, podemos encontrar en Estados
Unidos el sistema de negociación de penas que cuenta con el aval de la Suprema
Corte de ese país73.
Fundamentalmente consiste, en que a cambio de información que permita
esclarecer la comisión y participación de terceros ya sea en su propio delito como
en otros, aes así a modo ejemplar que el artículo 22 de la Ley 20.000, establece
que la cooperación eficaz es la que conduzca al esclarecimiento de los hechos
investigados o permita la identificación de sus responsables; o sirva para prevenir
o impedir la perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor
gravedad contemplados en esta ley. En estos casos, el tribunal podrá reducir la
pena hasta en dos grados.
Sin embargo, tratándose del delito contemplado en el artículo 16(asociación
ilícito para cometer delitos de la presente ley), la reducción de la pena podrá
comprender hasta tres grados.
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones
precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines
señala-dos en el inciso primero.
72
CHOCLÁN Montalvo, José Antonio. “La Organización Criminal. Tratamiento Penal y Procesal”. Editorial
Dyckinson. Año 2000.pág 66.
73
En 1969 la Corte Suprema de los Estados Unidos de América del Norte asentó su respaldo al sistema de
negociación de penas al pronunciarse sobre el caso Santobello v/s New York estableciendo que: ¡la
disposición de cargos criminales a través de un acuerdo entre el fiscal y el acusado, algunas veces llamado, en
forma laxa, con la expresión “negociación de penas” es un componente esencial de la administración de
justicia. Debidamente administrado, debe ser estimulado...” citado por Muñoz Neira, Orlando en “Sistema
Penal Acusatorio de Estados Unidos” Editorial Legis. Bogotá. 2006. Págs.. 232 y 233.
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35
74
Art. 456 bis Cp. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1º Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por
cualquiera otra condición favorezcan la impunidad; 2º Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en
manifiesto estado de inferioridad física; 3º suprimido; 4º Ejercer la violencia en las personas que intervengan
en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5º Actuar con personas exentas de
responsabilidad criminal, según el número 1º del artículo 10. Las circunstancias agravantes de los número 1º y
5º del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos
no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7 del artículo 11 por la mera restitución
a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la
justificación del celo con que el delincuente ha obrado.
75
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno,
(2004)., op. cit., pág. 509.
76
Crimina 3.4. El sistema español: Los Delitos Universidad de Navarra Facultad de Derecho.
http://www.unav.es/penal/crimina/topicos/alevosia.html
77
Agravante N° 6° del art. 12 del Cp, definida como "abusar el delincuente de Ia superioridad de su sexo, de
sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa.
78
STS Tribunal Supremo de España Sala de lo Penal Sentencia Rol núm. 716/2018 de fecha 16 de enero del
año 2019 CENDOJ Centro de documentación judicial Consejo General del Poder Judicial.
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openCDocument/cac2ec927df2ac2484b8072b28c6b92aceb6f15323e9
3ff2.
79
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno,
(2004)., op. cit., pág. 510.
80
FERRINI, Contardo «Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano», en «Enciclopedia del
diritto penale italiano», a cura di E. PESSINA; Milano, 1905, vol. 1, págs. 379 y 382, y MOMMSEN, Theodor
«Derecho Penal romano», traducción del alemán por P. DORADO, Bogotá, Editorial Temis, 1976, págs. 398 y
sgts.
81
Proyecto presentado por diputados de diversas bancadas. Moción busca tipificar el sicariato. 17 de junio de
2020 La Moción busca fortalecer la respuesta penal de nuestro ordenamiento jurídico frente al homicidio por
premio o promesa remuneratoria, aumentando la penalidad en su tramo superior hasta el presidio perpetuo
calificado. Para ello, el proyecto crea un tipo penal que, manteniendo idéntico núcleo típico de la norma
actual, dota de autonomía a la conducta y permite asignarle un régimen punitivo diferenciado.
El sicariato se enmarca principalmente dentro de las estructuras del crimen organizado, con especial arraigo en
las organizaciones vinculadas al narcotráfico; es un homicidio con particularidades propias, tanto por el nivel
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36
CP, y por tanto, no corresponde en tales casos apreciar, además, esta agravación,
en otras palabras hablamos de un elemento calificante y no agravante propiamente
tal, toda vez que al concurrir el premio o promesa remuneratorio en conjunto con
un delito de homicidio, nos encontramos, no con un homicidio agravado sino que
con el tipo penal de homicidio calificado.
El personaje del sicario, o asesino a sueldo, es un homicida que asesina
por encargo a cambio de un pago determinado, generalmente retribuido en dinero
u otros bienes materiales, y en donde se establece una relación contractual que
ubica al sicario como el autor material del crimen ordenado y pagado por un autor
intelectual82.
de violencia y profesionalismo con que se ejecuta, como por su relación estrecha con el funcionamiento de
organizaciones criminales complejas. Chile enfrenta el surgimiento de nuevos patrones delictuales, de los
cuales se han tenido casos de homicidios por encargo. Con el fin de avanzar en la materia, la iniciativa busca
crear un tratamiento penal especial que persiga materializar el creciente reproche social para quienes perpetran
estas conductas. Asimismo, se establecen reglas especiales de determinación de la pena en el caso de
concurrir las circunstancias agravantes señaladas en los numerales 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal.
Finalmente, se realizan las adecuaciones pertinentes para que esta figura siga excluida del régimen de penas
sustitutivas y se mantenga la regla de exigencia de 2/3 de la condena cumplida, para efectos de la libertad
condicional, siempre que no mediare condena de presidio perpetuo o perpetuo calificado por cierto. Ver texto
íntegro del Boletín Nº 13577-07.
82
RUIZ VA, Campos GT, Padrós BF. El sicariato: una perspectiva psicosocial del asesinato por encargo. Rev
Elec Psic Izt. 2016;19(3):994-1013. (citando Schlenker, 2012).
83
Art. 10 N° 10ª Cp. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia.
84
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno,
(2004)., op. cit., pág. 511.
85
Art. 315 Cp. El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinados al consumo
público, en términos de poder provocar la muerte o grave daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere
o distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta
unidades tributarias mensuales.
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
37
3.4. Ensañamiento
El ensañamiento, que se encuentra descrito en el art. 12 N° 4°, consiste en
aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males en exceso e
innecesarios para completar la ejecución.
Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son
suficientes por ejemplo para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente
son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil,
pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima86.
Se trata, como señala Pacheco87, de un "lujo de males", un ataque dirigido
intencionalmente a causar males innecesarios. También se encuentra recogida esta
circunstancia en el homicidio calificado del art. 391 N° 1, e implícitamente en la
figura de torturas del art. 150-A del Cp. Delito que comete el empleado público que
aplica a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o
mentales, u ordenare o consintiere su aplicación.
Requisitos:
a) Uno objetivo, constituido por la ejecución de males objetivamente
innecesarios para lograr el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de
la víctima
b) Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo
consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la
consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.
3.5. Premeditación
Como señala la circunstancia 5° del art. 12, esta agravante opera
únicamente en "los delitos contra las personas", por lo que, al igual que con la
alevosía, el legislador ha ampliado su ámbito de aplicación a los delitos de robo
con violencia y otros (art. 449 bis Cp.). También, al igual que con la alevosía, esta
circunstancia se contempla como modalidad del homicidio calificado, donde no
opera coma agravante genérica.
Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de
premeditación, que no se encuentra definida en la ley, el cronológico, esto es, la
"firme, persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito";" y el ánimo frio y
calculador con que debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor
indefensión de Ia victima (y de allí su similitud con la alevosía).
Aunque es cierto que son imaginables situaciones excepcionales en las
que esta circunstancia pueda apreciarse sin antes estimar la existencia de la
alevosía (el que decididamente y sin alteración anímica ataca de frente a su
víctima), no dejan de ser certeras las palabras con que PACHECO rechazaba esta
circunstancia, por superflua.
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38
artificio o medio engañoso para conseguir algo, con la suficiente carga psicológica
de veracidad para producir efecto en los destinatarios y con la finalidad de lograr
una mayor facilidad en la realización del delito o en su impunidad, o ambas cosas a
la vez, ya que la llamada telefónica realizada por el procesado al domicilio, en el
que se llevaron a efecto los hechos, manifestando a sus moradores que un familiar
acababa de ingresar en un Hospital no siendo realidad, es medio engañoso o ardid
suficiente para producir el efecto en los receptadores de abandonar el domicilio,
que es lo que se propuso el procesado para realizar con mayor facilidad la
infracción penal, con lo que se dan los tres requisitos que integran la agravante
examinada y que fue apreciada por la Sala de Instancia con la debida técnica
jurídica".
Se relaciona tangencialmente con esta agravante la falta penal del artículo
496 N° 5 del Código Penal, que establece la falta de quien ocultaré su verdadero
nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los
manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso. Que lo que
relaciona a ambas normas es la intención de no ser identificados a fin de no
responder por sus actos ante la autoridad competente. La ocultación se basta por
si isma para configurar la falta. A quién le oculto mi identidad, y debo relacionarlo
con el control de identidad, o relacionarlo con un tribunal.
También se puede relacionar con la norma que regula el CONTROL DE
IDENTIDAD, del artículo 85 del Código Procesal Penal, esto es, que la policía, sin
orden previa de los fiscales, puede solicitar la identificación de cualquier persona
en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen
indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito
o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones
útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la
persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su
identidad. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se
encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad
pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario
policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos.
El 12 de la Ley 20.931 reconoce una hipótesis de control de identidad que
resulta a la vez más amplia y más limitada que la prevista en el artículo 85 del
Código Procesal Penal. Por una parte, la hipótesis de la Ley 20.931 es más amplia,
ya que no exige la verificación de indicio alguno para dar lugar al control de
identidad. Sin embargo, dicha figura es también más limitada en tanto:
1) no permite a la policía registrar vestimentas, equipaje o vehículo de la
persona;
2) no permite que la persona sea conducida a la unidad policial en caso de
que la identificación no haya sido posible (el artículo dispone que en este caso, «el
funcionario policial deberá poner término de manera inmediata al procedimiento»);
3) el control de identidad se permite exclusivamente con respecto a
personas mayores de 18 años;
4) el tiempo máximo de la diligencia se reduce a una hora; y
5) el artículo otorga mayores facultades de identificación al sujeto
controlado, no solo ampliando los documentos que serán considerados aceptables
—incluyendo la tarjeta estudiantil—, sino también admitiendo el uso de dispositivos
tecnológicos.
89
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, (2004)., op. cit., pág. 512.
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
39
90
Art. 63 Cp. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse.
91
ZAPATA MEDINA, Jorge, La Alevosía, obrar a traición o sobre seguro, (Rancagua, Impresiones Antártida,
2012), pág. 80.
92
ORTIZ QUIROGA, Luis, ARÉVALO CUNICH, Javier, Las consecuencias jurídicas del delito, (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2013), pag.424.
93
LABATUT, Gustavo, Derecho Penal (9ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1990) Tomo I,
pág.225.
94
CURY, Enrique, Derecho penal, parte general (3ª edición, Santiago, Universidad Católica de Chile, 2011),
pág. 528.
95
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, (2004)., op. cit., pág. 513.
96
CURY URZÚA, ob. cit. (2011), págs. 516 y 517.
97
GARRIDO MONTT, Mario, El homicidio y sus figuras penales, (Santiago, Ediciones Encina, 1976) págs.
156 a 157.
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
40
98
SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE CHILE, de 06 de abril de 1976. En Revista de
Derecho y Jurisprudencia, (T. LXXIII, parte 2ª, sección 4ª p. 144).
99
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, (2004)., op. cit., pág. 515.
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
41
100
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, (2004)., op. cit., pág. 515.
101
El Art. 138 del Cp., contiene el tipo penal de quien por medio de violencia o amenaza impida el ejercicio de
culto permitido en la repúblico. Hay que recordar que en Chile hay libertad de culto y por tanto, cualquier
culto que no sea contrario a la leyes. Por su parte el artículo 140 del Cp., establece que el que por acciones o
amenazas ultrajaren a ministro de culto de forma violenta o que le ocasionare lesiones del menos graves o
simplemente graves.
102
Art. 443 inciso 1° Cp. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que
se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso
de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se
procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se
utilizan medios de tracción.
103
ETCHEBERRY. Alfredo. (1998) Tomo III, op, cit., pág. 321.
104
GARRIDO MONTT, Mario.(2003) Parte Especial Tomo IV, op. cit., pág. 233.
105
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia, (2004)., op. cit., pág. 515.
Resumen de apuntes de clases PhD. Mag. Pg. Diplm. Lic. Prof. Álvaro A. Serrano Romo.
42
Si bien hay tipos penales que regulan por separado la afectación de la hora
y del honor, como es el caso que vimos del artículo 140 del Cp., o precisamente la
norma de los Arts. 412 y sgts. que regula la calumnia en sus diferentes formas,
pero que en esencia es descrita como “La imputación de un delito determinado
pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”. También encontramos
el tipo penal de los artículos 416 y sgts. del Cp., que establece que la injuria es:
Toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. Se clasifican en Graves art. 417 del Cp., graves por
escrito y con publicidad art. 418 del Cp., las injurias leves del artículo 420 del
mismo cuerpo normativo, y finalmente la injuria falta del artículo 496 N° 11 del
Código Penal. Ofensas a la autoridad 495 N° 4°, lo que se ataca no es la persona
sino lo que representa.
En los delitos de injurias y calumnias el bien jurídico protegido es el honor,
pero debemos tener en cuenta, que se refiere al honor en cuanto aspecto de la
dignidad de la persona como ser social (no sólo la percepción social de la persona,
o fama, ni tampoco la percepción subjetiva o autoestima). Admite algunos
márgenes de disponibilidad. Existen también vías no penales de protección del
honor.
Finalmente tanto en la agravación de la penalidad como en los delitos de
injurias y calumnias, en el ordenamiento y doctrina nacional se entiende que sólo
afectan a las personas físicas y no así a las jurídicas, como lentamente por
ejemplo en España que se ha ido extendiendo el concepto a las personas jurídicas
(pero según la doctrina jurisprudencial española más amplia, que protege el honor
de la persona jurídica como medio para tutelar la dignidad de la persona física).
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3.18. Reincidencia
Siguiendo el modelo español, nuestro Código impone en las circunstancias
14°, 15° y 16°, una agravación adicional a quien ha sido condenado por un nuevo
delito cometido con posterioridad a una condena anterior, basada en la idea clásica
de que el reincidente no ha aprovechado suficientemente el castigo anterior para
enmendar su rumbo.
En Chile, el profesor Enrique CURY señala que “existe reincidencia
cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre, después de
ello, en otra u otras conductas punibles106.
La reincidencia, que no se vincula con la naturaleza del delito en particular
o con los móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor
aplicabilidad práctica, jugando un rol importante, además, para impedir la
concesión de ciertas penas alternativas, como las de la Ley 18.216. El delincuente
es refractario en el cumplimiento de normas legales y además es contumaz en
cometer delitos con penas iguales, o delito de la misma naturaleza.
106
CURY URZÚA Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, 9ª Edición, Santiago, Editorial Pontificia
Universidad Católica de Chile, año 2008, pág 504.
107
ACTAS de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.
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108
Ver Art. 1° de la Ley 18.216.
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Artículo 401 Bis Cp. Las lesiones inferidas a los profesionales y funcionarios de los establecimiento de
la salud, públicos o privados, o contra los profesionales, funcionarios y manipuladores de alimentos de
establecimientos educacionales, públicos o privados, al interior de sus dependencias o mientras éstos se
encontraren en el ejercicio de sus funciones o en razón, con motivo u ocasión de ellas, serán sancionadas: 1.
Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en los casos del número 1° del artículo 397. 2. Con
presidio menor en su grado máximo en los casos del número 2° del artículo 397. 3. Con presidio menor en su
grado medio en los casos del artículo 399. 4. Con presidio menor en su grado mínimo si las lesiones que se
causaren fueren leves. En los casos en que se maltratare corporalmente de manera relevante a las personas
señaladas en el inciso anterior, la pena será de prisión en su grado máximo y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales.
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Artículo 195 bis.- La negativa injustificada de un conductor a someterse a las pruebas respiratorias u otros
exámenes científicos destinados a establecer la presencia de alcohol o de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas en el cuerpo, previstos en el artículo 182, será sancionada con multa de tres a diez unidades
tributarias mensuales y con la suspensión de su licencia hasta por un mes.
En caso de accidentes que produzcan lesiones de las comprendidas en el número 1 º del artículo
397 del Código Penal o la muerte de alguna persona, la negativa injustificada del conductor que hubiese
intervenido en ellos a someterse a las pruebas respiratorias evidenciales o a los exámenes científicos
señalados en el artículo 183 de esta ley para determinar la dosificación de alcohol en la sangre o la presencia
de drogas estupefacientes o sicotrópicas, o la realización de cualquier maniobra que altere sus resultados, o la
dilación de su práctica con ese mismo efecto, serán castigadas con la pena de presidio menor en su grado
máximo, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, inhabilidad perpetua para conducir vehículos
de tracción mecánica y comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del
tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del Código Procesal Penal. Para los
efectos de determinar la pena prevista en este inciso, será aplicable lo dispuesto en los artículos 196 bis y 196
ter de esta ley.
La pena prevista en el inciso anterior se impondrá al conductor conjuntamente con la que le
corresponda por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.
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El Art. 209 de la Ley 18.290, delito que, si bien no fue incorporado por la Ley
Emilia, sufrió una importante modificación en relación al quantum de la pena. Ésta
norma establece: “El conductor que hubiere sido condenado a las penas de
suspensión o inhabilitación perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica
o animal, y fuere sorprendido conduciendo un vehículo durante la vigencia de la
sanción impuesta, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa
de hasta diez unidades tributarias mensuales”. Previo a la promulgación de la Ley
Emilia, éste delito se sancionaba como “falta” (no como delito) con la pena de
prisión en su grado máximo, esto es, con una pena privativa de libertad que iba
desde los 41 a 60 días. Esta modificación tiene importantes implicancias.
3.22.e.-Agravantes en los delitos de robos y Hurtos 456 bis116 y 449 bis117 del
Cp. Regla de determinación de pena del artículo 456 bis A
El inciso 4 del artículo 456 bis del Cp. Hace aplicables a este tipo de delitos
las agravantes del artículo 12 N° del Cp. Al establece que: Las circunstancias
agravantes de los número 1º y 5º del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere
violencia sobre las personas. Por lo que agravantes que son exclusivamente aplicables
a delitos contra las personas se pueden aplicar a este tipod e dleitos contra la
propiedad.
El inciso 4 del artículo 456 Bis A del Cp., establece una regla de
determinación de pena al decir : Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el
inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en
ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el
inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.
Podemos observar que el legislador establece la regla de determinación de pena
cuando concurra las reiteración de estos delitos o la reincidencia de los mismos.
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III.- LA PENA
Conceptualización
La pena entendida como acción del estado ante un ataque perpetrado a un
bien jurídico protegido, ya sea que lo lesioné o que simplemente lo ponga en
peligro, y que sirve de fundamente a una sanción índole penal, misma que no
puede ser caprichosa o arbitraria. La gravedad de la sanción penal debe guardar
estricta relación con el la entidad de la acción que ha vulnerado la norma penal
afectando el bien jurídico protegido.
También se entiende como una privación o restricción de bienes jurídicos
establecida por la Ley e impuesta por el órgano jurisdiccional del
estado competente, al sujeto que ha atentado contra un bien jurídicamente
relevante, y que se encuentras protegido por norma penal.
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